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Informe Opositores Notarías y Registros Enero 2022. Régimen jurídico de los animales.

INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

ENERO – 2022

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

Nota: A partir de este informe se recuperará el apartado relativo a Legislación publicada durante el mes anterior al mes que aparece en el nombre del Informe.

  • Si la reforma es puntual respecto a algún tema, se indicarán los temas afectados principalmente.
  • Si la reforma es de más calado, tan sólo se avisará de ella y se hará remisión a material utilizable, al exceder su cometido de lo que son informes mensuales.
  • Puede haber situaciones mixtas, en las que se den algunos apuntes y se haga remisión para ampliar.

SUMARIO:

LEGISLACIÓN

Régimen jurídico de los animales.

APUNTES PARA TEMAS.

  1. Cierre registral por razones fiscales. calificación registral
  2. Novación y ampliación de hipoteca. Nueva hipoteca.
  3. Expediente para la reanudación del tracto sucesivo.
  4. Inscripción de representación gráfica georreferenciada.
  5. Copia autorizada y copia electrónica.
  6. Vivienda familiar. Derecho de uso.
  7. Sociedades. Juntas generales.

CUESTIONARIO PRÁCTICO

  1. Segregación: ¿Cualquier transmisión de inmuebles a dos o más adquirentes proindiviso supone la existencia de una parcelación?
  2. Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario (LCCI): ¿En préstamo no sujeto a la LCCI es necesario incorporar a la escritura la oferta vinculante?
  3. Préstamo hipotecario: ¿Debe constar necesariamente si la finca es vivienda habitual en una escritura de novación sin ampliación del capital garantizado?

Enlaces

 

LEGISLACIÓN

Régimen jurídico de los animales

Civil: Temas 20, 29, 36, 38, 44, 45, 50, 65, 86, 89, 116.

Hipotecario: Tema 53 de Notarías y 58 de Registros

Ley 17/2021, de 15 de diciembre, de modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el régimen jurídico de los animales: Reconoce que los animales son seres vivos dotados de sensibilidad, por lo que no puede equipararse su régimen jurídico en general al de las cosas. Realiza una amplia reforma del Código Civil, que afecta a todos sus Libros, salvo el Preliminar, y reforma, en menor medida la Ley Hipotecaria (extensión objetiva de la hipoteca) y la Ley de Enjuiciamiento Civil (procedimientos en crisis matrimoniales). Da un especial tratamiento a los animales de compañía.

Ir a la página especial con amplio resumen, tablas comparativas y enlaces.

 

APUNTES PARA TEMAS.

1.- CIERRE REGISTRAL POR RAZONES FISCALES. CALIFICACIÓN REGISTRAL: Artículos 254 Y 255 LH.

Fiscal. Notarías: T. 34  Registros: T. 37.

Hipotecario: Notarías. T. 19  Registros. T.22

1 Regla general: No cabe imponer al registrador la calificación de la sujeción o no al Impuesto del acto inscribible porque supondría obligarle a realizar declaraciones tributarias que no son de su competencia.

No obstante, es posible que el registrador aprecie la no sujeción de determinado acto a las obligaciones fiscales, pero puede exigir, para salvar su responsabilidad, que conste la correspondiente nota extendida por la administración tributara competente sobre la exención, prescripción o no sujeción del negocio jurídico objeto de inscripción.

2 Administración tributario competente: El pago del impuesto ha de efectuarse ante la Administración Tributaria competente (R. de 31 de agosto de 2017). La autoliquidación presentada en Comunidad Autónoma incompetente no levanta la suspensión (R. 20 de enero de 2014).

3 Diferencia entre no sujeción y exención: La no sujeción implica que no se ha producido en hecho imponible. En la exención sí se ha producido el hecho imponible, pero está exento por ley del pago de impuesto.

 En caso de exención siempre es necesario presentar la autoliquidación correspondiente.

4 Según la R. 3 de octubre de 2014, la calificación de sujeción al Impuesto no es revisable por la DGRN, salvo excepciones.

5 Según la R. 6 de mayo de 2014, el documento presentado a liquidación ha de ser el mismo que se presenta a inscripción.

Informe Oficina Registral Enero 2022. Notas de Emma Rojo.

 

2.- NOVACIÓN Y AMPLIACIÓN DE HIPOTECA. NUEVA HIPOTECA.

Hipotecario: Notarías. T.56. Registros: 61

La novación y ampliación de un préstamo con la consiguiente modificación de la hipoteca exige la regulación uniforme para el capital inicial y el ampliado, porcentaje de intereses ordinarios y de demora, etc.

De no haber tal régimen unitario estaremos en presencia de una segunda hipoteca, la cual no se puede dar por supuesta a los efecto de su inscripción sin que debe constar caramente la voluntad de constituirla.

Comentario de Carlos Ballugera a la R. 22 de diciembre de 2021 en archivo aparte.

Resolución de 15 de noviembre de 2021

PDF (BOE-A-2021-20033 – 13 págs. – 279 KB) Otros formatos

 

3.- EXPEDIENTE PARA LA REANUDACIÓN DEL TRACTO SUCESIVO.

Hipotecario: Notarías. T.28. Registros: 31

1 No cabe recurrir a este expediente cuando todos los títulos no inscritos son públicos, aunque falten documentos complementarios que tengan algunos defectos para la inscripción. Lo procedente es presentar los títulos para su calificación e inscripción y, en su caso, tratar de subsanar tales defectos. ( Resoluciones de 1 de junio de 2017 y 3 de junio de 2020).

2 Extraordinaria dificultad: No puede equipararse la extraordinaria dificultad para lograr la formalización pública de un documento privado con el supuesto que motiva el presente expediente, en el que el documento público ya está otorgado, si bien es defectuoso, faltando acreditar la condición de herederos de los hijos de la causante transmitente (tratándose de un supuesto de aceptación tácita de herencia del artículo 1000 del Código Civil y sin que sea precisa para la enajenación la formalización adicional de la liquidación de sociedad de gananciales.

Supuesto de hecho: La DG entiende que no cabe el expediente de reanudación del tracto cuando el título que impide la inscripción de las sucesivas transmisiones es un título publico incompleto otorgado por el titular registral de la finca, inscrita a su nombre con carácter presuntivamente ganancial y por sus hijos como herederos de su esposa fallecida, sin acreditarse su condición de herederos, al no aportarse la declaración de herederos que acredite la condición de únicos herederos de los comparecientes.

Comentario de Alfonso de la Fuente . (R. 439.)

Resolución de 15 de noviembre de 2021.

PDF (BOE-A-2021-20034 – 6 págs. – 241 KB) Otros formatos

 

4.- FINCA. INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACION GRAFICA GEORREFERECIADA (RGG).

Hipotecario: Notarías. T.15. Registros: T.18.

Reitera doctrina con ocasión de un procedimiento hipotecario registral (art. 199 LH): La oposición del colindante ha de estar justificada y se entiende que lo está por el hecho de presentar un informe técnico. 452. (también R. 460).

Comentario Víctor Esquirol. R.452.

Resolución de 22 de noviembre de 2021,

PDF (BOE-A-2021-20346 – 7 págs. – 243 KB) Otros formatos

 

5.- COPIA AUTORIZADA Y COPIA ELECTRÓNICA.

Notarial: Notarías. T. 25   Registros: T.16.

1 La presentación de la copia telemática y la posterior presentación en soporte papel de la misma copia causan un solo asiento de presentación porque se trata de la misma copia.

 2 Se considera que NO HAY DISCREPANCIAS entre las dos formas documentales cuando la copia en papel incorpora diligencias de tramitación posterior a la emisión de la copia telemática y que no alteran el contenido negocial.

Supuesto de hecho: A diferencia de lo que sucedía en la Resolución de este Centro Directivo de 7 de enero de 2020, en la que había diferencias sobre el contenido de la escritura pues se modificaba la responsabilidad hipotecaria debida a una ampliación del préstamo no recogida en la primera copia, “en el concreto supuesto de este expediente, no hay modificación alguna del contenido de la escritura salvo que, por el espacio de tiempo y la agilidad del tráfico y seguridad jurídica, se ha hecho presentación en el Registro de copia electrónica expedida instantes después del otorgamiento y antes de la extensión de la diligencia de incorporación de los testimonios de las transferencias ordenadas vía Banco de España; siendo que la emitida en formato de papel, al haber sido expedida tras la diligencia de incorporación de los medios de pago, es comprensiva de la citada diligencia. Es habitual, especialmente tras los meses transcurridos bajo la pandemia, que los medios de pago empleados sean, cuando interviene una entidad financiera en la financiación de la compraventa, la transferencia hecha por la entidad a través del sistema denominado OMF (Órdenes de Movimientos de Fondos) o transferencias urgente, vía Banco de España, lo que propicia que, debido al mecanismo del mismo, a veces, transcurra cierto tiempo entre la orden de transferencia y su realización efectiva, de modo que la acreditación de la misma tarde algunos minutos y a veces horas. Pero lo cierto es que el contenido del negocio en una y otra es idéntico en ambas copias”.

Comentario Alfonso de la Fuente. R. 454

Resolución de 23 de noviembre de 2021

PDF (BOE-A-2021-20348 – 5 págs. – 234 KB) 

 

6.- VIVIENDA FAMILIAR. DERECHO DE USO.

Civil: T.87.

Hipotecario: Notarias: T.37. Registros: T.42.

La atribución del uso de la vivienda familiar en caso de divorcio cuando el matrimonio no tiene hijos menores de edad exige para su inscripción que conste el plazo por el que se constituye la atribución del uso. Caso de que se constituya hasta la conclusión de los estudios de uno de los hijos debe constar la identidad de la hija.

Comentario María Núñez. R.459

Resolución de 29 de noviembre de 2021.

PDF (BOE-A-2021-20860 – 13 págs. – 282 KB) Otros formatos

 

7.- SOCIEDADES. Juntas generales.

Mercantil: Notarías. T. 16 y 19. Registros. T. 17. T.20

1 Constancia en el acta de la mayoría con la que se adoptó el acuerdo.

 Si bien en la Resolución de 13 de octubre de 2015, se vino a decir que no es necesario consignar las mayorías de adopción de los acuerdos si estas mayorías se deducen claramente de la certificación, en el caso examinado solo consta que asisten dos socios, con el 20% y el 60% y que las decisiones se tomaron «sin oposición alguna», con lo que es posible que ambos socios “hayan votado a favor como el de que alguno de ellos lo haya hecho en blanco o se haya abstenido”.

2 Defectos formales de convocatoria.

Sobre el segundo defecto la DG, recuerda que el nuevo artículo 204.3 de la LSC, establece que no procede la impugnación de acuerdos sociales por «la infracción de requisitos meramente procedimentales establecidos por la Ley, los estatutos o los reglamentos de la junta y del consejo, para la convocatoria», y también que la Resolución de la Dirección General de 9 de septiembre de 2015 puso de relieve que un defecto de convocatoria puede ser irrelevante “si consta indubitadamente la aceptación a que la junta se lleve a cabo en términos que excluyan perjuicio a los derechos individuales de los socios”.

Supuesto de hecho: En el caso analizado resulta claramente de la escritura y de la certificación que sólo existen tres socios, y que dos de ellos asisten a la junta, sin denunciar ningún defecto de convocatoria y respecto del tercero consta que fue convocado por burofax y la fecha del mismo, lo que hace evidente la ausencia de perjuicio respecto de la forma de convocatoria en relación con los socios.

Comentario de José Angel Garcia Valdecasas. R.475

Resolución de 13 de diciembre de 2021

PDF (BOE-A-2021-21744 – 6 págs. – 244 KB) Otros formatos

 

CUESTIONARIO PRÁCTICO

1.- Segregación.

 ¿Cualquier transmisión de inmuebles a dos o más adquirentes proindiviso supone la existencia de una parcelación? NO.

2.- Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario (LCCI).

¿En préstamo no sujeto a la LCCI es necesario incorporar a la escritura la oferta vinculante? NO.

No existe precepto legal ni reglamentario que obligue al notario a incorporar a la escritura la oferta vinculante; y, si no es obligatoria la incorporación de esa oferta precontractual (concretamente la denominada «Ficha Europea de Información Normalizada» –FEIN–) a las escrituras que formalizan los préstamos plenamente sujetos al ámbito de aplicación de la referida Ley 5/2019, menos aún puede serlo en los que, como es el caso, quedan fuera de su ámbito de aplicación.

Resolución de 13 de diciembre de 2021 (R.470).

PDF (BOE-A-2021-21581 – 9 págs. – 258 KB) Otros formatos

3.- Préstamo hipotecario.

¿Debe constar necesariamente si la finca es vivienda habitual en una escritura de novación sin ampliación del capital garantizado? NO.

En la escritura de novación se expresa que, salvo lo convenido en la escritura de novación, «ambas partes dejan subsistentes las escrituras citadas en la parte expositiva en todos los demás pactos y estipulaciones, que permanecen inalterados (…)». Y ninguna modificación se contiene sobre la finca hipotecada. Según afirma el recurrente, en la novación se modifican las condiciones del préstamo, pero no se hipoteca la finca, que ya lo estaba con anterioridad.

Resolución de 15 de diciembre de 2021. R.481.

PDF (BOE-A-2021-21750 – 8 págs. – 251 KB) Otros formatos

 

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Pozo Izquierdo (Gran Canaria). Por Javier Branas.

 

La inscripción del Convenio Regulador en el Registro de la Propiedad

LA INSCRIPCIÓN DEL CONVENIO REGULADOR EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD

Enrique Amérigo Alonso, registrador de la propiedad de Torrelodones (Madrid)

 

INTRODUCCIÓN

Estas líneas han sido redactadas con ocasión de una ponencia realizada en el Curso de Derecho de Familia que imparte la Escuela de Práctica Jurídica. Su objetivo en consecuencia es solamente resumir brevemente la doctrina de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública relativa a la inscripción en el Registro de la Propiedad del convenio regulador, para aportar así unas nociones básicas de derecho registral a los profesionales que intervienen en los procedimientos de separación y divorcio.

Nos encontramos ante procedimientos complejos, en los que concurren problemas patrimoniales y personales, y en los que resulta loable el esfuerzo que realizan los abogados intervinientes para lograr que un elevado número de los procesos concluyan de mutuo acuerdo con un convenio regulador elaborado por las partes. No obstante, son numerosas las ocasiones en las que estos convenios adolecen de defectos que, de acuerdo con la doctrina del Centro Directivo, impiden su acceso al Registro de la Propiedad, obligando a quienes creen finalizados los trámites legales de una difícil etapa personal a un nuevo acuerdo si quieren beneficiarse de los importantes efectos jurídicos que nuestro ordenamiento atribuye a la inscripción.

Para sistematizar la doctrina de la Dirección General distinguiremos las dos materias que son objeto de calificación por el registrador en el convenio regulador: las estipulaciones relativas a la liquidación de las relaciones económicas entre los cónyuges, y las estipulaciones relativas al derecho de uso sobre la vivienda familiar. Finalmente, se señalará la documentación que debe aportarse al Registro para la inscripción del convenio.

 

ESTIPULACIONES RELATIVAS A LA LIQUIDACIÓN DE LAS RELACIONES ECONÓMICAS ENTRE LOS CÓNYUGES.

Antes de abordar los distintos supuestos concretos que han sido objeto de examen por la Dirección General, debe partirse del principio, reiterado en numerosas resoluciones, de que el convenio regulador resultará inscribible siempre que sus estipulaciones no excedan del contenido típico que al mismo atribuye el Código Civil. Señala en este sentido la resolución de 12 de noviembre de 2020 que «el convenio regulador como negocio jurídico –tanto en su vertiente material como formal– propio y específico, goza de una aptitud privilegiada a los efectos de permitir su acceso a los libros del Registro. Si bien no deja de ser un acuerdo privado, la preceptiva aprobación judicial del mismo y el reconocimiento que se le confiere en los artículos 90 y siguientes del Código Civil, establecen un marco válido para producir asientos registrales definitivos, siempre que las cláusulas del mismo no excedan de su contenido típico y normal, como pudiera predicarse de la liquidación del régimen económico-matrimonial». Y ello porque «el convenio regulador, otorgado directamente por los interesados sin intervención en su redacción de un funcionario competente, al no constituir un documento público propiamente, no puede exceder de ese contenido tasado, por lo que en caso de extralimitarse (y sin influir en la validez y eficacia del acto de que se trate, naturalmente, siempre y cuando concurran los requisitos previstos en el artículo 1261 del Código Civil) deberán los interesados otorgar la escritura pública correspondiente.»

Sobre esta premisa han sido objeto de estudio los siguientes supuestos:

Rectificación del contenido del Registro. En ocasiones el carácter privativo o ganancial que se atribuye al bien inmueble en el Registro de la Propiedad no se corresponde con su verdadera naturaleza, habiendo sido considerado que si «el convenio regulador es título para inscribir adjudicaciones realizadas por liquidación de gananciales, debe también reconocerse su aptitud como medio para practicar las rectificaciones de inexactitudes registrales» (resolución de 21 de mayo de 2018), siendo en todo caso necesaria, además de la conformidad de los interesados, la expresión de la causa del error padecido.

Se ha admitido así que tenga la consideración de privativo un bien inscrito como ganancial, por manifestarse que el dinero empleado en la adquisición fue de uno solo de los cónyuges (resolución de 27 de junio de 2005). Y es muy frecuente en la práctica que quiera incluirse como activo ganancial una vivienda que en el Registro consta como privativa al haber sido adquirida poco antes de contraer matrimonio, lo que conforme a los artículos 1354 y 1357 del CC y la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1989 será admisible si la misma se financió con un préstamo hipotecario que los interesados abonaron con cargo a la sociedad de gananciales. Señala en este sentido la resolución de 19 de diciembre de 2013 «por la vía de la homologación de una transacción judicial producida en un declarativo ordinario en el que se liquida la sociedad de gananciales se aprueba un convenio, aportado por las partes, en el que fijan, distribuyen y adjudican el haber ganancial que hubo entre los mismos, y, más en concreto, se trata de una vivienda que constituyó el domicilio familiar y, aunque se adquirió por mitad y proindiviso antes del matrimonio, se financió con un préstamo hipotecario que los interesados consideran a cargo de la sociedad de gananciales. El propio Tribunal Supremo, en Sentencia de 31 de octubre de 1989 destaca la relevancia que tiene para la vivienda familiar adquirida en estado de soltero el hecho de que se haya amortizado con fondos gananciales derivados de un préstamo hipotecario durante el matrimonio, lo que permite confirmar que es adecuada la conexión de los fondos gananciales empleados en la adquisición de la vivienda familiar con las adjudicaciones que en este caso se realizan con motivo de la liquidación de la sociedad de gananciales incluyendo la finca adquirida en pro indiviso en el reparto de bienes que motiva dicha liquidación, adjudicándola a uno de los titulares en compensación por otros bienes gananciales que se adjudican al otro titular.»

Desplazamientos patrimoniales sobre bienes adquiridos antes del matrimonio. Con carácter general, no resulta admisible, a efectos de su inscripción, que en el convenio se contengan estipulaciones relativas a bienes adquiridos antes del matrimonio. Sin embargo, se admiten las siguientes excepciones (así, resolución de 26 de julio de 2016):

-Adjudicación de la vivienda familiar. Aun cuando el artículo 90 del Código Civil aluda a la atribución de su uso, entiende el Centro Directivo que no hay razón para excluir aquellas disposiciones relativas al uso de la vivienda que se articulen por vía de cesión de la propiedad, y entender incluida sólo las que se instrumentalicen por el cauce de la constitución de un derecho real de goce. Se admiten también las estipulaciones relativas a la plaza de garaje y trastero vinculados funcionalmente a la vivienda como extensión de la misma, aunque registralmente tengan número de finca propio (resolución de 27 de febrero de 2015).

– Cuando se justifique la necesidad de extinguir una comunidad ordinaria como operación indirecta pero resultando indispensable y suficientemente conectada para llevar a cabo una completa liquidación del régimen económico-matrimonial (como pudiera ser una adjudicación de un bien privativo o de una cuota sobre éste en pago de una deuda ganancial o del haber ganancial, o como sucede cuando la adjudicación de un bien privativo se realiza en pago de la pensión compensatoria)

– Cuando se haya ejercido conjuntamente la acción de división de cosa común, conforme al artículo 437.4.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según el cual «en los procedimientos de separación, divorcio o nulidad y en los que tengan por objeto obtener la eficacia civil de las resoluciones o decisiones eclesiásticas, cualquiera de los cónyuges podrá ejercer simultáneamente la acción de división de la cosa común respecto de los bienes que tengan en comunidad ordinaria indivisa. Si hubiere diversos bienes en régimen de comunidad ordinaria indivisa y uno de los cónyuges lo solicitare, el tribunal puede considerarlos en conjunto a los efectos de formar lotes o adjudicarlos»

Aportación de bienes a la sociedad de gananciales. La Dirección General ha rechazado la inclusión en el convenio de nuevos bienes en el patrimonio ganancial de carecer de justificación o razón para ello, pues se trata de un desplazamiento patrimonial ajeno a la propia naturaleza y finalidad del convenio, que deberá hacerse fuera del mismo, es decir, en escritura pública notarial (resolución de 13 de marzo de 2015).

Liquidación parcial de la sociedad de gananciales. Aunque en el artículo 90 d) del Código Civil, se incluye entre los extremos que al menos debe contener el convenio regulador a «la liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio», esta expresión debe interpretarse como posibilitadora de la existencia de convenios reguladores que no contengan la simultánea liquidación del régimen económico matrimonial o que lo haga sólo parcialmente (resolución de 6 de septiembre de 2005)

Acuerdo extrajudicial homologado en un procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales. A diferencia del convenio regulador, entiende la Dirección General que en estos supuestos, conforme a los artículos 806, 810, y 788 de la Ley de Enjuiciamiento Civil resulta necesaria la protocolización notarial.

Donaciones en convenio regulador. No son admisibles las donaciones en el convenio, ya que las mismas requieren escritura pública. En este sentido, apunta la resolución de 12 de noviembre de 2020 que «no se cuestiona la fuerza vinculante de un hipotético acuerdo, sino el modo de formalizarlo para que pueda causar inscripción, pues el Código Civil no exige para la donación de inmuebles cualquier documento público, sino uno específico, la escritura pública, siendo más que evidente que el legislador del Código no era en absoluto desconocedor del significado del término por él empleado.» Además, por el hecho de que la atribución se realice en un convenio regulador, no puede suponerse que nos encontramos ante un negocio complejo, o integrante de la liquidación del régimen matrimonial. Señala en este sentido la citada resolución «como se ha afirmado acertadamente y respecto de adjudicaciones pactadas en supuestos de crisis matrimonial, para no considerarlas verdaderas donaciones (con las exigencias formales «ad solemnitatem» que ello conlleva) no bastaría con una genérica referencia al hecho de haberse realizado en el curso de un procedimiento matrimonial o de liquidación de régimen económico; o que constituya un negocio complejo, pues para ello debería expresarse, con claridad, qué compensaciones se han otorgado los cónyuges a fin de proporcionar a la atribución una causa distinta de la liberalidad».

Como excepción a lo anterior, ha admitido el Centro Directivo (resolución de 8 de mayo de 2012) la cesión por parte de un cónyuge a los hijos de la mitad de la vivienda familiar, pero recalcando que en el caso concreto resultaba del convenio que no se estaba efectuando una simple donación a favor de los hijos, sino un negocio jurídico complejo, de carácter familiar y oneroso.

Declaración de una obra nueva en el convenio regulador. Excede claramente a juicio de la Dirección General del contenido del convenio (resolución de 24 de octubre de 2016) requiriendo que la misma se formalice en escritura pública. Lo anterior no impide, sin embargo, la inscripción de las adjudicaciones realizadas, pero con la descripción de la parcela, sin la obra nueva, tal y como consta en el Registro.

Bienes pertenecientes a una sociedad mercantil, cuyo socio y administrador único es uno de los cónyuges. El principio de tracto sucesivo impide que siendo el titular una persona jurídica –por más que las decisiones de la misma se atribuyan exclusivamente a uno de los cónyuges– pueda procederse, sin más, al levantamiento del velo societario. Además, dado el carácter estricto de los términos en que el convenio homologado judicialmente puede acceder al Registro de la Propiedad y del mismo cauce de homologación circunscrito al procedimiento de divorcio entablado, sería precisa la previa titulación del inmueble a favor del esposo para lograr la inscripción del convenio en los términos en que está planteado (resolución de 30 de mayo de 2013).

Atribuciones patrimoniales a favor de hijos mayores de edad. Nadie puede adquirir derechos en contra de su voluntad, y a diferencia del hijo menor, los hijos mayores de edad no pueden entenderse representados por los progenitores en el convenio regulador a los efectos de considerar aceptada las atribuciones realizadas a su favor, pues se ha extinguido respecto de ellos la patria potestad (cfr. artículos 162, 163 y 169 del Código Civil); por lo que resulta necesaria su aceptación expresa en documento auténtico para la inscripción de la cesión (resolución de 8 de mayo de 2012).

Adjudicaciones en pago de deudas en favor de terceros. Además de exigir para su inscripción el consentimiento de los mismos en escritura pública, considera la Dirección General que «el convenio de adjudicación a un tercero en pago de deudas excede del ámbito del procedimiento utilizado así como de las operaciones liquidatorias propiamente dichas, y tiene un tratamiento jurídico distinto al del convenio regulador de la separación, por lo que será necesaria la formalización del negocio jurídico traslativo mediante la correspondiente escritura pública.» (resolución de 25 de octubre de 2005)

Atribuciones patrimoniales carentes de causa. La inscripción de los desplazamientos patrimoniales, si no se corresponden con la liquidación del régimen matrimonial, deben imperativamente señalar la causa de la atribución. Señala en este sentido la resolución de 12 de noviembre de 2020 «desde el punto de vista registral, es siempre obligado exigir la expresión de la causa como requisito para la inscripción, tal y como este Centro Directivo ha proclamado reiteradamente».

Pactos de carácter obligacional. Sólo es posible proceder a la inscripción de los actos o contratos que impliquen una verdadera transmisión, constitución, modificación o extinción de un derecho real, quedando vedado el acceso al Registro de los meros pactos obligacionales o personales, carentes de trascendencia real (resolución de 24 de abril de 2018), sin que sea en consecuencia inscribible el compromiso adquirido por uno de los cónyuges de transmitir la propiedad del inmueble. Relacionado con este supuesto, es frecuente en la práctica que el convenio contenga estipulaciones que, aun siendo válidas, no sean susceptibles de inscripción, circunstancia que es recomendable que sea advertida por los abogados a los otorgantes. Es el caso de la prohibición de disponer de un inmueble adjudicado a uno de los cónyuges, pacto que en ocasiones se estipula hasta que se pague al cónyuge no adjudicatario su parte en la liquidación de gananciales, estipulación que no es inscribible al no poder acceder al Registro, conforme a los artículos 26 y 27 de la Ley Hipotecaria, prohibiciones de enajenar en negocios onerosos.

Cónyuges casados en régimen de separación de bienes. Reitera una consolidada doctrina la resolución de 15 de septiembre de 2020, la cual señala que «este Centro Directivo ha manifestado reiteradamente que resulta admisible la inscripción de la adjudicación que mediante convenio regulador se realice respecto de los bienes adquiridos vigente el régimen de separación de bienes, pues, aunque dicho régimen está basado en la comunidad romana, esto no autoriza a identificar ambas regulaciones. Esta diferenciación resulta, en nuestro ordenamiento jurídico, del hecho de que el régimen económico-matrimonial de separación de bienes sólo pueda existir entre cónyuges, así como de la afectación de los bienes al sostenimiento de las cargas del matrimonio, de las especialidades en la gestión de los bienes de un cónyuge por el otro, de la presunción de donación en caso de concurso de un cónyuge y de las limitaciones que para disponer se derivan del destino a vivienda habitual de un inmueble (….). En el régimen de separación es posible que la liquidación sea innecesaria (por no existir deudas pendientes o por su conversión en una comunidad ordinaria), pero puede ocurrir lo contrario cuando existe un patrimonio activo común que no se desea seguir compartiendo o deudas de las que no se desea seguir respondiendo. Como señaló este Centro Directivo en Resolución de 5 de diciembre de 2012, es lógico que, pactado el divorcio, se quiera evitar la relación que, por su propia naturaleza, impone tal proindivisión, por lo que la cesación de tal relación y, por tanto, la extinción de la proindivisión, puede ser objeto del convenio regulador.»

Por otra parte, en relación con el régimen de separación de bienes, aun cuando es materia ajena al convenio regulador, es importante destacar que no se admite la liquidación del régimen matrimonial mediante el procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial regulado en los artículos 806 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Señala al respecto la resolución de 30 de octubre de 2014 que al no ser aplicable al régimen económico matrimonial de absoluta separación de bienes el procedimiento de liquidación de bienes comunes el procedimiento adecuado es el ordinario de división de cosa común, siendo el órgano competente para conocer del procedimiento el Juzgado de Primera Instancia al que por turno corresponda y no el de Primera Instancia con atribución del conocimiento de procesos matrimoniales –familia– ante el que se ha seguido el proceso de divorcio.

Modificación en escritura pública del contenido del convenio. No obstante establecer el artículo 90 del Código Civil que los acuerdos de los cónyuges deben ser aprobados por el Juez, existen importantes razones que obligan a concluir que dicha aprobación judicial no se ha de predicar de todos los acuerdos incluidos en el Convenio regulador sino, exclusivamente, de los que afecten a los hijos y de aquellos que de modo expreso quedan excluidos de la autonomía de la voluntad (resolución de 5 de febrero de 2003). Podrán en consecuencia modificarse en escritura pública las adjudicaciones realizadas en convenio regulador, sin perjuicio de las repercusiones fiscales y que ello exija, conforme a los principios generales de nuestro ordenamiento jurídico, la expresión de la causa.

No es necesario presentar el convenio regulador si la liquidación del régimen matrimonial se realiza en escritura pública. Se refiere a este problema la resolución de 19 de julio de 2011, la cual afirma «Se plantea entonces la esencia del problema planteado y es si puede la registradora pedir tal convenio para examinar su concordancia con la escritura. Debe negarse tal posibilidad, pues, en una cuestión puramente patrimonial, los cónyuges no ven limitada su libertad contractual por el contenido de dicho convenio. Ante la preocupación de la registradora por la vivienda habitual hay que decir que, como consecuencia de la naturaleza del derecho al uso de tal vivienda, que, como ha dicho este Centro Directivo (…) no es un derecho real sino de carácter familiar, la defensa del mismo está encomendada siempre a uno solo de los cónyuges, el titular de tal derecho, y tal cónyuge puede hasta renunciar al mismo consintiendo la enajenación de la vivienda. En consecuencia, la atribución de la propiedad a uno solo de los cónyuges no puede contradecir nunca el derecho al uso, pues el mismo, si se atribuye al cónyuge titular, lo refuerza, y si se atribuye al otro, no impide que éste inscriba el derecho al uso.»

Unión de hecho. No resultan inscribibles las estipulaciones relativas al régimen económico de las parejas de hecho, pues «la eficacia de la aprobación judicial –dentro de los límites jurisdiccionales y competenciales legalmente reconocidos al órgano juzgador– sólo puede extenderse a las medidas relativas a la guarda y custodia de los hijos, por lo que otras disposiciones contenidas en el convenio regulador resultarían ajenas a la misma»; «sin entrar a valorar su eficacia y validez entre las partes como cualquier otro contrato o acuerdo privado, el título analizado debe ser observado desde las exigencias normales del principio de titulación formal plasmado en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria, que (…) exige el otorgamiento en escritura pública notarial de aquellos acuerdos que voluntariamente otorgados por las partes deseen ser incorporados a los libros del Registro de la Propiedad» (resolución de 25 de julio de 2019)

Finalmente, en relación con las parejas casadas en régimen de separación de bienes o las uniones de hecho debe advertirse que la inscripción de la adquisición de sus inmuebles exige necesariamente expresar el porcentaje de cada condueño (art. 54 del Reglamento Hipotecario), sin que pueda presumirse que la adquisición se realiza, a falta de expresión de cuotas, por mitades indivisas. En este sentido resulta de interés reseñar la reciente resolución de 24 de enero de 2022, en la que, constando inscrita una finca a favor de una persona con carácter privativo, una resolución judicial reconoce una copropiedad sobre un inmueble derivada de una convivencia «more uxorio», al existir un pacto tácito de constitución de una comunidad de bienes. Pues bien, conforme a lo anteriormente expuesto, declara el Centro Directivo que la sentencia no resulta inscribible, pues no hay en el título presentado indicios claros del porcentaje en que deba entenderse constituida la comunidad, sin que sea aplicable en relación con el Registro, la presunción de igualdad que recoge el artículo 393 del Código Civil.

 

DERECHO DE USO SOBRE LA VIVIENDA FAMILIAR

En el estudio de la inscripción del derecho de uso sobre la vivienda familiar, debemos distinguir tres cuestiones: la relativa a la naturaleza del derecho, los requisitos necesarios para su inscripción registral, y los efectos jurídicos derivados de su acceso al Registro. Finalmente se hará referencia a la modificación del artículo 96 del Código Civil por la Ley 8/2021 por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, que ha dado una nueva redacción al derecho de uso de la vivienda familiar en los supuestos de crisis matrimonial.

Respecto a su naturaleza, es consolidada la doctrina que considera al derecho de uso como un derecho de carácter familiar, y por tanto ajeno a la clasificación entre derechos reales y de crédito. Ahora bien, su inscripción registral, como ya señalara la resolución de 25 de octubre de 1999 es algo indiscutible, pues en todo caso constituye una limitación a las facultades dispositivas del cónyuge propietario (Cfr. art. 90 CC) que produce efectos «erga omnes», por lo que debe tener acceso al Registro, ya que, de no tenerlo, una afirmación falsa del propietario disponente podría dar lugar a la aparición de un tercero protegido por el art. 34 de la LH que haría perder tal uso al cónyuge a quien se hubiera atribuido.

Ligada a la cuestión de la naturaleza jurídica del derecho está la relativa a la titularidad del mismo. En este sentido, señala la resolución de 20 de octubre de 2016 que la naturaleza del derecho «impone consecuencias especiales, como la disociación entre la titularidad del derecho y el interés protegido por el mismo, pues una cosa es el interés protegido por el derecho atribuido (en este caso el interés familiar y la facilitación de la convivencia entre los hijos y el cónyuge a quien se atribuye su custodia) y otra la titularidad de tal derecho, la cual es exclusivamente del cónyuge a cuyo favor se atribuye el mismo, pues es a tal cónyuge a quien se atribuye exclusivamente la situación de poder en que el derecho consiste, ya que la limitación a la disposición de la vivienda se remueve con su solo consentimiento.» Ahora bien, lo anterior no impide, en opinión del Centro Directivo (resolución de 19 de mayo de 2012), inscribir el derecho de uso a favor de los hijos que quedan bajo la custodia de uno de los progenitores, siempre que se identifiquen sus circunstancias personales.

Respecto a los requisitos necesarios para su inscripción:

.El derecho de uso debe estar claramente determinado. Así, no puede acceder al Registro este derecho por el hecho de que en el convenio regulador los cónyuges se limiten a convenir que uno de ellos y las dos hijas del matrimonio fijen su domicilio en determinado inmueble, que hasta ahora ha sido vivienda familiar, pero sin referencia específica alguna a la atribución de derecho de uso (resolución de 2 de junio de 2014). Del mismo modo (resolución de 5 de junio de 2008) ha exigido la determinación del derecho respecto a un convenio en el que «después de decir que «se atribuye a la esposa y los hijos el uso del domicilio conyugal» (estipulación primera), en las adjudicaciones se atribuye a la esposa el 50% indiviso de la vivienda familiar, expresando además que «asimismo, se le atribuye expresamente un derecho de usufructo sobre la vivienda familiar del que disfrutará como mínimo hasta que los hijos del matrimonio sean mayores de edad e independientes económicamente», con lo cual se produce un confusionismo que no se compadece con el principio de especialidad, y, sobre todo, con la claridad en la extensión del derecho que se inscribe (cfr. reglas 5.ª y 6.ª del artículo 51 del reglamento Hipotecario) que exige la legislación hipotecaria, dada la distinta naturaleza del derecho real de usufructo y el derecho familiar al uso de la vivienda habitual.»

.Debe recaer sobre la vivienda familiar. En este sentido, la resolución de 28 de enero de 2020 considera que excede el contenido típico del convenio, exigiendo escritura pública un derecho de uso que «no se constituye sobre la vivienda familiar y se constituye a favor de la esposa por razón de unas obras de mejora y acondicionamiento de la vivienda que va a efectuar a su exclusivo cargo».

.Debe atribuirse en su globalidad sobre la finca o parte de ella con el consentimiento de todos los copropietarios, sin que pueda recaer sobre porciones indivisas (resolución de 20 de junio de 2019).

.La finca debe constar inscrita en el Registro a favor de los cónyuges que son parte en el procedimiento de separación o divorcio. En consecuencia no es inscribible el derecho de uso atribuido a uno de los cónyuges si la finca pertenece a persona que no fue parte ni aparece como demandada en el procedimiento matrimonial (cfr. Resoluciones de 25 de junio de 1988 y 19 de septiembre de 2007), o está inscrita a favor de tercero. Así las Resoluciones de 18 y 21 de enero de 2008 y 30 de mayo de 2013, en un caso en que se adjudicó a la esposa una vivienda inscrita a nombre de una sociedad de la que el esposo era socio único y administrador.

No obstante, conforme a la resolución de 28 de mayo de 2005, «el derecho de uso de la vivienda familiar es compatible con el derecho de usufructo perteneciente a persona distinta, pues, siguiendo la doctrina del usufructo de la nuda propiedad, tal derecho de uso recae sobre la nuda propiedad. Ello significa que, si bien la utilización de la cosa podrá tener limitaciones como consecuencia del usufructo existente, tal utilización será perfectamente posible al menos cuando el usufructo inscrito se extinga y se consolide en la nuda propiedad. Además, y, en todo caso, la constancia registral solicitada impedirá que la esposa pueda verse afectada por un acto dispositivo del marido hecho sin su consentimiento»

.La finca sobre la que recae el derecho no debe ser propiedad exclusiva del cónyuge usuario, pues en tal caso su uso y disfrute viene atribuido por el derecho de propiedad que sobre la vivienda se ostenta (resolución de 6 de julio de 2007). Ahora bien, sí será susceptible de inscripción si consta inscrita la vivienda a favor de ambos cónyuges con carácter ganancial (resolución de 5 de julio de 2013)

.Debe establecerse, de no existir hijos menores de edad, un plazo de duración. En este sentido, conforme a las sentencias del TS de 18 de mayo de 2015, 29 de mayo de 2015 y 21 de julio de 2016, señala la resolución de 20 de octubre de 2016 que se aprecia «en el marco del derecho común, un diferente tratamiento del derecho de uso sobre la vivienda familiar, cuando existen hijos menores, que no permite explícitas limitaciones temporales, si bien, resultarán de modo indirecto, que cuando no existen hijos o éstos son mayores, pues en este último caso, a falta de otro interés superior que atender, se tutela el derecho del propietario, imponiendo la regla de necesaria temporalidad del derecho.»

Efectos de la inscripción del derecho de uso.

La principal consecuencia en el ámbito registral de la inscripción del derecho de uso, es, conforme al artículo 96 del Código Civil, la necesidad del consentimiento del cónyuge usuario para la realización de actos dispositivos. En este sentido, señala la resolución de 19 de enero de 2016 que el derecho de uso «concede en exclusiva al cónyuge favorecido con el uso la facultad de consentir los actos de disposición que pueda realizar el otro cónyuge como titular dominical de la vivienda.»

La prestación de su consentimiento determinará, naturalmente, la extinción del derecho. Continúa en efecto señalando la resolución citada «por supuesto, cuando se enajena la vivienda a un tercero con el consentimiento del titular del derecho de uso, dicho derecho queda extinguido. Es más, si se constituye hipoteca con ese mismo consentimiento, la ejecución de dicha hipoteca llevará consigo la extinción del derecho de uso (cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2010 y 6 de marzo de 2015, y Resoluciones de 31 de marzo de 2000 y 8 de abril de 2015).»

En cambio, el criterio del Centro Directivo es distinto cuando nos encontramos ante una extinción de comunidad. En este caso, considera la misma resolución que «para entender en un caso como este que existe renuncia al derecho de uso es imprescindible que exista una declaración inequívoca al respecto. Además, el Tribunal Supremo, cuando se ha enfrentado a la pervivencia del derecho de uso del artículo 96 del Código Civil en los casos de ejercicio de la «actio communi dividundo» sobre la vivienda propiedad común de los cónyuges, ha sostenido una clara postura a favor de la subsistencia del mismo. La Sentencia de 5 de febrero de 2013, con cita de otras anteriores, señala: «(…) la acción de división no extingue el derecho de uso atribuido a uno de los cónyuges cuando se trata de una vivienda en copropiedad de ambos cónyuges y uno de ellos la ejercita. «En estos casos, esta Sala ha venido sosteniendo que el derecho del cónyuge titular es oponible a los terceros, que hayan adquirido directamente del propietario único, o en la subasta consiguiente a la acción de división (ver SSTS de 27 diciembre 1999, 4 diciembre 2000, 28 marzo 2003, 8 mayo 2006, 27 de febrero de 2012, entre otras).»

En todo caso debe destacarse que el consentimiento que exige el artículo 96 del Código Civil para la realización de actos dispositivos es el del cónyuge titular del derecho, no en cambio el de los hijos. «Una cosa es el interés protegido por el derecho atribuido (en este caso el interés familiar y la facilitación de la convivencia entre los hijos y el cónyuge a quien se atribuye su custodia) y otra la titularidad de tal derecho, la cual es exclusivamente del cónyuge a cuyo favor se atribuye el mismo, pues es a tal cónyuge a quien se atribuye exclusivamente la situación de poder en que el derecho consiste, ya que la limitación a la disposición de la vivienda se remueve con su solo consentimiento. En consecuencia, no existe en puridad titularidad jurídica a favor de los hijos que son beneficiarios, pero no titulares del derecho.» (resolución de 14 de mayo de 2009)

Respecto al derecho de hipoteca, como antes se ha señalado, constituida la garantía real con el consentimiento del cónyuge usuario, la ejecución de la hipoteca determinará la extinción del derecho de uso. Y en el supuesto de que la hipoteca sea anterior a la inscripción registral del derecho de uso, su ejecución conllevará igualmente la cancelación del derecho familiar. Señala en este sentido la resolución de 8 de marzo de 2018 sobre la base de la doctrina sentada por la STS de 6 de marzo de 2015 que «el hecho incontestable de que el derecho de uso sea inscribible implica la aplicabilidad de los principios reguladores del sistema hipotecario cual es el de prioridad, por lo tanto lo procedente es la purga del derecho de uso, como consecuencia de la ejecución de una hipoteca inscrita con anterioridad.» Ahora bien, el cónyuge que haya inscrito su derecho de uso en el Registro de la Propiedad debe intervenir en el procedimiento de ejecución hipotecaria, siendo su posición análoga, como ha señalado la resolución de 23 de marzo de 2015, a la del tercer poseedor, «si tenemos en cuenta la especial relevancia de la vivienda familiar y la finalidad de protección que justifica la concesión del derecho de uso resultante de un proceso matrimonial, debe entenderse que quien lo ostenta ha de ser demandado en el procedimiento de ejecución hipotecaria y requerido de pago, si dicho derecho de uso era conocido por la entidad acreedora o si constaba inscrito en el Registro de la Propiedad con anterioridad a la presentación de la demanda».

Finalmente, debe señalarse que la Ley 8/2021 ha modificado la redacción del artículo 96 del Código Civil. El nuevo texto legal, además de limitar la duración del derecho de uso hasta la mayoría de edad de los hijos (excepto en los supuestos de discapacidad), siguiendo así el criterio jurisprudencial anteriormente expuesto, ha redactado de la siguiente manera el régimen de disposición de la vivienda familiar: «Para disponer de todo o parte de la vivienda y bienes indicados cuyo uso haya sido atribuido conforme a los párrafos anteriores, se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges o, en su defecto, autorización judicial. Esta restricción en la facultad dispositiva sobre la vivienda familiar se hará constar en el Registro de la Propiedad. La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el uso de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe.»

Frente al texto legal anterior, que se limitaba a señalar «Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial» deben destacarse las siguientes ideas:

.La reforma prevé de forma expresa la constancia registral de la restricción de la facultad de disposición en el Registro de la Propiedad. Lo anterior resulta plenamente congruente con la naturaleza jurídica del derecho y la función que puede cumplir su acceso al Registro: si el derecho de uso resulta inscribible es porque constituye una limitación a las facultades dispositivas del cónyuge propietario que produce efectos «erga omnes». En consecuencia, su inscripción evitará la existencia de terceros protegidos por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria ante una manifestación errónea o falsa del propietario.

