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Informe Mercantil mayo de 2023. Expedientes designación auditor o experto.

INFORME MERCANTIL MAYO DE 2023 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS:
Expedientes para la designación de auditor o experto.

Vamos a tratar en este informe, como ya lo hemos hecho en otras ocasiones, cuatro expedientes d la DGSJFP, sobre diversas cuestiones que se plantean con los expedientes de nombramiento de experto por ejercicio del derecho de separación por los socios o de auditor a petición de la minoría.

   Efectos de la celebración de una segunda junta.

El primer expediente trata sobre la posibilidad de enervar el derecho de separación de un socio por insuficiente reparto de dividendos celebrando una nueva junta en que se proceda a dicho reparto.

La respuesta de la DG es totalmente negativa, como lo fue la del registrador que instruyó ele expediente.

Dice literalmente la DG que “no puede aceptarse como causa de enervación del ejercicio del derecho de separación y de la designación de experto solicitada, que la sociedad haya acordado con posterioridad un reparto de dividendos. Como ya afirmara nuestro Tribunal Supremo en un supuesto sustancialmente idéntico al presente, (vid. Sentencia de 26 de enero de 2006), es indudable que la sociedad puede «rectificar, desistir, arrepentirse o renunciar» un acuerdo que previamente haya adoptado, pero siempre con pleno respeto a las normas del ordenamiento jurídico y con efectos «ex nunc» pues no puede pretenderse dejar sin efecto aquellos ya producidos”.

La resolución como vemos es clara y contundente: una vez surgido el derecho de separación del socio por concurrir los requisitos establecidos por la Ley, ese derecho está exclusivamente a su disposición y sólo el socio podrá aceptar el reparto de dividendos acordado en la segunda junta desistiendo de su derecho a separarse de la sociedad. (Expediente 2/2018 con resolución de 31 de enero de 2018).

   Número de auditores que deben ser nombrados.

El segundo expediente hace referencia al número de auditores que deben nombrarse por el registrador antes de cerrar un expediente de designación de auditores a petición de la minoría.

La cuestión ya está solucionada legalmente por el Reglamento de la Ley de Auditoría aprobado por Real Decreto 2/2021 de 12 de enero en cuya DF 1ª, nos viene a decir que si el registrador realiza tres nombramientos de auditores y ninguno acepta o lo rechaza, “el registrador procederá al cierre del expediente salvo justa causa debidamente acreditada. El cierre del expediente no impedirá la producción de los efectos legalmente previstos para el supuesto de auditoría obligatoria”.

La DG había tenido una postura cambiante al respecto ante el silencio legal. Así en resolución de 9 de enero de 2018, derivada del expediente 183/2017, nos vino a decir que bastaban cuatro nombramientos antes del cierre del expediente. Sin embargo en posterior resolución de 10 de mayo de 2019, Expediente 15/2019, sobre la base de una consulta a la DG sobre el nombramiento de mediadores, vino a decir que la doctrina fijada para los mediadores podría ser aplicada al caso del nombramiento de auditores y por tanto bastaba con un nombramiento adicional para poder cerrar el expediente.

Como vemos el Reglamento adopta una postura intermedia entre las dos resoluciones lo que nos parece adecuado, pues si tres auditores no han aceptado el cargo, lo que normalmente se produce por no hacerles provisión de fondos para la realización de la auditoría, parece inútil y una pérdida de tiempo el seguir haciendo nombramientos cuyo resultado será el mismo.

   Nulidad de junta no declarada judicialmente.

El tercer supuesto se refiere a un caso de presunta nulidad de junta, que va a provocar la no posibilidad de nombramiento de experto solicitada para el ejercicio del derecho de separación por no reparto de beneficios.

Se trata de la Resolución de 8 de enero de 2018, en expediente 187/2017.

Es una compleja resolución por lo farragoso de los distintos escritos de las partes que los formulan como si estuvieran en sede jurisdiccional.

Se puede resumir de forma muy breve así: Se solicita nombramiento de experto por no reparto de beneficios. Según el solicitante la junta que aprueba las cuentas está aquejada de nulidad por no haberse publicado un complemento de convocatoria solicitado por él mismo.

Tras diversas vicisitudes, escritos y contra escritos, el registrador, sobre la base alegada de la nulidad de la junta, no accede al nombramiento. Además, se había convocado nueva junta con el mismo orden el día más la constatación de la nulidad de la primera junta.

La sociedad se revuelve y dice que la nulidad sólo la pueden declarar los tribunales y que a mayor abundamiento en el registro se ha procedido a la inscripción de un auditor nombrado en dicha junta y al depósito de las cuentas aprobadas en la misma.

Por su parte el solicitante alega que el único que puede impugnar la junta es él mismo y que ha renunciado a dicho derecho.

A la vista de estos escritos el registrador revoca su propia resolución y accede al nombramiento de experto.

La sociedad recurre con nuevo cruce de escritos entre las partes.

Entre medias se ha celebrado una nueva junta con los mismos acuerdos de la primera, pero respecto de esta el socio no ejerce su derecho de separación.

La DG revoca la segunda resolución del registrador y confirma la primera es decir aquella que estimó que la junta era nula y que por tanto no procedía el nombramiento.

Lo hace a la vista del artículo 172.2 de la LSC que nos dice que “La falta de publicación del complemento de la convocatoria en el plazo legalmente fijado será causa de nulidad de la junta”.

Por ello la DG considera nulos a los a los efectos del expediente, los acuerdos adoptados por la primera junta general de la sociedad y en consecuencia “no existe sustento legal para el ejercicio del derecho de separación”.

Pese a que la DG en esta y en otras resoluciones ha insistido por activa y pasiva que el objeto del expediente se centra en determinar simplemente si se dan o no los requisitos necesarios para la existencia del derecho de separación y por tanto para la procedencia del nombramiento de experto, va a aceptar la nulidad de una junta, no declarada judicialmente, y de esa nulidad aceptada deriva que no existe derecho de separación y por tanto tampoco existe posibilidad de nombrar un experto para la valoración de la participación del socio.

En definitiva, aquí la DG entra en el fondo del asunto debatido pese a que esa misma junta declarada nula había ya provocado asientos en el registro y que el socio había manifestado en el expediente que renunciaba a su derecho a impugnar la Junta.

Es decir que, si la DG considera que la junta está aquejada de un vicio claro e indubitado de nulidad, la aprobación de las cuentas no es válida y si dicha aprobación no es válida sobre ella no se podrá fundamentar un derecho de separación por no reparto de dividendos.

Respetando la decisión de nuestra DG, no la vemos excesivamente clara, pues el camino emprendido en esta decisión puede ser peligroso ya que parece que se autoriza al registrador a considerar que si la junta celebrada tiene vicios que a su juicio son determinantes de su nulidad puede resolver sobre la petición basándose en esa nulidad que pudiera no ser declarada, en su caso, por los Tribunales que cuentan sin duda con más elementos de juicio y de prueba que puede contar el registrador para su decisión.

   Rectificación de junta a la vista de informe de auditor.

El último expediente que traemos a nuestra consideración va a hacer referencia a una sociedad que, si bien en un principio aprueba la no distribución de beneficios, después y ante un informe de auditor precisamente solicitado por la minoría, comprueba que está en pérdidas y celebra una nueva junta en la que lógicamente ya no se acuerda reparto alguno. Es la resolución de 16 de enero de 2018 en expediente 188/2017.

El socio solicitó el nombramiento de experto a efectos del ejercicio del derecho de separación, pues en la junta celebrada concurrían la totalidad de requisitos exigidos por el artículo 348 bis.

La sociedad en principio no se opone por lo que el registrador procede al nombramiento.

Ante dicho nombramiento la sociedad recurre y alega lo siguiente:

— Que la sociedad ha tenido pérdidas.

— Que la sociedad antes de la junta general y por petición de los socios solicitantes se había nombrado por el registro un auditor social.

— Como consecuencia de la realización de la auditoría se pasó de la situación de beneficios a la de pérdidas.

— Que por ello se convocó nueva junta que decidió aplicar las pérdidas a resultados negativos.

— Por todo ello se solicita se deje sin efecto el expediente.

La DG acepta esas alegaciones y revoca la resolución del registrador entrando en cuestiones relativas a la validez de la primera junta celebrada.

Considera que dado que existía un auditor nombrado para la sociedad por el registro mercantil y que en el anuncio de convocatoria no se había hecho mención de que su informe estaría a disposición de los socios desde la convocatoria (cfr. art. 272 LSC), -el informe fue posterior a la celebración de la junta-, llega a la conclusión de que “resulta patente que la convocatoria de la junta en la que se adoptaron los acuerdos de aprobación de cuentas y de aplicación del resultado es nula de pleno derecho”.

De forma muy estricta dice que “el hecho de que al tiempo de la celebración de la junta de socios no hubiese todavía recaído la resolución del registrador mercantil estimando la solicitud de los socios minoritarios y, en consecuencia, determinando la obligatoriedad de la verificación de las cuentas anuales” … “como ha reiterado este Centro Directivo (vid. Resoluciones de 6 de noviembre de 2009 y 12 de noviembre de 2012 en sede de recurso contra la calificación del registrador sobre depósito de cuentas), ante una situación de indeterminación sobre la obligación de exigir el informe de auditor, el registrador Mercantil debe esperar a la resolución del expediente de solicitud de designación para poder calificar el depósito de las cuentas anuales instado por la sociedad. Hasta ese momento no se podrá determinar la situación registral y, en consecuencia, la procedencia o no de la exigencia de acompañar el informe de verificación a la solicitud de depósito de las cuentas (artículo 279 de la Ley de Sociedades de Capital)”.

En definitiva, que mientras que no exista el informe del auditor no podrán depositarse las cuentas aprobadas y para esa aprobación siempre va a ser necesaria la puesta a disposición de los socios del informe elaborado por el auditor.

Por ello concluye que “el procedimiento de designación de experto para la determinación del valor razonable de las acciones debiera haberse suspendido hasta dicho momento(resolución del expediente), momento en el que quedaría despejada la incertidumbre sobre la obligatoriedad de la verificación de las cuentas anuales y momento en el que podría determinarse si la convocatoria y celebración de la junta llevada a cabo el día 11 de mayo de 2017, lo habían sido conforme a derecho” y que “resultando de los hechos expuestos que el acuerdo relativo a la aplicación del resultado del ejercicio 2016 en que se fundamenta el ejercicio del derecho de separación resulta ser nulo de pleno derecho por nulidad de la convocatoria de la junta general, resulta ineludible afirmar la inexistencia del derecho de separación y la improcedencia de designar experto independiente para la determinación del valor razonable de las acciones”.

Nuevamente entra la DG, para resolver este expediente, en una serie de consideraciones que le llevan a estimar que la junta que no acordó el reparto de dividendo fue nula de pleno derecho y que por tanto el registrador debió suspender en todo caso el nombramiento.

 Seguimos pensando que es o pueden ser peligrosas estas resoluciones; por ejemplo del relato de los hechos no se nos dice, si la primera junta fue o no universal. Si hubiera sido universal y los socios solicitantes participaron en ella sin exigir el informe del auditor que ellos mismos habían pedido, supone, en tesis del TS, que renunciaron a su derecho de información y que por tanto la junta por dicho motivo no puede ser declarada nula. Los socios ante esta tesitura no debieron participar en dicha junta y por supuesto también los administradores debieron suspender su celebración hasta que se resolviera el expediente de designación de auditor. Pero dado que no lo hicieron, ni los socios ni la sociedad, la junta pudo ser válida y sus acuerdos eficaces.

Lo que ocurre es que con posterioridad surge un hecho fundamental y es que la sociedad no obtuvo beneficios y si no obtuvo beneficios difícilmente podrá haber reparto de dividendos y si no hay reparto de dividendos no puede existir derecho de separación. Por tanto, la primera junta a nosotros nos parece inválida pero no por un defecto del derecho de información, si la junta fue universal, sino más bien porque la base de la aprobación de las cuentas era falsa y el órgano de administración a la vista del informe del auditor tiene la clara obligación de reformular las cuentas y convocar una nueva junta. Por ello nada podrán exigir los solicitantes, pero quizás en la resolución debiera haberse hacho al menos una alusión a este cambio de circunstancias que cambian los supuestos fácticos del expediente. Aunque por supuesto lo mejor en todos estos casos es, como también sugiere la DG, suspender la tramitación del expediente de designación del experto hasta que los expedientes pendientes queden debidamente resueltos.

 

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

Destacamos:

— El Real Decreto 249/2023, de 4 de abril, por el que se modifican siete reglamentos tributarios y ente ello, en lo que a nosotros nos interesa, el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria aprobado por el Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio; en este Reglamento se establece una nueva causa de revocación del NIF de las sociedades; la nueva causa se produce cuando la sociedad deje de depositar sus cuentas anuales durante cuatro ejercicio consecutivos en el Registro Mercantil (artículo 147.1 f).

Ya apuntamos, al hablar del nuevo régimen de publicidad gratuita del Registro Mercantil establecido por la Ley 11/2023, apartado 5 del artículo 17 del Ccom, que esa falta de depósito durante cuatro ejercicios también puede ser un indicativo de la falta de actividad de la sociedad que es uno de los nuevos datos que se pueden solicitar gratuitamente del Registro.

   Disposiciones Autonómicas.

Ninguna digna de mención.

   Tribunal Constitucional

— De la Sala primera la Sentencia 14/2023, de 6 de marzo de 2023. Sobre la inadecuada utilización de la dirección electrónica habilitada como cauce de comunicación del primer emplazamiento procesal. Retrotrae actuaciones. 

— De la Sala Primera, la Sentencia 23/2023, de 27 de marzo de 2023, declara la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (motivación) en procedimiento de ejecución hipotecaria por ausencia de control judicial de las cláusulas abusivas que desconoce la primacía del Derecho de la Unión Europea y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

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RESOLUCIONES
   RESOLUCIONES PROPIEDAD.

La 152, sobre una constitución de hipoteca por parte de un titular sujeto a condición suspensiva, declarando que mientras no se cumpla la condición el adquirente carece de capacidad para constituirla.

La 154, respecto de una nota simple solicitada por medio del servicio telemático, diciendo que en la web registradores.org se debe escoger y emplear el cauce adecuado por lo que no es posible utilizar para publicidad el canal de presentación de documentos privados y que tampoco es posible que una nota solicitada electrónicamente se entregue en formato papel en la oficina del registro.

La 155, que sobre una instancia de solicitud de inscripción a favor de un heredero único considera que, si existen legatarios de cosa específica y determinada, la heredera única no puede declarar que esos legados son inoficiosos, por lo que para adjudicarse los bienes de la herencia los legatarios deben prestar su consentimiento o bien por parte de la heredera obtener la necesaria resolución judicial sobre la inoficiosidad de los legados.

La 159, estableciendo que no es posible fijar en escritura de constitución de hipoteca un domicilio para notificaciones y requerimientos en el extranjero.

La 162, que considera que existe aceptación tácita de la herencia cuando se ordena un legado en testamento, otorgado con posterioridad al fallecimiento de la causante de quién lo adquirió el testador. 

La 166, declarando que un usufructo adquirido por dos cónyuges casados en régimen de gananciales no se extingue por el hecho de que fallezca uno de ellos. 

   RESOLUCIONES MERCANTIL

La 150, que en base al contenido del registro y como medida de protección e terceros, declara que si consta inscrito un auditor en la hoja de la sociedad, sea cual sea el motivo o causa de su nombramiento y de que permanezca inscrito, las cuentas anuales no pueden ser depositadas sin informe del auditor.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

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Informe mercantil agosto de 2022. Ejercicio del derecho de separación de los menores de edad.

INFORME MERCANTIL AGOSTO DE 2022 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

CUESTIONES DE INTERÉS:
EJERCICIO DEL DERECHO DE SEPARACIÓN EN REPRESENTACIÓN DE MENORES DE EDAD.
   Planteamiento.

No puede ni siquiera plantearse el hecho de que las personas menores de edad pueden formar parte como socios en todo tipo de sociedades, sean de capital o no.

Ante ello son tres los posibles problemas que pueden suscitarse: uno, quien ejercitará su derecho de voto en las juntas generales que celebre la sociedad; dos, si será necesario algún complemento por parte de sus representantes legales dependiendo del tipo de acuerdo de que se trate; y tres, quién podrá ejercitar los derechos que a esos menores les corresponda como minoritarios o no, en su caso.

Los dos primeros problemas quedan claramente solucionados en el artículo 234 del Código de Comercio.  Aunque este artículo se refiere a la liquidación de sociedades es obvio que será también de aplicación a toda clase de acuerdos.

Pues bien dispone el artículo citado que en “la liquidación de sociedades mercantiles en que tengan interés personas menores de edad, obrarán el padre, madre o tutor de estas, según los casos, con plenitud de facultades como en negocio propio, y serán válidos e irrevocables, sin beneficio de restitución, todos los actos que dichos representantes otorgaren o consintieren por sus representados, sin perjuicio de la responsabilidad que aquellos contraigan para con estos por haber obrado con dolo o negligencia”.

Este artículo fue modificado, con efectos desde el 3 de septiembre de 2021, por el art. 8.3 de la Ley 8/2021, de 2 de junio, suprimiendo la referencia que se hacía anteriormente a “los incapacitados”.

Como vemos, según el artículo citado, en la liquidación y por extensión en toda clase de acuerdos que deban tomarse por las juntas generales de las sociedades de las que esos menores sean socios, actuarán y podrán votar, sus padres o tutores, en definitiva, quien ostente la representación legal de esos menores.

Aunque el artículo habla de padre, madre, estableciendo una especie de orden de prelación, creemos que en este punto es de plena aplicación el artículo 156 del Código Civil según el cual “La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad”.

En consecuencia, en principio bastará la concurrencia de uno sólo de los padres, sin orden de prelación, pues creemos que el “uso social y las circunstancias” de celebración de una junta general autorizarán la actuación de un solo de los progenitores. Problema distinto que también se puede plantear es de la posible existencia de intereses opuestos entre los padres y los hijos en los casos de que los primeros sean también socios de la sociedad. No obstante, será el presidente de la junta el que deberá determinar si la representación que se alegue de los menores es o no la adecuada, teniendo en cuenta todas las circunstancias.

Esta regla se puede aplicar también al ejercicio de aquellos derechos, que como el de separación, pueden surgir de la celebración de una junta general.

Por tanto, si en una junta general de una sociedad se toma un acuerdo que origina un derecho de separación a favor de unos socios menores de edad ese derecho podrá ser ejercitado, sin problemas, por el padre o la madre, o , en su caso, tutor que represente a los menores.

   Resolución de la DGSJFP.

Sobre este problema, imbricado con el de si los beneficios de la sociedad pueden dedicarse a compensar pérdidas en lugar de distribuirlos como dividendos trata una interesante resolución de nuestra DG.

Es la resolución de 12 de marzo de 2020, en expediente 4/2020, de nombramiento de experto.

   Hechos.

En la resolución, una madre, en representación de sus hijas menores de edad, se solicita el nombramiento de un experto para la valoración de las participaciones por no reparto de beneficios; se expone que en junta  universal la madre en representación de sus hijas vota en contra del no reparto de dividendos haciendo constar su protesta por la ausencia de reparto de beneficios. A la vista de ello en la junta se hace una segunda propuesta de reparto superior al 25% de los beneficios que es igualmente rechazada por la junta con su voto en contra.

Ante la petición de nombramiento de experto la sociedad se opone basando su oposición en que el artículo 166 del Código Civil exige autorización judicial para la renuncia de determinados bienes o derechos de los menores, pues interpreta que el ejercicio del derecho de separación implica una transmisión de participaciones y pese a que las participaciones no son valores, la madre no puede renunciar derechos de sus hijas sin causa justificada ni autorización judicial, dado que el derecho de separación implica una renuncia a su cualidad de socias. También alegan que el derecho se ha ejercitado fuera de plazo y que en la propuesta posterior de reparto de beneficio no se hizo ninguna protesta formal al votar en contra de la misma y terminan haciendo constar que el patrimonio de la Sociedad es de carácter inmobiliario, lo que refuerza la necesidad de autorización judicial.

El registrador no estima la oposición y accede al nombramiento de experto.

La Sociedad recurre, reproduciendo sus argumentos y alegando que los beneficios se destinaron a compensar las pérdidas de la sociedad producidas en ejercicios anteriores.

La DG confirma la resolución del registrador.

   Doctrina de la DGSJFP.

Parte la DG de la base de que como ha dicho de forma reiteradísima “el objeto de este expediente se limita a determinar si concurren los requisitos legalmente exigibles para que se acuerde, de conformidad con el artículo 353 de la LSC, la pertinencia de nombramiento de un experto independiente que determine el valor razonable de las acciones o participaciones sociales”.

Sobre esta base da cumplida respuesta a las tres alegaciones fundamentales de la Sociedad:

Así en cuanto a la necesidad de autorización judicial dice que el problema “se centra en determinar si el progenitor que ostenta la patria potestad de un hijo puede, en ejercicio de sus atribuciones, ejercer el derecho de separación contemplado en los artículos 346 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital por sí solo o, por el contrario, es un supuesto de excepción de los que exige audiencia del ministerio fiscal y autorización judicial”.

Su respuesta es claramente negativa pues la asimilación que se hace entre el derecho de separación y la enajenación de participaciones es insostenible dado que el derecho de separación no es una transmisión voluntaria sino el ejercicio de un derecho que se concede a la minoría para su protección.

No existe en suma ni analogía ni asimilación posible entre la enajenación a que se refiere el artículo 166 del Código Civil y el ejercicio por un socio de su derecho de separación a que se refiere el artículo 346 de la Ley de Sociedades de Capital.

Pero si ello no fuera suficiente sigue diciendo que “no cabe equiparar la enajenación o gravamen de títulos valores con el de participaciones sociales. Y no solo porque, como la propia recurrente admite, existe una expresa exclusión legal de asimilación (artículo 92 de la Ley de Sociedades de Capital), sino porque siendo cierto que al tiempo de redactarse el vigente artículo 166 del Código Civil era más frecuente la existencia de sociedades anónimas que limitadas, no lo es menos que ya entonces el legislador no impuso restricción alguna a la transmisión de las participaciones sociales de sociedades limitadas titularidad de menores sujetos a patria potestad”.

Y por supuesto “con menos razón puede decirse que ha de equipararse a la de los bienes inmuebles por el hecho de que el patrimonio de la sociedad se integre mayoritariamente por bienes de tal naturaleza. Es preciso recordar que la sociedad de capital tiene personalidad jurídica propia (artículo 33 de la Ley de Sociedades de Capital), por lo que su patrimonio no puede confundirse con el de los socios como no pueden confundirse las reglas de disposición del patrimonio social de una sociedad con las de disposición del patrimonio de cada uno de sus socios y, en concreto, de las participaciones sociales de que sean titulares”.

Además, es obvio que  tampoco “cabe asimilar el ejercicio del derecho de separación con la renuncia de derechos. El que ejerce el derecho no lo renuncia; bien al contrario, afirma su existencia y ejercibilidad”.

Y en cuanto a la alegación de la sociedad de que el ejercicio del derecho ha sido extemporáneo dice que se “confunde reiteradamente el ejercicio del derecho de separación a que se refiere el precepto con la solicitud de designación de experto independiente para la determinación del valor razonable”.  El ejercicio del derecho de separación se hizo en el plazo el mes a la adopción del acuerdo sobre aplicación del resultado, siendo cuestión distinta la de la solicitud de nombramiento de experto.

El tercer motivo de oposición también es desestimado pues, aunque el “destinar los beneficios a compensar pérdidas es un acuerdo legal”, de ese acuerdo puede derivarse un derecho de separación, sin que  el hecho de que esas pérdidas sean de ejercicios anteriores cambia la naturaleza del acuerdo, salvo que de esas pérdidas se derivara que el patrimonio neto caiga por debajo del capital social, lo que no era el caso.

Por último, en cuanto a la no constancia de la protesta dice que  lo esencial es que conste en el acta   de modo explícito la oposición al no reparto de beneficios, sin que sea exigible el uso de una fórmula sacramental; por tanto lo esencial es que conste “en el acta de la junta general que el socio que ejerce el derecho de separación con amparo en el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital expresa de forma clara e inequívoca su disconformidad con el sentido del acuerdo adoptado en relación a la aplicación del resultado” estimando por supuesto válida una fórmula como la siguiente: “votamos negativamente a la propuesta de aplicación del resultado y solicitamos que conste en el acta nuestra protesta por falta de reparto de dividendos y nuestro voto negativo”.

Finalmente, en cuanto al acuerdo posterior que se produjo en la junta, se reitera la doctrina, tanto del TS como de la propia DG de que el posible “acuerdo revocatorio de otro anterior no puede perjudicar ni alterar situaciones jurídicas con proyección sobre intereses de tercero, pues de otro modo quedaría en manos de la propia sociedad el ejercicio de los derechos individuales que al socio otorga el ordenamiento jurídico”.

   Conclusiones.

 Destacamos de esta resolución que los padres en representación de sus hijos menores  pueden perfectamente ejercitar el derecho de separación que les corresponda en cualquier supuesto en que, según la Ley o los estatutos sociales, se origine dicho derecho. Se trata de un derecho social, derivado de la condición de socios de los menores, que como cualquier otro derecho puede ser ejercitado por sus representantes.  Y esa posibilidad existe, aunque el patrimonio de la Sociedad esté compuesto de forma mayoritaria, o incluso de forma exclusiva por bienes inmuebles. Una cosa es el patrimonio social y otra el ejercicio del derecho de separación. Por consiguiente, ese ejercicio en nombre de menores, no se sujeta a ninguna autorización judicial. Es una mera aplicación analógica del art. 234 del Ccom, antes visto.

Por ello los padres o tutores podrán actuar en todo lo relacionado con la Sociedad en nombre de sus hijos sin límite ni cortapisa alguna, salvo como apuntamos en caso de contraposición de intereses.

En cuanto a los otros problemas también destacamos que un segundo acuerdo, aunque sea en la misma junta, para nada altera ni limita el derecho de separación producido en el acuerdo previo, y que destinar los beneficios a pérdidas, salvo que la sociedad esté en causa de disolución por la existencia de esas pérdidas, no suprime el derecho de separación por el no reparto de beneficios.

Queda la cuestión de si esa representación de los menores en la junta general, sería apreciable por el notario y calificable por el registrador. Entendemos que no, que es competencia del presidente de la junta aceptar o no la representación de los socios, sean mayores o menores de edad, en la junta general. Solo en caso de posible contraposición de intereses entre los padres y los hijos, que resulte claramente del acta o certificación del acta de la junta, no apreciada por el presidente de la junta, pudiera plantearse que en aras del superior principio de legalidad, esa oposición pudiera ser objeto de calificación. También lo podrá ser, como resulta de múltiples decisiones de la DGSJFP, cuando por parte de alguno o algunos de los otros socios asistentes a la junta, se planteara una oposición o reserva sobre las deficiencias de la representación alegada.

 

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

Las únicas disposiciones de carácter general en el mes de junio de interés mercantil son las siguientes:

La Ley 12/2022, de 30 de junio, de regulación para el impulso de los planes de pensiones de empleo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2002, de 29 de noviembre, en cuanto crea dos nuevos tipos de planes de pensiones: los fondos de pensiones de empleo de promoción pública abiertos y  los Planes de pensiones de empleo simplificados.

La Orden JUS/615/2022, de 30 de junio, por la que se aprueban los modelos de presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales consolidadas de los sujetos obligados a su publicación y la Orden JUS/616/2022, de 30 de junio, por la que se aprueban los nuevos modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los sujetos obligados a su publicación. Se trata de las habituales órdenes sobre los modelos de cuentas anuales, que se publican cuando existe algún cambio contable que obliga a ello. Como punto importante destacamos que se mantiene la obligación de cumplimentar la hoja de datos “COVID”.

La Ley Orgánica 7/2022, de 27 de julio, de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en materia de Juzgados de lo Mercantil, extendiendo las competencias de los Juzgados de lo Mercantil, incluso para no comerciantes. También prevé la existencia de juzgados especializados y secciones especializadas exclusivamente en concursos de acreedores o en materia de propiedad intelectual e industrial, competencia desleal y publicidad. Para compensar el incremento de trabajo de estos juzgados pasa a la competencia de los Juzgados de lo Civil determinadas acciones individuales y colectivas relacionadas con consumidores.

La Ley Orgánica 9/2022, de 28 de julio, por la que se establecen normas que faciliten el uso de información financiera y de otro tipo para la prevención, detección, investigación o enjuiciamiento de infracciones penales, de modificación de la Ley Orgánica 8/1980, de 22 de septiembre, de Financiación de las Comunidades Autónomas y otras disposiciones conexas y de modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. Se suprime la previa autorización judicial o del Ministerio Fiscal para acceder al Fichero de Titularidades Financieras.

   Disposiciones Autonómicas.

— No se ha publicado ninguna de interés mercantil.

   Tribunal Constitucional

— Nada digno de mención.

 

RESOLUCIONES
   RESOLUCIONES PROPIEDAD.

La 258, que declara la necesidad de que cuando se ordene la práctica de una anotación de embargo a favor de una administración pública, debe el mandamiento contener también la solicitud de expedición de certificación de cargas pues la práctica de la nota marginal de expedición de certificación de cargas no es optativa, ni está sujeta a rogación, dada la significación que tiene en el procedimiento de ejecución.

La 262, confirmando que, en caso de adjudicación a favor de terceros con declaración posterior de existencia de una cláusula abusiva en un préstamo hipotecario, esos terceros deben quedar debidamente protegidos.

La 264, denegando la posibilidad, en una ejecución de hipoteca, de imputar al capital garantizado parte de los intereses no cubiertos por la garantía establecida a favor de los mismos, pero siempre que existan terceros con cargas inscritas con posterioridad, ya que en tal caso la cifra de responsabilidad hipotecaria actúa como límite. 

La 266, de gran trascendencia pues analiza la distinción entre las hipotecas denominadas flotantes y las hipotecas en garantía de una cuenta especial de crédito en lo que a su plazo de duración se refiere.

La 296, reiterando que la aceptación y partición de la herencia son negocios jurídicos distintos dentro del proceso sucesorio. La aceptación es un acto estrictamente personal. La partición convencional, sin embargo, exige la voluntad de todos los herederos para poder adjudicarse bienes concretos o partes indivisas de los mismos.

   RESOLUCIONES MERCANTIL

La 265, que trata la interesante cuestión de exclusión de un socio profesional en una sociedad de esta clase, declarando que esa exclusión  exige para su inscripción los mismos requisitos que si se tratara de una sociedad no profesional.

La 268, que dice que, si existe en el registro un expediente de designación de auditor a solicitud de la minoría resuelto favorablemente, no es posible la inscripción de un auditor voluntario designado por el órgano de administración.

La 273, que permite la inscripción de una modificación de estatutos en la que se establezca la posibilidad de pago de la cuota de liquidación en bienes distintos del efectivo metálico siempre que el acuerdo se tome en junta universal y por unanimidad.

La 274, que vuelve a insistir en que, si se regula la forma de convocatoria de la junta en los estatutos, se deben dejar a salvo todas aquellas normas imperativas que regulan dicha forma en la LSC. En materia de usufructo de participaciones, se puede omitir como fuente de regulación la propia LSC, si en los mismos estatutos se hace una referencia expresa a los concretos artículos de la LSC que regulan dicho usufructo.

La 285, reiterando que, si existe un expediente de designación de auditor abierto en el Registro, no es posible el depósito de cuentas sin el informe de auditoría.

La 290, que un aumento de capital por compensación de créditos reitera que no es inscribible  sin que conste el NIE de una persona jurídica extranjera titular de uno de esos créditos . También declara que la discordancia entre el número total de consejeros que resulten del registro y los que se dice que existen según el acuerdo, será objeto de calificación en el momento de la inscripción de los acuerdos de ese consejo, pero no en el momento de la inscripción de un consejero.

La 291, declarando que, si  se modifica el objeto de una sociedad suprimiendo dos de las actividades que se podrían desarrollar según el mismo, se trata de una modificación sustancial del objeto que origina el derecho de separación.

José Ángel García Valdecasas Butrón.

 

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Resoluciones Julio 2022 Dirección General Seguridad Jurídica y Fe Pública.

Indice:
  1. VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:
  2. RESOLUCIONES PROPIEDAD
  3. 254.** HERENCIA. FALTA DE FIRMA DEL ÚLTIMO TESTAMENTO QUE FIGURA EN EL RGAUV. NULIDAD DE TESTAMENTO
  4. 255.** CONVENIO REGULADOR. FINCA ADQUIRIDA EN SEPARACIÓN DE BIENES
  5. 256.* DONACIÓN DE USUFRUCTO Y NUDA PROPIEDAD. PROHIBICIÓN DE DISPONER. 
  6. 257.** INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. DUDAS DE IDENTIDAD
  7. 258.*** ANOTACIÓN DE EMBARGO SIN EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN DE CARGAS
  8. 259.*** INTERVENCIÓN DE LOS LEGITIMARIOS EN LA PARTICIÓN DE LA HERENCIA.
  9. 260.** CANCELACIÓN DE DERECHO DE VUELO POR PRESCRIPCIÓN
  10. 261.** SEGREGACIÓN POSTERIOR A PROYECTO DE COMPENSACIÓN URBANÍSTICA SIN APORTAR LICENCIA: NO CABE POR SILENCIO NEGATIVO
  11. 262.*** REMATE EN FAVOR DE TERCEROS Y POSTERIOR AUTO DECLARANDO UNA CLÁUSULA COMO ABUSIVA. 
  12. 263.** PROCEDIMIENTO DEL ART. 199. DUDAS SOBRE LA IDENTIFICACIÓN DE LAS FINCAS
  13. 264.** EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. ADJUDICACIÓN SUPERANDO EL LÍMITE DE COBERTURA HIPOTECARIA
  14. 266.*** CANCELACIÓN DE HIPOTECA POR CADUCIDAD
  15. 267.* SENTENCIA DECLARATIVA DE DOMINIO DE FINCA HIPOTECADA. TRACTO SUCESIVO
  16. 269.* DESCALIFICACIÓN DE VPO
  17. 270.** HERENCIA. HEREDERO ÚNICO. TRACTO SUCESIVO
  18. 271.** RECTIFICACIÓN DE ASIENTOS. SUSTITUCIONES HEREDITARIAS
  19. 272.** ACTA NOTARIAL DE REANUDACIÓN DE TRACTO SUCESIVO SIN NOTIFICACIÓN A COLINDANTES EXISTIENDO MODIFICACIONES DESCRIPTIVAS.
  20. 275.* ANOTACIÓN DE AMPLIACIÓN DE EMBARGO SIN EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN DE CERTIFICACIÓN DE CARGAS
  21. 276.*** OBRA NUEVA SOBRE FINCA INMATRICULADA SOLO EN CUANTO A UNA CUOTA INDIVISA
  22. 277.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. OPOSICIÓN DE COLINDANTES
  23. 278.** CONSTITUCIÓN DE DERECHO DE SUPERFICIE PARA PARQUE FOTOVOLTAICO
  24. 279.() ANOTACIÓN DE AMPLIACIÓN DE EMBARGO SIN EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN DE CARGAS
  25. 280.() SOLICITUD REITERADA DE CANCELACIÓN DE INSCRIPCIÓN RESULTANTE DE UN 199
  26. 281.** CANCELACIÓN POR NULIDAD DE HIPOTECA Y SU NOTA DE EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN DE CARGAS POR MANDAMIENTO JUDICIAL
  27. 283.** PROPIEDAD HORIZONTAL: PROHIBICIÓN DE ACTIVIDADES DE USO TURÍSTICO Y OTRAS. QUORUM ART 17.12 LPH.
  28. 284.* ADJUDICACIÓN DE FINCAS INSCRITAS CON VINCULACIONES OB REM. PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD
  29. 286.** SEGREGACIÓN Y DISOLUCIÓN DE CONDOMINIO. CONSTANCIA DEL CUMPLIMIENTO DE CONDICIÓN SUSPENSIVA EXISTIENDO PROHIBICIÓN DE DISPONER
  30. 287.** AGRUPACIÓN DE FINCAS EN UN EDIFICIO EN RÉGIMEN DE PROPIEDAD HORIZONTAL
  31. 288.⇒⇒⇒ OBRA NUEVA CONDICIONADA A SEGREGACIÓN Y CESIÓN GRATUITA CON DESTINO A VIAL.
  32. 289.* EXPEDIENTE NOTARIAL DE RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA. NEGATIVA A EXPEDIR CERTIFICACIÓN REGISTRAL POR DUDAS DE IDENTIDAD
  33. 292.** CANCELACIÓN DE DERECHO DE REVERSIÓN POR CUMPLIMIENTO DE FINES DE EXPROPIACIÓN URBANÍSTICA
  34. 293.* ANOTACIÓN DE EMBARGO. TRACTO SUCESIVO. FINCA INSCRITA A NOMBRE DE LA MADRE FALLECIDA DE LA DEMANDADA
  35. 294.** EXPEDIENTE (JUDICIAL) DE DOMINIO PARA LA REANUDACIÓN DE TRACTO
  36. 295.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA DE FINCA PROCEDENTE DE SEGREGACIÓN. OPOSICIÓN DE COLINDANTES
  37. 296.** ADICIÓN DE HERENCIA SIN LA COMPARECENCIA DE UN HEREDERO QUE FUE REQUERIDO
  38. 297.** SEGREGACIÓN Y CAMBIO DE USO DE LOCAL A VIVIENDA. VPO
  39. 298.*** CONVENIO REGULADOR DE DIVORCIO DE PERSONAS EXTRANJERAS. INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO CIVIL CENTRAL.
  40. 299.** VENTA DE CUOTA INDIVISA DE FINCA INSCRITA COMO PRIVATIVA POR CONFESIÓN. APLICACIÓN DEL ART. 95.4 RH.
  41. 300.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL. DUDAS DE IDENTIDAD POR POSIBLES AGRUPACIONES ENCUBIERTAS
  42. RESOLUCIONES MERCANTIL
  43. 265.*** EXCLUSIÓN DE SOCIO PROFESIONAL. REQUISITOS PARA SU INSCRIPCIÓN.
  44. 268.** CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS. DESIGNACIÓN DE AUDITOR VOLUNTARIO
  45. 273.** MODIFICACIÓN ESTATUTARIA. CUOTA DE LIQUIDACIÓN EN BIENES NO DINERARIOS.
  46. 274.** CONSTITUCIÓN DE SL. FORMA DE CONVOCATORIA. REGULACIÓN USUFRUCTO DE PARTICIPACIONES.
  47. 282.() MODIFICACIÓN ESTATUTARIA. CUOTA DE LIQUIDACIÓN EN BIENES NO DINERARIOS
  48. 285.* DEPÓSITO DE CUENTAS EXISTIENDO EXPEDIENTE DE DESIGNACIÓN DE AUDITOR.
  49. 290.** AUMENTO DE CAPITAL SOCIAL POR COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS. FALTA DE NIF DE APORTANTE EXTRANJERO. FALTA DE LIQUIDACIÓN. NOMBRAMIENTO DE CONSEJERO: FALTA DE COORDINACIÓN SOBRE EL NÚMERO DE CONSEJEROS EXISTENTES.
  50. 291.*** MODIFICACIÓN DE OBJETO SOCIAL POR SUPRESIÓN DE ACTIVIDADES: DERECHO DE SEPARACIÓN. 
  51. ENLACES:

INFORME Nº 334. (BOE JULIO de 2022)

2ª Parte: RESOLUCIONES DGSJFP:

PROPIEDAD

MERCANTIL

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RESOLUCIONES POR MESES y POR TITULARES PARA BUSCAR

VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

() Reiterativa o de escasísimo interés

* Poco interés o muy del caso concreto

** Interesante (categoría estándar)

*** Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.

RESOLUCIONES PROPIEDAD
254.** HERENCIA. FALTA DE FIRMA DEL ÚLTIMO TESTAMENTO QUE FIGURA EN EL RGAUV. NULIDAD DE TESTAMENTO

Resolución de 31 de mayo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Barcelona n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia. 

Resumen: No todo defecto del que puede adolecer un testamento determina su nulidad dado el principio general «favor testamenti» proclamado judicialmente en el ámbito sucesorio, por lo que la nulidad del testamento debe ser declarara en juicio declarativo.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de herencia cuyo título sucesorio es un testamento que no es el último otorgado por el testador según resulta del RGAUV. Se da la circunstancia de que el último testamento, que consta protocolizado y comunicado al RGAUV, no está firmado por el testador y notario que lo autorizó por mí y ante mí (art. 139 del Reglamento Notarial).

Registradora: Opone a la inscripción que el testamento empleado no es el último otorgado por el testador, circunstancia que no se puede soslayar con el acuerdo de todos los otorgantes, quienes no pueden elegir el testamento que les parezca pues el orden de vigencias viene fijado legalmente. Otra solución podría perjudicar intereses de terceras personas. Debe aportarse el testamento carente de firma.

Recurrente: El recurrente entiende que no hace falta aportar el último testamento pues basta con la aseveración notarial de que carece de firmas, lo que determina la ineficacia y consiguiente nulidad del mismo, razón por la que tampoco puede haber interés perjudicados de terceras personas.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina:

Sin desconocer los rigurosos requisitos formales de los testamentos y las consecuencias de su inobservancia (art. 695 y 687 CC), hay que tener en cuenta que no todo defecto del que puede adolecer un testamento determina su nulidad dado el principio general «favor testamenti» proclamado judicialmente en el ámbito sucesorio (entre otras, STS 30 de octubre de 2012).

Salvo casos incuestionables, la nulidad del testamento debe ser declarara en juicio declarativo en el que exista la necesaria contradicción entre quienes puedan tener intereses contrapuestos, requisito imprescindible para garantizar el principio básico de la tutela judicial efectiva.

De lo dicho se desprende que “no cabe sin más, utilizar como título sucesorio un testamento distinto del último reflejado en el certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad (…) mientras no exista un pronunciamiento judicial sobre la nulidad del último testamento otorgado (art. 78 RH).

Conclusión:

1 Ciertamente, un testamento sin la firma del testador y la del notario autorizante tiene la apariencia de un título nulo, pero no se puede privar a quien de él derive algún derecho de la posibilidad de defensa de su validez por los medios que le proporciona la Ley.

2 En el caso concreto concurren circunstancias que podrían sostener su validez, tales como su protocolización y su constancia en el Registro General de Actos de Última Voluntad, al que se accede por parte remitido por el notario autorizante. En consecuencia, la falta de la firma en la matriz puede deberse a un olvido, cuya trascendencia solo podrá ser determinada por los tribunales de Justicia atendiendo a las circunstancias concreta. (JAR)

255.** CONVENIO REGULADOR. FINCA ADQUIRIDA EN SEPARACIÓN DE BIENES

Resolución de 8 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Sevilla n.º 12, por la que se suspende la inscripción de la adjudicación de determinado bien inmueble mediante convenio regulador de los efectos de una separación matrimonial. (ACM)

Resumen: Los convenios de liquidación del régimen matrimonial (incluido el de separación de bienes) con atribución de cuotas indivisas de la vivienda familiar, no son necesariamente una donación que deba formalizarse en escritura pública sino un negocio complejo familiar inscribible en virtud del convenio aprobado judicialmente.

– Hechos: Se divorcian unos cónyuges casados en separación de bienes, en que la vivienda familiar y su garaje (y una tercera finca) se hallan inscritos exclusivamente a favor de la esposa. En el convenio se reconoce que fueron también sufragados por el esposo, incluido el préstamo hipotecario, y que por tanto se liquidan adjudicándose al 50% entre uno y otro. Además se atribuye el USO de la vivienda a la esposa y los hijos menores mientras sean dependientes, y se pacta entre tanto una prohibición de vender y el modo o porcentaje en que se dividirá el precio en una futura e hipotética venta, asi como la obligación del esposo de seguir pagando el préstamo hipotecario.

– La Registradora: en una extensa y fundada nota califica negativamente, por 3 defectos:

1) No parece que se produzca una verdadera transmisión sino pactos obligacionales futuros sin trascendencia real inscribible. Además no se expresa la causa de la atribución, y parece que se trataría de una donación sujeta a escritura pública “ad solemnitatem” que no cabría dentro de los estrechos límites (arts 9091 y 103 CC) del contenido del convenio regulador.

2) Como no hay transmisión dominical no cabe inscribir el derecho de uso sobre la vivienda familiar perteneciente ya al propio cónyuge (ex RR 19 enero 2016 y 20 junio 2019; y art. 96 CC);

3) Resulta preciso expresar los valores de las fincas, los importes concretos a compensar por préstamos hipotecarios

– El esposo: recurre exponiendo que:

1) El convenio no recoge una donación ni una liberalidad sino un negocio complejo, que atiende a la compensación por el cuidado de los hijos y el trabajo en el ámbito doméstico de un lado y de las cantidades ciertas abonadas por el otro cónyuge, se pacta por ambos cónyuges el reparto equitativo del 50% para cada uno de los inmuebles (vivienda y garaje) que constituyen el domicilio familiar.

Así la DG (entre otras, RR. 8 mayo 2012 y 18 mayo 2017) ha ido flexibilizando y ampliando el ámbito objetivo de los convenios reguladores que, una vez aprobados judicialmente, son inscribibles, y aunque su contenido no debe ceñirse de manera estricta al contenido literal del art 90 CC, sus disposiciones o estipulaciones deben apoyarse en él, permitiéndose de esta forma la liquidación de bienes privativos cuando ello pudiera obedecer a una causa matrimonial concreta, tal y como resulta de los negocios relativos al uso o titularidad de la vivienda habitual o la necesaria y completa liquidación del régimen económico del matrimonio.”

2) Y precisamente, como sí se produce una transmisión dominical del 50% de la finca, sí resulta necesario y posible inscribir el derecho de uso sobre la vivienda que pasa a pertenecer a ambos cónyuges en proindiviso.

– Resolución: La DGSJFP estima parcialmente el recurso:
– Doctrina:
 a) confirma la calificación:
1) en cuanto a la necesidad de concretar los valores de las fincas y de las cantidades a compensar;
2) así como la no inscribilidad de los pactos meramente obligacionales, como la prohibición de disponer (en un acto que no es gratuito ni una liberalidad), los pagos futuros del préstamo hipotecario o el destino del precio de venta.

b) pero revoca la calificación:
1) en cuanto deniega el acceso registral al resto del convenio que sí recoge un negocio jurídico complejo, de carácter familiar y oneroso, que no puede calificarse de donación, pero sí de cesión de propiedad, e inscribible, así, ex R. 11 octubre 2017 la liquidación del R.E.M. ha de referirse al haber conyugal generado durante el vínculo matrimonial –o a otros pactos relativos a la vivienda habitual–, siendo indiferente si se trata de una comunidad romana o en mano común, es decir, con independencia del tipo y características del régimen económico-matrimonial bajo cuya vigencia se generó la masa patrimonial objeto de liquidación.

2) En consecuencia, al producirse una transmisión de una mitad indivisa de la vivienda, ésta ya no queda con la usuaria como única dueña, y por tanto también resulta inscribible la atribución del uso a la madre y a los hijos. (ACM)

256.* DONACIÓN DE USUFRUCTO Y NUDA PROPIEDAD. PROHIBICIÓN DE DISPONER. 

Resolución de 8 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Albaida, por la que se suspende la inscripción de una escritura de dación en pago de deuda. 

Resumen: Donación con prohibición de disponer. Alcance de la prohibición. Ausencia de argumentación.

Hechos: Un padre dona a sus dos hijos la nuda propiedad de una finca rústica y a su esposa y madre de sus hijos el usufructo vitalicio. En la escritura se establece la siguiente prohibición de disponer: «El donante impone a los donatarios prohibición de disponer por actos intervivos durante la vida de aquel y de su esposa doña E. M. M. P. o el que de ellos sobreviva, salvo autorización expresa del propio donante y de su esposa, que deberá constar en escritura pública. En caso de que la disposición se realice a título oneroso, los donatarios deberán entregar a su madre doña E. M. M. P., la mitad del precio que reciban».

Se cuestiona ahora la inscripción de una escritura de adjudicación en pago de deuda en la que la donataria usufructuaria adjudica a sus dos hijos nudo propietario el usufructo de la finca, en pago de deuda.

Registradora: Suspende la inscripción con base en la prohibición de disponer inscrita en tanto no conste el consentimiento del donante o se acredite su fallecimiento

Recurrente: Se opone porque entiende que la limitación de disponer sólo afecta a la nuda propiedad, y que ningún sentido tiene impedir la transmisión del usufructo atribuido a la madre pues la prohibición de disponer se establecía como medida tuitiva en favor de ella

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina: “En el caso de este expediente la prohibición de disponer se impuso por el donante con relación no sólo a la nuda propiedad, sino también con relación al usufructo donado, por lo que debe entenderse que tampoco éste podrá transmitirse, como señala la registradora en la nota de calificación, salvo prestando el donante su consentimiento, o bien acreditando su fallecimiento”

Comentario: El Centro Directivo omite cualquier razonamiento sobre su interpretación y los criterios empleados para llegar a la decisión que adopta, que carece, a mi juicio, del fundamento mínimo exigible a una resolución. De haberse detenido mínimamente en la interpretación de la cláusula posiblemente la solución hubiera sido distinta atendiendo a la finalidad perseguida, porque lo que parece claro en este caso es que no cabe decir que la literalidad de la cláusula no deja lugar a dudas sobre la intención del donante (arts. 1281 CC) (JAR)

257.** INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. DUDAS DE IDENTIDAD

Resolución de 8 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Corralejo, por la que se suspende la inmatriculación de una finca por dudas en la identidad de la finca por estar incluida en otra mayor ya inscrita. 

Resumen: en la inmatriculación por doble título público el registrador debe extremar el celo, para evitar que se produzca la indeseable doble inmatriculación.

Hechos: se pretende la inmatriculación de una finca al amparo del artículo 205 LH.

Presentada la documentación, la Registradora califica negativamente por existir dudas de que la finca que se pretende inmatricular pudiera invadir o formar parte de otra finca ya inscrita aduciendo una serie de argumentos para justificar las dudas existentes.

El Centro Directivo confirma la calificación señalando que,

1º. No existe coincidencia entre la descripción la finca en el título inmatriculador con la descripción de la parcela de la certificación catastral descriptiva y gráfica y es que tras la Ley 13/2015, es inexcusable la aportación de certificación catastral que describa la finca en términos idénticos a los del título inmatriculador, siendo la descripción catastral que ha de tenerse en cuenta para apreciar identidad entre la finca descrita en el título inmatriculador y la parcela catastral es la referida a la que esté vigente en el momento de solicitarse la inmatriculación, no a la que lo estaba en el momento en que se otorgó el título inmatriculador.

2º. Señala también la Dirección General que las dudas de la registradora están bien fundamentadas, pues alega una posible doble inmatriculación y es que en la inmatriculación por doble título público el registrador debe extremar el celo, para evitar que se produzca la indeseable doble inmatriculación, teniendo el procedimiento del artículo 205 menores garantías, al no exigir la intervención de los titulares de los predios colindantes, siendo como son éstos los más interesados en velar por que el acceso de una nueva finca al Registro no se haga a costa, o en perjuicio, de los fundos limítrofes, pudiendo producirse en caso contrario un supuesto de indefensión. (ER)

258.*** ANOTACIÓN DE EMBARGO SIN EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN DE CARGAS

Resolución de 8 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Novelda, por la que se suspende una anotación preventiva de embargo. 

Resumen: la práctica de la nota marginal de expedición de certificación de cargas no es optativa, ni está sujeta a rogación, dada la significación que tiene en el procedimiento de ejecución.

Hechos: se presenta mandamiento ordenando la práctica de anotación preventiva de embargo a favor del Ayuntamiento.

La Registradora califica negativamente por no constar en el mandamiento la solicitud de certificación de cargas.

El Centro Directivo confirma la calificación con fundamento en los artículos 84 y 88 RGR y es que la expedición de certificación de cargas acreditativa de los derechos y cargas que afectan al inmueble sobre el que se ha iniciado la ejecución, persigue varios objetivos:

1º. Conocer el importe de todas las cargas y derechos anteriores al gravamen por el que se sigue la ejecución a los efectos de determinar la valoración del bien para la subasta (que se calcula deduciendo su importe del avalúo);

2º. Proporcionar a los posibles licitadores una información completa sobre las condiciones de adquisición y, en concreto, sobre la existencia de cargas anteriores que no desaparecerán con la adquisición; y

3º. Identificar e individualizar a los titulares de derechos y cargas inscritos o anotados con posterioridad al del acreedor ejecutante, los cuales quedarán extinguidos por la realización del bien, a los efectos de comunicarles la pendencia del proceso de ejecución para que puedan intervenir en él a los efectos legalmente previstos.

– La expedición de la certificación además va a motivar la práctica de una nota marginal de efectos esenciales en el procedimiento, a efectos de eventuales terceros poseedores que adquieran algún derecho sobre la finca.

– La certificación de dominio y cargas y su nota marginal tienen una cualificada importancia en el proceso de ejecución, sirviendo de vehículo de conexión entre el procedimiento judicial y las titularidades registrales que, recuérdese, gozan de presunción de existencia y protección judicial (artículos 1 y 38 de la Ley Hipotecaria).

– Además, tiene una significación esencial en la determinación de la vigencia de la propia anotación preventiva, tal como ha puesto de manifiesto la reciente Sentencia del Tribunal Supremo 237/2021, de 4 de mayo.

– En definitiva, la práctica de esta nota marginal no es optativa, ni está sujeta a rogación, dada la significación que tiene en el procedimiento de ejecución y a su vez, aquélla exige para su realización que se solicite mandamiento de cargas.

– No cabe hablar de dos momentos o fases pues solo se contempla reglamentariamente la práctica simultánea de dos asientos: la propia anotación y la nota marginal, sirviendo además la certificación registral para que por parte de la administración se compruebe si se han realizado por su parte las notificaciones procedentes. (ER)

259.*** INTERVENCIÓN DE LOS LEGITIMARIOS EN LA PARTICIÓN DE LA HERENCIA.

Resolución de 9 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Cáceres n.º 1, por la que se suspende una escritura de aceptación y adjudicación de herencia.

Resumen: Es necesario que en la escritura de partición de la herencia intervengan todos los legitimarios cuyo derecho es una “pars bonorum”, una “pars hereditatis” o una “pars valoris bonorum”, incluso aunque el testador manifieste en el testamento que se ha cubierto en vida su legítima y no se le dejen bienes. Se exceptúa el caso de que haya contador-partidor nombrado. No es relevante el hecho de que el legitimario haya manifestado en vida haber recibido bienes suficientes para cubrir su legítima, pues hay que atender al momento de la partición para valorar su legítima. No basta que los legitimarios hayan aceptado presuntamente su derecho a la herencia.

Hechos: Se otorga una escritura de herencia en la que no comparecen dos nietos, hijos de una hija premuerta, y por tanto herederos forzosos. La testadora manifestó en su testamento que dicha hija, la madre de dichos nietos, había recibido bienes suficientes en vida para cubrir su legítima.

Se aporta también un acta de manifestaciones de dicha hija (no de los nietos), otorgada 20 años antes, en la que reconoce que ha recibido bienes para cubrir su legítima, pero sin que pueda entenderse como renuncia sobre sus derechos futuros.

Los dos nietos son interpelados mediante acta notarial, conforme al artículo 1005 CC , para aceptar o repudiar la herencia, comparecen mediante diligencia y se dan por notificados, reservándose las acciones legales.

La registradora suspende la inscripción y exige que intervengan los nietos legitimarios y presten su consentimiento a la partición.

El notario autorizante recurre y alega que la voluntad del testador es la ley suprema de la herencia, que la hija ya manifestó en vida haber sido pagada de sus derechos legitimarios, y que los nietos herederos forzosos tienen conocimiento de la partición y se limitan a contestar que no pueden aceptar ni repudiar, por no haber sido llamados a la herencia

La DG desestima el recurso.

Doctrina: Aunque la voluntad del testador es la ley suprema de la sucesión tiene el límite de que tiene que respetar las legítimas conforme a lo dispuesto en el artículo 814 CC.

La intervención del legitimario ha sido exigida, entre otras, por la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1989 o la de 18 de Julio de 2012, pues no cabe dejar al legitimario la defensa de su derecho a expensas de unas «acciones de rescisión o resarcimiento» o la vía declarativa para reclamar derechos hereditarios y el complemento de la legítima, ejercitables tras la partición hecha y consumada, lo que puede convertir la naturaleza de la legítima de Derecho común, que por reiteradísima doctrina y jurisprudencia es «pars bonorum», en otra muy distinta («pars valoris»).

Cuando la legítima es «pars hereditatis», «pars bonorum» o «pars valoris bonorum», el legitimario, aunque no haya sido instituido heredero ni nombrado legatario de parte alícuota, puede interponer el juicio de testamentaria y participar en la partición hereditaria si el testador no la hubiere efectuado por sí mismo ni la hubiere encomendado a contador partidor. Por lo tanto, a falta de persona designada por el testador para efectuar la liquidación y partición de herencia (artículo 1057, párrafo primero, del Código Civil), y aunque el testador considere que el legitimario ha sido satisfecho en sus derechos, la comparecencia e intervención de éste es inexcusable, a fin de consentir las operaciones particionales de las que resulte que no se perjudica su derecho de carácter forzoso.

El momento en que ha de determinarse el “quantum” de las legítimas es el de la partición, por lo que no es relevante la manifestación de la legitimaria en vida de la testadora de haber recibido bienes suficientes para cubrir su legítima.

En cuanto a la “interpellatio in iure” y como consecuencia de ella la aceptación presunta de los nietos herederos forzosos debe tenerse en cuenta la doctrina de este Centro Directivo (ver, por todas, la Resolución de 28 de junio de 2019) según la cual «hay que diferenciar previamente el acto de aceptación de la herencia del de su partición y adjudicación, por lo que no es óbice para que los herederos tengan que intervenir en la herencia (AFS)

260.** CANCELACIÓN DE DERECHO DE VUELO POR PRESCRIPCIÓN

Resolución de 9 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Águilas, por la que se deniega la cancelación de un derecho de vuelo solicitada por prescripción.

Resumen: para cancelar un derecho de vuelo sin plazo de ejercicio, debe acudirse a la regla general del artículo 82 LH.

Hechos: se presenta instancia solicitando la cancelación por prescripción de un derecho de vuelo «habida cuenta de que no se ha ejercitado el mismo en el plazo oportuno para ello, entendiendo esta parte que el mismo se encuentra prescrito».

El Registrador califica negativamente con arreglo a los artículos 82 LH y 174 RH toda vez que el derecho de vuelo inscrito no fija un plazo para su ejercicio o de caducidad del asiento.

El Centro Directivo confirma la calificación recordando que la apreciación de la prescripción, sea extintiva, sea adquisitiva es tarea reservada a los órganos jurisdiccionales, y que ante la falta de constancia registral (y en el propio título inscrito) de los plazos, debe acudirse al sistema ordinario de cancelación de asientos en el Registro, que exige el consentimiento del titular registral, expresado en escritura pública o resolución judicial firme en procedimiento entablado contra él ex artículo 82 LH. (ER)

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261.** SEGREGACIÓN POSTERIOR A PROYECTO DE COMPENSACIÓN URBANÍSTICA SIN APORTAR LICENCIA: NO CABE POR SILENCIO NEGATIVO

Resolución de 9 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Santa Lucía de Tirajana, por la que se suspende la inscripción de una segregación formalizada en escritura de constitución de Junta de Compensación y protocolización del proyecto de compensación.