.De forma análoga a lo previsto en el artículo 1320 del Código Civil se ha establecido que las manifestaciones erróneas o falsas del disponente sobre el derecho de uso de la vivienda no perjudicarán a adquirentes de buena fe. Esta norma, evidentemente dirigida a aquellos casos en que el derecho de uso no haya accedido al Registro, plantea el interrogante de si debe exigirse para la inscripción de cualquier acto dispositivo una manifestación expresa respecto al carácter de la vivienda, de modo similar a lo previsto en el artículo 91 del Reglamento Hipotecario para los supuestos de vigencia del matrimonio, según el cual: «Cuando la Ley aplicable exija el consentimiento de ambos cónyuges para disponer de derechos sobre la vivienda habitual de la familia, será necesario para la inscripción de actos dispositivos sobre una vivienda perteneciente a uno sólo de los cónyuges que el disponente manifieste en la escritura que la vivienda no tiene aquel carácter.»

Y de exigirse tal manifestación, igualmente se plantearía la cuestión de a qué comparecientes en la escritura pública les sería requerida tal manifestación: ¿sólo a separados y divorciados, o también a solteros, casados y viudos? Porque una persona soltera pueda estar sujeta a estas limitaciones (así, en los supuestos de nulidad de matrimonio, o si la medida ha sido adoptada al regular la guardia y custodia de sus hijos) y también una persona casada o viuda (así, en el supuesto de que tras un proceso de divorcio se contraiga un ulterior matrimonio).

.Finalmente, la restricción a la facultad de disposición, anteriormente prevista para aquellos casos en los que el uso corresponda al cónyuge no titular, se ha establecido para los supuestos en los que el uso «haya sido atribuido conforme a los párrafos anteriores». Parece lógico pensar que, a pesar del tener literal del precepto, si al cónyuge a quien ha sido atribuido el uso de la vivienda adquiere el pleno dominio del inmueble (ya sea en el propio procedimiento de separación o divorcio, o en un momento posterior), puede él solo realizar actos dispositivos sobre la vivienda, pues carecería de sentido exigir el consentimiento de aquel cónyuge que carezca de derecho alguno sobre el antiguo domicilio familiar.

Sin embargo, mayores problemas plantea el determinar qué sucede en los supuestos en los que el uso de la vivienda familiar haya sido inscrito a favor de uno de los cónyuges y de los hijos, y el cónyuge usuario sea a la vez el titular del pleno dominio del inmueble. Exigir en estos casos el consentimiento del cónyuge no titular o autorización judicial es una cuestión que suscita un fuerte debate, al no existir aún jurisprudencia referida a la nueva redacción legal.

A favor de exigir el consentimiento del cónyuge o autorización judicial, además de ser la interpretación más acorde al tenor literal de la norma, puede señalarse el cambio que la redacción del precepto ha introducido en la regulación del régimen de disposición. Así, frente a la redacción anterior, en la que sólo se exigían requisitos adicional al titular del dominio para disponer cuando el uso correspondía al cónyuge no titular, señala ahora el Código Civil que el consentimiento del cónyuge o autorización se exige cuando el uso «haya sido atribuido conforme a los párrafos anteriores», por lo que se habría querido ampliar el ámbito de aplicación de la norma, extendiendo la tutela del domicilio conyugal.

En contra de este criterio, considerando que el cónyuge titular del pleno dominio del inmueble puede por sí solo disponer de la vivienda aun cuando el uso le haya sido atribuido a él y a sus hijos puede señalarse lo siguiente:

.Si el derecho de uso ha sido atribuido a uno de los cónyuges, no resulta razonable que deba requerir el consentimiento de su ex pareja o acudir a un proceso judicial para realizar un acto de disposición sobre su vivienda, pues lo anterior complica enormemente la necesidad de financiación de quien ha sido considerado más idóneo para la custodia de los hijos.

.Impedir la inscripción de la venta del que fue el domicilio conyugal sin consentimiento del ex cónyuge o autorización judicial tampoco supone en la práctica garantizar que la vivienda atribuida a los hijos sea necesariamente su domicilio. Y ello porque nada impide, desde la perspectiva registral, que el cónyuge que tenga atribuido el uso de una vivienda adquiera o arriende una nueva casa o piso en la que puede establecer su vivienda habitual y la de sus hijos.

En cualquier caso, para evitar dudas interpretativas, resultaría deseable que en el momento en el que el cónyuge usuario adquiera el pleno dominio del inmueble el otro cónyuge autorizase ex ante la realización de cualquier acto dispositivo sobre el mismo, aun cuando el uso hubiese sido atribuido a los hijos del matrimonio. Debe tenerse presente que la regla del artículo 96 del Código Civil ha sido establecido para los casos de defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, por lo que existiendo la conformidad de ambos ningún inconveniente debe existir para, de común acuerdo, atribuir la plenitud de las facultades dispositivas al cónyuge propietario de la vivienda.

 

DOCUMENTACIÓN QUE DEBE APORTARSE AL REGISTRO DE LA PROPIEDAD

Para finalizar estas notas resulta igualmente conveniente señalar la documentación que debe aportarse al Registro de la Propiedad para la práctica de la inscripción. La misma será:

.Testimonio de resolución judicial que apruebe el convenio regulador, pudiendo exigir el registrador que conste el sello del juzgado en los folios del convenio si hubiese dudas de su autenticidad (resolución de 14 de diciembre de 2016).

.Certificado del Registro Civil acreditativo de la inscripción de la separación o divorcio. Así, señala la resolución de 11 de abril de 2012 que debe constar acreditada la previa toma de razón de la sentencia de divorcio –causa de disolución de la sociedad conyugal– en el Registro Civil, para que la misma surta efecto respecto de terceros (artículos 1332, 1333 y 1392 del Código Civil, 266 del Reglamento del Registro Civil, 9.4 de la Ley Hipotecaria y 51.9.a del Reglamento Hipotecario).

. Acreditación de haberse presentado el convenio ante la Administración Tributaria competente por razón del impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (artículos 254 y 255 de la Ley Hipotecaria).

.En cuanto al impuesto de Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, el artículo 104 del Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales señala: «No se producirá la sujeción al impuesto en los supuestos de aportaciones de bienes y derechos realizadas por los cónyuges a la sociedad conyugal, adjudicaciones que a su favor y en pago de ellas se verifiquen y transmisiones que se hagan a los cónyuges en pago de sus haberes comunes. Tampoco se producirá la sujeción al impuesto en los supuestos de transmisiones de bienes inmuebles entre cónyuges o a favor de los hijos, como consecuencia del cumplimiento de sentencias en los casos de nulidad, separación o divorcio matrimonial, sea cual sea el régimen económico matrimonial.», por lo que la regla general será la innecesariedad de la presentación de documentación alguna relativa a este tributo. No obstante, la resolución de 7 de enero de 2016 consideró correcta la actuación de la registradora que exigió la acreditación de la correspondiente comunicación al Ayuntamiento en un supuesto en el que alberga dudas fundadas sobre el alcance de la no sujeción al producirse la división del patrimonio líquido derivado del consorcio conyugal de manera abiertamente desigual entre los cónyuges, generando un gran exceso de adjudicación a favor de uno de ellos, sin que se especificase la compensación.

ENRIQUE AMÉRIGO ALONSO

MARZO 2022

 

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Vista de Torrelodones (Madrid). Por Enrique Amérigo.

Oficina Registral (Propiedad). Informe FEBRERO 2022. Derecho de uso sobre la vivienda familiar.

INFORME REGISTROS PROPIEDAD FEBRERO 2022

por MARÍA NÚÑEZ NÚÑEZ y EMMA ROJO IGLESIAS

REGISTRADORAS DE LUGO Y DE ALCALÁ DE HENARES (MADRID)

 

TEMA DEL MES: EL (NUEVO) DERECHO DE USO SOBRE LA VIVIENDA FAMILIAR. Emma Rojo.

El artículo 96 del Código Civil ha sido objeto de nueva redacción por la Ley 8/2021. En concreto, el párrafo tercero del citado precepto dispone que,

“3. Para disponer de todo o parte de la vivienda y bienes indicados cuyo uso haya sido atribuido conforme a los párrafos anteriores, se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges o, en su defecto, autorización judicial. Esta restricción en la facultad dispositiva sobre la vivienda familiar se hará constar en el Registro de la Propiedad. La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el uso de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe”.

Ver tabla comparativa con la redacción anterior.

A la espera de que exista algún pronunciamiento de la Dirección General, el Colegio de Registradores ha tenido ocasión de elaborar un primer informe a propósito de esta nueva redacción. Son cuestiones que interesan destacar las siguientes:

1.- Sobre el modo de proceder a la inscripción del derecho de uso.

No existe modificación sobre este aspecto. El derecho de uso continúa inscribiéndose como venía haciéndose, debiendo destacar que no se puede inscribir como una prohibición de disponer, pues la inscripción del derecho de uso implica necesariamente lo segundo.

No obstante, se considera oportuno reflejar la restricción a la libertad dispositiva de la finca haciéndolo constar expresamente en el asiento que contenga el derecho de uso y advirtiéndolo expresamente en el acta de inscripción.

Una vez adjudicada la finca, cuando siga existiendo el uso sobre la vivienda familiar por no haberse extinguido, no es necesario el consentimiento del excónyuge para disponer de la vivienda ni la autorización judicial. Defender lo contrario, según la interpretación de la Comisión de Consultas Doctrinales, “sería convertir este precepto en una carga excesiva y en una restricción a la libertad de circulación de los inmuebles, que debe ser interpretado siempre de forma restrictiva”.

2.- Actos de disposición por personas separadas o divorciadas.

Otra cuestión que plantea la nueva redacción del precepto es si es necesario que en los actos de disposición en los que comparece una persona separada o divorciada conste la manifestación expresa de que no existe ningún derecho de uso atribuido al otro cónyuge.

Como se ha expuesto al inicio del tema, habrá que esperar a un pronunciamiento al respecto del Centro Directivo. No obstante, la respuesta negativa a este interrogante se fundamentaría en el carácter imperativo de la inscripción del derecho de uso del Registro. La R. de 31 de marzo de 2000 se pronunció también en este sentido al entender que la inexistencia de tal atribución de uso queda incluida en la declaración genérica que se hace de que la finca está libre de cargas y gravámenes, reforzada por la correspondiente información registral.

Por el contrario, cabría defender la necesidad de dicha manifestación al igual que lo exige el artículo 1.320 CC cuando se trata de vivienda familiar con la finalidad de proteger al cónyuge titular del derecho de uso que no hubiera inscrito su derecho, por ejemplo, por no tener aún la resolución judicial que le reconoce este derecho de uso.

 

DISPOSICIONES GENERALES. Por Maria Núñez (el resto del informe).
  • RDLey 1/2022: régimen jurídico de la SAREB.

Real Decreto-ley 1/2022, de 18 de enero: Se modifica el régimen jurídico de la SAREB para preparar la mayor presencia del FROB en su accionariado -que será mayoritariamente público- y su cercana disolución en 2027. Se la exonera de la disolución por pérdidas. Nueva exclusión de aranceles.

  • Bono Alquiler Joven y Plan Estatal para el acceso a la vivienda 2022-2025

Real Decreto 42/2022, de 18 de enero, por el que se regula el Bono Alquiler Joven (prevé ayudas de hasta 250 euros para personas de hasta 35 años,) y el Plan Estatal para el acceso a la vivienda 2022-2025. (Que sustituye al anterior plan cuatrienal), se desarrolla en 13 programas, gestionado por las CCAA como regla, siendo su objetivo fundamental potenciar el alquiler de viviendas habituales y la ampliación del parque de viviendas para alquiler, preferiblemente social, y la mejora en la accesibilidad. Prevé en algunos de los programas hacer constar el destino mediante Notas marginales en el Registro de la Propiedad.

Ir a la página especial con esquema y enlaces.

  • Modificación del Código Civil de Cataluña: violencia vicaria.

Decreto-ley 26/2021, de 30 de noviembre, de modificación del libro segundo del Código civil de Cataluña en relación con la violencia vicaria, cuyo objetivo es el establecimiento de medidas que lleven a la disminución del peligro o riesgo para la vida de los hijos que son objeto de violencia vicaria.

DISPOSICIONES AUTONÓMICAS

Como es habitual a primeros de año, se han publicado muchas disposiciones de casi todas las comunidades autónomas. Muchas de ellas son leyes de presupuestos o de medidas fiscales.

TRIBUNALES: 

No ha habido publicaciones, ni del TC ni del TS.

SECCIÓN II: jubilaciones
  • Nombramientos y ceses en Justicia:

Orden JUS/1509/2021, de 31 de diciembre, por la que se nombra Directora del Gabinete del Secretario de Estado de Justicia a doña Ainhoa Alday Palacios.

  • Jubilaciones: 

    Se declara la jubilación de:

    Doña María del Rosario Fernández de Ateca, registradora de la propiedad de Manacor n.º 1.

    Don José Luis Lacruz Bescós, registrador de la propiedad de Madrid n.º 17.

    Don Juan Alfonso Fernández Núñez, registrador mercantil y de bienes muebles de Vizcaya I.

    Don Francisco Javier Llorente Vara, Registrador de Bienes Muebles Central I.

 

RESOLUCIONES 
2.** TRANSACCIÓN HOMOLOGADA JUDICIALMENTE. RESOLUCIÓN DE COMPRAVENTA. CONDICIÓN RESOLUTORIA: REINSCRIPCIÓN Y CONSIGNACIÓN

La resolución por incumplimiento de una compraventa, mediante transacción homologada judicialmente, NO exime de consignar cantidades a disposición de titulares posteriores.

3.** y 12 INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. OPOSICIÓN DE COLINDANTES. SOLUCIONES A LA CONTROVERSIA.

Esta fundada la duda del registrador en u  procedimiento del 199, con BGA cuando un colindante se opone aportando planos antiguos catastrales. Como posibles medios para evitar la controversia cabe el deslinde notarial del art.  200 o la conciliación del 103 bis LH

4.*** NOVACIÓN Y AMPLIACIÓN DE HIPOTECA. RESPONSABILIDAD HIPOTECARIA. INSCRIPCIÓN PARCIAL

Se nova y amplia una hipoteca de modo que las cantidades ampliadas no coionciden en los tipos e importes a los aplicados a la inicial; de modo que la hipoteca quedaría garantizando un préstamo con dos importe de capital y con distintos porcentajes de responsabilidades accesorias ( por intereses costas y gastos). La Dirección confirma la por no constar claramente el consentimiento para una nueva hipoteca o una ampliación única y homogénea con el primer gravamen.

5.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA DE FINCA RESULTANTE DE AGRUPACIÓN

La oposición de colindantes documentada mediante un informe técnico, justifica la oposición a la inscripción de la modificación de una finca por el expediente del art.199. LH.

6.** OBRA NUEVA «ANTIGUA». DIFERENCIAS DESCRIPTIVAS CON CATASTRO

No se puede inscribir una obra nueva por antigüedad, cuando se pretende acreditar dicha antigüedad mediante la certificación catastral y la descripción que de la parcela de la certificación catastral en nada coincide con la del Registro, es decir, cuando no puede apreciarse identidad entre la finca registral y la parcela catastral.

8.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA. SERVENTÍA

No puede inscribirse la representación gráfica por el expediente del art. 199 cuando por la oposición de un colindante resulta duda fundada de que se pueda invadir una serventía canaria.

9.** ANOTACIÓN DE EMBARGO SIN NOTIFICACIÓN AL CÓNYUGE SIENDO VIVIENDA HABITUAL SEGÚN EL REGISTRO

Cuando del registro resulta que una finca tiene la consideración de vivienda familiar, para poder practicar anotación preventiva de embargo cuando el mandamiento sólo se ha dirigido contra el deudor, es necesario que el embargo haya sido notificado al cónyuge del titular registral de la finca objeto de embargo, o bien que pese a lo que consta en el Registro, del mandamiento resulte que la vivienda no tiene tal carácter, apreciación de competencia exclusiva judicial.

10.** INMATRICULACIÓN MEDIANTE DOCUMENTO JUDICIAL SIN LOS REQUISITOS DEL ART. 204 LH

No cabe la inmatriculación de fincas mediante un Decreto aprobando la adjudicación derivada de una ejecución, ya que se trata de un título traslativo único y por tanto no se cumplen los requisitos del 205, ni tampoco es una sentencia recaída en procedimiento declarativa que puede inscrbirse por el 204.

11.** RECURSO CONTRA ASIENTO YA PRACTICADO. CANCELACIÓN DE EMBARGO POR CADUCIDAD. ESTADO DE ALARMA

El cómputo de la caducidad de las anotaciones preventivas practicadas y vigentes a fecha 14 de marzo de 2020, inicio del estado de alarma, se hace de fecha a fecha, ampliándose en 88 días naturales adicionales a la misma. 

 

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INFORME RESOLUCIONES ENERO 2021

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TITULARES DE RESOLUCIONES DESDE 2015

POR VOCES PROPIEDAD      POR VOCES MERCANTIL 

DICCIONARIO FRANCISCO SENA

RESOLUCIONES CATALUÑA

¿SABÍAS QUÉ?

RESOLUCIONES REFORMA LEY HIPOTECARIA Y CATASTRO

SECCIÓN RESOLUCIONES DGRN

RECURSOS EN ESTA WEB SOBRE:  NORMAS   –   RESOLUCIONES

OTROS RECURSOSSeccionesParticipaCuadrosPrácticaModelosUtilidades

WEB: Qué ofrecemos – NyR, página de inicio Ideario Web

PORTADA DE LA WEB

Ribeira Sacra. Por Diego Muruáis Jartín

 
Ribeira Sacra (las dos fotos). Por Diego Muruáis Jartín

Revista de Derecho Civil. Volumen VIII. Número 4

TABLA DE CONTENIDOS DEL TRIGÉSIMO TERCER NÚMERO DE LA REVISTA DE DERECHO CIVIL

OCTUBRE – DICIEMBRE 2021

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Estudios

Esther Farnós Amorós
pp. 1-46
Francisco de Elizalde Ibarbia
pp. 47-89
Juan Carlos Menéndez Mato
pp. 91-124
Ignacio Hernández Meni
pp. 125-159
 

Ensayos

Joan Andreu Ferrer Guardiola
pp. 161-226
Pedro A. Munar Bernat
pp. 227-255
 

Varia

Antoni Rubí Puig
pp. 257-263
Gorka Galicia Aizpurua
pp. 265-271

Revista de Derecho Civil. Volumen VIII, nº 4. Octubre – Diciembre 2021.

Revista de Derecho Civil Año 2021. Volumen VIII, número 4 (número 33 en total).

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NÚMERO POR NÚMERO:

AÑO 8:    Nº 1     Nº 2     Nº 3     Nº 4

AÑO 7:    Nº 1     Covid     Nº 3     Nº 4     Nº 5

AÑO 6:    Nº 1     Nº 2     Nº 3     Nº 4

AÑO 5:    Nº 1     Nº 2     Nº 3     Nº 4

AÑO 4:    Nº 1     Nº 2     Nº 3     Nº 4

AÑO 3:    Nº 1     Nº 2     Nº 3     Nº 4

AÑO 2:    Nº 1     Nº 2     Nº 3     Nº 4

AÑO 1:    Nº 1     Nº 2     Nº 3     Nº 4

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PORTADA DE LA SECCIÓN REVISTA DE DERECHO CIVIL

LA REVISTA DE DERECHO CIVIL, NÚMERO 1 EN EL ÍNDICE DIALNET DE SU CATEGORÍA

PORTADA DE LA WEB

Índice Fichero Jurisprudencia Derecho de Familia de José Manuel Vara González

ÍNDICE FICHERO SOBRE JURISPRUDENCIA DE DERECHO DE FAMILIA

ELABORADO POR JOSÉ MANUEL VARA GONZÁLEZ, NOTARIO DE VALDEMORO (MADRID)

Fichero Jurisprudencia Derecho de Familia

Notas:

  • Esté índice consta de 12 capítulos que se irán actualizando.
  • El uso de CONTROL+F ayuda a encontrar la palabra buscada dentro de este archivo o cualquier capítulo. Se abrirá una ventanita arriba.
  • Tiene dos partes: el Índice sólo por capítulos y el Índice Desarrollado.

ÍNDICE:

I.- INCAPACITACIÓN. TUTELA Y CURATELA. ADOPCIÓN

II.- FILIACIÓN. ACCIONES DE FILIACIÓN

III.- MATRIMONIO. NULIDAD. SEPARACIÓN DE HECHO. PAREJAS DE HECHO

IV.- PATRIA POTESTAD. CUSTODIA (EN GENERAL). VISITAS Y ESTANCIAS.

V.- CUSTODIA COMPARTIDA

VI.- ALIMENTOS

VII.- VIVIENDA

VIII.- LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL

IX.- PRESTACIÓN COMPENSATORIA

X.- INDEMNIZACIÓN POR EL TRABAJO PARA LA CASA (art. 1438 CC)

XI.- ESPECIALIDADES PROCESALES EN DERECHO DE FAMILIA

XII.- CONSECUENCIAS FISCALES DE LOS CONFLICTOS FAMILIARES

Enlaces

 

ÍNDICE DESARROLLADO:

I.- INCAPACITACIÓN. TUTELA Y CURATELA. ADOPCIÓN

INCAPACITACIÓN

Algunos efectos concretos:

TUTELA VS. CURATELA.

A) SITUACIÓN ANTERIOR A LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 8/2021, DE 2 DE JUNIO.

Arbitrio judicial para el nombramiento de tutor.

B) SITUACIÓN TRAS LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 8/2021, DE 2 DE JUNIO. PARA EL APOO A LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL EJERCICIO DE SU CAPACIDAD JURÍDICA.

Elementos subjetivos.

Elementos objetivos.

NUEVO EFECTOS DE LA MODIFICACIÓN DE LA CAPACIDAD O DE LA DECLARACIÓN DE SUJECIÓN A MEDIDAS DE APOYO.

EL RÉGIMEN DE INEFICACIA CIVIL DE LOS NEGOCIOS CELEBRADOS POR PERSONAS CON DISCAPACIDAD.

Situación anterior a la reforma por la Ley  8/2021.

DECLARACIÓN DE DESAMPARO; ACOGIMIENTO.

ADOPCIÓN.

Requisitos subjetivos.

Algunos efectos de la adopción.

NUEVO Extinción de la adopción.

 

II.- FILIACIÓN. ACCIONES DE FILIACIÓN

DETERMINACIÓN DEL ORDEN DE LOS APELLIDOS

RECLAMACIÓN DE LA PATERNIDAD NO MATRIMONIAL SIN POSESIÓN DE ESTADO.

RECLAMACIÓN DE LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL.

Doctrina general.

Valor procesal de las pruebas biológicas:

IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD MATRIMONIAL (ART. 136 CC).

IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD NO MATRIMONIAL (ART. 140 CC).

CONSECUENCIAS DEL EJERCICIO DE LAS ACCIONES DE FILIACIÓN.

Abono retroactivo de alimentos en caso de reclamación de la filiación.

Devolución de alimentos abonados caso de estimación de la impugnación de la paternidad.

Indemnización por daño moral en caso de estimación de la impugnación de la paternidad.

No concurre prejudicialidad civil en el procedimiento de divorcio porque se esté ventilando la paternidad en un procedimiento paralelo de filiación.

VIENTRES DE ALQUILER.

Doctrina general.

La pareja o cónyuge del progenitor biológico no puede adoptar al hijo gestado de este modo.

Reconocimiento de la prestación por maternidad.

 

III.- MATRIMONIO. NULIDAD. SEPARACIÓN DE HECHO. PAREJAS DE HECHO

MATRIMONIO

NULIDAD MATRIMONIAL

SEPARACIÓN DE HECHO

PAREJAS DE HECHO.

Doctrina general.

Jurisprudencia general sobre inaplicación de las normas del matrimonio.

Participación en los bienes del otro conviviente.

Indemnización por cese de la convivencia.

NUEVO La convivencia more uxorio no permite presumir la existencia una comunidad de derechos e intereses.

Asignación del uso de la vivienda.

Ruptura amistosa de la pareja con hijos: acumulación de acciones de relaciones paterno-filiales y de liquidación de los bienes comunes. 

NUEVO Procede la acción de división de la cosa para la extinción del condominio de la vivienda familiar entre convivientes more uxorio.

PAREJA DE HECHO Y PENSIÓN DE VIUDEDAD:

 

IV.- PATRIA POTESTAD. CUSTODIA (EN GENERAL). VISITAS Y ESTANCIAS.

PATRIA POTESTAD.

Privación de la titularidad o suspensión en su ejercicio:

La patria potestad NO comprende en Derecho Común la facultad de corregir a los hijos.

Responsabilidad de los padres de la administración de los bienes de los hijos

CUSTODIA (EN GENERAL).

ELEMENTOS SUBJETIVOS.

ELEMENTOS OBJETIVOS:

ELEMENTOS FORMALES (PROCESALES)

DERECHO DE VISITAS.

Doctrina general.

ELEMENTOS SUBJETIVOS:

ELEMENTOS OBJETIVOS:

 

V.- CUSTODIA COMPARTIDA

DOCTRINA GENERAL.

REQUISITOS SUBJETIVOS.

REQUISITOS OBJETIVOS.

REQUISITOS FORMALES (PROCESALES). 

ESTABLECIMIENTO VÍA MODIFICACIÓN DE EFECTOS.

A.- Procedibilidad casacional: No es revisable en casación si la sentencia de Instancia ha valorado adecuadamente el interés del menor:

B.- Relajación de las exigencias para establecerla sobrevenidamente:

   a.- El cambio de jurisprudencia tiene en sí mismo el valor de “alteración sobrevenida de las circunstancias”.

   b.- El cambio de circunstancias no ha de ser necesariamente “sustancial” sino “ cierto.

   c.- Si concurre cambio de circunstancias, los cónyuges no quedan vinculados a lo pactado anteriormente

EFECTOS DE LA CUSTODIA COMPARTIDA.

Modalidades de custodia compartida.

Supresión de la custodia compartida

CATALUÑA. CUSTODIA COMPARTIDA.

ARAGÓN. CUSTODIA COMPARTIDA.

 

VI.- ALIMENTOS

ALIMENTOS A MENORES.

Elementos subjetivos

Elementos Objetivos.

Elementos Formales (Procesales)

Efectos

Causas de modificación de la pensión alimenticia

ALIMENTOS A MAYORES DE EDAD.

Elementos subjetivos:

Elementos objetivos:

Elementos Formales (Procesales):

EXTINCIÓN DEL DEBER DE ALIMENTOS.

RECLAMACIONES DE ALIMENTOS ENTRE PARIENTES, AJENAS A PROCESOS MATRIMONIALES.

 

VII.- VIVIENDA

RÉGIMEN DE LA VIVIENDA EN LAS CRISIS FAMILIARES: NOTAS GENERALES:

DERECHO DE USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN FAVOR DE HIJOS MENORES DE EDAD.

  NATURALEZA JURÍDICA.

  DOCTRINA GENERAL SOBRE EL USO A MENORES.

  EXCEPCIONES A LA DOCTRINA GENERAL DE LA SALA I.

  EFECTOS

USO DE LA VIVIENDA POR HIJOS MAYORES DE EDAD; USO SI NO HAY HIJOS

  DOCTRINA GENERAL. EXTINCIÓN DEL USO AL LLEGAR A LA MAYORÍA DE EDAD

  EFECTOS DE LA EXTINCIÓN DEL DERECHO DE USO

  PREVALECE LA EXTINCIÓN DEL USO SOBRE LOS PACTOS ENTRE PROGENITORES. REVISIÓN DE DICHA DOCTRINA.

  PONDERACIÓN DEL INTERÉS MÁS NECESITADO DE PROTECCIÓN.

  LA OPCIÓN DE PAGAR LOS ALIMENTOS RECIBIENDO A LOS HIJOS MAYORES EN SU PROPIA CASA CORRESPONDE AL PROGENITOR Y NO A LOS HIJOS.

  LA ASIGNACIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA NO PUEDE PROLONGARSE INDEBIDAMENTE POR RETRASOS EN LA LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO.

  ASIGNACIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN CASO DE HIJOS DISCAPACITADOS MAYORES DE EDAD.

  APLICACIÓN DE LA DOCTRINA DEL ART. 96.3 CC A MATRIMONIOS SIN HIJOS.

  USO DE LA VIVIENDA POR HIJOS MAYORES EN TERRITORIOS DE DERECHO FORAL:

 

VIII.- LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL

RETROACCIÓN DE LA DISOLUCIÓN A LA SEPARACIÓN DE HECHO

LA COMUNIDAD POSGANANCIAL

EFECTOS DE LA RECONCILIACIÓN SOBRE LA DISOLUCIÓN DEL RÉGIMEN CAUSADA POR LA SEPARACIÓN PERSONAL.

VALORACIÓN EN LA LIQUIDACIÓN DE LOS GANANCIALES DEL USO DE LA VIVIENDA ATRIBUIDO AL CÓNYUGE CUSTODIO.

CASOS DUDOSOS DE BIENES PRIVATIVOS O GANANCIALES.

CUESTIONES INTERTEMPORALES DE LA LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO

DISFUNCIONES ENTRE TITULARIDAD Y FINANCIACIÓN DE LOS BIENES.

LA LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES. APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DEL ART. 806 LEC .

LIQUIDACIÓN CONTENCIOSA: SUBASTA OBLIGATORIA.

ALGUNAS DEUDAS GANANCIALES

REVISIÓN DE LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES.

 

IX.- PRESTACIÓN COMPENSATORIA

CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA. DOCTRINA GENERAL.

   CATALUÑA

REQUISITOS SUBJETIVOS.

REQUISITOS OBJETIVOS.

   Preexistencia de un matrimonio válido entre las partes: parejas de hecho y pensión compensatoria.

   Desequilibrio económico.

REQUISITOS FORMALES (PROCESALES)

EFECTOS.

CUANTÍA.

 NUEVO EFECTOS EN CUANTO AL DEVENGO DE PENSIÓN DE VIUDEDAD A CARGO DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

DURACIÓN INDEFINIDA O TEMPORAL AB INITIO

MODIFICACIÓN

FIJACIÓN DE PLAZO A LA ESTABLECIDA INICIALMENTE COMO INDEFINIDA.

EXTINCIÓN: CAUSAS

   TRANSCURSO DEL PLAZO EN LA FIJADA COMO TEMPORAL

   EMPEORAMIENTO DE LA SITUACIÓN ECONÓMICA DEL DEUDOR

   MEJORA DE LA SITUACIÓN ECONÓMICA DEL ACREEDOR.

   CONTRAER MATRIMONIO O TENER VIDA MARITAL ESTABLE EL ACREEDOR.

   DECLARACIÓN DE NULIDAD DEL MATRIMONIO.

 NUEVO  INSUFICIENCIA DEL CAUDAL HEREDITARIO PARA EL PAGO DE LA PENSIÓN.

ALCANCE TEMPORAL DE LA RESOLUCIÓN DE MODIFICACIÓN (RETROACCIÓN).

NUEVO (negociabilidad) NEGOCIABILIDAD Y RENUNCIA ANTICIPADA A LA PENSIÓN COMPENSATORIA.

 

X.- INDEMNIZACIÓN POR EL TRABAJO PARA LA CASA (art. 1438 CC)

RÉGIMEN LEGAL.

DOCTRINA GENERAL, EN DERECHO COMÚN.

CATALUÑA.

 

XI.- ESPECIALIDADES PROCESALES EN DERECHO DE FAMILIA

CARÁCTER RESTRICTIVO DE LAS EXCEPCIONES A LOS PRINCIPIOS PROCESALES. EN PARTICULAR, VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

VALIDEZ DE LAS GRABACIONES COMO PRUEBA.

VALIDEZ DEL INFORME DE DETECTIVES COMO PRUEBA

LA AUDIENCIA A LOS MENORES; NULIDAD DE ACTUACIONES POR SU OMISIÓN. 

INFORME PSICOSOCIAL: NATURALEZA Y VALOR PROCESAL.

EL COORDINADOR PARENTAL.

CONVENIOS PRIVADOS: EFICACIA VINCULANTE.

CONVENIO REGULADOR: LA IMPUGNACIÓN POR VICIO DEL CONSENTIMIENTO NO PUEDE ACUMULARSE AL JUICIO MATRIMONIAL.

COMPETENCIA OBJETIVA PARA CONOCER LOS INCIDENTES DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS.

APELACIÓN POR INCONGRUENCIA OMISIVA EN MATERIAS DE DERECHO DISPOSITIVO.

UN EXPEDIENTE DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA NO PUEDE ALTERAR LOS PRONUNCIAMIENTOS DE UNA SENTENCIA FIRME EN MATERIA DE CUSTODIA DE MENORES.

 

XII.- CONSECUENCIAS FISCALES DE LOS CONFLICTOS FAMILIARES

CUSTODIA DE HIJOS; IRPF.

PENSIÓN DE ALIMENTOS; IRPF.

ASIGNACIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA; IRPF.

PENSIÓN COMPENSATORIA.

INDEMNIZACIÓN POR EL TRABAJO PARA LA CASA.

HECHOS IMPONIBLES RELACIONADOS CON EL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL.

RÉGIMEN FISCAL DE LA PAREJA DE HECHO

 

ENLACES:

PRESENTACIÓN DEL FICHERO

Casos prácticos de derecho de familia de Isidoro Lora Tamayo

SECCIÓN PRÁCTICA

PORTADA DE LA WEB

Índice Fichero Jurisprudencia Derecho de Familia de José Manuel Vara González

Vista de Valdemoro (Madrid). Por Manuel Martín Vicente.

Resoluciones Dirección General de los Registros y el Notariado. Septiembre 2017

Indice:
  1. VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:
  2. 380.** ACTA ADMINISTRATIVA DE CESIÓN Y RECEPCIÓN GRATUITA DE TERRENOS. REPRESENTACIÓN DE SOCIEDAD. PLAZOS POR HORAS
  3. 381.*** SEGREGACIÓN. DERECHO TEMPORAL. NORMATIVA APLICABLE.
  4. 382.*** LEGITIMACIÓN REGISTRAL. EL TRACTO SUCESIVO COMPRENDE NO SÓLO LA IDENTIDAD DEL TRANSMITENTE SINO TAMBIÉN LA IDENTIDAD DEL TITULO DE ADQUISICIÓN.
  5. 383.** RENUNCIA DE ADMINISTRADOR DE SOCIEDAD: FORMA DE LA NOTIFICACIÓN
  6. 384.** COMPRAVENTA. SUBSANACIÓN. ACREDITACIÓN FALLECIMIENTO TITULAR REGISTRAL Y CONDICIÓN DE HEREDEROS
  7. 385.*** ESCRITURA EN QUE SE ACUERDA LA DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD CON LA HOJA YA CERRADA POR AUTO CONCURSAL.
  8. 386.* EXPEDIENTE (JUDICIAL) DE DOMINIO PARA INMATRICULAR
  9. 387.** CANCELACIÓN DE HIPOTECA. FINCA QUE FUE OBJETO DE SEGREGACIÓN SIN ESTAR DISTRIBUIDA LA RESPONSABILIDAD
  10. 388.** CAMBIO DE USO DE LOCAL A VIVIENDA. NO VISADO DEL CERTIFICADO TÉCNICO. CONSTANCIA DEL VALOR DE LA FINCA. NOTIFICACIÓN POR FAX
  11. 389.*** COMPRA POR CÓNYUGES ALEMANES QUE ADQUIEREN «CON SUJECIÓN A SU RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL»: SE DEBE DETERMINAR LA PARTICIPACIÓN O CUOTA ADQUIRIDA POR CADA UNO DE ELLOS.
  12. 390.** HERENCIA: LIQUIDACIÓN FISCAL DE UNA RENUNCIA. COMPETENCIA PARA LA LIQUIDACIÓN. CIERRE DEL REGISTRO.
  13. 391.** FINCAS DE CONCENTRACIÓN PARCELARIA. CERTIFICACIÓN CATASTRAL Y DIFERENCIAS DESCRIPTIVAS DE UBICACIÓN Y DE SUPERFICIE
  14. 392.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA: OPOSICIÓN
  15. 393.** COMPRAVENTA CON SUBROGACIÓN DE HIPOTECA. MEDIOS DE PAGO.
  16. 394.** CONVENIO REGULADOR. DERECHO DE USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR. TRACTO SUCESIVO
  17. 395.*** SUSTITUCIÓN VULGAR. INEFICACIA DEL LLAMAMIENTO SUSTITUTORIO
  18. 396.** INSCRIPCIÓN DE DERECHO DE USO SOBRE UN LOCAL COMERCIAL: NO ES POSIBLE SALVO QUE SE CONFIGURE COMO DERECHO REAL.
  19. 397.* DEPÓSITO DE CUENTAS. EXIGENCIA DE CONSTANCIA EN LA CERTIFICACIÓN DEL MODO DE PRESENTACIÓN. DEBIDA IDENTIFICACIÓN DE LAS CUENTAS.
  20. 398.*** INSCRIPCIÓN DE UN VITALICIO CONSTITUIDO CONFORME AL DERECHO CIVIL GALLEGO. PACTO DE IRREVOCABILIDAD
  21. 399.** HIPOTECA DE UNA CONCESIÓN ADMINISTRATIVA. REQUISITOS DE LA TASACIÓN QUE FUE DE 0,01 EUROS.
  22. 400.*** COMPRA DE PARTICIPACIÓN INDIVISA DE FINCA RÚSTICA. INDICIOS DE POSIBLE PARCELACIÓN
  23.  ENLACES:

 INFORME Nº 276. (BOE SEPTIEMBRE de 2017)

Segunda Parte: RESOLUCIONES.

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IR A LISTA DE INFORMES MENSUALES DE RESOLUCIONES

 

VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

()     Reiterativa o de escasísimo interés

*      Poco interés o muy del caso concreto

**    Interesante (categoría estándar)

***  Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.  

 

380.** ACTA ADMINISTRATIVA DE CESIÓN Y RECEPCIÓN GRATUITA DE TERRENOS. REPRESENTACIÓN DE SOCIEDAD. PLAZOS POR HORAS

Resolución de 1 de agosto de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 38 a inscribir un acta administrativa de cesión y recepción gratuita de terrenos.

Se presenta un «acta administrativa de cesión y recepción gratuita de terrenos» de la «Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid, S.A.» en la que dicha sociedad mercantil y el Ayuntamiento de Madrid formalizan la cesión de los bienes inmuebles aportados por ese Ayuntamiento en la escritura de constitución de la sociedad.

Se dan las siguientes circunstancias

1.- la «Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid, S.A.» se constituyó por cincuenta años. El acta está firmada el mismo día que se cumplían dichos 50 años

2.-el acta está firmada por un representante de la sociedad que intervine en concepto de presidente

3.-en los estatutos existe la siguiente norma estatutaria: «Al extinguirse la Empresa Mixta por transcurso del plazo de cincuenta años de duración fijado en estos Estatutos, revertirá todo su activo al Ayuntamiento de Madrid, quedando éste como dueño absoluto, en pleno y exclusivo dominio de todos los bienes de la sociedad y careciendo las acciones de la serie B del derecho a participar en la cuota de liquidación de aquélla». En el acta se transcribe dicha norma aunque con la diferencia de que incluye la reversión “todo su activo y pasivo”

La Dirección General confirma la nota tratando las siguientes cuestiones:

1.-La Registradora considera que el día de la firma del acta la sociedad no estaba todavía disuelta: la Dirección lo confirma ya que en las sociedades constituidas por años, el cómputo debía realizarse de fecha a fecha por tanto el día correlativo mensual al de la fecha inicial. Pero como no se determina la hora desde la que realizar el cómputo de fecha a fecha, opta por el criterio no de contar como hora inicial las cero horas de la fecha inicial, sino las 24, es decir que la disolución se produce la última hora del día final.

2.- La persona que actuó en representación de la sociedad no tenía poder de representación: si no se había disuelto, el presidente del consejo de administración no tiene poder de representación por razón del cargo que recae en el consejo como órgano colegiado-, y además se trata de una operación de cesión global del activo y del pasivo por lo que hubiera sido necesario acuerdo de la junta general;

3.- en el caso de que se considerara a la sociedad disuelta: La disolución abre el periodo de liquidación de la sociedad de modo que no se produce una transmisión automática de los bienes al Ayuntamiento, sino que se abre el periodo de liquidación, de modo que primero procede el pago a los acreedores Ese pago es un presupuesto para que la «reversión» sea operativa. Precisamente, el art 393.2 LSC que contempla la posible existencia de una cláusula estatutaria de reversión de bienes aportados por los socios, ordena que la restitución solamente proceda cuando los bienes objeto de la restitución «subsistan» en el patrimonio social, y no subsistirán cuando sea imprescindible su enajenación a terceros para hacer efectivo el derecho de los acreedores y sin perjuicio, en fin, claro es, de que estos últimos hubieren prestado su consentimiento a la reversión/restitución o que la reversión/restitución se instrumente por la vía de una cesión global del activo y pasivo o de una modificación estructural en cuyo marco, y previo reconocimiento del derecho de oposición, quedan tutelados los correspondientes derechos. (MN)

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381.*** SEGREGACIÓN. DERECHO TEMPORAL. NORMATIVA APLICABLE.

Resolución de 2 de agosto de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de San Martín de Valdeiglesias, por la que se suspende la inscripción de un mandamiento judicial ordenando la inscripción de una escritura de segregación y elevación a público de contrato privado de compraventa.

Supuesto de hecho.

Se presenta a inscripción una escritura de segregación autorizada en el año 1996. Se da la circunstancia de que se acompaña de un mandamiento expedido en proceso penal ordenando dicha inscripción. También se aporta un título administrativo habilitante de la segregación, que no es licencia o declaración de innecesariedad sino un certificado del que resulta la improcedencia de la adopción de medidas de protección de legalidad urbanística (cfr. Resolución de 5 de mayo de 2016), y en él se identifica la parcela, la conformidad de la misma con el planeamiento y la inexistencia de expediente de restauración de la legalidad urbanística «respecto a la parcela».

¿Es exigible que se aporte concretamente licencia de segregación o certificado de innecesariedad? NO.

¿Es suficiente con el título administrativo aportado que identifica la parcela afectada por la segregación y del que resulta que no procede adoptar medidas de restauración de la legalidad urbanística? SI.

Referencias básicas.

Artículo 26 RDL 7/2015, de 30 de octubre (Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana), norma de carácter básico.

El artículo 78 RD 1093/1997, de 4 de julio.

R. de 17 de abril de 2015 y 17 de octubre de 2014

Doctrina de la Resolución.

  1. Cuestión de derecho intertemporal: reitera la Resolución la que constituye doctrina del Centro Directivo en la materia (con cita del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo además de una referencia a la Doctrina): la inscripción de la segregación queda sujeta a los requisitos impuestos por las normas de carácter registral vigentes en el momento de presentar la escritura o la sentencia en el Registro, aunque el otorgamiento de aquélla se haya producido bajo un régimen normativo anterior (cfr. disposición transitoria cuarta del Código Civil).
  2. Segregación y prescripción: cabe la inscripción de segregaciones y divisiones por antigüedad (igual que sucede con las edificaciones) cuando resulte acreditada la prescripción de la infracción y la imposibilidad del ejercicio de medidas administrativas de restablecimiento de la legalidad urbanística.
  3. Medios de prueba de la antigüedad de la segregación: mediante (i) certificación catastral, (ii) escritura o certificado municipal, que si es superior al plazo de prescripción de las acciones de restablecimiento de legalidad urbanística permitirá su inscripción, debiendo el registrador comunicar su práctica al Ayuntamiento y al órgano autonómico y dejando constancia en el asiento, en la nota de despacho y en la publicidad que se expida de la finca.

Solución del caso.

1 En el caso concreto de este expediente se aporta un título administrativo habilitante, que no es licencia o declaración de innecesariedad, pero es un certificado del que resulta la improcedencia de la adopción de medidas de protección de legalidad urbanística (cfr. Resolución de 5 de mayo de 2016), y en él se identifica la parcela, la conformidad de la misma con el planeamiento y la inexistencia de expediente de restauración de la legalidad urbanística «respecto a la parcela».

2 Por tanto, siendo plenamente aplicable la doctrina anteriormente expuesta sobre la inscribibilidad de la segregación por la vía de la prescripción, procede revocar la calificación, sin perjuicio de las cautelas a adoptar desde el punto de vista de la protección de legalidad urbanística y la información a terceros, que se basarán en la comunicación posterior a la inscripción que hará el registrador tanto al Ayuntamiento como a la Comunidad Autónoma, con constancia en el asiento y en la publicidad registral. (JAR)

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382.*** LEGITIMACIÓN REGISTRAL. EL TRACTO SUCESIVO COMPRENDE NO SÓLO LA IDENTIDAD DEL TRANSMITENTE SINO TAMBIÉN LA IDENTIDAD DEL TITULO DE ADQUISICIÓN.

Resolución de 2 de agosto de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad interina de Roa, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

Hechos: Se presenta en el registro una escritura pública por la que las partes elevan a público un documento privado de compraventa relativo a dos fincas registrales.

La registradora suspende la inscripción por falta de tracto sucesivo pues aunque la finca se encuentra inscrita a nombre del transmitente, dicha inscripción lo es en virtud de títulos diferentes a los alegados en el documento que pretende inscribirse. Del Registro resulta que el transmitente es titular de la finca en virtud de adjudicación en concentración parcelaria pero en el título calificado, se dice que la adquirió por herencia de su hermana, en concreto, por escritura de protocolización de división judicial de su herencia (tenida a la vista el registrador al tiempo de emitir su calificación).

El recurrente entiende que la calificación no se ajusta a Derecho ya que la finca consta  inscrita a nombre de la persona que otorga el título.

La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación de la registradora.

El objeto del presente  expediente consiste en decidir si es inscribible la elevación a público de un documento privado de compraventa en el caso de que la finca se encuentre inscrita a nombre del transmitente, pero por títulos diferentes a los alegados en el documento que se pretende inscribir.

La  Dirección General, al igual que en otras ocasiones, declara que no se puede acceder a la inscripción al amparo de la legitimación registral del transmitente prescindiendo, frente a las exigencias del tracto sucesivo sustantivo, de las vicisitudes anteriores a la venta, pues si al Registro tan sólo pueden acceder los actos válidos (artículo 18 de la Ley Hipotecaria), esa validez no viene determinada por el pronunciamiento registral legitimador, sino por la existencia de verdadero poder dispositivo en el transmitente.

 Y aunque dicho poder se presume a todos los efectos legales (artículo 38 de la Ley Hipotecaria) y también, pese a que los títulos de dominio o de otros derechos reales sobre bienes inmuebles, que no estén debidamente inscritos o anotados en el Registro de la Propiedad, no perjudican a tercero (artículo 32 de la Ley Hipotecaria) es claro que no se debe calificar sólo por lo que resulte del Registro, sino también hay que atender al contenido del título presentado, sin que pueda prescindir del reconocimiento de la inexactitud de aquella presunción cuando se verifica por quien puede ser favorecido por ella. Es decir que la doctrina de los actos propios puede operar registralmente en virtud de la eficacia rectificatoria que tiene el consentimiento del propio titular registral del asiento a cancelar (artículos 1, 40.d) y 82 de la Ley Hipotecaria), a lo que se une la necesidad de cerrar el Registro a actos cuya validez queda jurídicamente comprometida por las propias manifestaciones de los otorgantes debiéndose de calificar no solo de lo que resulte del registro sino también del contenido del documento presentado. (MGV)

PDF (BOE-A-2017-10763 – 5 págs. – 182 KB) Otros formatos

 

383.** RENUNCIA DE ADMINISTRADOR DE SOCIEDAD: FORMA DE LA NOTIFICACIÓN

Doctrina: La DG desestima el recurso.

Hace un resumen de su doctrina en materia de notificaciones que extractamos en los siguientes puntos:

— Es suficiente el acta notarial acreditativa del envío por correo certificado con aviso de recibo del documento de renuncia, siempre que la remisión se haya efectuado al domicilio social de la propia entidad, según el Registro, y resulte del acuse de recibo que el envío ha sido debidamente entregado en dicho domicilio.

—  La devolución de un correo certificado con acuse de recibo no produce  los efectos de una notificación.

— No obstante hay sentencias “que entienden que cuando las comunicaciones por correo certificado con acuse de recibido son devueltas con la mención avisado «ausente», «caducado», o «devuelto», se considera que hay falta de diligencia imputable al destinatario, que salvo prueba razonada y razonable de la imposibilidad de la recepción, no impide la eficacia del acto que se notifica o para el que se lo requiere”. “Pero –añaden– son sentencias referidas al procedimiento administrativo ordinario o común de notificaciones –no al previsto en el Reglamento Notarial– y a los efectos de no entender caducado el procedimiento”.

— El principio constitucional de tutela efectiva exige que se extremen “las gestiones en averiguación del paradero de sus destinatarios por los medios normales” … “y que esa vía es el procedimiento previsto en el artículo 202 del Reglamento Notarial, de manera que habiendo resultado infructuoso el envío postal, el notario debe procurar realizar la notificación presencialmente, en los términos previstos en dicho artículo”.

Comentario: Dada la trascendencia que para la sociedad tiene el hecho de la renuncia de uno de sus administradores, es razonable que para dar por notificada esa renuncia se lleven a cabo, aparte de las averiguaciones sobre el domicilio de los notificados que se estimen pertinentes, la necesidad de poder acreditar que el notario, ante la devolución de las cartas enviadas por correo certificado, de fe que efectivamente, personado en el o los domicilio designados, no se encuentra al destinatario de la notificación.

Por tanto cualquier notificación que deba hacerse a la sociedad, o a sus administradores, en el ámbito de la LSC, deberá cumplir con todos los trámites del artículo 202 del RN, interpretado a estos efectos por el CD, que siempre terminan, si la notificación por otros medios ha resultado fallida, con la presencia del notario en el lugar en el que deba hacerse la notificación.(JAGV)

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384.** COMPRAVENTA. SUBSANACIÓN. ACREDITACIÓN FALLECIMIENTO TITULAR REGISTRAL Y CONDICIÓN DE HEREDEROS

Resolución de 29 de agosto de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Madrid n.º 29 a la inscripción de una escritura de subsanación de otra de compraventa de un inmueble.

Hechos: Se otorga una escritura subsanatoria de otras dos anteriores de compraventa. En dicha escritura comparecen los herederos de los primeros transmitentes y para acreditar el fallecimiento y su cualidad de herederos se aporta a la notario autorizante una escritura de herencia de dichos causantes, cuyo contenido en lo relativo a la defunción y a la cualidad de herederos se reseña en la escritura subsanatoria.

El registrador considera no acreditado el fallecimiento ni la cualidad de herederos.

El interesado recurre y alega que sí se han acreditado dichos extremos pues la notario autorizante de la escritura subsanatoria tuvo a la vista la escritura de herencia de la que resultan y así lo reseñó esos extremos.

La DGRN desestima el recurso. Considera que para acreditar los extremos mencionados hay que acompañar el título sucesorio (testamento o declaratorio de herederos), el certificado de defunción y el del Registro General de Actos de Última Voluntad.  (AFS)

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385.*** ESCRITURA EN QUE SE ACUERDA LA DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD CON LA HOJA YA CERRADA POR AUTO CONCURSAL.

Resolución de 30 de agosto de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XII de Madrid a inscribir la escritura de disolución y extinción de una sociedad.

Hechos: El auto que declaró la conclusión del concurso por insuficiencia de la masa activa de la sociedad, acordó su extinción y dispuso «la cancelación de su inscripción en los registros públicos y el cierre de las hojas registrales a los efectos concursales de” lo que fue debidamente inscrito.

Ahora, se presenta escritura de disolución y liquidación de la sociedad en la que se manifiesta expresamente que los únicos acreedores de la sociedad son los propios socios, renunciando formal y expresamente a sus créditos.

El registrador deniega la inscripción de la extinción y cierre de hoja por constar ya inscrita.(Art. 11 RRM).

El interesado recurre manifestando la necesidad de inscripción del documento debido a que tiene que acreditar la extinción de la sociedad ante determinadas administraciones y alegando que el cierre de hoja no supone la pérdida de la personalidad jurídica pues la sociedad requiere la liquidación de su patrimonio y a su juicio “las sociedades de capital afectadas por una resolución concursal de extinción sin liquidación del patrimonio son sociedades devenidas irregulares, lo que determina la aplicación del régimen jurídico correspondiente a la sociedad civil o colectiva según cuál sea el objeto (artículos 39 y 40 LSC)”.

Doctrina: La DG estima el recurso revocando la nota de calificación.

Para la DG la extinción de la personalidad jurídica que dispone el artículo 178.3 de la Ley Concursal para los llamados concursos sin masa, “debe entenderse como una presunción de extinción de la sociedad, evitando así que la sociedad deudora e insolvente pueda seguir operando en el tráfico”. Pero, la misma DG, en varias de sus resoluciones ya ha declarado que “después de la cancelación persiste todavía la personalidad jurídica de la sociedad extinguida como centro residual de imputación en tanto no se agoten totalmente las relaciones jurídicas de que la sociedad es titular, de forma que la cancelación de sus asientos no perjudica al acreedor”. Esta línea también ha sido seguida por el TS, (Sala de lo Civil, Pleno) en Sentencia 324/2017, de 24 de mayo, en unificación de doctrina, ratificando que  «aunque formalmente la cancelación de los asientos registrales relativos a la sociedad conlleva su extinción, no podemos negarle cierta personalidad jurídica respecto de reclamaciones derivadas de pasivos sobrevenidos”.

Sobre esta base añade la DG que “en el supuesto de este expediente el concurso se ha declarado y concluido sin pasar por el trámite intermedio de la apertura de la liquidación, por lo que, al haber relaciones jurídicas pendientes, la liquidación societaria complementaria, fuera del concurso, no debe quedar al margen del Registro Mercantil”. Y así “el nombramiento de liquidador es una vicisitud posterior a la cancelación que interesa a terceros; y, sin duda, las operaciones de liquidación reflejadas en la escritura calificada … constituyen otras vicisitudes de la sociedad que interesan también al liquidador, en cuanto comportan un efectivo cumplimiento de su cometido, de suerte que está justificado su reflejo registral «post mortem»”. Además “tal constancia registral tiene claro apoyo en la aplicación analógica de lo establecido en el artículo 248, apartados 1 y 2, del Reglamento del Registro Mercantil, respecto de la inscripción -no obstante la cancelación efectuada- del valor de la cuota adicional de liquidación que hubiera correspondido a cada uno de los antiguos socios en caso de activo sobrevenido”.

Comentario: Interesante resolución pues es la primera vez que se plantea, que recordemos, si extinguida una sociedad y cerrada su hoja, es posible, sin necesidad de reactivación, volver a hacer constar esa extinción y cierre de hoja, ahora por un acto voluntario de la propia sociedad.

Come vemos nuestra DG lo admite pero dándose unas circunstancias muy determinadas.

Lo primero que debemos constar es que la escritura hubiera sido totalmente innecesaria si cualquier Administración Pública, no hubiera considerado que la extinción y cierre de hoja declarada judicialmente en vía concursal era insuficiente para acreditarle la extinción de la sociedad. Desde nuestro punto de vista es una desmesura poco justificable que la propia AP no admita la extinción de la sociedad vía judicial.

Lo segundo es que la solución ha sido posible porque se trataba de una sociedad de pocos socios y todos localizados de forma que se pudo celebrar una junta universal en la que se adoptaron los acuerdos. Si la sociedad no se hubiera encontrado fácticamente en esta situación difícil lo hubieran tenido los socios para encontrar esta solución, pues con disolución cesan los administradores y si no existe un liquidador que los sustituya la convocatoria de la junta debería haber sido hecha vía expediente de jurisdicción voluntaria.

Y finalmente también se da la circunstancia de que no existían acreedores, salvo los mismos socios, con lo que se facilita mucho el poder llevar a cabo la liquidación y extinción de forma voluntaria, pues si los acreedores hubieran sido distintos de los socios la situación creada hubiera podido ser cuasi diabólica pues se les podría haber exigido que se declarara un concurso que ya había sido resuelto. En todo caso y aunque no se planteara en la nota de calificación, quizás hubiera sido necesario que se notificara la escritura al juez del concurso por si de la nueva situación derivara alguna consecuencia en sede concursal. Así se exige en casos similares, según nuestras noticias, en algunos RRMM.

En definitiva una resolución para un caso excepcional y que en principio para que pueda ser aplicable a otros casos, estos deben tener características similares al contemplado. (JAGV)

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386.* EXPEDIENTE (JUDICIAL) DE DOMINIO PARA INMATRICULAR

Resolución de 30 de agosto de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Navalcarnero n.º 2, por la que se suspende la inscripción de un auto recaído en expediente de dominio para la inmatriculación.

En un expediente de dominio judicial (iniciado antes de la reforma de la Ley 13/2015 y que se rige por tanto por el art. 201 LH anterior a la reforma) se resuelven varias cuestiones:

1.- Han de aportarse las circunstancias personales de los promotores ( art. 51.9 RH) incluido el estado civil y de estar casado el régimen económico matrimonial si afecta a los derechos presentes y futuros de la sociedad conyugal

2.- Si son varios los promoventes ha de constar la porción ideal de cada condueño (art. 54 RH)

3.- de acuerdo con la doctrina reiterada del Centro Directivo ha de indicarse el título material de adquisición, pues los efectos de la inscripción son distintos según que la adquisición haya sido a título gratuito u oneroso.

4.- ha de acreditarse la notificación en el expediente a todos los titulares colindantes: no solo a los catastrales sino también a los que resulten del titulo invocado. Y particularmente a las administraciones públicas titulares bienes de dominio público colindantes (en este caso una carretera y una vía pecuaria). Este principio de protección del dominio público además viene impuesto reiteradamente en la regulación actual tras la Ley 13/2015.

5.- Debe acompañarse certificación catastral descriptiva y gráfica coincidente ( lo que ya se exigía en el art. 53 de la Ley 13/1996 (hoy derogado) y que hoy establece el art. 9 b) LH al exigir la representación gráfica georreferenciada en toda inmatriculación, incluso aunque la tramitación se haya iniciado bajo la legislación anterior. Esta coincidencia debe comprender la superficie en todo caso y también los linderos pero como se produce una identificación de la finca por sus coordenadas resultan irrelevantes apreciaciones subjetivas sobre el punto cardinal donde se ubican algunos linderos al tener la finca forma triangular, o la omisión del polígono y parcela de un lindero

6.- señala la registradora que las certificaciones catastrales no están vigentes y carecen de CSV. En este punto la Dirección recuerda que el apartado 8.º de la Resolución Conjunta con la Dirección General del Catastro, de fecha 26 de octubre de 2015, establece que «para inscribir la representación geográfica de la finca aportada por los interesados y calificar su correspondencia gráfica con la parcela catastral de acuerdo con los criterios establecidos en la Ley Hipotecaria, el registrador deberá tener en cuenta la descripción catastral vigente en el momento de la inscripción, a cuyo fin podrá consultar en la Sede Electrónica de la Dirección General del Catastro la información catastral disponible sobre las fincas afectadas y obtener la certificación catastral descriptiva y gráfica actualizada de las mismas, sin que la apreciación de la falta de correspondencia pueda basarse exclusivamente en diferencias en la identidad de los titulares catastrales y registrales de la fincas colindantes» (R. de 12 de mayo de 2016). Cuestión distinta, que no se plantea en el recurso es que, una vez obtenida la nueva certificación catastral, los datos catastrales actualizados no se correspondan con la descripción de la finca en el título, y habrá que estar a la doctrina de la R. de 12 de mayo de 2016, distinguiendo si las alteraciones catastrales sobrevenidas se deben a la modificación de la geometría de la parcela o a meras rectificaciones de los datos alfanuméricos de la certificación para su congruencia con la superficie gráfica.

7.- Por último se rechaza el defecto de que la finca tenga que esta catastrada a nombre del promovente. Recuerda la Dirección que dicho requisito que se contenía en el art. 298 RH ya no era aplicable a las inmatriculaciones por expediente de dominio, sino solo por titulo público de adquisición; y que además en la actualidad dicha exigencia ha quedado derogada incluso para este medio inmatriculador (R. de 7 de abril de 2017) ya que supuesto de «cuando la disposición derogatoria única de la Ley 13/2015, de 24 de junio, dispone que «quedan derogadas cuantas normas se opongan a lo previsto en la presente Ley», ha de interpretarse que deben entenderse tácitamente derogados todos los artículos del Título VI del Reglamento Hipotecario, los cuales fueron dictados en ejecución del anterior Título VI de la Ley Hipotecaria, pues la nueva redacción legal es en sí misma suficientemente detallada, y basada en principios inspiradores totalmente diferentes de los que dieron cobertura en su día a los artículos reglamentarios.  (MN)

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387.** CANCELACIÓN DE HIPOTECA. FINCA QUE FUE OBJETO DE SEGREGACIÓN SIN ESTAR DISTRIBUIDA LA RESPONSABILIDAD

Resolución de 31 de agosto de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Cieza n.º 2 a practicar una cancelación de hipoteca.

Hechos: Sobre una finca consta inscrita una hipoteca. Posteriormente se segregan dos nuevas fincas, pero no se distribuye la responsabilidad hipotecaria entre ellas. Finalmente se otorga una escritura de cancelación, en la que se da carta de pago de la totalidad del préstamo y se cancela la hipoteca sobre la finca matriz, que se describe tal y como figura en el Registro actualmente (como Resto) sin hacer mención a las fincas formadas por segregación.

La registradora suspende la cancelación por falta de claridad, pues no sabe si lo que se pretende es la cancelación de la hipoteca sobre la finca resto o también sobre las dos fincas segregadas.

El notario autorizante recurre y alega que la hipoteca es una y que por el principio de arrastre de cargas, al no haberse distribuido la responsabilidad entre las fincas segregadas, la hipoteca se extiende también a las segregadas, que la descripción de la finca matriz se hace tal y como consta en el Registro ahora, y que de oficio y por aplicación de dicho principio de arrastre ha de cancelarse también la hipoteca sobre las fincas segregadas, aunque sólo se describa la finca matriz.

La DGRN estima el recurso, pero no con el alcance que pretende el recurrente. Ordena la cancelación sobre la finca descrita en la escritura (Resto) pero no sobre las fincas segregadas. Considera que aunque está clara la voluntad de cancelar la hipoteca entera ha de prevalecer el principio de rogación, por lo que no puede cancelarse la hipoteca sobre las fincas no descritas en la escritura de cancelación y ello aunque esté extinguido el crédito en su totalidad. (AFS)

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388.** CAMBIO DE USO DE LOCAL A VIVIENDA. NO VISADO DEL CERTIFICADO TÉCNICO. CONSTANCIA DEL VALOR DE LA FINCA. NOTIFICACIÓN POR FAX

Resolución de 31 de agosto de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Terrassa n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura cambio de uso de un local en vivienda.

Hechos: Mediante escritura se declara el cambio de uso de un local a vivienda acreditando la antigüedad de dicho cambio con un certificado técnico de UN arquitecto, con firma legitimada notarialmente, pero sin visado colegial.

La registradora suspende la inscripción porque exige el visado colegial en el certificado, sin el cual le parece que no es un documento auténtico. Considera también que debe de expresarse el valor  de la finca. Notifica la calificación por fax al notario.

El notario autorizante recurre y alega que no es necesario el visado colegial y cita varias Resoluciones de la DGRN en su apoyo.

La DGRN estima el recurso y revoca la calificación. Considera en primer lugar que la notificación de la calificación hecha por fax al notario autorizante es válida, según la interpretación del TS del artículo 322 de la LH, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 30/92, pues el notario debe de disponer necesariamente de medios telemáticos, a diferencia de lo que ocurre con el particular interesado en la inscripción que debe de admitir expresamente esa forma de notificación.

Respecto de la necesidad de visado colegial recuerda que en este tipo de certificados no es exigible, conforme a lo dispuesto en el artículo 52 del  Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio

En cuanto a la falta de constancia del valor de la finca, en ningún caso ha de considerarse defecto, pues solo se expresará en la inscripción si constare en el título, conforme al artículo 51 RH, aclarando también que  no es un elemento identificativo de la finca. (AFS)

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389.*** COMPRA POR CÓNYUGES ALEMANES QUE ADQUIEREN «CON SUJECIÓN A SU RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL»: SE DEBE DETERMINAR LA PARTICIPACIÓN O CUOTA ADQUIRIDA POR CADA UNO DE ELLOS.

Resolución de 31 de agosto de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Madrid n.º 18, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de compraventa.

Hechos: Según los antecedentes (que obran en los “Hechos” de esta RS), formalizada una escritura de compraventa, en que adquieren dos cónyuges, de nacionalidad alemana, casados conforme al régimen económico matrimonial legal de su nacionalidad, que es el de participación en las ganancias, y que opera, durante su vigencia, como el régimen de separación de bienes, no se ha hecho constar la proporción en que, ambos esposos, compran la finca.

Registrador: El registrador decide no practicar la inscripción, debido a que, la escritura de compraventa, no recoge la proporción en que, los cónyuges, adquieren la finca (por exigirlo el artículo 54 del RH y las RR de 19 diciembre 2003 y 10 enero 2004) operando el artículo 92 del RH, como excepción a lo que dispone el artículo 54 RH.

 Dice el artículo 92 RH que “cuando el régimen económico matrimonial de los adquirentes casados, estuviere sometido a la legislación extranjera, la inscripción se practicará a favor de aquellos, haciéndose constar en ella que se verifica con sujeción a su régimen matrimonial, con indicación de éste, si constare”.

Y, por su parte, el artículo 54 RH dispone que “Las inscripciones de partes indivisas de una finca o derecho, precisarán la parte ideal de cada condueño, con datos matemáticos que permitan conocerla indudablemente. Esta regla se aplicará cuando las partes de un mismo bien, aun perteneciendo a un solo titular, tengan distinto carácter o distinto régimen”.

La registradora sustituta, ratifica la calificación de su compañero.

Notario recurrente: Considera inscribible la escritura, si se aplica, literalmente, el artículo 92 del RH, sin que, el mismo, pueda considerarse complementado por el artículo 54 RH, achacando al registrador titular y a la sustituta, que no basta la cita aislada de textos legales, sin un conocimiento en profundidad del Dcho. Alemán, para rechazar la inscripción. Tampoco se acredita que los otorgantes procedan de determinados Lander, que mantuvieron hasta ciertas fechas, como régimen legal el de separación de bienes (con posibilidad de optar por el de participación en ganancias), y sin que conste además la fecha en que los adquirentes contrajeron matrimonio.

DGRN: Rechaza el recurso del notario y acepta la calificación registral, dado que conforme al artículo 1363 del CC Alemán, el patrimonio del marido y de la mujer no es patrimonio común del matrimonio, dado que, bienes del marido y de la esposa, no se convierten en comunes, ni durante el matrimonio, ni a su disolución. Según la RS 17 diciembre 2004, durante la vigencia del régimen matrimonial, cada cónyuge no tiene un derecho real en cuanto a los bienes adquiridos por el otro, sino un dcho. de crédito  en el patrimonio final del otro, que se consolida al finalizar su matrimonio. En tanto está vigente el régimen, rigen las normas de la separación de bienes, por lo que cada uno administra y dispone de su patrimonio, libremente, salvo que disponga del ajuar doméstico o de todo su patrimonio.

Por otro lado, el artículo 92 del RH, no tiene carácter preferente (RS 10 enero 2004), ya que la expresión “si constare” no está referida sólo al título o escritura otorgada, sino también al conocimiento que bien el notario o el registrador, pudieran tener del Dcho. Extranjero, ya que si, cualquiera de ellos, lo conocen, le sería aplicable el artículo 36 RH, por lo que sería precisa la observancia de las formas y solemnidades necesarias y capacidad de los esposos extranjeros. También se refiere a ello la RS de 25 julio 2017, que exige para la seguridad jca que se reflejen en la inscripción todas las circunstancias referentes a la capacidad de los otorgantes, incluso régimen económico matrimonial que puedan incidir, en el presente o en el futuro, en la validez del negocio jco o de la relación jco real constituida.

Podría ocurrir, además, de que los compradores alemanes no estuvieran sujetos al régimen legal de participación en las ganancias, sino a otro régimen legal distinto (como el de comunidad legal de bienes), bien por la fecha de su matrimonio y proceder de determinados Landers,  En estos casos hubiese sido preciso que en la escritura se hubieran acreditado estas circunstancias, del mismo modo que cuando los cónyuges han otorgado escritura de capitulaciones matrimoniales modificando el régimen legal, se precisa su acreditación.

Por tanto se desestima el recurso y se confirma la calificación del registrador.

COMENTARIO: A).- Regulación del BGB Alemán: Hoy día, el régimen legal del matrimonio se encuentra en los parágrafos 1363 y siguientes de dicho Cuerpo Legal. Hay que decir, sin embargo, que desde el 1 de julio de 1958 (fecha de la entrada en vigor de la Ley 18 de junio de 1957, que instauraba la igualdad de Derechos del hombre y la mujer), el régimen legal alemán es el de comunidad de participación en el “valor de las adquisiciones” (Zugewinngemeinschaft), regulado en los parágrafos 1363 y ss. del BGB Alemán. Este régimen legal ha venido a sustituir al anterior de separación de bienes, que estuvo en vigor desde 1 abril 1953, y es también aplicable a los cónyuges que estuvieron antes sometidos al antiguo régimen  de “comunidad de adquisiciones” de la República Democrática Alemana (en vigor allí desde el 1 de abril de 1966, sustituyendo al de separación de bienes) salvo el supuesto de que hubieran decidido conservar su antiguo régimen legal, a través de una especial declaración (hecha en el plazo de 2 años, a partir de 3 octubre de 1990).

Aunque el título de participación en las ganancias no lo deja entrever, se trata de una forma de “régimen de separación de bienes”, ya que el patrimonio de la esposa y el de su marido no tienen un patrimonio común, dado que todos los bienes adquiridos después del matrimonio permanecen separados. Sin embargo en caso de divorcio y tras el cese del régimen legal, por otra causa, las compras de los esposos son objeto de una compensación del valor. Durante el matrimonio hay una sola limitación de este principio: ninguno de los esposos tiene derecho a “disponer de todo su patrimonio o comprometerse a dicha disposición, sin consentimiento del otro cónyuge o de los bienes propios que formen parte del ajuar doméstico”.

Esencialmente: Caso de cese del régimen matrimonial, es preciso deducir, de la fortuna inicial de cada cónyuge, la fortuna final, deducido lo que cada esposo haya recibido por herencia o donación inter vivos. También la plusvalía se somete a valoración. Si uno de los esposos tiene más adquisiciones y mayor valor, él debe pagar, en líquido (o sea en dinero) la mitad de la diferencia de los dos valores de las adquisiciones, al otro cónyuge (se trata de un crédito, como digo, en dinero). Con ello, el valor de las adquisiciones de cada esposo, serán las mismas. (Traducción del libro de Alfonso Rentería, Manual de Derecho Privado).

El parágrafo 1363 del BGB, dice: “Los cónyuges viven de acuerdo con el régimen económico matrimonial de participación en las ganancias, si no acuerdan otra cosa en capitulaciones matrimoniales. El patrimonio del marido y de la mujer, no se convierten en patrimonio común de los cónyuges; lo mismo rige para el patrimonio que un cónyuge adquiera después de la celebración del matrimonio. Sin embargo, las ganancias que obtengan los cónyuges durante el matrimonio se compensan cuando se extingue el régimen de participación de las ganancias.

Parágrafo 1365: “Un cónyuge sólo puede obligarse a disponer de su patrimonio por entero con el consentimiento del otro cónyuge. Si se obliga sin el asentimiento del otro cónyuge, sólo puede cumplir la obligación, si el otro cónyuge presta su consentimiento. Parágrafo 1369: “Un cónyuge sólo puede disponer y obligarse a la disposición de los bienes de su propiedad que forman parte del ajuar de la vivienda conyugal con el consentimiento del otro cónyuge”. (Albert Lamarca Marqués, Código Civil Alemán)

Todo lo anterior supone que cada esposo es dueño de su patrimonio durante el matrimonio, y al finalizar éste, por muerte o divorcio, se debe llevar a cabo una compensación en metálico de las ganancias, abonando aquel que hubiera adquirido más al otro, la diferencia en las mismas.

B).- El artículo 92 del Rto Hipotecario: En cuanto al contenido del artículo 92 del Rto Hipotecario (que fue redactado en la Reforma del RH de 12 de noviembre de 1982) indica que “cuando el régimen económico matrimonial de los adquirentes casados estuviere sometido a la legislación extranjera, la inscripción se practicará a favor de aquellos, haciéndose constar que se verifica con sujeción a su régimen matrimonial, con indicación de éste “si constare”, y pese a que una interpretación literal, nos podría llevar a que esta última expresión se refiere al título o sea a la escritura de compra (así lo recoge por ejemplo Joan Berna i Xirgo en su Derecho Hipotecario, que revisa y actualiza el Tratado de Roca Sastre), lo cierto es: que de un lado, la propia DGRN en RS de 10 enero de 2004 indica que “Los cónyuges pakistaníes manifiestan estar sujetos al régimen legal de su país, por lo que, afirmado por el registrador que el Dcho. Pakistaní establece el sistema de separación de bienes y sin que esta afirmación haya sido desvirtuada, el artículo 54 del RH impone que debe fijarse la cuota indivisa correspondiente a cada uno de los adquirentes”, con lo cual en cierto modo da una interpretación auténtica a dicho precepto. Pero es que aún hay más, y  es que si se ha demostrado, anteriormente, que el régimen económico matrimonial legal alemán es un sistema matrimonial tajante de “separación de bienes”, es ineludible el reflejar en el título y en la inscripción, más en el supuesto de compraventa, la participación que adquiere, cada uno de los cónyuges, sujetos a dicho régimen, o si fuera distinto (en Alemania cabe la posibilidad de distintos regímenes convencionales) reflejarlo con exactitud a la vista de los capítulos matrimoniales otorgados.

Por tanto, a mi juicio, la solución de la DGRN es correcta.

Nota final: Existe (me imagino, conocida por todos, notarios y registradores) una web (actualmente multilingüe) en que se pueden consultar los distintos regímenes económico matrimoniales legales de toda la Unión Europea (Couples in Europe).  

Ver artículo de Emma Rojo donde se cita esta resolución.

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390.** HERENCIA: LIQUIDACIÓN FISCAL DE UNA RENUNCIA. COMPETENCIA PARA LA LIQUIDACIÓN. CIERRE DEL REGISTRO.

Resolución de 31 de agosto de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de suspensión extendida por el registrador de la propiedad de Cebreros, por la que se suspende la calificación de una escritura pública de operaciones particionales.

Hechos:

Se trata de una escritura pública de operaciones particionales derivadas del fallecimiento de una persona que había designado como herederos testamentarios universales a sus tres hijos quienes renuncian a sus derechos en favor de su madre, quien se adjudica la totalidad del caudal hereditario, en el que se incluía una finca radicante en el distrito hipotecario de Cebreros.

Al ser la residencia habitual del causante la ciudad de Madrid se lleva a cabo una autoliquidación en virtud de documento privado ante la administración de la Comunidad Autónoma de Madrid. Con posterioridad, se lleva a cabo una segunda autoliquidación de la escritura pública otorgada ante la misma administración y finalmente una tercera, comprensiva de los actos derivados de la renuncia de los herederos en favor de su madre.

 Consta, además, la presentación de un escrito en la oficina liquidadora de Cebreros, por el que se solicita la declaración de incompetencia o, en caso de entenderse competente, que se efectúe la tramitación del conflicto de competencias conforme al Reglamento de la Junta Arbitral de resolución de conflictos en materia de tributos del Estado cedidos a las Comunidades Autónomas, aprobado por Real Decreto 2451/1998, de 13 de noviembre

Tal oficina, tras examinar la documentación aportada y de las anteriores alegaciones, considera que la renuncia debe tratarse como una donación y de acuerdo con los artículos 32 y 55 de la Ley 22/2009, de 18 de diciembre, por la que se regula el sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común se declara competente y procede, con fecha 5 de mayo de 2017, a girar propuesta de liquidación del impuesto de donaciones.

 El registrador de la Propiedad suspende la calificación por entender que la renuncia llevada a cabo, por afectar a una finca comprendida en su distrito hipotecario, exige acreditar el pago del impuesto en oficina competente.

 El recurrente discrepa entendiendo que la renuncia de los hijos instituidos fue global y alcanza a sus derechos hereditarios y no a bienes concretos y determinados, produciéndose en el ámbito de la sucesión habiéndose incluido en la autoliquidación presentada en la Comunidad de Madrid.

 La  Dirección General estima el recurso y revoca la nota de suspensión del registrador.

Comienza nuestro Centro Directivo haciendo referencia a el artículo 254 de la Ley Hipotecaria que impone un veto a cualquier actuación registral si no se cumplen previamente determinadas obligaciones fiscales, su fin es a evitar el fraude fiscal y garantizar el cumplimiento por los sujetos pasivos de la obligación de presentación que les impone el artículo 29.2.c) de la Ley 58/2003, de 17 diciembre, General Tributaria, así como añade la obligación para el registrador del archivo de los justificantes (artículos 256 Ley Hipotecaria y 51.13.ª y 410 del Reglamento Hipotecario).

 Lo único que se permite antes de que se verifique la presentación en la oficina fiscal, conforme a lo dispuesto en el artículo 255 de la Ley Hipotecaria, es la práctica del asiento de presentación, suspendiendo en tal caso la calificación y la inscripción, en los términos recogidos en el mismo.

Tal decisión del registrador es susceptible de ser recurrida, ya que aunque no se trate de una  auténtica calificación, constituye una decisión acerca del destino del título que se presenta a inscripción, por lo que un mero principio de proscripción de la indefensión obliga a que este acto pueda ser objeto de revisión.

Como doctrina de la DG relativa a las obligaciones que la legislación fiscal establece para los Registradores de la Propiedad en el proceso de inscripción, se pueden destacar que:

– aunque el artículo 254 de la Ley Hipotecaria impone al registrador el deber de comprobar el pago de los impuestos que devengue todo acto que pretenda su acceso al Registro, tal deber queda cumplido si el documento contiene nota firmada por el Liquidador del impuesto que acredite su pago, prescripción o exención, o nota al pie del título expresiva de la presentación de la autoliquidación correspondiente.

– que el cierre registral no puede ser orillado por actuaciones distintas a las previstas en el artículo 254 de la Ley Hipotecaria.

 – se produce respecto de los distintos hechos imponibles sujetos a tributos diferentes que exigen declaraciones igualmente diferentes.

 – y que dicho  cierre registral no puede quedar salvado por presentación ante administración distinta a la territorialmente competente.

Esto último se deriva del artículo 55.3 de la Ley 22/2009, de 18 de diciembre, por la que se regula el sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con Estatuto de Autonomía y se modifican determinadas normas tributaria,  que  en su último inciso establece que «Cuando el rendimiento correspondiente a los actos o contratos contenidos en el mismo documento se considere producido en distintas Comunidades Autónomas, procederá su presentación en la oficina competente de cada una de ellas, si bien la autoliquidación que en su caso se formule sólo se referirá al rendimiento producido en su respectivo territorio».

 En el caso que nos ocupa la nota de suspensión no cuestiona la competencia de la Comunidad de Madrid para gestionar el impuesto de sucesiones devengado por el fallecimiento del causante, lo que plantea es la necesidad de que se practique la liquidación de la renuncia posterior en la oficina de Cebreros por estar allí situada una de las fincas que forman el patrimonio hereditario objeto de la misma.

En el expediente costa que la escritura se presentó en la Oficina Liquidadora de Cebreros  junto con el escrito de alegaciones a fin de que dicha oficina se declarase incompetente, ésta, tras examinar la documentación aportada procedió a girar propuesta de liquidación del impuesto de donaciones al entender que sí le correspondía tal competencia.

 Por tanto, en el momento en que se produce la calificación, la oficina liquidadora competente, y correlativamente la Comunidad Autónoma de Castilla y León, ya tenía cumplido conocimiento de las transmisiones operadas, y a través de los documentos presentados, de los elementos necesarios para la exacción del impuesto.

Lo que implica que habiéndose efectuado la presentación del documento en la oficina competente tal y como hemos visto, resulta suficiente para levantar el cierre registral previsto en el artículo 254 de la Ley Hipotecaria (MGV)

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391.** FINCAS DE CONCENTRACIÓN PARCELARIA. CERTIFICACIÓN CATASTRAL Y DIFERENCIAS DESCRIPTIVAS DE UBICACIÓN Y DE SUPERFICIE

Resolución de 4 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad accidental de Cifuentes, por la que se suspende la inscripción de un documento administrativo de compraventa de fincas de reemplazo resultantes de un procedimiento de concentración parcelaria. 

Hechos: Se otorga un documento de compraventa (administrativo) en virtud del cual la AEAT vende a un particular una finca de concentración parcelaria, que se describe de manera diferente a cómo consta en el Registro: varían los datos de identificación catastral (parcela y polígono) y la superficie.

La registradora accidental suspende la inscripción y exige que se acredite el cambio de parcela y polígono con certificado del Ayuntamiento; en cuanto a la superficie considera que no es modificable con el Certificado Catastral, al proceder de Concentración Parcelaria sin modificar el propio título.

El  Delegado de la AEAT recurre y alega que el Ayuntamiento no es competente para certificar el cambio de datos respecto de las fincas rústicas, y que dicho cambio ya está justificado por el Certificado Catastral; y en cuanto al cambio de superficie, que es posible si no excede del 10{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}, como en el presente caso, en base a lo dispuesto en el artículo 201.3 LH.

La DGRN estima el recurso. En cuanto al primer defecto recuerda su doctrina de que la certificación catastral es un documento hábil para acreditar circunstancias tales como el cambio de nombre o de número de la calle, siempre que no existan dudas de la identidad de la finca. En el presente caso la registradora no manifiesta dudas de identidad de la finca, que de haberlas, además, deberían de estar suficientemente motivadas.

En cuanto al segundo defecto, recuerda que en su Resolución de 20 de abril de 2017 concluyó que es posible la primera inscripción de una finca de reemplazo en un procedimiento de concentración parcelaria aun cuando no exista una total coincidencia entre la descripción literaria que figura en el título y la que resulta de la representación gráfica catastral aportada, siempre que la diferencia no exceda del 10{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}. Dicha doctrina es también aplicable al presente supuesto ya que se trata de una segunda inscripción y lo permite expresamente el artículo 201.3 LH.

COMENTARIO: Se supone, aunque la Resolución no lo explicita, que la compraventa en documento administrativo en realidad era más exactamente una adjudicación de la AEAT por consecuencia de un procedimiento de apremio y que el título aportado era un certificado administrativo emitido conforme al artículo 110 del RGR, lo que legitimaría como recurrente a la Administración.

De esta Resolución se pueden sacar varias conclusiones prácticas:

.- El certificado catastral es suficiente para acreditar los datos actuales de ubicación de las fincas, tanto urbanas como rústicas. Ocurre que en algunos Registros se exige un certificado municipal, en base al artículo 437 RH, en la actualización de descripciones de ubicación claramente obsoletas (fincas urbanas en las que sólo consta el paraje, sin calle ni número) sin tener en cuenta el certificado catastral aportado.

Otra cuestión es que el Catastro frecuentemente no está actualizado con el número de la calle o incluso con el nombre de la calle. En tales casos debería de ser suficiente la manifestación de los interesados siempre que no haya dudas de la identidad de la finca, pues dichos extremos son fácilmente comprobables por el Registro acudiendo a la cartografía oficial, y porque la dirección accedió por vía de manifestación del interesado. En otro caso se perpetuarán descripciones literarias claramente obsoletas en perjuicio de la propia credibilidad y claridad del Registro.

.- En los procedimientos de inscripción de la Concentración Parcelaria la DGRN considera que no hay propiamente inmatriculación de fincas y ello le permite salvar la regla de la total coincidencia de superficie del título y del certificado catastral, pues admite una diferencia del 10{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}.

.- En las segundas transmisiones de fincas de reemplazo ya inscritas admite el cambio de superficie si es menor del 10{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} con el certificado catastral, pues lo permite el artículo 201.3 LH como excepción a la regla general (cuando la diferencia es mayor del 10{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}) recogida en el artículo 201.1.c LH que exige rectificar el título de Concentración. (AFS)

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392.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA: OPOSICIÓN

Resolución de 4 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Palma de Mallorca n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una representación gráfica alternativa a la catastral.

Se plantea si es inscribible una representación gráfica alternativa a la catastral, una vez tramitado el expediente del art 199 LH.

El Registrador se opone ya que al practicar las notificaciones el ayuntamiento se opone por “no se tiene constancia de que se haya dado licencia de parcelación alguna que modifique los límites de la parcela y que el PGOU vigente no contempla la existencia de ningún camino para los viandantes que saliendo del callejón sin salida acceda hasta la parcela antes expresada”

La Dirección confirma la nota. En el procedimiento para la inscripción de la representación gráfica georreferenciada de una finca será objeto de calificación por el registrador la existencia o no de dudas en la identidad de la finca, (art 9.b) y las dudas pueden referirse a que la representación gráfica de la finca coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, a la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas o se encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria (arts 199 y 201 LH); además si se trata de una representación gráfica alternativa el registrador deberá notificar también a los colindantes catastrales (art. 199 apdo 2)

La Dirección confirma que las dudas del registrador son justificadas ya que la Administración se opone porque entiende que la representación gráfica se opone al planeamiento vigente y además se incluye un camino colindante. Respecto a esto último también ha manifestado reiteradamente el centro directivo que la protección del dominio público, incluso del no inscrito, es una constante en la LH, sobre todo tras la reforma por la Ley 13/2015 (arts 9, 199, 203 y 205). En este supuesto concreto aunque, «la mera oposición de quien no haya acreditado ser titular registral de la finca o de cualquiera de las registrales colindantes no determina necesariamente la denegación de la inscripción» (art 199), ello no puede entenderse en el sentido de que no sean tenidas en cuenta tales alegaciones para formar el juicio del registrador y siempre debe evitarse la inscripción de una representación gráfica que coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, a la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas o se encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria, por lo que confirma la calificación. (MN)

 

393.** COMPRAVENTA CON SUBROGACIÓN DE HIPOTECA. MEDIOS DE PAGO.

Resolución de 4 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Jarandilla de la Vera, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa con subrogación de hipoteca.

Hechos: Se otorga una escritura de compraventa en la que la totalidad del precio se abona por retención, mediante subrogación del comprador en la deuda que el vendedor tiene con un tercero, y que está garantizada con hipoteca. Dicha hipoteca no consta inscrita en el Registro. En la escritura no constan los datos  identificativos del documento en virtud del cual se concertó el préstamo con garantía hipotecaria.

El registrador suspende la inscripción porque considera que no queda acreditado el medio de pago al no constar inscrita la hipoteca y porque además no se puede practicar la inscripción de la subrogación por cambio de deudor.

El notario autorizante recurre y alega que el medio de pago es la retención de una deuda, que tiene una vida jurídica al margen del Registro y que por tanto está suficientemente identificado. En cuanto al segundo defecto, señala que el objeto de la inscripción es el cambio de propietario, y no el cambio de  deudor, que no es objeto de inscripción.

La DGRN desestima el recurso en cuanto al primer defecto y lo estima respecto del segundo.

Comienza por recordar que  la inscripción sólo puede suspenderse si existe negativa de identificar total o parcialmente los medios de pago. Cuando el medio de pago es por asunción de deuda señala que su doctrina es que no es preciso que se refleje pormenorizadamente todo el contrato que motiva el reconocimiento de deuda, sino que es suficiente que se haga la indicación de cuál es el contrato concreto del que deriva la deuda.

En el caso objeto del recurso considera que la deuda no ha quedado debidamente acreditada y, en consecuencia, el medio de pago tampoco ha quedado identificado; para ello bastará que se reseñe adecuadamente en la escritura de compraventa los datos referentes a la escritura de préstamo hipotecario o aportar dicha escritura al Registro.

En cuanto al segundo defecto lo revoca, pues para que se produzca el cambio de deudor no se precisa que la hipoteca esté inscrita; además no se pretende hacer constar propiamente la subrogación de deudor, sino la transmisión de la finca registral.

COMENTARIO: El primer defecto, tal y como lo formula el registrador, debió de ser también revocado pues la subrogación del comprador se produce en la deuda y es indiferente, por tanto, que el derecho accesorio de garantía (la hipoteca) esté inscrito o no.

En realidad lo que la DGRN hace es reformular el defecto para mantenerlo, pero introduce otra cuestión diferente, no planteada por el registrador ni resuelta legalmente, y es en qué medida tiene que estar identificada la deuda que es objeto de subrogación y cómo afecta a la obligación de identificar los medios de pago. (AFS)

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394.** CONVENIO REGULADOR. DERECHO DE USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR. TRACTO SUCESIVO

Resolución de 4 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Barakaldo, por la que se suspende la inscripción de un convenio regulador de los efectos de un divorcio.

Supuesto de hecho.