Resumen: Para formalizar una segregación se requiere licencia o declaración de innecesariedad sin que se pueda entender adquirida por silencio respecto de los actos administrativos que pudieran provocar la adquisición de facultades contrarias a la ordenación urbanística, exigiéndose también de forma obligatoria su georreferenciación.

Hechos: Se plantea la inscripción de la segregación de una finca de resultado formalizada en la misma escritura que protocoliza el proyecto de compensación habiendo sido inscritas con anterioridad las fincas de resultado en virtud del citado título.

En la cláusula sexta del mismo se remite al contenido del Proyecto de Compensación aprobado e incorporado en cuanto a la adjudicación de fincas de resultado, si bien, en la séptima, se acuerda la disolución de proindivisión previa segregación de la parcela A1 del Proyecto de Compensación, adjudicándose cada uno de los cotitulares, la parcela segregada resultante.

La reparcelación fue inscrita en diciembre de 2009, incluyendo la parcela A1, pero con suspensión de la inscripción de la estipulación séptima porque la segregación no se encontraba amparada en la aprobación definitiva del proyecto, según la nota de calificación del registrador.

El registrador, en la nota recurrida, exige acreditar la oportuna licencia de segregación o, en su caso, la declaración municipal de su innecesariedad y aportar la correspondiente georreferenciación de todas las parcelas resultantes (las parcelas segregadas, y la parcela resto), mediante la correspondiente representación gráfica georreferenciada.

El recurrente alega que acompaña solicitud de certificación de innecesariedad de licencia de segregación presentada en Sede Electrónica en el Ayuntamiento, junto con la instancia y el recibo de presentación y que pese, al tiempo transcurrido, no ha sido respondida. Además, que esta innecesaridad resulta de lo dispuesto en el artículo 166.1.a) del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias.

Y en cuanto a la exigencia de aportar representación gráfica, considera que la legislación aplicable es la de la fecha en que se produjeron los hechos, por lo que la misma no sería exigible. La escritura de constitución de la junta de compensación que contiene la segregación practicada surtió efecto ante el Registro que inscribió la misma con la excepción de la segregación.

En trámite de alegaciones se presenta escrito formulado por la alcaldesa en el que pone de manifiesto, que no cabe la concesión de licencia de segregación ni la expedición de una declaración de innecesariedad de licencia en tanto no se ultime la urbanización y se adquiera la condición de suelo urbano consolidado y se haya planteado una modificación de la ordenanza urbanística de aplicación que permita una parcela mínima compatible a la pretendida.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador.

Doctrina: En relación al primer defecto confirma la exigencia de licencia o declaración de innecesariedad para las segregaciones formalizadas al venir impuesto por la normativa estatal contenida en el artículo 26.2 del Real Decreto Legislativo 7/2015, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo, y el artículo 78 del real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, que al ser de carácter adjetivo o registral, es la temporalmente aplicable al tiempo de la calificación, con independencia de la legislación sustantiva procedente,

Y en cuanto a la posibilidad, de entender concedida por silencio administrativo la licencia de segregación, ésta se excluye respecto de aquellos actos administrativos que pudieran provocar la adquisición de facultades contrarias a la ordenación urbanística –cfr. artículo 11.3 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre–por tanto, no es que no sean admisibles las licencias adquiridas por silencio administrativo positivo al amparo de una legislación que lo admita, sino que se necesita una manifestación expresa, en este caso del Ayuntamiento, relativa al hecho de que las facultades adquiridas no son contrarias a la ordenación urbanística aplicable para que el registrador pueda acceder a la inscripción.

En el caso de la legislación canaria, el propio artículo 166 del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, vigente al otorgarse la escritura, establecía en su apartado sexto que “en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias urbanísticas en contra de la ordenación de los recursos naturales, territorial, urbanística o sectorial aplicables”.

En el caso concreto, no sólo no se acredita la concesión de licencia por silencio, sino que consta que el Ayuntamiento, en trámite de alegaciones, sostiene la ilegalidad de la segregación pretendida y la inexistencia de silencio administrativo, por lo que no procede entender acreditada la licencia a efectos registrales, sin perjuicio de los recursos que puedan asistir al interesado en sede administrativa o contencioso administrativa sobre la existencia o no de acto presunto.

En relación al segundo defecto, declara que todo documento, cualquiera que sea la fecha de su otorgamiento, en el que se formalice una división o agrupación de finca, incluyendo las subespecies registrales de la segregación y la agregación, y que se presente a inscripción a partir del 1 de noviembre de 2015, habrá de cumplir con la exigencia legal de aportación preceptiva, para su calificación e inscripción, de la representación georreferenciada con coordenadas de los vértices de las fincas a las que afecte.

Comentarios: De la legislación vigente canaria, Ley 4/2017, de 13 de julio, artículos 344 y 345 resulta que la obtención de licencia por silencio administrativo positivo se basa en elementos que deben valorarse en el procedimiento administrativo y cuya apreciación no compete al registrador dado el alcance limitado y no contradictorio del procedimiento registral, por lo que de ser exigible la licencia como requisito de inscripción debe acreditarse, en su caso, su obtención por silencio positivo –cfr. artículo 24 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común–. (MGV)

262.*** REMATE EN FAVOR DE TERCEROS Y POSTERIOR AUTO DECLARANDO UNA CLÁUSULA COMO ABUSIVA. 

Resolución de 10 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Barcelona n.º 20 a cancelar determinadas inscripciones en virtud de mandamiento judicial.

Resumen: Los terceros propietarios han de quedar protegidos frente a posibles reclamaciones derivadas del carácter abusivo de alguna de las cláusulas del préstamo hipotecario. Las resoluciones judiciales han de ser congruentes con el tipo de procedimiento o juicio en el que se ha dictado, pudiéndose por los registradores calificar tal extremo.

Hechos: Se trata de un mandamiento judicial que ordena la cancelación de los asientos registrales practicados como consecuencia de la ejecución de una hipoteca.

Dicha ejecución culminó con la adjudicación, mediante resolución judicial firme, de la finca ejecutada a favor de tres sociedades mercantiles distintas del ejecutante.

El citado mandamiento, da cumplimiento a un auto judicial firme, dictado tras la tramitación de un incidente de oposición en el mismo procedimiento de ejecución hipotecaria, por el que se declara nula, por abusiva, la cláusula de vencimiento anticipado que fundamentó la ejecución.

La registradora entiende que, una vez producida la transmisión de la propiedad a un tercero, la cancelación de la inscripción practicada a favor del rematante no ejecutante, en virtud del decreto de adjudicación declarado ineficaz, precisará que, una vez obtenido el auto estimatorio de la oposición en el que se acuerde el sobreseimiento de la ejecución y, como consecuencia de ello, la ineficacia del decreto de adjudicación, que el ejecutado interponga, contra el rematante o sus causahabientes, una demanda de rectificación del Registro por ineficacia del título en cuya virtud se practicó la inscripción, interesando la cancelación de las inscripciones a su favor y la reviviscencia de los asientos cancelados como consecuencia de la ejecución.

La parte recurrente alega la infracción del artículo 118 y 24 de la Constitución, relativos a la obligación de cumplir las resoluciones judiciales firmes y de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Infracción de los principios sobre los efectos de la cosa juzgada de las resoluciones judiciales e invariabilidad de las mismas.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso interpuesto y confirma la nota de calificación registral negativa recurrida.

Doctrina: La materia relativa al control del carácter abusivo de los pactos contenidos en un contrato que da lugar a un procedimiento de ejecución y su relación con los efectos de la cosa juzgada ha sido enormemente controvertida, hasta el punto, que, dada la normativa del Derecho de la Unión Europea en materia de cláusulas abusivas y protección de los consumidores, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en una reciente Sentencia de 17 de mayo de 2022, ha sentado dos conclusiones:

  1. Se reconoce la posibilidad, con ciertas condiciones, de enjuiciar la abusividad de una cláusula del préstamo que dio pie a la ejecución, aún después de haber ésta concluido por resolución firme.
  2. Deja siempre a salvo de los efectos de dicha declaración de una cláusula como abusiva a los terceros adquirentes, ajenos a la relación contractual.

Teniendo en cuenta esta doctrina, si en un incidente en el que se enjuicia el carácter abusivo de alguna cláusula del préstamo garantizado con hipoteca, se resuelve, después de que la propiedad de la finca ejecutada se haya transmitido a un tercero como consecuencia de dicha ejecución, solo se podrá acordar la reparación al deudor, en el juicio que corresponda (artículo 698 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), de las consecuencias económicas que la aplicación de una cláusula abusiva le hayan ocasionado, pero sin que se pueda ver afectada la titularidad transmitida a favor del tercero, sobre todo si está protegido por la fuerza del Registro de la Propiedad (artículo 34 de la LH), por lo que entiende que la registradora hizo lo procedente al calificar la incongruencia de la resolución con el procedimiento seguido.

Comentarios: Con la Ley 5/2019, en su disposición transitoria tercera se permitió la apreciación de la abusividad hasta la entrega material de la posesión del artículo 675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero solo a los decretos de adjudicación dictados en procedimientos de ejecución hipotecaria iniciados antes del 15 de mayo de 2013, (fecha de entrada en vigor de la Ley 1/2013, de 14 de mayo) y que el decreto de adjudicación que se dicte antes del 16 de julio de 2019, (fecha de entrada en vigor de la ley del 2019).

En el caso estudiado en el expediente, el procedimiento hipotecario se inició en el año 2015, y ello unido al hecho de que cuando se dicta la resolución judicial que pone fin al incidente de oposición, la finca está ya inscrita a favor de los adjudicatarios no ejecutantes en virtud del testimonio del decreto de adjudicación, siendo, por tanto, propietarios desde ese momento y además terceros protegidos por la eficacia del Registro de la Propiedad. (MGV)

263.** PROCEDIMIENTO DEL ART. 199. DUDAS SOBRE LA IDENTIFICACIÓN DE LAS FINCAS

Resolución de 10 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Alicante n.º 4, por la que se deniega el inicio del procedimiento del artículo 199 de la Ley Hipotecaria.

Resumen: El procedimiento del art. 199 es idóneo para solventar las dudas de identidad del registrador, aunque este no pueda identificar las fincas

Hechos: Se solicita mediante instancia la inscripción de una representación gráfica alternativa y la rectificación descriptiva de nueve fincas inscritas y de una décima no inscrita, por el procedimiento del art. 199 LH.

El registrador rechaza iniciar la tramitación de dicho procedimiento para evitar dilaciones y la práctica de trámites innecesarios, por entender que existe una absoluta disparidad entre la descripción registral de las fincas afectadas y la nueva descripción de cada una, que impide establecer la correspondencia entre unas y otras; y porque hay una finca que no está inscrita. También señala que la interesada puede acudir a otros procedimientos legales en los que está previsto la práctica de pruebas que puedan despejar las dudas planteadas por la identidad de las fincas (tales como el deslinde notarial –art. 200 de la Ley Hipotecaria–, el expediente notarial para la rectificación de datos descriptivos de fincas inscritas –art. 201 de la Ley Hipotecaria–, o incluso el juicio declarativo ordinario –art. 198 de la Ley Hipotecaria–).

La DGSJFP estima parcialmente el recurso en lo que se refiere a las fincas inmatriculadas y lo desestima en lo que se refiere a la finca sin inmatricular.

Doctrina: la disparidad descriptiva y de superficies entre lo que consta en el folio real y lo que se pretende inscribir ahora no es, por sí mismo, un impedimento para la tramitación del procedimiento. Antes a la inversa, precisamente el procedimiento del artículo 199 tiene por objeto, tras los trámites, notificaciones, alegaciones y calificación registral final, decidir si procede o no la inscripción de tales rectificaciones descriptivas. La disparidad entre la descripción registral de las fincas afectadas y la nueva descripción no es suficiente para denegar el inicio del procedimiento, pues de la nota de calificación no resulta alusión alguna a que la georreferenciación pretendida coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, ni a la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas, ni a que se encubra un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria.

En relación con la finca que no está inmatriculada, el procedimiento del art. 199 no es idóneo para conseguir la inmatriculación. 

También «ha de ser revocado» el extremo de la nota que ofrece la posibilidad de acudir a otros procedimientos legales en los que está previsto la práctica de pruebas que puedan despejar las dudas planteadas por la identidad de las fincas tales como al procedimiento del art. 201.1. Para la DG tanto el procedimiento de este precepto como el del art. 199 son «especialmente cualificados» ya que «incluyen entre sus trámites una serie de garantías de tutela efectiva de los intereses de terceros afectados», por lo que ambos son hábiles para aclarar las dudas de identidad.

Comentario: Comparto el criterio del registrador de que el procedimiento del art. 199 no es idóneo para aclarar las dudas de identidad en los casos en que no es posible identificar el recinto que figura en la representación gráfica con la descripción registral. Dicho procedimiento es idóneo cuando el registrador tiene dudas sobre la posible invasión de una finca colindante o del dominio público, pues las notificaciones a los colindantes o a la Administración pueden servir para aclarar dichas dudas. Pero cuando el registrador no puede identificar las fincas resultantes de la RGA, la notificación a los colindantes no aclarará nada (como tampoco lo hará en el caso que también cita la resolución de encubrimiento de otros negocios jurídicos). Como dice el registrador en su recurso, dada la disparidad de linderos ni siquiera es posible establecer quiénes son los colindantes que deben ser notificados.

La DG sigue en el empeño de equiparar el procedimiento del art. 199 al del art. 201.1 a toda costa, aun en aquellos supuestos en que, como el presente, es evidente que no se trata solamente de salvaguardar los intereses de los colindantes. El art. 201.1 sí que prevé que el registrador que tenga dudas de identidad o sobre el posible encubrimiento de negocios jurídicos no registrados, pueda ponerlo de manifiesto al inicio del procedimiento, al expedir la certificación requerida por el notario, lo que posibilita que durante su tramitación el notario pueda solicitar las pruebas que permitan dilucidar la problemática puesta de manifiesto por el registrador. Si, por el contrario, este inicia el expediente del art. 199 y no se presenta oposición alguna, se ve abocado a inscribir porque, si después de cumplidos los trámites deniega la inscripción, ¿de que habrá servido tramitarlo?

En el presente supuesto aún se ve con más claridad el fallo en la argumentación de la DG, al solicitarse conjuntamente la inscripción de la representación gráfica de nueve fincas (¿con qué finca registral se corresponde cada representación gráfica); pero lo mismo sucede cuando se trata de una sola finca y no es posible identificarla correctamente. 

Considero, pues, que la DG no debería meter en un mismo saco todas las dudas de correspondencia y que debería distinguir las dudas de identidad por posible invasión de fincas colindantes de las dudas sobre la identificación de las fincas o sobre encubrimiento de negocios jurídicos. Esta distinción aparece claramente en los arts. 9 y 199 LH. El párrafo 6º del art. 9.b) dice que se entenderá que existe correspondencia entre la representación gráfica aportada y la descripción literaria de la finca cuando ambos recintos se refieran básicamente a la misma porción del territorio y las diferencias de cabida, si las hubiera, no impidan la perfecta identificación de la finca inscrita; en cambio, el art. 199 solo dice que el registrador denegará la inscripción de la identificación gráfica de la finca, si la misma coincidiera en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público.(VEJ)

264.** EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. ADJUDICACIÓN SUPERANDO EL LÍMITE DE COBERTURA HIPOTECARIA

Resolución de 13 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Valladolid n.º 5 a inscribir un decreto de adjudicación y el correspondiente mandamiento de cancelación dictados en un procedimiento de ejecución hipotecaria. (CB)

Resumen: La registradora suspende un mandamiento de adjudicación en el que se pretendía imputar al capital garantizado parte de los intereses no cubiertos por la garantía de los mismos. La DGSJyFP confirma la nota.

Hechos: 1. El presente recurso tiene como objeto la negativa de la registradora de la Propiedad a inscribir un decreto de adjudicación, dictado en un procedimiento de ejecución hipotecaria […]

Registradora: De los antecedentes resulta que dado que es posible que los importes debidos por intereses sean superiores a los garantizados con la hipoteca, como ocurre en este caso, si el ejecutante solicita la adjudicación a su favor por la cantidad debida por todos los conceptos, resultará un exceso de adjudicación de 5.543,57 euros de intereses que al existir titulares de cargas posteriores deberá consignarse a su favor.

La registradora entiende que se han superado los límites de responsabilidad hipotecaria por intereses de demora (30.143,57 euros), mientras que la parte recurrente considera que los 5.543,57 reclamados inicialmente han de entenderse incluidos en la cifra de capital o principal reclamado.

Resolución: La DGSJyFP confirma la nota.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina: […]

Es cierto que en el procedimiento de ejecución directa nada impide reclamar al deudor por todo lo debido al acreedor, aunque exceda de la cifra de responsabilidad hipotecaria, pero siempre que no existan terceros con cargas inscritas con posterioridad, ya que en tal caso la cifra de responsabilidad hipotecaria actúa como límite. […]

A la hora de determinar el importe del precio del remate que ha de entregarse al acreedor ejecutante hay que tener en cuenta el límite de la respectiva cobertura hipotecaria.

La cifra de responsabilidad hipotecaria que resulta de la inscripción de la hipoteca tiene como principal misión garantizar a los titulares de cargas posteriores que, si el precio de adjudicación es superior a esa cifra, el sobrante se destinará a la satisfacción de esos créditos inscritos o anotados posteriores a la hipoteca.

Respecto a la posibilidad de utilizar el exceso la cobertura hipotecaria correspondiente a uno de los conceptos para garantizar la deuda correspondiente a otro concepto, esta Dirección General ha manifestado que el registrador debe comprobar que en ninguno de los conceptos se ha sobrepasado la cantidad asegurada, pues la cantidad sobrante por cada concepto ha de ponerse a disposición de los titulares de asientos posteriores. […]

3. En el presente caso está claro que el límite de responsabilidad hipotecaria por el concepto de intereses de demora es de 30.143,57 euros coincide con la cantidad que resulta de la tasación de intereses realizada a la finalización del procedimiento.

El problema radica en que entre las cantidades reclamadas en la demanda se incluía, según se desglosa en el propio decreto de adjudicación, la cifra de 5.543,57 euros por el concepto de intereses de demora ya devengados al tiempo de iniciarse la ejecución.

De acuerdo con lo expuesto, no cabe acceder a la pretensión deducida en el escrito de recurso de que se dé a esta última cantidad la consideración de principal, porque no es posible conforme a los artículos 692.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 132.3 de la Ley Hipotecaria realizar ese trasvase de partidas entre las diferentes cifras de responsabilidad hipotecaria. […]

En el presente expediente, dado que existen cargas posteriores a la hipoteca ejecutada […] debe constar con absoluta claridad que dicha cantidad ha quedado depositada a disposición de esos titulares de cargas posteriores […] […]

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación.

266.*** CANCELACIÓN DE HIPOTECA POR CADUCIDAD

Resolución de 13 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de San Agustín de Guadalix, por la que se suspende la cancelación de una hipoteca por caducidad solicitada en virtud de instancia, al amparo del artículo 82.2.º de la Ley Hipotecaria. 

Resumen: importante resolución que analiza la distinción entre las hipotecas denominadas flotantes y las hipotecas en garantía de una cuenta especial de crédito en lo que a su plazo de duración se refiere.

 Hechos: se presenta instancia solicitando la cancelación por caducidad de una hipoteca.

La Registradora califica negativamente al haber apreciado los siguientes defectos:

1º. No puede cancelarse la hipoteca que se encuentra en ejecución, según nota del artículo 688 LEC mientras no se cancele dicha nota marginal por el Juzgado que la ordenó practicar.

2º. No ha transcurrido el plazo de caducidad o extinción legal a que se refiere el artículo 82, párrafo 5.º, de la Ley Hipotecaria.

Debe considerarse que se trata de una hipoteca en garantía de una cuenta especial de crédito, que se sujeta a lo establecido en el artículo 153 de la Ley Hipotecaria, y no una hipoteca flotante a que se refiere el artículo 153 bis de dicho texto normativo.

3º. El solicitante no es titular registral de ningún derecho sobre la finca.

La Dirección confirma la calificación respecto del 1º y 2º defecto señalado pero la revoca respecto del 3º.

I. LA NATURALEZA DE LA HIPOTECA.

La naturaleza de la hipoteca cuya cancelación se solicita plantea dudas sobre cuál sea su naturaleza jurídica pues:

– Por un lado, en el acta de inscripción se inscribe «una hipoteca de máximo»,

– Por otro, en la redacción del asiento, en la estipulación relativa al procedimiento judicial de ejecución se pacta expresamente que a los efectos de determinar la cantidad exigible en caso de ejecución «se abrirá una cuenta en la que adeudará las cantidades debidas en la fecha de la liquidación en virtud de las pólizas reseñadas, cuyo saldo se determinará por suma de dichas cantidades y se acreditará mediante la certificación de la Entidad acreedora (…)»;

Señala el Centro Directivo que del conjunto de la inscripción no parece que la hipoteca constituida sea una «hipoteca de máximo en garantía de una cuenta corriente de crédito», sino más bien una hipoteca de máximo de las denominadas flotantes del artículo 153 bis LH, y ello por los siguientes argumentos:

1º. Se relacionan como obligaciones garantizadas un conjunto de operaciones financieras de diversa índole, operaciones que se identifican por la respectiva póliza intervenida notarialmente en que se pactaron, pero respecto de ninguna de las cuales se señala su plazo de duración.

2º. Se dispone expresamente que “en garantía de dichas obligaciones (…) se constituye hipoteca de máximo” sin que exista indicación alguna a que tal hipoteca se constituya en garantía de una cuenta de crédito, ya sea esta ordinaria o ya sea novatoria.

3º. La existencia del repetido pacto de determinación de la cantidad exigible a efectos de ejecución por lo que resulte de la liquidación efectuada por la entidad acreedora en la forma convenida por las partes en las pólizas reseñadas, a cuyo efecto, se acuerda que «se abrirá una cuenta en la que se adeudará las cantidades debidas en la fecha de la liquidación en virtud de las póliza reseñadas, cuyo saldo se determinará por la suma de dichas cantidades y se acreditará mediante certificación de la entidad acreedora (…)», no implica necesariamente que la hipoteca se constituya en garantía de dicho saldo porque el párrafo penúltimo del artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria también dispone que «podrá pactarse en el título que la cantidad exigible en caso de ejecución sea la resultante de la liquidación efectuada por la entidad financiera acreedora en la forma convenida por las partes en la escritura».

– Esas liquidaciones a que refiriere el citado artículo suelen convenirse, en las hipotecas flotantes, que lo sean de la cantidad resultante de una cuenta abierta solo a efectos contables o instrumental, como parece que es la que se pacta en este supuesto, en que indica que el saldo de la cuenta se determinará por la suma de las cantidades de la liquidación de cada póliza, y que «el extracto de la cuenta será complementada por un extracto correspondiente a cada una de las reseñadas pólizas».

– La referencia final en el pacto de liquidez a que la parte deudora «puede alegar, en la misma forma, dentro de los ocho años siguientes (a la notificación de la liquidación global), error o falsedad», parece que se trata de un error en la redacción de la escritura o en la transcripción registral del pacto y que, en realidad, se refiere a los «8 días» que desde la notificación notarial o judicial, el artículos 153 de la Ley Hipotecaria (y por remisión el 153 bis de la Ley Hipotecaria) concede a la parte deudora para oponerse por error o falsedad a la liquidación notificada, plazo que, como parte de un trámite obligatorio para poder proceder a la ejecución, es indisponible para las partes.

– En cuanto a la duración o plazo de la hipoteca, el pacto según el cual «la hipoteca tendrá una duración de cinco años a partir de la fecha del otorgamiento de la escritura que motiva el asiento», parece más verosímil que haga referencia al «plazo de duración de la hipoteca» que impone como obligatorio el artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria (o, en su caso, un plazo de caducidad convencional), que al «plazo de duración de la cuenta corriente, haciendo constar si éste es o no prorrogable y, caso de serlo, las prórrogas posibles y el plazo de liquidación de la cuenta» que impone el artículo 153 de la Ley Hipotecaria.

II. LA CANCELACIÓN POR CADUCIDAD.

a) En «las hipotecas en garantía de una cuenta corriente de crédito», el plazo o duración que se estipula lo es del crédito, llegado el cual es cuando comienza a contar el plazo de prescripción de la acción real hipotecaria, por lo cual la inscripción de hipoteca no se podrá cancelar por caducidad hasta el transcurso de 21 años desde la fecha de finalización de la última de las prórrogas posibles del crédito (artículo 82.5 LH).

b) En las «hipotecas flotantes», o en aquellas que se haya pactado una caducidad convencional, el plazo estipulado lo es de la hipoteca y, por tanto, la inscripción respectiva podrá cancelarse por caducidad llegado el término pactado o la última de sus prórrogas posibles (artículos 82.2, y 153 bis de la Ley Hipotecaria).

III. EL PLAZO DE DURACIÓN DE LA HIPOTECA FLOTANTE.

En la hipoteca flotante del artículo 153 bis LH el plazo de duración:

a) Cualquiera que fuere el número, clase o naturaleza de las obligaciones garantizadas ya que no distingue a este respecto, al carácter de requisito estructural o de constitución de la misma, de tal manera que sin el mismo no se podrá inscribir la hipoteca.

b) Este plazo de duración de la hipoteca flotante no tiene que coincidir con el plazo de vencimiento de ninguna de las obligaciones garantizadas, porque en la hipoteca flotante no existe la accesoriedad propia del resto de las hipotecas que garantizan una única obligación, siendo esta la razón por la que la Ley ha establecido la necesidad de dicho pacto, ya que la duración de las distintas obligaciones garantizadas pueden no coincidir entre sí, e incluso ser desconocida en el momento de constitución de la hipoteca flotante por incluir ésta la garantía de obligaciones futuras aun no nacidas ni pactados sus términos definitorios.

c) La consecuencia jurídica más importante es que su duración no vendrá determinada, por accesoriedad, por el plazo de la obligación única garantizada, a partir del cual empezaría a operar la prescripción de la acción ejecutiva hipotecaria o la caducidad del derecho real de hipoteca –artículos 82.5.º y 128 de la Ley Hipotecaria, no pudiéndose cancelar la hipoteca hasta el transcurso de esos segundos plazos.

d) El plazo de duración propio de la hipoteca flotante opera como un plazo de caducidad del asiento registral correspondiente, el cual se cancelará automáticamente llegado su vencimiento en aplicación del artículo 353.3 RH, a semejanza de lo que ocurre con las anotaciones preventivas, salvo que en tal momento conste practicada la nota marginal acreditativa de que se ha iniciado la ejecución de la hipoteca.

e) En la práctica bancaria, el plazo de duración de las hipotecas flotantes no se hace coincidir con la fecha de vencimiento de ninguna de la obligaciones garantizadas, ni siquiera de la de mayor duración, sino que en las mismas se suele fijar, en presencia sólo de obligaciones presentes, en un margen temporal superior al de la obligación garantizada más longeva para posibilitar el ejercicio de la acción ejecutiva en caso de impago de alguno de los últimos vencimientos de las obligaciones garantizadas.

IV. LA NOTA MARGINAL DE EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN.

En lo que se refiere al segundo defecto señalado por la Registradora, es doctrina reiterada que extendida nota marginal de expedición de certificación de dominio y cargas indicativa de la existencia de un procedimiento de ejecución, «en tanto no se cancele por mandamiento del letrado de la Administración de Justicia dicha nota marginal, el registrador no podrá cancelar la hipoteca por causas distintas de la propia ejecución».

Esta regla general es también aplicable a la cancelación por caducidad de las hipotecas flotantes por cuanto en éstas la caducidad del asiento registral, aunque no se encuentra condicionada a la presunción de prescripción de acción real hipotecaria (y consecuentemente a que aparezca posteriormente al cierre de la cuenta corriente o al último plazo del préstamo una nota marginal de inicio de la ejecución hipotecaria), sino que opera de forma automática llegado el término pactado en la escritura de constitución de la hipoteca; se encuentra también imposibilitado desde el momento que consta en el Registro de la Propiedad la nota marginal de expedición de la certificación registral de dominio y cargas a efectos ejecutivos.

La posible constancia registral posterior de la cancelación de la referida nota marginal, inexistente en este supuesto, produce el efecto de permitir operar automáticamente las consecuencias que respecto de la caducidad de la inscripción de la hipoteca flotante se hubieren pactado, es decir, la de permitir solicitar inmediatamente esa cancelación por caducidad de la inscripción, si el plazo pactado de la hipoteca hubiere vencido y salvo que se hubieren previsto prorrogas a ese plazo de duración de la hipoteca.

V. LA LEGITIMACIÓN PARA SOLICITAR LA CANCELACIÓN.

El artículo 82.5.º LH permite distinguir,

a) Cuando se trate de hipotecas para las que no se hubiera pactado un plazo concreto de duración: la cancelación debe ser solicitada por el titular registral de algún derecho sobre la finca afectada.

b) Cuando se trate de una hipoteca tuviere fijado un plazo concreto de duración y, en consecuencia, resulte que el derecho real se ha extinguido por determinarlo así el título en cuya virtud se practicó la inscripción (artículo 82.2.º de la Ley Hipotecaria), como también ocurre en los supuestos de artículo 210.1.8.ª de la citada ley, la cancelación de su asiento registral podrá ser solicita por cualquier interesado. (ER)

267.* SENTENCIA DECLARATIVA DE DOMINIO DE FINCA HIPOTECADA. TRACTO SUCESIVO

Resolución de 14 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Hoyos, por la que se suspende una inscripción de una sentencia declarativa de dominio.

Resumen: Para practicar un asiento en virtud de un documento judicial es preciso que el titular registral afectado haya sido parte en el procedimiento correspondiente.

Hechos: Se trata del testimonio de sentencia dictada en juicio declarativo ordinario en el que se declara el dominio de la mitad indivisa de siete fincas registrales a favor de don E.G.G. y se declara la nulidad parcial de los asientos registrales.

La registradora suspende la inscripción en base a varios defectos de los que se recurren los siguientes:

a) estando las fincas gravadas con una hipoteca no consta haber sido notificado del procedimiento al acreedor hipotecario;

b) no consta demandado el titular registral de la finca, debiendo acreditarse, en su caso, el fallecimiento del mismo.

El recurrente opone que la acción declarativa en nada pondría en cuestión el derecho inscrito del acreedor hipotecario y aporta la documentación requerida para acreditar el fallecimiento de uno de los titulares registrales.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación de la registradora.

Doctrina: Declara nuestro CD, en relación al primer defecto recurrido relativo a la falta de notificación del acreedor hipotecario, que en virtud del principio de tracto sucesivo establecido en el artículo 20 de la Ley Hipotecaria, se trata de evitar la indefensión proscrita en el artículo 24 de la Constitución Española ya que de acuerdo con el artículo 38 de la LH a todos los efectos legales se presume que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo, estando bajo la salvaguardia de los tribunales (cfr. artículo 1, párrafo tercero, de la Ley Hipotecaria), por lo que “el titular registral debe ser demandado en el mismo procedimiento, al objeto de evitar que sea condenado sin haber sido demandado, generando una situación de indefensión proscrita por nuestra Constitución”.

A parte de ello la DG apoyada en sentencias del Supremo declara “que el registrador puede y debe calificar si se ha cumplido la exigencia de tracto aun cuando se trate de documentos judiciales” y ello porque el artículo 100 del RH permite calificar de los mismos “los obstáculos que surjan del Registro”, y entre ellos se encuentra la imposibilidad de practicar un asiento registral si no ha sido parte o ha sido oído el titular registral en el correspondiente procedimiento judicial.

En el caso que nos ocupa se aprecia que el titular registral(propietario) afectado por la acción interpuesta, ha sido debidamente demandado, pero al ir la acción entablada más allá del ejercicio de una acción declarativa, al decretar “la nulidad parcial de los asientos registrales de las fincas”, afecta plenamente al acreedor hipotecario, por lo que en base a ello no se cumplen con las exigencias del tracto sucesivo “pues el acreedor hipotecario debe de ser debidamente notificado para poder practicarse la inscripción de la sentencia recaída”.

Comentarios: Se ha de tener en cuenta que las hipotecas, respecto de las cuales se requiere el consentimiento del acreedor hipotecario, según afirma el recurrente, están canceladas por lo que nada impediría presentar en el registro la documentación necesaria para llevar a cabo dicha cancelación, que será objeto de nueva calificación, quedando subsanado el defecto.

Lo anterior no es posible en sede de recurso al poder versar únicamente sobre los pronunciamientos señalados por el registrador en su nota de calificación y en atención a las circunstancias contenidas en el título presentado para la calificación, no pudiendo apoyarse en otros documentos ajenos a la misma, aunque se refieran a procedimientos registrales anteriores, y que se incorporen en el trámite de alegaciones (artículo 326 de la Ley Hipotecaria).(MGV)

269.* DESCALIFICACIÓN DE VPO

Resolución de 14 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Santa Lucía de Tirajana, por la que se suspende la constancia registral de la descalificación de una vivienda de protección oficial. (ACM)

Resumen: No cabe descalificar una vivienda como VPO, si la promoción tuvo 2 fases, la 1ª ya está descalificada y la 2ª aún no.

– Hechos: Se presenta certificación administrativa declarando la descalificación de una vivienda por formar parte de una Promoción de 1991, en un expediente que coincide con el reseñado en la nota simple informativa previamente reseñada. Pero al practicar el asiento el registrador constata del historial registral y la inscripción extensa, que la promoción de VPOs se hizo en 2 fases, la 2ª de 1993, aun vigente, de la que forma parte la finca cuya descalificación se solicita.

– El Registrador: califica negativamente, por constar registralmente que la vivienda aún sigue siendo VPO.

– El Presentante: recurre invocando que en la nota simple informativa previa solo constaba el 1er expediente, el de 1991, y no el 2º de 1993, y que por tanto podía inferirse que ya habían transcurrido los 30 años para la descalificación y posterior venta como libre, a la que ya se habían comprometido mediante contrato de arras.

– Resolución: La DGSJFP desestima el recurso y confirma la calificación.
– Doctrina:
 Señala que en el ámbito del recurso gubernativo no puede tenerse en cuenta la nota informativa previa, sino solo los asientos registrales y los documentos presentados a calificación, de los que se desprende que tal vivienda no puede aún ser descalificada como VPO. (ACM)

270.** HERENCIA. HEREDERO ÚNICO. TRACTO SUCESIVO

Resolución de 15 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Vigo n.º 3, por la que se deniega la inscripción de una instancia y una escritura de manifestación, aceptación y adjudicación de herencias y extinción de condominio. 

Resumen: La condición de heredero único deriva del título sucesorio y no de la partición. El coheredero no se convierte en heredero único por resultar adjudicatario de un bien concreto.

Hechos: Se cuestiona la inscripción a nombre de una de las herederas de un inmueble que se le adjudica en la escritura de herencia de su tía, otorgada por los cinco sobrinos instituidos herederos. En dicha escritura se dice que la titularidad del bien en cuestión procede de la adjudicación resultante de la liquidación de gananciales y herencia del marido de su tía, que la instituyó heredera única. En contra de lo que inicialmente parece y se dice en la escritura, la finca adjudicada está inscrita, circunstancia esta que no resulta discutida. En la escritura de herencia se dice que la causante adquirió esta finca por liquidación de gananciales y herencia de su marido según manifiestan y sin que se aporte el correspondiente título adquisitivo.

La coheredera adjudicataria aporta para inscribir a su nombre la finca adjudicada la escritura de la herencia de su tía y una instancia privada referida a la herencia del marido, como título previo.

Registradora: Dice que es necesario aportar el título público de la herencia del marido y que no cabe en este caso la instancia privada de heredero único.

Recurrente: Considera aplicable la regla de que es válida la inscripción a favor del heredero único mediante instancia en documento privado.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina: “El defecto debe confirmarse, pues para reanudar el tracto (aun cuando sea en su modalidad de tracto abreviado), deben presentarse todos los títulos intermedios y, en su defecto, acudir a los procedimientos especiales para la correspondiente reanudación. Por otra parte, debe también mantenerse la objeción opuesta por la registradora consistente en que no se trata de instancia de heredero único, pues, en realidad está suscrita por una coheredera de la heredera única”.

Comentario: En el presente caso los coherederos podrían haber documentado públicamente la herencia del marido de su tía, bien para poder reanudar el tracto sucesivo, bien para inmatricular el bien conforme al artículo 205 LH si no está previamente inscrito. (JAR)

271.** RECTIFICACIÓN DE ASIENTOS. SUSTITUCIONES HEREDITARIAS

Resolución de 15 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 25, por la que se deniega la rectificación de un asiento registral solicitada mediante instancia. 

Resumen: En las disposiciones testamentarias se trata de investigar la voluntad real, o al menos probable, del testador. En definitiva, en el núcleo de la interpretación de los testamentos debe prevalecer un criterio distinto de la interpretación de los contratos.

Hechos: una finca consta inscrita por herencia testada habiéndose hecho constar en la inscripción: “Instituye heredera universal de todos sus bienes, derechos, acciones a su citada hija A. B. S. D. con sustitución vulgar, en caso de premoriencia, a favor de sus descendientes. En caso de que su citada hija falleciera sin dejar descendientes, establece la sustitución a favor de la hermana del testador doña R. M. S. G.” (…) inscribo el pleno dominio de esta finca a favor de doña A. B. S. D., por título de herencia de su padre, con la sustitución fideicomisaria establecida por éste en su testamento a favor de doña R. M. S. G., en los términos expresados».

Ahora se presenta instancia solicitando la rectificación de la inscripción porque, “(…) llegado el momento de vender la finca heredada, se ha percatado de la limitación impuesta en la calificación; que ésta no corresponde con el título calificado en el que se adjudican los bienes de la herencia dado que se hizo la aceptación y adjudicación de una forma de libre disposición; que en la inscripción existe una falta de adecuación del título con el testamento, con indefensión para la heredera y del propio notario autorizante; que en el testamento no consta que la heredera sea fiduciaria ni que haya fideicomisaria; y, en definitiva, que en el testamento se establece una sustitución vulgar supletoria para el caso de que la heredera hubiera fallecido antes que el testador, y no otra cosa; y se solicita la rectificación de la inscripción de la adjudicación de la herencia a favor de la heredera en pleno dominio y sin limitación alguna”.

El Registrador califica negativamente toda vez que,

  • La calificación fue positiva y acorde con lo que resultaba del tenor literal del testamento,
  • Que la institución de heredero está sujeta a la sustitución fideicomisaria establecida por el causante en su testamento,
  • Que no se trata de un error de concepto al practicar la inscripción, y,
  • Que se trata de un asiento practicado y está bajo la salvaguardia de los tribunales de Justicia.

La Dirección General estima parcialmente el recurso en cuanto a la interpretación de la disposición testamentaria y lo desestima en cuanto a la rectificación solicitada.

a) En cuanto a la rectificación, se reitera la doctrina sobre esta cuestión, a saber,

– El recurso sólo puede interponerse contras las calificaciones negativas; no contra las positivas, como sucede en este expediente.

– Una vez practicado el asiento, queda bajo la salvaguardia de los tribunales y produce todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud en los términos establecidos en la Ley; y eso sólo puede ocurrir por vía judicial y no a través del cauce del recurso contra la calificación registral.

– Una vez practicado un asiento en los libros del Registro de la Propiedad, sólo podrá ser el mismo rectificado, anulado o cancelado, mediante documento público en el que conste que presta su consentimiento a dicha operación, el favorecido por el derecho inscrito, o bien, en virtud de resolución judicial firme, en la que el titular del derecho inscrito haya tenido la posibilidad de ser oído, para evitar su indefensión.

– Por tanto, la solución posible en este caso es acudir a los tribunales de Justicia en demanda dirigida contra el titular registral de la inscripción supuestamente nula, y solicitar en la misma demanda la rectificación del Registro de la Propiedad (cfr. artículo 40.d) de la Ley Hipotecaria).

b) En cuanto a la interpretación de la disposición testamentaria, partiendo de lo dispuesto en el artículo 675 CC, se establece:

– En las disposiciones testamentarias se trata de investigar la voluntad real, o al menos probable, del testador. En definitiva, en el núcleo de la interpretación de los testamentos debe prevalecer un criterio distinto de la interpretación de los contratos.

– El artículo 675 CC no excluye la posible aplicación de algunos de los preceptos relativos a la interpretación de los contratos contenidos en los artículos 1281 a 1289 CC.

– El primer elemento en la interpretación de los testamentos es el literal, siempre que la intención no parezca la contraria.

– El centro de gravedad de la interpretación de las disposiciones de última voluntad radica esencialmente en la fijación de la voluntad real del testador, esto es, sentido espiritualista de las disposiciones.

c) En cuanto a la cláusula debatida,

– La cláusula a que se refiere esta resolución tiene el siguiente texto literal: «Primera. Instituye heredera universal de todos sus bienes, derechos y acciones, a su citada hija A. B. S. D. con sustitución vulgar, en caso de premoriencia, a favor de sus descendientes. En caso de que su citada hija falleciera sin dejar descendientes, establece la sustitución a favor de la hermana del testador Doña R. M. S. G.».

– El registrador recoge en la inscripción la cláusula literal y a continuación ha interpretado que se trata de una sustitución fideicomisaria y de esta forma determinante la ha inscrito haciendo constar específicamente la carga.

– La recurrente entiende que se trata de una sustitución vulgar en defecto de los descendientes de la heredera para el caso de premoriencia de esta.

– En esta cuestión de la interpretación de sustituciones fideicomisarias, el Código Civil tiene normas especiales para ello: el artículo 783 y el artículo 785.

– Señala el Centro Directivo que en esta cláusula debatida, aunque no se utiliza la expresión «sustitución fideicomisaria» ni equivalente, lo cierto es que, en el testamento, no queda clara la voluntad del testador en el sentido calificado por el registrador. Lo que sí es claro es que no se menciona de forma cristalina ninguna obligación de entregar los bienes a un segundo heredero. Esto es, no parece que se haya establecido una sustitución fideicomisaria.

– En consecuencia, solo queda la interpretación lógica, teleológica y sistemática y entiende que la interpretación de que se trata de la misma sustitución vulgar como supletoria para la falta de descendientes es lógica. Por tanto, es perfectamente aceptable que haya un error de concepto en la calificación.

– La interpretación del testamento corresponde: a los herederos, o en su caso al albacea o en su defecto a la autoridad judicial y que a falta de datos concluyentes que resulten del testamento, debe prevalecer la interpretación literal de sus cláusulas. Corresponde a los tribunales de Instancia interpretar el testamento y no al Tribunal Supremo, si bien, excepcionalmente, cabe que nuestro Alto Tribunal revise la interpretación realizada. La Sala Primera del Tribunal Supremo ha seguido siempre el criterio de no examinar las conclusiones interpretativas efectuadas por los tribunales de Instancia ya que a ellos está atribuida la facultad de interpretar el testamento.

– En el caso resuelto, dado que ha sido inscrita la carga fideicomisaria y lo que se recurre es la negativa a la rectificación. Y, con independencia del error que se haya podido producir en la interpretación de la cláusula, lo cierto es que se ha generado una expectativa a favor de la hermana del testador, por lo que se hace necesaria su intervención -o la de su representante legal- para la subsanación y rectificación de la inscripción, o, en su defecto, una resolución judicial. (ER)

272.** ACTA NOTARIAL DE REANUDACIÓN DE TRACTO SUCESIVO SIN NOTIFICACIÓN A COLINDANTES EXISTIENDO MODIFICACIONES DESCRIPTIVAS.

Resolución de 15 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad interino de La Palma del Condado, por la que se suspende la inscripción de un acta de tramitación de un expediente de reanudación del tracto sucesivo interrumpido por falta de notificación a colindantes.

Resumen: En los expedientes de dominio para reanudar el tracto no es necesaria como regla general la notificación a los colindantes. Sin embargo, si a la vez hay una rectificación descriptiva de la finca con incremento de su cabida, es necesario notificar a los colindantes.

Hechos: Se tramita mediante acta notarial un expediente de dominio para reanudar el tracto interrumpido de una finca que, además, ha sido objeto de una rectificación descriptiva respecto de la registral, de la que resulta un importante incremento de cabida, pues en el Registro aparece expresada en varas cuadradas, que se estima son entre 70 y 80 metros cuadrados, y en la actualidad la finca mide 180 m2. No se notifica a los colindantes. En la escritura previa de compraventa se actualiza la descripción de la finca.

El registrador suspende la inscripción por falta de notificación a los titulares de las fincas colindantes, ya que también se contienen modificaciones descriptivas de la finca.

El notario autorizante recurre y argumenta que no constituye un trámite esencial del expediente la notificación a los colindantes, puesto que la rectificación de la descripción se ha producido en el título anterior de compraventa y, en nada afecta a los colindantes.

La DG estima en parte el recurso en cuanto al tracto sucesivo, y a la inscripción de la compraventa previa con la descripción resultante del Registro, pero confirma la nota de calificación en cuanto a la no inscripción de la rectificación de la descripción de la finca.

Doctrina: En los expedientes de dominio para reanudar el tracto los colindantes no tienen que ser notificados ya que no pueden entenderse incluidos en la remisión que el artículo 208 LH, regla segunda, norma tercera hace en cuanto a los «interesados referidos en la regla quinta del apartado 1 del artículo 203», pues no son interesados por afectar únicamente a la titularidad jurídica de la finca y no a su realidad física.

Sin embargo, en el presente caso, al existir una rectificación descriptiva de la finca los colindantes tienen que ser notificados pues la rectificación afecta a la realidad física de la finca.

En cuanto a la calificación del título de compraventa previo y del Acta del expediente de dominio, la calificación ha de ser conjunta dada su evidente conexión, calificando primero el Acta y luego la compraventa.

Finalmente entiende que, al existir una rectificación descriptiva de la finca, hay una solicitud tácita de tramitación del expediente del artículo 199 LH.

Comentario:

Creo que la solución hubiera sido acumular en la misma Acta un expediente para rectificación descriptiva (exceso de cabida) y otro para la reanudación del tracto interrumpido, de forma que en el Acta de Resolución conjunta de ambos expedientes se hubiera declarado acreditado no solo la titularidad jurídica actual de la finca sino también la rectificación descriptiva con descripción actualizada de la finca conforme a su realidad física, para lo cual habría que haber notificado a los colindantes.

Esta acumulación de expedientes resulta no sólo conveniente para posibilitar la inscripción en el Registro de la Propiedad del título de propiedad con la descripción actualizada, sino creo que indispensable por la interrelación existente entre titularidad jurídica y realidad física pues difícilmente se puede acreditar la titularidad de una finca con una descripción imprecisa, expresada en varas cuadradas, sin saber exactamente su delimitación y medida actualizada. (AFS)

275.* ANOTACIÓN DE AMPLIACIÓN DE EMBARGO SIN EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN DE CERTIFICACIÓN DE CARGAS

Resolución de 20 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Pedreguer a practicar la anotación preventiva de un mandamiento de embargo ordenado en procedimiento administrativo. 

Resumen: En el procedimiento administrativo, la expedición de certificación de cargas y la correspondiente nota marginal es obligatoria cuando se practica la Anotación, también por ampliación de embargo, debiendo necesariamente el Mandamiento solicitar su expedición.

Idéntica en sus fundamentos de derecho a las R. 1 de Junio de 2022, y 21 de Junio de 2022

276.*** OBRA NUEVA SOBRE FINCA INMATRICULADA SOLO EN CUANTO A UNA CUOTA INDIVISA

Resolución de 20 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Estella-Lizarra n.º 1 a inscribir una escritura de declaración de obra nueva.

Resumen: Aunque para declarar una obra nueva es necesaria la intervención de todos los copropietarios, cabe inscribir la declaración de una obra nueva sobre una finca que solo figuran inmatriculada en cuanto a una cuota indivisa.

El propietario de una finca que solo figura inmatriculada en cuanto a 15/16 partes indivisas pretende la inscripción de la declaración de una obra nueva sobre la totalidad de la finca.

El registrador considera que no es posible porque vulnera el art 397 del CC (que exige la unanimidad de todos los condueños tanto para actos materiales de alteración como para actos jurídicos de disposición sobre una cosa en copropiedad), y porque supone de «facto» una inmatriculación de esa parte del dominio de cuyo título carece, puesto que la obra nueva no puede inscribirse parcialmente, dándose la paradoja de no tener inscrito el pleno dominio del inmueble y que en el Registro de la Propiedad figurase la obra nueva a favor del declarante.

La Dg revoca la nota. Es cierto que es doctrina de la propia DG que es necesaria la intervención de los condueños para la declaración de una obra nueva según la regulación de la copropiedad romana. (R de 6 de junio de 2022), pero en el caso planteado de los asientos registrales no resulta ningún otro copropietario y el otorgante manifiesta ser dueño de la totalidad. La cuestión es la trascendencia que ha de tener que una porción de finca no esté inmatriculada. El propio Centro ha admitido la inmatriculación de la nuda propiedad, o de una participación proindiviso, incluso de una primera inscripción de una cuota de participación en una comunidad especial si aparece completamente definido el régimen de esa comunidad y por consecuencia, el contenido de aquel derecho de cuota (de pisos de edificios en régimen de PH, sin estar inmatriculado el resto (R de 19 de diciembre de 2019). En consecuencia, entiende que no hay obstáculo a la inscripción de la escritura calificada en la que el otorgante se limita a declarar que en la finca inmatriculada existe construida determinada edificación, circunstancia ésta que se unirá a las restantes descriptivas de la misma finca, aun cuando no se pueda inscribir esa participación indivisa cuya titularidad no se ha acreditado en los términos establecidos para su inmatriculación. (MN)

277.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. OPOSICIÓN DE COLINDANTES

Resolución de 20 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Mahón, por la que se suspende la inscripción de la georreferenciación alternativa de una finca en el procedimiento del artículo 199 de la Ley Hipotecaria.

Resumen: La oposición de un colindante registral a la incorporación al folio real de una representación gráfica alternativa, basada en la posible invasión de la finca de aquel, puede justificarse con una certificación catastral que no describe gráficamente dicho inmueble.

Hechos: En escritura de declaración de obra nueva se rectifica la superficie registral del solar. La nueva superficie resulta de un informe de validación gráfica alternativa (IVGA), por lo que se solicita la incoación del procedimiento del art. 199 LH. En la tramitación de dicho expediente formula oposición uno de los colindantes registrales, quien alega que de la representación gráfica que se pretende inscribir resulta una invasión de la finca de su propiedad. Esta finca no tiene inscrita su representación gráfica; tampoco es posible obtener una certificación catastral descriptiva y gráfica (CCDG) de dicho inmueble.

El registrador suspende la inscripción por no coincidir la superficie que se consigna en la escritura con la resultante del IVGA y por existir oposición de un colindante.

El promotor del expediente recurre alegando que la superficie real de la finca colindante no es la que figura en el Catastro (208 m2), sino la que consta en el Registro (141,57 m2), que es la cabida que midió y declaró el propietario en la escritura de compraventa. Asimismo, manifiesta que la superficie real de su finca es la que figura en el IVGA y no en la escritura.

La DGSJFP desestima el recurso y confirma la nota de calificación. No obstante, en relación con la contradicción entre la superficie escriturada y la que figura en el IVGA, señala que no era correcto iniciar el procedimiento del art. 199 en estas circunstancias sin esclarecer previamente cuál es la cabida que se pretende inscribir; pese a ello, la DG da por subsanada dicha circunstancia por la manifestación del propietario en el escrito del recurso.

Doctrina: El registrador debe tener en consideración la alegación del colindante registral, aunque no esté inscrita la representación gráfica de su finca ni pueda aportar la CCDG, debido a que la referencia catastral que consta en el folio real de la misma corresponde a un inmueble catastral con una superficie de 208 m2 que en la cartografía catastral sí resultaría invadido parcialmente por la georreferenciación pretendida por el promotor.

La mera constancia de la referencia catastral no supone la delimitación de la superficie y linderos de la finca, pero sí que es un dato indiciario que permite ubicar geográficamente a la propia finca registral. Y de tal dato indiciario resulta que dicha finca registral del opositor es cuando menos colindante con la finca registral del promotor del expediente, extremo que éste no sólo no niega, sino que incluso confirma en su recurso.

Por tanto, constatado que existe una controversia, entre titulares registrales de sendas fincas registrales colindantes acerca de su respectiva georreferenciación, procede confirmar la nota de calificación registral negativa aquí recurrida sobre dudas fundadas de posible invasión de fincas registrales colindantes inmatriculadas.

Comentario: Se desprende de esta resolución que cuando se pretende la inscripción de una representación gráfica alternativa, los requisitos para oponerse son mucho más laxos que si se desea inscribir la catastral. En el presente supuesto, el colindante no aporta ningún documento del que resulte la posible invasión de su finca, ni siquiera la certificación catastral descriptiva y gráfica, con el agravante de que la superficie escriturada y registral de su finca, que declaró haber medido, es notablemente inferior a la que resulta del Catastro. Es cierto que la CCDG no está disponible, también que la superficie registral no es fehaciente; pero también lo es que la DG resuelve en este supuesto prácticamente a ciegas, basándose solamente en la coincidencia de la referencia catastral, que sirve para identificar la finca registral en el Catastro, pero no para establecer la identidad entre aquella y la parcela catastral. La propia doctrina de la DG de que el registrador debe decidir motivadamente, sin que la mera oposición de los titulares de las fincas colindantes sea suficiente para denegar la inscripción, queda en este caso notablemente desvirtuada. (VEJ)

278.** CONSTITUCIÓN DE DERECHO DE SUPERFICIE PARA PARQUE FOTOVOLTAICO

Resolución de 21 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Jerez de la Frontera n.º 2 a inscribir un derecho de superficie.

Resumen: La constitución del derecho de superficie NO está sujeta a control urbanístico municipal, pues es un derecho real en cosa ajena. La construcción en su momento del parque fotovoltaico y los usos que se le vayan a dar SÍ estará sujeta a licencia urbanística.

Hechos: Se otorga una escritura de constitución de un derecho de superficie para la construcción de un parque fotovoltaico. Concretamente para «la promoción, construcción, montaje, puesta en marcha, mantenimiento, operación y explotación y, en su caso, cesión o venta a un tercero, de un Parque Fotovoltaico para la generación de energía eléctrica y su posterior vertido a la red y/o venta, en los términos previstos en la legislación vigente aplicable».

El registrador suspende la inscripción porque entiende que debe aportarse la correspondiente licencia urbanística y además una autorización administrativa especial, que ha de ir precedida de la correspondiente declaración de impacto ambiental.

El notario autorizante recurre y alega que el registrador confunde:

1.- Los requisitos legalmente exigibles para la constitución del derecho de superficie (que serán siempre los mismos cualquiera que sea el destino y finalidad que con ello persigan los interesados)

2.- Los requisitos que deben cumplir las edificaciones, instalaciones, construcciones o actividad que, en ejecución del derecho de superficie adquirido, queda habilitado el superficiario para realizar.

La DG revoca la calificación.

Doctrina: La atribución al superficiario de este derecho real a construir en suelo ajeno en ningún caso se configura como un acto sujeto a la intervención y control municipal que el otorgamiento de la licencia comporta, y, en consecuencia, constitutivo de un presupuesto o «prius» respecto de su exigencia en sede registral.

Lo que quedará sujeto a la obtención de las licencias administrativas correspondientes (municipales, y en su caso, autonómicas) serán las obras, edificaciones, y, en definitiva, los usos a que efectivamente vaya a destinarse la finca objeto del referido derecho real de superficie según la específica naturaleza de los mismos (en este caso, la construcción de una placa solar fotovoltaica para la instalación eléctrica de alta tensión) y de acuerdo con la legislación sectorial que resulte aplicable. (AFS)

279.() ANOTACIÓN DE AMPLIACIÓN DE EMBARGO SIN EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN DE CARGAS

Resolución de 21 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Elche n.º 4, por la que se suspende la extensión de una anotación preventiva de embargo a favor del Ayuntamiento de Elche. 

Idéntica en sus fundamentos de derecho a la R. 1 de Junio de 2022 y R. 20 de junio de 2022.

280.() SOLICITUD REITERADA DE CANCELACIÓN DE INSCRIPCIÓN RESULTANTE DE UN 199

Resolución de 21 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Archena, por la que se deniega la inscripción de una rectificación descriptiva, cancelación del contenido y cargas de una inscripción practicada.

Resumen: Los asientos no pueden cancelarse por el mero consentimiento de su titular si no hay causa que lo sustente y no se cumplen los requisitos de alguno de los supuestos de rectificación

Supuesto planteado: estando vigente un asiento de presentación por haber sido su calificación objeto de recurso, se presenta una escritura que pretende lo mismo que el documento pendiente de recurso (la cancelación de una inscripción que modifica la descripción de una finca como resultado de un expediente del 199 y de las limitaciones del art. 207). Cancelado el asiento de presentación pendiente el registrador califica en el mismo sentido por haber sido ya resuelta por la R. de 15 de noviembre de 2021.

La Dg confirma la nota en los mismos términos que la resolución citada: no es un supuesto de error que pueda encuadrarse en el art. 40 LH, y no es aplicable el art. 82.1 LH, pues no hay causa que sustente el asiento cancelatorio: El mero acuerdo del titular registral no puede provocar la cancelación registral solicitada sin una causa con trascendencia jurídica que la sustente y la rectificación de los asientos requerirá ajustarse al procedimiento previsto para ello, en el que se precisará la conformidad del registrador y, en caso contrario, resolución judicial. (MN)

281.** CANCELACIÓN POR NULIDAD DE HIPOTECA Y SU NOTA DE EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN DE CARGAS POR MANDAMIENTO JUDICIAL

Resolución de 21 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de San Sebastián de los Reyes n.º 2, por la que se suspende la cancelación de una hipoteca, instada en virtud de un mandamiento judicial en el que se ordena la cancelación de la nota marginal de ejecución hipotecaria y de la inscripción de la hipoteca por nulidad de la misma. (CB)

Resumen: La DGSJyFP confirma la nota por la que se suspende la cancelación de una hipoteca en garantía de un préstamo hipotecario declarado nulo por usurario por falta de congruencia entre el mandamiento de cancelación y el procedimiento de ejecución en el que se declaró la nulidad y la revoca por el defecto de no ser parte en el mismo el titular registral cesionario de la hipoteca después de la nota marginal de inicio de la ejecución.

Hechos: 1. La única cuestión objeto de recurso […] es determinar si es o no inscribible […] un mandamiento judicial […] en ejecución de un auto firme, en el que, como consecuencia de haberse declarado nula por usuraria la cláusula de interés remuneratorio, se declara la nulidad radical del préstamo concertado, de la hipoteca constituida en su garantía y se sobresee el procedimiento de ejecución hipotecaria, y, simultáneamente se ordena la cancelación de la inscripción de la hipoteca, así como de la nota marginal [cancelación practicada con anterioridad] indicativa de la ejecución hipotecario.