Se cuestiona en la resolución la inscripción de la atribución del uso de la vivienda familiar acordada en convenio regulador aprobado judicialmente en procedimiento de divorcio. La vivienda está inscrita a nombre de un tercero que no ha sido parte en el procedimiento de divorcio ni ha consentido en escritura pública la atribución del uso de la vivienda.

¿Cabe la inscripción de la atribución del uso de la vivienda cuando el titular registral de la vivienda no ha sido parte en el procedimiento de divorcio ni ha prestado su consentimiento para la inscripción en escritura pública? NO.

Doctrina de la Resolución.

La Dirección General reitera que el tracto sucesivo hace efectivo en la esfera registral el principio constitucional de la tutela judicial efectiva (art. 24 C.E) y es consecuencia del principio de legitimación registral (art. 38 L.H).

La calificación registral se extiende al cumplimiento del tracto sucesivo incluso en los documentos judiciales (art. 100 R.H, STC 266/2015 de 14 de diciembre y STS de 21 de octubre de 2013).

Contiene la resolución interesante recopilación sobre el derecho de uso de la vivienda familiar. (JAR)

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395.*** SUSTITUCIÓN VULGAR. INEFICACIA DEL LLAMAMIENTO SUSTITUTORIO

Resolución de 5 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Torredembarra, por la que se suspende la inscripción de una escritura de manifestación y aceptación de herencia. 

Supuesto de hecho.

Se cuestiona la inscripción de escritura de herencia otorgada por el único hijo vivo del causante; el otro hijo había premuerto a su padre sin descendientes. En el testamento paterno, que rige la sucesión, el padre sustituyó vulgarmente a sus dos hijos por sus respectivos descendientes.

¿Debe acreditarse en este caso que el hijo premuerto no tuvo descendientes? SI. ¿Basta que el heredero otorgante de la escritura declare que su hermano no tuvo descendientes? NO.

Doctrina de la Resolución.

1 No basta para la inscripción de la escritura de herencia que el único hijo heredero declare que su hermano premuerto no tuvo descendientes.

2 La resolución reitera que es necesario que se acredite el hecho de la inexistencia de descendientes sustitutos. El hecho de la inexistencia puede acreditarse por varios medios, siguiendo lo dispuesto en el artículo 82 del Reglamento Hipotecario: (i) Acta notarial declarativa de herederos del heredero sustituido. (ii) También cabe como prueba el testamento otorgado por el heredero sustituido. (iii) Acta de notoriedad del artículo 209 del Reglamento Notarial. (iv) Cabe incluso, en determinados casos, la declaración de los albaceas (R. 30 de septiembre de 2013).

Comentario.

No debe confundirse el supuesto de esta resolución con aquellos otros en los que comparecen sustitutos, caso en el que los otorgantes no deben acreditar la inexistencia de más sustitutos que los intervinientes. Se han publicado y comentado en NyR  varias resoluciones sobre el particular;  puede verse el Informe de Opositores de enero de 2008  y de febrero 2012 (JAR).

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396.** INSCRIPCIÓN DE DERECHO DE USO SOBRE UN LOCAL COMERCIAL: NO ES POSIBLE SALVO QUE SE CONFIGURE COMO DERECHO REAL.

Resolución de 5 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Zaragoza n.º 3 a inscribir la reserva de un derecho de uso respecto de dos locales.

Hechos:

Se trata de una escritura  por la que el dueño del pleno dominio con carácter privativo de una vivienda y dos locales comerciales, procedió, previa renuncia de su esposa al derecho expectante de viudedad foral aragonés por un lado, y por otro, previa reserva para sí del derecho de habitación de la vivienda y del derecho al uso respecto de los dos locales, a donar el pleno dominio [sic] de estas fincas, por mitad y pro indiviso, a dos hijos, quienes aceptaron la liberalidad.

La registradora de la Propiedad suspende la inscripción del derecho de uso sobre los locales comerciales por entender que el derecho al simple uso de los mismos no es inscribible por carecer de trascendencia real.

La recurrente alega que el derecho de uso reservado sí que tiene trascendencia real y que está donando la propiedad, pero no de forma plena, sino que se está reservando el derecho de uso, con carácter vitalicio, derecho que no se puede arrendar ni traspasar (artículo 525 del Código Civil). Y el hecho de que este derecho  no haya sido objeto de inscripción registral determinaría que los donatarios, pudiesen vender los locales sin contar con el consentimiento del mismo, lo que supondría una vulneración de la voluntad de aquel, y una clara indefensión frente a un posible adquirente de dichos locales.

La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación de la registradora. Con carácter previo a entrar en el fondo del recurso hace algunas consideraciones sobre la naturaleza, real o no, del derecho de uso reservado, dando por bueno lo expresado en la nota de que no todo derecho civilmente válido, por el hecho de serlo, es inscribible sin más en el Registro de la Propiedad, debiendo quedar configurado para su futuro desenvolvimiento en el tráfico jurídico inmobiliario como derecho real, con concreción de su naturaleza y régimen jurídico, con base en la autonomía de la voluntad y en el sistema de «numerus apertus» que rige nuestro sistema hipotecario(cfr. artículos 2 de la Ley Hipotecaria y 7 del Reglamento Hipotecario), la autonomía de la voluntad en la configuración de nuevos derechos reales para adaptar las categorías jurídicas a las exigencias de la realidad económica y social, tiene como fundamental límite el respeto a las características estructurales típicas de tales derechos reales, cuales son, con carácter general, su inmediatividad, o posibilidad de ejercicio directo sobre la cosa, y su absolutividad, que implica un deber general de abstención que posibilite dicho ejercicio sin constreñir a un sujeto pasivo determinado.

A continuación procede a analizar si el derecho de uso, tal y como aparece constituido vía reserva, es un verdadero derecho real, concluyendo que el derecho constituido carece de las características necesarias para ser considerado un verdadero derecho real, que son la inherencia a una cosa y la oponibilidad a terceros, lo que, en sentido estricto y en el campo de los derechos reales, viene a suponer que dicho derecho pueda hacerse valer frente a cualquiera y no solo frente a quien se haya obligado.

Por tanto, lo constituido en la escritura es una mera obligación personal, el reconocimiento de una simple posesión, sin que se haya especificado o detallado en que concepto. Además, ese supuesto carácter real del uso, que sería de este modo una limitación del dominio al gravarlo, no se aviene con el hecho de que, precisamente, se afirme por parte del disponente que dona el pleno dominio de la finca y sin perjuicio de que «lo acordado», sea válido y obligatorio entre las partes, y su cumplimiento pueda ser coactivamente exigido ante los tribunales, pero sin que pueda ser objeto de inscripción por no estar configurado como derecho real o garantizado con derecho real (artículo 98 de la Ley Hipotecaria).

Pese a todo, si sería posible en virtud de la teoría del «numerus apertus» que rige en nuestro Derecho inmobiliario constituir un derecho de uso con carácter real y susceptible de inscripción en el registro siempre y cuando se cumplieran las exigencias institucionales que hemos visto con anterioridad. (MGV)

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397.* DEPÓSITO DE CUENTAS. EXIGENCIA DE CONSTANCIA EN LA CERTIFICACIÓN DEL MODO DE PRESENTACIÓN. DEBIDA IDENTIFICACIÓN DE LAS CUENTAS.

Resolución de 5 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra las notas de calificación extendidas por la registradora mercantil y de bienes muebles de Toledo, por las que se rechaza los depósitos de cuentas de una sociedad correspondientes a los ejercicios 2012, 2013, 2014 y 2015.

Hechos: Se presentan a registro para su depósito las cuentas anuales de una sociedad. Vienen acompañadas de certificación  expedida por el propio administrador del que resulta la huella digital generada por el depósito de cuentas correspondiente.

La registradora suspende el depósito pues sobre la base de que  el ejemplar de las cuentas anuales debe estar “debidamente identificado en la certificación…” dice que “las cuentas que se presentan para su depósito no están correctamente identificadas en la certificación del Acta de la Junta, ya que no se indica si se presentan en papel, si se presentan en soporte magnético o si han sido remitidas telemáticamente”.

El interesado recurre y dice que lo que se le exige acerca de la constancia en la certificación de cómo se presentaron las cuentas, no resulta de ningún precepto de la LSC ni del RRM,

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Dice la DG que la “correspondencia entre las cuentas aprobadas y las presentadas a depósito en el Registro Mercantil se garantiza por un lado por la firma que en las mismas debe constar de los administradores sociales (artículos 279 de la Ley de Sociedades de Capital y 366.1.2.º del Reglamento del Registro Mercantil), y por otro, por la identificación que de las mismas debe hacerse en la certificación del acuerdo de aprobación (artículo 366.1.3.º del Reglamento del Registro Mercantil). La identificación se lleva a cabo por referencia tanto a la denominación social como por referencia al ejercicio a que las cuentas aprobadas se refieren, y, en su caso, al número de hojas en que las mismas están extendidas”. Si las cuentas se presentan en soporte informático o telemáticamente “la identidad entre las cuentas aprobadas y las que son presentadas a depósito se garantiza mediante el propio mecanismo de firma electrónica o mediante la certificación que lleva a cabo el órgano de administración sobre la huella digital generada (vid. las Resoluciones de 17 de octubre de 2013 y 21 de diciembre de 2015)” y que en definitiva “corresponde al órgano de administración de la sociedad la responsabilidad sobre el hecho de que las cuentas presentadas a depósito son precisamente las aprobadas por la junta general (artículo 279 de la Ley de Sociedades de Capital), limitándose el registrador mercantil a la verificación de que los datos de correspondencia (ya físicos ya de generación por medios informáticos), coinciden (artículo 280 de la Ley de Sociedades de Capital)”.

Pero dado que lo que exige la nota es que “el certificado especifique el modo o soporte en que se lleva a cabo la presentación”, y ello es una mera circunstancia de hecho que resultará del propio registro, no puede “exigirse su constancia en el certificado emitido por el órgano de administración”.

Comentario: Curioso recurso en el que parece que lo exigido en la nota no es propiamente el defecto que refleja. La nota exige la constancia en el certificado del modo en que se ha efectuado la presentación pero ello como dice la DG resultará del propio certificado. La duda que parecía tener la registradora era la relativa a si las cuentas estaban debidamente identificadas en la certificación, y que para poder calificar dicho extremo es por lo que pedía que se expresara la forma de presentación. Pero dado que no lo expresa con claridad la DG dice que tal y como ha sido formulado el defecto no puede ser mantenido, con lo que está dando a entender que si se hubiera formulado de otro modo quizás la solución hubiera sido distinta. Es decir que dado que la forma de presentación resultaba del propio registro, la calificación debía haberse centrado en si dada esa forma de presentación las cuentas estaban debidamente identificadas.

De todas formas, si como parece la presentación fue telemática, con la forma electrónica o la huella digital generada, como también apunta la DG, es suficiente para tener por debidamente identificadas las cuentas que acompañan al depósito sin exigir requisitos adicionales. (JAGV)

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398.*** INSCRIPCIÓN DE UN VITALICIO CONSTITUIDO CONFORME AL DERECHO CIVIL GALLEGO. PACTO DE IRREVOCABILIDAD

Resolución de 6 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Sarria, por la que se suspende la inscripción de un vitalicio constituido conforme al derecho civil gallego.

Se pretende inscribir un vitalicio en el que las partes acuerdan que «en contraprestación, se obliga a cuidar y asistir en salud y enfermedad al cedente, hasta su fallecimiento, dándole alimentos en la extensión prevenida por los arts 147 y siguientes de la Ley de Derecho Civil de Galicia. Ponen de manifiesto que la cedente actualmente se encuentra atendida en la Residencia (…) y que aunque esta circunstancia se prolongue hasta el día de su fallecimiento ello no implica incumplimiento de las obligaciones asumidas por la parte adquirente». Además solicitan que se haga constar que la transmisión de bienes se realiza con carácter irrevocable.

La registradora considera que la atención en una residencia es contraria a la regulación de la Ley de Derecho Civil de Galicia ya que el art 148 dice, con carácter imperativo, que el vitalicio «deberá comprender el sustento, la habitación, el vestido y la asistencia médica, así como las ayudas y cuidados, incluso los afectivos, adecuados a las circunstancias de las partes». Sin embargo la Dirección admite el recurso en este punto ya que si bien el art. citado está redactado en términos imperativos, el art. 147 parece referirse expresamente al pacto en cuanto a la extensión de la contraprestación de alimentos, interpretación que se refuerza con el art 153.1.2ª, que prevé la resolución del contrato a instancia del cedente en caso de «incumplimiento total o parcial de la prestación alimenticia, o de los términos en los que fue pactada». También lo entendió la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 15 de enero de 2015: «el citado art. 147 contempla como fuente normativa de este contrato «los términos que convengan» las partes sobre la prestación de alimentos que corresponde al cesionario, cuyo contenido imperativo se define en sentido amplio en el art. 148.1, comprensivo de la habitación y de los cuidados afectivos. Por ello, el hecho de que dentro de estos conceptos no se incluya necesariamente un régimen de convivencia entre las partes, no impide que las partes puedan convenir libremente, de conformidad con aquella norma y con lo dispuesto en los arts. 1091 y 1255 CC, la obligación de la cesionaria de convivir con la cedente, en cuyo caso no basta para el cumplimiento del contrato con la prestación alimenticia en el sentido que imperativamente la define el art. 148.1, incluido el deber de dar habitación a la cedente, sino que la misma ha de satisfacerse conviviendo con ésta»

El otro defecto alegado por la registradora se refiere a la posibilidad de hacer constar en el Registro el carácter de irrevocable de una transmisión. En este punto la Dirección confirma el defecto: Es claro que el contrato de vitalicio es un contrato bilateral, sinalagmático y oneroso (asÍ lo ha entendido la Jurisprudencia -st del TSJ de Galicia de 8 de marzo de 2016, o STS de 11 de febrero de 2002 y la propia DG en R de 19 de mayo de 2015) La posibilidad de que se resuelva el contrato por incumplimiento de las prestaciones de cualquiera de las partes derivaba, inicialmente, de su propia naturaleza bilateral y sinalagmática, como condición resolutoria tácita ex art 1124 CC. La legislación positiva dio expresa posibilidad a la acción resolutoria no solo desde la consideración de la aplicación del genérico art 1124 sino a través de la expresa previsión en el art 153 de la Ley de derecho civil de Galicia. Por lo tanto la admisibilidad de la irrevocabilidad podría dar lugar a confusión, incompatible con el principio de determinación registral y protegería en exceso a alimentista en perjuicio del cedente lo que rompe el equilibrio de las prestaciones de las partes en un contrato sinalagmático como el vitalicio que ya de por sí es aleatorio para ambas, pero no hasta el punto de dejar indefenso en términos reales al cedente que se ve privado de la posibilidad de resolver el dominio como consecuencia de la condición resolutoria tácita. Por otro lado también ha de tenerse en cuenta que la irrevocabilidad no es una cualidad que pueda afectar a terceros, sino que queda en el ámbito de las relaciones inter partes, y prueba de ello es el art 156 de la reiterada ley gallega: «En los casos de resolución, el cedente recuperará los bienes y derechos cedidos, quedando sin efecto las enajenaciones y gravámenes que el cesionario hiciera, con la limitación establecida, en cuanto a terceros, por la legislación hipotecaria» y si el alcance de una clausula es puramente personal como es el caso –, bien por su naturaleza, bien por deducirse así del contenido del pacto, no se alteraría ésta por el hecho de su inscripción (art. 98 LH) y sólo podrían desenvolver su eficacia en el restringido ámbito de quienes la estipularon».(MN)

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399.** HIPOTECA DE UNA CONCESIÓN ADMINISTRATIVA. REQUISITOS DE LA TASACIÓN QUE FUE DE 0,01 EUROS.

Resolución de 6 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad interina de Alicante n.º 3, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de constitución de hipoteca en garantía de reconocimiento de deuda de varias sociedades, sobre 47 fincas, la mayoría rústicas.

Hechos: Se otorga una escritura de hipoteca con varias fincas hipotecadas. Una de dichas fincas  es una concesión administrativa de una mina que según el certificado de tasación está valorada en 0,01 euros, respondiendo por un principal de 200.000 euros.

La registradora considera que debe indicarse un valor de tasación acorde con la realidad física de la finca y un valor a efectos de subasta acorde con el principal del que responde, que en ningún caso podrá ser inferior al 75 {81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del valor de tasación.

El interesado recurre y alega que no hay ninguna norma que exija que el valor de tasación sea acorde con la realidad física y tampoco que exija una correlación entre el valor de subasta y el principal de que responde.

La DGRN desestima el recurso. Declara en primer lugar que el hecho de que el valor de tasación de la finca sea muy reducido no hace especialmente inhábil la tasación para que pueda producirse el procedimiento de ejecución directa, ni tampoco la falta de correlación entre el valor de tasación y la cantidad garantizada.

Analiza a continuación la evolución histórica de la normativa de la tasación y recuerda que no afecta a la constitución de hipoteca en sí, sino a la inscripción de los procedimientos judiciales de ejecución directa y al extrajudicial notarial.

A continuación analiza si en el caso concreto la tasación cumple la normativa recogida en la Orden ECO/805/2003. Admite en primer lugar que sea aplicable a este tipo de bienes (una concesión administrativa de explotación de una mina), pues aunque la normativa está pensada fundamentalmente para valorar inmuebles, también es aplicable para valorar concesiones administrativas (artículo 52).

Concluye que la tasación aportada  NO cumple los requisitos de dicha Orden ya que no se detalla el método utilizado de valoración (artículo 54), ni el derecho especial que se valora o la documentación particular utilizada para la identificación completa del mismo (artículo 8) y por ello no se cumple el principio de transparencia (artículo 3).  (AFS)

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400.*** COMPRA DE PARTICIPACIÓN INDIVISA DE FINCA RÚSTICA. INDICIOS DE POSIBLE PARCELACIÓN

Resolución de 6 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de La Palma del Condado, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa de participación indivisa de un inmueble. 

HECHOS:  Se presenta una escritura de venta de una participación indivisa del 1,71 {81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}, que ya constaba previamente inscrita, sobre una finca rústica (sita en Andalucía) sin concreción de uso sobre alguna zona.

El registrador suspende la inscripción por falta la licencia municipal de segregación/parcelación urbanística (o la declaración de innecesariedad), porque la venta de la cuota indivisa [art. 66 Ley Ordenac. URBANÍSTICA Andalucía 7/2002] podría dar lugar a la posible formación de una parcelación urbanística o incluso un núcleo de población [atendidos otros indicios que concurren en el caso: La Referencia catastral no es la de rústica, sino la de urbana con superficie inferior a la rústica original; todas las fincas colindantes son urbanas, en la escritura se pacta que los gastos de segregación son de cuenta de los compradores, y se liquida la Plusvalía municipal, que solo cabe para las urbanas]

La notario recurre y señala que con la venta de la cuota indivisa NO se está produciendo una división para uso individualizado, sino una transmisión de un porcentaje ya inscrito en el Registro y que únicamente iba a generar un cambio de titularidad de la única parte que ostentan los vendedores sobre la finca (pero sin que se produzca una división ideal del dominio entre varias personas ni se crean nuevas participaciones indivisas).

La DGRN  estima el recurso y revoca la calificación registral, inspirándose en la  R. 12 de julio 2015 (“a contrario) y la R. 10 de septiembre de 2015, entiende que la transmisión de una cuota indivisa ya inscrita en el Registro de la Propiedad, debe considerarse, en principio, como un acto neutro desde el punto de vista urbanístico (aquí no hay una inicial desmembración «ex novo» de la titularidad en un pro indiviso) y amparado por un principio general de libertad de contratación.

Además, y a diferencia de la R. 5 de octubre de 2016 (para un caso en que sí se iniciaba la venta por cuotas sobre finca rústica), en esta Res. la DGRN entiende que NO es necesario que el Registrador inicie en estos casos el procedimiento del art 79 RHU (RD 1093/1997) sino que puede practicar de inmediato la inscripción (sin esperar los 4 meses), pero el Registrador sí debe comunicar al Ayuntamiento la práctica del asiento, en el marco de su actuación colaboradora en materia de disciplina urbanística y la necesaria colaboración [Art. 141.1.c) LRJSP 40/2015] entre Administraciones Públicas.  (ACM)

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INFORME NORMATIVA SEPTIEMBRE 2017 (Secciones I y II BOE)

INFORMES MENSUALES DE RESOLUCIONES

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Resoluciones Dirección General de los Registros y el Notariado. Septiembre 2017

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Resoluciones Dirección General de los Registros y el Notariado. Febrero 2017

Resoluciones Dirección General de los Registros y el Notariado. Febrero 2017

Indice:
  1. VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:
  2. 45.*** HIPOTECA NAVAL. CANCELACIÓN POR CADUCIDAD. CONCURSO DE ACREEDORES. DERECHO TRANSITORIO.
  3. 46.** AGREGACIÓN. REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. MOTIVACIÓN DE LA CALIFICACIÓN
  4. 47.*** SEGREGACIÓN EN DOCUMENTO JUDICIAL. REANUDACIÓN DE TRACTO EN SENTENCIA DECLARATIVA. USUCAPIÓN
  5. 48.** DEPÓSITO DE CUENTAS: REGISTRO COMPETENTE EN CASO DE CAMBIO DE DOMICILIO SOCIAL. 
  6. 49.** OBRA NUEVA DE NAVE INDUSTRIAL. ANTIGÜEDAD. LIBRO EDIFICIO EN CASTILLA-LA MANCHA. RECURSO A EFECTOS DOCTRINALES
  7. 50.** ACTA DE FIN DE OBRA: LIBRO EDIFICIO EN ARAGÓN. OBRAS DE ESCASA ENTIDAD.
  8. 51.() SENTENCIA EN REBELDÍA DEL DEMANDADO
  9. 52.** CIERRE REGISTRAL POR BAJA EN INDICE ENTIDADES AEAT. CESE Y NOMBRAMIENTO ADMINISTRADORES. CESE DE PERSONAS FÍSICAS REPRESENTANTES DE JURÍDICAS
  10. 53.*** CONTADOR PARTIDOR RECTIFICA PARTICIÓN ANTES DE LA ACEPTACIÓN DE LOS HEREDEROS
  11. 54. ⇒⇒⇒ EJECUCIÓN DE HIPOTECA EN FASE DE LIQUIDACIÓN DE CONCURSO
  12. 55.* DEPÓSITO DE CUENTAS. ACUERDO SIN EL VOTO DE LAS MAYORÍAS PREVISTAS ESTATUTARIAMENTE. POSIBLE DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD.
  13. 56.** RENUNCIA «EN FAVOR DE», SUSTITUCIÓN VULGAR Y DERECHO DE TRANSMISIÓN.
  14. 57.() NO CABE RECURSO CONTRA ASIENTOS YA PRACTICADOS. INDEPENDENCIA DEL REGISTRADOR
  15. 58.() NO CABE RECURSO CONTRA ASIENTOS YA PRACTICADOS
  16. 59.* RECURSO GUBERNATIVO: ACREDITACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN. EJECUCIÓN HIPOTECARIA. DEMANDA Y REQUERIMIENTO DE PAGO AL TERCER POSEEDOR
  17. 60.** INMATRICULACIÓN POR EL ART. 205 LH. DUDAS DE IDENTIDAD. POSIBLES SOLUCIONES ALTERNATIVAS.
  18. 61.*** PARTICIÓN HEREDITARIA. GALICIA. PREVIA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
  19. 62.** UNIDAD DE ACTO EN DOS ESCRITURAS SEGUIDAS. PROPIEDAD HORIZONTAL: DESAFECTACIÓN, VENTA DE ELEMENTO COMÚN Y AGRUPACIÓN.
  20. 63.* EXPEDIENTE (JUDICIAL) DE DOMINIO PARA INMATRICULAR. Dº TRANSITORIO. DUDAS DE IDENTIDAD. CERTIFICACIÓN CATASTRAL COINCIDENTE. CIRCUNSTANCIAS PERSONALES
  21. 64. ** CERTIFICACIÓN DE CARGAS EN VIRTUD DE MANDAMIENTO GENERADO ELECTRÓNICAMENTE Y PRESENTADO EN SOPORTE PAPEL. AUTENTICIDAD. CSV
  22. 65.** PRÉSTAMO HIPOTECARIO. AMPLIACIÓN. TIPO MÁXIMO A EFECTOS HIPOTECARIOS: NO CORRELACIÓN NECESARIA ENTRE REMUNERATORIOS Y DE DEMORA
  23. 66.** EXCESO DE CABIDA MEDIANTE ACTA DE NOTORIEDAD. Dº TRANSITORIO. DUDAS DE IDENTIDAD Y CÓMO DESPEJARLAS.
  24. 67.* PROTOCOLIZACIÓN DE CUADERNO PARTICIONAL. DUDAS DE IDENTIDAD DE LA FINCA. CALIFICACIÓN CONJUNTA CON ESCRITURA DE SUBSANACIÓN
  25. 68.*** REGISTRO MERCANTIL. NEGATIVA A PRACTICAR ASIENTO DE PRESENTACIÓN. CESE Y NOMBRAMIENTO DE PRESIDENTE: NO ES APLICABLE EL ARTÍCULO 111 DEL RRM.
  26. 69 al 73.** MANDAMIENTO JUDICIAL GENERADO ELECTRÓNICAMENTE Y PRESENTADO EN SOPORTE PAPEL POR EL PROCURADOR. AUTENTICIDAD. CSV.
  27. 74.() DIVISIÓN DE LA COSA COMÚN. PARTICIPACIÓN GANANCIAL. INTERVENCIÓN DEL CÓNYUGE DEL DEMANDANTE
  28. 75.* INMATRICULACIÓN CONFORME AL ART. 205 LH. DERECHO TRANSITORIO. TÍTULOS INSTRUMENTALES
  29. 76.** EJECUCIÓN HIPOTECARIA POR LA VÍA ORDINARIA. MANDAMIENTO DE EXPEDICIÓN DE CARGAS QUE MODIFICA EL ANTERIOR
  30. 77.** CONSTANCIA REGISTRAL DE LA REFERENCIA CATASTRAL. DIFERENCIAS SUPERIORES AL 10{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} Y NO COINCIDENCIA DE PARAJE
  31. 78.** COMPRAVENTA. PRUEBA DEL CARÁCTER PRIVATIVO DEL PRECIO Y DEPÓSITO BANCARIO
  32. 79.** HERENCIA DE CIUDADANO BELGA. CERTIFICADO DE ÚLTIMAS VOLUNTADES EXTRANJERO
  33. 80.* EXPEDIENTE (JUDICIAL) DE DOMINIO PARA LA REANUDACIÓN DE TRACTO
  34. 81.** RECTIFICACIÓN DE DESCRIPCIÓN PARA INCLUIR UNA NUEVA PLANTA
  35. 82.* OBJETO SOCIAL: DETERMINACIÓN. INTERVENCIÓN EN NOMBRE PROPIO Y EN REPRESENTACIÓN.
  36. 83.() OBRA NUEVA TERMINADA: INNECESARIEDAD DE GEORREFERENCIACIÓN DE LA PARCELA GLOBAL
  37. 84.** OBRA NUEVA. FALTA DE COINCIDENCIA DE LA SUPERFICIE OCUPADA QUE CONSTA EN EL TÍTULO CON LA QUE RESULTA DE LAS COORDENADAS
  38. 85.* RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO. CONSENTIMIENTO DEL TITULAR REGISTRAL. DERECHO DE USO.
  39. 86.* CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS: NO ES POSIBLE EL DEPÓSITO DE CUENTAS DE UN EJERCICIO, SI NO HAN SIDO DEPOSITADAS LAS DE LOS AÑOS ANTERIORES.
  40. 87.() CERTIFICACIÓN DE CARGAS EN VIRTUD DE MANDAMIENTO GENERADO ELECTRÓNICAMENTE Y PRESENTADO EN SOPORTE PAPEL. AUTENTICIDAD. CSV
  41. ENLACES:

 

INFORME Nº 269. (BOE FEBRERO de 2017).

Segunda Parte: RESOLUCIONES.

Ir a la Primera Parte (Disposiciones y Sección II)

VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

()     Reiterativa o de escasísimo interés

*      Poco interés o muy del caso concreto

**    Interesante (categoría estándar)

***  Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.  

45.*** HIPOTECA NAVAL. CANCELACIÓN POR CADUCIDAD. CONCURSO DE ACREEDORES. DERECHO TRANSITORIO.

Resolución de 16 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles I de Palma de Mallorca a cancelar por caducidad unas hipotecas navales.

Hechos: Se solicita por instancia de la titular registral, la cancelación por caducidad de cuatro hipotecas navales constituidas sobre un buque en garantía de deuda ajena.

El registrador suspende por dos defectos:

1º. Por no haber transcurrido los seis años de su vencimiento que prevé el artículo 142.2  de la Ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación Marítima.

2º. Porque no consta inscrita en el registro anotación de concurso alguna sobre la embarcación de referencia.

El interesado recurre y alega que todas las sociedades deudoras a las cuales se garantizó con las hipotecas navales fueron declaradas en concurso de acreedores encontrándose actualmente disueltas y en fase de liquidación y han transcurridos más de seis años desde la declaración de concurso de acreedores de las deudores no hipotecantes, lo que provoca el vencimiento de la obligación garantizada, sin que el acreedor hipotecario haya ejercitado sus derechos sobre el buque dentro de los tres años siguientes a la declaración de concurso de acreedores de las deudoras.

Doctrina: La DG revoca el segundo defecto y confirma el primero. 

Respecto del segundo defecto la DG aclara que para que “el registrador pueda calificar cualquier documento que se presente a inscripción y que afecte a un bien cuyo titular se encuentra en situación concursal, no es necesario que conste previamente inscrito o anotado el documento judicial que declara esta situación” ya que “los efectos de la declaración de concurso se producen desde la fecha del auto y no se detienen ante la buena fe o ignorancia de quienes fueron parte en el contrato”. Además el “Centro Directivo siempre ha destacado (vid. tres Resoluciones de 16 de febrero de 2012) que, a través de los sistemas de interoperabilidad registral existente entre los diferentes registros, los registradores de la Propiedad pueden conocer el contenido del Registro Mercantil por medios telemáticos, hecho que no puede ser desconocido, pues sus efectos legitimadores, derivados de la presunción de exactitud y validez de su contenido se producen frente a todos”. 

Pero dado que el concursado no es el hipotecante, la DG señala que “no hay norma concursal expresa para la publicidad registral de las garantías ofrecidas por terceros a los acreedores de un deudor concursado” y por ello revoca el defecto. 

En cuanto a la segunda cuestión, de mayor trascendencia jurídica, “se plantea si la interpretación correcta de la norma contenida en el artículo 140 de la Ley 14/2014, de 24 de julio, es aquella que integra la normativa especial marítima con la normativa concursal, de modo tal que la ejecución de la hipoteca naval puede iniciarse declarado el concurso del deudor, como ley especial, o si, por el contrario, la regla de la «lex posterior» constriñe a considerar que estamos en presencia de una singular excepción a aquella regla general según la cual el vencimiento anticipado de los créditos se produce y, por consiguiente, la ejecución de la hipoteca constituida sobre el buque puede iniciarse cuando el juez del concurso, a solicitud del deudor (artículo 142) o de oficio (artículo 143), decreta la apertura de la fase de liquidación, con los demás efectos previstos por la Ley”. 

Ello es importante para “el cómputo del plazo de prescripción para el ejercicio de la acción hipotecaria pues en el primer caso se iniciaría con la declaración de concurso, mientras que, si se siguiera la segunda interpretación, ese «dies a quo» coincidiría con la fecha de la resolución judicial de apertura de la fase de liquidación de la masa activa”. 

También debe determinarse cuál será el derecho aplicable a las hipotecas constituidas sobre el buque. Las hipotecas cuya cancelación se solicita  son anteriores a la entrada en vigor de la Ley 14/2014, de 24 de julio, por lo que las mismas se puede regir o por la Ley de 2014 o por la Ley sobre hipoteca naval, de 21 de agosto de 1893. 

“La cuestión es importante, al menos, por las dos siguientes consideraciones:

a) Porque, mientras que en la Ley de 1893 el plazo para el ejercicio de la acción hipotecaria naval prescribe a los diez años, contados desde que pueda ejercitarse (artículo 49), en la Ley 14/2014, de 24 de julio, el plazo para el ejercicio de esa acción prescribe a los tres años (artículo 142.1). Y

b) Porque tampoco coincide el régimen de la cancelación por caducidad de la inscripción: en la Ley de 1893 la cancelación del asiento correspondiente se practicará en virtud de la sentencia firme en que se hubiera declarado la prescripción de la acción hipotecaria (párrafo segundo, inciso primero, del todavía vigente artículo 172 del Reglamento del Registro Mercantil aprobado por Real Decreto de 14 de diciembre de 1956), mientras que, según la Ley 14/2014, de 24 de julio, el titular registral del buque puede solicitar la cancelación por caducidad de la inscripción de la hipoteca transcurridos seis años desde el vencimiento del crédito garantizado, salvo casos de novación, interrupción de la prescripción o ejercicio de la acción hipotecaria (artículo 142.2). 

Ahora bien en el supuesto de hecho planteado, tanto si se sigue un criterio de irretroactividad absoluta (artículo 2.3 del Código Civil), conforme al cual, la acción hipotecaria prescribirá a los diez años, como si se admite un cierto grado de retroactividad favorable a la prescripción por aplicación de los artículos 1939 del Código Civil y 943 del Código de Comercio, en cuyo caso la acción hipotecaria naval prescribiría cuando se cumpla, bien el plazo de diez años desde que la acción pudo ejercitarse, conforme a las disposiciones de la legislación anterior, bien el plazo de tres años desde la entrada en vigor de la Ley de Navegación Marítima, lo cierto es que en el caso que nos ocupa no se habría cumplido ninguno de estos plazos, por lo que no puede afirmarse que haya prescrito la acción hipotecaria. El plazo de prescripción no ha transcurrido. 

Aclara la DG que lo que no puede sostenerse, por una cuestión esencial de seguridad jurídica (artículos 9.3 de la Constitución y 2.3 del Código Civil), es pretender aplicar el nuevo plazo de prescripción de tres años automáticamente a todas las hipotecas navales anteriores desde el momento de entrada en vigor de la nueva ley, pues si así se hiciera resultaría que, respecto de todas aquellas hipotecas anteriores que no hubieran cumplido el plazo de diez años y que, por lo tanto, mantienen viva la acción, la entrada en vigor de la nueva regulación produciría el efecto radical de privar al acreedor del ejercicio de su acción hipotecaria”.

Además el  plazo de caducidad del asiento registral es novedoso pues, conforme a la regulación anterior (artículo 50 Ley sobre hipoteca naval de 1893), las inscripciones de hipoteca naval sólo podían ser canceladas por consentimiento del acreedor o por auto o sentencia firme. Esta novedad sigue la estela de otras recientes reformas de la legislación hipotecaria (cfr. el citado apartado quinto del artículo 82 de la Ley Hipotecaria, introducido por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre; y el artículo 210.1.Octava de la Ley Hipotecaria, reformado por la Ley 13/2015, de 24 de junio) que tienen como finalidad facilitar la cancelación de determinados asientos registrales. 

Pero el referido apartado segundo del artículo 142 de la Ley de Navegación Marítima no puede aplicarse de una manera automática respecto de las hipotecas constituidas con anterioridad a su entrada en vigor. En primer lugar, porque respecto de esas hipotecas constituidas anteriormente, la cancelación únicamente podía realizarse por consentimiento del titular registral o por resolución judicial, y no por el transcurso de un determinado plazo. Esta posibilidad ha sido instaurada en la nueva Ley de Navegación Marítima. En segundo lugar, porque ello podría implicar la cancelación de hipotecas respecto de las cuales aún no hubiera prescrito la acción hipotecaria, lo cual constituiría un gravísimo quebranto de la seguridad jurídica. 

 “Consecuentemente con lo expuesto, por aplicación de las normas transitorias del Código Civil (1.ª y 4.ª) y la general según la cual «las variaciones introducidas por este Código, que perjudiquen derechos adquiridos según la legislación civil anterior, no tendrán efecto retroactivo», respecto de estas hipotecas constituidas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Navegación Marítima, sólo será aplicable transcurridos seis años desde la fecha de entrada en vigor de la Ley (esto es, 25 de septiembre de 2020), sin perjuicio, lógicamente, de poder obtenerse la cancelación conforme a la normativa anterior, esto es, con consentimiento del titular registral o resolución judicial, que declare, por ejemplo, la prescripción de la acción”.

Comentario: Interesante resolución en cuanto trata un problema, el de la cancelación de las hipotecas navales, que puede plantearse en todos los registros de bienes muebles con sección de buques pues el modo normal de financiar la construcción del buque era a través de la hipoteca. 

Para la DG el problema es difícil aunque podemos matizarlo diciendo que las hipotecas constituidas antes de la entrada en vigor de la nueva Ley de Navegación Marítima de 2014, se rigen por la Ley de 1993, con la especialidad antes señalada del plazo de seis años desde la entrada en vigor de la nueva Ley, y las constituidas después, lógicamente por la nueva que facilita enormemente la cancelación del gravamen hipotecario por caducidad.

Junto a ello trata también el tema del concurso del deudor cuya deuda haya sido garantizada por un tercero. Como es lógico ese concurso  para nada influye en ese tercero, salvo para el vencimiento de la deuda, en su caso. Igualmente es obvio que la situación de concurso para nada debe constar en la inscripción del bien hipotecado por deuda ajena.(JAGV)

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46.** AGREGACIÓN. REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. MOTIVACIÓN DE LA CALIFICACIÓN

Resolución de 16 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Elche nº 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa y agregación. 

Hechos: el documento objeto de calificación es una escritura pública de agregación de dos fincas registrales. Con el fin de cumplir el art. 9 LH, se aporta, como representación gráfica alternativa, un levantamiento topográfico suscrito por un Ingeniero Técnico Agrícola.

La Registradora señala como defecto que dicha representación gráfica no cumple con las exigencias impuestas en el apartado séptimo de la Resolución conjunta de la Dirección general de los Registros y del Notariado y Dirección General del Catastro de 29 de octubre de 2015, entre ellas, el formato informático GML.

La Dirección General confirma la nota de calificación y realiza las siguientes afirmaciones:

1) La incorporación de representación gráfica es preceptiva en cualquier supuesto de modificación de entidad hipotecaria. Por lo tanto, es exigible cuando se trate de una finca resultante de una agregación como ocurre en el caso resuelto (art. 9 LH).

2) Ámbito temporal de aplicación del art. 9 LH: se aplica a todo documento presentado a inscripción a partir del 1 de noviembre de 2015, fecha de entrada en vigor de la Ley 13/2015, cualquiera que sea la fecha del otorgamiento.

3) La calificación registral:

– Regla general: en aquellos casos en los que resulte preceptiva la aportación de la representación gráfica (que son los casos del art. 9, letra b, primer párrafo LH: inmatriculación de fincas, operaciones de parcelación, reparcelación, concentración parcelaria, segregación, división, agrupación o agregación, expropiación forzosa o deslinde que determinen una reordenación de los terrenos), no es necesaria la tramitación previa del procedimiento del art. 199 LH sin perjuicio de que, una vez practicada la inscripción correspondiente, se practiquen las notificaciones a los titulares de derechos inscritos (art. 9, letra b, párrafo séptimo).

– Excepciones: Esta regla general enunciada presenta dos importantes excepciones:

1) Cuando exista alguna rectificación de la superficie de las fincas superior al 10{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} de la cabida inscrita o,

2) Cuando se produzca alguna alteración cartográfica que no respete la delimitación del perímetro de la finca matriz que resulte de la cartografía catastral (art. 9, letra b, párrafo cuarto LH).

4) Cuándo puede aportarse una representación gráfica alternativa: según el art. 10.3 LH, Únicamente podrá aportarse una representación gráfica georreferenciada complementaria o alternativa a la certificación catastral gráfica y descriptiva en los siguientes supuestos: a) Procedimientos de concordancia entre el Registro de la Propiedad y la realidad extrarregistral del Título VI de esta Ley en los que expresamente se admita una representación gráfica alternativa. b) Cuando el acto inscribible consista en una parcelación, reparcelación, segregación, división, agrupación, agregación o deslinde judicial, que determinen una reordenación de los terrenos”.

5) Requisitos que ha de cumplir la representación gráfica alternativa: los contenidos en el apartado séptimo de la Resolución conjunta de la Dirección general de los Registros y del Notariado y Dirección General del Catastro de 29 de octubre de 2015.

 6) Efectos: según el art. 10.5 LH, “Alcanzada la coordinación gráfica con el Catastro e inscrita la representación gráfica de la finca en el Registro, se presumirá, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 38, que la finca objeto de los derechos inscritos tiene la ubicación y delimitación geográfica expresada en la representación gráfica catastral que ha quedado incorporada al folio real.

Esta presunción igualmente regirá cuando se hubiera incorporado al folio real una representación gráfica alternativa, en los supuestos en que dicha representación haya sido validada previamente por una autoridad pública, y hayan transcurrido seis meses desde la comunicación de la inscripción correspondiente al Catastro, sin que éste haya comunicado al Registro que existan impedimentos a su validación técnica”. (ER).

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47.*** SEGREGACIÓN EN DOCUMENTO JUDICIAL. REANUDACIÓN DE TRACTO EN SENTENCIA DECLARATIVA. USUCAPIÓN

Resolución de 16 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Málaga nº 8, por la que se suspende la inscripción del testimonio de una sentencia firme. 

Hechos: el documento objeto de calificación es un mandamiento judicial en que el transcribe una sentencia firme en la que se declara probado que un matrimonio, casado en régimen de sociedad de gananciales, resultan ser los legítimos propietarios de dos parcelas, las cuales, forman parte de una finca registral, al haberla adquirido en contrato privado de compraventa del transmitente, quien, a su vez, las había adquirido, también en documento privado, de una comunidad de propietarios y ello con fundamento en el art. 1957 CC. La citada parcela nunca se segregó de la matriz y continúa amillarada en el Catastro de Urbana a nombre de la comunidad de propietarios.

La Registradora suspende la inscripción por haberse apreciado los dos siguientes defectos:

1) Falta acompañar licencia de segregación o declaración municipal de innecesariedad.

2) Por figurar inscrita el dominio de un determinado número de participaciones de la finca matriz a nombre de personas distintas de los demandados.

Son cuestiones a destacar de esta resolución, las siguientes:

Primera.- La exigencia de licencia cuando se trate de documentos judiciales. La Dirección General declara que tratándose de inscribir un documento judicial en el que se pretende una segregación de finca registral es exigible la acreditación ante el registrador de la licencia administrativa y ello con fundamento en los arts. 26 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 2015, 78 RD 1093/1997 y en los arts. 169 y 171 de la LOUA. Afirma el Centro Directivo que: “el control registral del cumplimiento de la legalidad urbanística de los actos de parcelación (…), será independiente del tipo de documento público en que se formalice el acto de parcelación, notarial, judicial o administrativo, por cuanto es necesario que el registrador compruebe el contenido de la licencia, y sus eventuales condicionamientos urbanísticos (…)”. Esta misma exigencia se recogió en las resoluciones de 18 de agosto de 2009, 8 de enero de 2010 o de 30 de abril de 2014, entre otras.

Segunda.- El derecho intertemporal.

 – Regla general: La segregación es un acto jurídico cuya inscripción queda sujeta a los requisitos impuestos por las normas de carácter registral vigentes en el momento de presentar la escritura – o la sentencia – en el Registro, aunque el otorgamiento de aquélla se haya producido bajo un régimen normativo anterior.

– Ver: Resoluciones de 27 de enero y de 23 de julio de 2012 y de 17 de abril de 2015:

– Ver trabajo de  Christian Salata sobre el derecho intertemporal.

– Excepción: cuando haya transcurrido el plazo de que dispone la Administración para reaccionar en reposición de la legalidad a tenor de la normativa vigente permitiendo su acceso registral por la vía del art. 28.4 de la actual Ley del Suelo de 2015, de aplicación en cumplimiento de la Disposición Transitoria 4ª CC sin perjuicio de la posterior notificación a la Administración por parte del registrador (arts. 28.4 “b” y 65.3).

Ver: R. de 16 de julio de 2013R. de 17 de octubre de 2014R. de 28 de febrero de 2015.

Tercera.- En cuanto al segundo de los defectos, este es, el hecho de estar inscritas un determinado número de participaciones de la finca a favor de diversos titulares, personas distintas de los demandados, que no han sido parte en el procedimiento, la Dirección confirma la calificación con fundamento en el art. 40 letra “a” LH.

Cuarta.- La reanudación del tracto sucesivo interrumpido mediante sentencia declarativa de dominio. Según el Centro Directivo, la sentencia dictada en procedimiento declarativo sólo valdría para reanudar en el tracto en el supuesto en que aparecieran como demandados los titulares registrales, quienes de ellos adquirieron y todos los titulares intermedios hasta enlazar con la titularidad del demandante, y en que se pidiese la declaración de realidad, validez y eficacia de todos esos títulos traslativos intermedios.   Ver R. de 17 de marzo de 2016

Quinto.- La reanudación del tracto sucesivo interrumpido mediante expediente de dominio.

El expediente de dominio es un medio excepcional para lograr la inscripción de una finca ya inmatriculada a favor del promotor. Los sistemas de reanudación del tracto (a pesar de su carácter excepcional) resultan aplicables, no solo cuando se carece de un título –material o formal– inscribible necesario para esa reanudación sino también cuando –existiendo el título material suficiente– por cualquier causa resultase imposible su inscripción, es decir, cuando existiese una dificultad extraordinaria para la formación de dicho título, lo cual deberá manifestarse en el título inscribible, por el que se instrumentaliza y opera la reanudación del tracto en cuestión.

– Ver R. de 28 de abril de 2016.

Sexto.- La sentencia declarativa de dominio por usucapión.

 La sentencia declarativa de dominio por usucapión contra el titular registral es inscribible en el Registro de acuerdo con las normas generales, como se desprende del párrafo tercero del artículo 36 de la Ley Hipotecaria. Debe recordarse que el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo en su Sentencia, de fecha 21 de enero de 2014 por la que fija doctrina en relación con la usucapión «contra tabulas», declara que en esta materia rige lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley Hipotecaria frente a lo establecido en el artículo 1949 del Código Civil, ya que este último ha de considerarse derogado. (ER).

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48.** DEPÓSITO DE CUENTAS: REGISTRO COMPETENTE EN CASO DE CAMBIO DE DOMICILIO SOCIAL. 

Resolución de 17 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles X de Barcelona a practicar el depósito de cuentas del ejercicio 2015 de una entidad mercantil.

SI CAMBIA EL DOMICILIO DE LA SOCIEDAD, EL REGISTRO COMPETENTE ES EL DE DESTINO, AUNQUE LAS CUENTAS SE HAYAN PRESENTADO EN EL DE ORIGEN Y NO SE HAYAN DESPACHADO POR ESTAR DEFECTUOSAS.

Hechos: Los hechos de esta resolución son los siguientes:

Uno. Se solicita el depósito, en plazo, de las cuentas de una sociedad.

Dos. Se califica con los siguientes defectos:

  1. No se cumplimenta debidamente el documento sobre acciones propias.
  2. Dicho documento es discordante con lo que resulta de la memoria y del informe de gestión.
  3. No resulta del documento el negocio por el que se adquieren las acciones.

Tres. Antes de subsanar los defectos se solicita y expide certificación para traslado quedando cerrado el registro por plazo de seis meses.

Cuatro: Dentro de la vigencia de la certificación se presentan las cuentas de forma telemática motivando un nuevo asiento de presentación, fuera, en este caso, del plazo reglamentario, al no haber utilizado la vía de subsanación para mantener la vigencia del asiento de la primera presentación.

Cinco: Se recibe oficio del registro de destino y se cierra la hoja definitivamente.

Seis. Se vuelven a calificar las cuentas con dicho defecto

El interesado recurre, aunque su preocupación no es el defecto en sí, claro y patente, sino que “las cuentas se presentaron, en su momento, dentro de su plazo y anteriormente a la emisión del certificado del traslado del domicilio, «por lo que esta parte ha cumplido con la diligencia que se le exige a todo administrador de presentar las cuentas anuales en su debido tiempo y forma”. 

Doctrina: La DG, como no podía ser de otra forma, confirma la nota de calificación.

Recuerda el contenido del artículo 19 RRM y el principio de legitimación registral, lo que produce la imposibilidad de practicar asiento alguno en el registro de origen una vez extendida la nota de cierre. 

Comentario: El problema que plantea esta resolución, no es de fondo, sino de la debida coordinación que debe existir dentro del registro entre las presentaciones físicas y las presentaciones telemáticas.  

La LPA permite a los interesados utilizar a su elección procedimientos electrónicos o físicos para sus relaciones con la administración y también que iniciado el procedimiento de forma electrónica se pueda cambiar a forma física o presencial. Así lo reconoce el artículo 14 de la Ley de 2015, aunque el mismo precepto establece que las personas jurídicas deben obligatoriamente relacionarse con las AAPP por medios electrónicos. El problema entonces sería determinar si la primera presentación, que fue física, sería o no admisible y si la LPA se aplica al procedimiento registral. Son problemas que escapan de estos comentarios y que exigirían un detenido estudio. Ahora bien lo que parece claro es que los programas de presentación deberían poder detectar estos cambios de canal de presentación para evitar presentaciones duplicadas estando vigente un asiento de presentación.

Quizás en el nuevo registro, al despachar las cuentas según el asiento de presentación practicado en el mismo, se pueda certificar de la presentación, dentro del plazo, en el registro de origen para evitar la responsabilidad de los administradores. (JAGV)

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49.** OBRA NUEVA DE NAVE INDUSTRIAL. ANTIGÜEDAD. LIBRO EDIFICIO EN CASTILLA-LA MANCHA. RECURSO A EFECTOS DOCTRINALES

Resolución de 17 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Cuenca, por la que se suspende la inscripción de una escritura de ampliación de obra.

Hechos: Se otorga una escritura de Declaración de Obra Nueva de dos naves industriales, una de ellas por antigüedad y la otra con licencia municipal en Castilla La Mancha.

El registrador exige, respecto de la segunda nave con licencia, la aportación al Registro del Libro del Edificio. Se aporta el Libro, pero se solicita la calificación sustitutoria; la registradora sustituta se opone y no emite dicha calificación por entender que no cabe al haberse inscrito ya el documento en el Registro.

El notario autorizante recurre y alega que la legislación de Castilla La Mancha solamente exige el Libro del Edificio para las viviendas, pero no para los restantes edificios.

La DGRN estima el recurso. En cuanto a la posibilidad de recurso y calificación sustitutoria, a pesar de haber sido subsanado el defecto, la admite, pues el objeto del recurso no es la inscripción sino la calificación. Es lo que antes se llamaba recurso a efectos doctrinales.

En cuanto a la cuestión de fondo recuerda  que:

.- Para las Obras Nuevas declaradas por antigüedad no es exigible el depósito del Libro del Edificio conforme a lo dispuesto por el artículo 202 LH y artículo 28.4 de la Ley del Suelo.

.- Para las Obras Nuevas declaradas con Licencia es exigible el Libro de la Edificación para la inscripción en el Registro de todo tipo de obras (incluso de autopromoción de una vivienda) formalizadas conforme al artículo 28.1 de la Ley del Suelo y 9.1.A LH salvo que la legislación autonómica sustantiva no lo exija. Este es el caso de Castilla La Mancha que sólo lo exige para viviendas, conforme al artículo 2 del  Decreto 81/2007 de 19 de junio. (AFS)

 

50.** ACTA DE FIN DE OBRA: LIBRO EDIFICIO EN ARAGÓN. OBRAS DE ESCASA ENTIDAD.

Resolución de 18 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Ejea de los Caballeros, por la que se suspende la inscripción de un acta notarial de finalización de obra.

Hechos: Se otorga Acta de Terminación de Obra Nueva en Aragón realizada con Licencia, de una construcción destinada a explotación ganadera, cuya obra nueva en construcción consta ya inscrita.

El registrador suspende la inscripción pues exige que se aporte el Libro del Edificio.

La notaria autorizante recurre y argumenta que no es necesario aportar dicho Libro, ya que se trata de una construcción de escasa entidad a la que no le es aplicable la Ley de Ordenación de la Edificación, conforme a su artículo 2.2.A.

La DGRN desestima el recurso con el argumento de que de las tres condiciones que exige dicho artículo, (que se trate de construcciones de escasa entidad constructiva y sencillez técnica, que no tengan de forma eventual o permanente carácter residencial ni público, y que se desarrollen en una sola planta) la primera no puede ser apreciada por el registrador pues implica un juicio de valor de carácter técnico.

Recuerda que el Libro del Edificio deba presentarse en el Registro de la Propiedad en soporte informático, en formato PDF y autenticado por el promotor con su firma electrónica o por otro medio fehaciente. (AFS)

 

51.() SENTENCIA EN REBELDÍA DEL DEMANDADO

Resolución de 18 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Torrijos, por la que se suspende la inscripción de una sentencia recaída en procedimiento ordinario en el que el demandado fue declarado en rebeldía.

– Reitera la Resolución DGRN nº#184/16  (R. 12 de mayo 2016

– Por tanto, las sentencias dictadas en rebeldía del demandado, aunque sean firmes, solo son inmediatamente susceptibles de ANOTACIÓN PREVENTIVA. Para poder practicar inscripciones o cancelaciones es preciso que hayan transcurrido los plazos de la Acción de rescisión de sentencias firmes (arts  502 y 524.4 LEC)  (ACM).

 

52.** CIERRE REGISTRAL POR BAJA EN INDICE ENTIDADES AEAT. CESE Y NOMBRAMIENTO ADMINISTRADORES. CESE DE PERSONAS FÍSICAS REPRESENTANTES DE JURÍDICAS

Resolución de 18 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles IV de Barcelona, por la que se suspende la inscripción del cambio de sistema de administración, cese y nombramiento de administrador único de una sociedad mercantil.

Hechos: Se presenta escritura de cambio de forma de administración, cese y nombramiento de administradores.

Se suspende su inscripción por los siguientes motivos:

  1. La hoja está cerrada por baja índice de Entidades Jurídicas previsto en la Ley del Impuesto de Sociedades.
  2. Cierre por falta del depósito de cuentas de los ejercicios de 2012, 2013 y 2014. (Artículo 282 de la Ley de Sociedades de Capital, articulo 378 del Reglamento del Registro Mercantil y reiterada doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado, entre otras, Resoluciones de 11 de abril y 13 de julio de 2001, 24 de octubre de 2002, 8 de febrero de 2010 y 18 de marzo de 2014).
  3. Artículo 17º (apartado d): Como consecuencia de la modificación del artículo regulador del órgano de administración, y al contemplarse la posibilidad de que la administración de la sociedad se encomiende a un Consejo de Administración, deberá regularse, además del número de los miembros que lo componen (o bien el mínimo y el máximo), el régimen de organización y funcionamiento del mismo, que deberá comprender las reglas de convocatoria y constitución, así como el modo de deliberar y adoptar acuerdos por mayoría (artículos 210 y 242 de la Ley de Sociedades de Capital y 185 del Reglamento del Registro Mercantil.

El interesado recurre, sólo en cuanto al cese de los administradores, alegando que el cierre por Baja en Hacienda es posterior a dicho cese y que en todo caso se deberían cesar a las personas físicas representantes de los administradores personas jurídicas. 

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Contesta a las alegaciones de los recurrentes señalando que el registrador califica por lo que resulta del registro en el momento de la calificación y que si los nombramientos no se han inscrito en tiempo hábil ha sido por responsabilidad de los mismos interesados pues los nombramiento deben inscribirse dentro de los 10 días de la aceptación de los administradores (cfr. art. 215 LSC)  y en todo caso dentro del mes siguiente al otorgamiento de los documentos necesarios para procurarla, lo que tampoco ha sido cumplido en este caso(cfr. art. 83 del RRM).

Por último, no entra la DG en la solicitud de que se inscriba al menos el cese de las personas físicas representantes de las jurídicas pues el recurso solo debe versar sobre las cuestiones relacionadas directamente con la calificación del registrador (cfr. art. 326 de la LH). 

Comentario: Se limita la DG a reiterar su doctrina sobre el cierre del registro por Baja en la AEAT.

Sin embargo el problema más interesante planteado es el relativo a si en estos casos sería posible hacer constar el cese de las personas físicas que consten como representantes de las personas jurídicas administradores. Dada la rígida interpretación que se hace del cierre por el CD, no parece posible dicha constatación, pues no puede practicarse asiento alguno en la hoja de la sociedad, a salvo las excepcione señaladas en el RRM.

Lo que quizás puedan hacer estas personas físicas, normalmente apoderados o representantes orgánicos de la persona jurídica, es renunciar  a su apoderamiento o cargo haciéndolo constar en la hoja de la sociedad administradora. Es decir si un apoderado que por serlo era el representante físico de una sociedad en el órgano de administración de otra, o lo era por ser administrador de la misma, una vez que se haya constatado en dicha hoja su cese o renuncia, estimamos que podrá hacerla valer en donde corresponda para evitar las posibles responsabilidades que le incumben como represente físico de una persona jurídica en el órgano de administración de la sociedad. Y ello aunque no conste su carácter de tal en la hoja de la propia sociedad.

Finalmente estimamos que quizás en una futura reforma del RRM se deberían prever estos casos, así como el de fallecimiento de la persona física o extinción de la jurídica, pues carece de sentido mantener el cierre en estos supuestos. (JAGV)

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53.*** CONTADOR PARTIDOR RECTIFICA PARTICIÓN ANTES DE LA ACEPTACIÓN DE LOS HEREDEROS

Resolución de 19 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de La Carolina, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aclaración de otra de aprobación y protocolización de operaciones particionales de herencia.

Supuesto de hecho. Está inscrita la partición realizada por los contadores partidores pero aún no ha sido aceptada por ninguno de los herederos. En esta situación, los contadores partidores otorgan escritura de rectificación descriptiva de las fincas adjudicadas para adaptarlas a la realidad.

Lo que se discute es la posibilidad de que los contadores partidores puedan, concluida la partición (escriturada e inscrita), otorgar escrituras de subsanación, rectificación o aclaración de la partición inscrita por si solos ya que ninguno de los herederos ha aceptado aún la herencia. 

Se alega en contra de dicha posibilidad que, desde la inscripción, despliegan su eficacia los principios de legitimación registral y tracto sucesivo. Se argumenta en contra que ello no es así porque la inscripción está bajo la condición suspensiva de que sea aceptada por los herederos, y mientras tanto no despliegan sus efectos los principios indicados.

Doctrina de la resolución. Antes de la constancia en el Registro de la aceptación de la herencia, es posible la rectificación de las descripciones de las fincas por parte de los contadores-partidores, y no habiéndose producido tal aceptación que cancela la condición suspensiva, debe estimarse el recurso interpuesto. Otra cosa hubiera sido que la aceptación de la herencia por cualquiera de los herederos hubiese accedido al Registro, en cuyo caso, no estaría la partición pendiente de la condición suspensiva y los principios hipotecarios de legitimación y tracto sucesivo producirían todos sus efectos y no cabría la rectificación sino con el consentimiento de los titulares registrales, esto es con el de aquel de los herederos que hubiere aceptado y tuviese constancia su aceptación en el Registro.

Comentario.

1 Facultades de los contadores partidores: El artículo 1057 CC, según el cual corresponde al contador partidor «la simple facultad de hacer la partición» ha de ser interpretado con flexibilidad, y así se ha hecho incluyendo entre sus facultades aquellas que hayan de ser presupuesto para el desempeño de esa función de contar y partir. Lo que no cabe es que pueda llevar a cabo actos que excedan de lo que la partición es y exige.

2 Inscripción de derechos sujetos a condición suspensiva: La posibilidad de inscribir derechos bajo condición suspensiva está fuera de toda duda (art. 23 LH).

3 Inscripción de partición hecha por contador partidor.

a Si aún no han aceptado la partición los herederos: no constando la aceptación de los herederos puede «practicarse la inscripción, pero no con el carácter de firme o definitiva, sino sujetándola a la condición suspensiva de que en un momento posterior se acredite la aceptación y sin perjuicio de que, en caso de renuncia del heredero se pueda cancelar la inscripción reviviendo la titularidad del causante» (R. 19 de septiembre de 2002).

b Caso de aceptación por todos o alguno de los herederos: Si bien mientras no esté aceptada por ninguno de los herederos hay una situación de pendencia, desde el momento en que se haya aceptado por alguien, al ser la partición un acto que afecta a todos ellos, para su modificación se necesita el consentimiento del heredero que haya aceptado y los principios hipotecarios de legitimación y tracto sucesivo producirían todos sus efectos.

4 Utilidad de la interpellatio in iure: Para evitar la perpetuación de esta situación de pendencia y dado que no hay un plazo legal para la aceptación de la herencia –la doctrina lo equipara al plazo de la acción para reclamarla, esto es treinta años– los herederos que ya hayan aceptado, si los hubiere, o el mismo contador-partidor, pueden ejercitar la acción de interpellatio in iure prevista en el artículo 1005 del Código Civil -en su nueva redacción de la Ley de Jurisdicción Voluntaria. (JAR)

 

54. ⇒⇒⇒ EJECUCIÓN DE HIPOTECA EN FASE DE LIQUIDACIÓN DE CONCURSO

Resolución de 19 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Linares a expedir una certificación de dominio y cargas. 

Hechos: se presenta mandamiento solicitando la expedición de certificación de dominio y cargas de una determinada finca registral para una ejecución hipotecaria. La citada finca figura inscrita a favor de una sociedad mercantil, en concurso de acreedores, en fase de convenio, debidamente aprobado e inscrito.

La Registradora deniega la expedición de la certificación hasta que se acredite la situación en que se encuentra el concurso –si ha concluido– o, la posible afección de los bienes a la actividad empresarial y la competencia para iniciar la ejecución, mediante la oportuna declaración del Juez del concurso sobre el carácter necesario o no de los bienes.

Notificada la calificación, el citado mandamiento es objeto de nueva presentación acompañado de una diligencia en la que, entre otros extremos, se hace constar que: “en nada afecta a la actividad del ejecutado la ejecución sobre la finca hipotecada pues una vez abierta la fase de liquidación, dicha sociedad queda disuelta no siendo pues objeto de su actividad por ende la finca que es objeto de ejecución”.

La Registradora deniega nuevamente la expedición de la certificación por resultar de los antecedentes del Registro que la sociedad, titular registral, se encuentra concursada e inscrita la apertura de la fase de liquidación por incumplimiento del convenio siendo competente para tramitar la ejecución el Juez del concurso con fundamento en el art. 57.3 Ley Concursal.

Para la resolución del presente expediente es preciso tener en cuenta que tanto la constitución de hipoteca objeto de ejecución como el inicio del procedimiento han tenido lugar en la fase de convenio pero cuando se solicita la expedición de certificación del art. 688 LEC, consta en el Registro la apertura de la fase de liquidación.

La Dirección confirma la calificación y reitera su doctrina que puede ser sintetizada de la siguiente forma:

1) Efectos derivados de la aprobación del convenio:

1) Con la aprobación del convenio, quedan sin efecto la intervención o suspensión de las facultades patrimoniales del deudor y las limitaciones de los arts. 43 y 44 de la Ley Concursal recuperando el deudor la totalidad de las facultades dispositivas. Queda pues fuera de toda duda la posibilidad de formalizar préstamos y créditos hipotecarios (arts. 133.2, 137.1 Ley Concursal).

2) Si en el convenio se han establecido medidas prohibitivas o limitativas del ejercicio de las facultades de administración y disposición del deudor y dichas limitaciones han sido objeto de constancia registral, los actos contrarios a tales medidas pueden tener acceso registral pero perjudicará a cualquier titular registral la acción de reintegración de la masa que, en su caso se ejercite. Si el convenio no hubiera establecido tales medidas prohibitivas o limitativas la transmisión es plenamente eficaz, pudiendo, incluso, cancelarse los asientos referentes al concurso (art. 137.2 Ley Concursal).

2) La posibilidad de practicar anotaciones de embargo aprobado el convenio.

Aprobado el convenio y, en tanto no resulte del mismo ninguna limitación, que en ningún caso pueda suponer exclusión del principio de responsabilidad patrimonial del deudor (art. 1911 CC), debe entenderse que es posible la práctica de anotaciones preventivas de embargo, ordenados por juzgados o administraciones distintas del Juzgado de lo Mercantil que lo estuviera conociendo (Resoluciones de 8 de abril y 14 de diciembre de 2013: http://www.notariosyregistradores.com/RESOLUCIONES/2013-mayo.htm).

 3) La ejecución de los créditos en la fase de convenio.

 – Durante la fase común del concurso, se produce la paralización y suspensión de acciones y ejecuciones singulares en los términos de los arts. 55 y 56 de la Ley Concursal.

– La aprobación del convenio conlleva el levantamiento de la suspensión de la ejecución sobre los bienes del concursado que resulten necesarios para la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor. Desaparece todo obstáculo para la ejecución separada de los créditos siendo indiferente la calificación del mismo – concursal o contra la masa – y siendo indiferente también la naturaleza de los bienes – necesarios o no para la continuación del ejercicio profesional o empresarial del deudor -.

– Al cesar los efectos del concurso, el Juez del concurso deja de tener competencia para el conocimiento de las acciones y procedimientos con transcendencia para el patrimonio del deudor.

4) Créditos contra la masa.

– El art. 84.2.5º de la Ley Concursal califica como “créditos contra la masa”: “los generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor tras la declaración del concurso (…) hasta que el juez acuerde el cese de la actividad profesional o empresarial, o declare la conclusión del concurso” siendo competencia del Juez del Concurso la calificación de los créditos como créditos contra la masa (art. 84.4 Ley Concursal y Resolución de 29 de mayo de 2013.

– Según el art. 84.4 de la Ley Concursal: “(…) no podrán iniciarse ejecuciones judiciales o administrativas para hacerlos efectivos hasta que se apruebe un convenio, se abra la liquidación o transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiere producido ninguno de estos actos”.

– Como ya defendiera la Resolución de 29 de mayo de 2013, “(…) la iniciación de un procedimiento administrativo de ejecución contra el concursado por falta de pago de un crédito contra la masa exige por un lado que este carácter sea indubitado y por otro, que el procedimiento concursal se encuentre en la fase procedimental adecuada, bien por aprobación judicial de la propuesta anticipada del convenio, por aprobación judicial del convenio aceptado por la junta de acreedores o por declaración judicial de la apertura de la fase de liquidación, a salvo la excepción del transcurso del plazo de un año”.

 5) La fase de liquidación.

 – Con arreglo al art. 57.3 de la Ley Concursal: “3. Abierta la fase de liquidación, los acreedores que antes de la declaración de concurso no hubieran ejercitado estas acciones perderán el derecho de hacerlo en procedimiento separado. Las actuaciones que hubieran quedado suspendidas como consecuencia de la declaración de concurso se reanudarán, acumulándose al procedimiento de ejecución colectiva como pieza separada”.

6) La competencia objetiva para la ejecución de las garantías reales cuando el deudor se encuentra en situación concursal.

– Con fundamento en el art. 100 RH, la competencia objetiva para la ejecución de las garantías reales cuando el deudor se encuentra en situación concursal es materia que cae dentro de la calificación registral.

– La jurisprudencia mercantil distingue según se trate o no de bienes necesarios para la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor, correspondiendo en todo caso al Juez del concurso esta determinación ex art. 56.5 de la Ley Concursal.

1) Cuando la garantía real esté constituida por “bienes necesarios” para la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor la competencia para la ejecución corresponde al Juez del concurso.

2) A la inversa, cuando se trate de “bienes no necesarios”, la ejecución de las garantías reales corresponde al juez que sea competente según las normas extra – concursales.

7) Caso resuelto.

En el caso resuelto en esta resolución, el proceso de ejecución hipotecaria se inició habiendo sido aprobado el convenio por lo que la competencia correspondería al Juez ordinario pero, antes de solicitar la expedición de certificación de dominio y cargas, se declaró la apertura de la fase de liquidación por incumplimiento del convenio. Además, se da la circunstancia de que el crédito garantizado con la hipoteca no es un crédito concursal si no un crédito contra la masa por lo que no se ve afectado por el contenido del convenio que es de fecha anterior.

Una vez producida la apertura de la fase de liquidación, procede suspender el curso de las actuaciones pasando la competencia al juez del concurso, acumulándose al procedimiento de ejecución colectiva como pieza separada (art. 57.3). El acreedor hipotecario no pierde su condición de ejecutante con todos los derechos que la ley procesal le concede si cumple todos los requisitos necesarios para una ejecución singular en esta fase pero se produce un cambio del juzgado competente, que pasar a ser el juzgado mercantil, y con la previsión de que el sobrante obtenido de la ejecución, de haberlo, pasará a formar parte de la masa de bienes con que hacer pago a los acreedores concursales. (ER).

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55.* DEPÓSITO DE CUENTAS. ACUERDO SIN EL VOTO DE LAS MAYORÍAS PREVISTAS ESTATUTARIAMENTE. POSIBLE DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD.

Resolución de 19 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de León, por la que se deniega el depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2015 de una entidad mercantil.

Hechos: Se suspende el depósito de cuentas de una sociedad por el siguiente motivo:

Los acuerdos de aprobación de las cuentas no han sido debidamente adoptados con las mayorías establecidas en los estatutos.

Se da la circunstancia que los estatutos sociales disponen que los acuerdos se adoptarán con el 70{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del capital, y en esta sociedad de tres socios, dos votan a favor, lo que hace el 66,66{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del capital, y uno vota en contra.

La sociedad recurre alegando que dada su estructura exigir el 70{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del capital es igual que exigir la unanimidad lo que prohíbe el artículo 200 de la LSC. Se trata de un abuso de la minoría.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Reitera su ya conocida doctrina sobre el valor normativo de los estatutos de la sociedad que deben respetarse en todo caso, y que ello “no se ve afectado por la situación fáctica en que pueda encontrarse la sociedad por el juego de las mayorías según los socios que en cada momento sean titulares del capital social”. 

Finalmente “respecto a la alegación del recurrente de que hay abuso de derecho por parte del socio minoritario” ello es una cuestión sujeta al control judicial y que escapa de las funciones propias del Registrador Mercantil. 

Comentarios: Clara resolución que no merece casi comentarios. Sólo apuntar, como hace la DG, que en estos casos de bloqueo de la junta general, lo que procedería sería la disolución de la sociedad ante la imposibilidad de adoptar acuerdo alguno. (JAGV)

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56.** RENUNCIA «EN FAVOR DE», SUSTITUCIÓN VULGAR Y DERECHO DE TRANSMISIÓN.

Resolución de 20 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Elche nº 4, por la que se deniega la inscripción de una escritura de partición y aceptación de herencia.

Supuesto de hecho.

1 Tras el fallecimiento intestado de doña F.J.B en el año 1995, son llamados como herederos abintestato sus cinco hijos, entre ellos doña M.D.S.J, quien fallece en al año 2015 sin descendientes y sin que conste haber aceptado o repudiado la herencia materna.

2 Doña MDSJ había otorgado testamento abierto, ley de su sucesión, en el que instituye heredero a su esposo don J.A.A.S y lo sustituye vulgarmente para los casos de premoriencia, renuncia o incapacidad por don R.A.S.

3 Don J.A.A.S otorga junto con sus cuñados la escritura de herencia de su suegra (doña F.J.B) y «renuncia de manera expresa e irrevocable a todos cuantos derechos deriven y correspondan» en la misma a favor de los hermanos de su esposa (que son los herederos abintestato junto con la esposa del renunciante).

Cuestiones.

1 ¿A la vista de lo expuesto, cabe entender que don  J.A.A.S ha renunciado a la herencia de su esposa con la consiguiente eficacia de la sustitución vulgar ordenada? NO.

2 ¿La intervención en la herencia de su suegra supone la aceptación táctica de la herencia de su esposa (aceptación preceptiva para poder ser transmisario)? SI.

3 ¿La renuncia de don J.A.A.S a la herencia de su suegra y a favor de sus cuñados supone aceptación de la misma según el artículo 1000 CC?NO.

Doctrina de la RDGRN.

1 Es necesario distinguir las dos herencias concurrentes, la de la madre y la de la hija. Sólo en esta última está prevista la sustitución vulgar.

2 No puede entrar en juego la sustitución vulgar porque el marido ha aceptado la herencia de su esposa. Se trata de una aceptación tácita (art. 999 CC) puesta de manifiesto al otorgar el marido la herencia de su suegra y renunciarla en favor de personas determinadas.

3 La renuncia que hace el marido a la herencia de su suegra es terminante y clara a favor de unas personas determinadas (lo que en principio implicaría una aceptación de la herencia conforme al artículo 1000.1 CC), sin embargo en el presente caso no puede hablarse de aceptación por cuanto los beneficiados por la renuncia son los mismos que resultan llamados por la ley, y de ahí que no quepa considerarla aceptada por imponerlo así el artículo 1000.3 CC

4 Frente a la aceptación tácita del artículo 999, que permite que la labor del intérprete alcance subjetivamente la propia declaración de voluntad para decidir cuándo hay o no una aceptación, los términos en que se expresa el artículo 1000 CC son objetivos, de modo que, constatado el supuesto de hecho de la norma, la consecuencia que se derive es la fijada por el artículo, sin que quepa entrar a interpretar el sentido o al alcance subjetivo de la declaración de voluntad o comportamientos manifestados. Por ello, si la renuncia se realiza en favor de todos los coherederos indistintamente y de forma gratuita, y los coherederos a cuyo favor se haga son aquellos a quienes debe acrecer la porción renunciada, no se entenderá aceptada la herencia (art. 1000.3 CC).

5 La renuncia traslativa, que implica la aceptación de la herencia por el renunciante, es aquella en la que el llamado, sin beneficiarse de la herencia, modifica el curso que hubiera seguido el patrimonio hereditario en el caso de una renuncia de una renuncia abdicativa», es decir, de una renuncia pura y simple. La renuncia abdicativa, que no implica aceptación de la herencia, es aquella en la que el repudiante se aparta por completo del negocio hereditario y deja por su parte la herencia desierta sin determinación ni alusión al destino de la misma (STS de 7 de abril de 1953).

Comentario. A destacar de la Resolución lo que dice respecto del artículo 1000 CC, cuyo texto es terminante y se produce en términos objetivos, sin dejar lugar para la interpretación de la voluntad del renunciante. Por ello, aun cuando su voluntad de beneficiar a personas determinadas se manifieste claramente, si dichas personas son las mismas que heredarían por ley, no se entiende aceptada la herencia por el renunciante, ya que su renuncia no modifica el curso que hubiera seguido el patrimonio hereditario en el caso de una renuncia abdicativa. (JAR)

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57.() NO CABE RECURSO CONTRA ASIENTOS YA PRACTICADOS. INDEPENDENCIA DEL REGISTRADOR

Resolución de 23 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la cancelación practicada por la registradora de la propiedad de Sevilla nº 12 de la inscripción de dominio que obraba favor de una entidad mercantil sobre finca registral. 

Es doctrina reiterada del Centro Directivo que:

1) El registrador no está vinculado por las calificaciones llevadas a cabo por otros registradores o por las suyas propias resultantes de la anterior presentación de la misma documentación.

2) El objeto del expediente del recurso contra las calificaciones de los registradores es exclusivamente determinar si la calificación es o no ajustada a Derecho. No es el cauce hábil para acordar la cancelación de asientos ya practicados.

3) Una vez practicado el asiento, el mismo se encuentra bajo la salvaguardia de los tribunales produciendo todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud. (ER)

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58.() NO CABE RECURSO CONTRA ASIENTOS YA PRACTICADOS

Resolución de 23 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de San Roque, por la que se suspende la calificación de una escritura de cesión de derechos de uso y disfrute preferentes de puesto de atraque integrado en una concesión administrativa. 

 Hechos: presentada escritura pública en el Registro, es objeto de calificación negativa por no practicar la retención del 3{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del importe del precio para los no residentes en los términos del artículo 25 del Real Decreto Legislativo 2/2004, por el que se aprueba el Texto Refundido sobre la Ley del Impuesto de la Renta de no residentes. Al tiempo de emitir el informe en defensa de la nota de calificación, el Registrador rectifica su calificación y procede a la inscripción del título.

La Dirección General reitera su doctrina señalando que el objeto del recurso es la calificación negativa de forma que habiendo rectificado el registrador su calificación, el recurso queda sin objeto. (ER).

59.* RECURSO GUBERNATIVO: ACREDITACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN. EJECUCIÓN HIPOTECARIA. DEMANDA Y REQUERIMIENTO DE PAGO AL TERCER POSEEDOR

Resolución de 23 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Lepe, por la que se deniega la inscripción de un decreto dictado en procedimiento de ejecución hipotecaria. 

– HECHOS: Tras un procedimiento judicial de ejecución hipotecaria se presenta a inscripción, por el Procurador del Banco ejecutante, testimonio del Decreto de adjudicación de la finca, del que resulta que el titular registral actual de la finca, es un 3er Poseedor (que adquirió con posterioridad a la hipoteca y que inscribió su derecho ANTES de la certificación de dominio y cargas) no ha sido demandado, sino solo notificado (por edictos) de la ejecución hipotecaria.

Se da la circunstancia de que el Banco, emplea para la demanda una certificación de dominio y cargos que tenía 4 años de antigüedad y en la que aún no aparecía el actual 3er poseedor; quien en cambio sí aparece ya en la nueva certificación que el Registrador expide para el procedimiento de ejecución.

– El REGISTRADOR califica lógica y negativamente, conforme al Ppio constitucional de Tutela Judicial efectiva y proscripción de la indefensión (Aº 24 CE-78), porqué el actual titular registral (3er poseedor) no ha sido demandado formalmente (Arts. 132 LH y 685 LEC).

Luego, entiende además el registrador en su informe, que con el escrito de recurso no resulta acreditado fehacientemente el poder de representación (para recurrir) del banco recurrente a favor del procurador.

  – El PROCURADOR del Banco ejecutante recurre exponiendo que conforme al Art. 689 LEC bastaría con una simple notificación al 3er poseedor (y trata de ampararse en que la certificación de cargas solicitada 7 años antes aún no reflejaba el cambio de titular registral).

  – La DGRN, SALVO en cuanto a la acreditación de la representación,  desestima el recurso y confirma la calificación que:

    a) Reitera las Res DGRN de 27 junio 2016 y 2 agosto 2016 y los criterios de la Sentencia TC de 8 abril 2013: existe litisconsorcio pasivo necesario entre el deudor y 3er poseedor, que (Arts 132 LH y 685 LEC) debe ser demandado y no solo notificado, cuando ha inscrito su derecho (la mera notificación sería subsidiaria para el caso de que se tuviera conocimiento de ese 3º pero no hubiera inscrito su Derecho). Además el Banco acreedor habría podido conocer fácilmente tal situación si hubiera empleado una certificación más reciente.

    b) Y en cuanto a la acreditación de la representación Reitera las Res DGRN de 19 enero 2015 y 18 mayo 2016: dado que el registrador, conforme al art 325.a) LH, NO ha concedido el plazo de 10 días para subsanar el defecto, la DGRN puede comprobar en el recurso, si resulta o no suficiente tal acreditación. En el presente caso la DGRN estima que SÍ quedó acreditada, desestimando el defecto advertido en el informe registral, dado que es el mismo Procurador que el reseñado el Testimonio Judicial, por lo que el Juez ya valoró en su momento su legitimación, considerándola suficiente para el procedimiento de ejecución, y por tanto también para recurrir gubernativamente en la fase final de inscripción. (ACM).

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60.** INMATRICULACIÓN POR EL ART. 205 LH. DUDAS DE IDENTIDAD. POSIBLES SOLUCIONES ALTERNATIVAS.

Resolución de 24 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Iznalloz, por la que se suspende la inmatriculación de una finca mediante una escritura de compraventa.

Hechos: Se pretende la inmatriculación de una finca por compraventa en escritura, existiendo como título previo otra escritura de herencia.

La registradora deniega la inscripción ya que manifiesta que tiene dudas de la identidad de la finca y su posible coincidencia con otra ya registrada.

El notario autorizante recurre y argumenta que las dudas no pueden basarse sólo en coincidencias en la descripción literaria sino que tienen que estar justificadas con referencia a representaciones gráficas, pues en otro caso se introduciría un elemento de arbitrariedad proscrito por el ordenamiento.

La DGRN desestima el recurso, después de analizar lo dispuesto sobre la materia en el artículo 205 LH. Comienza por argumentar que el juicio del registrador, no puede ser arbitrario ni discrecional, sino que ha de estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados.

En el caso concreto las dudas de la registradora están debidamente manifestadas, identificando la concreta finca y titular que pudiera verse afectado por la operación que pretende acceder, y también que no resulta legalmente exigible para la existencia de tales dudas que las fincas queden localizadas física o catastralmente, como interpreta el notario recurrente.

Se plantea también la cuestión de si, ante tales dudas, puede acudirse o no al procedimiento previsto en el artículo 300 y 306 RH ante el Juez de Primera Instancia, y concluye que no, pues tales artículos han de entenderse derogados por la Ley 13/2015.

El interesado, ante esta situación de dudas de identidad de la finca por el registrador, puede o bien recurrir la calificación ante el Juez de Primera Instancia competente que en juicio verbal puede decidir sobre la inmatriculación, o instar un procedimiento judicial declarativo ordinario finalizado con Sentencia, o bien acudir al procedimiento más específico del expediente de dominio notarial para inmatriculación de fincas regulado en el artículo 203 LH, tal y como permite el artículo 198 LH. (AFS)

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61.*** PARTICIÓN HEREDITARIA. GALICIA. PREVIA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Resolución de 24 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Vigo nº 3, por la que se suspende la inscripción de un acta de protocolización de operaciones particionales.

Hechos: Se otorga un Acta de Protocolización de operaciones particionales por un contador partidor, en Galicia.  En el testamento la causante reparte los bienes, y respecto de los gananciales ordena que la adjudicación de dichos bienes lo sea en su totalidad. No se ha realizado previamente la liquidación de la sociedad de gananciales existente con su esposo premuerto. Dos de los tres hijos y herederos de ambos causantes ratifican las operaciones, pero no el tercero.

La registradora suspende la inscripción de uno de los bienes porque es ganancial y considera que es necesaria la previa liquidación de la sociedad de gananciales.

La interesada recurre y argumenta que no es necesaria tal liquidación, ya que al haber premuerto el marido a la causante el bien no era ganancial sino postganancial y que la validez de la disposición del bien entero está reconocida por la doctrina y jurisprudencia que cita.

La DGRN desestima el recurso.

Parte de considerar  que es una sucesión sujeta al derecho especial de Galicia y por tanto que la legítima es una “pars valoris”, que es posible la partición por mayoría de los herederos, y también la partición conjunta de ambos cónyuges,  aunque sea en testamentos separados, con adjudicaciones con independencia del origen de los bienes.

Recuerda que la naturaleza de la legítima en Galicia vendrá determinada por la fecha de fallecimiento del causante y no por la de la partición. En el presente caso el marido de la causante falleció antes del cambio legislativo, por lo que la legítima de los hijos será una “pars bonorum”.

En cuanto al fondo del asunto debatido, recuerda que es posible la disposición de un bien ganancial completo o  de los derechos que ostente el testador sobre un bien ganancial, conforme a lo dispuesto en los artículos 1379 y 1380 CC y artículo 206 de la Ley 2/2006 de Galicia, de contenido similar.

De las anteriores normas y de la jurisprudencia que cita concluye que en las herencias con bienes gananciales se exige con carácter general  la liquidación previa de la sociedad de gananciales y por ello que no puede reconocerse la eficacia definitiva del acto particional como atributivo de la propiedad, por lo que la partición no es inscribible.

Recuerda también que en Galicia cabe la posibilidad de la partición realizada por mayoría de los herederos, conforme a los artículos 295 y siguientes de la Ley 2/2006 de Galicia, y que ello sería aplicable al presente supuesto, aunque el marido de la causante haya fallecido en 1993, ya que la partición habrá de regirse por las normas vigentes en el momento en que se otorgue pero que al no haberse seguido el procedimiento previsto en dicha norma la partición realizada no puede inscribirse. (AFS)

62.** UNIDAD DE ACTO EN DOS ESCRITURAS SEGUIDAS. PROPIEDAD HORIZONTAL: DESAFECTACIÓN, VENTA DE ELEMENTO COMÚN Y AGRUPACIÓN.

Resolución de 24 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Madrid nº 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de desafectación de elemento común y compraventa.

Supuesto de hecho. Se cuestiona la inscripción de dos escrituras otorgadas el mismo día y ante el mismo notario con números consecutivos de protocolo. 

En las mismas se daba cumplimiento a dos sentencias en las que se ordenaba lo siguiente: (i) Desafección de un pasillo que es elemento común de un edificio, (ii) posterior venta del mismo a un propietario, (iii) quien debe agruparlo a su propiedad privativa resultando una sola finca con una cuota de propiedad horizontal determinada.

En la primera escritura comparecen el representante de la comunidad de propietarios, que documenta el acuerdo de desafección y vende el pasillo al propietario. En la segunda escritura el propietario agrupa la finca a su propiedad privativa con la asignación de la nueva cuota en los términos fijados por la sentencia.

El defecto que opone la calificación es que toda esta relación jurídica compleja debería haberse documentado en unidad de acto en una sola escritura.

Doctrina de la DGRN

La Resolución estima el recurso en base a que «ambas escrituras se han otorgado simultáneamente, el mismo día, ante el mismo notario y con números sucesivos de protocolo y se han presentado conjuntamente en el Registro de la Propiedad, sin que sea preciso, como afirma la registradora, que dichas operaciones se practiquen todas ellas en el mismo instrumento público y bajo unidad de acto».

Comentario.

El resultado final da unidad sustancial a la relación jurídica compleja constituida por una serie de actos sucesivos. No es inconveniente para ello que se haya documentado en dos instrumentos públicos, pues ello ni impide la unidad sustantiva negocial ni el otorgamiento unitario de toda la relación jurídica, como así ha sucedido. La DGRN ya ha contemplado supuestos similares con ocasión, por ejemplo, del otorgamiento de compraventa y préstamo hipotecario sucesivo. (JAR).

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63.* EXPEDIENTE (JUDICIAL) DE DOMINIO PARA INMATRICULAR. Dº TRANSITORIO. DUDAS DE IDENTIDAD. CERTIFICACIÓN CATASTRAL COINCIDENTE. CIRCUNSTANCIAS PERSONALES

Resolución de 25 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Toledo nº 3, por la que se suspende la inscripción de un testimonio de un auto dictado en expediente de dominio para la inmatriculación de fincas. 

Hechos: el documento calificado es un testimonio de auto dictado en expediente de dominio para la inmatriculación de fincas. Se trata de un procedimiento del año 2012, por lo tanto, anterior a la entrada en vigor de la Ley 13/2015, de 24 de junio, que se rige por la redacción de la Ley Hipotecaria anterior a la reforma (D.T. Única Ley 13/2015).

La Registradora señala los siguientes defectos:

Primero.- La existencia de dudas de identidad de la finca.

Segundo.- La falta de coincidencia entre la descripción de la finca en el título y el de la certificación catastral descriptiva y gráfica.

Tercero.- La falta de constancia de quien procede la finca y de su domicilio, si fuera conocido.

Cuarto.- La omisión del estado civil y el domicilio de los promovientes del expediente.

Quinto.- La registradora señala un quinto defecto relativo a la pretensión de agrupación de una de las fincas pero esta cuestión ha quedado excluida del recurso por manifestación del recurrente en el escrito de interposición del recurso.

– En cuanto al primer defecto, “las dudas del registrador en la identificación de la finca”, deben expresarse al tiempo de expedición de la certificación del art. 201.2º LH, en la redacción anterior a la reforma. Si tales dudas no han sido expresadas en dicho momento – como ocurre en el caso resuelto -, la regla general es que el registrador no puede plantearlas al tiempo de presentación a inscripción el auto judicial aprobatorio del expediente de dominio. Tras la reforma operada por la Ley 13/2015, el art. 201 LH en relación con el art. 203 contemplan expresamente que es el momento de expedición de la certificación cuando el Registrador ha de expresas sus dudas.

– En cuanto al segundo defecto, “la falta de coincidencia entre la descripción de la finca en el título y el de la certificación catastral descriptiva y gráfica”, la DGRN confirma la calificación y reitera su doctrina sobre la necesidad de aportar certificación catastral descriptiva y gráfica en términos totalmente coincidentes con la descripción del título en cumplimiento del art. 53 de la Ley 13/1996.

– En cuanto al tercer y cuarto defecto apuntados por la registradora, se tratan de exigencias necesarias para proceder a la inscripción si bien han sido cumplidas en el caso resuelto por lo que se revocan estos defectos. (ER)

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64. ** CERTIFICACIÓN DE CARGAS EN VIRTUD DE MANDAMIENTO GENERADO ELECTRÓNICAMENTE Y PRESENTADO EN SOPORTE PAPEL. AUTENTICIDAD. CSV

Resolución de 25 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Almería nº 3, por la que se suspende la expedición de una certificación de cargas ordenada en procedimiento judicial. 