[…] la hipoteca se encuentra inscrita a nombre de un tercero distinto de la entidad acreedora-ejecutante con la que se han entendido el incidente de oposición que se dirá […]

[…]

2 La hipoteca cuya cancelación registral se solicita deriva del préstamo hipotecario otorgado […] el día 16 de octubre de 2008 […] cuyo interés remuneratorio era del 15% semestral (plazo de vencimiento del préstamo) y cuyo interés moratorio era del 10%.

Como consecuencia del impago […] la entidad acreedora, «In Out Solutions, S.L.», entabló demanda ejecutiva contra los prestatarios […] y los propietarios [uno de ellos el recurrente] de las fincas hipotecadas […] El comienzo de dicha ejecución hipotecaria se constató en el Registro […] 29 de noviembre de 2013.

Posteriormente, en virtud de escritura autorizada el 22 de julio de 2018 […] la sociedad «In Out Solutions, S.L.» cedió el citado crédito hipotecario a […] «London Road, S.L.», cesión que se inscribió el día 23 de enero de 2019 que consta, por nota marginal, que se notificó al Juzgado […] en cumplimiento […] artículo 135 de la Ley Hipotecaria.

Por providencia de […] 24 de junio de 2020 del Juzgado […] se concedió a los prestatarios un nuevo plazo para la interposición del incidente extraordinario de oposición basado en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución, reconocido en la disposición transitoria tercera de la Ley 5/2019, de 15 de marzo […] que se refiere específicamente a la oposición «basada en la existencia de las causas de oposición previstas en el apartado 7.ª del artículo 557.1 y 4.ª del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil».

Los deudores interpusieron dicho incidente solicitando la nulidad del préstamo hipotecario por el carácter usurario del préstamo hipotecario y también solicitaron la declaración de abusividad de la cláusula de interés moratorio, así como el sobreseimiento de la ejecución por la primera causa; recayendo auto judicial de fecha 14 de septiembre de 2020 en la que se declara la nulidad radical del préstamo por usurario y de la hipoteca que lo garantizaba.

De conformidad con dicho auto, por mandamiento […] 28 de septiembre de 2021 […] del referido Juzgado […] se cancelaron las notas de expedición de certificación […]

Finalmente, por mandamientos de fecha 27 de diciembre de 2021, que recoge el indicado auto de declaración de nulidad del préstamo hipotecario, y otro de fecha 1 de febrero de 2022, que recoge la providencia judicial de su misma fecha, mandamientos que han sido objeto de la nota […] recurrida, se ordenó expresamente la cancelación de las hipotecas de referencia, por razón de haber sido declarado el préstamo garantizado nulo radicalmente por usurario.

Resolución: Confirma la falta de congruencia y revoca la falta de intervención como parte del titular registral del préstamo hipotecario.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

PRIMER DEFECTO: FALTA DE CONGRUENCIA: 3. En cuanto al primer defecto […] la congruencia del procedimiento utilizado para declarar la nulidad del préstamo por usurario y de la hipoteca inscrita, que ha sido el incidente extraordinario de oposición por la existencia de cláusulas abusivas del préstamo hipotecario, debe tenerse en cuenta las siguientes circunstancias.

El artículo 1 de la Ley 23 de julio de 1908 […] Y su artículo 3 señala […]

[…] calificado un préstamo como usurario por la razón que sea, los prestatarios han de devolver exclusivamente el capital prestado, con deducción de los intereses ya satisfechos al prestamista, considerándose aquél nulo total y radicalmente, y la hipoteca concertada en su garantía debe quedar también extinguida, su inscripción cancelada y, en su caso, el procedimiento de ejecución comenzado sobreseído […]

Por su parte, el procedimiento establecido para la declaración de préstamos usurarios es el proceso ordinario correspondiente según la cuantía del préstamo […] Este procedimiento especial se rige por las disposiciones (no derogadas por la Ley de Enjuiciamiento Civil en su disposición derogatoria única, 2.4.º) de la citada Ley de represión de la usura de 1908 y por el artículo 319.3 vigente de la Ley de Enjuiciamiento Civil […] Pero, aunque lo habitual es que se entable la demanda de nulidad de los préstamos por razón de usura a través del procedimiento declarativo correspondiente, es cierto que en ocasiones en la práctica procesal actual de nuestros tribunales, se enjuicia tal declaración de nulidad en el cauce de la propia ejecución hipotecaria, al amparo de una interpretación extensiva de la causa de oposición primera del número 1 del artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: «extinción de la garantía o de la obligación garantizada», sin obligar a las partes a acudir a un procedimiento declarativo ordinario, por lo que desde esta perspectiva, el auto y providencia calificados podrían considerarse congruentes con el fallo que se pretende inscribir.

4 Ahora bien, debe tenerse en cuenta que ese trámite de oposición procesal, en el supuesto que se examina, ya ha transcurrido y que, como consta en el fundamento de Derecho segundo, la providencia de […] 24 de junio de 2020 del Juzgado […] que reabre el mismo, lo hace exclusivamente [esto no aparece en la disposición transitoria] a los efectos de conceder un nuevo plazo para la interposición del incidente extraordinario de oposición basado en el carácter abusivo de una cláusula contractual, reconocido en la disposición transitoria tercera de la Ley 5/2019, de 15 de marzo […]

Es decir [¿?], dicha disposición transitoria tercera solo permite [no por repetir lo que la ley no dice se hace ley lo no ha dicho la disposición transitoria] reabrir el plazo del incidente de oposición a la ejecución hipotecaria, en los concretos términos expuestos, para examinar el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible; pero no para admitir la oposición del ejecutado que se funde en otras causas [contravención de norma imperativa o prohibitiva en perjuicio del adherente del art. 8 LCGC en relación con el 1 de la ley de usura], ya se encuentre éstas o no recogidas en el artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que desde esta perspectiva sí se puede considerar incongruente el fallo con el procedimiento o cauce habilitado procesalmente [si está habilitado procesalmente ¿es incongruente?].

5. Respecto a la posible asimilación de la oposición por razón de usura y la oposición por razón de protección del consumidor, es necesario delimitar sus respectivos ámbitos de control y su alcance.

Así, la cuestión de la posible concurrencia de las normativas citadas en los supuestos de préstamos hipotecarios, ha sido tratada por las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012 y 2 de diciembre de 2014, en las que si bien se declara que las partes pueden alegar inicial y simultáneamente dichas normativas en orden a su posible aplicación al caso concreto de que se trate, su aplicación conjunta o integrada resulta incompatible [1] al tratarse de controles causales de distinta configuración y alcance, [2] con ámbitos de aplicación propios y diferenciados. En este ámbito interesa destacar, como hacen las citadas sentencias, entre otras, las siguientes diferencias técnicas en torno a la respectiva aplicación de estas causas de oposición.

En primer lugar, dentro de la aplicación particularizada de la Ley de usura, conviene resaltar que su configuración normativa, con una clara proyección en los controles generales o límites a la autonomía negocial del artículo 1255 del Código Civil, especialmente respecto de la consideración de inmoralidad de los préstamos usurarios o leoninos, presupone una lesión grave de los intereses objeto de protección que, a diferencia de la tutela dispensada por la normativa de consumo y condiciones generales [que sólo opera cuando hay una lesión en perjuicio del adherente], se proyecta tanto sobre el plano del contenido patrimonial del contrato de préstamo, sobre la base de la noción de lesión o perjuicio económico injustificado, como en el plano causal de la validez estructural del contrato celebrado.

Por contra, el control de contenido, como proyección de la aplicación de la cláusula abusiva, se cierne exclusivamente sobre el ámbito objetivo del desequilibrio resultante para el consumidor adherente en sus derechos y obligaciones y sobre la forma de contratar; sin requerir para ello ninguna otra valoración causal acerca de la ilicitud o inmoralidad de la reglamentación predispuesta [el desequilibrio tiene que ser contrario a la buena fe y perjudicial para el adherente, eso ¿no es valoración causal, esencial, estructural o lo que se quiera?], y sin que tampoco se pueda entrar a apreciar el carácter abusivo de las cláusulas que definan el objeto principal del contrato ni la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra (artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE […] [salvo que lo haga la ley de usura]

En segundo lugar, como consecuencia de la gravedad y la extensión del control establecido, la Ley de usura contempla como única sanción posible [en 1908 no era posible en la conciencia jurídica la nulidad parcial] la nulidad del contrato realizado en su totalidad, con la consiguiente obligación o deber de restitución (artículos 1 y 3 de la ley).

Frente a ello, el control de contenido de la cláusula abusiva no se extiende a la eficacia y validez misma del contrato celebrado [pese a la gravedad del abuso, gravedad equiparable a la ley de usura], esto es, no determina su nulidad total, antes al contrario, se proclama su subsistencia como regla general, recayendo la ineficacia solo respecto de la cláusula concreta declarada abusiva.

Así, de conformidad con lo establecido en la nueva redacción del artículo 83 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios […] la cláusula declarada abusiva no pueda ser objeto de integración contractual ni de moderación […] salvo que sin ella el contrato no pueda subsistir, procurando en todo caso el mantenimiento de éste.

En consecuencia, esta distinta función o configuración normativa de ambas figuras de protección jurídica y la distinta sanción o alcance que legalmente deriva de su aplicación sobre el contrato de préstamo hipotecario, que hace, como señala el Tribunal Supremo, incompatible su aplicación conjunta o integrada, unido a los estrictos términos del ámbito del incidente extraordinario de oposición por causa de abusividad que se ha abierto en el supuesto objeto de este recurso, llevan a entender que la declaración de nulidad de préstamo e hipoteca por razón de usura recaída en tal incidente de oposición, es incongruente.

Por tanto, en aplicación del artículo 100 del Reglamento Hipotecario […] en este caso tal defecto se considera ajustado a Derecho.

SEGUNDO DEFECTO: EL TITULAR REGISTRAL NO HA SIDO PARTE EN EL INCIDENTE DE OPOSICIÓN. [Se expone a continuación, en compendio, de un lado, la relación entre la tutela judicial y el principio de tracto sucesivo y, de otro, el régimen de la cesión del crédito hipotecario, de indudable utilidad para el estudioso y para el opositor] […]

[…] para que las sentencias y demás resoluciones judiciales desplieguen toda su eficacia cancelatoria y afecte a titulares de asientos posteriores –cuando no estuviera vigente la anotación preventivamente de la demanda entablada– es necesario que al menos hayan sido emplazados en el procedimiento, lo que en este caso no se ha efectuado.

[…]

[…] el artículo 243 del Reglamento Hipotecario establece que la notificación de la cesión del crédito al deudor se hará constar en la inscripción de la cesión del crédito hipotecario, y el artículo 176 del mismo cuerpo legal que la inscripción de cesión de créditos hipotecarios, y también la inscripción de hipoteca correspondiente, cuando no constare en el Registro que se ha dado conocimiento al deudor de la cesión y éste pagare al cedente, podrá cancelarse con el documento que acredite dicho pago, sin perjuicio del derecho del cesionario de reclamar el reintegro al cedente. Este documento […] deberá ser la escritura pública de otorgamiento de carta de pago y cancelación de hipoteca otorgada por el cedente […] es decir, sin que sea necesario obtener o suplir el consentimiento cancelatorio del cesionario.

Lo que ocurre en el presente expediente, es que la inscripción de la cesión del crédito hipotecario se produce con posterioridad a la expedición de la certificación de cargas y su constancia registral y del inicio de la ejecución hipotecaria por nota marginal […]

Es decir, el cesionario del crédito hipotecario tuvo conocimiento registral, por el principio de publicidad material, de que su crédito hipotecario se encontraba en ejecución, por lo que a él le incumbía el personarse en el procedimiento e instar la sucesión procesal (cfr. artículo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), proveyendo lo que en defensa de su crédito estimara preciso y para que se entiendan con él todos los trámites de la ejecución.

La notificación por parte del registrador de la Propiedad al juzgado […] de la inscripción de la cesión […] no sirve para suplir esa falta de solicitud de la sucesión procesal por parte de cesionario […]

Esta Dirección General ha acordado respecto [1] al defecto señalado por el registrador referente a la falta de congruencia del mandamiento con el procedimiento o juicio en el que se ha dictado, desestimar el recurso y confirmar la nota […] [2] y, respecto al defecto relativo a que no consta que el titular registral de las hipotecas cuya cancelación se pretende haya sido parte en el procedimiento, estimar el recurso y revocar la nota de calificación del registrador.

283.** PROPIEDAD HORIZONTAL: PROHIBICIÓN DE ACTIVIDADES DE USO TURÍSTICO Y OTRAS. QUORUM ART 17.12 LPH.

Resolución de 22 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 28, por la que se suspende la inscripción de determinada cláusula de los estatutos de una comunidad en régimen de propiedad horizontal.

Resumen: Los acuerdos que supongan modificación de Estatutos de una Propiedad Horizontal con el quórum establecido en el artículo 17.12 LPH de 3/5 solo pueden estar referidos a la limitación de actividades reguladas en el artículo 5.e LAU relativas al uso turístico de las viviendas, pero no a imponer el uso residencial de las viviendas y en consecuencia limitar los usos de hostelería o vivienda vacacional, casos en los que el quórum necesario es el 100%.

Hechos: Una Comunidad de Propietarios de una Propiedad Horizontal acuerda por mayoría del 82,71% aprobar una modificación estatutaria según la cual «Las viviendas o los locales que se transformen en vivienda solo podrán tener como destino el uso residencial habitual, con restricción de usos o actividades en especial las de hospedería, apartamento turístico o vivienda de uso turístico».

La registradora suspende la inscripción de dicho acuerdo porque el régimen que establece el artículo 17.12 LPH no es aplicable a los acuerdos adoptados relativos a la prohibición o limitación de destinar la vivienda a hospedería o vivienda vacacional y a los que imponen la obligación de ser destinadas las viviendas a uso residencial habitual.

El interesado recurre y alega que el acuerdo es inscribible conforme al criterio de la DG que resulta de la Resolución de fecha 15 de Enero de 2021.

La DG desestima el recurso.

Doctrina : La regla del artículo 17.2 LPH que excepciona la regla de la unanimidad para los acuerdos que supongan modificación del título constitutivo estableciendo una mayoría de 3/5 (de cuotas y de propietarios) se refiere exclusivamente a:

1.- Acuerdos de prohibición o limitación de las actividades reguladas en el artículo 5.e de la LAU es decir «la cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística o por cualquier otro modo de comercialización o promoción, y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial turística”

2.- Acuerdos por los que se establezcan cuotas especiales de gastos o un incremento en la participación de los gastos comunes de la vivienda donde se realice dicha actividad, siempre que estas modificaciones no supongan un incremento superior al 20 %, si bien en cualquier caso estos acuerdos no tendrán efectos retroactivos. 

Por tanto, el acuerdo tomado en el presente caso excede del ámbito de los acuerdos que pueden ser adoptados con el quórum de 3/5 al imponer la obligación de ser destinadas las viviendas a uso residencial habitual y limitar cualquier otro uso, en particular el de hospedería o vivienda vacacional (AFS)

284.* ADJUDICACIÓN DE FINCAS INSCRITAS CON VINCULACIONES OB REM. PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD

Resolución de 22 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Sevilla n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de liquidación de sociedad de gananciales, partición y adjudicación de herencia.

Resumen: R. que analiza un supuesto muy casuístico sobre el principio de especialidad. Cabe extraer como conclusión de carácter general: si al describirse una finca en el Expositivo de un documento se incluyen todos sus características (incluidas una vinculación ob rem), no se vulnera aquel principio por el hecho de que no se vuelvan a relacionar al hacer el Otorgamiento.

Supuesto planteado: Dos fincas tienen vinculaciones ob rem sobre sendas participaciones indivisas de una tercera finca que se destina a zona recreativa. En una escritura de partición hereditaria, se incluyen ambas fincas y en su descripción consta literalmente la vinculación con la 3ª finca como consecuencia de la titularidad ob rem así como la imposibilidad de transmisión separada. Sin embargo, al hacer las adjudicaciones, solo se efectúan sobre las fincas sin mencionar la participación sobre la tercera vinculada ob rem.

El Registrador entiende que se ha omitido en la adjudicación la descripción de la cuota ob rem lo que infringe el principio de especialidad.

La Dirección General admite el recurso y revoca la nota. Por un lado reitera una R de 22 de abril de 2016, sobre la configuración de las vinculaciones ob rem; y por otro hace un resumen sobre las consecuencias del principio de especialidad: la necesidad de que, para que los títulos puedan ser objeto de inscripción, es indispensable la fijación y extensión del dominio, quedando delimitados todos sus contornos de tal modo que cualquiera que adquiera confiando en los pronunciamientos tabulares conozca la extensión, alcance y contenido del derecho inscrito. (R. de 8 de abril de 2010).

Sin embargo, en el caso resuelto, no se discute la titularidad ob rem; y tampoco se vulnera el principio de especialidad ya que al estar descritas tanto las fincas principales como la obligación «ob rem» , adjudicada la finca principal, no ofrece duda que ha de entenderse adjudicada la titularidad «ob rem» vinculada a la misma que se describe en el inventario junto a la finca principal. (MN)

286.** SEGREGACIÓN Y DISOLUCIÓN DE CONDOMINIO. CONSTANCIA DEL CUMPLIMIENTO DE CONDICIÓN SUSPENSIVA EXISTIENDO PROHIBICIÓN DE DISPONER

Resolución de 22 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Tamarite de Litera, por la que se suspende la inscripción de una escritura por la que se acredita el cumplimiento de una condición suspensiva a la que fue sometida una segregación y disolución de comunidad.

Resumen: La eficacia preferente de las transmisiones anteriores a las prohibiciones de disponer no es aplicable en los procedimientos penales, donde prevalece el componente de orden público de las medidas cautelares adoptadas. Y esa prohibición de enajenar impide incluso el acto de disolución de comunidad.

Hechos: Mediante escritura se acredita el cumplimiento de una condición suspensiva a la que se sometió una operación de segregación y disolución de comunidad, existiendo anotada con posterioridad sobre una cuota indivisa de la finca una prohibición de disponer dictada en procedimiento criminal.

El registrador entiende que tal prohibición de disponer, aun siendo posterior, al estar dictada por juez de lo Penal cierra el Registro a todo acto dispositivo, no sólo a actos posteriores, sino también para los otorgados con anterioridad a la práctica de la anotación preventiva.

El notario recurrente, aun reconociendo la eficacia de la anotación preventiva de prohibición de disponer respecto de actos anteriores, entiende que la disolución de comunidad no es un acto dispositivo que esté afectado por la citada anotación preventiva de prohibición de disponer.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación.

Doctrina: Las prohibiciones voluntarias y las que tienen su origen en un procedimiento civil, tratan de satisfacer intereses básicamente privados, prevaleciendo la finalidad de evitar el acceso al Registro del acto dispositivo realizado por quien carece de poder de disposición para ello al no habérsele transmitido la facultad dispositiva.

En consecuencia, si cuando otorgó el acto afectado por la prohibición de disponer no tenía limitado su poder de disposición el acto fue válido y debe acceder al Registro a pesar de la prioridad registral de la prohibición de disponer, aunque se entiende que la inscripción del acto anterior no implica la cancelación de la propia prohibición de disponer, sino que ésta debe arrastrarse, artículo 145 del RH y 71 de la Ley Hipotecaria.

Sin embargo, las adoptadas en los procedimientos penales y administrativos lo que quieren garantizar es el cumplimiento de intereses públicos o evitar la defraudación del resultado de la sentencia penal o las responsabilidades que de ella puedan derivar, es por ello que debe prevalecer el principio de prioridad establecido en el artículo 17 de la Ley Hipotecaria, provocando así el cierre registral incluso cuando se trata de actos anteriores a la prohibición.

Para la resolución del recurso, nuestro CD sin llegar a entrar en la naturaleza dispositiva o no de la disolución de comunidad, declara que como consecuencia de la misma se produce una mutación jurídico real de carácter esencial, pues extingue la comunidad existente y modifica el derecho del comunero y su posición de poder respecto del bien y que cuando los derechos de los terceros son de orden público, como los que se sustancian en un procedimiento penal, la interpretación más correcta de la eficacia de la medida cautelar de prohibición de disponer judicialmente acordada sobre una cuota indivisa, es denegar la inscripción de la disolución de comunidad y consiguiente división material sin consentimiento del juez de lo Penal que la ordenó, pues de lo contrario sería fácilmente eludible mediante la realización de actos divisorios que la pudieran perjudicar.

Defecto que se podría subsanar fácilmente mediante la obtención de la autorización por parte de la autoridad judicial que adoptó la medida cautelar.

Comentarios: Conviene destacar la diferencia existente entre el caso contemplado en esta resolución en donde la anotación de prohibición de disponer impide incluso la disolución de una comunidad y la adjudicación de las fincas resultantes, con una disolución de comunidad con cuotas gravadas con anotaciones de embargo en procedimiento civil, pues en este último caso la DG sigue el criterio de admitir las adjudicaciones sin intervención de los acreedores con derechos anotados sobre cuotas indivisas, sin perjuicio de las acciones de rescisión que les pudiera corresponder.(MGV)

287.** AGRUPACIÓN DE FINCAS EN UN EDIFICIO EN RÉGIMEN DE PROPIEDAD HORIZONTAL

Resolución de 27 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Málaga n.º 4, por la que se suspende la inscripción de una escritura de agrupación de fincas urbanas. 

Resumen: Si los estatutos sólo conceden la facultad a los propietarios iniciales, les posteriores tienen que pedir autorización a la Junta. El fundamento de las exigencias y limitaciones impuestas para la alteración de las cuotas es evitar la creación de nuevos elementos, y en ninguno de los casos de agrupación o de agregación se crean nuevos elementos dentro de la propiedad horizontal.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de la escritura de agrupación de dos fincas de una división horizontal cuyos estatutos –del año 1976– dicen lo siguiente: «Los propietarios del bloque mientras ostenten la propiedad de algunos de los locales o pisos que integran el edificio, se reservan el derecho de proceder a la división de los mismos para formar otros más reducidos e independientes y también aumentarlos por agregación, todo ello sin necesidad del previo consentimiento de la Junta de Propietarios, distribuyendo las cuotas de participación que tuviera asignado el local o piso objeto de división o agrupación entre las nuevas así formadas, pero sin alterar las restantes cuotas de las demás viviendas o locales a los que dicha división o agrupación no afecte ya que ello no implica alteración ni perjuicio, al quedar inamovibles sus respectivas cuotas».

Registradora: Suspende la inscripción por los siguientes motivos: 1º) Es necesario el acuerdo de la junta de propietarios (artículo 17 de la Ley sobre propiedad horizontal) porque, de una interpretación lógica de la cláusula transcritas, resulta que sólo autoriza a los propietarios iniciales pero no a los sucesivos adquirentes. 2º): Además, los estatutos se refieren sólo a la agregación pero no a la agrupación aun cuando se menciona posteriormente, lo que se puede deber a un error de transcripción.

Notario: Discrepa de esta interpretación porque entiende que es más razonable interpretar que el derecho se reserva a quien sea propietario del bloque mientras tenga una propiedad en el mismo, es decir, que es una facultad de quien sea propietario en cada momento, excluyendo a quien no sea propietario todavía (titulares de opciones o retractos, p.ej.) o a quien ostente otros derechos diferentes. En cuanto a que no se menciona la agrupación se explica porque los estatutos son de 1976, época en la que el concepto legal de agregación no estaba tan desarrollado –solo utilizaba la ley los conceptos agrupación, división y segregación–, como se explica en la exposición de motivos de dicha ley de 1982 que las limitaciones en la alteración de cuotas se basan en la evitación de la creación de nuevos elementos, y en ninguno de los dos casos de agrupación o de agregación se crean nuevos elementos dentro de la propiedad horizontal.

Resolución: Conforma el motivo 1º de la calificación y estima el recurso con revocación del motivo 2º.

Doctrina.

Motivo 1º: Confirma la calificación porque considera lógico que “la referencia a los propietarios del bloque únicamente puede entenderse, en una interpretación lógica, como los propietarios originales de la división horizontal que se constituye o los promotores de la misma, y no a los propietarios sucesivos adquirentes posteriores”. “Se trata de una facultad de quien sea propietario en el tiempo preciso en el que se redactaron los estatutos y se concedió la autorización para agrupar, excluyendo a posteriores adquirentes”. Entender que se refiere a cualesquiera propietarios mientras sean propietarios (y no solo a los primeros) “ no tendría lógica dado que sería una obviedad”.

Motivo 2º: Revoca la calificación y confirma el criterio notarial y destaca que, tras la reforma efectuada por el Real Decreto 3215/1982, de 12 de noviembre, se procede a la ampliación del concepto de agregación, y prueba de ello es que en la redacción se utiliza posteriormente de forma indistinta la palabra «agrupación». Además, hay que recordar que, de acuerdo con la doctrina de este Centro Directivo, las exigencias y limitaciones para la alteración de cuotas están fundamentadas en la evitación de la creación de nuevos elementos, y en ninguno de los dos casos de agrupación o de agregación se crean nuevos elementos dentro de la propiedad horizontal. (JAR)

288.⇒⇒ OBRA NUEVA CONDICIONADA A SEGREGACIÓN Y CESIÓN GRATUITA CON DESTINO A VIAL.

Resolución de 27 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad interino de Benabarre, por la que se suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva en construcción, previa segregación y cesión para vial.

Resumen: En una declaración de obra nueva condicionada a la segregación y cesión a viales cabe inscribirla antes de la aceptación de Ayuntamiento, pero es necesaria la constancia registral y publicidad de la condición urbanística.

Se plantea la posibilidad de la inscripción de una declaración de obra nueva cuya licencia la condiciona a la segregación y cesión al ayuntamiento de una porción destinada a viales. En la escritura se formaliza la segregación y su cesión gratuita a favor del Ayuntamiento, pero sin que éste comparezca.

El registrador suspende la inscripción de las operaciones formalizadas en la dicha escritura porque dado que la licencia del Ayuntamiento aparece condicionada a la cesión de parte del suelo por parte de los promotores de la obra, se precisa acreditar el cumplimiento de la condición o bien la comparecencia del Ayuntamiento a efectos de aceptar esa cesión y dar por cumplida la condición.

La Dirección General revoca la nota parcialmente. Para ello:

  • Analiza el carácter y naturaleza de la licencia urbanística como “acto de autorización” cuya finalidad es verificar si la actividad es conforme a la legislación urbanística y admite que pueden estar sujetas a conditio iuris.
  • Recuerda que la legislación hipotecaria admite un amplio elenco de actos administrativos que son susceptibles de acceso al registro, como «las condiciones especiales a que se sujeten los actos de conformidad, aprobación o autorización administrativa, en los términos previstos por las Leyes» –artículo 65.1.d) de la Ley de Suelo y RR de 14 de mayo de 2005, 14 de julio de 2009, 26 de abril de 2011 y 22 de junio de 2013–.
  • Analiza la legislación aragonesa aplicable al caso planteado, (art 31, 14, 29, 132, 234 y 235 del Decreto-Legislativo 1/2014, de 8 de julio, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Urbanismo de Aragón) de donde resulta el legislador aragonés permite promover la edificación de parcelas que todavía no han alcanzado la condición de solar, siempre y cuando se asuma la obligación de completar simultáneamente la urbanización necesaria y se disponga de la disponibilidad civil del terreno para ello, facilitando así que el propietario pueda evitar plazos y costes innecesarios, así como mejores condiciones de financiación para la materialización de su aprovechamiento urbanístico.

En este caso concreto la licencia de obra para una vivienda se condiciona a la cesión y urbanización para vial de una porción de finca y se formaliza mediante escritura pública la segregación y cesión gratuita de esa superficie al Ayuntamiento sin que éste comparezca, así como la declaración de obra nueva en construcción sobre el resto de finca.

La Dirección considera que son tres actos distintos susceptibles de inscripción y los trata separadamente:

  • Respecto a la segregación y cesión a vial:

Según su doctrina en esta materia (R de 15 de julio de 2015 y 10 de mayo de 2017) respecto la SEGREGACIÓN considera que estamos en un supuesto de innecesariedad de licencia de parcelación pero que se condiciona al destino de la parcelación al uso general viario de titularidad pública, lo debía reflejarse en las fincas afectadas, mediante la nota marginal que prevé el art. 74 del RD 1093/1997 en consonancia con el art. 65.1de la Ley del Suelo: “Cuando con ocasión de la concesión de licencias o de autorización de otras resoluciones administrativas, se impongan condiciones que han de cumplirse en la finca a la que afectan, con arreglo a las Leyes o a los Planes, tales condiciones podrán hacerse constar por el Registrador de la Propiedad mediante nota marginal; cancelable mediante la certificación administrativa prevista en el mismo art.74.3 a).

Por otro lado, respecto a la CESIÓN la jurisprudencia viene manteniendo que la existencia de normas urbanísticas o acuerdos municipales sobre ejecución del planeamiento que afecten a terrenos de propiedad privada no implica que estos pasen al dominio público por tal razón, hasta tanto no exista el acto formal de cesión de tales terrenos. En este no comparece el Ayuntamiento para aceptar la cesión efectuada, por lo que es evidente que la cesión a favor del mismo no es inscribible en tanto no concurra dicho acto formal.

Y lo que ocurre con la segregación es que a la vista de la documentación del expediente falta la «acreditación documental de la conformidad, aprobación o autorización administrativa a que esté sujeta, en su caso, la división o segregación conforme a la legislación que le sea aplicable» a que se refiere el art 26 de la Ley de Suelo: en todo caso, la segregación de superficie para su cesión a viales debe estar amparada en un acto de conformidad, aprobación o autorización administrativa, bien una licencia, una declaración de innecesariedad, señalamiento de alineaciones o acto aprobatorio de la normalización. En el presente caso, la licencia de obra contempla el deber de ceder una concreta superficie, pero no se acredita la conformidad municipal con la segregación efectivamente realizada en su aspecto documental y gráfico.

Por tanto, respecto a la segregación y cesión a viales confirma la nota y considera que no pueden inscribirse

  • Respecto a la declaración de obra nueva en construcción

Ya hemos visto que la legislación urbanística aplicable prevé la posibilidad de comenzar la edificación antes de que los terrenos adquieran la condición de solar bajo el compromiso de que simultáneamente se ejecute la urbanización pendiente. El deber de cesión a viales es otra condición que debe ser cumplida por el promotor para poder materializar su aprovechamiento, mediante el acto formal de cesión y su aceptación por el municipio. Si el propietario no cumple con su deber de cesión habiendo edificado su parcela habrá ejecutado una actuación ilegal que podrá soportar medidas de restablecimiento de legalidad urbanística o incluso actuaciones de ejecución forzosa por parte de la Administración por incumplimiento de un deber urbanístico.

Pero teniendo en cuenta que el legislador permite ejecutar la edificación y la urbanización simultáneamente y que se ha concedido la licencia de obra, (si bien bajo condición del cumplimiento de una serie de requisitos, como es la cesión y urbanización para viales de una concreta superficie), parece lógico entender que el deber de cesión en este caso se encuentra asociado al de urbanización y que, por tanto, su ejecución efectiva no es condición necesaria para comenzar las obras; Interpreta que en el presente caso, la condición impuesta en la licencia de obra no es impeditiva de la declaración de obra nueva en construcción ni de su inscripción registral (reúne los requisitos previstos por el art. 28.1 de la Ley de Suelo) , sin perjuicio de la obligada constancia en el asiento y su publicidad registral de la condición impuesta, en cuanto modaliza la eficacia de la autorización y en orden a dar a conocer a terceros los deberes pendientes de cumplir en la finca, como puede ser el eventual acreedor hipotecario que financie la obra –cfr. art 74 del RD 1093/1997.

Por último, respecto al hecho de que primero se formaliza la segregación y después se declara la obra sobre la porción resto, es decir, que se configura como un acto posterior que presupone la previa segregación de la finca, se impediría la inscripción parcial de oficio por parte del registrador, de acuerdo con la doctrina del Centro Directivo sobre la posibilidad de inscripción parcial –cfr. R de 11 de abril de 2018–. Pero como en la escritura se hace una petición expresa de inscripción parcial debe considerarse inscribible en cuanto a la declaración de obra nueva en construcción porque el defecto opuesto por el registrador no es impeditivo de la misma, sin perjuicio de la debida constancia registral y publicidad de la condición urbanística. En cambio, procede confirmar el defecto respecto a la segregación por no resultar acreditada su aprobación administrativa, y en cuanto a la cesión formalizada por no concurrir la aceptación del Ayuntamiento cesionario. (MN)

289.* EXPEDIENTE NOTARIAL DE RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA. NEGATIVA A EXPEDIR CERTIFICACIÓN REGISTRAL POR DUDAS DE IDENTIDAD

Resolución de 27 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Manresa n.º 1, por la que se suspende el inicio del procedimiento notarial del artículo 201.1 de la Ley Hipotecaria para la inscripción de la georreferenciación y rectificación descriptiva, no expidiendo certificación registral.

Resumen: El acta del art. 201.1 LH para la rectificación de la descripción registral no es un acta de notoriedad, sino un expediente de dominio. Las meras dudas del registrador sobre la posibilidad de encubrimiento de un negocio jurídico no inscrito no permiten denegar la expedición de la certificación prevista en dicho precepto.

Hechos: Mediante acta notarial, denominada de «notoriedad» por el notario autorizante, se solicita al Registro de la Propiedad la expedición de certificación de titularidad y cargas a los efectos de la tramitación del procedimiento del art. 201.1 LH para rectificar la descripción registral de una finca.

La registradora señala en su calificación negativa que «suspende la práctica de la inscripción solicitada» porque «la inscripción del exceso de cabida solicitado plantea dudas por los motivos siguientes: a) la finca procede del Registro antiguo; b) la magnitud de la diferencia de superficie (9.632 inscritos frente a 15.512 que se desean inscribir) puede obedecer a la existencia de algún negocio jurídico traslativo no inscrito; c) dos parcelas colindantes se hallan en investigación, por lo que no se puede concretar si se efectuará una modificación de superficie.

El notario autorizante recurre argumentando: a) que la procedencia de un Registro antiguo no es un criterio que pueda impedir la rectificación de la descripción, que no puede depender de las traslaciones de Registros de la Propiedad anteriormente existentes; b) que las dudas sobre la identidad de la finca han de estar justificadas, lo cual no resulta de la nota de calificación, que fundamenta la duda en la magnitud de la rectificación pretendida, sin mayor aclaración ni justificación; c) que no es obstáculo que la parcela aparezca en investigación.

La DGSJFP estima el recurso y revoca la nota de calificación.

Doctrina: El acta del art. 201.1 LH no es un acta de notoriedad, que ha sido sustituida en este supuesto por el expediente de dominio; lo que el acta notarial acredita no es la realidad de los hechos alegados por el promotor, sino el cumplimiento de los trámites realizados por el notario. Tampoco la registradora interpreta correctamente la solicitud contenida en el acta, pues no se pide la inscripción directa de la nueva superficie sino la expedición de la certificación a los efectos de iniciar el expediente del art. 201.1; por lo tanto, no procede denegar la inscripción, sino resolver sobre si procede expedir dicha certificación.

Entrando en el examen de los defectos planteados en la nota de calificación, la mera existencia de dudas sobre la posibilidad de que el expediente de rectificación de descripción registral encubra un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria no debe impedir ni la expedición de la certificación registral interesada, ni la continuación de la tramitación notarial del expediente de dominio, en el curso del cual se podrán poner de manifiesto extremos y datos que puedan ser tomados en consideración por el registrador en su calificación final y que acaben confirmando, reforzando, debilitando o excluyendo esas dudas inicialmente fundadas.

Por tanto, ninguno de los extremos señalados por la registradora en su nota de calificación negativa constituye motivo conforme a Derecho para no expedir la certificación registral interesada que permita al notario continuar la tramitación del expediente de dominio, todo ello sin prejuzgar todavía el resultado de dicho expediente ni la calificación registral que finalmente merezca. 

Comentario: Como indica la DG, la denegación de la expedición de la certificación prevista en los arts. 201.1 y 203 no puede basarse en dudas, sino en certezas, pues las dudas pueden resolverse en el transcurso del procedimiento de rectificación de descripción. Será difícil que el registrador pueda justificar la certeza de encubrimiento de negocios jurídicos no inscritos o de invasión de una finca colindante que no tenga inscrita su representación gráfica. Por tanto, en la práctica, la denegación de la certificación solo debería producirse en los supuestos en que la rectificación se base en una georreferenciación que se superponga con alguna finca colindante que tenga inscrita su representación gráfica o con el dominio público deslindado, pues la comparación de las coordenadas permite tener la certeza de que no podrá practicarse la rectificación descriptiva. En los demás casos, el registrador solo puede albergar dudas, que no impiden la expedición de la certificación y que deberá expresar en dicho momento para que el promotor del expediente pueda intentar despejarlas durante la tramitación del expediente notarial. (VEJ)

292.** CANCELACIÓN DE DERECHO DE REVERSIÓN POR CUMPLIMIENTO DE FINES DE EXPROPIACIÓN URBANÍSTICA

Resolución de 29 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad accidental de Pontedeume, por la que se deniega la cancelación de un derecho de reversión solicitada por instancia privada. (ACM)

Resumen: No cabe cancelar por caducidad (art 82-5 LH) un derecho de reversión por cumplimiento fines expropiación urbanística, sin el consentimiento de los titulares, resolución judicial o certificación administrativa firme en que conste la extinción del derecho de reversión y su notificación a los titulares.

– Hechos: Se solicita la cancelación por caducidad (art 82-5 LH) de un derecho de reversión sobre un edificio en propiedad horizontal, alegando que ya se ha completado la urbanización y por tanto se han cumplido los fines de la expropiación urbanística, presentando una instancia acompañando certificación del técnico municipal de que ya se recepcionaron por el Ayuntamiento 2 viales contiguos al edificio.

– El Registrador: califica negativamente, conforme al Ppio Gral del art 82 LH que exige, para cancelar un asiento, el consentimiento de los titulares o resolución judicial firme, o incluso aquí también, ex RR de 5 septiembre 2013 y de 30 marzo 2016, certificación administrativa, firme y notificada a los interesados, acreditativa de todos los extremos que permitan tener por cumplido y ejecutado totalmente el fin para el que se expropió, y por tanto extinguido y caducado el derecho de reversión.

– El Presentante: recurre invocando la aplicación analógica del art 82-5 LH y cancelar el derecho de reversión por expropiación, una vez transcurridos 5 años contados desde la fecha de recepción de las obras de urbanización por la Administración, siempre que no conste anotación preventiva de demanda u otro asiento que indique haberse ejercitado el derecho o formulado reclamación judicial.

– Resolución: La DGSJFP desestima el recurso y confirma la calificación.
– Doctrina:
 a) Reitera las citadas RR de 5 septiembre 2013 y de 30 marzo 2016, y la de 4 febrero 2021, y partiendo del Art 47-2-a) L.Suelo cuando señala que “procede la reversión, cuando hayan transcurrido 10 años desde la expropiación sin que la urbanización se haya concluido” , entiende el Centro Directivo que:

1) No resulta aplicable a la cancelación de una cláusula de reversión el procedimiento prevenido en el art 82-5 LH que se refiere exclusivamente a la cancelación de hipotecas y de las condiciones resolutorias;

2) Tampoco resulta aplicable el art 82-2 LH para el caso de que el derecho inscrito quede extinguido por declaración de la ley, ya que la prescripción, como regla general solo puede ser apreciada por vía judicial, ya que a diferencia de la caducidad que opera ipso iure, en la prescripción pueden existir supuestos de interrupción ; de modo que NI la L.E.F. NI su Reglamento dicen nada respecto de la existencia de un plazo de prescripción o de caducidad del derecho de reversión.

3) El art. 54 L.E.F. (tras Disp. Adic. 5ª L.O.E. 1999), parece diferenciar los supuestos de desafectación y de exceso de expropiación, de los de inejecución, al disponer que en tales casos cuando la Administración desatiende su obligación de notificar tales hechos al expropiado, este podrá ejercitar el derecho de reversión en tanto no hayan transcurrido 20 años desde la toma de posesión de los bienes. El «dies a quo» es en tal caso el de la toma de posesión del bien por la Administración o por el beneficiario, que constará en el acta de ocupación, y en el presente caso, lo único que se acredita es la recepción de 2 viales, no del resto de las obras. (ACM)

293.* ANOTACIÓN DE EMBARGO. TRACTO SUCESIVO. FINCA INSCRITA A NOMBRE DE LA MADRE FALLECIDA DE LA DEMANDADA

Resolución de 29 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 4, por la que se deniega la práctica de una anotación preventiva de embargo.

Resumen: Para tomar una anotación de embargo en procedimientos seguidos contra herederos determinados del titular registral debe acreditarse el cumplimiento de los requisitos en cada caso exigidos por el RH.

Hechos: Se presenta en el registro un mandamiento en el que se inserta decreto ordenándose la práctica de la anotación preventiva de embargo sobre el pleno dominio de una finca registral a favor de una comunidad de propietarios.

El procedimiento se dirigía contra una señora, hija y heredera de la titular registral de la finca.

El registrador deniega la anotación por no acreditarse la condición de heredero de la demandada, señalando que es necesario completar el mandamiento en este sentido y hacer constar las circunstancias del testamento o declaración de herederos y de los certificados del Registro General de Actos de Última Voluntad y defunción de ésta.

El recurrente alega que es el propio inmueble quien responde del pago de las cuotas comunitarias conforme determina el artículo 9 de Ley sobre propiedad horizontal, y, por tanto, independientemente de quien figure como titular en el Registro, tratándose de una deuda derivada del impago de dichas cuotas, procede la anotación preventiva interesada por el Juzgado.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador.

Doctrina: El artículo 166 del Reglamento Hipotecario, regula los requisitos necesarios para la práctica de las anotaciones de embargo en procedimientos seguidos contra herederos indeterminados o determinados del titular registral en aplicación del principio de tracto sucesivo (artículo 20 de la Ley Hipotecaria) aunque con la peculiaridad de que los bienes no constan aun inscritos a favor de los demandados.

En estos casos la calificación del principio citado será distinta en cada uno de los supuestos siguientes:

a) Procesos ejecutivos por deudas del titular registral, fallecido antes o durante el procedimiento;

Si el titular registral, ha fallecido durante el procedimiento, deberá acreditarse al registrador:

-Que se demandó al titular registral, que ha fallecido y que se ha seguido la tramitación con sus herederos, por sucesión procesal conforme al artículo 16 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Si el fallecimiento del titular registral se ha producido, antes de iniciado el procedimiento, y este se sigue por deudas de aquél, además del fallecimiento deberá acreditarse al registrador:

-Si los herederos fueran ciertos y determinados, que la demanda se ha dirigido contra éstos indicando sus circunstancias personales (artículo 166.1.ª, párrafo primero, del Reglamento Hipotecario), sin que proceda en este caso aportar los títulos sucesorios.

-Si los herederos fueran indeterminados se abordará posteriormente la circunstancia relativa a la herencia yacente.

b) Procesos ejecutivos por deudas de los herederos ciertos y determinados del titular registral, fallecido antes de iniciado el procedimiento, además del fallecimiento deberá acreditarse al registrador:

-Que la demanda se ha dirigido contra éstos, indicando sus circunstancias personales y acompañando los títulos sucesorios y el certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad, en definitiva, debe acreditarse la condición de herederos del titular registral.

c) Procesos ejecutivos por deudas del causante siendo sus herederos indeterminados, o por deudas de estos herederos indeterminados –herencia yacente–, será preciso, el nombramiento de un administrador judicial o bien que se acredite que se ha dado emplazamiento a alguno de los posibles llamados a la herencia.

En el caso que nos ocupa, no constaba en el mandamiento, si las deudas eran de la titular registral o de la propia de la ejecutada, tampoco constaba acreditada la condición de heredera de la titular registral de la demandada, por lo que la DG confirma la calificación declarando que “para proceder a la extensión de la anotación, deberán aclararse dichos extremos y justificar, en consecuencia, los requisitos exigidos reglamentariamente” “sin que puedan aceptarse las alegaciones del recurrente respecto que el embargo sujeta la finca con independencia de quien sea su titular”.

Cometarios: La rígida exigencia de estos requisitos de debe a la necesidad de dar cumplimiento al principio de tracto sucesivo, que intenta evitar la indefensión proscrita en el artículo 24 de la Constitución Española, en su aplicación procesal y registral, por lo que los procedimientos deben ir dirigidos contra el titular registral o sus herederos, circunstancia que deberá de tener en cuenta el registrador, al estar incluida dentro del ámbito de calificación de documentos judiciales (artículo 100 del Reglamento Hipotecario). (MGV)

294.** EXPEDIENTE (JUDICIAL) DE DOMINIO PARA LA REANUDACIÓN DE TRACTO

Resolución de 29 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Caravaca de la Cruz, por la que se suspende la inscripción de un auto judicial de reanudación del tracto sucesivo. (ACM)

Resumen: No hay interrupción del tracto cuando los promotores del expediente son los compradores de los herederos de los titulares registrales.

– Hechos: Se presenta un Testimonio de Auto Judicial (HOY ya NO cabría, pues la competencia es exclusivamente notarial, art. 208 LH) recaído en expediente de dominio de reanudación del tracto, declarando justificado el dominio de un 80% de las fincas inscritas a nombre del causante quien vendió en documento privado al promotor del expediente, que las compró.

– El Registrador titular y su sustituta: califican negativamente, por 3 defectos:

1) No cabe en este caso recurrir al Expediente de reanudación de tracto, ya que los promotores del expediente adquirieron directamente de los causahabientes del titular registral, por lo que, ex R. 28 mayo 2015, no existe una interrupción del tracto, y la concordancia registral puede lograrse mediante las escrituras de herencia y elevación a público de documento privado de venta, o incluso directamente lo último, pero acreditando siempre la liquidación de 2 impuestos: ITPAJD e ISD.

2) No consta, tratándose de una inscripción contradictoria de menos de 30 años de antigüedad, que los titulares registrales hayan sido notificados 3 veces, una de ellas personalmente (antiguo art 202 LH, antes de la Ref. Ley 13/2015), lo que no consta en el Auto, siendo en este punto necesaria calificación registral de estos trámites, en beneficio del titular registral, para evitar la indefensión procesal (arts 20 LH y 24 CE-78),

3) NO constan las circunstancias personales identificativas (DNI, estado civil, R.E.M., …) de los nuevos interesados (arts 9 LH y 51-9 RH).

– El Abogado: recurre exponiendo que:

1) Sí cabría en este caso recurrir al Expediente de reanudación de tracto, por las grandes dificultades (RR. de 24 julio, de 1 y 6 agosto, y 7 diciembre de 2012, de 13 julio 2017 y de 30 enero 2018) que supone que los herederos de los titulares registrales, han ido falleciendo dejando a su vez varios herederos, alguno de los cuales también a fallecido e incluso (sic) uno de ellos está incapacitado (según “manifiesta” el abogado en el escrito), por lo que el expediente de reanudación es la única vía factible para lograr la inscripción.

2) Supuestamente (según, se limita a manifestar, de nuevo, el abogado en el escrito) sí compareció en persona el único heredero “vivo” (¿el incapacitado?) del titular registral (pero no se dice nada de los demás herederos y sus causahabientes).
Además según “manifiesta” el abogado, el titulo tendría más de 30 años, al ser de 1950, lo que dificulta aún más la obtención de la documentación y justificaría acudir al Expediente de Reanudación (aunque como pone de relieve la DGSJFP, el título sí tiene esa antigüedad, pero NO su inscripción, que es del año 2012).

3) Las circunstancias personales identificativas (DNI, estado civil, R.E.M., …) de los interesados ya se aportarán “a posteriori” mediante instancia complementaria que se ratificará ante el registrador (tan pronto como, según “manifiesta” confiado el abogado, la DG estime su recurso).

– Resolución: La DGSJFP desestima el recurso y confirma la calificación.

– Doctrina:
 Reiterando las RR. de 12 marzo 1999, las de 18 marzo y 9 octubre de 2000, y de 28 mayo 2015, señala que:

1) El Expediente de reanudación de tracto es un medio excepcional (frente a la regla general de que para modificar el registro es preciso mediante documento público y el consentimiento del titular registral, conforme a la Presunción de exactitud) y por tanto de interpretación restrictiva, sin que puede decirse que exista efectiva interrupción del tracto cuando los promotores del expediente (como ahora ocurre y así lo reconocen expresamente en su escrito de apelación) son los compradores de los herederos de los cotitulares registrales y SIN que concurran en este caso las razones de extraordinaria dificultad que pudieran justificar acudir a esa vía tan excepcional, burlando las garantías de la vía ordinaria procedente, y que las posibles dificultades sobrevenidas son achacables a los propios promotores del expediente que compraron en contratos privados, e incluso verbales, en lugar de exigir en su momento a la parte vendedora la formalización del correspondiente título público traslativo.

En consecuencia, en tal caso, el expediente debe rechazarse pues no sería sino una vía, bien para evadir el impuesto sucesorio pertinente, bien para burlar los derechos hereditarios de alguno de los llamados; sin que pueda alegarse con ello que se multiplican innecesariamente los formalismos legales, pues bastaría en tal caso para la inscripción con un documento público de venta (sensiblemente más barato y rápido que el expediente seguido) otorgados por quienes acreditasen ser los herederos de los titulares registrales.

Esta interpretación ha quedado confirmada y consagrada con rango legal tras la reforma de la Ley 13/2015, de 24 de junio, pues el nuevo art. 208 LH establece que «no se entenderá producida la interrupción del tracto sucesivo cuando la persona a cuyo favor hubiera de practicarse la inscripción haya adquirido su derecho directamente del titular registral o sus herederos. En tal caso, la inscripción únicamente podrá practicarse mediante la presentación del documento en que se hubiera formalizado la adquisición, declaración o constitución del derecho, objeto de la inscripción solicitada».

2) No consta en el Auto Judicial quienes y cómo han sido notificados (la comparecencia personal de uno de ellos resulta solo de la manifestación del abogado en el escrito, siendo además que la inscripción contradictoria tiene menos de 30 años de antigüedad (la que tiene más es el titulo – de 1950- que se inscribió en 2012) no bastando con la afirmación genérica del Auto Judicial que en el expediente se han observado los trámites legales o se han practicado las notificaciones prevenidas, sin especificarlas y (arts 20 LH y 24 CE-78).

3) El 3er defecto no se recurre por los interesados, al reconocerlo y admitirlo ellos mismos señalando que aportarán a posteriori sus circunstancias personales identificativas. (ACM)

295.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA DE FINCA PROCEDENTE DE SEGREGACIÓN. OPOSICIÓN DE COLINDANTES

Resolución de 29 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Sevilla n.º 3, por la que, tras la tramitación del procedimiento del artículo 199 de la Ley Hipotecaria, se deniega la inscripción de la georreferenciación catastral y aumento de superficie de una finca procedente de segregación.

Resumen: La oposición de un colindante, debidamente documentada, es suficiente para impedir la inscripción de una representación gráfica catastral y la consiguiente rectificación de superficie de la finca.

Hechos: En escritura de compraventa se solicita la rectificación de la cabida de una finca por el procedimiento del art. 199 LH, adoptando como superficie real la que figura en la certificación catastral. La finca procede de segregación de otra, constando en el Registro las medidas lineales de la finca segregada. Los colindantes titulares de la finca de la que se segregó se oponen a tal pretensión aportando documentos y planos de la época de la segregación.

El registrador suspende la práctica de la rectificación alegando que las medidas lineales permiten determinar con precisión la superficie de la finca y que el pretendido aumento de su cabida coincide con la disminución de la finca de que procede, según resulta de la planimetría catastral y de la documentación aportada por los colindantes.

El promotor del expediente recurre la nota de calificación argumentando que las medidas de los linderos de su finca son meras manifestaciones de las que no puede dar fe el Registro y solicita que se rectifique la calificación en el sentido de suprimir el párrafo en el cual el registrador realiza una suerte de reparto del exceso.

La DGSJFP desestima el recurso y confirma la nota de calificación.

Doctrina: Las dudas que manifiesta el registrador están bien fundamentadas y no son realmente cuestionadas por el recurrente, por lo que interpreta que no es este el objeto del recurso. La DG considera que la resolución debe centrarse en la petición del recurrente de que se suprima de la nota de calificación la afirmación de que la mayor cabida de la finca se corresponde con la disminución de superficie de la finca colindante. Y estima al respecto que el registrador se limita a constatar que el parcelario catastral no se corresponde con el historial registral de las fincas afectadas, pues resultaría un aumento de superficie catastral para una finca (la del recurrente) y una correlativa disminución de superficie catastral para otra para otra finca colindante.

Por lo tanto el párrafo impugnado solo tiene el sentido de mera constatación de uno de los motivos de las dudas expuestas, por los cuales el registrador deniega de manera bien motivada la inscripción del aumento de superficie y georreferenciación pretendida.

Comentario: No acabo de entender la argumentación de la DG en este caso, pues el recurrente no impugna la nota con la finalidad de que se suprima una de las afirmaciones del registrador, sino para que inscriba la rectificación. Es cierto que el recurrente no entra en el debate de los hechos alegados por el registrador, es decir, la posible invasión de finca colindante, sino que parece esgrimir la presunción de veracidad del Catastro frente a la falta de fehaciencia de la superficie registral, cuestión en la que no deja de tener razón. Creo que hubiera sido más claro que la DG se limitara a desestimar el recurso simplemente basándose en la oposición, debidamente justificada, de los colindantes, como acreditativa de la existencia de una controversia que impide la inscripción de la rectificación y georreferenciación pretendidas. (VEJ)

296.** ADICIÓN DE HERENCIA SIN LA COMPARECENCIA DE UN HEREDERO QUE FUE REQUERIDO

Resolución de 30 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Barcelona n.º 13, por la que se suspende la inscripción de una escritura de adición de herencia. 

Resumen: La aceptación y partición de la herencia son negocios jurídicos distintos dentro del proceso sucesorio. La aceptación es un acto estrictamente personal. La partición convencional, sin embargo, exige la voluntad de todos los herederos para poder adjudicarse bienes concretos o partes indivisas de los mismos

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de adición de herencia en la que no concurre uno de los herederos, que había sido requerido conforme al artículo 1005 Cc para que aceptara y se adicionara la mitad indivisa de un bien que había sido omitido en la escritura inicial. El requerido se opone al requerimiento mediante burofax. El notario entiende que el requerido no se ha opuesto en debida forma porque no ha comparecido y lo ha hecho mediante burofax por lo que se entiende que acepta la herencia además de conocer la adición que se pretende hacer.

Registradora: Opone a la inscripción que es necesaria la intervención de todos los herederos interesados en la partición.

Otorgantes recurrentes: Oponen que todos los herederos, incluido el requerido, han aceptado la herencia.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina:

Que los herederos acepten la herencia no excusa que todos deban concurrir al acto particional, pues aceptación y partición son actos distintos dentro del proceso sucesorio.

Los herederos adquieren por la aceptación de la herencia un derecho hereditario abstracto sobre el conjunto de bienes que la integran, pero no un derecho sobre bienes determinados, que solo tendrá lugar mediante la especificación o adjudicación concreta que deriva de la partición, la cual necesita del consentimiento individualizado de todos ellos (Art. 1058, 1059, 1061 y 1062 CC y 42.6 y 46 LH).

Conclusión: Es indudable la necesidad de concurrencia de todos los llamados a la sucesión para que mediante partición convencional el derecho hereditario en abstracto se convierta en titularidades singulares y concretas sobre los bienes mediante la partición.

Comentario:

Otras cuestiones que resultan del texto de la Resolución que merecen ser destacadas son las siguientes:

1 No procede el requerimiento del artículo 1005 CC cuando conste que el requerido ya ha aceptado previamente la herencia. En el presente caso parece que la herencia ya había sido aceptada, por lo que, de ser así, no procede el requerimiento para aceptar la herencia.

2 El requerimiento del artículo 1005 CC debe limitarse exclusivamente al acto de aceptar o repudiar, excluyéndose cualquier otro contenido como, por ejemplo, que el requerido acepte un determinado proyecto de partición. Así lo tiene dicho la Dirección General y así se deriva de la diferencia sustantiva que hay entre aceptación y partición (como expresamente destaca la presente Resolución).

3 Conforme al derecho vigente no caben contestaciones a requerimientos notariales mediante burofax (R. 19 de noviembre de 2020, Sistema Notarial) (JAR)

297.** SEGREGACIÓN Y CAMBIO DE USO DE LOCAL A VIVIENDA. VPO

Resolución de 30 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Córdoba n.º 5, por la que se suspende la inscripción de una escritura de segregación, descripción de resto y cambio de uso de local a viviendas.

Resumen: Tras la desaparición del Instituto Nacional de la Vivienda (1977) son las Consejerías competentes en materia de vivienda de las CCAA quienes han asumido las funciones en materia de VPO y son la que han de dar la autorización o indicar que no es precisa.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de segregación de un local con cambio de uso a vivienda, concurriendo la circunstancia de que se trata de un edificio que tiene calificación definitiva de VPO del año 1977 y plazo de duración de cincuenta años. La condición de VPO consta registralmente. El notario incorpora a la escritura licencia municipal autorizando la segregación y legalizando el cambio de uso y se acompaña un oficio de la Consejería competente que certifica que dicho local se encuentra dentro de la promoción calificada, ostenta la condición de libre, no estando sujeto a la limitación en el precio de venta.

Registradora: Opone a la inscripción que el oficio de la Consejería dice que la finca ostenta la condición de libre, no estando sujeta a limitación en el precio de venta, pero con ello no se autoriza el cambio de uso de local a vivienda, que implicaría la modificación del número de viviendas que motivaron la calificación del edificio a que pertenece dicho local como de protección oficial.

Notario: Opone a la calificación, junto a la falta de suficiente motivación de la calificación, que el local objeto de segregación y posterior cambio de uso a vivienda «ostenta la condición de libre»; que la licencia de cambio de uso concedida por el Ayuntamiento sería más que suficiente al corresponder a éste competencias no sólo en materia urbanística sino en materia de viviendas protegidas, y que no existe norma alguna que condicione que un edificio contenga viviendas protegidas en un número máximo de unidades

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina:

Órgano competente para las autorizaciones: Dado que el Instituto Nacional de la Vivienda fue extinguido en 1977, es la Consejería competente en materia de vivienda de la Comunidad Autónoma a quien corresponden esas funciones.

Sobre el contenido del oficio presentado: La declaración administrativa de estar libre el inmueble es parca y escueta porque no se determina de forma clara su descalificación y sólo se refiere al precio de venta, por lo que cabría para su inscripción otra certificación de la Administración competente aclaratoria de ese sentido. (JAR)

298.*** CONVENIO REGULADOR DE DIVORCIO DE PERSONAS EXTRANJERAS. INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO CIVIL CENTRAL.

Resolución de 30 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa del registrador de la propiedad de Málaga n.º 3, relativa a una sentencia por el que se decreta el divorcio y se aprueba el convenio regulador entre dos personas de nacionalidad extranjera. (IES)

Resumen.- Cuando se ha dictado por tribunales españoles una sentencia de divorcio o se ha autorizado una escritura notarial de divorcio que afecta a cónyuges extranjeros cuyo matrimonio no está inscrito en el registro civil español, el tribunal sentenciador o el notario competente deben remitir oficio al Registro Civil Central con testimonio de la sentencia y de la documentación acreditativa de matrimonio (copia autorizada de la escritura) y de la identidad de ambos litigantes (cónyuges) para que practiquen la inscripción de matrimonio como soporte a la del divorcio, lo que ha de acreditarse, con los datos de inscripción, para su posterior inscripción en el Registro de la propiedad.

Hechos.- Se plantea la inscripción de una sentencia dictada en un procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo aprobando el convenio regulador, dictada por un tribunal español, siendo las partes litigantes dos súbditos de nacionalidad ucraniana.

El registrador alega como defecto que impide la inscripción dominical la falta de previa inscripción de la referida resolución judicial en el Registro Civil Central.

Dirección General.– Confirma la calificación registral.

El artículo 266 del Reglamento del Registro Civil, Decreto de 14 de noviembre de 1958, en su apartado sexto, determina: «En las inscripciones que, en cualquier otro Registro, produzcan las capitulaciones y demás hechos que afecten al régimen económico se expresará el Registro Civil, tomo y folio en que consta inscrito o indicado el hecho. Se acreditarán los datos exigidos por certificación, por el Libro de Familia o por la nota a que se refiere el párrafo anterior, y de no acreditarse se suspenderá la inscripción por defecto subsanable».

La cuestión se centra en determinar si este precepto es aplicable a los matrimonios celebrados fuera de España, entre contrayentes extranjeros, que, sin embargo, obtienen sentencia de divorcio en España. Como señala el registrador, teniendo ambos cónyuges su residencia en España, su divorcio, en base al artículo 3 del Reglamento (CE) n.º 2201/2003 (a partir del 1 de agosto de 2022 la referencia a este Reglamento, debe entenderse hecha al Reglamento (UE) 2019/1111, de 25 de junio), se somete a las reglas de competencia establecidas en dicho Reglamento.

Los artículos 770.1.º y 777.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil exigen que se acompañe con la demanda de separación o divorcio, entre otros documentos, las certificaciones de la inscripción del matrimonio y, en su caso, de nacimiento de los hijos en el Registro Civil. En caso de no presentarse tales documentos, el artículo 403.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil indica que la demanda debe ser inadmitida.

Tratándose de matrimonios inscritos en el Registro Civil, esta exigencia de aportar la documentación expresada no es problemática. Ahora bien, en los litigios internacionales de divorcio/nulidad matrimonial/separación judicial, cuando el matrimonio no se encuentra inscrito en el Registro Civil español, estas disposiciones suscitan ciertas distorsiones. Es perfectamente posible que los tribunales españoles puedan conocer de los litigios de nulidad matrimonial, separación y divorcio, cuando ambos cónyuges posean residencia habitual en nuestro país en el momento de presentación de la demanda y que tales cónyuges hayan contraído su matrimonio fuera en España. En estos casos, dicho matrimonio no constará inscrito en el Registro Civil español. Exigir, en estos supuestos, a los cónyuges la presentación de certificaciones que no pueden expedirse resulta contrario a la tutela judicial efectiva. Tampoco resulta adecuado exigir a tales cónyuges que procedan a la inscripción de su matrimonio en el Registro Civil español, entre otras razones porque la legislación registral no lo permite al tratarse de cónyuges ambos extranjeros y haberse celebrado el matrimonio fuera de España. Ante estos supuestos, y con inmejorable criterio, ciertas Audiencias (sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona de 22 de octubre de 2012 y 12 de noviembre de 2013, y de la Audiencia Provincial de Madrid de 20 de julio de 2012), indican que bastará con la presentación de las certificaciones de empadronamiento de los cónyuges extranjeros en España, así como la correspondiente certificación registral expedida por las autoridades competentes del país en el que se haya celebrado el matrimonio, convenientemente legalizada o apostillada. No será preciso exigir la certificación de inscripción de su matrimonio en el Registro Civil español.

No obstante, cuando se dicta por tribunales españoles una sentencia de divorcio entre cónyuges extranjeros cuyo matrimonio no está inscrito en el Registro Civil español, el tribunal sentenciador debe remitir oficio «al Registro Civil Central, con testimonio de la sentencia y de la documentación acreditativa del matrimonio y de la identidad de ambos litigantes, para que se practique la inscripción del matrimonio como soporte a la del divorcio» (sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona 24 de julio, 18 de septiembre, 12 de noviembre y 18 de diciembre de 2013 y 31 de enero, 8 de abril, 3 y 10 de julio, 30 de septiembre y 30 de octubre de 2014, y Resolución de este Centro Directivo de 6 de julio de 2021). Por lo tanto, ha de confirmarse el defecto observado (IES)

Comentario.– Esta resolución reitera los argumentos de la resolución 7/06/2016 nº Expte. 114/16N, fundamento de derecho IV, letra B).

299.** VENTA DE CUOTA INDIVISA DE FINCA INSCRITA COMO PRIVATIVA POR CONFESIÓN. APLICACIÓN DEL ART. 95.4 RH.

Resolución de 30 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 27 a inscribir una escritura de compraventa. 

Resumen: El artículo 1324 CC destruye el juego de las presunciones de los artículos 1.361 y 1.441 CC, creando otra presunción de privatividad que puede ser destruida, a su vez por una prueba fehaciente y suficiente de la ganancialidad o privatividad del cónyuge confesante.

 Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura en la que se vende la mitad indivisa de una finca perteneciente a una persona que declara estar viuda. Esta participación indivisa de finca está inscrita con carácter privativo de dicha persona por haber confesado su esposo, en el momento de su adquisición, el carácter privativo del precio pagado por ella.

Registradora: Suspende la inscripción porque, conforme al artículo 95.4 del Reglamento Hipotecario, no se ha hecho constar que el confesante estuviese vivo en el momento de la compraventa, o que han dado su expreso consentimiento los herederos forzosos del confesante.

Notario: Si bien reconoce que el supuesto de hecho es el que contempla el artículo 95.4 RH, entiende que el artículo 1.324 CC no limita la facultad dispositiva del beneficiario de la confesión en ningún supuesto, ni condiciona la inscripción, y que debe aplicarse en este caso con carácter preferente. Procede, por tanto, la inaplicación del artículo 95.4 del Reglamento Hipotecario que supone una extralimitación legal.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina: Sin perjuicio de que existen algunas resoluciones judiciales que reconocen determinada eficacia a la confesión frente a los herederos forzosos tras el fallecimiento del confesante, creando una prueba de privatividad que les afecta y recayendo sobre dichos legitimarios la carga de la prueba necesaria para desvirtuar dicha presunción, lo cierto es que, en el ámbito registral, la norma del citado artículo 95.4 del Reglamento Hipotecario debe ser aplicada mientras no sea derogada o declarada ilegal.

Reitera la Resolución su argumentación sobre el artículo 95.4 RH que puede resumirse del siguiente modo:

1 La confesión de privatividad no está configurada en nuestro ordenamiento como una declaración de voluntad que fije frente a todos el carácter privativo del bien al que se refiere.

2 La confesión es un simple medio de prueba que crea una presunción de privatividad que opera en la esfera interconyugal pero que carece de virtualidad para desvirtuar por sí sola la presunción de ganancialidad recogida en el artículo 1361 CC e imponerse a los legitimarios del confesante. (cfr. artículo 1.324 del Código Civil). (R. de 8 de junio de 2012).

3 Como medio de prueba que es, “una vez disuelto el matrimonio tendrá los efectos propios que le otorga la Ley de Enjuiciamiento Civil, un efecto limitado ya que dispone que tendrá eficacia probatoria si no lo contradice el resultado de las demás pruebas”. (R. de 8 de junio de 2012).

4 No obstante, si bien al fallecimiento del confesante dicha confesión no vincula a sus legitimarios salvo que la confirmen, dichos legitimarios no podrán impugnar la confesión por el mero hecho de su condición de legitimarios, sino que tendrán que acreditar que con tal confesión se perjudica sus derechos legitimarios.

5 La situación jurídica de los bienes privativos por confesión es de indeterminación porque ni pueden ser tratados como privativos a todos los efectos, «inter partes» y frente a terceros, ni tampoco pueden ser reputados inequívocamente como gananciales.

Por ello el artículo 95.4 RH (a diferencia del criterio de los artículo 93.1 y 95.1 RH), ordena su inscripción a favor del cónyuge favorecido por la confesión si exigir su calificación como privativos o gananciales, lo que conlleva que, fallecido el confesante, sus herederos forzosos deban consentir los actos dispositivos sobre los mismos realizados por el cónyuge beneficiario, salvo que el carácter privativo resulte de la partición hereditaria del confesante.

6 No será de aplicación el art. 95.4 RH cuando los derechos legitimarios aparecen configurados como un mero derecho a un valor patrimonial atribuible por cualquier título (artículo 451-1 del Código Civil de Cataluña y artículo 249 del Derecho civil gallego). (JAR)

300.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL. DUDAS DE IDENTIDAD POR POSIBLES AGRUPACIONES ENCUBIERTAS

Resolución de 30 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Eivissa n.º 4, por la que en un procedimiento del artículo 199 de la Ley Hipotecaria se deniega la inscripción de la georreferenciación catastral de una finca por encubrir operaciones de agregación o agrupación encubiertas.

Resumen: En el supuesto resuelto, las modificaciones catastrales previas no permiten presumir la existencia de operaciones encubiertas que impidan la práctica de la rectificación de superficie de la finca registral.

Hechos: Se solicita mediante instancia la incoación del expediente regulado en el art. 199 LH para inscribir la modificación de cabida y linderos de una finca registral sobre la base de una certificación catastral.

El registrador declara albergar dudas de identidad debido al historial catastral de la finca, que ha sido objeto de diversas modificaciones que le hacen presumir encubrimiento de operaciones de agrupación no inscritas.

El recurrente reconoce que se han efectuado sucesivas modificaciones catastrales hasta llegar a la superficie actual, incorporando determinados caminos o zonas antes no incluidas, pero alega que no se ha producido ninguna segregación o agregación encubierta de fincas colindantes, sino que se produjeron una serie errores en las descripciones de la parcela en cuestión que no permitían reflejar correctamente la configuración de esta ni sus dimensiones reales.

La DGSJFP estima el recurso y revoca la nota de calificación.

Doctrina: Ambas hipótesis, la que presume el registrador, y la que invoca el recurrente, son posibles, pareciendo de entre ellas más probable la del recurrente, pues la nueva parcela catastral está delimitada por caminos (unos privados y propios e integrantes de la parcela, y otros públicos y por tanto ajenos a ella), y no tiene porciones de terreno al otro lado de tales caminos, dato que coincide con la descripción registral vigente, que es la de una finca con linderos fijos (caminos por los cuatro puntos cardinales).

Así pues, en el presente caso, por las circunstancias y razones expuestas (finca con descripción registral meramente literaria pero con linderos fijos –caminos– que conserva esos linderos fijos, y aumento de superficie de tan sólo un 15 %) no parece que entre el hecho demostrado (que ha habido alteraciones catastrales para incorporar a un determinado inmueble como propios caminos privados perimetrales antes no contabilizados, a petición de su titular) y aquel que se trate de deducir (que ello suponga agregación de porciones de fincas colindantes) «haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano». (VEJ)

RESOLUCIONES MERCANTIL
265.*** EXCLUSIÓN DE SOCIO PROFESIONAL. REQUISITOS PARA SU INSCRIPCIÓN.

Resolución de 13 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil VI de Valencia a inscribir la escritura de elevación a público de acuerdos adoptados por la junta general de una sociedad.

Resumen: Aunque se trate de una sociedad profesional, la exclusión de un socio de esa clase exige para su inscripción los mismos requisitos que si se tratara de una sociedad no profesional.

Hechos: Plantea esta resolución la cuestión de inscripción de unos acuerdos sociales de una sociedad profesional de exclusión de un socio por jubilación.

La registradora suspende la inscripción por los siguientes defectos subsanables:

1.- No consta el valor razonable de las participaciones del socio excluido, la persona o personas que las hayan valorado y el procedimiento seguido, para su valoración. Se hace constar que por ambas partes se ha solicitado del registro la designación de un experto para la valoración de las participaciones (Art. 208.2 del RRM).

2.-También será necesario que se manifieste por el administrador que “ha sido reembolsado el valor de las participaciones sociales al socio excluido o consignado su importe en entidad de crédito del término municipal del domicilio social, acompañando documento acreditativo de dicha consignación”.

3.- Igualmente será necesario “que en la misma escritura de exclusión o en otra posterior se haga constar la reducción de capital, expresando las participaciones que se amortizan, la identidad del socio excluido y la fecha de reembolso o de consignación (art. 208.2 del RRM).

La sociedad recurre: Para la Ley de sociedades profesionales, la exclusión es eficaz desde su notificación a la sociedad, (artículo 14.3). Por ello la inscripción de la exclusión no puede estar condicionada al reembolso del valor de sus participaciones pues el socio excluido ha perdido dicha condición, los que debe hacerse constar en el Registro (artículo 8.3 de la LSP) “sin perjuicio de la subsistencia de su derecho a percibir ese valor razonable de sus participaciones sociales”.

Resolución: Se confirma la nota de calificación.

Doctrina: La DG empieza sus fundamentos de derecho explicando el procedimiento para la exclusión de un socio con más del 25% del capital, en cuyo caso es necesaria una resolución judicial si el socio no se conforma con la exclusión, resolución judicial de carácter constitutivo.

Ahora bien, la existencia de dicha resolución no determina que el socio haya dejado de serlo y se convierta en un simple acreedor de la sociedad. Ese efecto solo se produce cuando comienza el pago de la cuota liquidativa. Conserva por tanto derechos de carácter económico lo que determina que tenga derecho a solicitar un auditor para la sociedad.

Lo mismo ocurre cuando la exclusión tenga lugar por acuerdo de la junta no impugnado. En todo caso señala la DG la finalización del “procedimiento de exclusión no queda al arbitrio del socio excluido, pues el artículo 356 de la Ley de Sociedades de Capital”, permite, si el socio no recibe la cuota de liquidación, que la sociedad puede liberarse consignando la cantidad debida en una entidad de crédito.

A continuación, reconoce que la Ley de sociedades profesionales “contiene una regla especial en cuanto establece que la exclusión «será eficaz desde el momento en que se notifique al socio afectado» (artículo 14.3). Pero esta mera disposición, aplicable tanto a sociedades de capital como a sociedades personalistas – incluso a las sociedades civiles-, no puede considerarse excluyente de la aplicación de las normas contenidas en la Ley de Sociedades de Capital y en el Reglamento del Registro Mercantil sobre la ejecución e inscripción del acuerdo de exclusión del socio”.

Finalmente señala, que la norma relativa a la notificación al socio para hacer eficaz la exclusión debe ser interpretada en sus justos términos entendiendo que mientras el acuerdo no sea notificado la sociedad puede dar marcha atrás revocando dicho acuerdo. Pero añade que esa única especialidad, a falta de normas específicas, es “claramente compatible con la necesaria aplicación de esas otras disposiciones legales y reglamentarias sobre la ejecución e inscripción del acuerdo de exclusión para que éste, con la consiguiente reducción del capital social (a no ser que las participaciones del excluido sean adquiridas por la sociedad, por los socios o por tercero), sea oponible a terceros”.

Comentario: Para la DG, salvo que existiera una norma legal o reglamentaria que permitiera la inscripción de la exclusión del socio profesional, aunque el acuerdo no se haya ejecutado, las normas para la inscripción de la exclusión o separación de socios profesionales es la misma que para los socios de las otras sociedades de capital.

Lo que al parecer hace o pretende hacer el CD es distinguir entre la efectividad de la separación para el socio y la sociedad, que se produce en el momento de la notificación, con la inscripción en la hoja de la sociedad de esa exclusión, que sólo podrá practicarse cuando se haya reembolsado al socio el valor de sus participaciones.

En principio esta postura se aviene mal con la doctrina que se deriva de la sentencia de la sala primera del TS de 15 de enero de 2021, en recurso 2424/2018.

Para el TS y en las sociedades no profesionales, hasta que no se le reembolse al socio su cuota, este lo sigue siendo y por tanto deberá ser tenido en cuenta a efectos de quorum de asistencia, de quorum de votación, de intervención en las juntas, de posibilidad de ejercitar su derecho de información, de posibilidad de ejercer todos los derechos que le concede la LSC y ente ellos los de solicitar auditor del art. 265.2 de la LSC, o los de solicitar convocatoria de junta, entre otros. Conforme a esta doctrina están más que justificadas las normas de la LSC y del RRM sobre la inscripción de la exclusión o separación de los socios.

Pero sobre el mismo problema, pero referido a las sociedades profesionales, como sabemos el artículo 14 de su ley reguladora dice claramente que “será eficaz desde el momento en que se notifique al socio afectado” y en el caso de la separación, según el artículo 13, desde que se notifique a la sociedad. Según el TS esto es una especialidad de la sociedad profesional que no es “generalizable o extrapolable a las sociedades de capital, por la singularidad de la sociedad profesional” en la que “reviste gran importancia la carga personal que supone la prestación de servicios por el socio y la especial comunidad de trabajo que se establece en dicho tipo societario, en el que el comportamiento y circunstancias personales de los socios tienen gran incidencia en los demás”. Ello quiere decir en tesis general que en las sociedades profesionales la separación y exclusión de los socios tiene su propio régimen y por tanto no s le pueden aplicar las normas, legales o reglamentarias, dadas para las sociedades de capital en general.

Con la doctrina de la DG respecto de las sociedades profesionales, distinguiendo en materia de separación y exclusión su eficacia frente a la sociedad y frente a los terceros, se crea un espacio de inseguridad jurídica, pues durante un espacio de tiempo, que puede ser largo, frente a terceros figurará en el registro un socio profesional que ya no lo es, lo que puede crear confusión para la sociedad y para los terceros.

Sin duda con la postura de la DG el socio queda más garantizado que con la tesis contraria, de inscripción inmediata, pero a costa de crear una grave discrepancia entre lo que publica el registro y la realidad extra registral. Ello nos lleva a poner de manifiesto una vez más la urgente reforma del RRM, en donde s contemple, aparte de otras muchas cuestiones surgidas desde 1996, las especialidades en materia de separación y exclusión en las sociedades profesionales. (JAGV)

268.** CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS. DESIGNACIÓN DE AUDITOR VOLUNTARIO

Resolución de 14 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora mercantil y de bienes muebles de Huelva, por la que se rechaza la inscripción de una designación de auditor voluntario para los ejercicios 2020 y 2021.

Resumen: Si existe en el registro un expediente de designación de auditor a solicitud de la minoría resuelto favorablemente, no es posible la inscripción de un auditor voluntario designado por el órgano de administración.

Hechos: Por el administrador único de una sociedad, y según dice con fecha 15 de abril de 2021, se procede a la designación de un auditor voluntario para la verificación de las cuentas anuales de los ejercicios 2020 y 2021, nombramiento debidamente aceptado.

La registradora suspende la inscripción por los siguientes motivos:

1.- Existe un expediente de designación de auditor a instancia del socio minoritario (art. 265.2 de la LSC) para el ejercicio 2.020, en el que se ha resuelto que procede la designación de auditor.

2.- Cierre del registro por falta del depósito de las cuentas anuales de los ejercicios 2018, 2019, y 2020(artículo 282 LSC y artículo 378.1 RRM). Se aclara que las cuentas de los ejercicios 2018 y 2019 deben estar debidamente auditadas por el auditor designado por el registro y las del ejercicio 2020, por el que se designe en el expediente en curso.

La sociedad recurre. Alega retraso en la notificación del último expediente, que todavía no se haya designado ni inscrito el auditor, que el designado por la sociedad es el mismo que el designado por el registro, que la falta de notificación ha hecho que la sociedad no haya podido oponerse y que el auditor designado para el ejercicio de 2018 no ha realizado la auditoría.

Resolución: Se desestima el recurso y se confirma la nota de calificación.

Doctrina: La DG dice que, salvo la última alegación de la sociedad, las demás son ajenas a este recurso y a la nota de calificación por lo que de conformidad con el artículo 326 de la LH, no puede entrar en ellas.

Por consiguiente, no pueden ser objeto de conocimiento en este recurso “cuestiones que se han ventilado en un procedimiento distinto, como es el de designación de auditor a instancia de la minoría”. Será dentro de dicho procedimiento en donde la sociedad deberá hacer las alegaciones pertinentes.

Concluye que “si existe una resolución de designación de auditor por solicitud de socio minoritario, conforme al artículo 265.2 de la Ley de Sociedades de Capital y en trámite de finalización”… “no cabe inscribir la designación de auditor voluntario sin dejar sin efecto dicha resolución”. Si, como afirma la sociedad, “el procedimiento de designación de auditor se ha llevado a cabo con conculcación de su derecho de audiencia o con violación de plazos, el ordenamiento pone a su disposición los remedios para que, en el procedimiento adecuado y con intervención de las personas interesadas, se pueda defender su posición jurídica”.

En cuanto al cierre del registro por falta de depósito de cuentas reitera su doctrina de que se trata de una sanción contra la sociedad por el incumplimiento de una obligación legal (vid. Resolución de 28 de enero de 2015, en relación con el artículo 279 de la Ley de Sociedades de Capital), sanción que solo se levanta en los casos previstos, entre los cuales no se encuentra la designación de auditor voluntario de la sociedad.

Comentario: Reiterativa de la doctrina de la DG sobre incompatibilidad de la designación de auditor por el Registro Mercantil y por la sociedad, siendo preferente el primero.(JAGV)

273.** MODIFICACIÓN ESTATUTARIA. CUOTA DE LIQUIDACIÓN EN BIENES NO DINERARIOS.

Resolución de 21 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil VIII de Madrid, por la que se rechaza la solicitud de inscripción de un acuerdo de modificación de estatutos de una sociedad.

Resumen: Es posible la inscripción de una modificación de estatutos en la que se establezca la posibilidad de pago de la cuota de liquidación en bienes distintos del efectivo metálico siempre que el acuerdo se tome en junta universal y por unanimidad.

Hechos: Se trata de dilucidar en este recurso si es o no inscribible una modificación de estatutos de una sociedad limitada, acordada en junta universal y por unanimidad, en la que se establece que, con la mayoría prevista en el artículo 199 de la LSC, se podrá acordar “el pago de todo o parte de la cuota de liquidación mediante la entrega de bienes no dinerarios, incluida también la entrega de inmuebles o partes indivisas de estos”.

El registrador deniega la inscripción pues el “pago a los socios de todo o parte de la cuota de liquidación mediante la entrega de bienes no dinerarios conculca el art. 393.1 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, a cuyo tenor “salvo acuerdo unánime de los socios, éstos tendrán derecho a percibir en dinero la cuota resultante de la liquidación”.

La sociedad recurre. Dice que la calificación registral cercena injustificadamente la autonomía de la voluntad y que “la ley permite que los estatutos contemplen el pago de la cuota de liquidación en especie”.

Resolución: Se revoca la nota de calificación.

Doctrina: Centra la DG el problema diciendo que no se trata de dilucidar la posibilidad de que con el consentimiento de todos los socios se pueda pagar en bienes distintos del dinero la cuota de liquidación, sino de lo que se trata de ver es si es posible, en modificación estatutaria, establecer que el contenido de la cuota de liquidación se pueda satisfacer en especie.

Es cierto que el artículo 393.1 de la Ley de Sociedades de Capital es conforme al criterio del registrador, pero debe tenerse en cuenta que en el punto 2 del mismo artículo también dice que “los estatutos podrán establecer en favor de alguno o varios socios el derecho a que la cuota resultante de la liquidación les sea satisfecha mediante la restitución de las aportaciones no dinerarias realizadas o mediante la entrega de otros bienes sociales”.

Para el caso de que los estatutos prevean semejante posibilidad, lo que ya aceptara la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 13 de febrero de 1986, es preciso que el acuerdo de modificación, cuando no resultare de los estatutos inicialmente aprobados, sea adoptado por todos los socios de la sociedad con fundamento en el artículo 292 de la Ley de Sociedades de Capital como ya afirmara la Resolución de 30 de julio de 2015.

Comentario: Si el artículo 393 de la LSC exige que la cuota de liquidación, salvo acuerdo unánime de los socios, debe pagarse en efectivo metálico, pero el mismo artículo prevé que en estatutos pueda establecerse lo contrario, se ve que es posible una modificación estatutaria en dichos sentido, siempre que el acuerdo lo sea en junta universal y por unanimidad dado que quedan afectados los derechos individuales de los socios. Obviamente la norma podrá establecerse sin problemas en el acto de constitución de la sociedad.

Lo que llama la atención en este recurso es que ni el registrador ni la DG, hayan aludido a la imprecisión de la modificación acordada, pues al remitirse genéricamente al artículo 199 de la SC, que incluye dos distintas mayorías no queda claro en la redacción del artículo a cuál de ellas se refiere. No obstante, y dado que el primer inciso de la norma estatutaria aplica el mismo principio de posible pago en especie a la reducción de capital, acuerdo que ya exige una mayoría reforzada, parece que la interpretación correcta de esta norma es que la mayoría exigida será la del apartado b) de dicho artículo 199, es decir la mayoría super reforzada, aunque por claridad de los asientos registrales debería haberse especificado en evitación de problemas o dudas futuras.(JAGV)

274.** CONSTITUCIÓN DE SL. FORMA DE CONVOCATORIA. REGULACIÓN USUFRUCTO DE PARTICIPACIONES.

Resolución de 20 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de Huelva, en relación con una escritura de constitución de sociedad de responsabilidad limitada.

Resumen: Si se regula la forma de convocatoria de la junta en los estatutos, se deben dejar a salvo todas aquellas normas imperativas que regulan dicha forma en la LSC. En materia de usufructo de participaciones, se puede omitir como fuente de regulación la propia LSC, si en los mismos estatutos se hace a continuación una referencia expresa a los artículos de dicha que regulan dicho usufructo.

Hechos: Se dilucida en este recurso si son o no inscribibles las dos siguientes cláusulas incluidas en los estatutos de una sociedad limitada:

— El primer artículo que se discute decía lo siguiente: “entre la convocatoria y la fecha señalada para la celebración de la junta deberá existir un plazo de al menos quince días, salvo que una disposición legal exija un plazo superior”.

— El segundo artículo trataba sobre el usufructo de participaciones diciendo que «En caso de usufructo de participaciones sociales, la cualidad de socio reside en el nudo propietario, pero el usufructuario tendrá derecho, en todo caso, a los dividendos acordados por la sociedad durante el usufructo. En lo demás, las relaciones entre el usufructuario y el nudo propietario y el contenido del usufructo se regirán por el título constitutivo de éste, y, en su defecto, por la legislación civil aplicable, si bien, salvo que el título constitutivo disponga otra cosa, será de aplicación lo dispuesto en los artículos 128 y 129 de la Ley a la liquidación del usufructo y al ejercicio del derecho de asunción de nuevas participaciones sociales, abonándose en este último caso en dinero las cantidades que hayan de pagarse por el nudo propietario al usufructuario”.

En la escritura se solicitaba la inscripción parcial.

La registradora califica negativamente ambos preceptos:

— el primero porque no se dejan a salvo las formas especiales de convocatoria por su antelación, por su contenido o por el medio o medios en que deba publicarse dicha convocatoria, en los casos de fusión, escisión, cesión global del Activo y Pasivo y Traslado internacional del domicilio. –Artículos 73, 87, 92 y 98 de la Ley 3/2009 de modificaciones estructurales de las Sociedades–.

— y el segundo porque los estatutos con referencia a las fuentes del derecho para el caso del usufructo de las participaciones sociales, no es de conformidad al orden establecido por el artículo 127.2 de la Ley de Sociedades de Capital que exige que “en las relaciones entre el usufructuario y el nudo propietario regirá lo que determine el título constitutivo del usufructo y, en su defecto, lo previsto en esta ley y, supletoriamente, lo dispuesto en el Código Civil”. (Artículos 6 y 58 RRM, y 127 LSC).

El notario recurre poniendo de relieve la falta de claridad de la nota y lo incompleto de esta. Dice que todos los plazos de antelación especiales están salvados por los estatutos y que el propio artículo 127 LSC permite que se anteponga a su orden de fuentes el título constitutivo del usufructo. También alega el artículo 28 de la LSC sobre libertad de pactos.

Resolución: Se confirma el primer defecto y se revoca el segundo.

Doctrina: Con carácter previo la DG resuelve sobre la alegación del notario acerca de lo confuso e incompleto de la nota de calificación llegando a la conclusión que, aunque fuera así, no existe indefensión en el recurrente el cual ha podido hacer las alegaciones pertinentes y a mayor abundamiento el recurrente ha rectificado la escritura interponiendo el recurso a efectos doctrinales.

Sobre el primer defecto aplica la doctrina que resulta de la Resolución de 4 de octubre de 2021. Según la misma las normas estatutarias no pueden dar cobijo, en su tenor literal, a interpretaciones que puedan considerarse contra legem o que originen dudas en su aplicación. Supuesto esto y dada la variedad de casos que pueden darse es necesario “valorar en cada caso el alcance de la duda generada por la cláusula estatutaria incompleta o ambigua, a fin de determinar si dicha duda se puede considerar razonable”.

 En este expediente “no se trata de una disposición estatutaria que deba dar contenido a un mandato de autoorganización por parte del mismo legislador, pero sí de una previsión estatutaria que sustituye el régimen legal en otro caso supletoriamente aplicable (artículos 173 y 176 Ley de Sociedades de Capital)”. De lo que se trata es de “un régimen convencional sobre la forma de convocatoria de la junta general en sustitución del régimen legal”, expresado con una gran generalidad lo que hace posible varias interpretaciones una de las cuales es que dicho régimen sea aplicable a todo tipo de acuerdos. Por consiguiente y como dijo la resolución de 31 de octubre de 2019, la regla estatutaria, “en cuanto no contiene salvedad alguna, contradice directamente una norma legal (…) por lo que no se trata de uno de los supuestos en que una regulación estatutaria incompleta puede ser integrada directamente por la norma imperativa no recogida en los estatutos sociales”.

En cuanto al segundo defecto el problema se plantea en relación la legislación que sea aplicable, “por cuanto en los estatutos de la sociedad se menciona la «legislación civil», mientras que la registradora sostiene en su calificación que esta solo puede ser llamada supletoriamente, a continuación de lo previsto en la Ley de Sociedades de Capital (artículo 127.2 de esta última)”, lo cual es totalmente cierto.

Lo que ocurre dice la DG, tras hacer una breve historia de la regulación legal, es que la vigente LSC, hace preferente dicha ley con carácter previo al Código Civil, con lo que los estatutos no pueden alterar ese orden, pues no son el título constitutivo del usufructo, ni pueden inmiscuirse en esas relaciones internas; ahora bien dado que los estatutos sociales tras establecer las fuentes de regulación del usufructo de participaciones, “disponen la aplicación de los artículos 128 y 129 de la ley a la liquidación del usufructo y al ejercicio del derecho de asunción de nuevas participaciones sociales, abonándose en este último caso en dinero las cantidades que hayan de pagarse por el nudo propietario al usufructuario (para esto último, v. 131.2 Ley de Sociedades de Capital)”. Por tanto, aunque de una forma indirecta, “por medio de su mención o reproducción quedan integradas en los estatutos las nomas societarias reguladoras de esas relaciones internas, siempre supeditadas a lo que disponga el título constitutivo, y por delante de la legislación civil, con lo que se cumple lo que exige la registradora.

Finalmente no entra la DG en el hecho de que si al hablar los estatutos de «legislación civil», en lugar de «Código Civil» como hace el artículo 127.2 de la Ley de Sociedades de Capital, “puede suponer un defecto añadido, aunque la interpretación más conforme con la realidad de nuestro Estado autonómico ha de llevar a su equiparación a estos efectos”; ello sin perjuicio del conflicto que pudiera surgir en aquellos caso como el de Navarra en que una “norma civil autonómica que sí hubiera regulado esas relaciones internas, como ocurre con la Ley 258 de la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra”.

Comentario: Sigue insistiendo la DG en la necesidad de que si se reproducen en los estatutos normas imperativas se haga de forma completa pues en caso contrario se pueden originar dudas acerca de la aplicación de normas legales imperativas lo que se aviene mal con la claridad y precisión que se predica de los asientos registrales. Por consiguiente, si en alguna materia y en uso de una permisividad de la Ley, se cambia la regulación y esa materia tiene también una regulación imperativa, se deben salvar todos esos supuestos de forma específica huyendo de las generalizaciones que puedan originar dudas sobre su aplicación.

En materia de regulación de usufructo la opinión de la DG es clara: las fuentes regulatorias del usufructo son las establecidas en el artículo 127 de la LSC, pero si se omite una de ellas existiendo una remisión a la regulación contenida en la Ley, esa omisión queda salvada. También y esto es importante, aunque el artículo 127 habla específicamente de regulación del Código Civil esa referencia debe entender hecha igualmente al derecho autonómico y por tanto si en los estatutos e habla de legislación civil aplicable ello no será defecto que impida la inscripción. (JAGV)

282.() MODIFICACIÓN ESTATUTARIA. CUOTA DE LIQUIDACIÓN EN BIENES NO DINERARIOS

Resolución de 21 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil VIII de Madrid, por la que se rechaza la solicitud de inscripción de un acuerdo de modificación de estatutos de una sociedad.

Idéntica a la anterior número 273, si bien el problema en esta se plantea en relación a una sociedad anónima. La solución es la misma. (JAGV)

285.* DEPÓSITO DE CUENTAS EXISTIENDO EXPEDIENTE DE DESIGNACIÓN DE AUDITOR.

Resolución de 22 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora mercantil y de bienes muebles III de Murcia, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio cerrado el día 31 de agosto de 2021.

Resumen: El cierre del registro por falta de depósito de cuentas es independiente de la causa por la que dichas cuentas no hayan podido ser depositadas.

Hechos: Se solicita el depósito de cuentas de una sociedad respecto de un ejercicio cerrado el día 31 de agosto de 2021.

El registrador califica negativamente pues hay solicitado el nombramiento de un auditor por la minoría para el ejercicio 2020, el cual está cerrado por falta de aceptación de los tres auditores sucesivos nombrados, lo que ha provocado el cierre del registro por falta de depósito de cuentas.

 La sociedad recurre manifestando su desacuerdo con el cierre del expediente de 2020, pues respecto del tercer auditor designado, con el cual entraron en conversaciones, no entienden el motivo de su no aceptación por lo que solicitan la reapertura de dicho expediente.

Resolución: La DG obviamente confirma el defecto.

Doctrina: Dado que la recurrente, como hemos visto no cuestiona el defecto, y un depósito de cuentas, y en su caso el recurso contra su denegación, es materia totalmente distinta de los expedientes de designación de auditor, la DG confirma, como no podría ser de otro modo, el defecto.

Por lo demás la DG reitera su doctrina sobre la no posibilidad de entrar en el examen de cuestiones distintas de las señaladas por el registrador en su calificación.

Y finalmente recuerda, ante la existencia de los tres nombramiento sucesivos de auditor no aceptados, que en la actualidad esa cuestión se regula en la disposición final primera del Real Decreto 2/2021, de 12 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 22/2015, de Auditoría de Cuentas, en el sentido de que el auditor nombrado por el registrador mercantil tiene un plazo de 10 días para aceptar y que si transcurre dicho plazo o renuncia al nombramiento “el Registrador Mercantil procederá a un nuevo nombramiento, caducando el anterior”, cerrando el expediente tras realizar tres nombramiento sucesivos sin que los nombrados comparezcan o rechacen el nombramiento.

Todo lo anterior se entiende sin perjuicio de que si la registradora calificante lo estima procedente proceda a la reapertura del expediente de designación de auditor previamente cerrado.

Comentario: Dada la claridad del defecto y de la resolución lo único que merece la pena destacarse en este expediente es el recordatorio de que el registrador sólo debe realizar tres nombramientos sucesivos en caso de que los auditores no acepten el cargo o lo rechacen, hechos los cuales procede el cierre del expediente sin perjuicio de las consecuencias legales que procedan. (JAGV)

290.** AUMENTO DE CAPITAL SOCIAL POR COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS. FALTA DE NIF DE APORTANTE EXTRANJERO. FALTA DE LIQUIDACIÓN. NOMBRAMIENTO DE CONSEJERO: FALTA DE COORDINACIÓN SOBRE EL NÚMERO DE CONSEJEROS EXISTENTES.

Resolución de 28 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XIII de Barcelona a inscribir un acuerdo de aumento de capital social y el nombramiento de un miembro del consejo de administración.

Resumen: No es posible la inscripción de una escritura de aumento de capital sin que conste la nota de liquidación del impuesto y sin que conste el NIF de una persona jurídica extranjera aportante, cuya identidad deba hacerse constar en el registro. La discordancia entre el número total de consejeros que resulten del registro y los que se dice que existen según el acuerdo, será objeto de calificación en el momento de la inscripción de los acuerdos de ese consejo, pero no en el momento de la inscripción de un consejero.

Hechos: El recurso se plantea en relación a una escritura de aumento de capital social por compensación de créditos y de nombramiento de consejero, derivados de una junta general convocada.

El registrador suspende la inscripción por los siguientes defectos:

1.- No se acredita la autoliquidación del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. (Artículos 19, 45,I.B.) 11 y 54,1 de la Ley reguladora del citado Impuesto,…

2.- No consta el NIF de una sociedad estadounidense suscriptora de parte del aumento de capital por compensación de créditos. (Artículos 314 de la Ley de Sociedades de Capital y 38 y 198.4.1 del Reglamento del Registro Mercantil, Ley 10/2010 de 28 de abril y Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 1 de febrero de 2005, 6 de agosto de 2014, 12 de diciembre de 2016 y de 15/09/2020).

3.- En cuanto al nombramiento de consejero existe discordancia en cuanto a la composición del Consejo de Administración que se dice formado por 5 miembros, y lo que resulta del registro, que, incluyendo al nombrado, son 4 consejeros.

4.- No consta la fecha de la aceptación del consejero nombrado (artículo 141 del Reglamento del Registro Mercantil).

La sociedad recurre. Dicen que no consta la nota de liquidación del impuesto por la imposibilidad de su presentación dado que falta el NIF de una sociedad y porque no se trata de un acto registral tributable; sobre la falta de NIF de la sociedad extranjera dice que no es sujeto pasivo de impuestos en España, existiendo dificultades materiales para su obtención, alegando los principios de no discriminación y de libre circulación de capitales, y respecto de la discordancia, que existe un consejero pendiente de inscribir, por defectos subsanables, estando la resolución de la DG recurrida ante los tribunales.

Resolución: Se confirman los dos primeros defectos, revocando el tercero en los términos que después veremos y confirmando el cuarto pues respecto del mismo no se hace alegación alguna.

Doctrina: Sobre el primer defecto, falta de autoliquidación, dice que ya existe una doctrina reiterada y uniforme de este centro directivo (vid. resoluciones de 24 de junio de 2010, 26 de enero de 2012 y 19 de octubre de 2016) sobre su necesidad que deriva fundamentalmente de los artículos 254.1 de la Ley Hipotecaria, 54 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y 122 y 123 del Reglamento de dicho impuesto.

Sobre el segundo defecto, no constancia del NIF de suscriptor persona jurídica extranjera, dice que el artículo 38 del RRM exige – cuando haya de hacerse constar en la inscripción la identidad de una persona, como ocurre en el presente caso, por tratarse de un aumento de capital social por compensación de créditos (cfr. artículo 200.3.º del Reglamento del Registro Mercantil)- , entre otros datos, su NIF “cuando se trate de personas que dispongan del mismo con arreglo a la normativa tributaria”, norma que resulta aplicable tanto a nacionales como a extranjeros.

Pues bien, según las normas tributarias, dicho número de identificación fiscal(NIF), es necesario de conformidad con la disposición adicional sexta de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, el Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, en cuyo artículo 18.1 se dispone que “las personas físicas y jurídicas, así como los obligados tributarios a que se refiere el artículo 35.4 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, tendrán un número de identificación fiscal para sus relaciones de naturaleza o con trascendencia tributaria”. Y según el Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, que grava la renta obtenida en territorio español por entidades no residentes (artículo 1), considera como hecho imponible los rendimientos de capital mobiliario, por lo que la sociedad suscriptora queda claramente afectada.

En cuanto al tercer defecto recurrido, discordancia entre el número de consejeros totales que se dice en el acuerdo(5) y el que resulta del registro(4), dice que dado que el único acuerdo adoptado es el de nombramiento de un consejero por la junta general, y sólo al final del mismo se añade: “En consecuencia el Consejo de Administración pasa a estar formado por cinco (5) miembros, en lugar (4) conforme a los estatutos de la sociedad”, no plantea problemas en los términos en que está redactada la nota, pues según doctrina de la propia DG, sólo en la inscripción de los acuerdos del consejo sería necesario identificar a los consejeros asistentes a la reunión. Por tanto, será en ese momento, si se da el caso, cuando el registrador calificará la concordancia entre lo que se diga en el acuerdo y lo que resulte del registro.

Finalmente señala que debido a que no se ha hecho constar la fecha de la aceptación, hasta que ese defecto no se subsane no será posible la inscripción del consejero.

Comentario: Pese a las múltiples alegaciones de la sociedad sobre la no existencia de los dos primeros defectos, el destino de los mismos era claro desde el principio: su confirmación por reiterada doctrina de la DG en dicho sentido.

En cuanto al último defecto, si de lo que se trata es inscribir el nombramiento de un consejero y sólo de modo incidental del acuerdo resulta que el número de consejeros según la sociedad no coincide con el que resulta del registro, ello no es defecto que impida la inscripción. Cuestión distinta sería si en el acuerdo se dice que fija la composición del consejo en un número determinado de consejeros y con los nombramientos realizados y los que ya constan inscritos, no se alcanza ese número de consejeros; pero el defecto estaría aquí más que en el nombramiento en sí, en la no posibilidad de inscribir ese acuerdo de la junta. (JAGV)

291.*** MODIFICACIÓN DE OBJETO SOCIAL POR SUPRESIÓN DE ACTIVIDADES: DERECHO DE SEPARACIÓN. 

Resolución de 29 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil XIII de Madrid a inscribir la escritura de modificación del objeto social de una sociedad.

Resumen: Si se modifica el objeto de una sociedad suprimiendo dos de las actividades que se podrían desarrollar según el mismo, se trata de una modificación sustancial del objeto que origina el derecho de separación

Hechos: Se trata de unos acuerdos de la junta general extraordinaria de una sociedad, no universal ni por unanimidad, en los cuales se suprimían dos de las posibles actividades de la sociedad. El objeto inscrito contemplaba cuarto actividades: la primera relativa a la comercialización de la energía eléctrica, la segunda relativa programas informáticos, la tercera relativa a proyectos de inversión y la cuarta a la prestación de servicios de asistencia o apoyo a las sociedades y empresas participadas. Se suprimen las actividades segunda y tercera.

El registrador inscribe parcialmente, sin hacer constar en la hoja de la sociedad la modificación de su objeto pues al tratarse de una modificación sustancial del mismo por lo que “se genera el derecho de separación de los socios que no hubieren votado a su favor (cfr. art 346.1,a) LSC, y, por consiguiente, también respecto de este acuerdo debe mediar la publicidad del art 348 LSC y la no oposición de esos socios no concurrentes a la junta (cfr. art 349 LSC)”.

La sociedad recurre. Dice que se trata simplemente de eliminar unas actividades que nunca fueron desarrolladas por la sociedad, y que esa eliminación no es una modificación sustancial del objeto social.

Resolución: La DG confirma la nota de calificación.

Doctrina: Recuerda que antes de la vigente redacción de la LSC, la sustitución del objeto social era considerada como causa legal de separación en la legislación de las sociedades de capital, planteándose la cuestión de qué debía entenderse por “sustitución del objeto”. Parte de la doctrina decía que solo podía ejercitarse el derecho de separación “en el caso de que las actividades integrantes del objeto social fueran reemplazadas por otras nuevas”, pero otro sector doctrinal opinaba “que era suficiente el cambio sustancial del objeto de la sociedad que se produciría en casos en que, sin sustituirlo, se yuxtapusieran, ampliaran o restringieran determinadas actividades integrantes del objeto social”. “Esta interpretación amplia fue la seguida por las Sentencias del Tribunal Supremo número 438/2010, de 30 de junio, y 102/2011, de 10 de marzo, y la Resolución de 26 de febrero de 1993”. Precisa el Supremo que la sustitución del objeto existe cuando haya una “transformación sustancial del objeto de la misma que lo convierta en una realidad jurídica o económica distinta: caso de la eliminación de actividades esenciales, con mantenimiento de las secundarias; o de la adición de otras que, por su importancia económica, vayan a dar lugar a que una parte importante del patrimonio social tenga un destino distinto del previsto en los estatutos”.

Sigue diciendo la DG que este “criterio es el que ha obtenido carta de naturaleza en la reforma operada por la Ley 25/2011, de 1 de agosto, que al término «sustitución» del objeto añade la “modificación sustancial” del mismo. Por consiguiente, la supresión de actividades supone una clara modificación sustancial objeto de la sociedad.

Y frente a las alegaciones de la sociedad no haber sido desarrolladas esas actividades recuerda la DG la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Quinta, de 26 de julio de 2019, dijo que existe modificación sustancial del objeto “cuando esta resulta de la comparación de los textos, antes y después del acuerdo, y que la alegación de que esas actividades se vinieran ya desarrollando, o no, por la sociedad debe alegarse en su momento procesal oportuno, en la demanda, o en la contestación a la misma, en que se dilucida si existe o no derecho de separación”.

Y finalmente destaca también la DG que los motivos que han llevado a la sociedad a la modificación del objeto no tienen trascendencia alguna a los efectos de la existencia del derecho de separación.

Comentario: Interesante resolución en cuanto a la existencia o no del derecho de separación en un acuerdo de modificación del objeto de la sociedad consistente en la supresión de determinadas actividades. La resolución viene a dejar claro que lo importante a la hora de calificar como sustancial una modificación de objeto social está en la diferencia que exista entre el primitivo objeto y el resultante del acuerdo de modificación. Si esa diferencia es apreciable, existirá el derecho de separación, y si la diferencia se limita a cuestiones de mero detalle o a la utilización de palabras sinónimas o a una mayor concreción de las actividades de la sociedad, no existe modificación sustancial y no se origina el derecho de separación. De ello deriva que en principio cualquier supresión de una actividad que antes podía desarrollar la sociedad, sea modificación sustancial

A los efectos anteriores es indiferente que esa actividad suprimida fuera o no desarrollada por la sociedad: configuraba el objeto y por consiguiente cuando los socios entraron en la sociedad con el primitivo objeto lo hicieron en contemplación del objeto global con lo que la supresión de una de las posibles actividades puede hacer cambiar su visión de la sociedad y la razones que tuvieron para formar parte de ella. (JAGV)

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Informe mercantil abril 2022. Derecho separación por no reparto dividendos: ejercicio que origina el derecho.

INFORME MERCANTIL DE ABRIL DE 2022 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

CUESTIONES DE INTERÉS.
Ejercicio respecto del cual puede ejercitarse el derecho de separación del artículo 348 bis de la LSC.
  Planteamiento.

El artículo 348 bis de la LSC, de agitada vida, y que desde su puesta en vigor ha tenido una amplia, aunque polémica aplicación en el ámbito registral, regula el derecho de separación por no reparto de dividendos. Se concibió como una forma de protección de la minoría, frente a la reiterada no distribución de dividendos por parte de la mayoría.

Viene a establecer, desde su primitiva redacción hasta la vigente procedente de la reforma de 2021, que el socio que cumpla determinados requisitos tendrá derecho a separarse de la sociedad “en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, el veinticinco por ciento de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente distribuibles”.

La expresión “ejercicio anterior”, cuya aprobación sin reparto de beneficios es el que origina el derecho de separación, ha sido diversamente interpretada por la DGSJFP y por el TS, intentando el CD, de una forma muy particular y contrariando su primitiva opinión, coordinar ambas doctrinas de muy difícil conciliación como ahora veremos.

En un principio, nuestra DG interpretó el artículo 348 bis de la LSC, en cuanto al ejercicio originador del derecho de separación, de una forma finalista, estimando que no era necesario que el ejercicio aprobado y respecto del cual no se reparten beneficios fuera el inmediato anterior en el tiempo al de la celebración de la junta general (expe. 29/20 de 16 de junio de 1920), sino que pudiera ser cualquier ejercicio cuyas cuentas se aprobaran en junta general y por tanto no el inmediatamente anterior. En consecuencia, si en una junta general del año 2021, por los motivos que sean se aprueban las cuentas de varios ejercicios, el derecho de separación procederá respecto del ejercicio en el que no se repartan beneficios, sea el inmediato anterior o cualquiera de los precedentes.

En cambio, para el TS en la sentencia 104/2021, de 25 de febrero, si en un año se aprueban las cuentas de varios ejercicios, el derecho de separación solo procederá respecto del inmediato anterior al de la fecha de la junta. Ello produce la consecuencia de que si en un ejercicio se aprueban cuentas atrasadas, pensemos por ejemplo en una formulación errónea de las mismas, o en unas cuentas anuladas por impugnación judicial, o en una aprobación fallida por defectos de convocatoria de la junta, respecto de esas cuentas atrasadas que ahora son aprobadas, aunque hayan generado beneficios y se den los demás requisitos exigido en el artículo 348 bis de la LSC, no se va a poder ejercitar el derecho de separación.

A la DG, como veremos en la reseña de la resolución en materia de expedientes de expertos que resumimos a continuación, le pareció que dicha situación era anómala pues se hacía depender el ejercicio del derecho de separación de la mayor o menor diligencia de los administradores en convocar junta para la aprobación de las cuentas anuales de la sociedad.

Obviamente el socio, ante la no convocatoria de la junta ordinaria de la sociedad, siempre tiene la posibilidad de solicitar la convocatoria judicial o registral de la junta para la aprobación de las cuentas anuales, pero si no lo hace corre el riesgo de que por negligencia o incluso mala fe de los administradores vea frustrado su derecho.

Una postura intermedia fue adoptada por la DGSJFP, en resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 1 de junio de 2021 (1ª), en otro expediente de expertos en donde los administradores y para su celebración en el mismo día, convocan dos juntas cada una de las cuales tenía en su orden del día la aprobación de las cuentas de dos ejercicios sociales pendientes y consecutivos. En este caso sí reconoció el derecho de separación del socio pues no se daba, como en la sentencia del Supremo, una aprobación conjunta en la misma junta de varios ejercicios, sino que esa aprobación se producía en juntas separadas. Fue una solución ingeniosa pues en la realidad, y dado que los socios obviamente tanto en una junta como en otra eran los mismos, se aprobaron las cuentas en la práctica de forma simultánea, aunque formalmente no fuera así. Pero la DG, teniendo en mente que la interpretación de ejercicio anterior debe ser anterior pero no de forma inmediata, se acogió a ese formalismo para reconocer el derecho del socio a separarse de la sociedad, o más bien el derecho del socio a que se nombre un experto para la valoración de sus participaciones. Esta doctrina se ratifica en posterior resolución de 14 de junio de 2022, en expediente 7/2021, que trae causa del expediente 173/2019, sobre nombramiento de experto.

  Resolución de 14 de junio de 2021.

Desde nuestro particular punto de vista de proteger al socio minoritario de la existencia de una mayoría en la junta, que al obtener beneficios de la sociedad por vías distintas a las del dividendo, de forma sistemática no reparte beneficios, nos parece más correcta la inicial postura de nuestra DG. Con ella no importa el ejercicio que se apruebe, pues si no se reparten los beneficios de dicho ejercicio, se aprueben las cuentas cuando se aprueben siempre va a existir derecho de separación.

No obstante, en la resolución que ahora resumiremos por ser un verdadero compendio del debate existente, el CD, respetuoso siempre con las tesis del TS, sigue optando por seguir su tesis de que, si se aprueban varios ejercicios en la misma junta, sólo respecto del inmediato anterior existirá el derecho de separación.

  Doctrina DGSJFP.

La resolución de la DGSJFP a la que nos referimos es la siguiente:

Se trata del expediente 27/2021 con resolución de 18 de febrero de 2022.

En ella se solicita por un socio nombramiento de experto por ejercicio del derecho de separación al amparo del artículo 348 bis de la LSC.

Expone lo siguiente: que se celebró junta general en julio de 2021, bajo el orden del día de aprobación de las cuentas anuales de los ejercicios 2019 y 2020; que respecto del ejercicio 2019, se aprueban las cuentas por mayoría destinando el beneficio a reservas voluntarias con el voto en contra de la solicitante que hace expresa mención de su protesta por insuficiencia de reparto de dividendos. En relación con el ejercicio 2020 se aprueban las cuentas anuales también con el voto en contra del hoy solicitante, pero en dicho ejercicio no existen beneficios.

Se cumplen todos los demás requisitos del art. 348 bis de la LSC.

La sociedad en principio no realiza alegación alguna.

La registradora mercantil deniega la solicitud pues conforme a la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo 104/2021, de 25 de febrero el derecho de separación sólo procede en relación al último ejercicio y por tanto en relación al ejercicio de 2020, en que no hubo beneficios.

La solicitante recurre en alzada. Alega que la sociedad obtuvo beneficios en los ejercicios 2015, 2016, 2017, 2018 y 2019 mientras que en el ejercicio 2020 no los obtuvo y que la sociedad no convocó junta general para la aprobación de las cuentas del ejercicio de 2019, pese al requerimiento que le hizo la hoy solicitante.

En definitiva y según dice en su escrito el ejercicio del derecho de separación “no se pudo realizar con anterioridad por causas que escapan del control e imputabilidad de la solicitante pues el órgano de administración, al parecer por dificultades con los informes de verificación de los ejercicios anteriores, ha venido sometiendo a aprobación de la junta general las cuentas anuales fuera de plazo y por otro, la situación derivada del COVID-19 ha retrasado en distintas sociedades la celebración de sus juntas generales”.

Añade que “si la administración no hubiera sometido también las cuentas anuales del ejercicio 2020 el derecho de separación estaría bien ejercitado, pero al someterse simultáneamente a aprobación de la junta resulta que no cabe su ejercicio. De este modo se burla el derecho de la minoría porque el órgano de administración ha decidido acumular en una sola convocatoria las cuentas anuales de varios ejercicios”.

La sociedad a su vez presenta un escrito al Registro en el que expone la mala fe y abuso de derecho de la solicitante, añadiendo que si no se aprobaron la cuentas fue por su culpa dado que solicitó el nombramiento de un auditor.

La DG desestimó el recurso y confirmó la decisión del registrador.

Lo primero que hace la DG es poner de manifiesto su intento de conciliar “su doctrina en relación a la interpretación del artículo 348 bis cuando el ejercicio del derecho de separación no se ejercita en relación al último ejercicio cuyas cuentas son objeto de formulación y aprobación, en su caso, y en relación a la propuesta de aplicación del resultado y la derivada de la sentencia del Tribunal Supremo 104/2021, de 25 de febrero”, en la cual funda la registradora su decisión.

A continuación, va a exponer cuál es el estado de la cuestión a la fecha de la resolución.

Dice que de este problema ya trató la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 1 de junio de 2021 (1ª).

La doctrina establecida en dicha resolución fue la siguiente:

— recordó su doctrina de las resoluciones de 16 de enero de 2020 (3ª) y la de 26 de febrero de 2020 (2ª).

— en ella dijo que el recurrente, que fue la sociedad, fundó su argumentación en la interpretación literal del artículo 348 bis que alude efectivamente a los “beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente distribuibles…”;

— sobre ello consideró que “no cabe deducir que para el ejercicio del derecho de separación sea imprescindible que la junta se pronuncie precisamente sobre los resultados del último ejercicio”;

— se funda en que debe tenerse en cuenta que “la formulación de las cuentas anuales corresponde al órgano de administración (artículo 253 de la Ley de Sociedades de Capital), como le corresponde al órgano de administración la convocatoria de la junta general para su aprobación (artículo 272 del propio cuerpo legal)”;

— por ello “puede ocurrir y ocurre que las cuentas anuales no hayan sido formuladas en plazo y que se retrase su presentación ante la junta general para su aprobación”;

— pero, con gran sentido común añade que “el retraso en la formulación de las cuentas o en su presentación ante la junta general para su aprobación, cualquiera que sea su causa, no puede resultar en un perjuicio para los socios que conservan” todos sus derechos (información, asistencia a junta, voto, derecho de separación…);

 — con lógica deductiva considera que si se aceptara la interpretación contraria se llegaría “a la absurda conclusión de que bastaría retrasar la formulación o presentación de las cuentas anuales a la junta general para su aprobación para que el derecho individual de los socios previsto en el artículo (348 bis) no pudiera nacer en ningún caso”.

  Sentencia TS 104/2021.

Sentada su doctrina, que como vemos es totalmente favorable al ejercicio del derecho de separación en los casos planteados de retraso en la aprobación de las cuentas anuales, alude a la sentencia del TS 104/2021, de 25 de febrero, en la que se optó por una interpretación literal del artículo 348 bis; es decir que sólo cabe el ejercicio del derecho de separación en relación al ejercicio inmediato anterior al de la fecha de celebración de la junta.

Ahora bien, para aplicar su doctrina contraria a la del TS utiliza un ingenioso argumento, de difícil extensión a la generalidad de los supuestos que se dan en la vida real de las sociedades.

Efectivamente nos va a decir que el supuesto de hecho de la sentencia no se corresponde con el del expediente examinado pues en el caso la sentencia una junta general de 2017 aprobó las cuentas de los ejercicios 2015, 2014 y 2013 siendo este último el único en el que se produjo beneficio y respecto del que se ejercitó el derecho de separación”; es decir que hubo una acumulación de ejercicios en la misma junta y sólo respecto del primero de ellos en el tiempo se ejercitó el derecho de separación.

Pero en el caso examinado en la resolución no hubo una acumulación de ejercicios, sino que, en dos juntas convocadas para su celebración de forma consecutiva, se aprobaron en una las cuentas de un ejercicio y en otra las del que originó el derecho de separación que no era el inmediato anterior.

Por todo ello concluyó la DG que el “necesario equilibro entre la necesidad de que el ejercicio del derecho de separación se refiera a las cuentas anuales del último ejercicio aprobado y el hecho de que no se puede privar a ningún socio de un derecho individual, como es el del ejercicio del derecho de separación, por causas que escapan de su control e imputabilidad, aconsejan esta interpretación que, respetando la del Tribunal Supremo, impide que una presentación tardía de las cuentas anuales a su aprobación por la junta general, perjudique el derecho individual de los socios”.

En cambio, la resolución del propio CD de 14 de septiembre de 2021 (4ª), llegó a la conclusión contraria basándose en que fue en junta de enero de 2021 cuando se aprobaron las cuentas de los ejercicios 2018 y 2019, en que los beneficios se destinaron a compensar pérdidas de ejercicios anteriores.