Hechos: el letrado de la Administración de Justicia expide electrónicamente mandamiento ordenado la expedición de certificación del artículo 688 LEC. El procurador procede a su traslado a soporte papel y lo presenta en el Registro. En cada una de las hojas que componen el documento consta el código seguro de verificación (CSV), la advertencia de que permite la verificación de la integridad de la copia del documento electrónico en una determinada dirección, la afirmación de que el documento incorpora firma electrónica reconocida así como la identidad del firmante, fecha, hora y el código de barras correspondiente al seguro de verificación.

La Registradora no expide la certificación por no resultar la autenticidad de la copia presentada a los efectos del art. 3 LH.

La Dirección revoca la calificación y realiza las siguientes afirmaciones:

1) Valor jurídico del documento firmado electrónicamente: el valor jurídico de la firma electrónica equivale al de la firma manuscrita (art. 3.4 de la Ley 59/2003, de Firma Electrónica). Afirma el Centro Directivo que: “La utilización de la firma electrónica reconocida tiene ventajas respecto a la manuscrita ya que permite identificar al firmante y asegura la integridad del documento que se firma, ya que detecta cualquier cambio ulterior de los datos firmados y está vinculada al firmante de manera única y a los datos a que se refiere y ha sido creada por medios que el firmante puede utilizar, con un alto nivel de confianza, bajo su exclusivo control basada en un certificado reconocido y generada mediante un dispositivo seguro de creación de firma”.

2) En caso de documentos judiciales electrónicos, destacar los siguientes preceptos:

– El art. 27.3 de la Ley 18/2011, de 5 de julio, reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia: “Tendrá la consideración de documento público el documento electrónico que incluya la fecha electrónica y que incorpore la firma electrónica reconocida del secretario judicial, siempre que actúe en el ámbito de sus competencias, conforme a lo dispuesto en las leyes procesales”.

– El artículo 28.5 al tratar de las copias electrónicas añade que, “Las copias realizadas en soporte papel de documentos judiciales electrónicos y firmados electrónicamente por el secretario judicial tendrán la consideración de copias auténticas, siempre que incluyan la impresión de un código seguro de verificación que permita contrastar su autenticidad mediante el acceso a los archivos electrónicos de la oficina judicial emisora”.

3) Como ya defendiera la R. de 6 de marzo de 2012 (Ver: http://www.notariosyregistradores.com/RESOLUCIONES/2012-MAYO.htm/#r145), “El código generado electrónicamente permite contrastar la autenticidad del documento, de conformidad con el artículo 30.5 de la Ley 11/2007. Este constituye la simple referencia lógica –alfanumérica o gráfica– que identifica, dentro de la sede electrónica, cada documento electrónico, previamente autorizado, también en forma electrónica. Es una referencia o identificador que hace posible «contrastar la autenticidad del documento, mediante el acceso a los (correspondientes) archivos electrónicos», siempre que el documento haya sido objeto de autorización, mediante alguno de los sistemas de firma previsto por la Ley». De lo anterior resulta que: «… teniendo el soporte del documento electrónico carácter de prueba documental, e imponiéndose la presunción general del carácter real y auténtico del documento electrónico, al igual que rige esa presunción para los documentos en papel, conforme a los artículos 3 de la Ley de Firma Electrónica, 319, 320 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y especialmente en esta materia, a la vista de la presunción de legalidad del artículo 57 de la Ley 30/1992». Para finalizar afirmando que: «De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 30.5 de la Ley 11/2007, las copias realizadas en soporte papel de documentos públicos administrativos emitidos por medios electrónicos y firmados electrónicamente tendrán la consideración de copias auténticas siempre que incluyan la impresión de un código generado electrónicamente u otros sistemas de verificación que permitan contrastar su autenticidad mediante el acceso a los archivos electrónicos de la Administración Pública, órgano o entidad emisora». En la actualidad dicha previsión referida a documentos administrativos se recoge en la letra c) del apartado 3 del artículo 27 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. En base a tales consideraciones esta Dirección General consideró en la Resolución de 1 de octubre de 2015 que incluso los asientos del registro pueden autorizarse con firma electrónica, surtiendo ésta los mismos efectos jurídicos que la firma manuscrita y debiendo trasladarse el contenido firmado electrónicamente con el correspondiente código que permita su verificación a los libros del registro llevados en la forma dispuesta por los artículos 238 a 240 de la Ley Hipotecaria, sin necesidad de que tengan que firmarse los asientos adicionalmente en forma manuscrita”.

 4) Calificación del Registrador. El Registrador debe verificar la autenticidad del documento presentado mediante el acceso a la sede electrónica correspondiente mediante el CSV incorporado al documento. (ER)

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65.** PRÉSTAMO HIPOTECARIO. AMPLIACIÓN. TIPO MÁXIMO A EFECTOS HIPOTECARIOS: NO CORRELACIÓN NECESARIA ENTRE REMUNERATORIOS Y DE DEMORA

Resolución de 25 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de propiedad de Mijas nº 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de ampliación de capital de préstamo con ampliación de la responsabilidad hipotecaria. (CB)

EL CASO.- Se plantea si como consecuencia de una cancelación parcial de hipoteca, novación de préstamo hipotecario (por modificación entre otras circunstancias de los intereses ordinarios y moratorios) y ampliación del capital en 5.000 euros, con la subsiguiente ampliación de la responsabilidad hipotecaria, es posible que esa nueva responsabilidad hipotecaria que garantiza la devolución del nuevo capital concedido se constituya en garantía de 6.592,29 euros por intereses ordinarios al tipo máximo a efectos hipotecarios del 14{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} (lo que implica la garantía de dos años); y tres años de intereses moratorios, calculados conforme a lo convenido en la cláusula de «intereses de demora», si bien, a los único y exclusivos efectos de determinar un máximo de responsabilidad por intereses de demora, éstos sólo quedarán garantizados hipotecariamente hasta un máximo de 750 euros (lo que implica su cálculo a un tipo máximo del 5{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}); cuando en la cláusula de «intereses de demora» se señala que éstos serán el resultado de adicionar dos puntos porcentuales al tipo de interés remuneratorio aplicable en el momento del impago, el cual se adapta a la STS de 3 junio 2016.

Se reitera que el objeto del expediente es exclusivamente la determinación de si la calificación negativa del registrador es o no ajustada a Derecho tanto formal como sustantivamente; no pudiendo entrar a valorar otros posibles defectos que pudiera contener la escritura, ni tampoco aquellos defectos de la nota que no hubieran sido impugnados o cuyo recurso hubiere admitido el registrador en su informe.

EL DEFECTO Y DECISIÓN DE LA DGRN. DEFECTO REVOCADO.- Respecto si el tipo máximo a efectos hipotecarios de los intereses moratorios puede ser inferior al tipo máximo a efectos hipotecarios de los intereses ordinarios, la nota señala que no es posible porque la aplicación del principio de determinación hipotecaria impone que al establecerse como tipo máximo de intereses ordinarios a estos efectos el 14{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}, el tipo máximo aplicable a los intereses de demora debería ser «el dieciséis por ciento» teniendo en cuenta que el tipo de demora obligacional es el resultante de añadir dos puntos al tipo de interés ordinario devengado en el momento del incumplimiento, porque, no se puede establecer un tipo máximo de interés de demora a efectos hipotecarios que no se ajuste a esa misma vinculación respecto del tope máximo de los intereses ordinarios establecido a los mismos efectos. El registrador suspende la inscripción de la hipoteca por este defecto y la DGRN lo revoca.

El notario recurrente señala que no existiendo norma en contrario, no parece que haya obstáculo para que la determinación de la cobertura hipotecaria por intereses de demora se haga expresando un número de años de intereses y se combine con la fijación de una cifra máxima de responsabilidad […] no siendo exigible que dicha cobertura hipotecaria máxima coincida exactamente con la cantidad resultante de aplicar el tipo máximo posible de intereses de demora a la cantidad prestada durante los años previstos en la fórmula que se utilice, sino que la fijación de ese máximo de cobertura parece que debe ser libre dentro del límite de cinco anualidades que establece el 114.2.º LH. Dicho artículo establece un tope máximo, no mínimo de anualidades garantizadas, por lo que no rebasándose dicho límite, nada impide el acceso de la hipoteca al Registro de la Propiedad siempre que el tope máximo esté determinado. […]

EL FUNDAMENTO DE LA DECISIÓN.- La DGRN, tras exponer ampliamente su doctrina sobre los intereses ordinarios y moratorios en la hipoteca y su garantía concluye que […] en lo tocante a la configuración de la responsabilidad hipotecaria que garantice los intereses que se puedan devengar por uno u otro concepto [por intereses ordinarios y por moratorios] y dentro de los límites legales imperativos (arts. 114.2º y 3º LH y 220 RH), opera la libertad de pacto, la cual puede ejercitarse, [1] bien no garantizando los intereses devengados de un tipo determinado, [2] bien fijando una cobertura en número de años distinta para cada tipo de interés, [3] bien señalando un tipo máximo de cobertura superior a uno respecto del otro, sin que tengan que guardar ninguna proporción ya que estructuralmente nada impide que la garantía de uno u otro tipo de interés sea inferior a los efectivamente devengados, como nada impide la garantía parcial de la obligación principal.

Por ello, no puede mantenerse la calificación impugnada […]

En realidad, como resulta de lo anteriormente expuesto, los intereses ordinarios y moratorios pactados sólo vinculan su determinación a efectos hipotecarios en cuanto que, por aplicación de la accesoriedad de la hipoteca, éstos en ningún caso podrán garantizar intereses que no se puedan devengar en el plano obligacional, pero por lo demás los contratantes son libres de garantizar los intereses de manera plena o parcial o no garantizarlos y ello, independientemente en cuanto a ambos conceptos. La naturaleza indemnizatoria de los intereses moratorios, que por su propia naturaleza son superiores a los ordinarios, opera en al ámbito obligacional y en nada condiciona, salvo lo señalado anteriormente, la cuantía de la respectiva garantía; sin que el hecho de que se haya previsto el referido margen de dos puntos porcentuales para, mediante su adición al tipo de los intereses ordinarios, calcular el importe de los intereses de demora devengados, implique que ese mismo margen deba emplearse cuando de los tipos máximos a efectos meramente hipotecarios se trata […] En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota del registrador.

 

66.** EXCESO DE CABIDA MEDIANTE ACTA DE NOTORIEDAD. Dº TRANSITORIO. DUDAS DE IDENTIDAD Y CÓMO DESPEJARLAS.

Resolución de 26 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de San Vicente de la Barquera, por la que se suspende la inscripción de la declaración de un exceso de cabida.

Hechos: En el Registro consta inscrita una finca, procedente de una segregación de 288 m2; posteriormente fue objeto de inscripción  un exceso de cabida, coincidente con una parcela catastral en su momento, por lo que la medida inscrita actualmente es de 590 m2. La finca tiene 3 linderos fijos y uno mixto.

Ahora se solicita la inscripción de un exceso de cabida de 378 m2, pues la finca pasa a tener 968 m2. Se presenta como título una escritura de compraventa, con dicha medida, acompañada de un acta notarial de notoriedad complementaria acreditativa de la titularidad de dicho exceso (tramitada antes de la entrada en vigor de la Ley 13/2015).

La registradora suspende la inscripción ya que tiene dudas de la identidad del exceso de cabida de la finca, pues cree que encubre una agregación de terrenos por lo expuesto anteriormente en los hechos y porque ahora cambian algunos de los linderos fijos.

El interesado recurre y alega que la finca siempre ha tenido el mismo recinto, y que la diferencia de medida se explica porque ha habido varios errores en el Catastro, que han quedado acreditados con la documentación municipal presentada.

La DGRN desestima el recurso. Desde el punto de vista del derecho temporal, en relación a expedientes tramitados antes de la Ley 13/2015 y presentados después, diferencia entre aquellos relativos a inmatriculación de finca conforme al artículo 205 LH, en cuyo caso se aplicaría la normativa vigente en el momento de presentación, y aquellos que tienen por objeto una pretensión distinta a la inmatriculación (como es el caso de la rectificación de cabida), en cuyo caso se calificarán conforme a la normativa vigente en el momento de su tramitación (artículos 200 LH antiguo y 298 RH), aunque se presenten con la nueva Ley en vigor.

En cuanto al fondo del asunto, recuerda su doctrina relativa a que el exceso de cabida sólo puede configurarse como la rectificación de un dato registral erróneo de la cabida de la finca ya inscrita , pues es presupuesto del exceso que no se altera la realidad física exterior de la finca, y que no se trata de una  inmatriculación.

El registrador en este tipo de expedientes puede albergar dudas de la identidad de la finca objeto del exceso, pero tienen que ser fundadas, como considera que ocurre en el presente caso.

En el caso de la existencia de dudas, pueden ser despejadas o bien mediante un certificado catastral acreditativo de que existía un error catastral en la medición de la parcela o bien mediante alguno de los procedimientos que prevé la Ley 13/2015 que son o el expediente de deslinde, regulado en el artículo 200 LH, o el de rectificación de cabida que regula el artículo 201 LH o, finalmente, mediante  juicio declarativo con citación de colindantes. (AFS)

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67.* PROTOCOLIZACIÓN DE CUADERNO PARTICIONAL. DUDAS DE IDENTIDAD DE LA FINCA. CALIFICACIÓN CONJUNTA CON ESCRITURA DE SUBSANACIÓN

Resolución de 30 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Cuenca, por la que se suspende la inscripción de una escritura de adjudicación de herencia.

Supuesto de hecho. Se discute si procede inscribir una escritura de protocolización de cuaderno particional que contiene una descripción de la finca que no coincide con la del asiento. 

La calificación exige tramitar un procedimiento de rectificación conforme al artículo 201 LH pues hay dudas fundadas sobre la identidad de la finca, dadas las diferencias puestas de manifiesto en  la descripción.  

Se alega en contra que, junto al cuaderno particional, se ha presentado una escritura de subsanación del mismo que describe la finca de forma coincidente con el asiento registral.

¿Deben calificarse conjuntamente ambos títulos y practicar la inscripción solicitada sin necesidad de tramitar procedimiento complementario alguno? Si.

Doctrina de la Resolución.

Toda vez que hay presentada una escritura que subsana la descripción de la finca que se hace en la escritura de protocolización de cuaderno particional, debe considerarse que estamos ante un nuevo otorgamiento negocial que subsana o rectifica y sustituye al anterior (art. 153 RN y RDGRN 4 mayo 2016).

Por tanto, siendo la descripción de la finca la misma en la escritura de protocolización de la partición (una vez subsanada) y el asiento registral procede la inscripción sin procedimiento alguno de rectificación.

Comentario. El principio de prioridad impone que el título presentado en primer lugar en el Registro es preferente y excluye a los presentados posteriormente que se le opongan o sean incompatibles con el primero.

Consecuencia obligada del principio de prioridad es que el despacho de los documentos presentados se haga por riguroso orden cronológico de presentación en el Diario, como regla general. Sin embargo, tratándose de títulos compatibles, la aplicación indiscriminada del principio de prioridad llevaría a resultados ilógicos, como sucedería en el caso presente, en el que la descripción de la finca en el título inicialmente presentado ya se había solucionado mediante otro título posterior también presentado. (JAR)

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68.*** REGISTRO MERCANTIL. NEGATIVA A PRACTICAR ASIENTO DE PRESENTACIÓN. CESE Y NOMBRAMIENTO DE PRESIDENTE: NO ES APLICABLE EL ARTÍCULO 111 DEL RRM.

Resolución de 30 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles II de Las Palmas de Gran Canaria, por la que se deniega la extensión de un asiento de presentación.

Hechos: Se trata de un escrito presentado por el representante de una sociedad en el que se formulaba oposición a la inscripción de varias escrituras relativas a una serie de sociedades, sobre nombramientos de presidente y vicesecretario del consejo de administración en las mismas. El recurrente es el presidente cesado.

El motivo de la oposición es la falta de autenticidad de los nombramientos de presidente y vicesecretario, por las causas que se expresan en la propia solicitud. 

El registrador deniega el asiento de presentación del escrito de conformidad con lo dispuesto en el artículo 50 del Reglamento del Registro Mercantil “por no contener el mismo acto inscribible en el Registro Mercantil”.

El interesado, presidente cesado, recurre y alega que en las reuniones del consejo de las que se certifican los acuerdos de nombramiento de presidente, como resulta de las actas notariales que se citan, adolecen de falsedad, pues de las actas resulta “que las reuniones finalizaron levantando el presidente las sesiones y sin que se sometiera a votación ni se adoptara acuerdo alguno”.

Para el recurrente el presidente también tiene facultad certificante y por tanto sería aplicable al caso el artículo 111 del RRM, aunque no se le notificó el nuevo nombramiento. 

Doctrina: La DG estima el recurso revocando la nota de calificación. Fija una doctrina para estos supuestos o similares que ahora señalamos.

Lo primero que hace la DG es reiterar que contra la denegación de asiento de presentación, como calificación que es, cabe recurso ordinario, es decir no el de queja que señalaba el RRM.

Una vez aclarado lo anterior nos dice que en este recurso son dos los problemas a solucionar:

— Uno, si el escrito de oposición debe acceder al libro de presentación del Registro Mercantil y,

— Dos, si debe ser tenido en cuenta para la calificación de los documentos anteriormente presentados al quedar acreditada su falta de autenticidad.

Respecto del primer problema nos dice “que la negativa a la práctica de un asiento de presentación solo debe realizarse cuando el documento cuya constancia registral se solicita sea, palmaria e indudablemente, de imposible acceso al Registro”. Por ello y aunque en la decisión final dice que revoca la nota, en este aspecto parcial del recurso dice que el documento no era susceptible de presentación, al no poder provocar asiento alguno, lo cual, como veremos, no quiere decir que no produzca efectos frente el documento anteriormente presentado.

Sobre la segunda cuestión que plantea el recurso empieza señalando que “no puede confundirse, como pretende el recurrente, el supuesto de oposición fundada en el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil con el que da lugar a la presente”.

Para la DG es claro que “la presentación anterior de solicitud de inscripción de cargos (Presidente) no afecta a la facultad certificante y de ahí que no se haya instado el mecanismo previsto en el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil”.

 El mecanismo establecido en el artículo 111 del RRM, como garantía para evitar nombramientos inexistentes, opera en base a un asiento de presentación de la documentación relativa al nombramiento y de un escrito de oposición a dicho nombramiento, escrito  que no debe provocar un nuevo asientos de presentación sino que se trata de un documento complementario de la documentación anteriormente presentada y que deberá ser tenida en cuenta para el despacho de dicho documento.

Y esto es lo que ocurre en el supuesto de hecho de la resolución. El escrito presentado no debe ser objeto de presentación pues por sí mismo no provoca asiento registral alguno, pero ello no quiere decir que el registrador no lo tenga en cuenta para el despacho del documento primeramente presentado. Así, si en base a dicho documento el registrador deniega la inscripción del primero, los interesados podrán recurrir gubernativa o judicialmente la decisión del registrador, y si lo inscribe, la otra parte podrá instar judicialmente  la rectificación del registro que sea procedente.

Por ello estima el recurso y aunque le documento no haya sido presentado el registrador no puede desconocerlo en su calificación.

Comentario: Interesante resolución de nuestro CD en cuanto aclara tres cuestiones:

Si el presidente puede oponerse conforme al artículo 111 del RRM a la inscripción de un nuevo presidente: No puede oponerse pues la facultad certificante reside en el secretario.

Si el escrito de oposición al nombramiento de persona con facultad certificante debe presentarse: No debe presentarse sino que opera como documento complementario.

Si es posible que cualquier interesado presente un escrito al RM oponiéndose a la práctica de una inscripción determinada: Parece que sí. Es decir, existiendo un asiento de presentación vigente y pendiente de despacho, si algún interesado en el documento, debe serlo directamente, presenta un escrito en el RM oponiéndose o aclarando determinadas cuestiones, ese escrito pudiera ser tenido en cuenta por el registrador en su calificación del documento anteriormente presentado.

De todas formas aclara la DG que para que el documento o escrito presentado oponiéndose a la inscripción de otro pueda ser tenido en cuenta, es necesario que “la tacha alegada sea debidamente acreditada”. Aunque esta doctrina se ha formulado al hilo de la interpretación del artículo 111 del RRM, la entendemos aplicable a supuestos similares que, aunque extraños, a veces se producen. (JAGV)

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69 al 73.** MANDAMIENTO JUDICIAL GENERADO ELECTRÓNICAMENTE Y PRESENTADO EN SOPORTE PAPEL POR EL PROCURADOR. AUTENTICIDAD. CSV.

Resolución de 30 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Almería nº 3, por la que no se practica cancelación de nota marginal.

Generado electrónicamente un mandamiento de cancelación de nota marginal, por el procurador se procede a su traslado a soporte papel y a su presentación en el Registro. El documento presenta código seguro de verificación (CSV), la advertencia de que permite la verificación de la integridad de la copia del documento electrónico en determinada dirección, la afirmación de que el documento incorpora firma electrónica reconocida de conformidad con la Ley 59/2013, de 19 de diciembre, de firma electrónica, así como la identidad del firmante, fecha y hora. Finalmente, el documento incorpora en el pie código de barras correspondiente al código seguro de verificación.

La registradora no practica la cancelación ordenada porque, a su juicio, no resulta la autenticidad de la copia presentada a los efectos del artículo 3 LH.

La Dirección señala que el supuesto es sustancialmente idéntico al de la R de 6 de marzo de 2012 por lo que reitera la doctrina en ella formulada: El código generado electrónicamente permite contrastar la autenticidad del documento, de conformidad con el art. 30.5 de la Ley 11/2007; las copias realizadas en soporte papel de documentos públicos administrativos emitidos por medios electrónicos y firmados electrónicamente tendrán la consideración de copias auténticas siempre que incluyan la impresión de un código generado electrónicamente u otros sistemas de verificación que permitan contrastar su autenticidad mediante el acceso a los archivos electrónicos de la Administración Pública, órgano o entidad emisora; y el registrador, en el ámbito de su competencia, está obligado a llevar a cabo la verificación de la autenticidad del documento presentado mediante el acceso a la sede electrónica correspondiente mediante el código seguro de verificación incorporado al propio documento. Aunque aquella R. se refería a un documento administrativo, estas consideraciones son plenamente aplicables a los documentos judiciales generados electrónicamente y dotados de código seguro de verificación. (art.230 LOPJ y Ley 18/2011, de 5 de julio, reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia). En consecuencia, presentado copia en soporte papel de documento judicial electrónico firmado con firma electrónica reconocida y que incorpora código seguro de verificación, no existe problema alguno de autenticidad una vez que el registrador, en cumplimiento de su competencia, lleve a cabo la verificación oportuna en la sede judicial electrónica señalada al efecto (cuyos certificados de autenticidad pueden y deben ser igualmente verificados por el registrador si alberga dudas al respecto). (MN)

Nota: La Ley 11/2007, citada en la Resolución, ha sido derogada por la Ley 39/2015,de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. El artículo más cercano que trata sobre el tema, en la propia Ley 39/2015, es el 27.3. El artículo 27 regula la validez y eficacia de las copias realizadas por las Administraciones Públicas:…

3. Para garantizar la identidad y contenido de las copias electrónicas o en papel, y por tanto su carácter de copias auténticas, las Administraciones Públicas deberán ajustarse a lo previsto en el Esquema Nacional de Interoperabilidad, el Esquema Nacional de Seguridad y sus normas técnicas de desarrollo, así como a las siguientes reglas:…

c) Las copias en soporte papel de documentos electrónicos requerirán que en las mismas figure la condición de copia y contendrán un código generado electrónicamente u otro sistema de verificación, que permitirá contrastar la autenticidad de la copia mediante el acceso a los archivos electrónicos del órgano u Organismo público emisor. 

Se puede observar que la regulación actual incluye estas diferencias:

  • Ha de figurar en el documento la condición de copia
  • Para que sean copias auténticas las AAPP han de ajustarse a lo previsto en el Esquema Nacional de Interoperabilidad, el Esquema Nacional de Seguridad y sus normas técnicas de desarrollo, 

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70.() PRÓRROGA DE ANOTACIÓN DE EMBARGO EN VIRTUD DE MANDAMIENTO GENERADO ELECTRÓNICAMENTE Y PRESENTADO EN SOPORTE PAPEL. AUTENTICIDAD. CSV.

Resolución de 30 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Almería nº 3, por la que no se practica una anotación preventiva de embargo.

Idéntica a la de 30 de enero de 2017, resumida bajo el número 69. (MN)

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71.() PRÓRROGA DE ANOTACIÓN DE EMBARGO EN VIRTUD DE MANDAMIENTO GENERADO ELECTRÓNICAMENTE Y PRESENTADO EN SOPORTE PAPEL. AUTENTICIDAD. CSV.

Resolución de 31 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Almería nº 3, por la que no se practica la prórroga de unas anotaciones preventivas de embargo. 

Idéntica a la de 30 de enero de 2017, resumida bajo el número 69. (MN)

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72.() PRÓRROGA DE ANOTACIÓN DE EMBARGO EN VIRTUD DE MANDAMIENTO GENERADO ELECTRÓNICAMENTE Y PRESENTADO EN SOPORTE PAPEL. AUTENTICIDAD. CSV.

Resolución de 31 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Almería nº 3, por la que no se practica la prórroga de una anotación preventiva de embargo. 

Idéntica a la de 30 de enero de 2017, resumida bajo el número 69. (MN)

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73.() PRÓRROGA DE ANOTACIÓN DE EMBARGO EN VIRTUD DE MANDAMIENTO GENERADO ELECTRÓNICAMENTE Y PRESENTADO EN SOPORTE PAPEL. AUTENTICIDAD. CSV.

Resolución de 31 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Almería nº 3, por la que no se practica la prórroga de una anotación preventiva de embargo.

Idéntica a la de 30 de enero de 2017, resumida bajo el número 69. (MN)

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74.() DIVISIÓN DE LA COSA COMÚN. PARTICIPACIÓN GANANCIAL. INTERVENCIÓN DEL CÓNYUGE DEL DEMANDANTE

Resolución de 1 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad accidental de Nájera a inscribir el testimonio de un decreto de adjudicación dictado en proceso de ejecución de una sentencia.

Idéntica a la de 30 de enero de 2017, resumida bajo el número 69. (MN)

Véanse los mismos criterios en la R. de 9 mayo 2017: Cuota Ganancial: el cónyuge puede por sí sólo pedir la división de la cosa común, pero si no concurre con su consorte, éste también debe ser demandado junto a los demás condueños.

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75.* INMATRICULACIÓN CONFORME AL ART. 205 LH. DERECHO TRANSITORIO. TÍTULOS INSTRUMENTALES

Resolución de 1 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Arteixo, por la que se suspende la inmatriculación de una finca.

Hechos :  En Junio de 2015 se otorgan dos escrituras correlativas, una de segregación y pacto de mejora (en Galicia) y otra de aportación a la sociedad de gananciales de una finca que se pretende inmatricular. Debido a un retraso en el Catastro en la tramitación de la segregación dichas escrituras junto con el Certificado Catastral se presentan en el Registro en Septiembre de 2016, por tanto habiendo entrado en vigor la ley 13/2015.

La registradora deniega la inmatriculación pues conforme a la nueva normativa es necesario que los títulos tengan una diferencia de 1 año.

La interesada recurre y alega que la disposición transitoria de dicha ley 13/2015 no debe de aplicarse en este caso por anticonstitucional pues le priva de un derecho ya adquirido que es el de inmatricular conforme a la anterior normativa.

El notario autorizante añade en su informe a los anteriores argumentos que dicha disposición transitoria debería interpretarse en el sentido de que teniendo el título a inmatricular un año de antigüedad se considere ahora cumplido dicho requisito de diferencia de 1 año entre títulos.

La DGRN confirma la calificación, pues la disposición transitoria de la Ley 13/2015 en relación con el artículo 205 LH así lo regula claramente y es de aplicación al presente caso al haber sido presentados los títulos con posterioridad a la entrada en vigor de dicha ley el 1 de Noviembre de 2015. Añade que aunque fuera aplicable dicha legislación previa dichos títulos adolecen de instrumentalidad para lograr la inmatriculación por lo que tampoco serían inscribibles.

Recuerda a la recurrente que puede lograrse la inmatriculación en este caso por la vía del expediente de dominio recogido en el artículo 203 LH o incluso tramitando acta de notoriedad complementaria del primer título que cumpla lo dispuesto en el artículo 205 LH. (AFS)

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76.** EJECUCIÓN HIPOTECARIA POR LA VÍA ORDINARIA. MANDAMIENTO DE EXPEDICIÓN DE CARGAS QUE MODIFICA EL ANTERIOR

Resolución de 1 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad accidental de Denia n.º 1, por la que se suspende la expedición de una certificación de cargas ordenada en procedimiento judicial.

Sobre una finca se ejecuta una hipoteca por el procedimiento de ejecución ordinario, –así se admite claramente en RR entre otras de 1 de diciembre de 1997 y de 23 de julio de 1999 y R de 14 de diciembre de 2015-,  practicándose la correspondiente anotación de embargo y que se relaciona con la hipoteca en virtud de la correspondiente nota marginal, (como exigió el propio Centro Directivo en la resoluciones citadas ya que, si entre la hipoteca y la anotación de embargo practicada por el ejercicio de la acción ejecutiva ordinaria resultan cargas intermedias, para que pudieran cancelarse sus titulares tendrían que haber tenido en el procedimiento la posición jurídica prevista en el ordenamiento, y de ahí la necesidad de hacer constar por nota al margen de la hipoteca su relación con la posterior anotación de embargo por la que publicaba la ejecución por los trámites del procedimiento ejecutivo ordinario -si bien esta preferencia lo es solo por la inicial responsabilidad hipotecaria, teniendo la anotación de embargo su propio rango en cuanto exceda de dicha responsabilidad hipotecaria -). Posteriormente en virtud del correspondiente mandamiento se expidió certificación del art. 656 LEC y se hizo constar por nota al margen de la anotación de embargo y solo se notificó a los acreedores posteriores a la anotación, pero no a los de la hipoteca – es decir no se hicieron las notificaciones a los titulares intermedios entre la hipoteca y la anotación.

Ahora se presenta el mismo mandamiento con una adición ordenando la expedición de certificación del artículo 688 LEC para que se haga constar por nota al margen de la inscripción de hipoteca y se notifique a los acreedores intermedios.

El registrador considera que el mandamiento es el mismo que se presentó en su día y que ya fue despachado y practicada la correspondiente nota marginal y que es necesario la presentación de un nuevo mandamiento.

La Dirección, después de sintetizar su doctrina sobre los efectos y el modo de proceder cuando se ejecuta una hipoteca por la vía de la ejecución ordinaria, revoca la nota, pues si el letrado ha procedido a adicionar el mandamiento y el contenido de la adición debe considerarse incorporado al texto original, el mandamiento adicionado sustituye al primitivo a efectos de su fecha y de su contenido en orden a la expedición de una nueva certificación, esta vez conforme al artículo 688 LEC, lo que hace innecesaria la emisión de un nuevo mandamiento ya que el actual, adicionado, cumple todos los requisitos para su acceso al Registro. (MN)

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77.** CONSTANCIA REGISTRAL DE LA REFERENCIA CATASTRAL. DIFERENCIAS SUPERIORES AL 10{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} Y NO COINCIDENCIA DE PARAJE

Resolución de 2 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Alcalá la Real, por la que se suspende la inscripción de una escritura de rectificación de la cabida de una finca.

Hechos: Se pretende hacer constar en el Registro la referencia catastral de una finca, que en el Registro aparece con una cabida de 1783 metros cuadrados. Se aporta una escritura (rectificatoria de una anterior) en la que se incorpora una certificación catastral de la que resulta que la cabida es de 2320 m2. No coincide tampoco el nombre del paraje que consta en el Registro y en Catastro.

El registrador suspende la inscripción pues la diferencia de cabida es superior al 10{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} y además no coinciden los parajes.

El interesado recurre y alega que la diferencia de cabida es de sólo 33 m2, pues la que consta en la consulta catastral que acompaña al escrito de recurso es de 1750 m2 y que los parajes es difícil que coincidan.

La DGRN desestima el recurso, confirmando los defectos observados por el registrador, conforme a lo dispuesto en el art 48 del Real Decreto Legislativo 1/2004 en relación con el artículo 45 de dicha norma relativos a la diferencia de más del 10{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} y el paraje.

No considera tampoco lo alegado por el recurrente en su escrito de recurso por cuanto lo aportado es una consulta catastral y no un certificado y además sólo pueden tenerse en cuenta los documentos presentados en el plazo de calificación y no en el recurso.

Recuerda no obstante que el registrador, a solicitud del interesado, puede obtener directamente la certificación catastral en la Sede Electrónica de la Dirección General del Catastro, tal y como se establece en el apartado primero de la Resolución-Circular de 3 de noviembre de 2015, en base a la Resolución Conjunta de la Dirección General de los Registros y del Notariado y de la Dirección General del Catastro, de fecha 26 de octubre de 2015 en su apartado segundo, número 3, letra b).

Finalmente, diferencia entre constancia en el Registro de la referencia catastral que es una circunstancia más de la inscripción, que tiene unos efectos limitados, pues, conforme al artículo 9.a) LH, permite situar el inmueble inequívocamente en la cartografía oficial del Catastro, y la situación de Coordinación Gráfica mencionada en el artículo  10 LH que supone la inscripción de la Representación Gráfica Georreferenciada conforme al artículo 9.b LH  y por ello la rectificación de la descripción literaria conforme a la misma, mediante el procedimiento correspondiente conforme al artículo 199 LH. (AFS)

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78.** COMPRAVENTA. PRUEBA DEL CARÁCTER PRIVATIVO DEL PRECIO Y DEPÓSITO BANCARIO

Resolución de 2 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Granada n.º 3, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de compraventa.

Hechos: se otorga una escritura de compraventa en la que el comprador está casado en régimen de gananciales. La adquisición se efectúa con carácter privativo pues el dinero es privativo del comprador, lo que se acredita con un certificado bancario relativo al origen del depósito bancario contra el que se carga el cheque para el pago del precio y se solicita que así se haga constar en el Registro. Además, todo ello se ratifica por la esposa del comprador.

El registrador no considera acreditado de manera indubitada el carácter privativo del dinero, y por subrogación real el bien comprado, por lo que suspende la inscripción, si bien considera que es posible inscribirlo con carácter privativo por confesión, si así se solicitara expresamente.

El interesado recurre y alega que está acreditado objetivamente por certificación bancaria el origen privativo del dinero.

La DGRN desestima el recurso. De los documentos aportados resulta que está acreditada la existencia previa de dinero privativo antes del matrimonio, pero, al constituirse un nuevo depósito con posterioridad al matrimonio por más importe, con cargo al cual se pagó el precio, el dinero empleado podía ser privativo, pero también ganancial o en parte privativo y en parte ganancial. La manifestación del cónyuge del carácter privativo del dinero es una confesión o atribución de privatividad, pero no es una justificación documental del carácter privativo conforme al artículo 95.2 RH. Concluye por tanto que sólo puede inscribirse con carácter privativo por confesión. (AFS)

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79.** HERENCIA DE CIUDADANO BELGA. CERTIFICADO DE ÚLTIMAS VOLUNTADES EXTRANJERO

Resolución de 2 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Sant Mateu, por la que se suspende la inscripción de una escritura de herencia.

Por el notario recurrente se autorizó escritura, en fecha 29 de junio de 2016, en la que comparecieron tres personas de nacionalidad belga que exponen ser el viudo y las dos hijas de la fallecida doña A. R. L. C., de nacionalidad belga, que falleció el día 20 de enero de 2016 ostentando la nacionalidad belga y siendo residente en aquél país, por lo que la sucesión se rige por la ley belga. Manifiestan, igualmente, que la causante falleció sin haber realizado disposición de últimas voluntades correspondiendo el usufructo de la totalidad al viudo y la nuda propiedad a las dos hijas, resultando todo lo anterior de declaración de herederos autorizada por notario belga el día 15 de marzo de 2016. Dicho documento es protocolizado por el notario junto a certificado de defunción y de últimas voluntades de España, quien, a su vez, lo traduce resultando del tenor de dicho documento que: «(…) de la documentación presentada (…) resulta los que sigue: (…) No se conocen disposiciones de última voluntad por parte de la difunta (…)

De los dos defectos señalados por el registrador en su nota, el escrito de recurso sólo se refiere al relativo a la necesidad de acompañar el certificado de últimas voluntades del país de nacionalidad del causante o certificado de inexistencia de tal Registro, por lo que el contenido de la presente debe ceñirse a dicha cuestión.

Las recientes Resoluciones de 28 de julio de 2016 y 11 de enero de 2017 (todas ellas con base en las anteriores de 1 de julio y 13 de octubre de 2015), han entendido la necesidad de aportar el justificante o certificado del registro extranjero que recoja los títulos sucesorios otorgados por el causante o bien la acreditación de que, conforme al derecho material aplicable a la sucesión, no existe tal sistema de registro. la Resolución del Sistema Notarial de 18 de enero de 2005 (hoy confirmada su doctrina por la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 30 de junio de 2015) llegó a la conclusión de que al tramitar en aquél supuesto una declaración de herederos «parece una medida oportuna, prudente y casi obligada» el solicitar además de las Últimas Voluntades españolas las del país de la nacionalidad del causante extranjero. Consecuentemente, también deberá aportarse, si existiere, por las consecuencias legitimadoras que atribuye la inscripción registral, al Registro de la Propiedad, con ocasión de la inscripción sucesoria. Y, si este Registro de Actos de Última Voluntad no existiere deberá acreditarse esta circunstancia en la forma determinada en el artículo 36 del Reglamento Hipotecario.

La ley española es la competente para determinar los requisitos necesarios para la inscripción de bienes inmuebles en el Registro de la Propiedad. Así lo reconoce expresamente el Reglamento (UE) núm. 650/2012, de 4 de julio, conocido como Reglamento Europeo de Sucesiones, en su artículo 1.2 al excluir de su regulación: «(…) l) cualquier inscripción de derechos sobre bienes muebles o inmuebles en un registro, incluidos los requisitos legales para la práctica de los asientos, y los efectos de la inscripción o de la omisión de inscripción de tales derechos en el mismo». La Resolución de 21 de marzo de 2016 entendió innecesario acreditar el contenido del Registro de Actos de Última Voluntad, pues en aquel caso, el notario autorizante del certificado sucesorio llevado a cabo con arreglo a la ley material holandesa certificaba expresamente de dicho contenido. En el presente expediente, el notario belga, en el acta de declaración de herederos manifiesta «(…) que, de la búsqueda en el Registro Central de Testamentos, resulta lo que aquí sigue: I. (…) III. Últimas Voluntades. No se conoce disposición por causa de muerte de la difunta…», por lo que debe considerarse innecesario aportar el certificado de Últimas Voluntades belga, pues ello queda bajo la responsabilidad del acta de declaración de herederos realizada ante el notario belga. Por lo que la Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación del registrador. (IES)

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80.* EXPEDIENTE (JUDICIAL) DE DOMINIO PARA LA REANUDACIÓN DE TRACTO

Resolución de 6 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad interina de Olivenza, por la que se suspende la inscripción del testimonio de un auto judicial.

Supuesto de hecho. Se pretende la inscripción de un expediente de dominio judicial para la reanudación del tracto sucesivo (tramitado bajo la vigencia de la legislación anterior), concurriendo las siguientes circunstancias: (i) La última inscripción tiene más de treinta años de antigüedad. (II) No consta en el expediente el nombre de la persona que transmitió a quien consta como transmitente en la documentación aportada para el expediente de dominio. (III) A los herederos del titular registral sólo se les emplaza mediante la citación genérica por edictos.

¿Basta la citación genérica por edictos a los herederos del titular registral cuando la inscripción tiene más de treinta años de antigüedad? SI.

Doctrina de la Resolución.

1. Como ya afirmó la R. de 10 de mayo de 2001, «el titular registral si vive, ha de ser citado en el expediente; pero no ocurre lo mismo con los causahabientes del titular registral cuya inscripción es de más de 30 años, pues a éstos no se refiere el artículo 202, párrafo 1.º, de la Ley Hipotecaria, y ello es lógico, pues no pueden pretender la protección registral quienes no se han acogido a ella inscribiendo su adquisición; por tanto, su protección ha de entenderse incluida en la citación genérica a las personas ignoradas a las que se cita por edictos. 

2. No es defecto del expediente de dominio la ausencia de expresión de la persona que transmitió a quien en el auto figura como transmitente del promotor. Como dijo la R. de 22 de enero de 2011, «de conformidad con el artículo 285 del Reglamento Hipotecario, no puede exigirse a quien promueva el expediente que determine ni justifique las transmisiones operadas desde la última inscripción hasta la adquisición de su derecho, de modo que el Auto por el que se ordena reanudar el tracto es, por sí solo, título hábil para practicar la inscripción en cuanto determina la titularidad dominical actual de la finca. 

Por lo que no puede exigirse al promotor del expediente de reanudación de tracto la acreditación de la cadena previa y sucesiva de transmisiones intermedias, ni los nombres de las personas que transmitieron las fincas al transmitente inmediato de las mismas, aunque sí (…) del titular registral y de su cónyuge cuyo consentimiento sea necesario para la disposición del bien cuya titularidad pretenda reanudarse en el expediente de dominio».

3. Reitera doctrina sobre derecho transitorio aplicable a los expedientes iniciados al amparo de ella legislación anterior y presentados a inscripción bajo la vigencia de la nueva Ley.

4. Reitera doctrina sobre excepcionalidad del expediente de dominio como medio para reanudar el tracto.

Comentario. En la actualidad, el expediente para reanudar el tracto sucesivo interrumpido es notarial y se encuentra regulado en el artículo 208 LH, sobre el cual se ha pronunciado en varias resoluciones el centro Directivo, entre otras: R. 23 de mayo de 2016: doctrina DGRN tras Ley 13/2015. Citación por edicto. R. 14 de abril de 2016: tracto roto hace más de treinta años: R. 7 de enero de 2016. R. 17 de marzo de 2016: adquisición de titulares intermedios. R. 15 de diciembre de 2015. R. 14 de abril de 2016 Adquisición de herederos.

1. Sobre los títulos adquisitivos anteriores: El actual art. 208 LH dice que el interesado debe aportar ”junto a los documentos que acrediten su adquisición, aquellos otros de los que disponga que justifiquen la adquisición de los titulares intermedios de los que traiga causa y cualesquiera otros que considere oportuno para justificar su petición” (regla segunda-3ª).

La DGRN ha dicho en R. 23 de mayo de 2016 (BOE 10 de junio de 2016) que (a) la identificación del título de adquisición del promotor y de los previos adquirentes resulta imprescindible para que el notario autorice el expediente de reanudación de tracto y el registrador califique sobre la existencia de una verdadera interrupción del tracto y la justificación de la titularidad del promotor, que (b) no cabe la alegación genérica de haber adquirido por justos y legítimos títulos sin especificar la naturaleza, carácter ni otro dato indicativo de los mismos, y que (c) la mera alusión a la inexistencia del título -tanto material y formal- del transmitente autorizarían para reanudar el tracto sucesivo, con lo que el sistema -de carácter excepcional- podría devenir en situaciones no buscadas por el precepto regulador, pasando a ser una regla de carácter general, y aumentando casos de ventas o transmisiones sin título alguno (o incluso de naturaleza fraudulenta) para cuya formalización debería acudirse a un procedimiento judicial ordinario declarativo del dominio, pero no a un medio de reanudación del tracto.

Por tanto, entre el rigor excesivo que supondría exigir al promotor del expediente la acreditación de la cadena previa y sucesiva de transmisiones intermedias junto con los nombres de las personas que transmitieron las fincas al transmitente inmediato de las mismas, y la laxitud excesiva de no acreditarse nada, bastando alegar unos indeterminados justos y legítimos títulos, debe haber una labor de averiguación y justificación que aporte verosimilitud y legitimidad a la solicitud del promotor y permita razonablemente el inicio del expediente.

2. Sobre la antigüedad de la inscripción y la comparecencia y consentimiento de todos los citados. 

La citada R. 23 de mayo de 2016 (BOE 10 de junio de 2016) señala lo siguiente: (a) La comparecencia inexcusable y sin formular oposición se refiere sólo a titulares registrales o herederos de los mismos cuya inscripción tenga menos de treinta años de antigüedad y hayan sido citados personalmente (o en los casos, también expresados en el mismo número, en los que se hubiese practicado con posterioridad, dentro de dicho plazo, algún otro asiento). (b) En los casos de más de treinta años de antigüedad no será obligada la comparecencia, sin perjuicio de que si se produjera y se formulara oposición determinaría la conclusión del expediente. Otra interpretación se alejaría del concepto y finalidad propios de este procedimiento para reanudar el tracto, que es heredero de la regulación anterior a la Ley 13/2015, y dificultaría gran parte de los supuestos en la práctica, quedando la estéril su previsión legal. (JAR).