 En este caso no se reconoció el derecho de separación que se refiere “a un ejercicio, el 2018, que no es el último formulado sin contrariar frontalmente la doctrina contenida en la sentencia de nuestro Tribunal Supremo referida”. Es decir que sería respecto el ejercicio de 2019 el que pudiera hacer surgir el derecho de separación de los socios.

  Resolución 18 de febrero de 2022.

Pues bien, en el caso de la resolución que provoca estos comentarios, la sociedad se reunió en junta en julio de 2021 para aprobar las cuentas de los ejercicios 2019 y 2020, en el que sólo el primero produjo beneficios.

Por ello dice que no se puede estimar el recurso del solicitante sin contrariar la doctrina del TS, el cual determinó que el concepto de ejercicio anterior al que alude el artículo 348 bis de la LSC, es el de la “anualidad inmediatamente anterior a la celebración de la junta general” y no cualquier otro ejercicio cuyas cuentas hayan sido aprobadas en la junta por acumulación en una junta de varios ejercicios.

Se apoya la argumentación del Supremo en que, aunque es una anomalía que en una junta se agrupe la aprobación de las cuentas de varios ejercicio, ello puede hacerse sin que sea motivo de impugnación y por ello “es más lógico considerar que la mención al ejercicio anterior se refiere exclusivamente a la anualidad inmediatamente precedente al acuerdo de no distribución de dividendos, porque el sistema bascula sobre el dato cronológico de que las cuentas examinadas y aprobadas son las del ejercicio precedente al momento en que se celebra la junta general”; y concluye que “en todo caso, el derecho de separación debe ejercitarse en relación con las cuentas del ejercicio anterior a la fecha de celebración de la junta general”.

  Conclusiones:

Pese a los intentos que hace el CD para coordinar su doctrina con la del TS, esa coordinación es difícil y también confusa.

De una parte, nuestra DG interpretó el artículo 348 bis de la LSC, en cuanto al ejercicio originador del derecho de separación, de una forma finalista, estimando que no era necesario que el ejercicio aprobado y respecto del cual no se reparten beneficios fuera el inmediato anterior en el tiempo al de la celebración de la junta general (expe. 29/20 de 16 de junio de 1920). Por tanto, si en la junta general del año 2021, por los motivos que sean se aprueban las cuentas de varios ejercicios, el derecho de separación procederá respecto del ejercicio en el que no se repartan beneficios, sea el inmediato anterior o los precedentes.

En cambio, para el TS en la sentencia citada por el registrador en su resolución, si en un año se aprueban las cuentas de varios ejercicios, el derecho de separación solo procederá respecto del inmediato anterior al de la fecha de la junta o incluso sólo respecto del ejercicio anterior a esa fecha, no cualquier ejercicio anterior.

Como se deduce de las distintas resoluciones de nuestra DG, al CD le parece que la doctrina del TS es perjudicial y limitadora de los derechos de los socios minoritarios, pues se hace depender el ejercicio del derecho de separación de la mayor o menor diligencia, o incluso buena fe, de los administradores en convocar junta para la aprobación de las cuentas anuales de la sociedad.

Obviamente el socio, ante la no convocatoria de la junta ordinaria de la sociedad, siempre tiene la posibilidad de solicitar la convocatoria judicial o registral de la junta para la aprobación de las cuentas anuales, pero ello supone una obligación para el socio de realización de una actividad extraordinaria y que si no la lleva a cabo puede ver frustrado su derecho.

Una postura intermedia fue adoptada por la DGSJFP en el otro expediente de experto antes visto, en donde los administradores y para su celebración en el mismo día, convocan dos juntas cada una de las cuales tenía en su orden del día la aprobación de las cuentas de uno de los dos ejercicios sociales pendientes. En este caso sí reconoció el derecho de separación del socio pues no se daba como en la sentencia del Supremo una aprobación conjunta en la misma junta de varios ejercicios, sino que esa aprobación se producía en juntas separadas.

Desde nuestro particular punto de vista de proteger al socio minoritario de la existencia de una mayoría en la junta, que al obtener beneficios de la sociedad por vías distintas a las del dividendo, de forma sistemática no reparte beneficios, nos parece más correcta y conforme con el espíritu informador del artículo 348 bis, la inicial postura inicial de nuestra DG. Con ella no importa el ejercicio que se apruebe, pues si no se reparten los beneficios de dicho ejercicio, se aprueben las cuentas cuando se aprueben siempre va a existir derecho de separación. No obstante, ya vemos que el CD, respetuoso siempre con las tesis del TS, aunque aclara de forma expresa que una sola sentencia no constituye “doctrina legal”, en el expediente que examinamos en que se da la situación que se daba en la sentencia del TS, opta por seguir su tesis de que, si se aprueban varios ejercicios en la misma junta, sólo respecto del inmediato anterior existirá el derecho de separación.

Lo que queda sin resolver, tanto en la doctrina del TS como en la de la DG, es si existe o no el derecho se separación si se convoca una junta para aprobar un solo ejercicio que no sea precisamente el inmediato anterior. Es decir, si existe derecho de separación si se convoca una junta por ejemplo en el año 2021, para aprobar las cuentas del ejercicio2019, ejercicio que puede necesitar una nueva aprobación por diversas causas, entre ellas la de que los administradores retrasaran su aprobación. De la doctrina del Supremo pudiera deducirse de forma limitada, que son posibles las dos posturas: es decir que por una parte debe ser el inmediato anterior, en cuyo caso no existiría derecho de separación, o bien que, al no existir acumulación de varios ejercicios, sí existe derecho de separación. En cambio, para la doctrina de la DG parece que en esos casos sí va a existir derecho de separación como lo admitió en el caso de aprobación de cuentas en dos juntas consecutivas, solución que debe ser idéntica aunque esas juntas no lo sean.

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

— La Ley 4/2022: Consumidores y usuarios en situaciones de vulnerabilidad. Con contenido cercano al RDLey 1/2021, de 19 de enero, reforma la Ley de Consumidores y Usuarios, fundamentalmente en cuanto al tratamiento de los consumidores vulnerables, información precontractual, letra e idioma de las cláusulas. Inscripción de determinados bienes del sector ferroviario con certificación del artículo 206 LH y sin necesidad de licencia.

  Disposiciones Autonómicas.

Ninguna digna de mención.

RESOLUCIONES
  RESOLUCIONES PROPIEDAD.

La 91, de clara aplicación en el ámbito mercantil, pues establece que para que la inscripción parcial sea posible es necesario que lo que no se inscriba no afecte a la esencialidad del negocio, e incluso tampoco procede esa inscripción parcial del título si pudiera dar lugar a una publicidad equívoca o dudosa. Lógicamente en la esfera mercantil deberá darse cumplimiento también a los demás requisitos exigidos por el artículo 63 del RRM.

La 100, sobre documentos extranjeros exigiendo que para que un documento otorgado en el extranjero surta efectos en el Registro de la Propiedad debe ser equivalente formal y funcionalmente a los documentos autorizados por notario español.

La 103, confirmando que la emisión de la certificación de cargas y la extensión de la nota marginal de expedición de certificación constituyen una prórroga tácita temporal, de cuatro años, de la anotación preventiva de embargo, de forma que durante este periodo podrá hacerse valer el efecto de cancelación de cargas posteriores del eventual decreto de adjudicación dictado en esa ejecución.

La 109, sobre títulos inscribibles en la división judicial de una herencia estableciendo que cuando hay oposición, el testimonio de la Sentencia firme aprobando el cuaderno particional elaborado por el contador partidor es directamente inscribible. Si no hay oposición será título inscribible el cuaderno particional protocolizado; y si hay acuerdo de las partes apartándose de dicho cuaderno, es preciso elevarlo a público.

La 110, sobre el NIE de un vendedor extranjero en documento privado elevado a público judicialmente y que está en rebeldía, exigiendo de forma terminante la expresión de su NIE, aunque la inscripción no vaya a practicarse a su favor.

La 119, que en materia de acreditación de medios de pago viene a decirnos que cuando el pago se realiza mediante una orden de transferencia emitida, pero no ejecutada, no hay obligación de incorporar justificante de dicha orden y basta con identificar las cuentas ordenantes y beneficiarias.

La 122, que en un pacto comisorio en una opción de compra, nos dice que sólo sería inscribible la opción si la misma es en garantía de una deuda, si es entre empresarios no consumidores, y si se pacta un sistema objetivo de valoración de la finca y de protección al deudor y a terceros que excluya el enriquecimiento injusto.

La 123, que, en una aportación de un inmueble en un aumento de capital a una sociedad, si ese inmueble está sujeto a una prohibición administrativa de no disponer, la aportación no es posible, aunque la escritura de aumento sea anterior a la prohibición. Como la inscripción del aumento ya se habrá practicado en el Registro Mercantil deberá procederse, en su caso, a la reducción del capital de la sociedad.

  RESOLUCIONES MERCANTIL

La 87, que reitera la no posibilidad de practicar un depósito de cuentas sin acompañar la certificación aprobatoria de las mismas. La subsanación del defecto no puede hacerse vía recurso.

La 90, sobre presentación telemática de los depósitos de cuentas declarando que si la entrada del depósito de cuentas lo es fuera de las horas de oficina, su presentación se hará con la apertura del diario del día siguiente. Por tanto, aunque la fecha de entrada fuera antes de la entrada en vigor de la Orden JUS/794/2021, si la presentación fue una vez entrada en vigor la orden, esta le es aplicable en su totalidad.

La 97, según la cual, para poder efectuar el depósito de cuentas de una sociedad, es necesario que la cifra de capital que resulta de la hoja de la sociedad, coincida con la que resulta del balance presentado.

La 111, que establece la imposibilidad de efectuar el depósito de cuentas de una sociedad si la fecha de cierre del ejercicio que consta en las cuentas presentadas no coincide con la que consta en los estatutos inscritos de dicha sociedad.

La 115, muy interesante al tratar una vez más sobre los medios para realizar las convocatorias de junta, confirmado que si la convocatoria de la junta general se hace por correo electrónico o por correo certificado, solo será válida si la misma se realiza por medio del Servicio Postal Universal de Correos y Telégrafos.

La 125, confirmatoria de que las firmas de una certificación sobre cuya base se elevan a público unos acuerdos sociales deberán estar legitimadas notarialmente.

José Ángel García Valdecasas Butrón.

 

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Informe Mercantil Febrero 2022. Pactos parasociales y pactos entre la sociedad y un tercero: ¿obligan a los socios?

INFORME MERCANTIL DE FEBRERO DE 2022 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS.
PACTOS PARASOCIALES Y PACTOS ENTRE LA SOCIEDAD Y UN TERCERO: ¿PUEDEN OBLIGAR A LOS SOCIOS?
  Pactos parasociales.

Los llamados pactos parasociales son aquellos convenios entre los socios o entre estos y la sociedad que buscan disciplinar cuestiones no reguladas por los estatutos o completar las relaciones internas entre los socios y la sociedad. Estos pactos, fundados en el principio de autonomía de la voluntad del artículo 1255 del CC, son en todo caso obligatorios para aquellos que los suscriben o celebran en los términos que ahora veremos.

Esos pactos parasociales, de conformidad con el artículo 28 de la LSC, se pueden incluir en la escritura de constitución de la sociedad o en los estatutos, “siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores del tipo social elegido”. Ahora bien, lo normal es que estos pactos no tengan reflejo estatutario pues usualmente su contenido no es regulable en estatutos.  Este contenido puede concretarse en pactos de no agresión entre grupos de socios, en derechos de adquisición preferente fuera de las normas estatutarias, pactos de no competencia o de financiación de la sociedad por los socios, pactos de sentido del voto en determinados acuerdos, etc.

En todo caso es importante tener en cuenta que de conformidad con el artículo 29 de la LSC, “los pactos que se mantengan reservados entre socios no serán oponibles a la sociedad”, y que el artículo 533 de la misma ley obliga a la publicidad de los pactos sobre el ejercicio del derecho de voto en las juntas generales o que restrinja o condicione la libre transmisibilidad de las acciones o de obligaciones convertibles o canjeables en las sociedades anónimas cotizadas.

  Oponibilidad de los pactos.

Sobre su oponibilidad también es importante tener en cuenta que no serán oponibles aquellos que contradigan los acuerdos sociales, los estatutos, la escritura o la ley salvo que se tomen por todos los socios y también por la sociedad, aunque con el límite en estos casos de no poder incidir ni afectar a los posibles derechos de los terceros, como pueden ser los futuros socios, los acreedores de la sociedad o sus trabajadores. No serían oponibles tampoco aquellos que contradigan normas legales claramente imperativas.

Ahora bien cuando esos pactos  formen parte de un protocolo familiar sí se les puede dar publicidad registral en los términos del RD 171/2007, de 9 de febrero, que permite la constancia en la hoja abierta a la sociedad de la existencia de protocolo familiar (art 5), el depósito junto con las cuentas anuales (art 6) y mención en la inscripción de acuerdos sociales adoptados en ejecución de un protocolo familiar (art 7), aunque en la generalidad de los casos los efectos de esa publicidad no es material sino de simple publicidad-noticia.

  Pactos entre la sociedad y un tercero.

Pero lo que queremos plantear en este informe es si un pacto o contrato celebrado por la representación de la sociedad, incluso con el acuerdo expreso de todos los socios, les puede obligar de forma que algunos de sus derechos esenciales, como el del dividendo, quedaran limitados por ese pacto.

  Resolución de la DG.

Este interesante problema se planteó en un expediente de la DGRN sobre nombramiento de experto por ejercicio del derecho de separación de un socio por no reparto de dividendos. Se trata del expediente 26/2019 sobre nombramiento de experto en resolución de 10 de mayo de 2020.

Los hechos de esta resolución fueron los siguientes:

— Se solicita por un socio de una SA, el nombramiento de experto para la valoración de sus acciones como consecuencia del ejercicio del derecho de separación por no reparto de dividendos.

— Del acta de la junta resulta que la aplicación del resultado fue en parte a reservas legales y en parte a reservas voluntarias.

— La sociedad, es una sociedad mixta con participación pública.

—Con anterioridad al acuerdo de la junta se había celebrado un contrato entre la sociedad y un grupo financiero, por el que, a cambio de la financiación de la sociedad, esta se comprometía a no repartir dividendos hasta que se alcanzaran determinados parámetros económicos. Este pacto fue también suscrito por parte de los socios, los cuales además pignoraron sus acciones en su garantía.

La sociedad se opone al nombramiento alegando lo siguiente:

— que el problema no es de valoración sino de si existe o no derecho de separación;

— que no existen dividendos legalmente distribuibles tal y como resulta de las sesiones del consejo; 

— que la sociedad es concesionaria de una Autonomía;

— que se suscribió el mencionado contrato de crédito con un sindicato de acreedores, cuyos pactos entienden que obligan a todos los socios;

— que en ese contrato se establecieron diversos requisitos para la concesión del crédito entre las que se incluyen unas salvaguardas o condiciones para el reparto de dividendos cuyo incumplimiento provocaría el vencimiento del crédito;

 — que la sociedad no cumplía dichas condiciones en el ejercicio de 2017, y por ello “no puede hablarse de que existieran dividendos legalmente repartibles”;

— del contrato suscrito por la sociedad “resulta que la sociedad no podrá distribuir fondos sin el acuerdo previo y escrito de la mayoría de las entidades acreditantes salvo que se den determinadas circunstancias y que, aun así, el dividendo repartible será la menor de dos posibles cantidades”.

— que parte de los socios también firmaron el contrato pignorando en su garantía sus respectivas acciones;

— se acompaña un acta de consejo en la que se expuso que “la cláusula 15ª del contrato de crédito mercantil restringe el reparto de dividendo a lo que se añade que la cuenta de reserva para el servicio de la cuenta está desdotada, siendo su dotación condición necesaria para poder realizar distribución de beneficio como resulta de la citada clausula”;

— y finalmente se acompaña otra acta de consejo en el que se acuerda “no reconocer la procedencia del derecho de separación habida cuenta de la existencia de restricciones para la distribución de beneficios prevista en el artículo 15 del contrato de crédito de financiación que justifican la decisión que en su día adoptó el propio consejo de administración”.

Del expediente resulta que el solicitante no suscribió el contrato, aunque sí lo firmó el socio que le transmitió sus acciones.

El registrador no admite la oposición y resuelve la procedencia del nombramiento “como consecuencia de que el incumplimiento de las condiciones reseñadas no consta en los estatutos como causa de no distribución de dividendo”.

La sociedad recurre en alzada. A lo ya dicho añade que se trata de beneficios sobre los que la sociedad carece de poder de disposición, que esos beneficios no son repartibles,  que la reforma llevada a cabo en el artículo 348 bis de la LSC por la Ley 11/2018 ahora precisa que debe tratarse de  beneficios legalmente distribuibles,  que no es posible el reparto de dividendos en contra del contrato suscrito por la sociedad, que se puede provocar la quiebra(sic) o la liquidación de la sociedad, y que el socio al adquirir las acciones  se subrogó en la posición de socio firmante del contrato.

  Decisión de la DG.

La DG confirmó la decisión del registrador.

Para la DG, y dado que la sociedad no discute ninguno de los hechos que dan lugar al derecho de separación, los motivos antes expresados no pueden “enervar el derecho individual del socio reconocido en el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital”.

La DG reitera una vez más que dado lo limitado de este expediente administrativo, es imposible entrar en las argumentaciones de la sociedad.

Por ello añade que “no puede afirmarse, como hace la sociedad, que el conjunto de obligaciones derivadas de contratos en los que no ha sido parte el socio instante le vinculan hasta el punto de privarle de derechos que son inherentes a su condición”. Se trata de beneficios repartibles dado que las obligaciones asumidas por la sociedad son extraestatutarias.

 Si se les diera validez se vulneraría el básico “principio de relatividad contractual en sede de derecho de obligaciones (artículo 1257 del Código Civil), y el principio de inoponibilidad frente al socio de los pactos realizados por la propia sociedad o por otros socios y que no se hayan incorporado a los estatutos sociales en sede de derecho de sociedades (artículo 21 del Código de Comercio y 29 de la Ley de Sociedades de Capital)”. Es decir que el contrato firmado, “vincula a las partes que lo han firmado, no a terceros”. A los socios sólo “les vincula la Ley y los estatutos (artículo 23 de la Ley de Sociedades de Capital), pero no los contratos que la sociedad como sujeto independiente de derecho, ha realizado con terceros. Para que así fuera habría sido preciso que la sociedad hubiera incorporado las limitaciones derivadas del contrato a los estatutos sociales”.

Por ello “sólo cuando existe una previsión estatutaria explícita sobre el régimen de determinación del beneficio repartible deben sumarse los límites así previstos a las limitaciones derivadas de la propia Ley”. Es decir que la “existencia de límites extra estatutarios no pueden pues, ser oponibles frente a los socios ni limitar el derecho individual a la separación, derecho inherente a su condición y que sólo puede ser limitado en los términos previstos legalmente…”. 

Finalmente afirma que, si “como consecuencia del ejercicio del derecho de separación de un socio se producen efectos adversos para la propia sociedad o, de forma indirecta, para el interés público corresponde al órgano de administración responder por dicha circunstancia pues sobre él recae la llevanza de la gestión social y el adecuado control y dirección de la sociedad (artículos 209 y 225 de la Ley de Sociedades de Capital)”.

Por tanto, lo que debió hacer la sociedad para evitar la situación sobrevenida era modificar los estatutos de la sociedad en el sentido requerido.

Tampoco puede afirmarse “en derecho que la adquisición de la condición de socio implica la subrogación en unas obligaciones derivadas de un contrato suscrito por el transmitente y del que no es parte el adquirente”. Para el adquirente “los contratos con terceros que pueda haber suscrito su transmitente son res inter alios acta, inoponibles por su propia condición obligacional”, y en consecuencia para que existiera subrogación “habría sido preciso un consentimiento expreso del nuevo deudor (artículos 1203 y 1205 del Código Civil), que no resulta del expediente”. Y por supuesto la existencia de la prenda alegada en nada afecta a la anterior doctrina pues, aunque sea un derecho real no “impide el ejercicio del derecho de separación ni las consecuencias de su ejercicio (la existencia del crédito de separación), ni pueden ser objeto de un pronunciamiento por parte de esta Dirección General”.

Por ello las “alegaciones del escrito de recurso sobre eventuales o hipotéticos derechos del acreedor pignoraticio sobre el crédito de separación o las eventuales responsabilidades que puedan derivarse quedan por completo al margen de este expediente”.

Finalmente afirma que las demás alegaciones que se hacen en el recurso, deberán, en su caso, “ser llevadas a cabo ante la autoridad jurisdiccional competente sin que tengan relevancia en el estrecho ámbito de este expediente limitado tanto por su objeto como por sus medios de prueba”.

  Conclusiones.

Es trascendente esta resolución en cuanto plantea la efectividad de unos pactos parasociales suscritos por la sociedad con un tercero, en materias propias de los estatutos de la sociedad, como es el reparto de dividendo.

Dichos pactos sólo obligan a los que los suscribieron, es decir la sociedad si lo hizo como tal y a los socios firmantes. Pero si esos pactos no fueron trasladados a los estatutos de la sociedad, los mismos en ningún caso pueden obligar a los sucesivos adquirentes de las acciones. Para que resultaran obligados habría sido preciso que, en el momento de la transmisión de las acciones, se hubieran puesto de manifiesto los pactos suscritos y el adquirente hubiera prestado su conformidad. A los socios sólo les obligan los estatutos. Es una situación similar a la contemplada en el art. 29 de la LSC, en virtud del cual los pactos reservados entre socios no son oponibles a la sociedad y por tanto los pactos que la sociedad o sus socios en un momento dado hayan celebrado con un tercero tampoco pueden afectar a los que no los suscribieron, cuando esos pactos afectan a los derechos mínimos y esenciales de los socios.

Lo que no plantea la DG es si ese pacto, en cuanto supone para los socios que lo firmaron una renuncia al derecho abstracto al dividendo, al menos durante determinado plazo o en determinadas condiciones, es o no posible, y si fuera posible, como debería reflejarse en los estatutos sociales. En principio esa modificación estatutaria en el sentido de no reparto de dividendos hasta que se dieran determinadas condiciones, sería inscribible, si bien en todo caso, al quedar afectados derechos individuales de los socios, deberán tenerse en cuenta los artículos 291 a 293 de la LSC sobre la tutela de los derechos de los socios ante modificaciones estatutarias.

Quizás el convenio con los acreedores debería haberse encauzado por el camino de la obligatoriedad para los firmantes de votar negativamente en las juntas generales al reparto de dividendos sin reflejo estatutario; aunque ello no hubiera evitado el derecho de separación de los no firmantes, como es el caso de la resolución, o incluso el de los firmantes que podrían incumplir el pacto sin perjuicio de las responsabilidades pertinentes.

Finalmente destacamos dos de las afirmaciones que hace la DG: una, la relativa a que de la situación creada son responsables los administradores, pues ellos y dado que el pacto celebrado afectaba al reparto del dividendo, uno de los derechos mínimos del accionista, debieron proponer la pertinente reforma de los estatutos de la sociedad, aunque con las posibles limitaciones vistas, y otra, que el hecho de que las acciones compradas por el socio estuvieran pignoradas, derecho real sí oponible a terceros, en nada afecta al derecho de separación, debiendo ser en este caso ser el acreedor pignoraticio el que ante el ejercicio de ese derecho adopte las decisiones que estime pertinentes.

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

La Circular 1/2022, de 10 de enero, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, relativa a la publicidad sobre criptoactivos presentados como objeto de inversión. Desarrolla una serie de normas, principios y criterios relativos a la publicidad sobre esos criptoactivos o monedas virtuales. Es importante para aquellas personas interesadas en la inversión en dichas monedas.

El Real Decreto-ley 1/2022, de 18 de enero, sobre régimen jurídico del SAREB. Con la reforma se pretende una mayor presencia del FROB en el accionariado de la Sareb que, a partir de ahora, será mayoritariamente público. Para ello se modifica la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, declarando no aplicables al Sareb, el artículo 327 de la LSC relativo a la reducción obligatoria de capital por pérdidas, el 348 bis , sobre derecho de separación por no reparto de dividendos, y el 363.1.e) sobre disolución por pérdidas. También modifica la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y el Real Decreto 1559/2012, de 15 de noviembre, por el que se establece el régimen jurídico de las sociedades de gestión de activos.

  Disposiciones Autonómicas.

— Solo destacamos en Asturias la Ley 5/2021, de 23 de diciembre, de primera modificación de la Ley 4/2010, de 29 de junio, de Cooperativas. Establece la posibilidad de convocatoria por medios telemáticos, la celebración de la asamblea general por videoconferencia, por conferencia telefónica múltiple u otros medios electrónicos o aplicaciones informáticas, siempre que el secretario del órgano pueda reconocer su identidad y así lo exprese en el acta, y la misma norma aplicada al consejo rector.

RESOLUCIONES
  RESOLUCIONES PROPIEDAD.

La 4, estableciendo la no inscripción de una novación y ampliación de un préstamo hipotecario por no constar claramente el consentimiento para una nueva hipoteca o una ampliación única y homogénea con el primer gravamen. Dados los términos de la novación y las modificaciones del primer préstamo, no quedaba claro si lo que se constituía era o no una segunda hipoteca.

La 11, muy interesante pues como consecuencia del estado de alarma declarado en marzo de 2020, con la suspensión de plazos que trajo consigo, viene a declarar que el cómputo de la caducidad de las anotaciones preventivas practicadas y vigentes a fecha 14 de marzo de 2020, inicio del estado de alarma, se hace de fecha a fecha, ampliándose en 88 días naturales adicionales a la misma.

  RESOLUCIONES MERCANTIL

La 1, que en tesis contraria a otras resoluciones declara que, si una calificación no debidamente fundamentada lleva a error el recurrente en cuanto al fondo de su recurso, la calificación será revocada, aunque en la realidad el defecto exista. Es decir que, en este caso, al contrario que ocurre en otros similares, la DG no resuelve conforme a derecho.

La 13, que, en un supuesto de nombramiento de consejeros por un plazo distinto al establecido en estatutos, nos dice que los consejeros de una sociedad anónima de forma imperativa deben ser nombrados por el plazo estatutario, sea el primer nombramiento o los sucesivos.

José Ángel García Valdecasas Butrón.

 

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Informe Mercantil agosto 2021. Pago de dividendos a cuenta y ejercicio del derecho de separación por no pago de dividendos.

INFORME MERCANTIL DE AGOSTO DE 2021 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS:
Pago de dividendos a cuenta y ejercicio del derecho de separación por no reparto de dividendos.

Vamos a tratar en este informe sobre el pago de dividendos a cuenta, a lo que se une la existencia de un pleito pendiente sobre la titularidad de participaciones, como enervadores del derecho de los socios a ejercitar su derecho de separación por no reparto de dividendos conforme al art. 348 bis de la LSC.

Lo haremos al hilo del expediente de la DGSJFP 30/2020 sobre nombramiento de experto, resuelto por resolución de 20 de julio de 2020.

Por un socio se solicita el nombramiento de experto por ejercicio de su derecho de separación conforme al art. 348 bis de la LSC (insuficiente reparto beneficios). De su escrito resulta que han existido beneficios en los ejercicios 2016 y siguientes. El ejercicio respecto del cual se ejercita el derecho es el de 2018.

 En la junta se destina todo el beneficio a reservas. El socio es titular de 1000 participaciones.

La Sociedad se opone y alega: que existe pleito pendiente sobre el número de participaciones de que es titular el solicitante (si son 1000 o 250) y que el socio ha percibido dividendos a cuenta.

La registradora suspende el procedimiento hasta que exista sentencia firme sobre la titularidad de las participaciones, si bien añade que del expediente resultan el cumplimiento de los requisitos para el nombramiento de experto.

La Sociedad recurre y entre otras alegaciones dice que no se dan los requisitos exigidos y que “como resulta del propio escrito el socio adquirió la condición de socio por la escritura pública de 27 de noviembre de 2017 por lo que será a partir del ejercicio 2017 que tendría derecho a dividendo. Que como se hizo constar, el señor socio recibió la cantidad de 40000 euros por dividendo de dicho ejercicio y la misma cantidad a cuenta del ejercicio 2018. Que los beneficios después de impuestos del ejercicio 2018 resultan ser 444.634,27 € mientras que los del ejercicio 2017 ascienden a 637.954,07 €, el 25% de dicha cifra es la cantidad de 159.488,51 € de los que corresponderían al señor solicitante por el 25% la cantidad 51.162,83€ cantidad inferior a la recibida”.

La DG revoca el acuerdo de la registradora en cuanto a la suspensión del procedimiento y la confirma en cuanto a la procedencia del nombramiento.

La DG sobre la suspensión del procedimiento dice que en numerosas resoluciones “ha reiterado que el registrador debe suspender el ejercicio de su competencia si se le acredita debidamente que la cuestión que constituye el objeto del expediente está siendo objeto de conocimiento por los Tribunales de Justicia”. Es decir que procede la suspensión del procedimiento bien porque se discuta su condición de socio, bien porque se discuta su porcentaje en el capital social. (art. 6.3 de la Ley 15/2015).

Es decir que “como resulta del propio artículo 6.3(LJV) citado es preciso tanto la acreditación de la existencia de un proceso jurisdiccional contencioso como que la resolución judicial que recaiga pueda afectar al objeto del expediente de jurisdicción voluntaria”. Así “no procede la suspensión del procedimiento por la mera afirmación de que existe oposición de la sociedad ni tampoco si la parte se limita a afirmar que va a entablar acción o si afirma, pero no acredita, la existencia de un procedimiento judicial cuya resolución pueda afectar al contenido del expediente”. 

Ahora bien concluye “lo que ocurre en el expediente que da lugar a la presente es que no procede la suspensión porque aun existiendo un procedimiento judicial en curso y afectar este a la titularidad de algunas de las participaciones del socio que insta el expediente, lo cierto es que, a diferencia de lo que ocurre en los supuestos del artículo 265.2 de la Ley de Sociedades de Capital en que es exigible un porcentaje mínimo de capital, basta para instar el expediente del artículo 353 de la misma ley la acreditación de la cualidad de socio”.

Por tanto y dado que el pleito pendiente no tiene por objeto la totalidad de las participaciones no procede la suspensión, sin perjuicio claro está que la definitiva titularidad del número de participaciones del socio influirá en el quantum de su derecho de separación. En definitiva, no hay ejercicio parcial del derecho sino una indeterminación en el número de participaciones que dan derecho a su ejercicio.

Sobre las otras alegaciones de la Sociedad, la DG hace estas consideraciones:

Dice la Sociedad que, dado que el socio solo lo es desde 2017, “sólo desde ese ejercicio tiene derecho a dividendo”. Sobre ello dice la DG que “con ello se pretende excluir del cómputo de plazos a que se refiere el art. 348 bis a los ejercicios 2016 y anteriores.  En dicho cómputo, como ya se ha establecido en otras resoluciones se incluye el ejercicio respecto del cual se ejercita el derecho de separación. Si se compara el texto vigente al tiempo de la adopción del acuerdo con el texto del artículo 348 bis anterior a la reforma operada por la Ley 11/2018, de 28 de diciembre, resulta con claridad la voluntad del legislador de introducir un elemento temporal a fin de evitar que la decisión sobre el beneficio de un único ejercicio permita el ejercicio del derecho de separación”.

Sigue diciendo que “el texto original del artículo 348 bis de acuerdo a la modificación operada en la Ley de Sociedades de Capital por la Ley 25/2011, de 1 de agosto decía así: «A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación”. Pues bien, de “la simple comparación entre ambos textos resulta que el legislador ha introducido dos períodos que inhiben el nacimiento del derecho de separación: el primero, se refiere a los tres ejercicios anteriores para el caso de que durante cada uno de ellos haya existido beneficio. Con esta medida el legislador rechaza la existencia de derecho de separación por la mera existencia de beneficio si este no se enmarca en un periodo de favorable marcha económica de la sociedad; es decir, que la decisión de la junta general acordando no repartir un mínimo de beneficio sea objetivamente contraria para el socio minoritario. El segundo periodo es un mecanismo que a su vez modera esta primera medida correctora pues no existirá derecho de separación a pesar de la decisión de la junta general de no repartir un mínimo de dividendo y a pesar de que la decisión se enmarca en un periodo de obtención de beneficio si en el transcurso de los cinco años que marca el precepto el conjunto del dividendo repartido alcanza el veinticinco por ciento del total beneficio distribuible. Es decir, si del periodo de cinco años no resulta una voluntad reiterada de la mayoría de escatimar a la minoría el mínimo del dividendo exigible sobre el total beneficio repartible”.

Por ello y teniendo en cuenta lo que resulta de los depósitos de cuentas de la sociedad para el CD “se dan el conjunto de requisitos precisos para reconocer la existencia del derecho de separación y para que se proceda a la designación de experto independiente pues el ejercicio 2018, a que se refiere el ejercicio del derecho de separación, hubo beneficio pese a lo que se acordó por la junta general el destino en su integridad a reservas voluntarias. Ninguno de los argumentos de contrario puede enervar dicha afirmación.

En primer lugar, porque siendo el beneficio de 444.634,27 euros no se destinó cantidad alguna al pago de dividendo sino a nutrir reservas voluntarias. La sociedad alega que realizó un pago a cuenta de 40.000 euros al socio solicitante, pero siendo el 25% del beneficio del ejercicio 2018 la cantidad de 111.158 euros no consta acreditado en el expediente que una suma, al menos igual a esta, haya sido destinada al pago de dividendo anticipado. Lo anterior, dejando de lado la evidente contradicción entre la afirmación de la sociedad y el contenido de las cuentas anuales depositadas en el Registro Mercantil, contradicción que no es objeto de este expediente que debe resolverse a la luz de la documentación que obra en el mismo y de la que resulta, sin asomo de duda, que la sociedad destinó el total beneficio obtenido durante el ejercicio 2018 a reservas voluntarias”.

Añade que el hecho de que el socio haya recibido igualmente dividendo anticipado en el ejercicio 2017 (con la misma reserva anterior) no excluye el ejercicio del derecho de separación. “La sociedad recurrente confunde los términos en que se expresa el artículo 348 bis pues lo que exige este precepto para excluir el derecho de separación es que no haya existido beneficio durante los tres ejercicios anteriores o, incluso si así ha sido, que no se haya repartido una cantidad equivalente al 25% del total beneficio de los últimos cinco ejercicios.

“De los datos obrantes en el Registro Mercantil resulta que, durante los tres últimos ejercicios, 2016, 2017 y 2018 hubo beneficios lo que excluye la primera causa de excepción al ejercicio del derecho de separación”.

“Consta igualmente que los beneficios repartibles de los últimos cinco ejercicios 2014, 2015, 2016, 2017 y 2018 ascienden a la cantidad de 702.596 euros sin que conste acreditado en el expediente que una cantidad al menos equivalente al 25% de la misma haya sido distribuida como dividendo.

La sociedad aduce que el socio ha recibido a cuenta de los ejercicios 2017 y 2018 una cantidad superior al 25% del dividendo que le correspondería pero es patente que dicha circunstancia no empece el ejercicio de su derecho pues ni ello contradice el hecho de que ha existido beneficio durante los tres ejercicios anteriores al acuerdo de la junta general referido ni consta acreditado en el expediente que concurra la causa de exclusión referida a los cinco ejercicios anteriores, como no consta acreditado que se hayan repartido dividendos durante el ejercicio anterior iguales o superiores al mínimo del 25% que fija el artículo 348 bis”.

Por nuestra parte, sobre los dos problemas planteados en este expediente, diremos que dado que para el ejercicio del derecho de separación del artículo 348 bis de la LSA no es necesario tener un número mínimo de participaciones o acciones de la sociedad, el hecho de que exista contienda judicial sobre parte de las participaciones o acciones del socio que ejercita su derecho de separación, no supone que el expediente de designación del experto haya de suspenderse, sino antes bien que si se cumplen los requisitos exigidos debe procederse a su nombramiento.  Ahora bien, en estos casos lo que sí quedará pendiente del pleito será la cuantía que haya de reintegrarse al socio por el ejercicio de su derecho de separación. Es decir que el experto podrá valorar las participaciones sociales y el socio percibir lo que le corresponda por aquellas participaciones no afectadas por el litigio pendiente y en cuanto a las restantes y en definitiva a su situación en la sociedad, habrá de estarse a las resultas del pleito.

También queda claro en este expediente, que, para apreciar el cumplimiento de los dos nuevos requisitos temporales en cuanto a la existencia y reparto de beneficios, habrá de estar con preferencia al contenido del Registro, reflejado en los depósitos de cuentas, antes que a las alegaciones de las partes.

Ello es importante pues supone prescindir de las alegaciones de la sociedad, si de los depósitos de cuentas resulta algo distinto, y también supone la necesidad ineludible de que, en estos expedientes, se oponga o no la sociedad y alegue lo que alegue, el registrador siempre deberá tener en cuenta los documentos contables de la sociedad depositados en el registro.

Sobre este problema también se había pronunciado la DG en resolución de de 16 de junio de 2020, en expediente 29/2020, que comentamos en el informe del mes de junio de 2021.

Se trataba en este expediente sobre la forma de computar los tres o cinco ejercicios respecto de la existencia y reparto de beneficios que como nuevos requisitos para el ejercicio del derecho de separación había establecido el art. 348 bis en su reforma de 2019.

Para la DG es clara la voluntad del legislador: el hecho de que en un ejercicio haya beneficios que no se repartan, no por eso surge el derecho de separación, sino que son necesarios también que esos beneficios existan en los tres ejercicios anteriores y además que, en los cinco ejercicios, también anteriores, no se den las circunstancia a que alude el precepto.

En nuestro derecho de sociedades el beneficio a repartir sobre el resultado de cada ejercicio se decide siempre por la junta general. Por tanto, el ejercicio sobre el que resuelve la junta general es siempre el anterior a aquel en que se celebra la junta. Pero aclara “no necesariamente el inmediato anterior, a pesar de que así lo parece indicar la dicción del artículo 164 y del propio artículo 384 bis de la Ley de Sociedades de Capital”.

Esta era la opinión de la DG; por medio de Álvaro J. Martín, asiduo colaborador de esta web y experto en jurisprudencia del TS, nos llegó una nota sobre una reciente sentencia de nuestro TS de 25 de febrero de 2021, y por tanto posterior  a las resoluciones de la DG, en la cual y aunque no se trataba de forma directa el problema del cómputo de los tres ejercicios, sí interpretaba el significado de “ejercicio anterior” que emplea el artículo 348 bis de la LSC para determinar el nacimiento del derecho de separación.

 Para el TS el ejercicio anterior al que se refiere el precepto es «por lógica» el inmediato anterior a aquel en que se celebra la junta que aprueba las cuentas anuales de la sociedad. Por tanto, según su tesis, si en un ejercicio no se aprueban las cuentas anuales y el socio no exige convocatoria registral o judicial de junta para ello, aprobándose las cuentas con retraso en los siguientes ejercicios, respecto de esos ejercicios anteriores al inmediato anterior, no existiría el derecho de separación. Pese a ser esta la tesis del TS, que reconocemos está más conforme con la dicción literal del artículo 348 bis, nos parece postura más tuitiva con el minoritario y más acorde con la finalidad del precepto, la interpretación de nuestra DG.

 

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

Como disposiciones generales de interés mercantil destacamos las siguientes:

— La Resolución de 25 de junio de 2021, de la Secretaría de Estado de Justicia, por la que se publica el Convenio con el Ilustre Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de España, en materia de acceso a la información registral por parte de la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos (ORGA). Destacamos de este Convenio como novedad la posibilidad por parte del ORGA de acceder, para el cumplimiento de sus finalidades, a la información que sobre titularidades reales de entidades inscritas estén contenidas en los depósitos de cuentas.

— Ley 11/2021, de 9 de julio, de medidas de prevención y lucha contra el fraude fiscal, de transposición de la Directiva (UE) 2016/1164, del Consejo, de 12 de julio de 2016, por la que se establecen normas contra las prácticas de elusión fiscal que inciden directamente en el funcionamiento del mercado interior, de modificación de diversas normas tributarias y en materia de regulación del juego. Esta norma modifica diversas leyes y entre ellas la Ley del Notariado. En su virtud se impone a los notarios la obligación de hacer constar en las escrituras de constitución de cualquier entidad, con o sin personalidad jurídica, su número de identificación fiscal. También la de consultar la lista de números de identificación fiscal revocados con carácter previo a la autorización o intervención de cualquier escritura pública, acta o póliza. Más que de consultar la lista completa de lo que se trata es de consultar si determinado NIF está o no revocado. Y finalmente deben abstenerse de autorizar o intervenir cualquier instrumento público que se pretenda otorgar por una entidad jurídica con número de identificación fiscal revocado, comunicando a la AEAT la identificación de aquellas entidades jurídicas con número de identificación fiscal revocado y no rehabilitado, que hubieran pretendido otorgar un documento público.

Ir a la página especial con amplio resumen de JMJ y de VEJ.

— La Orden JUS/794/2021, de 22 de julio, por la que se aprueban los nuevos modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los sujetos obligados a su publicación. Como todos los ejercicios en que existen novedades en la materia se aprueban unos nuevos modelos -prácticamente cuando ya había vencido el plazo para la presentación de los depósitos de cuentas-, en los que se introduce la necesidad de incluir datos relativos a la auditoría, de separar el documento de información no financiera del informe de gestión y de cumplimentar una nueva hoja de datos “COVID”.

En materia de cuentas consolidadas se prevé su depósito mediante la utilización del formato electrónico único europeo, lo que según la CNMV ya lo vienen realizando muchas empresas.  (JAGV)

Ir a la página especial con resumen más amplio y enlaces.

PDF (BOE-A-2021-12436 – 86 págs. – 22.041 KB) Otros formatos

Disposiciones autonómicas

— NAVARRA. Ley Foral 13/2021, de 30 de junio, de Fundaciones de Navarra. Nos parece de interés en cuanto regula la capacidad para constituir fundaciones. En el artículo 10 se dice que podrán constituir fundaciones tanto las personas físicas como las jurídicas. Respecto de las personas físicas se les exige capacidad para disponer a título gratuito de sus bienes, y respecto de las personas jurídicas se les va a exigir el “acuerdo expreso del órgano competente para disponer gratuitamente de sus bienes, con arreglo a la legislación que les resulte aplicable o a sus propias normas”.

Tribunal Constitucional

Nada destacable.

 

RESOLUCIONES
Sentencias sobre Resoluciones

— Reseñamos la sentencia firme de la Audiencia Provincial de Madrid, de 14 de diciembre de 2018, cuyo fallo publica el BOE de 26-7-2021 en la que se anula la R. DGRN 27 de octubre de 2015. La citada resolución estimó que la denominación “EDP España”, no era admisible por existir identidad con otras denominaciones sociales ya inscritas en el registro, pues el único término diferenciador respecto de las otras denominaciones existentes es la palabra “España”, y dicha palabra o término forma parte de lo que se llaman expresiones genéricas o vacías que no implican diferenciación con otras denominaciones. Todo ello de  conformidad a lo establecido en el art. 408.1 del RRM y la Resolución de 5 de mayo de 2015 de la Dirección General de los Registros y del Notariado. A partir de esta sentencia parece que el término España no es palabra vacía a los efectos de las denominaciones sociales, sino que es un término que sirve para diferenciar unas denominaciones de otras. Habrá de tenerse en cuenta por la DG en futuras resoluciones.

RESOLUCIONES PROPIEDAD.

La 222, según la cual en los préstamos hipotecarios con condiciones generales es necesario que el notario haya verificado el previo depósito por la entidad acreedora de las condiciones generales en dicho Registro especial, no siendo suficiente la manifestación de los interesados al respecto, o la advertencia del notario sobre la obligación de depositar.

La 229, que viene a decirnos que el registrador no es competente para calificar la actuación notarial respecto de la titularidad real de las entidades jurídicas. Por tanto, lo manifestado por ello por el notario no es susceptible de ser revisado por el registrador, y ello, aunque el notario se apoye en la base de datos del Consejo General del Notariado. En el caso de poderes no inscritos, el notario tiene que consignar no sólo los datos del poder, sino también los del otorgante del poder y de sus facultades representativas.

La 234, que vuelve sobre la manida cuestión relativa a la compra por administrador de sociedad no inscrito, volviendo a declarar que la inscripción del cargo de administrador es obligatoria, pero no es constitutiva, por lo que no es requisito para inscripción de la compraventa en el Registro de la Propiedad ni cabe que el registrador pida que se le aporte copia de dicha escritura con calificación positiva.

La 243, de la que resulta que, en materia de juicio notarial de suficiencia, si el notario menciona el negocio principal, en este caso dación en pago, no es necesarios especificar los pactos complementarios concretos siempre que sean los propios del negocio principal (en este caso carta de pago y cancelación de hipoteca).

La 262, que aplicando ya la doctrina de la sentencia del Supremo de 4 de mayo de 2021 nos dice que la expedición de la certificación de dominio y cargas del artículo 656 de la LEC, implica la petición tácita de prórroga por cuatro años de la anotación respecto de la cual se expide. Si la anotación de embargo está cancelada por caducidad cuando el mandamiento de cancelación de cargas se presenta en el Registro, esa anotación, pese a su posible prórroga, carece de virtualidad cancelatoria.

La 266, que vuelve a confirmar que los sustitutos fideicomisarios son herederos directamente nombrados por el testador que excluyen la aplicación del artículo 1006 del Código Civil si fallece el primer llamado sin aceptar ni repudiar la herencia. Debe darse preferencia al testamento, que es ley de la sucesión.

La 278, que nos dice que si en la escritura se manifiesta que el bien objeto de la escritura de compraventa es activo esencial de una entidad y no se aporta la autorización de la Junta General de socios, el notario no puede autorizar la escritura y, si se autoriza, el registrador puede calificar el defecto.

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 212, según la cual no es posible una sociedad profesional que tenga por objeto la “mediación” ni el “compliance” o cumplimiento normativo.

La 227, que en materia de denominaciones sociales no admite como denominación social la de “Six Informatics”, por su semejanza con otras ya inscritas como son la de “Seis Informática”, la de Sik informática” o la de “Sis Informática”.

La 232, que nos dice que es posible que la junta general cese a uno de los dos administradores solidarios sin necesidad de nombrar a otro administrador y sin necesidad de cambiar la forma de administración de la sociedad.

La 235, que declara la posibilidad de en una sociedad profesional un socio de esta clase pueda ser titular de participaciones no profesionales y por tanto es inscribible la transmisión de esas participaciones de un socio no profesional a otro profesional.

La 243, según la cual, el caso es muy particular, no es inscribible una sentencia judicial que declara la nulidad de una transmisión de participaciones sociales.

La 250, que en una sociedad unipersonal no admite la inscripción de unas decisiones de un socio único ya fallecido y declarado en concurso, adoptadas por el representante de la comunidad hereditaria, si la escritura que documenta sus decisiones se presenta con posterioridad a la inscripción del concurso y del cese del administrador que elevó a público los acuerdos.

La 254, también del RMC y según la cual no es posible como denominación social la de “Escenix” por su semejanza con la de “Escenic” que ya figuraba registrada. El hecho de que la sociedad “Escenic” esté inactiva desde el año 1990, en nada afecta a la calificación de identidad de denominaciones.

La 257, que declara inscribible una cláusula estatutaria relativa a la retribución de los consejeros ejecutivos cuando se reproduce el artículo 249 de la LSC y se fija un sistema retributivo para los administradores en general, y respecto de los ejecutivos se señala que tendrán las retribuciones adicionales o indemnizaciones recogidas en el contrato que se formalice, pero sujeto a los límites fijados por la junta general.

La 269, respecto de una sociedad disuelta pero reactivada, en cuyo caso no procede la inscripción del nombramiento de un liquidador ordenado por la autoridad judicial.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

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MINI INFORME JULIO  2021 (con separata fichero Juan Carlos Casas)

INFORME NORMATIVA JULIO DE 2021 (Secciones I y II)

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Informe Mercantil junio 2021. Cómputo de plazos en el artículo 348 bis de la LSC.

INFORME MERCANTIL DE JUNIO DE 2021 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS:
Forma del cómputo de los tres ejercicios en que debe haber beneficios para la existencia del derecho de separación del art. 348 bis de la LSC.
— Notas generales.

El artículo 348 bis de la LSC, que establece un especial derecho de separación a favor de los socios por no reparto de dividendos, fue introducido en la Ley de Sociedades de Capital, por el art. 1.18 de la Ley 25/2011, de 1 de agosto, de modernización y simplificación de nuestro derecho de sociedades.

Dado que su aplicación estricta podía afectar a la viabilidad de la pequeña y mediana empresa, muy reacia al reparto de dividendos, estuvo en vigor escasos días pues de forma sucesiva fue aplazándose su entrada en vigor hasta el último aplazamiento que terminó el 31 de diciembre 2016, y que fue impuesto por la disposición final 1.2 de la Ley 9/2015, de 25 de mayo.

Por tanto, su entrada en vigor efectiva, salvo un corto período de tiempo, tuvo lugar el 1 de enero de 2017, y por consiguiente fue con la aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2016, o anteriores, pero aprobadas ya a partir de 2017, cuando los minoritarios pudieron ejercitar su derecho de separación por no reparto de dividendos.

Dado que la norma en su simplicidad planteaba múltiples problemas, la doctrina desde un principio abogó por su modificación llevándose ésta a cabo a través de la Ley 11/2018 de 28 de diciembre.

Pues bien, aparte del carácter dispositivo que actualmente tiene la norma, la principal modificación de la Ley de 2018, estuvo en la limitación que el legislador introdujo en el supuesto objetivo que da lugar al derecho de separación.

En la citada reforma se introdujeron dos nuevos requisitos: Uno, “que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores” y dos, que “el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años sea inferior a la cuarta parte de los beneficios totales registrados en dicho periodo”. 

Se hizo esta reforma a consecuencia de que la doctrina con generalidad había criticado que el derecho de separación se pudiera ejercer por la falta de reparto de un solo ejercicio, pues ello era contrario a la idea del abuso de la mayoría no repartiendo dividendos que era lo que realmente justificaba la norma, y por el contrario se podría convertir en un abuso por parte de la minoría descontenta o disconforme con la marcha de la sociedad. Aunque no desconocemos que los administradores con determinados artificios contables pudieran hacer que en un ejercicio no existieran beneficios burlando así el derecho de la minoría, esta conducta de existir entra dentro de la patología del derecho de sociedades, teniendo la Ley otros remedios para evitarlo.

Pero estos dos nuevos requisitos planteaban un nuevo problema que es el del cómputo de los tres ejercicios en que tiene que haber beneficios o los cinco en los cuales no deben haberse distribuido beneficios en una cantidad suficiente.

Y el problema surge sobre si el primer ejercicio que se computa es precisamente aquel que genera el derecho y respecto del cual se produce su ejercicio, o se trata de los tres o cinco anteriores a este.

— Resolución DGSJFP.

Sobre este problema la DGSJFP ya se ha pronunciado en uno de sus expedientes sobre nombramiento del experto que debe valorar la participación del socio que ejerce su derecho de separación, a falta de acuerdo con la sociedad.

Se trata del expediente 29/2020, resuelto por resolución de 16 de junio de 2020.

El expediente trata sobre un caso de una socia que solicita nombramiento de experto por ejercicio de su derecho de separación por no reparto de dividendos en el ejercicio de 2018, aprobado en la junta de 2020.

Del acta de la junta resulta que hizo constar su protesta-nuevo requisito- por la insuficiencia de los dividendos reconocidos ejercitando en el mismo acto su derecho de separación de la sociedad.

También resulta del acta la intervención de otra socia que cree recordar que en el ejercicio 2015 el resultado de la cuenta de pérdidas y ganancias fue de pérdidas.

La Sociedad se opone alegando que no se reúne el requisito de que la sociedad haya obtenido beneficios en los tres ejercicios anteriores puesto que en el ejercicio 2015 el resultado fue de pérdidas por lo que no procede el derecho de separación. Es decir que de los tres ejercicios que exige el artículo 348 bis que haya beneficios, computando los anteriores a aquel que determina el nacimiento del derecho de separación, hubo uno en que no hubo beneficios por lo que no existe derecho de separación.

El registrador mercantil acuerda inadmitir la oposición y resolver la procedencia del nombramiento del experto solicitado para la determinación del valor razonable de las participaciones de acuerdo con el artículo 353 de la Ley de Sociedades de Capital.

La Sociedad recurre en alzada y alega que en la junta de 2020 se aprobaron las cuentas de 2017 y 2018 y que dado que se ejercita el derecho de separación por no reparto de beneficios en el ejercicio de 2018 no se cumple el requisito de que en los tres ejercicios anteriores hubiera habido beneficios pues no los hubo en 2015. Es decir que, si el ejercicio del derecho de separación se basa en los beneficios del ejercicio de 2018, no procede por la falta de beneficios en el ejercicio de 2015, aunque los hubiera en 2016 y 2017. En cambio, y por ello recurren, el registrador en su resolución incluye el ejercicio de 2018 en el cómputo de los tres años, cuando ese es el ejercicio en el cual surge el derecho de separación.

La DG, pese a los argumentos de la sociedad de no tener en cuenta para el cómputo el ejercicio que pudiéramos llamar corriente, aunque no lo es, confirma la resolución del registrador.

La DG dice de forma muy clara que la única cuestión que se plantea en este expediente, “reside en determinar cómo se ha de realizar el cómputo de los tres ejercicios anteriores a que se refiere el artículo 348 bis.1 de la Ley de Sociedades de Capital”, respecto de los cuales, si en alguno de ellos ha habido pérdidas, no procede el ejercicio del derecho de separación. Y lo que se discute es si el ejercicio cuyas cuentas determinan el nacimiento del derecho de separación se incluye o no en dicho cómputo.

Recuerda la DG que el art. 348 bis de la LSC, en la actualidad, viene a exigir como requisito añadido al no reparto de beneficios en un ejercicio, el que “se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores. Sin embargo, aun cuando se produzca la anterior circunstancia, el derecho de separación no surgirá si el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años equivale, por lo menos, al veinticinco por ciento de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo”.

Para la DG es clara la voluntad del legislador: el hecho de que en un ejercicio haya beneficios que no se repartan, no por eso surge el derecho de separación, sino que son necesarios también que esos beneficios existan en los tres ejercicios anteriores y además que, en los cinco ejercicios, también anteriores, no se den las circunstancia a que alude el precepto.

En definitiva, de lo que se trata es de “limitar el ejercicio del derecho de separación a períodos de bonanza económica de la Sociedad, unido al hecho de que en un período mayor de cinco años no resulte “una voluntad reiterada de la mayoría de escatimar a la minoría el mínimo del dividendo exigible sobre el beneficio repartible”.

En nuestro derecho de sociedades el beneficio a repartir sobre el resultado de cada ejercicio se decide siempre por la junta general. Por tanto, el ejercicio sobre el que resuelve la junta general es siempre el anterior a aquel en que se celebra la junta. Pero aclara “no necesariamente el inmediato anterior, a pesar de que así lo parece indicar la dicción del artículo 164 y del propio artículo 384 bis de la Ley de Sociedades de Capital”.

Efectivamente la propia DG en sus Resoluciones de 26 de febrero (2ª) y 13 de marzo (3ª) de 2020 ha venido a decir que: “Ciertamente el precepto se refiere a la distribución de beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior (en plena coincidencia con la redacción anterior a la reforma), pero de aquí no cabe deducir que para el ejercicio del derecho de separación sea imprescindible que la junta se pronuncie precisamente sobre los resultados del último ejercicio. Hay que tener en cuenta que la formulación de las cuentas anuales corresponde al órgano de administración (artículo 253 de la Ley de Sociedades de Capital), como le corresponde al órgano de administración la convocatoria de la junta general para su aprobación (artículo 272 del propio cuerpo legal). Ahora bien, puede ocurrir y ocurre que las cuentas anuales no hayan sido formuladas en plazo y que se retrase su presentación ante la junta general para su aprobación (artículo 164). Aún en este supuesto la junta conserva intacta su competencia. En consecuencia, el retraso en la formulación de las cuentas o en su presentación ante la junta general para su aprobación no puede resultar en un perjuicio para los socios que conservan igualmente sus derechos de asistencia, de voto y, en su caso, de separación. La interpretación contraria lleva a la absurda conclusión de que bastaría retrasar la formulación o presentación de las cuentas anuales a la junta general para su aprobación para que el derecho individual de los socios previsto en el artículo no pudiera nacer en ningún caso”.

En suma, lo que se viene a decir es que “en relación al acuerdo de la junta sobre la propuesta de aplicación del resultado, todos los ejercicios de la sociedad son anteriores, incluido aquel al que se refiere la propuesta, ya sea el inmediato anterior ya otro ejercicio anterior”. Por todo ello concluye que “el cómputo del plazo de tres años a que se refiere el artículo 348 bis.1 de la Ley de Sociedades de Capital debe comprender tanto el ejercicio a que se refiere el acuerdo de la junta general en base al cual se pretende el ejercicio del derecho de separación como los dos anteriores”.

Por ello el recurso en este caso no puede prosperar pues la junta de 2020, aprueba las cuentas de 2018 y 2019, y durante los ejercicios 2016, 2017, y 2018 ha habido beneficios tal y como exige el precepto.

Una vez publicadas estas notas, me llega por medio del Alvaro J. Martín, asiduo colaborador de esta web y experto en jurisprudencia del TS, una nota sobre una sentencia de nuestro más alto Tribunal, de 25 de febrero de  2021, que sin incidir en el problema del cómputo de los ejercicios, pues su sentencia es sobre el anterior texto del artículo, nos viene a decir que ese ejercicio anterior al que se refiere el precepto es «por lógica» el inmediato anterior a aquel en que se celebra la junta que aprueba las cuentas anuales de la sociedad. Por tanto según su tesis si en un ejercicio no se aprueban las cuentas anuales y el socio no exige convocatoria registral o judicial de junta para ello, aprobándose las cuentas con retraso en los siguientes ejercicios, respecto de esos ejercicios anteriores al inmediato anterior, no existiría el derecho de separación. Nos parece postura más tuitiva con el minoritario y más acorde con la finalidad del precepto, la interpretación de  nuestra DG.

— Conclusiones.

Como vemos la resolución es clara en cuanto al cómputo de los ejercicios a tener en cuenta a los efectos de apreciar el cumplimiento de los nuevos requisitos establecidos por el art. 348 bis de la LSC. En todo caso se tiene en cuenta el ejercicio respecto del cual se origina el derecho de separación, ejercicio, obviamente, que siempre va a cumplir la exigencia de haber obtenido beneficios; y lógicamente se incluyen en esta exigencia los dos anteriores ejercicios y ello con independencia del ejercicio en el que sean aprobadas las cuentas de la sociedad. Esta regla se va a aplicar también al cómputo de los cinco años respecto de los cuales no se hayan repartido beneficios en la cuantía señalada en el precepto, es decir que, en este cómputo de los cinco años, se va a incluir el ejercicio originador del derecho de separación y los cuatro anteriores.

Con esta interpretación de los nuevos requisitos exigidos por el art. 348 bis de la LSC, se incrementan los derechos del minoritario y se facilita el ejercicio de su derecho de separación. También es importante el que  el nacimiento del derecho sea totalmente independiente de la fecha de celebración de la junta que apruebe las cuentas anuales de la sociedad, de forma que, aunque se aprueben fuera de plazo, no por ello se evitará el derecho de separación y no por ello cambiará el computo de los años con beneficios que siempre va a comprender el ejercicio aprobado y los dos anteriores, y el ejercicio aprobado y los cuatro anteriores. Para su debida comprobación el registrador cuenta con una herramienta importante al disponer, si la sociedad ha cumplido sus obligaciones de depósito, con las cuentas de todos los ejercicios anteriores.

Todo ello se entiende sin perjuicio de  la tesis del TS, conforme a la cual si  el ejercicio que provoca el nacimiento del derecho de separación no es el inmediatamente anterior a la fecha de celebración de la junta aprobatoria de las cuentas, el derecho de separación no habría nacido.

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

Como más interesantes en el ámbito mercantil podemos considerar las siguientes:

Como disposiciones de interés mercantil citamos las siguientes:

El RDLey 8/2021, sobre medidas para después del estado de alarma. De este RDLey por el que se adoptan medidas urgentes en el orden sanitario, social y jurisdiccional, a aplicar tras la finalización de la vigencia del estado de alarma, es interesante su  artículo 11, en el que para evitar situaciones indeseadas motivadas por la pandemia, con carácter extraordinario, prorroga por 24 meses más el plazo de 36 meses contemplado en el artículo 1.2.b) de la Ley 44/2015, de 14 de octubre, de sociedades laborales, según el cual si la sociedad laboral se constituye sólo por dos socios, al incumplirse el requisito de que ninguno de los socios tenga más del 33,33% del capital social, y transcurre el plazo señalado sin volver a la normalidad, quedaría descalificada como laboral.

También para las sociedades cooperativas el artículo 12, y hasta el 31 de diciembre de 2021, establece finalidades especiales (liquidez o crisis sanitaria) para el fondo de educación y promoción.

— También nos parece de interés la Orden ETD/465/2021, de 6 de mayo, por la que se regulan los métodos de identificación remota por vídeo para la expedición de certificados electrónicos cualificados.

— Finalmente la Ley 7/2021, de 20 de mayo, de cambio climático y transición energética, tiene su repercusión sobre las cuentas anuales de las sociedades. Así las sociedades que emitan valores admitidos a negociación en mercados regulados, que estén obligadas a incluir en el informe de gestión el estado de información no financiera, remitirán a la CNMV, dentro de su informe de gestión, un informe de carácter anual en el que se haga una evaluación del impacto financiero sobre la sociedad de los riesgos asociados al cambio climático. Las entidades de crédito, deben incluir entre la información con relevancia prudencial, un informe de carácter anual en el que se haga una evaluación del impacto financiero sobre la sociedad de los riesgos asociados al cambio climático. Asimismo, publicarán objetivos específicos de descarbonización de su cartera de préstamo e inversión alineados con el Acuerdo de París a partir de 2023. Por su parte las entidades aseguradoras, deben divulgar y remitir a la DGSFP un informe de carácter anual, en el que se haga una evaluación del impacto financiero sobre la sociedad de los riesgos asociados al cambio climático, incluyendo los riesgos de la transición hacia una economía sostenible y las medidas que se adopten para hacer frente a dichos riesgos. Finalmente, las sociedades en general obligadas a formalizar informe de gestión incluyendo información no financiera deben incluir en el mismo un informe de carácter anual en el que se haga una evaluación del impacto financiero sobre la sociedad de los riesgos asociados al cambio climático. Su contenido será determinado por real decreto, en el plazo de dos años y por tanto hasta ese momento entendemos que no será obligatorio. En ese momento deberá tenerse en cuenta para el depósito de las cuentas anuales de la sociedad.

Disposiciones autonómicas

No se ha publicado ninguna de interés mercantil.

Tribunal Constitucional

Nada destacable.

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD.

Como resoluciones de propiedad son interesantes las siguientes: activo esencial, opcion de compra, autocontratacion, clausula penal, 

La 125, que declara no inscribible en el Registro de la Propiedad una prenda sobre los derechos hereditarios existentes sobre una finca, por tratarse de un derecho que recae sobre bienes muebles.

La 126, según la cual no es posible hacer constar en la inscripción de una finca propiedad de una sociedad, su carácter de activo esencial, pues dicho asiento no está previsto legalmente.

La 131, que sobre el ejercicio unilateral de una opción de compra exige que el optante se ajuste estrictamente a los requisitos pactados e inscritos para la eficacia registral de su ejercicio unilateral en materia de notificaciones. Por tanto, si se pactó que la notificación fuera fehaciente, dicha notificación no puede sustituirse por un burofax

La 137, que nos dice que, en las hipotecas en garantía de una cuenta corriente de crédito, el plazo o duración que se estipula lo es del crédito. Por consiguiente llegado dicho plazo es cuando comienza a contar el plazo de prescripción de la acción real hipotecaria, y por ello la inscripción de hipoteca no se podrá cancelar por caducidad hasta el transcurso de 21 años desde la fecha de finalización de la última de las prórrogas posibles del crédito.

La 157, que sobre los supuestos en que se da la autocontratación nos dice que existe cuando una persona interviene en un mismo contrato en su propio nombre y en el de la otra parte contratante, o cuando una misma persona representa a ambas partes en el negocio jurídico. En la atribución genérica de las facultades o poderes no está comprendido el caso de la oposición de intereses de una y otra parte.

La 165, que confirma, de acuerdo con la más reciente jurisprudencia, que en una compraventa con condición resolutoria y cláusula penal, pueda pactarse la renuncia por el comprador de la facultad moderadora de esa cláusula penal por parte de los tribunales, salvo que sea aplicable la legislación de consumidores y usuarios. La exclusión de la moderación judicial se fundamenta en el principio de autonomía de la voluntad (artículo 1255 CC) y del efecto vinculante de los pactos creados («pacta sunt servanda» artículo 1091 CC).

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 127, según la cual los estatutos tipo de una sociedad limitada “exprés”, no están sujetos a calificación salvo en aquellos puntos que son variables dentro de los mismos.

La 129, que en materia de representación admite que en los estatutos de una sociedad pueda establecerse que cada socio pueda designar un representante para el ejercicio de los derechos sociales constante la comunidad hereditaria según el título sucesorio. Igualmente permite que los dividendos se distribuyan por cabezas entre los socios y no en proporción a sus participaciones, sin necesidad de crear participaciones privilegiadas.

La 134, que no permite la cancelación de una reserva de dominio sobre un vehículo sin solicitud o consentimiento expreso de la financiera, salvo que en el contrato figure la cláusula relativa al consentimiento anticipado para esa cancelación.

La 145, que en lo tocante a la retribución de los administradores permite que en estatutos se establezca que el cargo de administrador es gratuito, sin perjuicio de los pagos que se le puedan hacer por honorarios o salarios derivados de una relación laboral o profesional. También declara que el certificado bancario acreditativo del ingreso del capital, aunque sea expedido en formato digital con firmas electrónicas, y sea copia impresa del original, no exige ni legitimación de firmas ni ningún otro requisito distinto del certificado en papel.

La 155, que en una operación acordeón imperfecta-sólo existía la reducción parcial por pérdidas-, dice que debe respetarse en todo caso el derecho de suscripción preferente de los socios, aunque el aumento simultáneo del capital se haga por aportaciones no dinerarias o por compensación de créditos.

La 162, muy interesante en cuanto permite que unos administradores caducados, puedan convocar junta, no sólo para el nombramiento de nuevos administradores, sino también para la aprobación de las cuentas del anterior ejercicio social.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

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LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

MINI INFORME MAYO  2021 (con separata fichero Juan Carlos Casas)

INFORME NORMATIVA MAYO DE 2021 (Secciones I y II)

INFORME RESOLUCIONES MAYO 2021

NORMATIVA COVID  –  GLOSARIO VOCES COVID

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2021. Futuras. Consumo

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Informe Mercantil mayo 2021. Derecho de separación por reactivación de sociedad.

INFORME MERCANTIL DE MAYO DE 2021 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

Cuestiones de interés: Derecho de separación por reactivación de sociedad.
Introducción.

Vamos a examinar en la sección de cuestiones de interés del informe mercantil de este mes, una resolución de la DG, en materia de nombramiento de expertos, por ejercicio del derecho de separación a causa de la  reactivación de la sociedad.

El interés de estos expedientes, cada vez más frecuentes, está no sólo en el supuesto por ellos resuelto, a veces de escasa importancia, sino en las consideraciones que en la fundamentación de la resolución se contienen sobre la causa que motiva el nombramiento del experto o sobre las circunstancias que rodean al expediente. Por tanto, estos expedientes pueden prestar utilidad, no sólo a la hora de resolver otros casos similares, sino también a la hora de la calificación de la escritura en la que se materialice el derecho o se eleven a públicos los acuerdos de la junta convocada, si de petición de convocatoria se trata, expediente también de frecuente utilización.

Quedan, como venimos diciendo desde hace unos meses, en un segundo plano los expedientes de nombramiento de auditores a petición de la minoría, quizás por la existencia respecto de estos últimos de una doctrina ya muy consolidada de nuestra DG, lo que provoca sin duda una disminución considerable de los recursos con dicha motivación.

Expediente de la DG.

El expediente que hoy traemos a este informe es el siguiente:

Se trata del nombramiento de experto por ejercicio del derecho de separación por causa de reactivación de una sociedad.

Es el expediente 28/2020 sobre nombramiento de experto, con resolución de fecha 16 de junio de 2020.

Hechos.

Los hechos son los siguientes: Por parte de dos sociedades, administradoras mancomunadas de otra Sociedad, nombradas en el acuerdo de reactivación, ya elevado a público, pero no inscrito, se solicita el nombramiento de experto para la valoración de una participación en copropiedad, como consecuencia del ejercicio del derecho de separación por unos socios.

Exponen lo siguiente:

— que la Sociedad acordó su reactivación y los cotitulares de una participación ejercitaron su derecho de separación;

— se acompaña acta notarial de la que resulta que a la junta asiste el 95,71% del capital social, declarándose válidamente constituida. Resulta igualmente que el punto primero del orden del día relativo a la reactivación de la sociedad es aprobado con el voto favorable del 72,86% del capital social;

— que como consecuencia de dicho acuerdo los cotitulares de la participación número 25, ejercieron su derecho de separación sin que se haya alcanzado un acuerdo sobre el valor razonable.

— uno de los socios asistentes manifiesta que la convocatoria de la junta es nula por haber sido destituidos los liquidadores convocantes de la junta por auto judicial, nombrándose un nuevo liquidador único;

El registrador inadmite la solicitud en base a lo siguiente:

— que los firmantes de la solicitud, antiguos liquidadores, fueron revocados de sus cargos por auto judicial que a estos efectos es firme; en ese auto judicial se nombra un nuevo liquidador único;

— que la revocación surte efectos, aunque no esté inscrita;

— que esos liquidadores por tanto han perdido su legitimación, tanto para hacer la solicitud de experto, como para convocar la junta que acuerda la reactivación;

Los liquidadores mancomunados, actuales administradores nombrados en el acuerdo de reactivación, recurren y alegan que el nuevo liquidador nombrado judicialmente no ha solicitado la ejecución de la resolución judicial la cual por otra parte ha sido recurrida; que la Sociedad está en  situación de bloqueo; que si la Sociedad y los propios socios pretenden el nombramiento de un experto el registrador no debe exceder sus funciones de control en beneficio de terceros inexistentes; que los liquidadores cesados constan inscritos en el Registro Mercantil por lo que rige el artículo 7 del Reglamento del Registro Mercantil sobre legitimación registral sin que se haya anotado por la otra parte el cese de los liquidadores; que los liquidadores han continuado ejerciendo su función dado que no ha existido un nombramiento judicial de liquidador, sin que haya inscripción registral en contra; que los administradores mancomunados tienen legitimación para instar el nombramiento de experto pues tras el ejercicio del derecho de separación, la resolución de destitución de los liquidadores ha quedado sin objeto; que si bien es cierto que el artículo 20 de la LJV afirma que la interposición de recurso no tendrá efectos suspensivos no lo es menos que el art 524 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que mientras las resoluciones no sean firmes sólo cabe la anotación preventiva en el Registro Mercantil; que el ejercicio del derecho de separación ha dejado sin objeto el procedimiento de jurisdicción voluntaria al perder el socio su condición; y que  no puede hacerse prevalecer el contenido de una resolución dictada en jurisdicción voluntaria que no está ejecutada ni inscrita frente al contenido del registro en contra del principio de fe pública.

Resolución de la DGSJFP.

La DG desestima el recurso y confirma la resolución del registrador.

Reitera la DG que el objeto de este expediente es simplemente determinar si se dan o no los requisitos necesarios para proceder al nombramiento del experto, pero no alcanza a la resolución de controversias entre las partes.

 El derecho de separación corresponde a los socios cuando se dan las causas legales o estatutarias, y así ocurre legalmente en caso de reactivación de Sociedad.

Ahora bien, en caso de separación por reactivación de Sociedad, el posible ejercicio del derecho de separación se fundamenta en el acuerdo de la junta general.

Por tanto “como pone de relieve la resolución de esta Dirección de fecha 18 de abril de 2012 (dictada en recurso contra la calificación de un registrador mercantil), es criterio reiterado que el registrador Mercantil debe calificar todos los extremos concernientes a la celebración de una junta general que redunden en la validez de la misma. Así ocurre, a modo de ejemplo, con los requisitos de la convocatoria (Resolución 9 de febrero de 2012), persona legitimada para convocarla (Resoluciones de 11 de marzo y 6 de abril de 1999 y 24 de enero de 2001), cómputo del plazo de celebración (Resoluciones de 10 de julio y 6 de noviembre de 1995, 15 de julio de 1998 y 9 y 10 de febrero de 1999) lugar de celebración (Resoluciones de 1 de diciembre de 1994, 18 de febrero de 1998 y 2 de octubre de 2003), quórum de asistencia (Resoluciones de 2 de febrero 1957 y 19 mayo de 2006), representación de los asistentes (Resoluciones de 7 de febrero 1996 y 5 de marzo 1997), validez de los acuerdos (Resoluciones de 7 de febrero 1996 y 5 de marzo 1997), representación de los asistentes (Resoluciones de 7 de febrero de 1996 y 5 de marzo de 1997) y aprobación del acta”.

 Añade que “por ello la validez de los acuerdos que puede adoptar la junta general dentro del ámbito de sus competencias está condicionada no sólo a que lo hayan sido por la mayoría legal o estatutariamente exigible, sino, como requisito previo, a la válida constitución de la propia junta, lo que exige su previa convocatoria (cfr. artículo 174 de la Ley de Sociedades de Capital).

En este sentido y como afirmara la resolución de 14 de septiembre de 2015, la facultad de convocatoria de la junta general está reservada legalmente al órgano de administración con carácter exclusivo, según el artículo 166 de la Ley de Sociedades de Capital, al margen de supuestos singulares como el relativo a la sociedad en fase de liquidación -como resulta del mismo precepto legal-, el de convocatoria judicial (artículos 169 y 171, párrafo primero, de la Ley de Sociedades de Capital) o el de órgano de administración incompleto y con objetivo limitado (como dispone el párrafo segundo del artículo 171 de la misma Ley)”.

Por consiguiente, “si la convocatoria en debida forma es presupuesto de la válida constitución de la junta general, la falta de competencia de quien haya realizado aquélla determinará la invalidez de la reunión y la ineficacia de sus acuerdos”.

Y en este caso como los liquidadores que convocaron la junta estaban cesados, la junta convocada por ellos es inválida como sus propios acuerdos.

Sobre las alegaciones de los recurrentes dice que no consta que la apelación del auto judicial haya sido efectivamente presentada ante órgano competente (artículo 458.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y que sobre la legitimación registral tanto el art. 20 del Ccom como el 7 del RRM admiten la prueba en contra, que aporta la propia solicitante.

Y finalmente que tampoco puede aceptarse que el procedimiento de jurisdicción voluntaria haya quedado sin objeto y que en todo caso lo esencial es la falta de competencia para la convocatoria de la junta.

Comentario.

En definitiva, lo que viene a decirnos la DG es que, dado que la junta que acuerda la reactivación no ha sido debidamente convocada, no existe el presunto derecho de separación alegado por los socios supuestamente separados, pues la reactivación no ha sido válidamente acordada.

 Por tanto, a diferencia de otras resoluciones en materia de expertos en las cuales la DG no ha tenido en cuenta los posibles defectos de la celebración de la junta en la que se toma el acuerdo sobre el que se fundamenta el derecho de separación, en esta, el defecto en la convocatoria de la junta, puesto de manifiesto por el registrador en la posible calificación de la escritura, es el elemento determinante para denegar el nombramiento de experto. Ello es extraño y llama la atención pues hasta que la calificación del registrador no devenga firme por no haberse interpuesto recurso contra la escritura que, en su caso, contenga los acuerdos adoptados, no podrá basarse una resolución de la DG, en unos defectos apreciados por el registrador. Es decir, la Dirección General está anticipando, en un expediente de jurisdicción voluntaria, la firmeza de la calificación que se haga a la escritura en la que se eleve a público el acuerdo de la junta general en la que se acuerda la reactivación de la sociedad. Es más como también sería posible una demanda judicial, hasta que la misma no sea objeto de resolución por los Tribunales no podrá saberse con absoluta certeza si la junta que acuerda la reactivación es o no nula por defecto de convocatoria. Pero dado que ese recurso judicial no ha sido interpuesto, ni quizás se interponga, al menos debería haberse esperado a que la escritura que contiene el acuerdo fuera objeto de presentación y calificación y, o bien su asiento caducara, o bien interpuesto el pertinente recurso este confirma la calificación del registrador.

Por ello, lo que provoca esta resolución es una cierta desorientación pues, como hemos dicho, en otras resoluciones la DG solo ha tenido en cuenta el que la junta se haya celebrado y que haya adoptado el acuerdo pertinente prescindiendo de los posibles defectos advertidos por el registrador en la celebración de la junta.

Hemos visto por los hechos y las alegaciones vertidas en el expediente, que se trata de un caso verdaderamente complejo, en el cual quizás la decisión más prudente, como también ha hecho la DG en otras ocasiones, hubiera sido la de dejar el expediente en suspenso, hasta que se resolviera de forma definitiva, sobre la validez o no de la junta convocada.

Disposiciones de carácter general.

Como más interesantes en el ámbito mercantil podemos considerar las siguientes:

— La Ley 3/2021, de 12 de abril, por la que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, que de forma incidental y con relación a las sociedades cooperativas establece que si la Asamblea no ha podido ser convocada virtualmente el Consejo Rector asume la competencia para aprobar la suspensión total o parcial de la prestación de trabajo de sus socios y emitirá la correspondiente certificación para su tramitación en los términos previstos en los artículos 22 y 23 RDLey 8/2020, de 17 de marzo.

— La Ley 5/2021, de 12 de abril, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, que es de fundamental importancia en el ámbito societario pues regula las juntas telemáticas, el llamado voto de lealtad, los asesores de voto, los deberes de los administradores, personas vinculadas, operaciones intragrupo, aumentos de capital, emisión de obligaciones convertibles, sociedades cotizadas, representante en juntas, informe de gestión, etc. También afecta al Código de Comercio, a la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva, a la Ley de entidades de capital-riesgo, a la Ley de Mercado de Valores y a la Ley de Auditoría de Cuentas.

Ver página especial con resumen de José Ángel García Valdecasas y enlaces.

— El Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril, de sumo interés para notarios, registradores y demás profesionales que tengan el carácter de sujetos obligados en materia de prevención del blanqueo de capitales. Entre otras Directivas se transpone la V Directiva de la UE en materia de prevención del blanqueo de capitales y de financiación del terrorismo. Para ello se crea el Registro de Titulares Reales, que se nutrirá fundamentalmente de la base de datos de los RRMM, de otros registros de personas jurídicas, y de la Base de Datos sobre Titulares Reales del CGN. Se regulará mediante RD en el plazo de seis meses. Ver estudio especial del Título II sobre el Registro central de Titularidades Reales.

Merece también una mención especial  su Título III sobre Sociedades financieras, entidades de crédito y empresas de servicios de inversión en cuanto modifica en su artículo quinto el TR de la Ley de Sociedades de Capital afectando y en concreto el art. 348 bis y la  D. Ad 11ª.

La modificación tiene la finalidad de excluir del ámbito de aplicación del citado artículo, que reconoce al socio un derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos, a las siguientes entidades:

a) Las entidades de crédito;

b) Los establecimientos financieros de crédito;

c) Las empresas de servicios de inversión;

d) Las entidades de pago;

e) Entidades de dinero electrónico;

f) Las sociedades financieras de cartera y sociedades financieras mixtas de cartera

g) Las sociedades financieras de cartera definidas en el artículo 34 del Real Decreto 309/2020, de 11 de febrero,

h) Las sociedades mixtas de cartera previstas en el artículo 4.1.22 del Reglamento (UE) n.º 575/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de junio de 2013.»

También y como novedad, se retocan los puntos 1 y 4 del citado artículo 348 bis, con el objeto de incluir en el artículo un lenguaje inclusivo aludiendo “al socio o socia”, lo que sin duda se ha considerado por el legislador capital para la correcta interpretación del artículo.

Disposiciones autonómicas

Destacamos en Galicia la Ley 9/2021, de 25 de febrero, de simplificación administrativa y de apoyo a la reactivación económica de Galicia, en cuyo artículo 10 crea un Sistema de atención a la inversión con la finalidad servir de soporte a las empresas y, en particular, a las personas emprendedoras, en el proceso de puesta en marcha de sus iniciativas empresariales, así como facilitar su implantación. Con el mismo objetivo se crea en el artículo 16, una oficina de “Doing Business Galicia”. Lo curioso es que se necesiten 57 páginas del BOE para simplificar.

Tribunal Constitucional

Nada destacable.

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD.

Como resoluciones de propiedad son interesantes las siguientes: 

La 93, según la cual si en una liquidación de la sociedad de gananciales, se atribuye carácter ganancial a un bien privativo, esa atribución debe ser expresa y delimitarse claramente en el título.

La 101, que determina que no es posible que por una instancia privada se puede inscribir un bien a favor del legatario de cosa específica   cuando no está la totalidad de la herencia distribuida en legados (supuesto previsto en el artículo 81 apartado d) del RH). Y ello aunque alegue que está ya en posesión de la cosa legada, sin que lo acredite por acta de notoriedad.

La 105, según la cual es posible pactar la disolución de una comunidad sujeta a la condición suspensiva del fallecimiento del testador bajo un determinado testamento con un término adicional de seis meses. La prohibición general de pactos sobre la herencia futura se refiere a pactos sobre la universalidad de dicha herencia, no a pactos sobre bienes concretos pues en tal caso no existe propiamente coerción de la libertad de testar.

La 109, muy importante en cuanto admite claramente el llamado “pacto marciano” siempre que lo sea entre empresarios NO consumidores, y por ello admite la inscripción de una opción de compra en garantía de deuda si se pacta un sistema objetivo de valoración de la finca y de protección al deudor y a los terceros que excluya el enriquecimiento injusto. También admite que la opción supere los 4 años si acompaña a otro contrato de mayor duración.

La 110, que admite que, para acreditar el incumplimiento de una condición resolutoria consistente en probar la no realización de una construcción, basta acta notarial de presencia. Reitera su doctrina sobre notificaciones en el sentido de que la notificación en el domicilio pactado ha de ser notarial o judicial no bastando el burofax o similar. Además si la notificación es notarial y hay un primer intento presencial infructuoso ha de enviarse posteriormente la cédula por correo certificado, incluso si se tiene la certeza de que el requerido es desconocido en dicho lugar.

La 117,que confirma que no cabe cancelar una anotación de embargo prorrogada antes de la LEC 2000 mediante el supuesto excepcional del art. 210.1 LH (que requiere solicitud expresa) si no ha transcurrido el plazo previsto en el precepto (20 o 40 años) contado desde el último asiento practicado en relación con el procedimiento (en este caso, la nota marginal de expedición de certificación de cargas, que interrumpe la caducidad legal). 

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 96, interesante en cuanto contempla el documento que en el depósito de cuentas debe reflejar los titulares reales de la sociedad, estableciendo que no es defecto que impida el depósito de cuentas de una sociedad, el hecho de que en el documento de titulares reales se incluya algún socio que no tiene este carácter. Creemos que con esta doctrina se desvirtúa el propio concepto del documento en cuestión: si está destinado a recoger a los titulares reales, sólo a estos debe referirse.

La 103, que volviendo sobre concepto de actividad profesional en sociedades no profesionales nos dice que es posible constituir una sociedad con un objeto relativo a la “formación, consultoría y asesoramiento en el campo de la construcción, la ingeniería y la arquitectura”, sin que la misma se tenga que constituir como sociedad profesional o indicar que será mediadora en esas actividades.

La 106, clara y rotunda pues confirma que conforme al art. 42 del Ccom, la competencia para el nombramiento de un auditor de cuentas consolidadas, es, en todo caso, de la junta general, sea obligatorio o voluntario ese nombramiento.

La 115, también sobre objetos profesionales estableciendo que es posible como objeto social la actividad de “consultoría” por no reunir los requisitos exigidos por la Ley 2/2007 de Sociedades Profesionales. En cambio, no son posibles los objetos referidos a “otras actividades crediticias” o a “otros servicios financieros”, pues por su generalidad son actividades sujetas a requisitos especiales no cumplidos por la sociedad.

La 118, de un gran tecnicismo pues el problema que se planteaba no es muy habitual, concluyendo tras un detenido estudio que una reducción de capital por amortización de acciones por no desembolso de dividendos pasivos y venta frustrada de las acciones, no puede asimilarse a una amortización de acciones adquiridas a título gratuito. Por tanto, sus requisitos son distintos, aunque omite la DG decir cuáles sean estos.

Sentencia sobre resoluciones.

Veamos por último  una sentencia sobre resoluciones de mercantil.

Se trata de la sentencia firme de 12-12-2019 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de A Coruña, cuyo fallo publica el BOE de 30-4-2021, por resolución de la DGSJFP de 12 de marzo de 2021, en la que estima la demanda interpuesta contra la Resolución 13 de Septiembre de 2017. Como comentamos al resumir la resolución el problema que se planteaba a la sociedad era fiscal, pues al cancelar el artículo relativo a la retribución de los administradores, la AEAT no le admitía a la sociedad la deducción como gasto de esa retribución. Quizás atendiendo a estas razones es por la que se anula dicha resolución lo que entendemos que no afecta al fondo de la misma.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

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Informe Mercantil Febrero 2021. Concurso versus Derecho de Separación

INFORME MERCANTIL DE FEBRERO DE 2021 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

Podemos destacar con interés mercantil las siguientes:

El Real Decreto-ley 1/2021, de 19 de enero, de protección de los consumidores y usuarios frente a situaciones de vulnerabilidad social y económica, en cuanto define lo que son los llamados consumidores vulnerables cuyos derechos gozarán de una especial atención. Ello afecta sobre todo a la información previa al contrato.

El Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero, de refuerzo y consolidación de medidas sociales en defensa del empleo, que incluye en su  D.F. 7ª una serie de medidas societarias. Para ello modifica el apartado 4 del artículo 3 RD-ley 34/2020, de 17 de noviembre, subsanado la omisión del RD-ley modificado en cuanto regula  la celebración de  consejos de administración de forma telemática y facilita su celebración de forma escrita y sin sesión.

El Real Decreto 1/2021, de 12 de enero, por el que se modifican el Plan General de Contabilidad aprobado por el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre; el Plan General de Contabilidad de Pequeñas y Medianas Empresas aprobado por el Real Decreto 1515/2007, de 16 de noviembre; las Normas para la Formulación de Cuentas Anuales Consolidadas aprobadas por el Real Decreto 1159/2010, de 17 de septiembre; y las normas de adaptación del Plan General de Contabilidad a las entidades sin fines lucrativos aprobadas por el Real Decreto 1491/2011, de 24 de octubre. Se tratacontabilidad, auditoria de cuentas, deposito de cuentas,Banco de España, deslocalizacion empresas, cooperativas catalanas, reconocimiento de dominio, condicion resolutoria, procuradores, animo de lucro,  de adaptar a los nuevos Reglamentos europeos el Plan General de Contabilidad, el de las Pymes y las normas especiales para entidades sin fines lucrativos. También se introducen cambios en las Normas para la Formulación de las Cuentas Anuales Consolidadas y mejoras técnicas sobre el valor razonable de las acciones o participaciones.

— El muy importante Real Decreto 2/2021, de 12 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas. Afecta a los RRMM en cuanto a la posibilidad de celebrar convenios entre la DGSJFP y el ICAC, la posibilidad de establecer encomiendas en materia de sanciones por no depósito de cuentas, la cuantía de esas sanciones, y la precisión que se establece en cuanto número máximo de auditores a nombrar en los expedientes a instancia de la minoría u otros de análoga naturaleza. Ver reseña más amplia de lo que afecta a los RRMM.

La Circular 1/2021, de 28 de enero, del Banco de España, por la que se modifican la Circular 1/2013, de 24 de mayo, sobre la Central de Información de Riesgos, y la Circular 5/2012, de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y determinación de los tipos oficiales de referencia para fijar el interés en préstamos, aumentando las alternativas de tipos de interés oficiales que tienen las entidades, cambiando el modo de cálculo, incluyendo al Euribor.

Disposiciones autonómicas

— En Navarra la Ley Foral 18/2020, de 16 de diciembre, sobre medidas a favor del arraigo empresarial y contra la deslocalización empresarial. Trata de evitar la llamada deslocalización de las empresas, disponiendo que las empresas que reciban ayudas públicas deberán comprometerse a no incurrir en deslocalización. Si a pesar de ello se deslocaliza, lo que se regula con detalle en la Ley foral, deberán devolver las ayudas recibidas, su interés legal, más un recargo del 20% de las subvenciones recibidas.

— En Cataluña el Decreto-ley 47/2020, de 24 de noviembre, de medidas extraordinarias de carácter económico en el sector de las instalaciones juveniles, de medidas en el sector de las cooperativas y de modificación del Decreto-ley 39/2020, de 3 de noviembre, de medidas extraordinarias de carácter social para hacer frente a las consecuencias de la COVID-19, y del Decreto-ley 42/2020, de 10 de noviembre, de medidas urgentes de apoyo a entidades del tercer sector social.

Este Decreto-ley incluye interesantes medidas en relación con las cooperativas catalanas para el ejercicio de 2021. Así en el artículo 9 se permite la convocatoria de la Asamblea con la antelación mínima y máxima que considere pertinente el Consejo Rector y que la convocatoria se pueda realizar telemáticamente. También se puede celebrar “la asamblea general, tanto ordinaria como extraordinaria, y se pueden adoptar acuerdos mediante videoconferencia u otros medios de comunicación que permitan la participación a distancia de los socios y socias”. También se establece una especial prórroga de los delegados o delegadas para la Asamblea que agoten su mandato a partir de la fecha de declaración del estado de alarma y dentro del ejercicio 2020 hasta el 31 de diciembre de 2021. Por su parte el artículo 10 permite la celebración del consejo rector de forma telemática. También para la disolución que prevé el artículo 102.1.e) de la Ley de cooperativas, no se tomará en consideración para el cómputo del plazo previsto el ejercicio cerrado en el año en que se haya declarado el estado de alarma. Finalmente, el artículo 12, en norma también importante para los RRPP, dispone que, con carácter excepcional, los nombramientos de los cargos cuyo mandato caduque durante en el año 2020 y con anterioridad al 9 de mayo de 2021, se entienden vigentes hasta la primera asamblea que se convoque que, en todo caso, se debe hacer como muy tarde el 31 de diciembre de 2021. En la certificación que se expida se debe hacer constar esta circunstancia.

RESOLUCIONES

RESOLUCIONES PROPIEDAD:

Como resoluciones de propiedad son interesantes las siguientes: 

La 4, 5 y 6, según las cuales debido a que la calificación registral es global y unitaria, la calificación y el despacho de un documento presentado después, ha de aplazarse hasta que se despache el documento presentado con anterioridad o caduque su asiento de presentación.

La 8, que considera que es título inscribible el testimonio expedido por el Letrado de la Administración de Justicia en el que se recogen determinados documentos expedidos en el curso de las actuaciones, siempre que resulte clara la finalidad del testimonio.

La 10, sobre reconocimiento de dominio sin expresión de causa, declarando que ese reconocimiento carece de virtualidad traslativa no siendo susceptible de inscripción y ello aunque el mismo sea judicial.

La 13, trascendente en cuanto declara que el valor mínimo de tasación para subasta es el 100% de la tasación homologada a efectos del mercando hipotecario. Es así por imperio del art. 129 LH reformado por la Ley 5/2019, de 15 de marzo, que ha modificado también el art. 682 LCH, siendo aplicable tanto al procedimiento e ejecución directa como al extrajudicial.

La 21, que aclara, una vez más, que la calificación y despacho de un documento presentado posteriormente sobre la misma finca, ha de aplazarse hasta que se despache el documento presentado con anterioridad, pendiente de recurso, se resuelva este o caduque su asiento de presentación.

La 23, admitiendo que los Procuradores de los Tribunales pueden presentar electrónicamente documentos judiciales electrónicos con CSV.

La 26, exhaustiva en cuanto al tratamiento que debe darse en una compraventa a la ejecutividad de la condición resolutoria pactada en combinación con una cláusula penal y la consignación del precio recibido por el vendedor en caso de impago por parte del comprador. Existía el pacto de pérdida de la suma ya pagada en concepto de cláusula penal, excluyendo la facultad moderadora de los tribunales, y que procedería la reinscripción por requerimiento notarial, manteniendo el dinero recibido en su poder. Ante ello y la oposición razonada del comprador a la resolución, entiende la DG que procede la intervención judicial por la oposición, pero considera que no es precisa la consignación pues el TS y la propia DG admiten que la moderación de la cláusula penal es renunciable en caso de  un incumplimiento concreto, no considerando al comprador como consumidor(era una fundación).

La 30, según la cual es posible que unos cónyuges casados en gananciales, atribuyan a un bien comprado el carácter de privativo, con independencia del carácter del precio invertido en la compra, que en este caso se manifestaba simplemente que era privativo por herencia a los efectos del art. 1358 del CC. Es algo distinto de la confesión de privacidad. 

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 2, importante en cuanto admite la inscripción en el RM de una sociedad limitada sin ánimo de lucro, que además no repartirá dividendos y que en caso de extinción la cuota de los socios se destinará a fundaciones o asociaciones también sin ánimo de lucro. Se relaciona con los llamados Centros Especiales de Empleo.

La 3, reiterando que no es posible el depósito de cuentas de un ejercicio, si no constan depositadas las cuentas de los ejercicios precedentes.

La 29, sobre las distintas formas de notificar la renuncia de cargos determinado que si se notifica por correo con acuse de recibo y este es devuelto por ser desconocido el destinatario, el notario debe intentar una segunda notificación presencial.

 

CUESTIONES DE INTERÉS.
Concurso versus derecho de separación.

Traemos este mes a esta sección de cuestiones de interés, una reciente e interesante sentencia de nuestro TS sobre la calificación de un crédito dentro del concurso de acreedores, calificación que dependía de la postura previa que se adoptara acerca del momento en que produce sus efectos el derecho de separación del socio. Se trata de la sentencia de la sala primera del TS de 15 de enero de 2021, en recurso 2424/2018, cuyo ponente fue Pedro José Vela Torres y que cuenta con un voto discrepante del magistrado Juan María Diaz Fraile.

Sentencia del Supremo.
A) Hechos.

 Los hechos de esta sentencia, en la que se abordan problemas concursales y societarios, son los siguientes:

— Por sentencia firme de 2014, se declara el derecho de separación de tres socios por no distribución de dividendos, condenando a la sociedad al reembolso del valor razonable de sus acciones.

— Posteriormente fallece una de los socios separados dejando a su vez tres herederos.

— El Registro Mercantil designa a un auditor de cuentas para determinar el valor real de las acciones.

— La valoración está impugnada, sin que a la fecha de la sentencia de la Audiencia Provincial se sepa el resultado de la impugnación.

— Posteriormente la sociedad se declara en concurso voluntario.

— Los tres herederos comunican al administrador concursal su crédito procedente de la separación y solicitan se clasifique como ordinario.

— La administración concursal lo incluye entre los subordinados del art. 92.5 de la Ley Concursal (LC), hoy 309.2 del TRLC, “porque la causante de las personas que habían comunicado el crédito era socia de la compañía concursada con una participación superior al diez por ciento”.

— Los herederos impugnan la lista de acreedores “y previa oposición de la concursada y de la administración concursal, el juez del concurso dictó sentencia desestimatoria de la impugnación, en la que declaró que el crédito debía ser calificado como contingente sin cuantía propia (art. 87.3 LC, hoy 261.3 y 4 y 262 TRLC) y subordinado (art. 92.5 LC)”.

— Se recurre la sentencia y la Audiencia estima el recurso y declara que el crédito es contingente sin cuantía propia, pero crédito ordinario el principal del crédito; y subordinados del art. 92.3 LC, hoy 309.2 TRLC, los intereses.

— La Audiencia estima “que: (i) la cualidad de socio se pierde con el ejercicio del derecho de separación; (ii) a efectos de subordinación del crédito de reembolso, no concurre el requisito subjetivo del art. 93.2.1º LC, hoy 283 del TRLC, porque la parte actora solo es titular del 4% del capital social; y (iii) tampoco concurre el requisito objetivo del art. 92.5 LC, puesto que la aportación del socio no puede ser considerada una forma de financiación a la sociedad, ni puede asimilarse a un préstamo”.

— La sociedad interpone recurso de casación.

B) Motivos de la casación.

Los motivos de la casación son los siguientes:

Primer motivo: la infracción de los arts. 348 bis LSC y 92.5 LC. Para la sociedad la sentencia de la audiencia infringe los preceptos citados, al considerar que la condición de socio se pierde al notificarse a la sociedad el ejercicio del derecho de separación y que el socio pasa a ser titular de un derecho de reembolso del art. 356 LSC y no de un derecho de crédito del art. 93 a) LSC (derecho a participar en el reparto de las ganancias sociales y en el patrimonio resultante de la liquidación).

Sobre ello dice el TS lo siguiente, partiendo de la base de que la LSC guarda silencio sobre la cuestión.

C) Momento de efectividad del derecho de separación.

Dice el TS que en “principio, podrían ser tres los momentos en que se produjera” la efectiva separación del socio: a) Cuando el socio lo notifica. b) Cuando la sociedad recibe la notificación, dado que es recepticia. c) Cuando se reembolsa su cuota al socio.

 Para el Proyecto de Código de Sociedades Mercantiles de 2002 (art.152) y el Anteproyecto de Ley de Código Mercantil (art. 271-23) “el socio quedaría separado de la sociedad cuando tuviera lugar el reembolso o la consignación del valor de su participación”.

Pero en sentido contrario el art. 13.1 de la Ley de Sociedades Profesionales (LSP) establece, respecto de los socios profesionales, que el derecho de separación es «eficaz desde el momento en que se notifique a la sociedad».

Añade el TS que no hay jurisprudencia directa sobre la cuestión. Y en cuanto a lo que dice la Ley de Sociedades Profesionales, para el TS su solución no es “generalizable o extrapolable a las sociedades de capital, por la singularidad de la sociedad profesional” en la que “reviste gran importancia la carga personal que supone la prestación de servicios por el socio y la especial comunidad de trabajo que se establece en dicho tipo societario, en el que el comportamiento y circunstancias personales de los socios tienen gran incidencia en los demás”.

Para la solución del dilema el TS dice que en “las sociedades de capital, cuando se ejercita el derecho de separación se activa un proceso que se compone de varias actuaciones: (i) información al socio sobre el valor de sus participaciones o acciones; (ii)acuerdo o, en su defecto, informe de un experto que las valore; (iii)pago o reembolso (o en su caso, consignación) del valor establecido; y, (iv) finalmente, otorgamiento de la escritura de reducción del capital social o de adquisición de las participaciones o acciones.

Todo ello son actos debidos y desde “esta perspectiva dinámica, la recepción de la comunicación del socio por la sociedad desencadena el procedimiento expuesto”. Ahora bien “para que se produzcan los efectos propios del derecho de separación, es decir, la extinción del vínculo entre el socio y la sociedad, no basta con ese primer eslabón, sino que debe haberse liquidado la relación societaria y ello únicamente tiene lugar cuando se paga al socio el valor de su participación”. Por consiguiente, hasta ese momento el socio lo sigue siendo.

Segundo motivo.

D) Clasificación concursal del crédito.

Sobre la clasificación concursal del crédito dimanante del ejercicio del derecho de separación, se denuncia la infracción del art. 93.2.1º LC, en relación con el art. 348 bis LSC y el art. 92.5º LC. Se alega que la sentencia de la Audiencia no tiene en cuenta que el momento para considerar un crédito como subordinado es el de su nacimiento y por ello, porque se sigue siendo socio, el crédito debe calificarse como subordinado.

Para el TS de los arts. 347.1, 348.2 y 348 bis de la LSC, cabe deducir que el crédito del socio “nace en la fecha en que la sociedad ha recibido la comunicación del socio por la que ejercita su derecho de separación, porque ese es el momento a tener en cuenta para la valoración de su participación”. Ahora bien, sobre el momento a tener en cuenta para la subordinación de un crédito de las sentencias 134/2016, de 4 de marzo (cuya doctrina reiteraron las sentencias 392/2017, de 21 de junio; 239/2018, de 24 de abril; y 662/2018, de 22 de noviembre), del art.   art. 93 LC, , del art. 92.5 LC, del art. 71.3.1º LC, salvo que la cuestión esté fijada expresamente por la Ley  “la concurrencia de las circunstancias que justifican la consideración de persona especialmente relacionada con el deudor […] tiene más sentido que venga referenciada al momento en que surge el acto jurídico cuya relevancia concursal se trata de precisar”.  Es decir que lo que “desvaloriza el crédito debe darse al tiempo de su nacimiento” y por consiguiente “cuando nació el crédito proveniente del derecho de separación – cuando la sociedad recibió la comunicación de separación su titular todavía tenía la cualidad de persona especialmente relacionada con el deudor, en los términos que expresaremos más adelante”.

Tercer motivo.

E) Concursalidad del crédito por derecho de separación.

 Sobre la concursalidad del crédito dimanante del derecho de separación del socio, se denuncia la infracción de los arts. 348 bis LSC y 92.5 LC, en relación con los arts. 356.3, 337 y 391.2 LSC.

Para la sociedad la sentencia recurrida yerra “al no considerar que el crédito es extraconcursal y debe ser excluido de la masa del concurso”. Ese crédito dado que implica una reducción de capital “está supeditado a que se garantice a los acreedores sociales el cobro íntegro de sus créditos”.

 Decisión del TS:

Para el TS el crédito del socio separado de la sociedad “tiene una naturaleza semejante, pero no idéntica, a la del derecho a recibir el patrimonio resultante de la liquidación en la proporción correspondiente a la participación del socio en el capital social”.

Ese “derecho a recibir la cuota de liquidación no es propiamente un crédito concursal susceptible de ser clasificado”. Y añade que “si en el concurso se calificara como subordinado, se daría la paradoja de que se le daría mejor trato que si la sociedad no hubiera sido declarada en concurso”. “Por ello, puede considerarse que la cuota de liquidación queda al margen del procedimiento concursal y se pagará, de quedar remanente para ello, después de la satisfacción de los acreedores concursales”. Por tanto “si el concurso se resuelve mediante la liquidación de la sociedad concursada, hasta que no finalice el proceso de liquidación, no cabrá el pago de la cuota correspondiente a los socios, si hubiera remanente para ello”.

Ahora bien “a efectos concursales, la situación del socio que ejerce su derecho de separación no es igual a la del socio de la sociedad liquidada”. Y ello, porque el derecho del socio separado “nace cuando la sociedad recibe la comunicación de ejercicio del derecho, mientras que el del socio que no ha ejercitado el derecho de separación no surge hasta que se liquida la sociedad”. Concluye el TS diciendo que “si la comunicación del derecho de separación fue anterior a la declaración de concurso, el crédito del socio separado es concursal, en los términos que expondremos al resolver los dos últimos motivos de casación, mientras que la cuota de liquidación es extraconcursal, al ser posterior a los créditos de todos los acreedores de la sociedad”.

Cuarto y quinto motivo.

F) Carácter del crédito del socio separado.

El cuarto motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 92.5º LC y 348 bis LSC. Se infringen dichos preceptos pues  el crédito del demandante no es equivalente a un préstamo o acto análogo. La aportación que hace el socio a la sociedad no deja de ser una forma de financiación de ésta, por lo que entra en la categoría de actos de análoga finalidad a los que se refería el art. 92.5 LC.

Por su parte el quinto motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 348 bis LSC y 92.5º y 93.2.1º LC. Se dice en el recurso que no se ha tenido en cuenta que el socio separado sigue siendo hijo de la socia mayoritaria y administradora de la sociedad, por lo que es persona especialmente relacionada con el deudor, por lo que su crédito debe considerarse subordinado.

Decisión del TS:

Dice el Supremo que si se ejercita el derecho de separación, surge un crédito de reembolso que debe ser clasificado dentro del concurso.

Su clasificación debe ser de crédito subordinado sin perjuicio “de la contingencia derivada de la litigiosidad sobre la valoración de la participación”.

Sobre el aspecto subjetivo reconoce el TS que “es cierto como determinó la Audiencia Provincial, que la comunidad hereditaria de Dña. Enriqueta solo tenía el 4% del capital social. Pero también lo es que, conforme al art. 93.2.1º LC, la participación del 10% puede ostentarse directa o indirectamente, por lo que también son personas especialmente relacionadas con la sociedad concursada quienes lo sean con los socios, conforme al art. 93.1 LC; y en este caso, se trata de una titularidad por sucesión universal de quien tenía una participación social superior al 10% y de un socio con un estrecho grado de parentesco con otros socios que también tienen más del 10% del capital”.

Además, en el supuesto enjuiciado si a esos créditos se les diera el carácter de ordinarios nos encontraríamos que los socios que han ejercitado su derecho de separación tendrían “el 92% del pasivo con derecho a voto en el convenio. Con el efecto paradójico de que quien pretende huir del dominio despótico de la mayoría se convertiría en árbitro de los destinos de la sociedad de la que se ha querido separar”.

Sobre el requisito objetivo considera que “el crédito de reembolso, en cuanto supone recuperación de la inversión efectuada por el socio, tiene una naturaleza análoga a un negocio de financiación de la sociedad (art. 92.5 LC )”. Es decir, su origen está “en un negocio jurídico de análoga finalidad al préstamo, atendida la función económica de los fondos aportados para constituir la dotación del capital social”.

G) Voto discrepante:

Esta sentencia cuenta con un interesante voto particular del magistrado Don Juan María Díaz Fraile.

Su discrepancia se centra en las anteriores cuestiones primera y segunda, es decir la relativa a cuándo se hace efectivo el derecho de separación y la relativa a la consideración del crédito que surge como consecuencia del ejercicio de dicho derecho como subordinado.

En su voto particular, de mayor extensión que la propia sentencia, y bajo una razonada y razonable argumentación, el magistrado discrepante expone su opinión sobre las siguientes premisas:

– Aplicabilidad del ejercicio del derecho de separación.

— Su tesis, aunque centrada en el derecho de separación por falta de pago de dividendos del art. 348 bis de la LSC, es también aplicable a las otras causas legales de separación o en su caso a las estatutarias.

 — A la mayoría le incumbe decidir sobre la distribución de dividendos “pero el legislador ha querido armonizar esos poderes de la mayoría con el respeto a la voluntad del socio disidente en los casos a que se refiere el art. 348 bis LSC. Y lo hace mediante el reconocimiento, a quien no hubiere votado a favor del acuerdo, de un derecho de separarse de la sociedad con el reembolso de sus participaciones sociales o acciones”.

— La ratio legis del precepto está (sentencia TS 663/2020, de 10 de diciembre), en la concesión al socio minoritario de “una vía de reacción ante la falta reiterada de distribución de dividendos mediante acuerdos sistemáticos de la junta general de aplicar los beneficios repartibles a reservas”.

— Esa razón es de difícil encaje en casos como el presente en el que han transcurrido más de cinco años desde el ejercicio del derecho sin que se haya producido todavía el pago o consignación del precio/reembolso. Ello puede “dejar vacío de contenido el derecho”. Razón práctica de gran importancia.

– Naturaleza jurídica del derecho de separación.

— Sobre la naturaleza jurídica del derecho de separación se pronunció la importante sentencia 32/2006, de 23 de enero. Es fundamental “la naturaleza recepticia de la comunicación del socio sobre su voluntad de separarse de la sociedad”.

— El derecho de separación es un derecho potestativo o de modificación jurídica. Es decir “el ejercicio del derecho potestativo de modificación permite extinguir el vínculo societario entre el socio y la sociedad, y comporta la generación de la obligación de abono del valor razonable de sus participaciones sociales o acciones”. Se produce “una mutación objetiva en el patrimonio del socio, de forma que salen de éste las participaciones o acciones, y son reemplazadas por un crédito por el valor razonable de las mismas”.

— El “derecho separación o «salida» de la sociedad, en cuanto implica el desprendimiento de un bien patrimonial (las participaciones o acciones) pertenece, en un sentido amplio, al ámbito del poder de disposición que a su titular le corresponde sobre aquellas, y al dar lugar a su «transmisión forzosa» presenta, desde el punto de vista funcional, concomitancias con una opción de venta”.

— La mutación patrimonial que se produce “hace nacer en el patrimonio del socio separado un crédito por el valor razonable de sus participaciones o acciones”. Es decir, este crédito ocupa en el patrimonio del socio separado el mismo lugar que ocupaban las participaciones sociales. Sobre ello aclara que “no pueden coexistir simultáneamente en el mismo patrimonio el crédito de reembolso y las participaciones o acciones”.

— Por ello entiende que no “puede devengarse simultáneamente a favor del socio que ha ejercitado su derecho de separación los intereses legales que reclame correspondientes al crédito desde que sea exigible, es decir, pasados dos meses desde la recepción del informe de valoración (arts. 1108 CC y 356.1 LSC), y los dividendos correspondientes cuya distribución haya podido aprobarse desde el ejercicio del derecho de separación (comunicado a la sociedad) y el pago del crédito”.

— Ahora bien “opte la sociedad por la adquisición o se aplique la regla legal supletoria de la reducción forzosa del capital, el socio separado se desprende de las participaciones o acciones y adquiere en su lugar un crédito por el precio de la venta o por el reembolso/restitución de su aportación (en ambos casos por el valor razonable)”.

— El hecho de que el socio separado se desprenda de sus acciones o participaciones, implica dado que el art. 91 LSC atribuye la condición de socio al «titular legítimo» de «cada participación social» o de «cada acción» y el art. 90 LSC prescribe que las participaciones sociales en la sociedad de responsabilidad limitada y las acciones en la sociedad anónima son partes «indivisibles» del capital social, el que, si ya no están en su patrimonio, deje de ser socio de la sociedad. Además, el que las acciones sean indivisibles implica que no pueden “fraccionarse en otras de menor valor nominal por decisión de su titular” y que existe una imposibilidad “de disociación, de los derechos que conforman la posición jurídica del socio, la cual se compone de un conjunto de derechos y facultades que forma un todo orgánico…”.

– Consecuencias de la naturaleza del crédito de reembolso.

— Todo esto quiere decir, y es básico de toda la argumentación del voto discrepante, que “una vez incorporado al patrimonio del socio el crédito de reembolso del valor razonable de sus participaciones o acciones, con la correspondiente salida del mismo patrimonio de estas, ante la imposibilidad de su coexistencia simultánea y durante todo el periodo intermedio entre el ejercicio del derecho y la efectividad del pago o consignación del crédito (más de cinco años en este caso), este último hecho en combinación con lo dispuesto por el art. 91 LSC, determina que en el momento en que nace aquel derecho de crédito por la concurrencia de la causa legal de separación (acuerdo social habilitante y voto contrario del socio) y del ejercicio del derecho potestativo de separación mediante la declaración de voluntad recepticia (una vez recibida), el socio pierde su condición de tal, pues esta condición le venía atribuida por la titularidad de las participaciones sociales o acciones, que ha dejado de ostentar”.

– Momento en que nace el derecho de separación.

— Estudia a continuación el momento en que nace el derecho de separación, su ejercicio y el nacimiento del crédito de reembolso.

— Para ello distingue entre un derecho de separación en «abstracto» y un derecho «concreto» de separación.

El derecho «abstracto» de separación, como derecho en potencia o expectante, nace en el momento de la constitución de la sociedad, o de la incorporación del socio, ministerio legis.

— El derecho en abstracto “se transforma en un derecho «concreto» en caso de adopción del acuerdo social que constituya causa legal o estatutaria del mismo, siempre que el socio se haya opuesto a ese acuerdo”. En concreto “nace desde la aprobación del acta de la junta en que se adoptó el acuerdo” (sentencia TS 32/2006, de 23 de enero y sentencia TS 663/2020, de 10 de diciembre).

— Pero para su eficacia “debe comunicarse por escrito a la sociedad y esa comunicación debe hacerse tempestivamente”. (cfr.  art. 348.1 LSC). Este derecho “no puede ya ser revocado por la sociedad dejando sin efecto el acuerdo social que lo originó”.

 — Se trata de “un derecho pleno, no un mero derecho latente, expectante, condicionado o en formación. Su contenido se concreta en el derecho de crédito por el valor razonable de las participaciones o acciones del socio separado, en concepto de precio o de reembolso de las que se vayan a amortizar, y es inmediatamente exigible una vez recibido por la sociedad el informe de valoración, art. 356.1 LSC”.

— Precisamente el momento que se toma para determinar el valor razonable de las acciones o participaciones es el de la comunicación a la sociedad.

— La sentencia tantas veces citada, 32/2006, “negó expresamente tanto la necesidad de consentimiento de la sociedad para el nacimiento del derecho, como la tesis de entender el derecho de separación ya nacido (concreto) y ejercitado como un derecho in fieri o en formación, que pueda ser revocado por la sociedad dejando sin efectos el acuerdo causal hasta el momento del pago”.

— Reconoce no obstante “que el ejercicio del derecho de separación activa un proceso que se compone de varias actuaciones”: información al socio sobre el valor de sus participaciones o acciones; acuerdo o, en su defecto, informe de un experto que las valore; pago o reembolso (o en su caso, consignación) del valor establecido; y, finalmente, otorgamiento de la escritura de reducción del capital social o de adquisición de las participaciones o acciones.

— Todas estas actuaciones son actos debidos de la sociedad.

— Para el discrepante “una cosa es la extinción del vínculo societario entre la sociedad y el socio separado, y otra distinta la liquidación de esa relación jurídica, mediante el abono efectivo del crédito. En suma, el pago de la cuota de reembolso no constituye presupuesto de eficacia del derecho”.

– Contabilización del crédito de reembolso.

— Por ello “es perfectamente razonable que, desde el punto de vista contable, se prevea que una vez ejercitado el derecho de separación por cualquier causa (legal o estatutaria) la sociedad deba reconocer como pasivo el crédito de reembolso con cargo a fondos propios (v.gr. con cargo a reservas). Así resulta de la Resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas de 5 de marzo de 2019”.

– Paralelismo entre el derecho de separación y la exclusión del socio.

A continuación, va a defender que existe un régimen legal compartido por el derecho de separación y la exclusión del socio.

 — Así considera que su tesis de que el momento (notificación sociedad) en que se hace efectivo el derecho de separación es la solución “más claramente compatible con la doctrina jurisprudencial dictada en relación con la exclusión”, figuras que tienen una regulación legal en el mismo título de la LSC, con normas comunes para ambas figuras.

Ello obliga, desde su punto de vista, a proporcionar una respuesta coordinada en ambos casos (separación y exclusión) sobre el momento en que se hace efectiva la pérdida de la condición de socio.

— Para el socio que tiene más del 25% del capital social se exige resolución judicial la cual “tiene eficacia constitutiva y, por tanto, sus efectos han de producirse ex nunc [desde ahora], por lo que en tanto no recaiga, el socio en proceso de exclusión conserva todos sus derechos, entre ellos el de votar en las propuestas posteriores al acuerdo de exclusión”. Así resulta de la sentencia 345/2013, de 27 de mayo. Ese es “el momento en que ha de valorarse la participación en el capital social y el momento en que el socio deja de serlo”.

— Por ello, a su juicio, no es razonable entender que en los casos de exclusión, en que no es necesaria la resolución judicial, el momento de la exclusión es el del pago de la cuota al socio excluido.

 — Como consecuencia de ello “lo más coherente sería aplicar el mismo criterio (no diferimiento de la efectividad de la extinción del vínculo societario al pago o reembolso del valor razonable; coincidencia del momento al que viene referida la valoración y el momento en que el socio deja de serlo) en el caso de la separación”.

– Liquidación y derecho de separación.

Pasa a examinar a continuación la inaplicabilidad al derecho de separación, del régimen de la liquidación por disolución, el régimen de protección de los acreedores de la sociedad en caso de separación y la concursalidad del crédito.

— A su juicio no resulta correcta la aplicación a estos casos del régimen propio de la liquidación por disolución social, contenido en el Título X de la LSC («Disolución y liquidación»).

— El reembolso al socio separado no está condicionado por la “liquidación de los créditos de los acreedores sociales por deudas anteriores al ejercicio de tal derecho, sino que ofrece otros mecanismos de protección […]”. Por ello “no puede defenderse que el derecho del socio separado consiste en obtener el pago anticipado, en su caso, de la «cuota de liquidación» (arts. 93 y 391 a 394 LSC) y no el crédito de reembolso que le reconoce el art. 353 LSC”.

— Por ello niega que el derecho del socio separado sea idéntico al derecho a recibir el patrimonio resultante de la liquidación en la proporción correspondiente a su participación en el capital social, pues como dice la sentencia «el derecho a recibir la cuota de liquidación no es propiamente un crédito concursal», «queda al margen del procedimiento concursal y se pagará, de quedar remanente para ello, después de la satisfacción de los acreedores concursales». Y apunta la razón: «porque el derecho de crédito solamente surge con la aprobación del balance final».

– Caso de las sociedades profesionales.

—- También estudia el caso de las sociedades profesionales. En estas el art. 13 de su ley reguladora dice que el ejercicio del derecho de separación será eficaz en el momento en que se notifique la sociedad. Se pregunta si ello es la regla general o una excepción a esa regla.

Para la sala es una excepción a la regla general fundada en la especialidad de la sociedad profesional, pero para el magistrado discrepante la verdadera especialidad de esta norma no está en la eficacia de la separación sino en la admisión de esta ad nutum cuando la sociedad se constituye por tiempo indefinido.

– Recapitulación de la doctrina jurisprudencial.

Hace ahora una recapitulación de la doctrina jurisprudencial que por su interés resumimos.