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81.** RECTIFICACIÓN DE DESCRIPCIÓN PARA INCLUIR UNA NUEVA PLANTA

Resolución de 6 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Cuenca, por la que se suspende la inscripción de una escritura de rectificación.

Supuesto de hecho. Se discute si es inscribible una escritura de rectificación de descripción que consiste en añadir una planta más a un edificio que figura en la descripción registral de una finca que se inmatriculó en virtud de la escritura que ahora se rectifica.

Las cuestiones que se plantean son las siguientes: 

1 ¿Se puede hacer constar una planta nueva por vía de subsanación o procede otorgar una escritura de ampliación de obra nueva? SI (si se cumplen los requisitos exigidos para la declaración de la obra nueva)

2 ¿Se debe identificar la porción de suelo ocupada mediante sus coordenadas de referenciación geográfica si no se ha modificado al ampliar la obra nueva? NO.

3 ¿Es exigible el libro del edificio en la declaración de obra nueva antigua? NO.

Doctrina de la Resolución.

1. Cabe documentar en una escritura de subsanación una declaración de ampliación de obra nueva, incluso aunque se subsane una inmatriculación de finca, si en el título presentado se cumplen los requisitos para ello. Como ha señalado en otras ocasiones esta Dirección General (RR. 4 de noviembre de 2000, 19 de octubre de 2011 y 5 de mayo de 2015), los documentos deben calificarse en atención a la realidad de su contenido y forma y no al nombre que se le da. Además, la rectificación que se pretende en el presente caso es coincidente con la situación catastral actual, según se acredita con certificación catastral descriptiva y gráfica, que difiere de la que en su día se aportó para inmatricular por haberse producido rectificación en Catastro.

Precisión sobre la coincidencia entre la finca del título y el Catastro a los efectos de la inmatriculación: la identidad descriptiva con el Catastro ha de referirse a la ubicación y delimitación geográfica perimetral de la finca, pero no necesariamente a los elementos físicos, tales como las edificaciones, ubicados en el interior de ella (RR de 4 de agosto de 2014 y 9 de mayo de 2016).

2. A partir del 1 de noviembre de 2015, fecha de la plena entrada en vigor de la Ley 13/2015, la regla general es que para la inscripción de cualquier obra nueva (actual o antigua) es requisito que la porción de suelo ocupada esté identificada mediante sus coordenadas de referenciación geográfica.

Sin embargo, en los supuestos de ampliación de una edificación ya inscrita el rigor de la norma debe atenuarse, cuando la ampliación no afecta a la superficie ocupada por el edificio, pues, como se afirmó en Resolución de esta Dirección General de 23 de mayo de 2016 en tales casos «la superficie ocupada por la construcción ya consta en el Registro, bajo la salvaguardia de los tribunales (artículo 1, párrafo tercero, de la Ley Hipotecaria), y no es objeto de modificación o alteración en la escritura de ampliación de obra nueva por elevación de nuevas plantas. 

Precisión sobre obtención de la georreferencia: Cuando se incorpora al título inscribible certificación catastral descriptiva y gráfica en la que consta la ampliación de la edificación que pretende acceder al Registro, el registrador puede obtener coordenadas de la misma directamente del servicio correspondiente que ofrece la Sede Electrónica del Catastro. Como ha reiterado esta Dirección General. (RR. 17 de julio de 2015 y 14 de diciembre de 2016).

3. Libro del edificio: tiene señalado esta Dirección General (vid. Resoluciones de 16 de mayo de 2013 y 6 de septiembre de 2016) que entre los requisitos exigidos en el apartado cuarto del artículo 28 de la Ley de Suelo, ciertamente no se encuentra el Libro del edificio, que si se contempla, junto con el seguro decenal, en el apartado primero del mismo artículo para la declaración de obra nueva terminada, cuando dicha declaración se realiza bajo el régimen que estatuye el apartado primero del artículo 28. (JAR)

 

82.* OBJETO SOCIAL: DETERMINACIÓN. INTERVENCIÓN EN NOMBRE PROPIO Y EN REPRESENTACIÓN.

Resolución de 6 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Navarra, por la que se suspende la inscripción de una escritura de constitución de sociedad limitada.

Hechos: El problema que plantea esta resolución se centra en determinar la inscribibilidad o no de determinadas expresiones incluidas en un objeto social y en el concepto de intervención de determinada persona en la escritura.

El registrador considera que las expresiones incluidas como cierre de las actividades del objeto, “así como cualquier otra actividad preparatoria, complementaria o derivadas de las anteriores” y “así como la realización de actividades complementarias y auxiliares para la realización de dichas actividades”, hacen al objeto social indeterminado y omnicomprensivo (artículos 23.b de la Ley de Sociedades de Capital y 178 del Reglamento del Registro Mercantil) y que interviniendo un compareciente sólo como representante de una sociedad fundadora y no en nombre propio “no está facultado para aceptar su nombramiento como administrador único (artículos 141.1 y 192 del Reglamento del Registro Mercantil y 212 bis.1 y 214.3 de la Ley de Sociedades de Capital).

El interesado recurre y respecto del primer defecto alega toda la doctrina de la propia DG sobre el objeto social citando diversas resoluciones en las que se ha admitido expresiones similares a las debatidas y respecto del segundo defecto que se trata de una exigencia excesivamente formalista y que no está suficientemente justificada. El notario en su informe abunda en  lo alegado por el recurrente.

Doctrina: La DG revoca la calificación del registrador.

Sobre el primer defecto se limita a recordar su doctrina sobre el objeto social. Así dice, por recordarla también nosotros, que “con carácter general, debe entenderse que esa determinación(del objeto) ha de hacerse de modo que acote suficientemente un sector económico o un género de actividad mercantil legal o socialmente demarcados” y que en la Resolución de 5 de abril de 1993, se admitió la  frase relativa a “todas las actividades relacionadas con…», cuando la inmediata referencia anterior a cierto género de actividad –la compra y venta de vehículos– delimitaba suficientemente el ámbito de la actividad social”.

Lo importante, concluye, es que exista una “previa y precisa delimitación de las actividades principales que, en su caso, habrían de ser complementadas por otras” pues ello conjura “todo riesgo de inducir a terceros a error sobre el objeto social”.

Y finalmente trae a colación su resolución de 1 de diciembre de 1982, en la que dijo que «únicamente habrá indeterminación cuando se utilice una fórmula omnicomprensiva de toda posible actividad comercial o industrial en donde se empleen unos términos generales, pero no existirá esta indeterminación si a través de términos concretos y definidos se señala una actividad de carácter general» y «no cabe entender como fórmula omnicomprensiva e indeterminada aquella que tiene por objeto la promoción y desarrollo de empresas de todo tipo… y no puede entenderse incluidas en las fórmulas de tipo indeterminado que no ha autorizado su inscripción en el Registro este Centro directivo».

En cuanto al segundo defecto reconoce que la escritura no es perfecta en cuanto a la intervención, pero que dicha omisión “no puede tener la trascendencia que pretende el registrador”, si del conjunto del documento “resulta claramente que el compareciente, además de en representación de la sociedad constituyente, actúa en nombre propio para aceptar la designación de administrador”.

Comentario: Poco se puede añadir a lo dicho por la DG, no como novedad, sino simplemente, como reiteración de una doctrina ampliamente consagrada, no ya desde el año 1990, con las nuevas leyes mercantiles, sino incluso con anterioridad. Una cosa es que dichas expresiones, dentro de los objetos, nos parezcan a los registradores mercantiles poco correctas y no nos gusten y otra muy distinta es que sobre su base se pueda denegar la inscripción.

Lo mismo ocurre con el segundo defecto. Una cosa es que el notario, por error u olvido, no exprese con exactitud el concepto de la intervención de un compareciente y otra es que se pueda suspender por ello una escritura. Como otras veces y ante problemas similares ha dicho la propia DG si el compareciente, después de su lectura,  firma la escritura, ello va a suponer una aceptación de todo lo expresado en la misma, sobre todo si se refiere a aceptaciones de cargos nombrados en la  misma escritura. (JAGV)

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83.() OBRA NUEVA TERMINADA: INNECESARIEDAD DE GEORREFERENCIACIÓN DE LA PARCELA GLOBAL

Resolución de 6 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Ejea de los Caballeros, por la que se suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva terminada. (ACM)

Reitera la Resolución DGRN  nº#409/16  con nota de calificación análoga del mismo registrador (R. 28 Septiembre 2016) . Y luego en la nº#161/17R. 29 marzo 2017].

–  Por tanto, conforme al Aº 202 LHNO es necesario georreferenciar la TOTALIDAD de la parcela, para declarar la obra nueva de una edificación que sí se georreferencia, cuando tal edificación cabe claramente dentro del perímetro de la finca (una Nave ganadera en una finca de 2,5 Hct), y cuando tampoco hay dudas sobre la identidad de la finca global (o el registrador se limita a expresarlas sin motivarlas).  (ACM).

 

84.** OBRA NUEVA. FALTA DE COINCIDENCIA DE LA SUPERFICIE OCUPADA QUE CONSTA EN EL TÍTULO CON LA QUE RESULTA DE LAS COORDENADAS

Resolución de 7 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Ourense n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva terminada.

Hechos: Se trata de una escritura por la que se declara una obra nueva terminada en una parcela, respecto de la cual se lleva a cabo un exceso de cabida de 28 metros, inferior al 5% de la cabida inscrita, resultando una superficie de mil ciento veintiún metros cuadrados según el catastro y la realidad. De dicha superficie corresponden sesenta y siete metros cuadrados a la superficie de la parcela ocupada, y tres metros cuadrados a patio.

La registradora suspende la inscripción por la falta de coincidencia de la superficie ocupada que consta en el título con la que resulta de las coordenadas, existiendo una diferencia de tres metros cuadrados.

Los recurrentes alegan que la legislación hipotecaria no define lo que deba entenderse por superficie de parcela ocupada, que es un concepto que puede tener diversas interpretaciones según  el punto de vista adoptado, pero, dado que el destino de la escritura de declaración de obra nueva no es meramente su inscripción en el Registro de la Propiedad, sino que como centro de control del cumplimiento de muy variados requisitos de legalidad y protección de los consumidores despliega su eficacia en todos los ámbitos jurídico-económicos, se ha optado por una declaración descriptiva, concorde con la que resulta de la certificación catastral que le sirve de base: hay 67 m² ocupados por la edificación más 3 m² que corresponden a un patio. Y que pese a que en la sede del Catastro las coordenadas arrojan una superficie de 70,47 metros cuadrados es conocido por cualquier operador jurídico que las certificaciones catastrales redondean siempre a la unidad. Ergo 67 + 3 = 70,47-0,47 = 70.

La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación de la registradora.

Para ello comienza recordando el modo de proceder en la inscripción de obras nuevas tras la reforma de la Ley Hipotecaria operada por la Ley 13/2015, de 24 de junio. Tras la reforma del artículo 202 de la Ley Hipotecaria el precepto proclama, de manera clara, general y sin excepciones, que “la porción de suelo ocupada por cualquier edificación, instalación o plantación habrá de estar identificada mediante sus coordenadas de referenciación geográfica”.

Por otro lado la Resolución de 26 de octubre de 2015 dictada conjuntamente por esta Dirección General y por la Dirección General del Catastro en cumplimiento del mandato legal contenido en el artículo 10 de la Ley Hipotecaria, establece imperativamente, en su apartado séptimo, que «en el caso de inscripción de edificaciones o instalaciones, habrá de remitirse también las coordenadas de referenciación geográfica de la porción de suelo ocupada por las mismas».

De esto se desprende que para inscribir cualquier edificación terminada, nueva o antigua, cuya declaración documental y solicitud de inscripción se presente en el Registro de la Propiedad a partir del 1 de noviembre de 2015, será requisito, en todo caso que la porción de suelo ocupada habrá de estar identificada mediante sus coordenadas de referenciación geográfica.

Esta exigencia legal de georreferenciar la superficie ocupada por cualquier edificación cuya inscripción se pretenda es, de entre todos los supuestos legales en los que la nueva ley exige georreferenciación, el que menor complejidad requiere para su cumplimiento y constancia registral, tanto desde el punto de vista técnico como desde el punto de vista procedimental.

Así, desde el punto de vista técnico, la georreferenciación de la superficie ocupada por cualquier edificación, aun cuando deberá hacerse en el mismo sistema oficial de referencia que se especifica en la Resolución Conjunta de 26 de octubre de 2015,  no necesita ser aportada en formato GML. También sería válida la aportación de una representación gráfica de la porción de suelo ocupada realizada sobre un plano georreferenciado o dentro de una finca georreferenciada, aunque no se especifiquen las coordenadas concretas de aquélla.

Y, en el caso de edificaciones cuya geometría conste previamente en la cartografía catastral, el registrador podrá tomar las coordenadas de la Sede Electrónica del Catastro utilizando el servicio habilitado para ello y sólo será exigible en los casos en que la edificación se encuentre finalizada.

Finalmente también ha de tenerse en cuenta que la obligada georreferenciación de la superficie de suelo ocupada por cualquier edificación, aun cuando habrá de ser preceptivamente comunicada por los registradores al Catastro, tampoco afecta propiamente al concepto ni al proceso de «coordinación geográfica» entre la finca registral y el inmueble catastral, ya que el atributo de «finca coordinada» o «finca no coordinada» se califica y predica respecto del contorno perimetral de la finca, con independencia de los elementos físicos que puedan materialmente estar ubicados en el interior de la finca así delimitada, y por supuesto, con independencia también de las titularidades jurídicas que recaigan sobre ella.

En nuestro caso, la escritura cumple el artículo 202 de la Ley Hipotecaria al remitirse en cuanto a las coordenadas de la edificación a las que consten en Catastro. Y la cuestión principal radica en que si, para inscribir la edificación, es defecto la falta de coincidencia entre la superficie ocupada por ella, según la descripción que figura en el título, y la que resulta de las coordenadas aportadas.

 La descripción que de la edificación se hace en la escritura es totalmente coincidente con la que figura en la certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca, no obstante se ha de tener en cuenta que la superficie construida que consta como alfanumérica en la certificación catastral puede no coincidir con la superficie gráfica ya que a efectos catastrales pueden haberse aplicado las «normas técnicas de valoración y el cuadro marco de valores del suelo y de las construcciones para determinar el valor catastral de los bienes inmuebles de naturaleza urbana» aprobadas por el Real Decreto 1020/1993, de 25 de junio, cuyo artículo 11 dispone en su apartado 3 que «se entiende como superficie construida la superficie incluida dentro de la línea exterior de los parámetros perimetrales de una edificación y, en su caso, de los ejes de las medianerías, deducida la superficie de los patios de luces. Los balcones, terrazas, porches y demás elementos análogos, que estén cubiertos se computarán al 50 por 100 de su superficie, salvo que estén cerrados por tres de sus cuatro orientaciones, en cuyo caso se computarán al 100 por 100. En uso residencial, no se computarán como superficie construida los espacios de altura inferior a 1,50 metros».

A juicio de nuestro Centro Directivo, la redacción de la escritura es imprecisa y puede inducir a confusión, pues expresa que «corresponden 67 metros cuadrados a la superficie de parcela ocupada, y 3 metros cuadrados a patio», excluyendo, por tanto, de la superficie de parcela ocupada los 3 metros cuadrados destinados a patio por lo que hubiera sido más correcto ajustarse en la redacción del título a la superficie de parcela ocupada de 70,47 metros cuadrados que resulta de la geometría catastral. A pesar de ello -entiende-, el defecto no puede ser mantenido puesto  que la diferencia de metros que ocasiona el debate se encuentra identificada en la escritura como «patio»; que esta discrepancia, además, se produce entre la superficie expresada alfanuméricamente en la propia certificación catastral y la que resulta de la representación en formato GML obtenido de la misma, lo que es revelador de que esa superficie de 3 metros cuadrados (patio) es la que ha dejado de computarse a efectos catastrales en la certificación; existiendo por tanto una total identidad entre la descripción de la edificación en el título y la de la certificación catastral que contiene la geometría del edificio, que es la que accederá al Registro conforme al artículo 202 de la Ley Hipotecaria. (MGV)

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85.* RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO. CONSENTIMIENTO DEL TITULAR REGISTRAL. DERECHO DE USO.

Resolución de 7 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Villena, por la que deniega la solicitud de rectificación del contenido del Registro. 

Hechos:

Se trata de una instancia por la que se solicita la rectificación de errores e inexactitud en relación a una finca registral, en interés de Doña F y  de conformidad con el artículo 211 de la Ley Hipotecaria.

De la misma resulta que: Don M y su esposa, donaron, en 1989 y en escritura pública, a sus tres hijas determinados bienes entre los que se encuentra la registral objeto del recurso, debidamente descrita, constando al final de su descripción que dentro de su perímetro se halla enclavada una casita albergue.

 En la escritura se impuso a la hija y donataria doña M., lo siguiente: «Los donantes imponen a su hija M. la obligación de permitir a sus hijas F. y S., y a sus herederos, el disfrute conjuntamente con la obligada o sus herederos, de la casita albergue existente en la finca que adquiere aquella, la cual a su alrededor tendrá un ensanche de cinco metros de ancho».

  1. El mismo año se inscribió la escritura de donación sin que en la misma se hiciese constar, ni la existencia de una edificación destinada a «casita albergue», ni la obligación impuesta a la donataria.
  2. En 2015, la titular registral, doña M., declara e inscribe la obra nueva «antigua» de una casita albergue en la que se hace constar que «está rodeada por todos sus aires con terreno propio».
  3. Finalmente, se presenta en el registro la instancia de una de las hermanas beneficiaria de aquella obligación por la que se solicita que se rectifique  inscribiendo el derecho real de uso a su favor y se haga desaparecer la referencia a que la obra nueva «está rodeada por todos sus aires con terreno propio». Para ello  se acompaña copia de la escritura de donación que dio lugar a la inscripción de dominio antes mencionada.

El registrador deniega la rectificación por considerar que «obligación de permitir» y «disfrute conjuntamente con la obligada», el uso de la casita albergue en favor de las hijas de los donantes, F. y S., no constituye derecho real inscribible al amparo del artículo 2 de la L.H., sino mera obligación de permitir o tolerar, no inscribible por tanto, como determinan los artículos 2 y 98 L.H. y 7 y 9 R.H y por no constar el consentimiento para rectificación de la titular registral del dominio, como exigen los artículos 214 y 217 L.H. y 322 y siguientes del R.H, expresándose que la frase «rodeada por todos sus aires con terreno propio», que consta en la descripción de la obra nueva declarada sobre la finca, es traslado literal de la escritura de declaración de obra nueva, constituyendo una cláusula de estilo que implica que los parámetros verticales de la edificación declarada están dentro de los límites de la finca.

La recurrente por su parte, considera que la anterior mención no constaba con anterioridad por lo que no entiende como se ha hecho constar en la inscripción en perjuicio de colindantes y que la obligación de permitir el disfrute se traduce en un derecho de uso inscribible conforme el artículo 2 de la Ley y 7 del Reglamento Hipotecario.

La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador.

En primer lugar, y en relación a la solicitud de inscribir el derecho real de uso, declara que en su día, el título de dominio se inscribió como libre de cualquier carga y gravamen, por lo que de la combinación del principio de salvaguardia judicial de los asientos registrales (artículo 1 de la Ley Hipotecaria), el principio de titulación auténtica, el principio de tracto sucesivo (artículo 20 de la Ley Hipotecaria),y finalmente, el principio de legitimación registral (artículo 38 de la Ley Hipotecaria) implica que la rectificación del contenido del Registro o la anulación de un asiento registral exige, bien el consentimiento del titular del asiento inexacto en virtud de documento público o bien la oportuna sentencia firme dictada en juicio declarativo contra él entablado.

Asimismo, considera discutible que la situación expuesta pueda considerarse un error del Registro (vid. artículo 216 de la Ley Hipotecaria), y no una situación de inexactitud (provocada por la falta de toma de razón), pero lo cierto es que la Ley Hipotecaria exige igualmente el consentimiento de todos los interesados (artículo 217).

Finalmente, en lo que respecta  a la solicitud de que se suprima del contenido del folio registral una expresión llevada a cabo en el asiento de la obra nueva considera nuestro Centro Directivo, igualmente, que el asiento, desde el momento que se practica está bajo la salvaguardia judicial y si la recurrente o cualquier otra parte interesada considera que se produce un perjuicio de su posición jurídica tiene abierta la vía judicial para, en el procedimiento declarativo que corresponda, llevar a cabo su defensa solicitando la modificación del contenido del Registro (artículo 40 de la Ley Hipotecaria).  (MGV)

 

86.* CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS: NO ES POSIBLE EL DEPÓSITO DE CUENTAS DE UN EJERCICIO, SI NO HAN SIDO DEPOSITADAS LAS DE LOS AÑOS ANTERIORES.

Resolución de 7 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de León, por la que se suspende el depósito de cuentas del ejercicio 2015 de una entidad mercantil.

Hechos: Se solicita el depósito de cuentas del ejercicio 2015. Del registro resulta que las cuentas del 2014 no fueron depositadas.

El registrador suspende el depósito por dicho motivo de conformidad con el artículo 11 y 378 R.R.M. y RDGRN de 12 de julio de 2007.

El interesado recurre alegando que las cuentas de ejercicio 2014 constan debidamente presentadas y que satisfizo los honorarios correspondientes.

Doctrina: La DG desestima el recurso.

Reitera su doctrina de que “no puede efectuarse el depósito de las cuentas anuales de una sociedad, cuando su hoja registral se encuentra cerrada por falta del depósito de las cuentas del ejercicio anterior”.

Comentario: Aplica la DG al depósito de cuentas la doctrina de cierre aplicable a todo documento que deba provocar una inscripción en la hoja de la sociedad.

Aunque en principio pudiera pensarse que al depósito de cuentas no le debe ser aplicable dicha doctrina pues el artículo 278 de la LSC habla de que la falta del depósito de cuentas “dará lugar a que no se inscriba en el Registro Mercantil documento alguno referido a la sociedad mientras el incumplimiento persista” y aquí no se inscribe ningún documento, sino que se trata de una mero depósito, debe tenerse en cuenta  que el artículo 280 de la misma ley nos dice que si no existen defectos el registrador “tendrá por efectuado el depósito, practicando el correspondiente asiento en el libro de depósito de cuentas y en la hoja correspondiente a la sociedad depositante”. Por tanto desde este punto de vista puede estimarse que se practica una inscripción, en sentido amplio, en la hoja de la sociedad y que en base de ello y del principio de tracto al depósito le es aplicable el cierre por falta del depósito de cuentas de años anteriores.(JAGV)

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87.() CERTIFICACIÓN DE CARGAS EN VIRTUD DE MANDAMIENTO GENERADO ELECTRÓNICAMENTE Y PRESENTADO EN SOPORTE PAPEL. AUTENTICIDAD. CSV

Resolución de 7 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Almería n.º 3, por la que no se practica la expedición de certificación de dominio y cargas ordenada en un procedimiento de ejecución hipotecaria. 

Idéntica a la de 30 de enero de 2017, resumida bajo el número 69. (MN)

 

ENLACES:

INFORME NORMATIVA FEBRERO 2017 (Secciones I y II BOE)

INFORMES MENSUALES DE RESOLUCIONES

TITULARES DE RESOLUCIONES DESDE 2015

POR VOCES PROPIEDAD      POR VOCES MERCANTIL 

DICCIONARIO FRANCISCO SENA

RESOLUCIONES CATALUÑA

¿SABÍAS QUÉ?

RESOLUCIONES REFORMA LEY HIPOTECARIA Y CATASTRO

SECCIÓN RESOLUCIONES DGRN

NORMAS:   Cuadro general.     Por meses.     + Destacadas

NORMAS:   Resúmenes 2002 – 2017.   Futuras.   Consumo

NORMAS:   Tratados internacionales,  Derecho Foral,  Unión Europea

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CASOS PRÁCTICOS:   Madrid y Bilbao.    Internacional.

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Resoluciones Dirección General de los Registros y el Notariado. Febrero 2017

Cala Santuny (mallorca). Por Silvia Núñez.

 

Resoluciones Cataluña 2016

POR MARÍA TENZA LLORENTE

REGISTRADORA DE BARCELONA

 

RESOLUCIONES PUBLICADAS EN 2016

 

** INEFICACIA INSTITUCIÓN HEREDERO. ALCANCE ARTÍCULO 422-13 CCC.

RESOLUCIÓN JUS/2666/2016, de 21 de noviembre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el señor R. G. G. en representación de la señora M. E. B. R., contra la suspensión de la inscripción de una escritura de aceptación de herencia por aplicación del artículo 442-13 del Código civil de Cataluña, de la registradora de la propiedad titular del Registro de la Propiedad de Badalona, núm. 3. 

SUPUESTO DE HECHO.  El supuesto de hecho que motiva este recurso es la presentación de una escritura de aceptación de herencia efectuada por una señora, que  manifiesta ser  viuda en la escritura. El testador estableció  una sustitución preventiva de residuo a favor de sus descendientes, en su defecto a favor de su hermano y, a falta de todos ellos, a favor de un sobrino. Posteriormente, los sustitutos preventivos de residuo -uno de los cuales era cotitular de la finca- solicitan el cambio del estado civil del de cuius en el Registro mediante una instancia acompañada de una certificación del Registro Civil en que consta el divorcio del matrimonio formado por el testador y la heredera que comparecía en la escritura, habiendo sido decretada anteriormente la separación de aquéllos. Además, dicho divorcio resultaba de los asientos del Registro de la Propiedad de Badalona número 1, titularidad de la registradora accidental.

La registradora suspende la inscripción solicitada pues a su juicio concurre la causa de ineficacia de la institución de heredero establecida en el artículo 422-13 del Libro IV, que establece que la institución de heredero, los legados y las demás disposiciones que se hayan ordenado a favor del cónyuge del causante devienen ineficaces si, después de haber sido otorgados, los cónyuges se separan de hecho o judicialmente, o se divorcian, o el matrimonio es declarado nulo, así como si en el momento de la muerte está pendiente una demanda de separación, divorcio o nulidad matrimonial, salvo reconciliación. Asimismo aduce que no se ha acreditado la concurrencia de la excepción prevista a  favor de la instituida.

La interesada interpone recurso gubernativo contra la calificación. La registradora mantiene la calificación negativa y eleva el expediente, en que se integran alegaciones del cotitular, a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas desestima el recurso y confirma la nota.

En cuanto al ámbito temporal de aplicación de esta causa de ineficacia sobrevenida, de acuerdo con la Disposición Transitoria Segunda, apartado 2, de la Ley 10/2008, del libro cuarto del Código civil de Catalunya, relativo a las sucesiones, este precepto es aplicable no solo a los testamentos otorgados con posterioridad a su entrada en vigor–el 1 de enero de 2009–, sino también a los anteriores, siempre y cuando la apertura de la sucesión se produzca después de esta fecha, por lo que resulta aplicable al caso.

En segundo lugar, en cuanto al alcance de la ineficacia, afecta únicamente a la institución de heredero, pero no a la totalidad del testamento, ya que el resto de las disposiciones testamentarias conservarían sus efectos. En este supuesto, las sustituciones preventivas de residuo ordenadas por el causante evitarían la ineficacia del testamento. Por otra parte, y a diferencia del derogado artículo 132 del Código de Sucesiones 40/1991, de 30 de diciembre, la ineficacia se produce  ope legis, no se trata de una presunción. Por último, entiende que el registrador ha de apreciar la producción de hechos o circunstancias fácticas (en este caso, el divorcio), máxime si su existencia se desprende de los documentos presentados y de los asientos de los propios libros del Registro que tiene a su cargo, puesto que así lo exige el ejercicio de su función calificadora de acuerdo con el artículo 18.1 de la Ley Hipotecaria.

En cuanto a la excepción contenida en el apartado 3 del artículo 422-13[1] considera que no tiene eficacia retroactiva, a diferencia de los dos primeros apartados del precepto, puesto que solo los testamentos que  se otorgan bajo la vigencia y la aplicación directa e inmediata de una legislación que sanciona la ineficacia sobrevenida de las disposiciones testamentarias a favor del cónyuge en los supuestos de crisis matrimonial posibilita que el testador exteriorice la voluntad de mantener la institución pese a la crisis matrimonial, no así en los anteriores a su entrada en vigor. Asimismo, matiza que la voluntad de mantener las disposiciones testamentarias, en su caso, no puede ampararse en conductas posteriores y ajenas al testamento, ni de una actitud omisiva o de una mera abstención.

COMENTARIO.

En cuestión procedimental, por lo que respecta a los medios de calificación con que cuenta el registrador, esta Resolución adopta una postura amplia, ya que admite los asientos del Registro cuya titularidad ostenta la registradora accidental, más allá por tanto de  los documentos presentados y los asientos del Registro a que hace referencia el artículo 18 de la Ley Hipotecaria. En este sentido, la Dirección General de Registros y Notariado  ha mostrado una tendencia favorable a esta tesis amplia al considerar[2] que las manifestaciones vertidas en escritura pública pueden quedar desvirtuadas por los datos obrantes en los diferentes registros (Resoluciones de 4 de febrero,  13  o 28 de julio de 2015 (Fundamentos de Derecho Tercero y Cuarto) o 31 de mayo de 2016 (fundamentos de Derecho 3 y 4). Asimismo, la Dirección sostiene, en cuanto a la posibilidad de consultar el Registro Mercantil o el Registro de Resoluciones Concursales,  que se encuentra superada la pura literalidad del artículo 18.1.º de la Ley Hipotecaria en cuanto a los medios o elementos de calificación, pues conforme a la realidad social,  a la finalidad y principios del propio Registro y  como consecuencia del ámbito del procedimiento,  del  tratamiento de datos por la imparable introducción de nuevas tecnología y  teniendo en cuenta además los principios de facilidad probatoria y proporcionalidad, eficacia, legalidad y tutela del interés público, el registrador ha de tener en cuenta  el contenido de otros Registros a los que pueda acceder por razón de su cargo (fundamento de Derecho tercero de la Resolución de 26 de abril de 2016).

En cuanto al fondo de la Resolución, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 56/2012, de 1 de octubre, al amparo del artículo 132 del código de Sucesiones y con cita de su Sentencia  1/2012, de 5 de enero, analiza el iter legis del precepto: con anterioridad a la Ley 40/1991, de 30 de diciembre,  ni la Compilación de 21 de junio de 1960[3] ni en el Código Civil de 1889 preveían específicamente este tipo de revocación presunta del testamento. Sin embargo, en el ánimo del legislador catalán de los años 90 fue calando la fragilidad cada vez más acusada de la institución matrimonial, a la par que constataba, en la realidad social, la frecuencia de olvidos o descuidos, en caso de ruptura del matrimonio, de la modificación de los testamentos. Presume la ley que en la mayor parte de los casos si el testador hubiese conocido la nulidad, el divorcio, la separación legal o la separación de hecho en determinadas condiciones, el mismo no habría realizado la institución hereditaria a favor del cónyuge entiende que ha de prevalecer al voluntad real del testador [4]. Por lo que hace a la jurisprudencia menor, la Sentencia de la Audiencia Provincial de  Barcelona de 4 de mayo de 1999[5]  considera que el artículo 132 establecía una presunción que admitía prueba en contrario, la cual debía ser aportada por quien la invocara (fundamento de Derecho primero) y la  Sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida de  19 de diciembre de 2000[6], además de partir de su carácter de presunción, entiende que su aplicación retroactiva no es inconstitucional (fundamento de Derecho tercero). La existencia de normativa catalana provoca que devengan inaplicables los pronunciamientos de las Audiencias Provinciales [7]y de la Dirección General de Registros y Notariado[8] alegados por la recurrente, que parten de la necesidad de que  cualquier intención del testador dirigida a revocar su testamento no puede ser tenida en cuenta a afectos legales, mientras no se traduzca en otro acto que indubitadamente delate esa intención revocatoria realizado con las solemnidades requeridas para testar.

Por otra parte,  esta cuestión fue tratada en dos Resoluciones de la Direcció General de Dret que se citan en los fundamentos de Derecho. En primer término, la Resolución JUS\4177\2010,  de 26 de noviembre, afirma, al igual que la que es objeto de comentario, que el artículo 422-13 se aplica a los testamentos otorgados antes de su entrada en vigor (de la que esta Resolución de 2016 exceptúa el párrafo tercero, como se ha visto), que procede del derogado artículo 132 del Código de Sucesiones de 1991  y que  sólo afecta a la institución de heredero, no a la totalidad del testamento (fundamento de Derecho 1). Por ello considera que si opera esta causa, deviene eficaz la sustitución vulgar ordenada en el concreto caso por el testador con carácter general, de modo que resultaba improcedente  la apertura de la sucesión intestada. Por su parte, en el fundamento  de Derecho 2.4 de la Resolución JUS 2694\2013, de 5 de diciembre, la Direcció para un supuesto de hecho en que el testamento se había otorgado en el ínterin que medió entre la separación y el divorcio,  entendió  que la  causa de ineficacia sobrevenida de la institución de heredero prevista por el artículo 422-13 es una cuestión de hecho externa al contenido del testamento, que ha de ser probada por quien la alega, además de que el ex cónyuge separado deba cumplir con las exigencias de la buena fe impuestas  por el artículo 111-7 para no vulnerar estas disposiciones adjudicándose los bienes de la herencia. Asimismo, adujo que, en caso de inobservancia, el verdadero heredero quedaría tutelado por los artículos 465-1 y 465-2 mientras que el tercero lo estaría por el artículo 28 de la Ley Hipotecaria (fundamento de Derecho 3.3).

Por último, es interesante destacar que el artículo 12 de la Ley 6/2015, de 13 de mayo, que entró en vigor el 9 de junio de 2015, añadió un apartado cuarto a este precepto,  que extiende la ineficacia en situaciones de crisis matrimonial a las  instituciones a favor de los parientes del cónyuge o conviviente, en línea directa o en línea colateral dentro del cuarto grado, tanto por consanguinidad como por afinidad. El límite del cuarto grado lo justifica el legislador en el Preámbulo por la concordancia con el artículo 423-9, que interpreta las instituciones hechas a favor de los parientes.

En resumen, puede el registrador apreciar de oficio la ineficacia de la disposición testamentaria a favor del cónyuge (o conviviente) que establece el artículo 422-13 del Libro IV si no se acredita fehacientemente que concurre la excepción del apartado tercero del citado precepto.

María Tenza Llorente,

                                                           Barcelona, 30 de noviembre de 2016

[1] Dicho apartado establece que las disposiciones a favor del cónyuge o del conviviente en pareja estable mantienen la eficacia si del contexto del testamento, el codicilo o la memoria testamentaria resulta que el testador las habría ordenado incluso en los casos regulados por los apartados 1 y 2.

[2] En sede de aplicación de la Ley 2/2009,  de 31 de marzo, en cuanto al ejercicio de la actividad de forma profesional por el prestamista.

[3] Pese a que en el anteproyecto del año 1955 en su artículo  253 existía una norma similar aunque más restrictiva en sede de ineficacia de las disposiciones testamentarias, señala.

[4] Fundamento de Derecho tercero. Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 56/2012, de 1 de octubre,  Sección Primera, Sala Civil y Penal.  RJ\2012\11153. Ponente: Valls Gombau, José Francisco.

[5] Sentencia  Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16ª, de 4 mayo 1999. AC 1999\984.Ponente: Zapata Camacho, Inmaculada.

[6] Sentencia  Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1ª núm. 576/2000 de 19 diciembre. Ponente: Sainz Pereda, Ana Cristina.

[7] Sentencia  Audiencia Provincial de  Madrid 13 de diciembre de 2013 (Sección 20). JUR 2014\63656. Ponente: Gómez Salcedo, Agustín.

[8] Resolución 2 6de febrero de 2003, fundamentos de Derecho Tercero y Cuarto, sobre la imposibilidad de que el contador- partidor aprecie esta causa de ineficacia sobrevenida de una disposición testamentaria, que sólo puede ser valorada judicialmente, con cita de la de 26 de noviembre de 1998.

 

** PODERES PREVENTIVOS. AUTORIZACIÓN JUDICIAL

RESOLUCIÓN JUS/2614/2016, de 25 de octubre, dictada en el recurso gubernativo, interpuesto por la notaria de Terrassa Eva Maria Corbal San Adrián, contra la suspensión de la inscripción de una escritura de cesión en pago de deudas, otorgada por personas apoderadas en virtud de un poder preventivo que contiene la facultad de enajenar inmuebles sin autorización judicial, del registrador de la propiedad titular del Registro de la Propiedad de Terrassa, núm. 2.

SUPUESTO DE HECHO.  El supuesto de hecho que motiva este recurso es la presentación de una escritura mediante la cual los titulares registrales, uno de los cuales, afectado por Alzheimer y, representado por dos hijos en virtud de escritura de poder preventivo, adjudican en pago a una entidad bancaria una finca sin que concurran los requisitos del Real Decreto Ley 6/2012, de 9 de marzo. En el juicio de suficiencia la notaria hizo constar que le acreditaron que el poderdante sufría la enfermedad con un certificado médico, comprobó que en el poder se facultaba a los apoderados para dar o aceptar bienes en pago o para pagar deudas e hizo constar la declaración de los apoderados de que sus facultades continuaban vigentes. Sin embargo, la escritura de cesión no reseñaba el momento en que el poder preventivo debía producir eficacia ni que contenía la autorización del poderdante para hacer uso del mismo sin necesidad de autorización judicial.

El registrador suspende la inscripción por tres defectos. Subsanados dos de ellos,  en cuanto al tercero, relativo al poder, este documento es aportado al Registro. De él resulta que el poder comienza a surtir efecto desde su otorgamiento y se exime a los apoderados de obtener autorización judicial.

La notaria interpone recurso gubernativo contra la calificación. El registrador mantiene la calificación negativa, pues considera que dada la falta de autorización judicial  del apoderado, el acto deviene anulable. Por ello, eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas estima el recurso y revoca la nota.

En primer lugar, la Resolución destaca el papel preponderante del principio de libertad civil consagrado en el artículo 111-6 del Código Civil de Cataluña y su progresiva extensión desde la órbita patrimonial hacia otros ámbitos del Derecho Civil, como en el ámbito del Derecho de Familia  y de la Persona. A continuación, como muestra de ello,   efectúa un recorrido legislativo sobre la desjudicialización operada en materia de administración y disposición de bienes de los menores o con la capacidad judicialmente modificada. Así, desde el artículo 66 de la Ley 40/1991, que únicamente comprendía los bienes que el testador pudiera dejar a menores con la expresa dispensa de autorización judicial y,  para todos los casos de enajenación de bienes de menores adquiridos por herencia,  estableció la autorización familiar alternativa a la judicial. Posteriormente, los artículos 20 y 22 de la Ley 12/1996, de 29 de julio, generalizaron  la posibilidad de autorización familiar alternativa a la judicial para que los padres dispusieran de los bienes de los menores con independencia del origen de estos bienes, norma que pasó al Código de familia, aprobado por la Ley 9/1998, de 15 de julio (artículos 151, 153 y 234). Finalmente, el libro II del Código civil no sólo mantiene sino que amplía el ámbito de libertad.

En segundo término y en relación al supuesto de hecho que es objeto de  recurso, la Direcció General de Dret interpreta conjuntamente los artículos 222-2, 222-43, 222-44.2 y 222-46 del Libro II del Código Civil. De esta exégesis resulta que la persona que otorga poder preventivo que excluye la necesidad de autorización judicial no se vería afectado por la anulabilidad que establece el artículo 222-46, pues sólo opera en casos en que, siendo necesaria, no se obtiene.

Por último, considera que el ámbito de la calificación registral no se extiende a la eventual anulabilidad de un acto y que, en todo caso, el tercer adquirente de buena fe y a título oneroso quedaría protegido de sus efectos.

COMENTARIO.

La extensión de la desjudicialización en sede de Derecho de Familia fue tratada por la Dirección General de Dret en Resolución JUS/908/2011, de 30 de marzo (fundamento de Derecho 1.3). La Ley 25/2010 prevé expresamente en el artículo 222-44.3 que el poderdante pueda excluir la necesidad de autorización judicial[1] para los actos que determine, que constituye el supuesto de hecho de esta Resolución. Respecto de este mecanismo de supresión de autorización judicial, para el caso de un conflicto de intereses, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 21 de junio de 2013[2], confirmada  a su vez por la Sentencia de Tribunal Superior de Justicia de fecha 7 de julio de 2014,  señaló que  el sistema de autorizaciones alternativas previsto por el derogado Código de Familia se trata de una muestra más de la tendencia a la privatización del Derecho de Familia por la que ha optado el legislador catalán[3]. Más concretamente, la posibilidad de mantenimiento de la vigencia de poder tras la incapacitación del poderdante se introdujo en el Código Civil en la reforma operada por Ley 41/2003, de 18 de noviembre (artículo 11).  El legislador catalán, en línea con la reforma operada por Ley 11/1996, de  29 de julio, de modificación de la Ley 39/1991, de 30 de diciembre, de la tutela e instituciones tutelares, que introdujo la figura de la autotutela (artículo 1.3 que modificó el artículo 5 de la Ley de 1991),   flexibiliza  con el Libro II mediante el poder preventivo la respuesta jurídica ante la pérdida progresiva de facultades cognitivas y volitivas de la persona, admitiendo que, si se hubiese otorgado un poder en previsión de una situación de pérdida de capacidad[4].

Un aspecto no controvertido en la Resolución es la aportación del poder otorgado para su calificación por el registrador. La Dirección General de Registros y Notariado interpreta el artículo 98 de la Ley 24/2001, de 2 7de diciembre y  los artículos 164 a 166 del Reglamento Notarial en el sentido de que el juicio de suficiencia notarial no puede ser suplido por la aportación  de copia autorizada del poder (así, por todas, Resolución de 1 de octubre de 2016, fundamento de Derecho tercero). En esta Resolución  no se discute este aspecto, sino que parte de su valoración directa por el registrador en cuanto a su contenido y extensión, en línea con la doctrina sentada por Resoluciones como la de  5 de octubre de 2012,   9 de enero de 2013 o 28 de  marzo de 2014. Esta última entiende en el fundamento de Derecho tercero que los defectos atinentes a este ámbito se entenderían automáticamente subsanados con la presentación de las escrituras y documentos originales de los que resulte la representación (que el precepto prohíbe al registrador exigir pero no a la parte aportar).

Por último, en cuanto al ámbito de la calificación, la Direcció General de Dret considera que quedan fuera de ella la anulabilidad del acto cuando de las circunstancias del hecho se infiere lo contrario (en este caso, la exclusión de autorización de la autorización judicial efectuada por el poderdante). La Resolución de la Dirección General de los Registros de 29 de septiembre de 2016 coincide con esta postura al estimar que la validez de los negocios presentados a inscripción, no significa que ejerza una función de carácter judicial y de plena cognición, respecto de la cual el título presentado sea un medio de prueba más. Por ello, escapan a su control los negocios simulados, así como los casos de dolo o intimidación, o los supuestos de rescisión por lesión, pues la determinación de la concurrencia de estos factores exige la práctica de pruebas de todo tipo, no solo documentales, que han de ser residenciadas en sede judicial (fundamento de Derecho segundo).  Por lo que respecta a los efectos, en el comentario al artículo 33 de la Ley Hipotecaria, DIEZ PICAZO considera discutible cuando mendos que el tercero se vea afectado por una causa de anulabilidad[5] , aspecto este respecto del cual la Direcció afirma claramente que no le alcanza. Sobre el alcance de la ineficacia  de un negocio jurídico y la tutela del tercero se pronuncia también el Tribunal Supremo en Sentencia de 20 de abril de 2016, en el sentido de entender que se encuentra  protegido[6].

En resumen, no cabe exigir autorización judicial si en el otorgamiento de poder preventivo el poderdante ha excluido la necesidad de obtenerla.

María Tenza Llorente,

                                                           Barcelona, 28 de noviembre de 2016

[1] Cuya tramitación se prevé en el Capítulo VIII, del Título II de la Ley 15/2015, de 2 de julio,  de Jurisdicción Voluntaria.

[2] Fundamento de Derecho Sexto.

[3] Vid comentario Resolución JUS/2425/2014, de 9 de octubre. Boletín SERC número 174, noviembre- diciembre 2014, páginas 39 a siguientes.

[4] Preámbulo III, letra b), párrafo quinto.

[5] Vid. DIEZ PICAZO, LUIS Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Tomo III. Las relaciones jurídico-reales, el Registro de la Propiedad, la posesión. Cizur Menor  (Navarra), Editorial Thomson-Civitas, 5ª Ed., 2008, pg.498.