— La “fecha de recepción de la comunicación del ejercicio del derecho de separación produce en todo caso, según la jurisprudencia dictada hasta ahora, los siguientes efectos: (i) la irrevocabilidad del acuerdo que da lugar al mismo; (ii) la determinación del momento al que ha de referirse la valoración de la participación del socio; (iii) el nacimiento del derecho de reembolso: el socio ya es acreedor, y el crédito pasa a ser exigible desde que se fija la valoración (por acuerdo o, en su defecto, por el experto designado); (iv) el socio deja de serlo en caso de exclusión en la fecha del acuerdo de la junta o en la posterior de la resolución judicial firme que declare la exclusión (en los casos en que ésta resulte necesaria)”.

— En “caso de ejercicio del derecho de separación sin oposición a la causa de separación por parte de la sociedad, el momento de la extinción del vínculo societario entre la sociedad y el socio saliente debe coincidir con la recepción de la comunicación de la separación (que coincide con el nacimiento del crédito de reembolso)”.

— Si hay “oposición de la sociedad, por negar la concurrencia de la causa de separación o porque entienda que el derecho se ha ejercitado extemporáneamente o por otro motivo, puede plantearse la duda sobre si el momento de la salida efectiva del socio separado es el antes citado – recepción de la comunicación – (por el carácter meramente declarativo que en estos casos tendría la sentencia), o si el socio deja de serlo en la fecha de la firmeza de la sentencia”. A su juicio lo más coherente es la primera solución.

– Ventajas y desventajas de su tesis.

Estudia también los inconvenientes de la tesis de la pérdida del “status socii” en el momento del ejercicio del derecho y no en el del pago o reembolso.

— A su juicio la tesis del pago ofrece una mayor inseguridad jurídica.

— “Si se afirma que el socio separado lo sigue siendo hasta el reembolso, debe entenderse que conserva también hasta ese momento el status socii” y por tanto los derechos políticos y los económicos, vinculados a la condición de socio.

— pero en su opinión es claro que si tiene un crédito de reembolso, en caso de disolución “no puede pretender también conservar su derecho a participar en el reparto del patrimonio resultante de la liquidación”.

— Lo mismo “pasa con el derecho al «reparto de las ganancias sociales» (otro derecho que «como mínimo» ostentan todos los socios conforme al mismo precepto)”.

— Si no se pagan dividendos porque la junta destina los beneficios a reservas no puede el socio separado participar de esas reservas porque la valoración de su participación se fija en el momento de la notificación a la sociedad.

— Y si la sociedad acuerda un aumento de capital en el período intermedio (notificación y pago), con cargo a reservas, ese aumento no puede aplicarse al socio separado por las razones ya apuntadas.

— Además “el socio separado puede disponer (enajenar, gravar, renunciar) del crédito de reembolso desde su nacimiento (art. 1112 CC), pero no parece que pueda disponer ya de sus participaciones sociales o acciones, de las que ya dispuso a través del ejercicio de su derecho de separación”. Y será contra aquel crédito, y no contra estas participaciones o acciones, contra el que se podrá dirigir una eventual acción ejecutiva en los procedimientos de apremio por deudas del socio frente a terceros”.

— Concluye que es “evidente que durante el periodo intermedio no se conservan todos los derechos inherentes a la condición de socio. Ni siquiera los básicos y «mínimos» del status socii examinados.

— Reconoce no obstante que “la pérdida de la condición de socio desde el momento del ejercicio del derecho de separación (desde la recepción de la correspondiente comunicación) supone privarle durante el periodo que media hasta el efectivo reembolso de los derechos de información, asistencia y voto en las juntas y de impugnación de los actos sociales a través de la legitimación correspondiente a los socios. Pero esto es consecuencia de los deseos y libre voluntad del socio separado que, amparada en una previsión legal o estatutaria, quiere concretarse precisamente en su salida de la sociedad”.

“Finalmente, la solución de la fecha del ejercicio de separación como fecha de la pérdida de la condición de socio es también más acorde con el principio de autonomía de la voluntad, con el carácter de «agrupación voluntaria de personas» que presenta toda sociedad, y con el «derecho a no estar asociado”. Para él “lo contrario supone aceptar la figura del «socio forzoso» o «cautivo» durante el largo periodo de liquidación del valor razonable…”).

Por último y reconociendo, como vemos, que la solución que propugna también cuenta con inconvenientes aboga por “una revisión de nuestra legislación para mejorar la regulación actual, evitando los inconvenientes e inseguridades jurídicas que de la situación actual se derivan. Pero ello es ya materia ajena a la jurisprudencial”.

Conclusiones.

De forma muy breve extraemos las siguientes:

  • Para el TS por la mera notificación del ejercicio del derecho de separación no se deja de ser socio. Ello sólo se produce con el reembolso del valor de su participación en la sociedad.
  • En cambio, en la exclusión de socios, ese momento viene referido, o bien al acuerdo de exclusión o bien la sentencia firme que lo declara.
  • La fecha para la valoración de las participaciones en el caso de la separación se pone en la notificación a la sociedad, en cambio en la exclusión será en la fecha del acuerdo o en la de la firmeza de la sentencia que declara la exclusión.
  • Si la sociedad cae en concurso después del ejercicio del derecho de separación, el crédito del socio será un crédito subordinado.

El magistrado discrepante llega a conclusiones distintas:

  • La efectividad del derecho de separación se produce en el momento de su notificación a la sociedad.
  • En caso de concurso posterior el crédito de reembolso será un crédito ordinario.
  • No se puede ser titular de un crédito y al mismo tiempo ser titular de las participaciones o acciones.

A la vista de los fundamentos de derecho de la sentencia, y de la argumentación del magistrado autor del voto particular, parece que lo más razonable sería abogar por una reforma legislativa en la que se aclarara cuál es la situación del socio separado de la sociedad, hasta que se produzca el reembolso de su cuota social.

Con la tesis del TS el socio separado queda más protegido que con la tesis contraria, pero no podemos desconocer que la argumentación de esta, salvo quizás en lo relativo a las sociedades profesionales que puede ser visto de otro modo, se basa en profundas razones jurídicas y prácticas, evitando los muchos problemas que pueden surgir para el socio y la sociedad durante el tiempo que media, que puede ser largo, entre la notificación del socio a la sociedad de su deseo de separarse y el momento en que se le abone su cuota social.

Desde un punto de vista práctico, conforme a la tesis del Supremo, hasta que no se le reembolse al socio su cuota, este lo sigue siendo y por tanto deberá ser tenido en cuenta a efectos de quorum de asistencia, de quorum de votación, de intervención en las juntas, de posibilidad de ejercitar su derecho de información, de posibilidad de ejercer todos los derechos que le concede la LSC y ente ellos los de solicitar auditor del art. 265.2 de la LSC, o los de solicitar convocatoria de junta, entre otros.

Luis Fernández del Pozo en un interesante artículo publicado en el “Almacén del Derecho”, sobre el problema que se plantea en esta sentencia, también aboga por una reforma legal en la que se determinen cuáles son los derechos que tiene el socio en el plazo que va desde la notificación hasta el reembolso, partiendo de la base de que esa plazo puede ser muy dilatado en el tiempo.

Así, sin decantarse claramente por ninguna de las tesis expuestas, y dado lo que él llama caos jurisprudencial, en parte aclarado por la sentencia de nuestro TS que hemos resumido, dice que lo procedente sería la regulación de los derechos de las acciones o participaciones del socio que se separa o es excluido desde que lo notifica a la sociedad o se toma el acuerdo, hasta que se procede al reembolso.

A estos efectos propone que durante ese período de tiempo si se abonan dividendos estos se consideren como entregas a cuenta, si la sociedad se disuelve recibirá la cuota de liquidación pero con el límite del valor de sus participaciones en el momento de la separación, si vende sus acciones o su derecho también se entenderá que es una entrega a cuenta, y lo mismo ocurre si hay un aumento con acciones liberadas, conserva también sus derechos políticos y para el caso de concurso propone que al socio separado no se le considere acreedor subordinado.

Como vemos es una postura próxima a la del TS, pero que intenta dar solución a los problemas que señala Díaz Fraile en su voto discrepante.

No se nos escapa que en la regulación propuesta quedan cuestiones sin resolver como las reducciones de capital, los aumentos ordinarios, o las distintas modificaciones estructurales que pudiera acordar la sociedad: si sigue siendo socio tendrá derecho de canje, si es un mero acreedor se le aplicará el art. 44 de la Ley 3/2009, con posibilidad de oposición y de garantía de su crédito. Quizás pudiera pensarse en la conveniencia de dar unas reglas generales para el socio en esa situación, que intentar regular todas las posibles situaciones en que el mismo pueda encontrarse.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

ENLACES:

LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

MINI INFORME ENERO 2020 (con separata fichero Juan Carlos Casas)

INFORME NORMATIVA ENERO DE 2021 (Secciones I y II)

INFORME RESOLUCIONES ENERO 2021

NORMATIVA COVID  –  GLOSARIO VOCES COVID

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2021. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

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PORTADA DE LA WEB

Ohanes en La Alpujarra (Almería)

 

Informe mercantil julio 2020. Últimas medidas mercantiles Covid-19. Derecho separación por no reparto dividendos.

INFORME MERCANTIL DE JULIO DE 2020 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.
    • Han seguido las disposiciones generales motivadas por la pandemia Covid-19

Destacamos

— La Resolución de 27 de mayo de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, por la que se aprueban los modelos de solicitud para hacer constar en el Registro de Bienes Muebles la moratoria de préstamos hipotecarios o no. Son modelos de utilización voluntaria que sin duda facilitarán a las entidades acreedoras, la constancia en el RBM de las moratorias.

Los modelos aprobados son dos:

– Modelo de solicitud, ante el Registro de Bienes Muebles de la constancia de moratoria para varios contratos.

– Modelo de solicitud, ante el Registro de Bienes Muebles de la constancia de moratoria para un único contrato.

Nota: realmente se publicó en la Sección III.

— El Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, que hace el número 16, sobre medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Su principal novedad en lo que a nosotros nos interesa está en el levantamiento de la suspensión de los plazos de caducidad de los asientos registrales.

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También es importante la modificación, una vez más, del  artículo 40.1 y 2 del RDL 8/2019, prorrogando hasta el 31 de diciembre de 2020, la posibilidad de consejos y juntas generales de personas jurídicas por videoconferencia o conferencia múltiple, aunque no lo prevean los respectivos estatutos.

También se ocupa de la resolución de contratos con consumidores. La D.F. 5ª modifica el artículo 36 RDLey 11/2020, de 31 de marzo, relativo al derecho de resolución de determinados contratos sin penalización por parte de los consumidores y usuarios, con el fin de extender la aplicación del artículo 36.1 a aquellos contratos que puedan resultar de imposible ejecución como consecuencia de las medidas impuestas por las diferentes administraciones incluidas las autonómicas- durante las fases de desescalada o nueva normalidad.

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Disposiciones autonómicas

No hay en este mes ninguna de interés mercantil.

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD

La 70, estableciendo que no es necesario en una herencia abintestato aportar para la calificación registral el acta inicial de requerimiento para declarar herederos abintestato, ni las certificaciones de defunción y del Registro General de Actos de Última Voluntad de los causantes. Basta con el acta notarial propiamente dicha.

La 85, en la que considera que la adjudicación a uno de los herederos con la obligación de compensar en metálico a los demás el exceso de valor de lo adjudicado en relación con el de su cuota hereditaria no implica enajenación, es decir es una regla particional. La interpretación del testamente debe correr a cargo del contador partidor y, en su caso, de los herederos, debiendo pasarse por ella salvo que sea disparatada o absurda. La regla legal de la posible igualdad no exige igualdad matemática o absoluta. 

La 89, según la cual el origen de los medios de pago debe también manifestarse o acreditarse en las adjudicaciones en convenio regulador por divorcio. Esta resolución ha sido puesta en cuestión en trabajo de Silvano Gutiérrez en esta misma web.

La 95, aclarando que la enajenación directa en un proceso concursal requiere escritura pública, sin que sea suficiente el auto aprobatorio. Las fincas, en cuanto a su descripción no es necesario que estén determinadas con todos los datos exigibles según la legislación hipotecaria, pero han de estar perfectamente identificadas.

La 96, que trata de la cuestión del embargo trabado sobre otro embargo declarando que si se ejecuta ese embargo no se puede rematar la finca sin intervención del titular registral.

La 100, que plantea el problema de la aplicabilidad de la Ley 2/2009 a un préstamo hipotecario concedido por un inversionista, que tiene otras cuatro hipotecas inscritas, a un pensionista para arreglos en un bar adquirido por herencia pero que dedica a actividad empresarial, declarando la DG que no está sujeto a dicha Ley.

La 106, que interpreta una cláusula testamentaria en la que se hace constar que “el esposo instituye heredera fiduciaria a su esposa, si no contrae nuevo matrimonio, ya que en tal caso le lega a ésta su cuota usufructuaria y la sustituye vulgar y fideicomisariamente por los hermanos del testador”, en el sentido de que en tal supuesto, y si la fiduciaria no contrae nuevo matrimonio, son herederos fideicomisarios los hermanos del testador, y no son herederos los sobrinos de la esposa referida, ya que se está ante una sustitución fideicomisaria condicional y no ante una herencia condicional.

La 109, que declara que el artículo 98 de la Ley 24/2001 no es aplicable a una compraventa realizada en 1980, con un poder calificado por el registrador como insuficiente.

La 115, muy interesante, pues estima que la  prohibición de disponer que se impone en el testamento a la heredera, hasta alcanzar la edad de veinticinco años, no conculca la intangibilidad cualitativa de la legítima, pues se establece una cautela «Socini», admitida doctrinal y jurisprudencialmente, o cláusula de opción compensatoria de la legítima, de modo que la heredera forzosa tiene la facultad de elegir entre respetar la prohibición de disponer, recibiendo más de lo que le corresponde por su legítima, o bien la infracción de dicha prohibición aun cuando en este caso quede reducida su porción hereditaria a su legítima. En definitiva, que la llamada cautela Socini es aplicable a cualquier gravamen que se imponga sobre la legítima siempre que el legitimario pueda optar por recibir como libre su legítima estricta o lo que haya dispuesto el testador, siempre que obviamente respete su cuota legitimaria.

La 122, según la cual cabe constituir una sola hipoteca en garantía de obligaciones distintas cuando aquéllas tienen conexión causal entre sí o relación de dependencia de unas respecto de las otras. En los restantes casos, de varias obligaciones garantizadas sin nexo causal, cabe constituir una hipoteca llamada flotante regulada en el artículo 153 bis LH cuando el acreedor es una entidad financiera u organismo oficial especificado en dicho artículo. 

La 123 y 124, sobre pacto comisorio estableciendo que la prohibición de dicho pacto también es aplicable a toda suerte de negocios jurídicos, indirectos, simulados o fiduciarios, simples o complejos, que persigan fines de garantía. Es decir que siempre que bajo estos esquemas contractuales se detecte una «causa garantiae», se aplicará la norma prohibitiva del artículo 1859 CC.

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 71, que sigue estableciendo que, si la sociedad está dada de baja en la AEAT y con el CIF revocado, no es posible la práctica de inscripción alguna.

La 82, de gran importancia pues sobre la inclusión de la  información financiera en el depósito de cuentas viene a decir que para tener obligación de incluir dicho informe, las sociedades de capital deben cumplir de forma cumulativa los requisitos establecidos en las letras a) y b) del art. 262.5 de la LSC. Si se deja de cumplir el requisito de la letra a) o alguno referido a cifras económicas o ser entidad de interés público, de los de la letra b), desaparece la obligación.

La 107, ratificando una vez más que no son inscribibles los acuerdos adoptados por una junta general celebrada sin haber sido convocada con la antelación debida.

La 129, según la cual es inscribible la cláusula estatutaria que en caso de administración mancomunada permite que la convocatoria de junta sea hecha por uno solo de los administradores mancomunados, aunque estos sean más de dos.

La 137, que de forma terminante nos dice que para la inscripción de un buque en construcción en astillero extranjero es requisito indispensable su previa inscripción en el Registro de Buques y Empresas Navieras. Es además dicha inscripción la que va a determinar la competencia del concreto RBM.

La 143 y 144, confirmando que en la certificación de los acuerdos de una junta es necesario expresar la forma de adopción de los acuerdos, esto es, las mayorías con que fueron adoptados…”.

La 151 y 154, que en una constitución de sociedad determina que, si el objeto se refiere a la negociación de valores mobiliarios, deben excluirse expresamente del mismo las actividades reguladas en la LMV y que es posible establecer en estatutos que la asistencia personal del representado a la junta no implica la revocación de la representación.

La 156, muy discutida, pues admite como inscribible una cláusula estatutaria por virtud de la cual en caso de embargo de participaciones surge un derecho de adquisición preferente a favor de la sociedad y los socios. Se admite además como precio o valor razonable el que resulta del balance. Mientras subsiste el embargo se suprime el voto al socio afectado. Y también es admisible configurar el embargo como causa de exclusión, con valor también preestablecido según balance.

La 157, que dice que el cese de administrador es inscribible aunque el correlativo nombramiento no pueda inscribirse por el cierre de hoja por falta de depósito de cuentas.

La 160, también muy debatida pues viene a decir que un aumento de capital por compensación de créditos es un aumento por aportación no dineraria y no da lugar al derecho de suscripción preferente de los demás socios.

La 161 y 163, que aplica el principio de tracto sucesivo a los depósitos de cuentas de forma que si falta un año no pueden realizarse el depósito de años sucesivos.

La 162, en la que se dice que no es posible el depósito de cuentas de una sociedad, respecto de la cual se ha solicitado por la minoría el nombramiento de auditor, si las cuentas no vienen acompañadas del pertinente informe del auditor nombrado.

CUESTIONES DE INTERÉS.
Últimas medidas mercantiles Covid-19 y derecho de separación por no reparto de dividendos.

Este mes y como medio de clarificación si ello es posible, vamos a hacer un resumen sobre las últimas disposiciones mercantiles en RDLeyes motivados por la continuación de las medidas legislativas Covid-19, aunque ya fuera del estado de alarma.

Estas son las siguientes:

— La medida de mayor calado en relación a las sociedades mercantiles está en el Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, que hace el número 16, sobre medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Este RDLeg modifica una vez más el artículo 40.1 y 2 del RDLeg 8/2020. En virtud de esta modificación se prorroga hasta 31 de diciembre de 2020, la posibilidad de celebrar consejos de administración y juntas generales por el sistema de videoconferencia o conferencia múltiple y ello, aunque nada se prevea en los estatutos sobre este tipo de celebraciones.

El legislador ha considerado conveniente el mantenimiento de esta posibilidad pues pese al levantamiento del estado de alarma es muy posible que grandes y medianas sociedades tengan problemas para las reuniones de socios y por otra parte con esta posibilidad también se facilita, por parte de los consejos de administración, la toma de decisiones de forma urgente lo que puede ser de especial trascendencia para paliar los efectos de la crisis.

Pero si el legislador ha considerado aconsejable el mantenimiento de estas posibilidades, quizás lo que debería plantearse es la incorporación de las mismas a la Ley de Sociedades de Capital, con carácter definitivo, aunque con las prevenciones o modificaciones que se estimen convenientes a la vista del uso que se haya hecho de ellas y de los problemas que se hayan originado. Aunque la norma daba por supuesto que en los estatutos se pueden establecer estas especiales formas de adopción de acuerdos en toda clase de sociedades, para nosotros es bastante dudoso que ello sea así. Por ello debiera mantenerse la vigencia de estas normas, al menos hasta que por medio del pertinente proyecto de ley, se introduzcan de forma definitiva en nuestras sociedades, Si vamos hacia una digitalización de nuestra economía, y esa digitalización será unas de las condiciones que nos imponga la UE para el “pseudo rescate”, no tendría mucho sentido su eliminación. Ahora bien, lo que sí es necesario es que por la Comisión General de Codificación se estudie la posible reforma a realizar y se establezcan las prevenciones o garantías que sean necesarias. Quizás si alguno de los RDleyes que regulan estas especiales juntas y consejos se tramita como proyecto de Ley, en ese momento se podría aprovechar para, sobre su base, modificar la LSC.

— La segunda reforma mercantil de calado del último mes es la contenida en el Real Decreto Ley 24/2020, de 26 de junio.

Este RDLeg sobre el reparto de dividendos viene a establecer en su artículo 5, para las sociedades de más de 50 trabajadores que “Las sociedades mercantiles u otras personas jurídicas que se acojan a los expedientes de regulación temporal de empleo regulados en los artículos 1 y 2 del presente real decreto-ley y que utilicen los recursos públicos destinados a los mismos no podrán proceder al reparto de dividendos correspondientes al ejercicio fiscal en que se apliquen estos expedientes de regulación temporal de empleo, excepto si abonan previamente el importe correspondiente a la exoneración aplicada a las cuotas de la seguridad social y han renunciado a ella”.

Como consecuencia de ello se va a disponer que este no reparto de dividendo no se tendrá en cuenta “a los efectos del ejercicio del derecho de separación de los socios previsto en el apartado 1 del artículo 348 bis del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio”.

Por lo tanto, aunque no se repartan dividendos en el ejercicio en que se aplique la regulación temporal de empleo, los socios no podrán ejercer su derecho de separación pese a que se den los demás requisitos que se contemplan en el citado artículo 348 bis.

Ahora bien, esta disposición pudiera plantear alguna cuestión en ejercicios sucesivos en donde ya por acuerdo de junta no se repartan dividendos pues queda la duda si ese no reparto obligado de dividendos se tendrá o no en cuenta a los efectos de acreditar el cumplimiento de los otros requisitos que exige la norma para el ejercicio del derecho de separación. Uno de estos requisitos es que “se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores”. Este requisito es independiente del reparto de beneficios y por tanto se atenderá a los beneficios obtenidos. Pero el siguiente requisito sí hace referencia se ese reparto al decir “aun cuando se produzca la anterior circunstancia, el derecho de separación no surgirá si el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años equivale, por lo menos, al veinticinco por ciento de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo” ¿se podrá computar ese ejercicio o ejercicios de no reparto obligatorio de beneficios a los efectos el cómputo de los cinco años? Parece que sí se podrá computar pues el reparto de beneficios a que alude la norma es un reparto global y no individualizado.

— También sobre el derecho de separación en general el Real Decreto Ley 25/2020, de 3 de julio, con el objetivo de reforzar la solvencia de las empresas para afrontar la recuperación económica  extiende el plazo de suspensión del derecho de separación de los socios por falta de distribución de dividendos del artículo antes visto.  

Para ello, la D. F. 4ª añade un párrafo al artículo 40.8 RDLey 8/2020, de 17 de marzo, con la siguiente redacción:

El primer párrafo dice que “Aunque concurra causa legal o estatutaria, en las sociedades de capital los socios no podrán ejercitar el derecho de separación hasta que finalice el estado de alarma y las prórrogas del mismo que, en su caso, se acuerden”.

Ahora se añade que el derecho de separación, sólo este, previsto “en los apartados 1 y 4 del artículo 348 bis del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, se suspende hasta el 31 de diciembre de 2020”.

Es decir que por una parte los socios de aquellas sociedades que no puedan distribuir dividendo por estar en un Erte, no pueden ejercitar su derecho de separación mientras esa situación persiste. Pero es que, con independencia de ello, ningún socio afectado por el no reparto de dividendo, sea por la causa que sea, podrá ejercer el derecho de separación hasta el 31 de diciembre de 2020. Ahora bien, una vez pasado dicho plazo, si no se ha repartido dividendo en el ejercicio de 2020, y se dan los demás requisitos que exige el nuevo artículo 348 bis de la LSC, se podrá volver a ejercer dicho derecho. En definitiva, es un pequeño respiro que se da a las empresas para que durante este año no tengan que reembolsar a los socios que voten en contra del no reparto de dividendos, la cuota del haber social que les corresponda según valoración de experto independiente en defecto de acuerdo con la sociedad.

El plazo para el ejercicio del derecho de separación de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios, parece que deberá computarse a partir de 31 de diciembre de 2020, sea cualquiera le fecha en que se haya celebrado la junta cuyos acuerdos originan el derecho de separación.

— El Real Decreto-ley 26/2020, de 7 de julio, de medidas de reactivación económica para hacer frente al impacto del COVID-19 en los ámbitos de transportes y vivienda, sobre moratoria contratos sin garantía hipotecaria, en su  D.F.9º modifica el art. 23 RDLey 11/2020, de 31 de marzo, permitiendo que los deudores comprendidos en el ámbito de aplicación de la suspensión de las obligaciones derivadas de los contratos de crédito sin garantía hipotecaria puedan solicitar del acreedor, hasta el 29 de septiembre de 2020 la suspensión de sus obligaciones. Los deudores acompañarán, junto a la solicitud de suspensión, la documentación prevista en el artículo 17. El anterior plazo acababa el 21 de julio.

No obstante se mantienen hasta entonces los criterios para la definición de vulnerabilidad económica y la acreditación de condiciones (nuevos apartados 3 y 4 D.F 12ª, RDLey 11/2020, de 31 de marzo).

También modifica el art. 24, dedicado a la concesión de la suspensión. Comparado con la redacción anterior se observa que desaparece la prohibición de otorgar instrumentos notariales que recojan la suspensión.

Y se añaden los apartados que transcribimos:

“7. Cuando la entidad financiera conceda, simultánea o sucesivamente, una moratoria legal y una moratoria convencional, el acuerdo de moratoria convencional suscrito con el deudor recogerá expresamente el reconocimiento de la moratoria legal, suspendiéndose los efectos de la moratoria convencional hasta el momento en el que finalice aquella.

  1. A los efectos de este artículo, se entenderá por moratoria legal la regulada en los artículos 24.2 y 25 de este real decreto-ley.
  2. A los efectos de este artículo, se entenderá por moratoria convencional la regulada en los artículos 7 y 8 del Real Decreto-ley 19/2020, de 26 de mayo”.

En suma, que las moratorias se podrán documentar en escritura pública, y se establece la compatibilidad entre moratoria legal y convencional, si bien esta última solo tendrá efectividad cuando finalice la legal. Ya sabemos de sus distintos requisitos.

 

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SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

MINI INFORME JUNIO 2020

INFORME NORMATIVA JUNIO DE 2020 (Secciones I y II )

NORMATIVA COVID  –  GLOSARIO VOCES COVID

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2020. Futuras. Consumo

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RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

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Islas Columbretes (Castellón)

Informe Mercantil diciembre de 2019. Expedientes jurisdicción voluntaria. Sustitución liquidador. Créditos fiscales.

INFORME MERCANTIL DE DICIEMBRE DE 2019 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

— No existe en el mes pasado ninguna disposición general que sea de interés puramente mercantil. 

Disposiciones autonómicas

Ninguna de interés mercantil.

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD   

Como resoluciones de propiedad, de interés tangencial mercantil, podemos considerar las siguientes:

La 422, que exige para la inscripción de una escritura de adición de herencia la intervención de los mismos legitimarios que intervinieron en la primera escritura o al menos el contador partidor designado por el causante.

La 434, de gran importancia en cuanto a la representación por poder especial de sociedades mercantiles, en cuanto dispone que si la representación de una sociedad es por un poder no inscrito en el RM, no es necesario que el notario autorizante de la escritura refleje los datos identificativos del otorgante del poder, ni el cargo que ostentaba para otorgarlo, conforme a la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia 643/2018, de 20 de noviembre del Tribunal Supremo). Es decir que el juicio de suficiencia comprende y abarca “el examen de la existencia, validez y vigencia del poder del que resulta la legitimación”.

La 435, que reitera que la cancelación de la hipoteca basada en una “caducidad convencional” requiere que se dé exacto cumplimiento a lo pactado para ello en la escritura de constitución de la misma. Por tanto, para cancelar habrá que hacer un estudio detallado de lo que resulta del registro sobre la caducidad.

La 438, sobre competencias del juez y la delimitación de sus competencias con las del letrado de la Administración de Justicia estableciendo que es el letrado de la Administración de Justicia el encargado de los diversos trámites de la ejecución incluida la aprobación del remate y de la adjudicación, pero corresponde al Juez aprobar el remate mediante auto y esta cuestión cae dentro de la calificación del Registrador con arreglo al artículo 8 de la Ley Concursal. También corresponde al juez del concurso, y no al letrado de la Administración de Justicia, según resulta del artículo 149.5 de la Ley Concursal, ordenar la cancelación de las cargas correspondientes como consecuencia de la enajenación.

La 449, de trascendencia para la debida comprensión de la exoneración del pasivo insatisfecho como sistema de conceder una segunda oportunidad al deudor. Pese a que se da una segunda oportunidad, la exoneración de pasivo no puede por sí sola provocar la cancelación de una hipoteca sobre finca de los deudores, pues para ello será siempre necesario o una escritura pública del acreedor o una sentencia firme en que se ordene la cancelación.

La 451, confirmatoria de que contra la denegación de un asiento de presentación es posible recurso gubernativa y que no es posible asiento de presentación de documentos privados, salvo los casos en que las disposiciones legales les atribuyan eficacia registral.

La 452, fijando la doctrina de que la inscripción del pacto de ejecución extrajudicial de hipoteca es constitutiva, por lo que no es posible instar y tramitar dicho procedimiento ante notario si dicho pacto no está inscrito, incluso aunque por error se hubiera emitido certificación de cargas.

La 453, según la cual, aunque una sociedad se declare nula, no por ello es posible la cancelación de inscripciones en el registro de la propiedad en las que intervino dicha sociedad, sin la participación de los titulares registrales de dichas inscripciones.

La 455, en la que se declara que, si se nova y subsana un documento privado en escritura pública, es posible que en dicha escritura se exprese con claridad la causa de dicho negocio. En definitiva, que un contrato calificado en el documento privado de arras o señal se puede convertir en una compraventa en la escritura pública.

La 458, que, tratando de las notificaciones necesarias al titular de la finca para una subasta notarial, declara que las notificaciones, en sede de ejercicio extrajudicial de hipoteca deberán efectuarse en los domicilios de los interesados que figuren en el Registro de la Propiedad y en la forma prevenida por la legislación notarial, acta de notificación y requerimiento, regulada en los artículos 202 a 206 del RN. La notificación debe ser previa a la celebración de la subasta a fin de que los interesados dispongan de un plazo razonable para su intervención, así resulta de lo dispuesto en el artículo 236-f.1 que señala un plazo de treinta días.

La 460, que, tratando de un aumento de capital a una sociedad por aportación de una concesión minera, aumento que se inscribió en el RM, establece que para su inscripción en el RP es necesario aportar la autorización administrativa autorizando la transmisión total o parcial de la titularidad de la concesión. Quizás también debió exigirse para la inscripción en el RM, pues si la transmisión está aquejada por cualquier defecto realmente el desembolso no puede darse por realizado.

La 494, según la cual existe conflicto de intereses entre una madre, con patria potestad prorrogada y su hijo, para otorgar escritura de liquidación de gananciales y herencia y ello aunque se hagan las adjudicaciones conforme al testamento con cautela socini. Es, pues, preciso, nombrar defensor judicial y, en su caso, aprobación judicial posterior si el juez no dispone otra cosa, al hacer el nombramiento.

La 496, que en una permuta de un crédito contra tercero, a cambio de un inmueble es necesario identificar los medios de pago que dieron lugar al préstamo originario. En el juicio notarial de suficiencia de un poder, debe darse fe expresa de que ha sido exhibida “copia autorizada” (y no solo “escritura”) del poder.

La 499, que permite la cesión de un crédito hipotecario pese a constar en el registro la nota de expedición de la certificación de cargas.

La 501, que distingue entre normas particionales y testamento partición, estableciendo que en el primer caso esas normas vinculan a los herederos o, en su caso, al contador partidor, mientras que la verdadera partición testamentaria provoca la adquisición directa «iure hereditario» de los bienes adjudicados a cada heredero.

La 503, que vuelve a determinar que, en el procedimiento de ejecución directa cuando, en subastas sin postor, se hagan adjudicaciones de bienes que no sean la vivienda habitual por debajo del 50% del valor de tasación, es preciso que haya tenido lugar, por analogía, el trámite del art. 670.4 LEC (audiencia y decisión posterior motivada del letrado de la Administración de Justicia), debiendo constar en el título presentado.

La 505, que dice que es preciso que conste en la escritura el NIE de la compareciente que representa al matrimonio vendedor, conforme al art. 254 de la LH.

La 519, que confirma el que, en una hipoteca a favor de varios acreedores por cuotas, no puede ser ejecutada por uno solo en cuanto a la totalidad del crédito, y por tanto es correcta en tal caso la denegación de la expedición de certificación.

La 529, que declara inscribible una disposición de bienes concretos de una comunidad postganancial sin previa liquidación, si disponen todos quienes agotan la titularidad sobre el bien. Registralmente es un caso de tracto sucesivo abreviado o comprimido.permuta credito, normas particionales, conflicto de interes, concurso, NIE, 

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 430, según la cual, en una reducción de capital no igualitaria, por restitución de aportaciones a uno solo de los socios, esa restitución puede ser objeto de aplazamiento siempre que lo consienta el socio afectado. También declara que la restitución no tiene por qué ser en efectivo y que debe consignarse ese aplazamiento en el registro.

La 431, que declara que una persona natural, representante físico de una persona jurídica administradora, no puede darse poder a sí misma en nombre de la sociedad.

La 442, muy importante pues ante una sociedad civil profesional constituida por notarios, establece de forma terminante que ello no es posible.

La 444, que en línea con la simplificación administrativa que resulta de las últimas Directivas de la UE en materia de sociedades, declara que es posible una escisión en la que la beneficiaria recibe sus propias participaciones, para después asignarlas a los socios de la escindida. También declara que  un grupo de participaciones sociales es una unidad económica, y puede ser objeto de escisión.

La 464, también de trascendencia registral pues establece que el representante físico de un administrador persona jurídica debe aceptar expresamente su cargo. Sin embargo, la manifestación de incompatibilidades la puede hacer el que lo nombra. La resolución es una consecuencia de la modificación en la LSC llevada a cabo por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, pues antes de esta reforma se entendía que ese representante físico era un  mero apoderado y como tal no era necesario que aceptara el cargo.

La 466, que en materia de forma de convocatoria viene a declarar que, si en los estatutos se dice que la convocatoria de la junta es por carta certificado con acuse de recibo, para que sea admisible que esa carta sea sustituida por un burofax, será necesario añadir en la certificación que el burofax se envió por el Servicio Postal Universal (Correos) y que lo fue también con acuse de recibo. En otro caso no hay equivalencia y la convocatoria estará mal hecha.

La 480, relativa al RBM, confirmando que no es posible tomar anotación de embargo dirigida contra el comprador de un vehículo si el mismo, en virtud de un contrato de financiación a comprador, tiene inscrita una reserva de dominio a favor de dicho financiador.

La 502, que vuelve a confirmar que, en los expedientes de nombramiento de auditor a instancia de la minoría, es el solicitante el que debe hacer la provisión de fondos para el Borme y satisfacer los honorarios registrales.

La 506, esencial para la debida interpretación del polémico artículo 348 bis de la LSC, estableciendo que la causa de separación regulada en dicho artículo debe sujetarse al procedimiento normal de las otras causas legales de separación y por tanto a lo dispuesto en  el artículo 348 de la LSC.

La 512, según la cual no es inscribible una modificación estatutaria que, en cuanto al lugar de celebración de la junta, viene a disponer que se puede celebrar en cualquier parte del territorio de la Comunidad Autónoma en que se sitúa su domicilio. En definitiva, para poder establecer en estatutos que las juntas generales se celebren en lugar distinto al domicilio de la sociedad, debe determinarse el concreto lugar de celebración que debe estar referido a un término municipal o a una localidad, ciudad o pueblo.

La 517, reiterativa de que en la regulación estatutaria de un consejo de administración deben dejarse a salvo las normas imperativas.

La 522, que trata de un caso muy concreto y de repercusión mediática en Cataluña, estableciendo la doctrina de que pese a que una sociedad esté declarada en quiebra y exista convenio inscrito, la Junta General de esa sociedad puede acordar la disolución y el nombramiento de liquidadores.

La 525, que reitera que, si los estatutos hablan, en cuanto a la forma de convocar la junta, de correo certificado es necesario que ese correo sea remitido por el Servicio Postal Universal y no por cualquier otro operador privado y ello pese a la liberalización existente en cuanto al servicio de correos.

Cuestiones de interés: EXPEDIENTES JURISDICCIÓN VOLUNTARIA EN MATERIA DE AUDITORES Y EXPERTOS. SUSTITUCIÓN DEL LIQUIDADOR. CONSIDERACIÓN DE LOS CRÉDITOS FISCALES.

Volvemos en este informe al resumen de las más interesantes resoluciones de nuestra DG en materia de nombramiento de auditores y expertos.

Nos limitaremos a las dictadas en el primer trimestre de 2018, destacando que si en un principio la mayor parte de estos expedientes estaban destinados a resolver diversas cuestiones en materia de auditores, en la actualidad y tras la entrada en vigor el artículo 348 bis de la LSC, la mayor parte de ellos están dedicados a los problemas que se planten con el ejercicio del derecho de separación por falta de reparto de dividendos, y el nombramiento de experto que para la valoración de las acciones o participaciones tiene el socio que ejercita dicho derecho.

Aunque la redacción del art.348 bis ha sufrido una profunda reforma por la Ley 11/2018, de 28 de diciembre, las decisiones de nuestra DG siguen siendo útiles para los expedientes que se abran con el nuevo precepto, pues en la mayoría de los casos las cuestiones tratadas son muy genéricas. No obstante, cuando las diferencias entre el anterior artículo son sustanciales las hemos pues de relieve.

Junto a los expedientes señalados también son muy interesantes otros expedientes, que constituyen novedad como el relativo al derecho de separación en sociedades profesionales o los relativos a sustitución del liquidador o el que trata sobre si un crédito fiscal es o no ingreso ordinario de la sociedad.

Los expedientes dignos de reseñar han sido los siguientes:

A) SOCIEDAD PROFESIONAL. EJERCICIO DEL DERECHO DE SEPARACIÓN POR SOCIO PROFESIONAL. NOMBRAMIENTO DE EXPERTO.

Expediente 3/2019 sobre nombramiento de experto.

 Resolución de 20 de marzo de 2019

  Palabras clave: experto, derecho se separación, sociedad profesional.

  Hechos: Se trata del ejercicio del derecho de separación en una sociedad profesional.

Un socio profesional ejercita su derecho de separación conforme al artículo 13 de la LSP, es decir por su propia voluntad, solicitando del registrador mercantil el nombramiento de experto independiente ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo con la sociedad para la valoración de sus participaciones.

La sociedad se opone pues, según dice, el socio ya no es lo debido a que renunció voluntariamente pudiendo, en su caso, acudir a la jurisdicción ordinaria; además el ejercicio del derecho se hace en fraude de ley; que la sociedad está de acuerdo en hacer una valoración consensuada; que los peritos designados por las partes están en conversaciones sin que se hayan podido establecer los criterios de valoración y que por tanto no existe la falta de acuerdo que exige el art 353 de la Ley de Sociedades de Capital.

La registradora inadmite la oposición y declara la procedencia del nombramiento.

La sociedad interpone recurso de alzada ante la Dirección General, reiterando sus argumentos y el socio por su parte se reafirma en su petición.

Resolución: La DG confirma la decisión de la registradora.

Doctrina: Para la DG “ninguno de los motivos aducidos por la sociedad enerva la posición jurídica del socio y su derecho a solicitar el experto a que se refiere el artículo 353 de la Ley de Sociedades de Capital”.

La afirmación de que el socio ya no es socio es totalmente insostenible pues el socio que ejercita su derecho de separación lo sigue siendo ya que de “la regulación contenida en la Ley de Sociedades de Capital resulta con claridad que desde el momento en que ejerce su derecho a separarse de la sociedad la protección de su posición jurídica se dirige a la restitución del valor razonable de su participación en la sociedad (vide resolución de 4 de febrero de 2013). Así resulta indubitadamente de la previsión del artículo 348 y 348 bis en relación con los artículos 353 y 356 de la Ley de Sociedades de Capital. El régimen legal establece que a falta de acuerdo sobre el importe del valor razonable este será determinado por un experto independiente nombrado por el registrador mercantil cuyos honorarios corren a cuenta de esta”.

El artículo 13 de la Ley 2/2007 es claro en cuanto al derecho del socio profesional de separarse de la sociedad constituida por tiempo indefinido, y por tanto “ejercitado el derecho de separación en sede de sociedades profesionales, es eficaz frente a la sociedad y desde ese momento el interés protegible se agota en la liquidación del crédito que corresponde al socio que lo ha ejercitado para cuya satisfacción el ordenamiento pone a su disposición el procedimiento establecido en el artículo 353 de la Ley de Sociedades de Capital”

La alegación de fraude o mala fe tampoco puede ser estimada, pues sin perjuicio de que la sociedad pueda acudir a la jurisdicción ordinaria, es claro igualmente que “el ejercicio de la facultad de solicitar designación de experto no puede sujetarse a requisito alguno”. Basta la presentación de la solicitud como “prueba inequívoca de la voluntad del socio de que sea un experto independiente el que lleve a cabo la determinación del valor razonable” que no se puede hacer depender del resultado o de la existencia de conversaciones previas con la sociedad.

Concluye la DG afirmado que “el procedimiento de designación de experto independiente a que se refiere el artículo 363 del Reglamento del Registro Mercantil debe tramitarse sin necesidad de exigir al solicitante que acredite la existencia de conversaciones o propuestas previas a la sociedad pues la mera presentación de la solicitud es prueba suficiente de la voluntad del socio que se separa de que sea un experto independiente el que lleve a cabo la determinación del valor razonable de su participación en la sociedad, de acuerdo al procedimiento que estime más conforme con la situación”.

Comentarios: Resulta patente de esta resolución que el socio profesional puede separarse de la sociedad constituida por tiempo indefinido en cualquier momento y que sin necesidad ni siquiera de intentar un acuerdo con la sociedad, puede solicitar el nombramiento de experto independiente. Es decir que de la propia solicitud se desprende ya esa falta de acuerdo entre el socio y la sociedad sobre la valoración de sus participaciones. Y esa solicitud no es índice de mala fe, al menos en el expediente administrativo, aunque ello tenga como consecuencia que el coste del experto recaerá sobre la sociedad.

B) NOMBRAMIENTO DE EXPERTO POR CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARIAS: ESTAS SE DEBEN PONER DE MANIFIESTO EN LA SOLICITUD O POR EL REGISTRADOR MERCANTIL PROVINCIAL.

Expediente A-4-2019 sobre nombramiento de auditor por concurrir circunstancias extraordinarias.

Resolución de 22 de septiembre de 2019(sic).

Palabras clave: auditor, circunstancias extraordinarias.

Hechos: Se solicita por una sociedad el nombramiento de determinado auditor manifestando simplemente que la sociedad está sujeta a auditoría y que ha finalizado el ejercicio a auditar sin que haya sido nombrado auditor.

El registrador sin más explicaciones que el hecho de formular la sociedad cuentas consolidadas, traslada el expediente a la DG.

Resolución: La DG rechaza la solicitud.

Doctrina: La DG, tras considerar que sólo procede nombramiento de auditor fuera del procedimiento ordinario cuando el volumen y el movimiento económico de la sociedad son reveladores de un tamaño que justifica que las labores de auditoría sean llevadas a cabo por una firma de auditoría que tenga capacidad suficiente para hacerle frente a semejante labor, concluye, que en el caso presente, ni de la solicitud, ni del escrito del RM resulta “circunstancia especial alguna que justifique la inaplicación del procedimiento ordinario de nombramiento de auditor, ni por volumen y movimiento económico de la sociedad ni por otras circunstancias especiales…”.

Comentarios: Lo más destacado de esta resolución y por ello la hemos resumido, es que aunque en el escrito de solicitud de auditor por concurrencia de circunstancias extraordinarias no se indique cuáles son esas circunstancias que autorizan a saltarse el procedimiento ordinario, el registrador, en su escrito de remisión, pudiera indicar cuáles son a su juicio y la DG tener en cuenta esas manifestaciones para decidir la procedencia o no del nombramiento, o bien hacer, como hace en este caso, denegar la solicitud y ordenar al registrador a nombrar auditor por el turno que corresponda según el sorteo o realizado.

Por ello siempre es aconsejable que, en estos expedientes, el registrador que por tener a su cargo la hoja de la sociedad y los depósitos de cuentas de la misma, posee un conocimiento de la situación de la sociedad, haga ésta o no alegaciones para la aplicación del procedimiento especial, incluya en su remisión un informe, aunque sea breve, sobre si procede o no la aplicación del procedimiento especial de nombramiento y las razones para ello.

C) SUSTITUCIÓN DE LIQUIDADOR POR DURACIÓN EXCESIVA DE LA LIQUIDACIÓN. CRITERIOS.

Expediente 7/2019 sobre sustitución de liquidador a instancia de un acreedor.

Resolución de 27 de marzo de 2019.

Palabras clave: sustitución liquidador, duración liquidación, acreedor.

Hechos: Se trata de una solicitud por parte de un acreedor de la sociedad, de sustitución de liquidador al amparo del artículo 389 de la Ley de Sociedades de Capital por la excesiva duración de la liquidación.

Los motivos de la solicitud, en extracto, son los siguientes:

— Que han transcurrido más de tres años desde la disolución.

— Que fue nombrada una interventora de la liquidación.

— Que pese a haberlo solicitado no ha recibido información alguna sobre la liquidación.

— Que no han sido depositadas las cuentas de 2016. Que tampoco han sido aprobadas las cuentas de 2017.

— Que el liquidador ha incumplido sus obligaciones de presentar informe sobre la liquidación a la Junta General.

— Que la designación de interventora pone de manifiesto el que parte de los socios lo han considerado necesario.

— Que la sociedad disuelta ha entablado varios procedimientos contra la solicitante, desestimados con condena en costas.

— Que existen también procedimientos instados por la AEAT.

— Y que la existencia de acreedores con créditos vencidos, líquidos y exigibles determina el incumplimiento del liquidador de instar el procedimiento concursal de conformidad con el artículo 5 de la Ley Concursal.

La sociedad se opone y alega:

— Que no ha transcurrido los tres años desde la aceptación del liquidador.

— Que se ha presentado una demanda por nulidad de contrato de swap.

— Que los mayores acreedores son entidades financieras y la Sareb.

 — Que la solicitante vendió una finca a la sociedad, origen de numerosos pleitos.

 — Que se han llevado a cabo diversas gestiones para la venta de promociones de la sociedad.

— Que algunas propuestas no han sido aceptadas por la Sareb, lo que provoca que la sociedad carezca de liquidez.

— Que si no se dio información al solicitante lo fue por la existencia de reuniones con el mismo.

Por su parte la interventora constata diversos incumplimientos por parte del liquidador.

El registrador no admite la oposición y resuelve la procedencia de la sustitución del liquidador por resultar del contenido del Registro la falta del depósito de cuentas.

El liquidador interpone recurso de alzada desvirtuando las afirmaciones de la interventora y poniendo de manifiesto las negociaciones llevada a cabo.

La solicitante hace nuevas alegaciones sobre el “dies a quo” que debe ser el de la apertura de la liquidación y que pese a la complejidad de la liquidación, ello no justifica el retraso de la misma.

Resolución:  La DG revoca la decisión del registrador.

Doctrina: Para fundamentar su decisión y por la novedad del expediente, hace el CD las siguientes consideraciones sobre la liquidación en general y sobre el objeto del expediente:

— “la liquidación no es, sino un procedimiento independiente, aunque derivado de la disolución, integrado por una serie de operaciones conducentes a extinguir las relaciones jurídicas de la sociedad, tanto con terceros como con sus propios socios para culminar con la extinción definitiva de aquélla”;

— mientras dura la liquidación “la sociedad sobrevive, conservando su personalidad jurídica, pero sujeta a un status especial, por cuanto con la disolución se pone fin a su vida empresarial activa”;

      — “la figura central a la que la Ley llama en este período a desarrollar la actividad social y llevar a cabo el especial destino de las sociedades, es la figura del liquidador”;

— por ello la ley “impone al liquidador designado un conjunto de facultades y deberes conducentes todos ellos al más exacto cumplimiento de las previsiones legales”;

— las normas sobre disolución y liquidación son normalmente de carácter imperativo.

— el proceso liquidatorio no está sujeto a plazo alguno, salvo disposición contraria de los estatutos y ello porque la liquidación puede ser un proceso muy complejo.

— Esa no sujeción a plazo tiene en nuestro ordenamiento “el contrapeso de la posibilidad de destitución del liquidador”;

— para ello se establece en la LSC, artículo 389, la posibilidad de que transcurridos tres años desde el comienzo de la liquidación sin aprobación del balance final “cualquier socio o persona con interés legítimo podrá solicitar del Secretario judicial o Registrador mercantil del domicilio social la separación de los liquidadores” y que el “Secretario judicial o Registrador mercantil, previa audiencia de los liquidadores, acordará la separación si no existiere causa que justifique la dilación y nombrará liquidadores a la persona o personas que tenga por conveniente, fijando su régimen de actuación”. Finalmente establece que la “resolución que se dicte sobre la revocación del auditor será recurrible ante el Juez de lo Mercantil”.

— El expediente por parte del registrador mercantil “tiene la misma naturaleza que los de convocatoria de junta, designación de experto o de auditor”;

— por ello su objeto es simplemente “determinar si concurren o no los requisitos para la sustitución del liquidador designado y su sustitución por otro en los términos que resultan del precepto”;

 — cualquier cuestión distinta que se suscite será de la competencia de los tribunales;

— el modelo de expediente, mientras no exista un nuevo RRM, será el mismo que el de nombramiento de auditor y por consiguiente “debe darse traslado al liquidador a efectos de formular oposición”;

— si el liquidador se opone surge “una controversia que carece de relevancia contenciosa en los términos del artículo 1.2 de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria y que, a diferencia de lo previsto en la vieja Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, no obliga a acudir a la jurisdicción contenciosa (vid. artículo 17.3. 2º de la Ley de Jurisdicción Contencioso-administrativa)”;

— también tiene posibilidad de intervenir en el expediente “todos aquellos que ostenten la cualidad de interesados (artículo 4 de la Ley 39/2015, de 1 octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas), así como realizar alegaciones en cualquier estado del procedimiento (artículo 76), y a la subsanación de la solicitud en los términos establecidos en el artículo 68 de la Ley”;

— el registrador, no obstante “podrá resolver sobre las cuestiones que resulten del expediente, aún de las no traídas por las partes (artículos 88 y 119 de la Ley)”;

— confirma la DG la legitimación activa de cualquiera de los acreedores:

     — el plazo que establece el art. 389 es el de tres años es desde la apertura de la liquidación computándose desde la declaración de disolución y no desde la aceptación del cargo de liquidador como resulta indubitadamente de los artículos 371 y 389 de la Ley;

      — es fundamental en este expediente determinar si existe o no causa que justifique la dilación en la liquidación de la sociedad;

— para formular el balance final es necesario que se hayan terminado las operaciones de liquidación;

— y la liquidación será “un proceso más o menos complejo en función de las operaciones a realizar, circunstancia que a su vez dependerá de los concretos hechos que se pongan de manifiesto en el expediente”;

— así en “sociedades que al tiempo de la apertura del proceso de liquidación sea preciso llevar a cabo un gran número de acciones encaminadas a la realización del activo y satisfacción del pasivo resultará difícil, sino imposible, cumplir con el plazo legalmente establecido de tres años que sólo puede ser entendido como plazo generalmente razonable pero no como plazo preclusivo cualquiera que sea la sociedad a que se aplique”;

— no obstante, no basta “con alegar la complejidad del procedimiento de liquidación para entender que existe causa (justa, dice el artículo 380 de la propia Ley)”;

— es fundamental para entender que existe causa justa de dilación si el liquidador ha cumplido con sus obligaciones de forma razonable;

— debe tenerse muy en cuenta que lo primordial en caso de incumplimiento por el liquidador es que la junta que lo nombra también puede destituirlo;

— es decir “no basta el mero transcurso del tiempo previsto en la norma para la sustitución de la persona del liquidador si de las circunstancias que resulten del expediente resulta la complejidad de la situación a liquidar, así como el razonable cumplimiento por el liquidador de las obligaciones derivadas de la Ley”;

— por ello el “mero retraso en el cumplimiento de alguna de dichas obligaciones o el incumplimiento parcial no constituyen supuestos que permitan tener por cumplimentado el supuesto de hecho a que se refiere el artículo 389 de la Ley de Sociedades de Capital (vide la sentencia 866/1997, de 10 de octubre del Tribunal Supremo y el auto 168/1998, de 27 de marzo de la Audiencia Provincial de La Rioja)”;

— a la vista de todo ello concluye que en el expediente de que se trata “no se dan las circunstancias precisas para que proceda la sustitución de la persona del liquidador”;

— a juicio del CD sobre la no información que se achaca al liquidador “no existe un derecho individual de cada socio o de cada acreedor de recibir una información personalizada sobre el estado de la liquidación”; además el liquidador informó, aunque fuera tardiamente y no a satisfacción del acreedor, pero si de ello se derivara alguna responsabilidad sería competencia de los tribunales su determinación;

       — sobre el no depósito de cuentas anuales el liquidador ha alegado que sí fueron aprobadas, pero no pudieran depositarse;

— también “el liquidador ha hecho una extensa relación de actuaciones relacionadas con las operaciones de liquidación con expresión de los motivos que justifican la dilación del proceso, especialmente estando la sociedad dedicada a una actividad como es la inmobiliaria que ha sufrido las consecuencias de una crisis económica que en muchos casos aún no se han disipado”;

— el hecho de que la interventora nombrada haya informado favorablemente la sustitución del liquidador se basa en el no suministro de información suficiente “pero ni se explica el porqué de esta última afirmación ni se intenta justificar en modo alguno”. En su caso es una cuestión sujeta a control jurisdiccional;

 — por todo ello a juicio de la DG los hechos relatados “no resultan concluyentes pues si bien resulta acreditada, sin contradicción, la complejidad de la situación liquidatoria de la sociedad, no permiten afirmar la existencia de un incumplimiento generalizado y grave de las obligaciones inherentes al cargo de liquidador que permita tener por cumplimentados los requisitos que para su sustitución exige el ordenamiento jurídico”.

Comentario: Aunque se trata de una resolución en un caso muy particular y respecto de una sociedad afectada de lleno por la crisis inmobiliaria de los pasados años, los parámetros que fija la DG para resolver este expediente pueden servir de guía para otros similares que puedan plantearse.

Llama la atención no obstante que diciendo el art. 389.3 que la resolución que se dicte sobre la revocación del auditor(sic) será recurrible ante el juzgado de lo mercantil, la DG, al interponerse el recurso ante la misma lo acepta y no se plantea cuestiones de competencia. Estima que es un expediente similar al de nombramiento de auditor o convocatoria de junta y que por tanto es competente la DG para resolver el recurso que se plantee, bien por el solicitante o por el liquidador, sobre la decisión inicial del registrador. La decisión de la DG sí podrá ser combatida, pero ya no como expediente de jurisdicción voluntaria, sino por cualquiera de las partes que se considere perjudicada y como dice el pie de la propia resolución “podrá ser impugnada ante los juzgados y tribunales competentes del orden jurisdiccional civil”. Ahora bien, creemos que  también será posible que el interesado, en este caso el liquidador, al amparo del art. 389.3 y pese al error del mismo, recurra ante el juzgado de lo mercantil directamente.

Por lo demás el recurso es sumamente interesante pues confiere al registrador amplias facultades, sometidas lógicamente a revisión, para estimar si existe o no causa para que el liquidador retrase las operaciones de liquidación fuera del término temporal de los tres años fijados por el art. 389.

Para ello deberá fijarse en el tamaño de la sociedad, en si las operaciones pendientes o necesarias para la liquidación requieren un plazo dilatado en su ejecución, en la existencia de pleitos pendientes de resolución y de cuya solución dependerá la determinación del haber social, etc. Sobre la conducta del liquidador que justifique su sustitución deberá tener muy en cuenta si ha cumplido o no sus obligaciones, pero sin aplicar una gran rigidez en esta exigencia pues como hemos visto en el supuesto de hecho, pese a los parciales incumplimientos, estos encuentran justificación para la DG.

Por tanto, serán expedientes en que, salvo que el liquidador se conforme con su destitución, habrá que ponderar de forma muy cuidadosa las alegaciones del solicitante y del liquidador antes de tomar cualquier decisión.

Lo que no resuelve el artículo 389, ni la resolución y tampoco el registrador pese a estimar ajustada a la LSC la destitución, es a quién o quienes podrá nombrar liquidador. Parece, a la vista del artículo que dice que si acuerda la sustitución podrá nombrar “a la persona o personas que tenga por conveniente”, que no deberá sujetarse a ninguna lista oficial, sino que a su prudente arbitrio y entre los profesionales que posean una titulación adecuada, tendrá plena libertad para hacer el nombramiento. Igualmente parece que tendrá plena libertad para nombrar un único o varios liquidadores, siempre en este último caso que su número sea impar y que establezca su forma de actuación.

D) NOMBRAMIENTO DE AUDITOR EN CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARIAS. MOTIVOS INSUFICIENTES.

Expediente 29/2019 sobre nombramiento de auditor por concurrir circunstancias extraordinarias.

Resolución de 22 de septiembre de 2019(sic)

Palabras clave: auditor, circunstancias extraordinarias.

Hechos: Se solicita por una sociedad el nombramiento de determinado auditor para tres ejercicios.

De la solicitud solo resulta que la sociedad está obligada a la verificación de cuentas y que el auditor no ha sido nombrado por la Junta General.

El registrador se limita a remitir la solicitud a la DG.

Doctrina: La DG desestima la solicitud.

La DG, conforme a su doctrina ya puesta de manifiesto en otras resoluciones, se limita a decir que “no se aprecia circunstancia especial alguna que justifique la inaplicación del procedimiento ordinario de nombramiento de auditor, ni por volumen y movimiento económico de la sociedad ni por otras circunstancias especiales…”. Por ello se desestima la solicitud.

Comentario: Traemos a colación esta resolución sólo para confirmar el claro criterio de la DG sobre el nombramiento de auditor en circunstancias extraordinarias el cual sólo procede cuando por parte de la sociedad o del propio registro se pongan de manifiesto que concurren en la sociedad los datos fácticos o económicos, en cuanto a su importancia y complejidad, que justifican el nombramiento de auditor fuera de los cauces ordinarios.

Ahora bien ¿podría la DG estimar que existen esas circunstancias excepcionales de oficio?

Estimamos que no pues, a diferencia del registrador que sí puede tener datos más que suficientes para juzgar sobre la situación fáctica de la sociedad, la DG tendría que llevar a cabo una labor de investigación a la que ni está obligada y ni siquiera facultada. El registrador en cambio entendemos que, ante la falta de datos suministrador por la sociedad, a la hora de remitir el expediente a la DG, puede incluir en su informe el juicio que a la vista del registro le merece la petición.

E) EJERCICIO DEL DERECHO DE SEPARACIÓN POR NO REPARTO DE DIVIDENDOS. BENEFICIOS EXTRAORDINARIOS.

Expediente 168/2018 sobre nombramiento de experto.

Resolución de 22 de septiembre de 2019(sic).

Palabras clave: derecho de separación, experto, resultados extraordinarios.

Hechos: Por un socio se ejercita el derecho de separación por no reparto de dividendos y se solicita el nombramiento de experto.

La sociedad se opone por estimar que los beneficios del ejercicio son extraordinarios. Que los beneficios proceden de determinados procedimientos judiciales por lo que los beneficios no pueden considerarse propios de la explotación.

El registrador admite la oposición y niega el nombramiento de experto.

Los socios recurren acompañando un informe de auditor del que resulta la existencia de beneficios en la sociedad.

Doctrina: La DG desestima la solicitud y confirma la resolución del registrador.

Constata que los beneficios según la memoria de la sociedad resultan de “indemnizaciones percibidas …, otros ingresos excepcionales … , y ajustes y regularizaciones” …

La DG recuerda su doctrina de que para que exista derecho de separación es necesario que el beneficio sea legalmente repartible (vide artículos 273 y 326 de la Ley de Sociedades de Capital), y además que proceda “de la explotación del objeto social”.

También recuerda su doctrina de que “si la sociedad niega la existencia de un «beneficio propio de la explotación del objeto social que sirva de base al ejercicio del derecho de separación alegado por el solicitante, debe acreditar dicha circunstancia a satisfacción del registrador” y por tanto “la mera afirmación de parte de que no concurren los requisitos legales o la negativa de la prueba aportada por el solicitante no bastan por sí solos para desestimar su solicitud”.

Supuesto lo anterior en este expediente se da la circunstancia de que “la parte recurrente no niega la existencia de los ingresos excepcionales. Lo que ocurre es que, aun admitiendo lo anterior, la parte recurrente considera que existen beneficios que justifican el ejercicio de su derecho de separación por cuanto frente a los ingresos excepcionales existen otros gastos extraordinarios que deben igualmente computarse si bien en sentido contrario” acompañando informe de un auditor.

Por todo ello “el recurso no puede prosperar porque acreditado por la sociedad la existencia de ingresos excepcionales que, como afirma el registrador en su resolución, implicarían la inexistencia de beneficio, el derecho de separación carece de fundamento para su ejercicio”.

Finalmente, y en cuanto a la existencia del informe de auditor afirma que este expediente “se caracteriza por lo limitado de su ámbito y de sus medios de conocimiento”, debiendo tenerse sólo en cuenta los documentos en los que las partes funden sus pretensiones.

Comentarios: Sólo nos interesa resaltar en este expediente, desde un punto de vista práctico, que si la sociedad alega que los beneficios son extraordinarios y ello no se discute por el socio solicitante, no puede accederse a su solicitud. No puede influir en este resultado el que se acompañe un informe de auditor a instancia de parte, pues se trata de un trámite no previsto legalmente.

Por tanto, para que la petición fuera atendida hubiera sido necesario que el socio, con informe o sin informe, hubiera alegado que los beneficios no eran extraordinarios, sino que procedían, directa o indirectamente, de la actividad ordinaria de la sociedad. Lo que obviamente hubiera podido ser desvirtuado por la sociedad. En el caso de la resolución no son beneficios ordinarios, los precedentes de indemnizaciones percibidas, de otros ingresos excepcionales, ni los ingresos por ajustes y regularizaciones.

F) NOMBRAMIENTO DE EXPERTO. EJERCICIO DEL DERECHO DE SEPARACIÓN. RECTIFICACIÓN DEL ACUERDO DE LA JUNTA.

Expediente 170/2018 sobre nombramiento de experto.

Resolución de 25 de septiembre de 2019.

Palabras clave: experto, derecho de separación, modificación del acuerdo de junta.

Hechos: Los hechos son los siguientes:

— Se acuerda por una junta general destinar el 70% de los beneficios a reservas y el 30% restante a dividendos.

— Un socio vota en contra y anuncia el ejercicio de su derecho separación conforme al 348 bis de la LSC.

— En la misma junta y sin solución de continuidad, la presidente manifiesta que se ha cometido un error en el acuerdo y que el reparto de dividendo era de un tercio de los beneficios.

— El socio solicita el nombramiento de experto pues el acuerdo formal de la junta fue repartir sólo el 30% y que por ello se cumplen todos los requisitos legales para el ejercicio del derecho de separación.

— La sociedad se opone y entre otras cuestiones que no hacen al caso, alega que se produjo una confusión en la junta que fue inmediatamente subsanada.

El registrador no accede a la petición del socio.

Este recurre en alzada e insiste en que el primer acuerdo fue de repartir sólo el 30% de beneficios.

Resolución: La DG desestima el recurso.

Doctrina: Para el CD, admitir en este caso el derecho de separación del socio, a la vista de los hechos, “es absolutamente desproporcionado”.

Pone de manifiesto la DG que, si se tratara de una junta distinta, sí procedería el derecho de separación, como ha reiterado en numerosas decisiones, pero en este caso “no estamos ante juntas distintas de la misma sociedad sino ante la misma junta que se celebra previa su única convocatoria”. Aquí “es la propia junta general la que con unidad de acto y antes de que se finalicen sus trabajos lleva a cabo la rectificación de lo acordado a fin de adecuarlo a la legalidad. No existen pues dos acuerdos sino uno solo pues una sola es la junta general celebrada y una sola la voluntad social expresada al final de la misma y plasmada en el acta notarial”.

Comentario: Resulta de esta resolución las dos posturas que la DG adopta ante un acuerdo que modifica otro anterior de no reparto de dividendos. Si la rectificación se produce en una nueva junta previamente convocada, esa rectificación no impide el ejercicio del derecho de separación. Pero si la rectificación del acuerdo se produce en la misma junta y ese acuerdo modificado accede al reparto de dividendos conforme al art. 348 bis de la LS, no procede el nombramiento de experto.

Ahora bien, la DG se cuida muy mucho de dejar bien claro que no entra en la valoración de las conductas producidas en la junta y que si el socio estima que hubo mala fe o fraude tiene abierto el camino jurisdiccional para resolver la cuestión planteada.

G) DERECHO DE SEPARACIÓN. NOMBRAMIENTO DE EXPERTO. CONCEPTO DE BENEFICIOS ORDINARIOS. CONSIDERACIÓN DE LOS CRÉDITOS FISCALES.

Expediente 172/2018 sobre nombramiento de experto.

Resolución de 2 de octubre de 2019(sic).

Palabras clave: experto, derecho separación, contabilidad, créditos fiscales.

Hechos: Por un socio se ejercita el derecho de separación del art. 348 bis de la LSC y se pide nombramiento de experto al registro Mercantil.

La situación que se da es la siguiente:

— El resultado asciende a la cantidad de 836.703, 60 euros.

— Se destina a reserva legal de la cantidad de 83.670,36 euros; reservas voluntarias 686.811, 04 euros; dividendo privilegiado 2.631 euros; dividendo 63.591,20 euros.

— De la cuenta de pérdidas y ganancias resulta un resultado antes de impuestos de 218.026,96 euros, un impuesto sobre beneficios de 618.676,64 euros (debe referirse al crédito fiscal) y un resultado del ejercicio de 836.703,60 euros.

— La sociedad audita sus cuentas de forma voluntaria.

El registrador admite el nombramiento del experto solicitado.

La sociedad recurre y alega:

— Abuso de derecho por parte del socio.

— Que de acuerdo a la cuenta de pérdidas y ganancias de la sociedad el resultado, antes de impuestos, asciende a la suma de 218.026,96 euros.

— Que el impuesto al satisfacer es de 27.253,37 euros cantidad que debe deducirse del importe del resultado del ejercicio dando lugar a la cifra de 190.773,59 euros cuya tercera parte asciende a 63.591,20 euros, cantidad que fue objeto de reparto.

— Que lo que ocurre es que se ha activado un crédito fiscal que “no afecta al resultado de explotación de la sociedad al no formar parte en ningún caso del resultado de la explotación del objeto social por lo que no debe tomarse en cuenta para el cálculo”. 

— Y que “el socio debería haber hecho protesta de reparto de dividendos lo que no ocurrió en la junta general en que se limitó a votar en contra de la propuesta de aplicación”.

Doctrina: La DG rechaza la oposición y confirma el nombramiento del experto.

 Limita su resolución a lo que es realmente objeto del expediente de nombramiento de experto dejando para el ámbito jurisdiccional las muchas alegaciones que en el expediente hacen las partes.

Supuesto lo anterior contesta a las alegaciones de la sociedad por su orden.

Sobre el primer punto, abuso de derecho del socio, dice, como en otras ocasiones, que el CD “no puede valorar la conducta del solicitante como pretende la sociedad recurrente al limitarse el objeto de este expediente a determinar si concurren o no los requisitos para el ejercicio del derecho de separación”.

Sobre el segundo punto relativo a que sí fueron repartidos un tercio de los beneficios reitera que según el precepto el beneficio no sólo ha de ser legalmente repartible, sino que ha de proceder de la explotación del objeto social.

Añade, en doctrina ya conocida que resumimos, que el “concepto de lo que debe considerarse como beneficio propio de la explotación ha sido debidamente tratado por la sentencia número 81/2015 de 26 marzo, de la Audiencia Provincial de Barcelona (sección15ª), cuyo criterio, que esta Dirección debe aplicar, es el siguiente:”

— Deben excluirse «beneficios extraordinarios o atípicos». 

— El beneficio propio de la explotación del objeto social no es el que “una compañía obtiene con su actividad ordinaria, esto es, con la que define el objeto social”.

— No se excluyen los ingresos financieros.

— El vigente Plan General de Contabilidad, aprobado por el Real Decreto 1514/2007 (RCL 2007, 2098 y 2386), tampoco reconoce la categoría de «resultados extraordinarios», pues sólo distingue entre «resultados de explotación» y «resultados financieros».

— No se puede prescindir por completo de criterios contables.

— Hay que estar a lo que resulta de la cuenta de pérdidas y ganancias.

— Son ingresos extraordinarios “aquellos beneficios o ingresos de cuantía significativa que no deban considerarse periódicos al evaluar los resultados futuros de la empresa»,

— Solo será extraordinario “si se origina por hechos o transacciones que, teniendo en cuenta el sector de la actividad en que opera la empresa, cumple las condiciones siguientes: (i) caen fuera de la actividades ordinarias y típicas de la empresa y (ii) no se espera, razonablemente, que ocurran con frecuencia».

— El nuevo PGC, aprobado por Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por su parte, habla «ingresos excepcionales”, que son definidos como «beneficios e ingresos de carácter excepcional y cuantía significativa», encontrándose entre ellos » los procedentes de aquellos créditos que en su día fueron amortizados por insolvencias firmes».

— Es decir que para que el ingreso sea extraordinario debe ser ajeno “ajeno a la actividad típica de la empresa y además de cuantía significativa.

 Sobre esta base dice que “si la sociedad niega la existencia de un «beneficio propio de la explotación del objeto social» que sirva de base al ejercicio del derecho de separación alegado por el solicitante, debe acreditar dicha circunstancia a satisfacción del registrador y de acuerdo con los parámetros expuestos.

Es decir que la “mera afirmación de parte de que no concurren los requisitos legales o la negativa de la prueba aportada por el solicitante no bastan por si solos para desestimar su solicitud”.

En definitiva, que según la DG “la sociedad no ha acreditado que la cantidad correspondiente a los créditos fiscales deba ser deducida del importe del beneficio que resulta de la cuenta de resultados”, dado que “no es competencia de esta Dirección General determinar cuál haya de ser el tratamiento contable de la cuenta de resultados de la sociedad … ni si de la misma pueden derivarse consecuencias distintas a las que resultan de su mera lectura. Si la parte recurrente considera que pese a la existencia de beneficios positivos existe fundamento jurídico para que no se reconozca el derecho de separación deberá plantear su pretensión ante el órgano jurisdiccional competente en el que, con plenitud de medios de conocimiento habrá de plantearse y resolverse”.

Finalmente, en cuanto a que el socio no ha hecho constar su protesta al no reparto en la junta, se trata de un requisito no exigido por el artículo 348 bis de la LSC, para el cual es suficiente con votar en contra del reparto propuesto a la junta.

Comentario: Cuando menos es curiosa esta decisión de nuestra DG.

Si repasamos las condiciones establecidas por la jurisprudencia para considerar que un beneficio es extraordinario, llegamos a la conclusión que un beneficio ficticio procedente de un llamado crédito fiscal, debe entrar claramente en este concepto. Cuestión distinta es que ello no se haya acreditado debidamente, lo que es extraño, dado que las cuentas están debidamente auditadas y unos créditos fiscales no surgen de la nada.

Como sabemos los créditos fiscales se originan porque las bases imponibles negativas que hayan sido objeto de liquidación o autoliquidación, pueden ser compensadas con las rentas positivas de los períodos impositivos que concluyan en los 10 años inmediatos y sucesivos, activándose el conocido como crédito fiscal y contabilizando un activo por impuesto diferido.

Así resulta del art. 26 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades que lo sujeta, en cuanto a su efectividad, a numerosos y complejos requisitos en los que no vamos a entrar en este breve comentario.

Lo que sí diremos es que de acuerdo con el principio contable de prudencia valorativa solo se reconocerá un activo por impuesto diferido en la medida en que exista una cierta probabilidad de que la empresa pueda obtener ganancias fiscales futuras que permitan la aplicación de estos activos. Es decir que los administradores ante la existencia de estos créditos fiscales deben realizar una estimación realista a la hora de operar con ellos, de forma que si el historial de la sociedad es de pérdidas continuadas debe presumir que no será muy probable la obtención de ganancias futuras en cuyo caso no se podrá compensar el crédito fiscal generado.

Efectivamente la norma 13 de valoración en su punto 2.3 habla de “Activos por impuesto diferido” y nos dice que “atendiendo al principio de prudencia sólo  debemos reconocer el crédito a nuestro favor (por las bases negativas)  en la medida en que resulte probable que la empresa disponga de ganancias fiscales futuras que permitan la aplicación de estos activos”.

Por ello llama la atención que una sociedad auditada, pueda considerar ganancia, que pasa casi en su integridad a reservas, de créditos fiscales, contabilizándolos de forma diferente a la establecida en el PGC. Pero también llama la atención que la DG no tenga en cuenta todas estas circunstancias para ver que esas ganancias procedentes de créditos fiscales no son tales y que por tanto en ningún caso se podrán tener en cuenta para determinar si existe o no derecho de separación conforme al artículo 348 bis de la LSC.

Por tanto, dos cuestiones muy ligadas entre sí: una, la actitud de la sociedad en cuanto a la corrección de la contabilización de un crédito fiscal que parece más bien una labor de ingeniería financiera, y otra, la actitud de la DG de no dar fiabilidad a las cuentas de la sociedad, informadas por auditor, de donde resultaba claramente que los beneficios eran sólo créditos futuros que se podrían o no materializar.

Finalmente hemos de añadir que la redacción actual del art. 348 bis de la LSC exige la necesidad de protesta dentro de la junta por parte el socio que se separa, para poder ejercer su derecho.

H) NOMBRAMIENTO DE EXPERTO. DERECHO DE SEPARACIÓN. REPARTO DE UN TERCIO DE BENEFICIOS VS REPARTO DE LA TOTALIDAD.

Expediente 183/2018 sobre nombramiento de experto. 

Resolución de 7 de marzo de 2019.

Palabras clave: experto, derecho separación, reparto dividendo, propuestas junta.

Hechos: Un socio ejercita su derecho de separación por no reparto de dividendos, solicitando del RM el nombramiento de experto para la valoración de sus participaciones.

De la junta celebrada resulta lo siguiente:

— Que el socio, que compareció representado a la junta, votó en contra de la aprobación de las cuentas anuales.

 — También vota en contra de que el beneficio se destine íntegramente a reservas.

— Y considera que los beneficios deberían haber sido superiores y que vota porque se repartan todos los beneficios obtenidos.

La sociedad se opone:

— no reconoce el derecho de separación puesto que el representante del socio, en el primer punto del orden del día no manifestó disconformidad alguna con el resultado contable,

— que los beneficios son los que resultan de la contabilidad,

— que el representante del socio pidió que se repartiese la totalidad del beneficio,

— que el valor de las participaciones del socio está muy alejado de su propuesta.

El registrador desestima la oposición y procede al nombramiento.

La sociedad recurre bajo las mismas alegaciones añadiendo que “el artículo 348 bis solo sería procedente si la sociedad se hubiera negado a repartir un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social” y que entre las dos propuestas que se presentaron “destinar todo el beneficio a dividendo o a reservas, la junta escogió la que estimó más oportuno al desistir el representante del socio a su derecho a la distribución de un tercio de los beneficios obtenidos”.

Doctrina: La DG desestima el recurso y confirma la procedencia del nombramiento.

Para la DG resulta indubitado que el socio acudió a la junta debidamente representado y que votó en contra de la propuesta de destinar el beneficio del ejercicio en su integridad a reservas.

Añade que como “afirma la sentencia 32/2006 de 23 enero de nuestro Tribunal Supremo, el derecho de separación: «Nace por efecto del acuerdo adoptado con oposición del que pretende la separación, desde la aprobación del acta (artículo 54.3 LSRL), que no es necesaria cuando sea notarial (art. 55.1 y 2 de la misma Ley) y no requiere que la sociedad lo acepte.»

Para la sociedad no es suficiente con el voto en contra, sino que exige del socio una actitud positiva de poner en conocimiento de la sociedad o del resto de socios, cual haya de ser la intención del disidente, lo que en ningún caso es exigible.

Pero para la DG lo importante es que “resulte patente la voluntad del socio de no aceptar una propuesta de aplicación del resultado en la que no se destine al reparto de dividendo, al menos, la cantidad exigida por el precepto”.

Finalmente deja constancia en su resolución de la irrelevancia de los motivos del socio para votar en contra, el hecho de que los beneficios fueran o no adecuados a la actividad económica de la sociedad, tampoco las posturas que hayan adoptado otros socios, o que la sociedad no ha negado al reparto de dividendos, sino que ha escogido la postura que ha considerado más oportuna.

En definitiva, que lo básico es que “la junta ha decidido que la totalidad del beneficio del ejercicio se destine a reservas voluntarias y que el socio hoy instante votó en contra de la propuesta”.

Comentario: Traemos a colación esta resolución sólo para poner de relieve, una vez más, la postura de nuestra DG sobre la correcta interpretación del artículo 348 bis de la LSC. Para ella basta el no reparto por la junta de los beneficios si existen, y el voto en contra del socio. Ahora bien, en la actual redacción del artículo 348 bis sí se exige un nuevo requisito y es que el socio haya expresado en la junta su protesta por el no reparto de beneficios en la cantidad suficiente, hoy del 25%.

 

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Resumen reforma Código de Comercio, Ley de Sociedades de Capital y Auditorías de Cuentas

RESUMEN REFORMA CÓDIGO DE COMERCIO, LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL Y AUDITORÍAS DE CUENTAS

JOSÉ ÁNGEL GARCÍA-VALDECASAS, REGISTRADOR

 

INDICE:

I. Finalidad de la norma.

II. Modificación del Código de Comercio.

III. Modificación del TR de la Ley de Sociedades de Capital.

IV. Modificación de la Ley de Auditoría de Cuentas.

V. Informe del Consejo Estatal de Responsabilidad Social de las Empresas.

VI. Consulta no vinculante al CERSE.

VII. Disposición transitoria.

VIII. Disposición derogatoria.

IX. Modificación de la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva.

X. ¿Modificación de la Ley de servicios de pago?

XI. Constitución de sociedades de responsabilidad limitada sin estatutos tipo (Ley de emprendedores).

XII. Desarrollo y entrada en vigor.

Enlaces.

 

Ley 11/2018, de 28 de diciembre, por la que se modifica el Código de Comercio, el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, en materia de información no financiera y diversidad.

Nota: los enlaces en los artículos van a las tablas comparativas.

 

I. Finalidad de la norma.

La finalidad de la Ley 11/2018 de 28 de diciembre se centra en la transposición de la Directiva 2014/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2014, por la que se modifica la Directiva 2013/34/UE en lo que respecta a la divulgación de información no financiera e información sobre diversidad por parte de determinadas grandes empresas y determinados grupos.

Ello obliga a la modificación del Código de Comercio, en lo relativo al informe de gestión, a la modificación del “Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, a la modificación del informe anual de gobierno corporativo, y a la actuación de los auditores de cuentas en relación con esas materias en la Ley de Auditoría de Cuentas”.

Aparte de ello se aprovecha también la reforma para determinadas modificaciones de la LSC, y de la Ley de Emprendedores que pretenden facilitar la constitución de sociedades.

Según su preámbulo “las modificaciones que se incorporan se adecuan a los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, y eficiencia que rigen el ejercicio de la iniciativa legislativa, tal y como exige el artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas”.

También aprovecha la Ley en sus DF para modificar “la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva; … la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago;… la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, a efectos de la reducción de cargas administrativas en la constitución de sociedades, igual que se modifica el artículo 62 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, en el artículo segundo de esta Ley”, estas dos últimas como ya hemos adelantado.

En lo que respecta a la información no financiera “tiene como objetivo identificar riesgos para mejorar la sostenibilidad y aumentar la confianza de los inversores, los consumidores y la sociedad en general y para ello incrementa la divulgación de información no financiera, como pueden ser los factores sociales y medioambientales”, ampliando el “contenido exigido en el informe anual de gobierno corporativo que deben publicar las sociedades anónimas cotizadas, en aras de mejorar la transparencia facilitando la comprensión de la organización empresarial y de los negocios de la empresa de que se trate”.

Se pretende “la divulgación de las «políticas de diversidad de competencias y puntos de vista» que apliquen a su órgano de administración respecto a cuestiones como la edad, el sexo, la discapacidad, o la formación y experiencia profesional”.

La información no financiera debe contener “información relativa, por lo menos, a cuestiones medioambientales y sociales, así como relativas al personal, al respeto de los derechos humanos y a la lucha contra la corrupción y el soborno”. Todo ello “debe incorporarse en el informe de gestión de la empresa obligada o, en su caso, en un informe separado correspondiente al mismo ejercicio que incluya el mismo contenido y cumpla los requisitos exigidos”.

También el estado de información no financiera, “debe incluir información sobre los procedimientos de diligencia debida”.

Debido a que se pretende que todo ello no entrañe “cargas administrativas adicionales innecesarias para las pequeñas y medianas empresas, en los términos definidos en la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de cuentas “El ámbito de aplicación de los requisitos sobre divulgación de información no financiera se extiende a las sociedades anónimas, a las de responsabilidad limitada y a las comanditarias por acciones que, de forma simultánea, tengan la condición de entidades de interés público cuyo número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio sea superior a 500 y, adicionalmente se consideren empresas grandes, en los términos definidos por la Directiva 2013/34, es decir, cuyo importe neto de la cifra de negocios, total activo y número medio de trabajadores determine su calificación en este sentido.

En cuanto a las funciones de los auditores de cuentas en estas materias deben limitarse a “comprobar que se haya facilitado el estado de información no financiera”.

 

II. Modificación del Código de Comercio.

El Código de Comercio se modifica en los siguientes puntos:

1.  Artículo 44 en sus apartados 1 y 6.

En el apartado 1 se hace referencia a que “el informe de gestión consolidado que incluirá, cuando proceda, el estado de información no financiera”…

En el apartado 6 se incluye la misma referencia.

2. Artículo 49 en su apartado 5, añadiendo los nuevos apartados 6, 7, 8 (estos ya habían sido añadidos por la reforma del Real Decreto-ley 18/2017, de 24 de noviembre) y 9 (este apartado es el único totalmente nuevo).

Se ocupan de señalar las sociedades obligadas a presentar informe de gestión consolidado con información no financiera consolidado, así como las directrices a que debe ajustarse dicha información.

Así estarán obligadas las sociedades “a) Que el número medio de trabajadores empleados por las sociedades del grupo durante el ejercicio sea superior a 500. b) Que o bien, tengan la consideración de entidades de interés público de conformidad con la legislación de auditoría de cuentas, o bien, durante dos ejercicios consecutivos reúnan, a la fecha de cierre de cada uno de ellos, al menos dos de las circunstancias siguientes: 1.º Que el total de las partidas del activo consolidado sea superior a 20.000.000 de euros. 2.º Que el importe neto de la cifra anual de negocios consolidada supere los 40.000.000 de euros. 3.º Que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio sea superior a doscientos cincuenta”.

Se regula con gran detalle y minuciosidad la información no financiera a contener en el informe estableciendo también que las “sociedades podrán publicar en el Portal de la Responsabilidad Social del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social la información no financiera contenida en el informe de gestión”.

La novedad del apartado 9 hace referencia a que “Sin perjuicio de los requisitos de divulgación aplicables al estado de información no financiera consolidado previstos en esta Ley, este informe se pondrá a disposición del público de forma gratuita y será fácilmente accesible en el sitio web de la sociedad dentro de los seis meses posteriores a la fecha de finalización del año financiero y por un período de cinco años”. Se trata en definitiva de una publicidad sobreañadida.

 

III. Modificación del TR de la Ley de Sociedades de Capital.

Las reformas de este afectan a los siguientes artículos:

1. Artículo 62. Acreditación de la realidad de las aportaciones.

La novedad de este precepto consiste en que, importado de la Ley de Emprendedores y en consonancia con la reforma del artículo 16 de esta Ley, se viene a establecer que “no será necesario acreditar la realidad de las aportaciones dinerarias en la constitución de sociedades de responsabilidad limitada si los fundadores manifiestan en la escritura que responderán solidariamente frente a la sociedad y frente a los acreedores sociales de la realidad de las mismas”.

Creemos que dicha medida, que implícitamente estaba ya contenida en la citada Ley de Emprendedores, le quitará seriedad al acto de la constitución de la sociedad limitada pudiendo además ser un peligro para el debido control del blanqueo de capitales.

2. Artículo 253. Formulación de las cuentas anuales.

 Su reforma se limita a que “el informe de gestión, que incluirá, cuando proceda, el estado de información no financiera”…

3. Artículo 262. Contenido del informe de gestión

En el párrafo tercero del apartado 1 y se modifica asimismo su apartado 5, y se incluye un nuevo apartado 6 sobre el contenido del informe de gestión.

Se incluye una referencia, en cuanto a la información no financiera de datos sobre “cumplimiento de reglas en materia de igualdad y no discriminación y discapacidad”.

Además para exceptuar de la información no financiera se elimina la referencia que antes se hacía la las sociedades que pueden presentar modelo abreviado por una referencia más precisa a aquellas sociedades que “tienen la calificación de empresas pequeñas y medianas de acuerdo con la Directiva 34/2013”.

En el apartado 5 se pone al día la referencia al artículo 49 del CCom.

Aunque se dice que se incluye un nuevo apartado 6, este apartado con contenido idéntico (seuo) ya fue incluido en la reforma del Real Decreto-ley 18/2017, de 24 de noviembre convalidado por la Res. de 13 de diciembre de 2017, del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicación del Acuerdo de convalidación. Es una forma bastante curiosa de legislar que cuando menos nos lleva al desconcierto.

4. Artículo 276. Momento y forma del pago del dividendo.

La novedad consiste en determinar en su apartado 3, que “El plazo máximo para el abono completo de los dividendos será de doce meses a partir de la fecha del acuerdo de la junta general para su distribución”. Nos parece una acertada medida en cuanto protege al socio ante una dilación indebida en el pago del dividendo. Creemos que es un límite a las facultades de la junta que deberá ser tenido en cuenta en estatutos si regulan esta materia.

5. Artículo 279.1. Depósito de cuentas.

Se limita a recoger, en consonancia con la reforma, una referencia al estado de información no financiera.

6. Artículo 348 bis. Derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos.

Este precepto ya fue modificado por el Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, que le añadió un apartado tercero exceptuando del derecho de separación a las sociedades cotizadas.

Ahora se le da una nueva redacción, incrementado las excepciones, aclarando algunos puntos, limitando drásticamente su aplicabilidad, y permitiendo que el derecho de separación sea eliminado en estatutos.

La regulación queda en la siguiente forma:

— Pueden ser excluido en los estatutos sociales.

— Si no es excluido por pacto, transcurrido el quinto ejercicio contado desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera hecho constar en el acta su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, el veinticinco por ciento de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente distribuibles siempre que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores.

Se suprime la referencia a que los beneficios deben ser los propios de la explotación del objeto social, referencia que tantos problemas ha ocasionado en la utilización del derecho de separación por las minorías. Ahora se habla de beneficios en general.

— Sin embargo, aun cuando se produzca la anterior circunstancia, el derecho de separación no surgirá si el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años equivale, por lo menos, al veinticinco por ciento de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo. Lo dispuesto en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio del ejercicio de las acciones de impugnación de acuerdos sociales y de responsabilidad que pudieran corresponder.

— Para la supresión o modificación de la causa de separación a que se refiere el apartado anterior, será necesario el consentimiento de todos los socios, salvo que se reconozca el derecho a separarse de la sociedad al socio que no hubiera votado a favor de tal acuerdo.

— El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.

— Cuando la sociedad estuviere obligada a formular cuentas consolidadas, deberá reconocerse el mismo derecho de separación al socio de la dominante, aunque no se diere el requisito establecido en el párrafo primero de este artículo, si la junta general de la citada sociedad no acordara la distribución como dividendo de al menos el veinticinco por ciento de los resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante del ejercicio anterior, siempre que sean legalmente distribuibles y, además, se hubieran obtenido resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante durante los tres ejercicios anteriores.

— Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación en los siguientes supuestos: a) Cuando se trate de sociedades cotizadas o sociedades cuyas acciones estén admitidas a negociación en un sistema multilateral de negociación. b) Cuando la sociedad se encuentre en concurso. c) Cuando, al amparo de la legislación concursal, la sociedad haya puesto en conocimiento del juzgado competente para la declaración de su concurso la iniciación de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, o cuando se haya comunicado a dicho juzgado la apertura de negociaciones para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos. d) Cuando la sociedad haya alcanzado un acuerdo de refinanciación que satisfaga las condiciones de irrescindibilidad fijadas en la legislación concursal. e) Cuando se trate de Sociedades Anónimas Deportivas.

Se trata de una modificación sustancial de la norma que, en principio y pendiente de un más profundo estudio, no creemos, salvo que se suprima en estatutos totalmente, vaya a eliminar la litigiosidad y problemas que el mismo suscitó en su redacción primitiva.

7. Artículo 514, nuevo párrafo. Sobre igualdad de trato en las sociedades cotizadas.

Después de decir que “las sociedades anónimas cotizadas garantizarán, en todo momento, la igualdad de trato de todos los accionistas que se hallen en la misma posición, en lo que se refiere a la información, la participación y el ejercicio del derecho de voto en la junta general”, añade un nuevo párrafo expresivo de que “En particular, deberán dar cobertura a los requisitos de accesibilidad de las personas con discapacidad y personas mayores que garanticen su derecho a disponer de información previa y los apoyos necesarios para ejercer su voto”.

Con ello parece que se obliga a las grandes sociedades especialmente a tener en cuenta este precepto para los casos de deficiencias visuales o auditivas, que serán las que más frecuentemente pueden dificultar el ejercicio de sus derechos de socios por dichas personas. También, en su caso, habrá que tenerlo en cuenta en la redacción de sus estatutos o, y, será lo más frecuente, en sus reglamentos de Junta.

8. Artículo 529 bis, apartado 2. Publicidad del reglamento del Consejo de Administración.

La redacción es totalmente nueva pues antes hacía referencia a que comunicado el Reglamento del Consejo a la CNMV “se inscribirá en el Registro Mercantil con arreglo a las normas generales y, una vez inscrito, se publicará por la Comisión Nacional del Mercado de Valores». Ahora se dedica a cuestiones relativas a que “los procedimientos de selección de sus miembros (del consejo) favorezcan la diversidad respecto a cuestiones, como la edad, el género, la discapacidad o la formación y experiencia profesionales y no adolezcan de sesgos implícitos que puedan implicar discriminación alguna y, en particular, que faciliten la selección de consejeras en un número que permita alcanzar una presencia equilibrada de mujeres y hombres”.

¿Quiere esto decir que se suprime la inscripción del reglamento del consejo y su publicación por la CNMV? No podemos asegurarlo pero si así fuera es llamativo que se pretenda una mayor transparencia suprimiendo la publicidad en un artículo cuya rúbrica se refiere a ello y que no ha sido modificada. Quizás su supresión responda a que los reglamentos del consejo puedan tratar cuestiones que no deban ser de acceso al público en general. En cambio no se suprime, es lógico, la publicidad registral del reglamento de la junta.

9. Artículo 529 ter, nueva letra j. Facultades indelegables del consejo.

Se añade una nueva consistente en la “j) La supervisión del proceso de elaboración y presentación de la información financiera y del informe de gestión, que incluirá, cuando proceda, la información no financiera preceptiva, y presentar recomendaciones o propuestas al órgano de administración, dirigidas a salvaguardar su integridad”.

10. Artículo 540. Se modifica la redacción del subapartado 6.º. Informe gobierno corporativo.

Se trata de incluir en ese informe una descripción de la política de diversidad en consonancia con las nuevas corrientes de género, de edad, discapacidad, experiencia profesional incluyendo objetivos y medidas adoptadas en esas cuestiones y de información a los accionistas.

 

IV. Modificación de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas.

Artículo 35. Informe de auditoría de cuentas anuales.

Suponemos que se actualiza en consonancia con el texto de la nueva Ley. Pero en un examen somero no hemos notado especiales diferencias.

 

V. Informe del Consejo Estatal de Responsabilidad Social de las Empresas.

La Disposición adicional primera trata del Informe del Consejo Estatal de Responsabilidad Social de las Empresas. 

Nada que reseñar.

 

VI. Consulta no vinculante al CERSE 

La Disposición adicional segunda sobre Consulta no vinculante al CERSE (Consejo Estatal de responsabilidad Social de las Empresas) en los proyectos legislativos que tengan relación con la responsabilidad social de las empresas.

 

VII. Disposición transitoria.

Se regulan las situaciones transitorias que puedan producirse en la siguiente forma:

1. Las modificaciones introducidas por esta Ley, mediante los artículos primero, segundo y tercero, serán de aplicación para los ejercicios económicos que se inicien a partir del 1 de enero de 2018. Por excepción, las modificaciones introducidas por esta Ley mediante el artículo segundo apartado seis en el artículo 348 bis del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, serán de aplicación a las juntas generales que se celebren a partir del mismo día de su entrada en vigor.

2. Los dos ejercicios consecutivos computables, a efectos de lo dispuesto en los artículos 49.5 b) del Código de Comercio y 262.5.b) del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, serán el que se inicie a partir del 1 de enero de 2018 y el inmediato anterior.

3. Transcurridos tres años de la entrada en vigor de esta Ley, la obligación de presentar el estado de información no financiera consolidado previsto en los apartados 49.5 b) del Código de Comercio y 262.5.b) del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, será de aplicación a todas aquellas sociedades con más de 250 trabajadores que o bien tengan la consideración de entidades de interés público de conformidad con la legislación de auditoría de cuentas, exceptuando a las entidades que tienen la calificación de empresas pequeñas y medianas de acuerdo con la Directiva 34/2013, o bien, durante dos ejercicios consecutivos reúnan, a la fecha de cierre de cada uno de ellos, al menos una de las circunstancias siguientes: 1.º Que el total de las partidas del activo sea superior a 20.000.000 de euros. 2.º Que el importe neto de la cifra anual de negocios supere los 40.000.000 de euros.

 

VIII. Disposición derogatoria.

 Quedan derogadas cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo dispuesto en esta Ley.

 

IX. Modificación de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva.

La Disposición final primera modifica la letra a) del apartado 3 del artículo 17, y se añade un nuevo párrafo, tras la letra e), al citado artículo. Sobre documentos informativos.

1. Se incrementa la publicidad y trasparencia fundamentalmente por medio de la página web de la gestora. Trata de proteger al inversor.

2. Se modifican los apartados 1, 1 bis y 2 del artículo 18. Información a partícipes y accionistas, al público en general y publicidad.

Incrementa igualmente la transparencia y publicidad.

3. Se modifica el párrafo primero del apartado 2 del artículo 28. Traspaso de participaciones o acciones.

4. Se modifica el apartado 3 del artículo 40. Concepto, objeto social y reserva de actividad y de denominación.

Trata sobre la comercialización por las sociedades gestoras de acciones o participaciones de IIC.

5. Se añade un nuevo artículo 48 bis, sobre notificación de infracciones.

Trata de que los empleados de las gestoras dispongan de forma imperativa la posibilidad de “notificar a nivel interno a través de un canal independiente, específico y autónomo, las infracciones cometidas” y su procedimiento.

6. Se añade un párrafo tercero al apartado 1 del artículo 71 ter (pasando el actual párrafo tercero a ser el párrafo cuarto). Cooperación transfronteriza entre autoridades competentes.

«La Comisión Nacional del Mercado de Valores también cooperará, en su caso, con las autoridades competentes de otros Estados miembros para facilitar el cobro de las sanciones pecuniarias.» Séptimo.

Este mismo artículo 71 ter, sufre otras modificaciones añadiéndole dos nuevos párrafo al apartado tercero sobre cooperación para facultades de supervisión e inspección, también se modifica la letra a) y se añade una letra d) al apartado 6, sobre negativa a dar curso a una solicitud de cooperación en una investigación o una verificación.

7. Se modifica la letra z sexies) del artículo 80.

Sobre infracciones muy graves.

8. Décimo. Se modifica la letra z quáter) del artículo 81.

Sobre infracciones graves.

9. Se modifica el párrafo introductorio y la letra a) del apartado 1 del artículo 85 y se modifica el párrafo introductorio y la letra a) y se añade una letra d) al apartado 2 del artículo 85.

Sobre sanciones por la comisión de infracciones muy graves.

10. Se modifica la letra b) del apartado 1 del artículo 86.

Sobre sanciones por la comisión de infracciones graves.

11. Se suprime el apartado 2, y el apartado 3 pasa a ser el apartado 2, que modifica la letra b) del artículo 86, así como se le añade un apartado, que pasa a ser el nuevo apartado 3.

12. Se modifica el artículo 87.

Sanciones por la comisión de infracciones leves.

13. Se modifica el párrafo introductorio y la letra c) del apartado 1 del artículo 88, y se introduce en el mismo dos nuevas letras k) y l).

Sobre los criterios para la determinación de las sanciones.

14. Se añade un nuevo artículo 91 bis.

Sobre información a la Autoridad Europea de Valores y Mercados.

15. Se modifica el artículo 94.

Sobre normas de procedimiento y su ejecutividad.

 

X. ¿Modificación de la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago?

La modificación de esta Ley, por la D.F. 2ª, es insólita pues la misma está ya derogada por la disposición derogatoria única del Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, Ref. BOE-A-2018-16036, con efectos de 25 de noviembre de 2018. Tienen mérito nuestros legisladores que priman ante todo la seguridad jurídica ¿Qué norma será la aplicable?

 

XI. Constitución de sociedades de responsabilidad limitada sin estatutos tipo (Ley de emprendedores).

La Disposición final tercera modifica la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización.

Artículo 16. Sobre constitución de sociedades de responsabilidad limitada sin estatutos tipo.

Esta nueva forma de constitución de sociedades limitadas fue una de las medidas estrella de la Ley de Emprendedores de 2013, aunque, afortunadamente, con escasa repercusión en la práctica. Se pretendía con ella agilizar al máximo la constitución de todo tipo de sociedades limitadas mediante un sistema de doble inscripción: una primera inscripción con los datos esenciales de la sociedad y una segunda inscripción en la que se harían constar en la hoja abierta a la sociedad los estatutos de la misma. Para ello se podría utilizar de forma facultativa el sistema CIRCE.

Pues bien, dado que esta posible utilización del sistema CIRCE, suponía una limitación a la libertad de los fundadores de utilizar cualquier otro sistema, la reforma del artículo 16 se limita a establecer que los dispuesto en dicho artículo se podrá llevar a cabo o bien por el sistema indicado, o bien sea cualquiera el sistema de tramitación que se elija. Por tanto con el deseo de que se incremente la utilización del sistema, que como hemos dicho ha sido escasa por no decir nula, a partir de la entrada en vigor de la Ley se podrá utilizar el procedimiento del artículo 16, no sólo en la tramitación telemática vía CIRCE, sino también en la tramitación telemática notarial y en la tramitación en papel. Ello deja en el aire cuestiones importantes como la relativa a si lo único que podrá apartarse del artículo 16 será la tramitación final ante el RM, debiendo utilizarse todos los demás condicionamientos del artículo, o si no será necesario que la escritura se tramite conforme al artículo, siendo aplicable el sistema de la doble inscripción a cualquier escritura que se presente a inscripción en el Registro Mercantil.

Aunque como hemos apuntado la modificación operada en el artículo es mínima, recordamos a continuación los trámites a que se pueden sujetar estas tramitaciones.

Según la Ley de Emprendedores se podían utilizar dos sistemas electrónicos en la constitución de sociedades limitadas. Uno con estatutos tipo y formato estandarizado (art. 15), y otro sin estatutos tipo(art. 16).

Cuando los fundadores opten por la constitución sin estatutos tipo se aplica también el artículo 15, pero con estas particularidades:

— Es opcional la petición de la reserva de denominación en los PAE y la petición de cita con el notario.

— El notario debe dar cita a los fundadores para el otorgamiento en el plazo máximo de 12 horas desde el inicio de la tramitación. Es obvio que si no se utiliza el sistema CIRCE, el inicio de la tramitación será en el momento en que se acuda al notario para constituir una concreta sociedad, aportando como mínimo la reserva de denominación

— Se debía aportar al notario el certificado de ingreso el capital, pero era posible no hacerlo “si los fundadores manifiestan en la escritura que responderán solidariamente frente a la sociedad y frente a los acreedores sociales de la realidad de las mismas”. Como hemos visto esta norma, en consonancia con la modificación de este artículo, se hace extensiva a todas las sociedades limitadas modificando para ello el artículo 62 de la LSC.

— El notario obtiene el NIF provisional y remite la copia electrónica al RM.

— El registrador mercantil, inscribe la sociedad en el plazo de 6 horas “indicando exclusivamente los datos relativos a denominación, domicilio y objeto social, además del capital social y el órgano de administración seleccionado”. Con ello se considera la sociedad perfectamente inscrita con su propia personalidad jurídica, rigiéndose de forma supletoria por la LSC.

— En el plazo ordinario de 15 días la escritura se inscribe de forma definitiva. Ello se entiende como modificación de estatutos. El plazo de 15 días es para calificar e inscribir pero si los estatutos adolecieren de defectos se aplicarán las reglas generales

— Una vez inscrita el registrador lo notifica a la AEAT a efectos de obtención del CIF definitivo.

— De todo ello se debe expedir, a solicitud del interesado, certificación electrónica o en soporte papel sin coste adicional.

— Finalmente se da a los fundadores la posibilidad de utilizar el sistema CIRCE, añadiendo, y esto es la novedad, que será de “aplicación lo dispuesto en este artículo independientemente de la modalidad de tramitación escogida”.

Es decir que lo que se pretende es que esta forma de constituir sociedades en dos pasos o en dos momentos, que ha cosechado escaso éxito, pueda ser utilizado de forma general para la constitución de todas las sociedades limitadas, se haga la tramitación a través del CIRCE, se presente de forma electrónica por la notaría, o se trate de escrituras en soporte papel y presentadas físicamente en el Registro. Ahora bien dada la trascendencia de esta forma de tramitación, si la misma va a ser presencial o electrónica notarial, estimamos necesario que exista petición expresa en dicho sentido en la propia escritura pública, no siendo suficiente una petición verbal en el momento de la presentación, ni tampoco una petición posterior fuera de la escritura. Por tanto si en la escritura no se dice nada acerca de la tramitación por el artículo 16, será preciso que al menos uno de los fundadores solicite dicha tramitación en escrito con firma legitimada o ratificada ante el registrador. Y por supuesto aunque la escritura venga con dicha petición, el registrador puede prescindir del doble paso, si previa calificación de los estatutos en el perentorio plazo de seis horas, estima que carecen de defectos y pueden ser inscritos sin problema alguno.

Habrá que esperar a los próximos meses para comprobar si esta nueva forma de constitución de sociedades cala o no entre los empresarios y si se produce una utilización de la misma fuera de la puramente testimonial.

Puede ser interesante su utilización en aquellos casos en que los fundadores, por haber optado por unos estatutos a medida, tengan duda acerca de su ajuste o no la LSC u otras normas aplicables y necesiten disponer de la sociedad inscrita de forma urgente.

No obstante y pese a la rapidez de su tramitación, dado que tanto el objeto como la denominación deben constar en la inscripción inicial, estos dos puntos deben ser objeto de ineludible calificación registral y en no pocas ocasiones frustrarán la inscripción y la rapidez pretendida pues si repasamos la estadística de la resoluciones de nuestra DGRN, veremos que uno de los problemas más frecuentas en la calificación negativa de sociedades se centran precisamente en la denominación y el objeto.

A la vista de esta última reforma y a la espera de opiniones más autorizadas, es evidente que la intención del legislador es reducir las formas de constitución de sociedades a las dos previstas en la Ley de Emprendedores, es decir mediante estatutos tipo o si no se utilizan estos estatutos tipo mediante el sistema del artículo 16 y ello como forma de mejorar en el ranking de plazo de puesta en marcha de los negocios en España.

 

XII. Desarrollo y entrada en vigor.

Finalmente se autoriza al Gobierno para que dicte las normas necesarias para el desarrollo de lo dispuesto en esta Ley y se dispone que la Ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado, es decir que ha entrado en vigor el día 30 de diciembre de 2018.

 

ENLACES:

TABLAS COMPARATIVAS DE LA REFORMA

PDF BOE    Otros formatos

CCOMTRLSCAUDITORÍAEMPRENDEDORESINVERSIÓN COLECTIVA

OTROS RESÚMENES DE LEYES DESTACADAS

SECCIÓN MERCANTIL

PORTADA DE LA WEB

Tablas Comparativas Ley 11/2018, de 28 de diciembre, que modifica el Código de Comercio, la Ley de Sociedades de Capital y la Ley de Auditoría de Cuentas.

Beceite (Teruel): puente nuevo. Por Rodric Valls

Informe Opositores Notarías y Registros Agosto 2018

INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

AGOSTO – 2018

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

 

NOTA IMPORTANTE: A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Mes de referencia: Recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior al del nombre. El resto de los apartados del Informe no seguirá necesariamente este criterio temporal.

Contenido: Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreta, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes o en el Informe sectorial correspondiente.

SUMARIO:  

NORMATIVA JULIO:

  1. Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2018

APUNTES PARA TEMAS (con Resoluciones de julio). 

  1. Recurso gubernativo
  2. Segunda inscripción y dominio público marítimo.
  3. Nota simple informativa negativa.
  4. Inmatriculación art. 205 L.H.
  5. Inmatriculación art. 203 L.H
  6. Derecho de transmisión
  7. Ejecución hipotecaria. Tercer poseedor
  8. Modificación estatutos: transmisión de participaciones. Derecho de separación.

Enlaces

 

NORMATIVA.

1. Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2018.

A nivel meramente informativo, indicamos que, entre otros temas, trata de los siguientes: 

Ingresos y gastos, deuda pública, IRPF, IVA, Tasas, IBI, Seguridad Social, interés legal del dinero, interés de demora, IPREM. gastos de Personal, oferta de Empleo público, contratos de formación y aprendizaje, pensiones públicas, dependencia, creación de la Tarjeta Social Universal, Entidades Locales y Comunidades Autónomas, subvenciones al transporte, Canarias, Catastro (dato del valor de referencia del mercado), asistencia Jurídica al Estado, Patrimonio de las AAPP, suspensión de contrato por paternidad y contratos del Sector Público.

Ir a la página especial que los resume.

 

APUNTES PARA TEMAS.

1. RECURSO GUBERNATIVO.

HIPOTECARIO. TEMAS: 20 (Notarías) y 23 (Registros)

¿Cabe impugnar la práctica de un asiento mediante el recurso gubernativo? NO. No cabe recurso gubernativo contra un asiento practicado

1 Es presupuesto indispensable para la admisión del recurso gubernativo que exista una nota de calificación negativa, es decir, que deniegue la práctica del asiento solicitado.

2 Practicado el asiento, que está bajo la salvaguardia de los Tribunales, el medio hábil para combatir dicha inscripción es la demanda judicial dirigida contra todos aquellos a quien la inscripción concede algún derecho.

R 19 DE JUNIO DE 2018. BOE 4 de julio de 2018/9298/257 (Informe Julio 2018).

PDF (BOE-A-2018-9298 – 4 págs. – 233 KB)    Otros formatos.

 

2. SEGUNDA INSCRIPCIÓN DE FINCAS QUE LINDAN CON EL DOMINIO PÚBLICO MARÍTIMO.

HIPOTECARIO. TEMAS: 36 (Notarías) 40 (Registros)

En los casos de transmisión de una finca inscrita que colindante con el dominio público marítimo terrestre debe quedar acreditado que la finca no invade dicho dominio público marítimo, lo que se puede lograr del modo siguiente: (i) Comprobación por el registrador si Costas le ha facilitado la base de datos gráfica. (ii)

Caso contrario, el interesado deberá aportar certificado del Servicio de Costas de no invasión y si no se le facilita recurrir a la vía contenciosa contra dicho organismo. Artículo 36 del Reglamento de Costas

Interesante la crítica realizada por Alfonso de la Fuente Sancho por hacer recaer el peso de los incumplimientos de la Administración en el ciudadano, que se ve indefenso ante la dejación de la Administración. El registrador Álvaro Martín Martín considera ilegal dicho artículo 36 del Reglamento de Costas, porque el cierre registral solo puede imponerse por norma con rango de ley.

R. de 19 de junio de 2018. BOE 4 de julio de 2018/9302/261 (Informe julio 2018)

PDF (BOE-A-2018-9302 – 14 págs. – 296 KB)    Otros formatos

 

3. PUBLICIDAD REGISTRAL: NOTA SIMPLE INFORMATIVA NEGATIVA.

HIPOTECARIO. TEMAS: 65 (Notarías) 71 (Registros)

¿Cabe solicitar nota simple de contenido negativo sobre el hecho de no estar inscrita una finca? SI.

¿Es necesario que se solicite certificación para acreditar tal extremo? NO.

La Dirección entiende que la solicitud de una nota simple negativa tiene su amparo en el art. 222.5 LH, ya que de este precepto se desprende, en su último apartado, que si bien la nota simple tiene por objeto el contenido de los asientos de Registro, nada obsta para que la información solicitada pueda ser de carácter negativo referida a la falta de inscripción de la finca. En el mismo sentido se pronuncia el artículo 354.a), RH.

Resolución de 20 de junio de 2018/9304/263 (Informe Julio 2018)

PDF (BOE-A-2018-9304 – 6 págs. – 244 KB)    Otros formatos

 

4. INMATRICULACIÓN ART. 205 L.H.

HIPOTECARIO. TEMAS: 27 (Notarías) 30 (Registros)

1 El procedimiento del artículo 205 L.H tiene menores garantías que el del artículo 203 L.H al no exigir la previa intervención de titulares de fincas colindantes que pudieran verse afectados.

2 Ante la existencia de dudas fundadas no cabe actualmente recurrir al procedimiento previsto en los artículos 305 y 306 del Reglamento Hipotecario, que deben entenderse derogados a partir del 1 de noviembre de 2015 conforme a la disposición derogatoria única de la Ley 13/2015, de 24 de junio, (RDGRN de 17 de noviembre de 2015).

3 Contra la calificación que alega dudas fundadas cabe (i) el recurso gubernativo, (ii) el recurso judicial del artículo 324 L.H contra la calificación registral, de modo que si el recurso prospera se revoca la calificación y desaparece el obstáculo que impide la inscripción. (iii) También cabe acudir al procedimiento notarial de inmatriculación previsto en el artículo 203 de la Ley Hipotecaria, en cuya tramitación, con las garantías y con audiencia de los interesados que señala tal precepto (en especial los titulares de fincas colindantes), podrían disiparse las dudas alegadas en la calificación.  

Resolución de 21 de junio de 2018.

PDF (BOE-A-2018-9612 – 11 págs. – 277 KB)    Otros formatos

 

5. INMATRICULACIÓN: ART. 203 L.H

HIPOTECARIO. TEMAS: 26 (Notarías) 29 (Registros)

¿Cómo se aplica la exigencia identidad entre la finca inmatriculable y la certificación catastral en caso de agrupación de finca no inscrita con otra que sí lo está?  Agrupándose una finca inscrita y otra no inscrita, para inmatricular previamente la finca no inscrita mediante expediente notarial basta que la exigencia de identidad entre la certificación catastral y la descripción de la finca que se pretende inmatricular (Art. 203 L.H) se cumpla respecto de la finca agrupada.

¿Puede haber dudas fundadas cuando el número de policía que tiene la finca que se pretende inmatricular es el mismo que el otra que ya inscrita? SI.

 En tales casos el acta notarial es instrumento idóneo para despejar tales dudas, como resulta del caso examinado, pues ha comparecido en el acta el titular de la finca inscrita e “identifica de forma expresa su finca registral en el parcelario catastral, resultando del recibo del Impuesto sobre Bienes Inmuebles (que aporta y se incorpora al acta), que su finca se encuentra situada en la misma calle y diferente número, y, por lo tanto, quedando excluida la posibilidad de dudas.

¿El hecho de albergar dudas el registrador sobre la identidad de la finca al tiempo de expedir la certificación registral justifica la negativa a su expedición? NO.

A pesar de esta previsión de archivo del expediente para los casos en que se albergan dudas por el registrador (art. 203 L.H), debe admitirse la posibilidad de continuar con la tramitación de mismo, pudiendo el notario realizar actuaciones y pruebas que permitan disipar tales dudas (especialmente si se tratase de fincas cuya representación gráfica no estuviera inscrita), muy en particular, como sucede en este expediente, (i) la intervención de los afectados (al igual que prevé el precepto en el párrafo siguiente en cuanto al dominio público), o, por ejemplo, (ii) la aportación de certificados municipales o catastrales que acreditasen la numeración actual de la calle. Y ello sin perjuicio de la calificación que procede efectuar una vez concluida la tramitación ante notario, a la vista de todo lo actuado, conforme a la regla sexta del artículo 203, sin que sea pertinente en dicho momento apreciar dudas de identidad, salvo que de la tramitación resulte un cambio en las circunstancias o datos que se tuvieron a la vista al tiempo de expedir la certificación (cfr. Resolución de 20 de diciembre de 2016). 

Resolución de 20 de junio de 2018

PDF (BOE-A-2018-9305 – 9 págs. – 268 KB)    Otros formatos

 

6 DERECHO DE TRANSMISIÓN Y CÓNYUGE VIUDO DEL TRANSMITENTE.

CIVIL. TEMAS 119 (Notarías y Registros)

¿A los efectos de determinar la legitima de los herederos forzosos del transmitente (incluido el cónyuge viudo) se computa el derecho de transmisión? SI. Es susceptible de valoración económica por lo mismo que es susceptible de venta (artículo 1.000 1º del Código Civil)

¿Qué posición tiene el cónyuge viudo como legitimario del transmitente en relación con el derecho de transmisión? El mismo que el resto de legitimarios, de ahí que en la doctrina y en la jurisprudencia se le reconozca igual protección que a los restantes herederos forzosos a la hora de realizar la partición y adjudicación de la herencia, aun cuando le legítima le haya sido deferida a título de legado y no de heredero (vid., por todas, la reciente Resolución de 22 de febrero de 2018), y lo mismo debe entenderse cuando es deferida «ex lege» por haber fallecido intestada el cónyuge transmitente.

Resolución de 5 de julio de 2018

PDF (BOE-A-2018-10165 – 11 págs. – 270 KB) Otros formatos

 

7. EJECUCIÓN HIPOTECARIA. TERCER POSEEDOR

HIPOTECARIO. TEMAS 62 (Notarías) 67 (Registros)

La participación del tercer adquirente en el procedimiento de ejecución hipotecaria depende de que haya inscrito su título antes o después de la interposición de la demanda, por ello se debe distinguir:

I TERCER ADQUIRENTE QUE ANTES DE LA INTERPOSICIÓN DE LA DEMANDA INSCRIBE SU TÍTULO: El tercer adquirente del bien hipotecado debe ser demandado y requerido de pago en el procedimiento hipotecario si antes de la interposición de la demanda tiene su título inscrito, quedando suficientemente acreditada su adquisición frente al acreedor desde el momento que éste conoce el contenido de la titularidad publicada. Dispone la Ley Hipotecaria que lo han acreditado aquéllos que hayan inscrito su derecho con anterioridad a la nota marginal de expedición de certificación de cargas, quienes han de ser emplazados de forma legal en el procedimiento. (Arts. 685 y 686 LECivil).

II TERCER ADQUIRENTE QUE INSCRIBE DESPUÉS DE INTERPUESTA LA DEMANDA PERO ANTES DE LA EXPEDICIÓN DE LA CERTIFICACIÓN DE CARGAS Y DE DOMINIO:  Diferente tratamiento ha de darse a un caso como el que ahora se analiza, en el que la inscripción a favor del tercer adquirente se ha producido una vez interpuesta la demanda frente al que hasta entonces era titular registral (en concreto, seis días después) y con anterioridad a la expedición de la preceptiva certificación de dominio y cargas, momento en que queda consignado registralmente el comienzo del procedimiento, en cuyo caso resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 689 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo suficiente la notificación para que pudiera intervenir en la ejecución, conforme a lo dispuesto en el artículo 662 del mismo texto legal.

Resolución de 21 de junio de 2018

PDF (BOE-A-2018-9610 – 8 págs. – 253 KB)    Otros formatos

 

8. MODIFICACIÓN DEL RÉGIMEN ESTATUTARIO DE TRANSMISIÓN DE PARTICIPACIONES SOCIALES. DERECHO DE SEPARACIÓN DE LOS SOCIOS.

MERCANTIL. TEMAS 20 (Notarías) 21 (Registros)

1 La regla general debe ser que cualquier modificación estatutaria del sistema de trasmisión de participaciones sociales debe observar las normas establecidas en la LSC que regulan el derecho de separación de los socios que no hayan votado a favor del acuerdo.

2 Destaca la Resolución como principio general la LSC cuando se trata de los derechos de los socios frente a las modificaciones estatutarias “la de una intensa tutela del socio y de la minoría, que se traduce, entre otras manifestaciones, en el establecimiento de algunas normas legales que introducen límites al poder mayoritario de la Junta general en caso de modificaciones estatutarias (…), que se centran, en unos casos, en la exigencia del acuerdo de todos los socios, en otros, en la necesidad del consentimiento individual del socio afectado, y finalmente, en otros, en la posibilidad de separación del socio disconforme”.

Conclusión: La principal tutela de los socios ante la modificación estatutaria del régimen de transmisión de las participaciones es el derecho de separación de los socios que no hubieran votado en favor del acuerdo modificatorio (artículo 346.2 de la Ley de Sociedades de Capital)”, salvo que se trate de ligeras modificaciones de aspectos no sustanciales.

Resolución de 4 de julio de 2018

PDF (BOE-A-2018-10160 – 5 págs. – 240 KB) Otros formatos

 

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Informe Opositores Notarías y Registros Agosto 2018

Playa de Cofete en la península de Jandía (Fuerteventura). Por Tamara K.