[6] Sala de lo Civil, Sección 1ª,  Sentencia núm. 261/2016 de 20 abril, RJ\20161687 (ponente: Pantaleón Prieto, Ángel Fernando, fundamento de Derecho tercero) para un caso de adjudicación judicial derivada de una hipoteca por un cónyuge faltando autorización judicial.

DOGC

 

** PROHIBICIÓN DE USOS TURÍSTICOS: DERECHO APLICABLE. CAMBIO DE CRITERIO DE UN PROPIETARIO.

RESOLUCIÓN JUS/2448/2016, de 25 de octubre, de la DIRECCIÓN GENERAL DE DERECHO Y ENTIDADES JURÍDICAS dictada en el recurso gubernativo interpuesto por la comunidad de propietarios de las calle Córsega número 58 de Barcelona, contra la calificación de la registradora de la propiedad titular del Registro de la Propiedad número 16 de Barcelona. 

SUPUESTO DE HECHO.  El supuesto de hecho que motiva este recurso es la presentación de una escritura de elevación a público de acuerdos de una comunidad de propietarios de fecha 17 de marzo de 2015  por la que se aprueba la modificación de los estatutos de la comunidad, con  inclusión de una cláusula de prohibición de uso turístico de los departamentos integrantes de la misma, al que consienten  el cien por cien de los propietarios presentes y notificados, complementado por otro posterior de fecha 1 de marzo de 2016  en el que se opone una de las titulares registrales y dos se abstienen. El acuerdo no salvaguarda sus derechos y se hace constar que no ha sido impugnado.

La registradora de la propiedad suspende la inscripción al suponer el acuerdo una modificación estatutaria que implica la cancelación parcial de las facultades de uso y aprovechamiento que cuenta con oposición expresa de uno de los titulares de la comunidad de propietarios, argumentando la nota en los preceptos vigentes en la redacción del Libro V anterior a la Ley 5/2015, de 13 de mayo, teniendo en cuenta la fecha de adopción del primer acuerdo.

La comunidad de propietarios, representada por su presidente, interpone recurso gubernativo contra la calificación. La registradora mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas estima el recurso y revoca la nota.

El fundamento de Derecho primero parte de la aplicación del Libro V del Código Civil de Cataluña, como marco normativo aplicable incluso a las comunidades de propietarios existentes por virtud de la Disposición Transitoria Sexta del mismo, descartando así los razonamientos que puedan contenerse en Resoluciones de la Dirección General de Registros y Notariado y del Tribunal Supremo ex artículo 111-1, 2 y 5 del Código Civil de Cataluña. En cuanto a la redacción del Libro V aplicable al supuesto, la Dirección considera perfeccionado el acuerdo en la fecha del primero de ellos, esto es, la anterior a la modificación del Libro V.

A continuación examina los aspectos que ha de contener la certificación de los acuerdos expedida por el secretario de la comunidad y analiza la virtualidad del cambio de criterio de la titular que se opone en el segundo de los acuerdos adoptados anteriormente. Llega a la conclusión de que ese segundo acuerdo de mera ratificación del primero con el fin de subsanar los defectos de una nota de calificación emitida con objeto de una presentación anterior del mismo documento no puede cambiar el sentido del primero, sobre la base de la doctrina de los actos propios que se deriva del artículo 111-8 del Código Civil, sino sólo aclarar o subsanar aspectos del anterior, que fue adoptado con el cien por cien de los votos a favor. El propietario disconforme sólo podría, en su caso,  solicitar la celebración de nueva junta de propietarios.

Por último, en lo que respecta a los requisitos exigidos para incluir una cláusula estatutaria que limite el uso de los departamentos privativos, efectúa un recorrido de los distintos pronunciamientos de la misma acerca de esta cuestión desde el año 2010 y concluye que es necesaria una ponderación de los intereses presentes en este caso, de modo que se llegue a un justo equilibrio entre el ejercicio del derecho de propiedad  y la vinculación de los propietarios a los acuerdos de la comunidad, equilibrio que sólo puede ser apreciado en sede judicial.  

COMENTARIO. La materia relativa a la prohibición de usos turísticos ha sido objeto de una evolución que ha sido objeto de comentario anteriormente, a cuya lectura es preciso remitirse Así, en las dictadas en fecha de 21 de octubre de 2010 y 28 de octubre de 2013; 9 y 14 de octubre de 2014[1], 7 de enero de 2015[2],  14 de julio de 2015[3] y 15 de octubre de 2015[4].

En esta Resolución se introduce el matiz de que el cambio de criterio de un titular no puede ser considerado como nuevo acuerdo, por las circunstancias concurrentes en el caso,  pues equivaldría a ir en contra de los actos propios.  En esta materia, el Tribunal Superior de  Justicia de Cataluña Sentencia núm. 71/2014 de 6 noviembre (RJ 2014\6859) entiende que el precepto citado, junto con el artículo 111-7[5],  proclama y concretan en el derecho civil de Cataluña el principio de buena fe en toda clase relaciones jurídicas y de honradez en los tratos que constituye un principio inspirador del derecho civil de Cataluña y en el que puede incluirse sin dificultad, aun cuando no lo esté expressis verbis , la proscripción del abuso de derecho. Por su parte, la Resolución de 29 de septiembre de 2008 de la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas, también se hace eco de este principio en el fundamento de Derecho 2.1. Bajo esta premisa y teniendo en cuenta que el primero de los acuerdos fue adoptado por el cien por cien de los propietarios, no resuelve acerca de los requisitos que se exigirían en caso de que se considerara aplicable la nueva redacción del Libro V tras la modificación que entró en vigor el 20 de junio de 2015 ni entra a considerar cuál es el criterio de mayorías que, en sede registral, ha de ser exigido para considerar inscribibles los acuerdos en los que se opone uno de los propietarios, al entender que es cuestión judicial.  Así, la Sentencia dictada por el Tribunal  de Primera Instancia número 49 de Barcelona 127/2016, de 1 de junio, que resuelve un recurso contra una nota de calificación desfavorable sobre esta cuestión (impugnación resoluciones Registradores 433/2015, 5J),  no hace sino ratificar en el fundamento de Derecho Segundo  que sólo en sede judicial puede entrarse a valorar si al actividad prohibida puede ser considerada insalubre y actuar por vía de la acción judicial de cesación para impedir su desarrollo.

 En resumen, la Direcció General estima que el voto válidamente emitido a favor de un acuerdo de la comunidad no puede entenderse sustituido por otro en contra emanado de una subsanación del anterior acuerdo.

María Tenza Llorente,

                                                            Barcelona 10 de noviembre  de 2016

[1] Ver Boletín SERC, número 174, noviembre- diciembre, páginas 25  y siguientes y 45 a siguientes.

[2] Ver Boletín SERC, número 175, enero- febrero, páginas 25 y siguientes.

[3] Ver Boletín  SERC número 178, julio- agosto, páginas 23 y siguientes.

[4] Ver Boletín SERC, número 179,  septiembre-octubre, páginas 31 y siguientes.

[5] Fundamento de Derecho segundo. Recurso de casación 17/2014.  Ponente. María Eugenia Alegret Burgues.

 

*** HERENCIA: INTERPRETACIÓN DE CLÁUSULAS TESTAMENTARIAS. ALCANCE DE LA SUSTITUCIÓN VULGAR PARA EL CASO DE FALTA DE ACEPTACIÓN EXPRESA.

RESOLUCIÓN JUS/2217/2016, de 14 de septiembre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario Ll. J. y M, contra la denegación de la inscripción de una adquisición hereditaria, del registrador de la propiedad titular del Registro de Pineda de Mar. 

SUPUESTO DE HECHO. El supuesto de hecho que motiva este recurso es una escritura de formalización de herencia complementaria de otra por la que una señora, heredera de su tía, reitera la aceptación expresa de la herencia del marido de esta y se adjudica el pleno dominio de la mitad indivisa de dos fincas. El testamento establecía una sustitución vulgar para los casos de premoriencia, incapacidad, repudiación o falta de aceptación expresa.

El registrador suspende la inscripción solicitada pues entiende que el derecho a aceptar la citada herencia había prescrito por el transcurso de treinta años desde la delación, según el artículo 462-1 del Código civil de Cataluña y por la inexistencia de una aceptación expresa por parte de la tía de la ahora aceptante,  ya que el causante lo había excluido expresamente.

El notario interpone recurso gubernativo contra la calificación. El registrador mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas estima el recurso y revoca la nota.

En cuanto al Derecho aplicable, dado que el causante falleció en 1974, se encuentra constituido por el Código Civil y por la Compilación de 1960, a diferencia del criterio del registrador, que aplicó el Libro IV.  A continuación interpreta la cláusula de sustitución controvertida y  concluye que la falta de aceptación expresa de la herencia es equivalente a no poder aceptar la herencia, ya que además el testador no había fijado plazo para verificarla. Por otra parte, entiende que el plazo de treinta años establecido por el derogado artículo 257 de la Compilación es de caducidad, no de prescripción y que no se aplica de oficio (artículo 122-3.2 del Código Civil de Cataluña). En cuanto a la imposición de una forma de aceptación, la Dirección considera que la aceptación tácita no puede ser excluida por la mera voluntad del testador ni configurarse la expresa como condición suspensiva.

Por último, afirma que los actos de aceptación tácita y la eventual adquisición por prescripción adquisitiva  han de ser apreciada por el juez, no por el notario o el registrador y que en todo caso los sustitutos vulgares que pudieran existir quedarían amparados por el artículo 28 de la Ley Hipotecaria, pues no consta que ejercitaron los mecanismos de tutela establecidos por el Derecho Civil, como la interpellatio in iure prevista por el artículo 257 de la Compilación. En este caso, la interesada se limitó en la escritura objeto de debate a reiterar una aceptación efectuada por su tía,

COMENTARIO.

En materia de Derecho civil aplicable al caso, la Direcció General entiende que es la normativa vigente al tiempo del fallecimiento del causante, como ya ha tenido ocasión de sostener en Resoluciones como la de 21 de diciembre de 2007 (fundamento de Derecho 2.1), de conformidad con las Disposiciones Transitorias primera y segunda de la Ley 10/2008, de 10 de julio.

En el presente caso, se discute sobre el alcance de una sustitución vulgar ordenada en testamento. El posible conflicto entre ius transmisionis y sustitución ha sido objeto de algunos pronunciamientos. Así, la Resolución de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas de Cataluña de fecha 25 de noviembre de 2005 (en interpretación de los artículos 155, 258.1 y 265.3 de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña de 21 de julio de 1960 y de los artículos 29 y 38.3 de la Ley 40/1991, de 30 de diciembre, por la que se aprobó el Código de Sucesiones de Cataluña, hoy derogado de idéntico tenor al actualmente vigente), señaló que, no obstante las disquisiciones doctrinales entorno a la operatividad del ius transmisionis frente a la sustitución ordenada por el testador, ha de operar siempre frente a la sustitución el derecho de transmisión, dado el tenor literal incluso del propio artículo, que emplea, igual que el actual, el adverbio “siempre”. Y ello porque, aunque el testamento se constituye en ley de la sucesión, siendo determinante la voluntad del causante, no cabe presumir que por la existencia de sustitución vulgar se excluya el derecho de transmisión, pues eso sería una aplicación muy extensiva de difícil prueba, aun más si se considera que, en el caso de producirse la aceptación, que puede ser tácita, por parte del primero instituido, los bienes no pasarían al sustituto vulgar, sino a los herederos del instituido en primer lugar, Tanto es así que si quería evitar el juego práctico del derecho de transmisión, es decir, que sus bienes pasaran a los herederos de su heredero, tenía a su alcance las sustituciones fideicomisarias, las fideicomisarias de residuo o hasta las preventivas de residuo, reguladas de manera amplia, completa y detallada en la normativa vigente. Esta postura es reiterada  en la Resolución de fecha 31 de mayo de 2010 (Fundamento de Derecho Segundo), aplicando ya, por la fecha de la apertura de la sucesión, la Ley 40/1991, de 30 de diciembre, y la Sentencia de la Audiencia provincial de Barcelona de fecha 10 de noviembre de 2009, citando – además de la Resolución de 25 de noviembre de 2005 antes mencionada – la Resolución de la Dirección General de los Registros y Notariado de fecha 23 de junio de 1986 (Fundamento de Derecho Tercero). En ella se ampara también, para un caso en que sí había aceptación por el hecho de haber dispuesto en testamento de los bienes de la herencia y por tanto se excluía el derecho de transmisión, la Resolución de 17 de marzo de 2008, de la Dirección General de Derecho de Entidades Jurídicas. Además, la Resolución de dicha Dirección General de fecha 18 de septiembre de 20014 (Fundamento de Derecho Segundo declara preferente el ius transmisionis sobre la sustitución preventiva de residuo ordenada por el testador[1]). Pero en este concreto caso excluye tanto la operatividad del primero como de la sustitución, ya que considera que la heredera instituida aceptó la herencia, aunque no constaba documentalmente. Este punto contrasta con la limitación de medios existentes en el procedimiento registral para calificar (Resolución de 29 de marzo de 2016 de la Dirección General de los Registros y Notariado, dictada en sede mercantil), que no alcanza a las vicisitudes extrarregistrales como se infiere del artículo 18 de la Ley Hipotecaria, por la que la Dirección considera que esta prueba documental ha tenido lugar cuando la heredera de la heredera acepta la herencia deferida a aquella, pero sin entender que opere el ius transmisionis en este caso por la existencia anterior de la aceptación tácita[2]. La Dirección General de los Registros en Resoluciones como la de 19 de septiembre de 2002 o 19 de julio de 2016 (fundamento de Derecho cuarto) entiende que la mera solicitud de inscripción de la herencia por parte de un heredero o cualquier otro acto que puede deducirse de la documentación presentada y de los asientos del Registro pueden implicar la aceptación tácita. Con ello evita la operatividad de la sustitución y se aleja del tenor literal de la disposición testamentaria, criterio defendido por RESOLUCIÓN JUS/2444/2013, de 29 de octubre (fundamento de Derecho segundo[3], con cita de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia 6835/2002, de 27 de mayo de 2002 y del Digesto en el sentido que cuando las palabras utilizadas no hay ninguna ambigüedad, no se tiene que admitir cuestión sobre la voluntad.

Por otro lado, defiende que el plazo de 30 años previsto por el derogado artículo 257 de la Compilación, que también recogía el artículo 28 del Código de Sucesiones, es de caducidad y no de prescripción, a diferencia de la acción para declarar la cualidad de heredero, que es imprescindible como señala la jurisprudencia (Sentencia de Tribunal Superior de Justicia 1/2007, de 12 de febrero) y del actual artículo 461.12 del Código de Sucesiones[4], que no lo sujeta a plazo alguno, sin perjuicio de la prescripción adquisitiva del tercero, que no puede ser apreciada de oficio por el Registrador, como señala el Centro Directivo (así, Resolución de 5 de diciembre de 2014, fundamento de Derecho tercero).

En resumen, en el caso debatido, atendiendo a la voluntad del testador al tiempo de la delación, la sustitución vulgar sólo operaba para los casos de no querer o no poder aceptar la herencia, equiparable a no aceptarla de manera expresa. Estima el recurso.

                                                           María Tenza Llorente,

Barcelona, 11 de octubre de 2016

[1] Ver Boletín SERC número 173, septiembre-octubre 2016, P.18

[2] La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 12 de julio de 2012 sienta la doctrina de que en el Derecho catalán se sigue en materia de ius transmisionis de la teoría de la adquisición directa del primer causante, no la tesis indirecta, como en el Derecho Civil común

[3] Ver Boletín 168 SERC, noviembre-diciembre 2013, páginas 22 y siguientes.

[4] AAP Barcelona 108/2009, de 22 de abril, fundamento de Derecho primero.

DOGC

 

*** PROPIEDAD HORIZONTAL: CLÁUSULAS ESTATUTARIAS EN CASO DE IMPAGO DE GASTOS DE COMUNIDAD. ADMISIBILIDAD

RESOLUCIÓN JUS/2216/2016, de 14 de septiembre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por la Mancomunidad con Piscina Avenida 11 de Septiembre 89-92-95 de Cubelles contra la denegación de la inscripción de una escritura de modificación de estatutos de propiedad horizontal en la que se establece un recargo de los créditos impagados en caso de demora más un interés de demora, de la registradora de la propiedad titular del Registro de Vilanova i la Geltrú núm. 1. 

SUPUESTO DE HECHO.  El supuesto de hecho que motiva este recurso es la presentación de una escritura por la cual la junta de propietarios en régimen de propiedad horizontal establecía unas cláusulas especiales para el caso de impago de los gastos de comunidad, con devengo de recargos e intereses de demora, previo requerimiento al propietario. La registradora suspende la inscripción solicitada pues a su juicio la posibilidad de un pacto estatutario que imponga un recargo y unos intereses de demora sancionadores por el retraso en la obligación de pagar los gastos de  comunidad queda fuera de los límites admitidos por la Ley.

La comunidad de propietarios, representada por su presidente,  interpone recurso gubernativo contra la calificación. La  registradora mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas estima el recurso y revoca  la nota.

En primer término, parte del principio de libertad civil  configurado como uno de los pilares de Derecho Civil catalán de conformidad con el artículo 111.6 del Código Civil.  Por ello, analiza seguidamente si la disposición controvertida vulnera algún precepto imperativo.  De la interpretación conjunta de los artículos 553-4 y 553-11  del Código Civil de Cataluña,  la Direcció considera que el recargo  y los intereses de demora pactados son lícitos e inscribibles por no alterar la naturaleza de la cuota,  por la admisibilidad de la cláusula penal que contemplan los artículos 1152 a 1155 del Código Civil, por la existencia de disposiciones de Derecho Público y Privado que admiten el devengo de recargo y por la  finalidad de fortalecer la posición de la comunidad  de propietarios por el legislador en la reforma operada por Ley 5/2015, de 13 de mayo. Asimismo, aduce en apoyo de esta postura  que supone una solución equitativa por  la inexistencia de  una relación de consumo ente el propietario y la comunidad, por la exclusión de la calificación de la cuantía de la cláusula penal por el registrador y por  la posible modulación por los tribunales  de este tipo de penalizaciones contractuales  que evitan la indefensión.

COMENTARIO. En lo que respecta a la admisibilidad de pactos que modulen o alteren el régimen de contribución a gastos de la comunidad de propietarios, suelen ser frecuente  en la práctica aquellos en que se exoneran o se fijan determinados módulos de contribución, que ya desde la Sentencia de  Tribunal Supremo de  18 de junio de 1970 se vienen considerando admisibles[1]  y que a nivel de legislación positiva se prevé por el artículo 553-11.2 letra b) del Código Civil de Cataluña.

Partiendo de este carácter dispositivo en lo que respecta  al  régimen de gastos, la base de la admisibilidad de una cláusula como la discutida  se encuentra dentro del ámbito de  la autonomía de la voluntad, de que también se hace eco esta Resolución cuando invoca el principio de libertad civil. Por su parte,  la Ley de Propiedad Horizontal 49/1960, de 21 de julio, en sus artículos 17 y 21.5 contemplan la exigibilidad del interés legal del dinero y su correspondiente prelación.  En este ámbito, el Libro V, tras la modificación operada por Ley 5/2015, establece expresamente el devengo de intereses en el apartado cuarto, pero no la forma de cálculo ni restringe la posibilidad de reclamación al interés legal del dinero, pero no excluye otras formas de cálculo o modulaciones de este devengo. Por ello, la Direcció, partiendo de esta regulación dispositiva y con cita de consolidada  jurisprudencia sobre el régimen de gastos[2], admite una cláusula como la debatida. El principio de libertad civil resulta invocado por la Dirección General en múltiples Resoluciones[3]. Queda el interrogante de si la afección real  alcanza a estos intereses de demora, cuestión que no es baladí dado el tenor literal de artículo 553-5. Esta afirmación conlleva referirse brevemente a la naturaleza jurídica del crédito materia sobre la cual el Centro Directivo señaló en Resolución de 22 de enero de 2013[4], reiterada por la de 23 de junio de 2014 y  en relación al artículo 9.1 letra e) de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de propiedad Horizontal, que no se trata de  una  hipoteca legal, como las previstas por el artículo 168 LH, pues no sólo no la enumera como tal sino que tampoco la conceptúa así el artículo 9.1.e) de la Ley de Propiedad Horizontal. La  jurisprudencia menor  y la doctrina[5] entienden  que la prelación es aplicable en Cataluña, pues la mecánica de esta afección real es muy similar a la que la normativa de Libro V establece en sede de propiedad horizontal, por lo que las consideraciones anteriores serían plenamente operativas en el caso de impago de cuota a los intereses de demora generados en caso de impago. La Direcció apunta  asimismo que el Juez pueda modular esta cláusula penal. Es relevante destacar que para que esta facultad moderadora opere, se requiere según la jurisprudencia  que haya existido un cumplimiento parcial o irregular  y que la moderación sea equitativa[6].

En resumen, es posible aprobar una clausula estatutaria en un régimen de propiedad horizontal  por virtud de la cual se devengue una determinada cuantía de intereses de demora y recargos en caso de impago de la cuota.

María Tenza Llorente,

                                                           Barcelona, 10 de octubre de 2016

[1] Ver Resolución de 31 de mayo de 2013, que las admite en relación a gastos relativos a los elementos comunes por destino, en el fundamento de Derecho quinto).

[2] Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 25/2013 de 4 abril, fundamento de Derecho Sexto. Ponente: Bassols Muntada, Nuria.

[3] Así JUS/1855/2016, de 21 de junio. Ver Boletín SERC  número 183 páginas 36 y siguientes.

[4]Vide  BOE número 44, de 20 de febrero de 2013, fundamentos de Derecho Quinto y Octavo y BOE número 183, de 29 de julio de 2014, fundamentos de Derecho Tercero y Cuarto.

[5] Así, Sentencia de la Audiencia Provincial de  Girona número 162/2011, de 15 de abril (p.: Lacaba Sánchez, Fernando,  fundamento de Derecho Tercero. También la doctrina, ver CERRATO GURI, Elisabet, “Aspectos procesales de la propiedad temporal y de la propiedad compartida de la vivienda habitual”, InDret (2), 2015, http://www.indret.com,p.18.

[6] Sentencia Tribunal Supremo 12 de junio de 2012. Ver Análisis jurisprudencial de la cláusula penal: funciones y su moderación judicial ex artículo 1154 del Código  Civil», por Rosana Pérez Gurrea. RCDI número 731, mayo-junio 2012, pp.1687 y siguientes

DOGC

URBANISMO: VINCULACIÓN OB REM.

RESOLUCIÓN JUS/1857/2016, de 21 de junio, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por J. A. C. S., contra la nota de denegación de la inscripción de un asentamiento para vincular ob rem dos fincas porque la considera contraria al Plan Director Urbanístico de las construcciones agrícolas tradicionales de Les Terres de l’Ebre, del registrador de la propiedad interino del Registro de la Propiedad núm. 2 de Tortosa.

SUPUESTO DE HECHO.  El supuesto de hecho que motiva este recurso es la presentación  de una instancia  en la que el titular registral de  una finca  constituida por dos parcelas catastrales, en una de las cuales  se encuentra ubicada una vivienda, solicita la inscripción en el Registro de la Propiedad, mediante nota al margen de las dos entidades registrales, que vinculen el maset con la vivienda para la concesión de la correspondiente licencia de obras, según normativa del Plan director urbanístico de las construcciones agrícolas tradicionales de las Tierras del Ebro.

El  registrador suspende la inscripción pues entiende que no es posible establecer una vinculación dada la inexistencia de  dos fincas registrales, con posibilidad incluso de que  el maset resultase  incompatible con las viviendas declaradas en la finca, que  además resultaban de una división horizontal. Además, de la instancia resultaba que el domicilio del interesado se encontraba en Barcelona, siendo necesaria para la vinculación ob rem que se tratara de vivienda habitual.

El  interesado interpone recurso gubernativo contra la calificación. El registrador mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas estima el recurso y revoca la nota.

Parte en primer lugar de la configuración del derecho de propiedad y de la sujeción de éste a las  limitaciones derivadas del cumplimiento de su función social (artículos 541-1, 541-2, 545-1 y 545-3 del Libro V) como fundamento para declarar su competencia.

Entrando en el fondo del recurso,  la Direcció General incardina el supuesto en el marco general de Derecho urbanístico, que se encuentra constituido por el Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, por el cual se aprueba el Texto refundido de la Ley de urbanismo (artículos 55 y 56, más concretamente);  el Decreto 305/2006, de 18 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Urbanismo y  el Decreto 64/2014, de 13 de mayo, por el cual se aprueba el Reglamento sobre protección de la legalidad urbanística. Además, considera  relevantes  para la resolución del recurso el Decreto 141/2012, de 30 de octubre, por el cual se regulan las condiciones mínimas de las viviendas y la cédula de habitabilidad, y el Decreto 169/1983, de 12 de abril, sobre unidades mínimas de cultivo.  Más concretamente, el Plan Director Urbanístico de las construcciones agrícolas  tradicionales de las Tierras del Ebro impone para la concesión de la licencia  que permita construir un nuevo maset la necesaria constancia en el Registro de la Propiedad por medio de nota al margen de la vinculación ob rem con aquella finca que cuente con una vivienda u otro  maset dentro de un municipio incluido en el Plan  o limítrofe. A continuación analiza la naturaleza jurídica de la vinculación ob rem. Entiende la Direcció que esta es  un vínculo que  mantiene unidas dos fincas, de manera que se impide que sus titularidades puedan separarse e impone que tengan que pertenecer a un mismo propietario o a varios en pro indiviso. La razón de la vinculación ob rem está en la utilidad económica y jurídica que justifica la conexión y en una determinada relación de destino, dependencia, accesoriedad o servicio. No considera obstáculo para dicha configuración el que la parcela ya estuviera vinculada ob rem a un régimen de propiedad horizontal, pues ambas utilidades jurídico-económicas son compatibles. Ahora bien, deja de lado, por no haberse planteado en la nota de calificación, el que fuera necesario documento auténtico para su constitución. Finalmente, concluye que las consideraciones efectuadas por el registrador sobre la residencia del titular o la incompatibilidad de la vivienda con el maset es cuestión de competencia municipal y no empecen que el registrador haga constar la vinculación a resultas de la decisión administrativa.

COMENTARIO.

En el ámbito jurídico- civil y sin implicaciones urbanísticas como las concurrentes en este supuesto, la Resolución de la Direcció General de Dret (JUS/1659/2014, de 2 de julio[1]), afirmó que  la finalidad de las vinculaciones ob rem únicamente es hacer posible su transmisión conjunta, constituyen una limitación a la libre disposición de las mismas que los propietarios de las fincas que pueden imponer en ejercicio de sus facultades dominicales  y sin necesidad de que las juntas de propietarios  de las respectivas propiedades horizontales en las que eventualmente se integren hayan de prestar su consentimiento (artículo 553-37.1). Sobre esta cuestión, y también para el supuesto de fincas rústicas, entre otras,  la Resolución de 22 de abril de 2016 de la Dirección General de Registros y Notariado (fundamento de Derecho tercero)  entiende que la configuración jurídica de una finca registral con el carácter de ob rem de otras trae como consecuencia esencial que su titularidad venga determinada mediatamente por la titularidad de las fincas principales al igual que ocurre con las servidumbres prediales; la titularidad de la finca ob rem corresponde pues a quien ostente la titularidad de la finca principal. Como señalaba la Resolución de 29 de noviembre de 2007, los elementos vinculados son titularidades ob rem, que no pueden seguir un régimen jurídico distinto que el elemento principal al que están adscritos, por lo que la hipoteca (en ese caso) de la vivienda unifamiliar conlleva la de la participación indivisa que le está vinculada, máxime cuando elemento principal y vinculado aparecen descritos expresamente. Existe vinculación ob rem entre dos (o más) fincas, cuando se da entre ellas un vínculo que las mantiene unidas, sin que pueda separarse la titularidad de las mismas, que han de pertenecer a un mismo dueño, por existir una causa económica y a la vez jurídica que justifique dicha conexión, como una cierta relación de destino, dependencia o accesoriedad e incluso de servicio. Esta unidad orgánica que constituye una finca funcional supondría la aplicación del artículo 44 del Reglamento Hipotecario. En este caso se ha de tener en cuenta que la existencia de una sola finca registral fue entendida como un obstáculo por el registrador para inscribir la vinculación, pues de conformidad con el principio de folio real existente en nuestro sistema hipotecario (artículos 7 y 243 de la Ley Hipotecaria) la vinculación ob rem se produce entre dos fincas registrales. No obstante, la Resolución no lo considera un obstáculo.

En materia de  constancia registral de limitaciones urbanísticas, además, cabe destacar que, con carácter general, el artículo 74 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, que permite la constatación en el Registro de la Propiedad de las limitaciones establecidas por las licencias, no sólo de obras[2], en consonancia con lo establecido a su vez por el artículo 65.1 letra d)  del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana. En lo que respecta  a los requisitos formales, la Resolución JUS/2759/2010, de 22 de julio, de la Direcció General de Dret, para un caso también de vinculación de fincas rústicas para permitir un  aprovechamiento y un uso que individualmente no podrían obtener, exige el otorgamiento de escritura pública (cuestión apuntada en la  Resolución objeto de comentario pero no resuelta por no haber sido  objeto de calificación). Pero entiende que el cumplimiento de los requisitos objetivos será de necesaria apreciación administrativa (fundamento de Derecho segundo). Para el concreto el caso de las Tierras del Ebro, la realización de obras contrarias a las determinaciones del Plan Director determinan su nulidad  y el consiguiente derribo de las construcciones, como entendió la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sala de lo Contencioso- Administrativo) 100/2012, de 10 de febrero, de ahí la importancia de la constatación registral de los requisitos exigidos ex ante. No obstante, señala por último la Direcció que no vincularía a la Administración, pues quedaría supeditada además al cumplimiento de otros requisitos  cuyo eventual incumplimiento darían lugar al correspondiente procedimiento de disciplina urbanística y reflejo registral (artículo  65.1 letra c) del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, artículos  56 y siguientes del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio y artículo 113 del Decreto 64/2014, de 13 de mayo,  por el que se aprueba el Reglamento sobre protección de la legalidad urbanística de Cataluña).

Como conclusión, es posible inscribir una vinculación ob rem a la que queda supeditado el otorgamiento de una licencia, sin que el registrador pueda entrar a valorar si se cumplen el resto de los requisitos exigidos para su concesión.

María Tenza Llorente,

                                                           Barcelona, 3 de agosto de 2016

[1] Ver Boletín SERC número 172, julio- agosto 2014, pp.28 y siguientes.

[2] Ver GARCIA GARCÍA, José Manuel. Código de  Legislación Hipotecaria, Inmobiliaria y de Registro Mercantil. Tomo I. Cizur Menor (Navarra), Editorial Thomson-Reuters, 2014, pp2300-2301.

DERECHO DE USO SOBRE LA VIVIENDA FAMILIAR: PLAZO.   

RESOLUCIÓN JUS/1856/2016, de 21 de junio, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por A. C. G. contra la nota de suspensión de la inscripción de un derecho de uso de vivienda familiar atribuido por sentencia de procedimiento de guarda y custodia, del registrador de la propiedad titular del Registro de la Propiedad de Sitges. 

Barcelona_BarcelonetaSUPUESTO DE HECHO.  El supuesto de hecho que motiva este recurso lo constituye la a sentencia dictada en el seno de un proceso de crisis matrimonial por la que se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores de edad a la madre,  junto con el goce y disfrute de la vivienda familiar.

El registrador suspende la inscripción solicitada por no quedar fijada la duración del mencionado derecho, de conformidad con los artículos 233-1 y  233-20  de la Ley 25/2010, de 29 de julio, por la que se aprueba el Libro II del Código Civil Catalán. Además invoca el principio de especialidad, que exige la determinación de los derechos que pretenden acceder al Registro de la Propiedad.

La interesada interpone recurso gubernativo contra la calificación. El registrador mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas desestima el recurso y confirma la nota.

En primer término, distingue entre dos vertientes del derecho de uso: la civil y la hipotecaria. En relación a la primera, la fijación del derecho de uso de la vivienda familiar en procesos de ruptura de pareja cuando hay hijos menores de edades constituye una de las manifestaciones de la obligación de proporcionarles alimentos (artículo 236-17 del Código Civil de Cataluña), cuya articulación se rige por el artículo 233-20 a 233-35. Su duración viene determinada por la necesidad de guarda de los hijos, momento que no necesariamente ha de coincidir con la mayoría de edad y además puede ser modificado en función de las circunstancias. En el supuesto de hecho, la  falta de  claridad en cuanto a la vinculación de la duración del derecho a la guarda de los hijos determina que la Direcció rechace su inscripción, ya que de los términos de la sentencia no podía deducirse de manera mecánica el plazo previsto por el artículo 233-20.2. Desde al vertiente hipotecaria, los artículos  9.2 y 21.1 de la Ley Hipotecaria y 51. 5º y 6º de su Reglamento imponen  el acceso de  derechos al Registro de forma precisa y determinada, lo cual  se erige como requisito necesario para la plena operatividad del principio de inoponibilidad frente a terceros que proclama el artículo 32 de la Ley Hipotecaria.

Por último, diferencia el derecho de uso de la vivienda familiar del derecho real de uso regulado en el Libro V (artículos 562-1 y siguientes del Código) y lo caracteriza como un derecho subjetivo, personalísimo, de origen familiar, indisponible, que tiene trascendencia real solo si se inscribe en el registro de la propiedad y cuyo plazo se puede modular por la autoridad judicial,  pero que en ningún caso permite obviar las exigencias del principio de  especialidad, que impone mediante la fijación siquiera sea de forma  indirecta de su duración.

COMENTARIO.

La Direcció General de Dret se pronuncia en esta Resolución sobre la naturaleza jurídica del derecho de uso, entendiendo que es una manifestación del deber de prestar alimentos y no equiparable al derecho real de uso regulado por el Libro V. Sobre este particular, el derecho de uso  sobre la vivienda  tiene como fundamento la tutela al interés familiar y, especialmente, de los hijos (artículos 39 y 47 de la Constitución Española). El derecho de uso de la vivienda habitual de la familia, atribuido en casos de crisis matrimonial ex artículo 233 -20 a 233-35 del Código Civil de Cataluña  y sus correlativos en el Código Civil,  es un derecho de naturaleza jurídica muy discutida, tanto por la doctrina por la jurisprudencia. Así, si bien el Tribunal Supremo ha sostenido en ocasiones que se trata de un derecho de naturaleza real (STS 11 de diciembre de 1992) también se ha sostenido que es un derecho personal o, incluso,  un ius ad rem (Resolución de 25 de octubre de 1999).  Según recientes Resoluciones del Centro Directivo es un derecho de carácter familiar y, por tanto, ajeno a la distinción entre derechos reales y de crédito, ya que el expresado derecho de uso no tiene ésta tiene un carácter patrimonial (Resolución de 5 de junio de 2008, 10 de octubre de 2008, 18 de noviembre de 2009, Resoluciones de 11 de abril y 8 de mayo de 2012; Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2010).   Del mismo modo, la Sentencia de Tribunal Supremo de 14 de julio de 2010, con cita de las Sentencias de  26 de diciembre de 2005, 14 y 18 de enero de 2010, recuerda en su fundamento de Derecho Segundo  que la calificación de este derecho depende a su vez de  la calificación de la relación jurídica sobre la que se constituye e incluso de la existencia o no de contrato entre las partes.

Con esta especial configuración, como regla general el Centro Directivo no había exigido la determinación de plazo,  pese al principio de especialidad registral, que es la base del fundamento de Derecho segundo  de esta Resolución y la desestimación del recurso (Resolución de 20 de febrero  de 2004). En  cambio, matiza esta postura en la Resolución de 2 de junio de 2014 (fundamentos de Derecho tercero y cuarto) sí considera, para un supuesto de  escasa claridad en su configuración) que se cumplan con ambos principios y en el fundamento de Derecho segundo hace referencia a la necesidad de la fijación de un día cierto cuando legislación civil especial así lo establezca, como ocurre precisamente con el Código Civil Catalán (artículo 230-20.5). La Direcció General ya  se había hecho eco de la especial naturaleza  del derecho y su alcance y límites en la Resolución de 1 6de febrero de 2007 (fundamento de Derecho 2.4)

En cuanto a la jurisprudencia, las circunstancias del caso concreto es la que rige los distintos pronunciamientos de los Tribunales en orden a la fijación  de la duración, que la Direcció denomina “indirectos”. Así, las Sentencias de la Sala 1ª del  Tribunal Supremo de 3 de abril  y  2 de junio de 2014 o 18 de mayo de 2015 (fundamento de Derecho segundo), entienden que los tribunales no pueden limitar temporalmente el derecho de uso, pero ello no impide que se tengan en cuenta la fijación de ciertos criterios que lo dotan de temporalidad. En el mismo sentido, el Auto del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña  de 26 enero 2015, citando su Sentencia  63/2013, de 7 de noviembre,  también pone de manifiesto que la regla general respecto de la atribución del derecho de uso es la temporalidad que dependerá de la mayor necesidad, la cual no siempre ha de quedar fijada, de forma exclusiva y excluyente, por una peor situación económica, sino contemplando otros parámetros concurrentes en cada supuesto. Esta doctrina es seguida por las Sentencias de 12 de febrero de 2015  y 14 de abril de 2016.

En resumen, para la inscripción del derecho de uso, su duración ha de venir determinada, aunque sea de forma indirecta, por mor del principio de especialidad.                                                                                        

María Tenza Llorente. Barcelona, 3 de agosto de 2016

DISOLUCIÓN PARCIAL DE COMUNIDAD: ADMISIBILIDAD. CAUSA.

RESOLUCIÓN JUS/1855/2016, de 21 de junio, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Barcelona José Eloy Valencia Docasar contra la nota de denegación de la inscripción de una escritura de disolución parcial de comunidad sobre varios objetos que se adjudican, todos, a dos de los tres comuneros los cuales compensan en metálico a la tercera, de la registradora de la propiedad, titular del Registro de la Propiedad núm. 22 de Barcelona. 

SUPUESTO DE HECHO.  El supuesto de hecho que motiva este recurso es la presentación en el Registro de una escritura por la cual tres titulares registrales de una finca adquirida por herencia cesan en la indivisión y la  adjudican a dos de ellos por mitades indivisas  con una compensación en metálico. Por otra parte, el mismo día y ante el mismo notario se había procedido a disolver el condominio sobre otra finca a uno de ellos con obligación de abonar el exceso de adjudicación también en metálico.

La registradora suspende la inscripción  por la incongruencia de la causa material de adquisición, que no es la de adjudicación por extinción de comunidad sino la de venta de una cuota indivisa a los otros comuneros. Este negocio entiende que  desnaturaliza  la causa onerosa de la adquisición,  lo cual redunda a su vez en el carácter de tercero hipotecario de un posible subadquirente a los efectos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria.

El notario autorizante interpone recurso gubernativo contra la calificación. La registradora mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas estima el recurso y revoca la nota.

En primer lugar, considera la Direcció que las situaciones de comunidad, de conformidad con los artículos 551-1 y 552-1 del Código Civil de Cataluña,  se producen por la concurrencia de sujetos y objeto que ostenten un derecho de propiedad o cualquier otro derecho real de la misma naturaleza, cuyo concepto y operatividad responden a la tradición romana. En cuanto a las causas de extinción previstas por el artículo 552-9, la voluntad unánime de los comuneros, unida al principio de libertad civil, posibilita que sea admisible una disolución parcial de comunidad como la operada en el presente caso. Esta disolución parcial conlleva un cambio interno en la distribución de cuotas por el acrecimiento  a favor de los demás copropietarios,  del mismo modo que ocurre con la renuncia abdicativa o traslativa o la disposición onerosa o gratuita de cuota a favor de un comunero o de tercera persona. Por ello, estos supuestos pueden  calificarse de disoluciones impropias de comunidad, que desde el punto de vista normativo se prevén en el artículo 464-6.3 del Código Civil catalán. Aunque estima que hubiera sido más correcto denominar este negocio como “cesión onerosa de cuota” no considera necesario el otorgamiento de nueva escritura por el citado principio de libertad civil y la proporcionalidad en la actuación de los funcionarios públicos. Admitida, pues,  la operatividad de negocio jurídico de extinción, la causa del presente caso es onerosa por existir una compensación en metálico, lo que elimina el obstáculo de la aplicabilidad del artículo 34 de la Ley Hipotecaria y además  habían transcurrido más de los dos años de suspensión de la fe pública establecidos por el artículo 28 de la Ley Hipotecaria.  

COMENTARIO.

El acrecimiento de cuota a favor de un comunero y, en definitiva, la reducción del número de estos, ha sido tratada por la Direcció General  de Dret para el caso de renuncias abdicativas. Así,  la Resolución de fecha 19 de julio de 2012 (Orden JUS/1622/2012) entiende que la mencionada renuncia produce un doble efecto: por una parte, supone la extinción del derecho del copropietario renunciante y  por otra, el acrecimiento del derecho de los copropietarios. Por su parte, la  Resolución de la Direcció  JUS 975/ 2015 de 22 de abril de 2015[1] afirma, para un caso de titular de derecho de aprovechamiento por turno,  que la renuncia de una cuota de un derecho que se ostenta en comunidad ordinaria  produce un acrecimiento automático, sin que requiera el consentimiento de los demás cotitulares, sin perjuicio de su derecho  a renunciar a la cuota vacante.

Más concretamente, la extinción parcial de condominio ha sido tratada por la Dirección General de Registros y Notariado en algunas Resoluciones de 11 de noviembre de 2011[2], en que cuatro hermanos dueños, cada uno de ellos, de una quinta parte indivisa de una finca rústica. En la parte dispositiva, acuerdan que la quinta parte que corresponde a uno de ellos se adjudique, por terceras e iguales partes, a los otros tres, compensando cada uno de ellos al cedente una cantidad, el Centro Directivo rechaza que se trate de una auténtica disolución de comunidad, que sólo puede existir en el caso de que se adjudique a uno de ellos. Aduce además que tampoco aparece contemplada en el Código Civil (fundamentos de Derecho tercero y cuarto) y sienta el criterio de que una disolución de condominio o es total o no es tal (fundamento de Derecho sexto), de modo que la reducción del número de comuneros no se sería un acto de naturaleza especificativa o determinativa sino traslativa.  Esta calificación incide en cuestiones tales como el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, como destaca la registradora en este recurso, como en materia de capacidad, rescisión por lesión o revocación de donaciones entre otros. Por su parte, en cambio, las  Resoluciones de 3 de marzo de 2006 y, a modo de obiter, la de 9 de diciembre de 2011 habían admitido disoluciones de condominio que se alejan de la postura del pronunciamiento comentado, pues son favorables a la articulación de la liquidación adjudicando a un condueño la nuda propiedad y a otra el usufructo, como de hecho contempla el artículo 552-11.3 del Código Civil catalán,  citando como apoyo la Resolución de 16 de junio de 2003. A su vez, el fundamento de Derecho tercero de la Resolución de 16 de diciembre de 2014  considera  la reducción del número de comuneros como un acto válido amparado en la autonomía de la voluntad aunque no se trate de disolución de condominio stricto sensu. Como punto final de esta evolución, destaca la Resolución de  4 de abril de 2016. El supuesto de hecho consistía  en que dos hermanos  titulares en pro indiviso de dos fincas adquiridas por herencia efectúan una extinción parcial de comunidad en la que se adjudica a uno de los comuneros el 100% de la propiedad de una de las fincas y el 26,875% de la otra; mientras que al otro  le adjudica el 73,125% de la segunda finca. La Dirección admite este negocio jurídico pues entiende que,  aun no existiendo disolución de comunidad, es un acto encaminado a ello y cita algunos ejemplos en su fundamento de Derecho tercero in fine[3]. En el caso de la Resolución objeto de este comentario, también  reconoce la Direcció General de Dret  que la terminología no es correcta, pero que debe admitirse por razones de economía procedimental.

Para acabar, desde la perspectiva fiscal, la  Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2012 (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 2ª, fundamentos de Derecho Cuarto y Quinto) dictada en unificación de doctrina ha declarado que, cuando uno de los comuneros, miembros de una comunidad sobre varios bienes, adquiere la cuota de algunos de ellos, se  produce realmente una transmisión de cuota que no se puede calificar de exceso de adjudicación. En Cataluña, como apunta la Direcció,  la cuestión fiscal puede venir matizada por el  artículo 552.11-5 del Código, que  establece que no se considerarán precio excesos de adjudicación derivados de la disolución de condominio, aunque es destacable que no  distinga si se refiere a la extinción por adjudicación a uno o si comprende la parcial. En cualquier caso, la Consulta 67/13, de 15 de mayo de 2013 de  la Direcció General de Tributs acoge el criterio del Tribunal Supremo.

En definitiva, resulta inscribible la disolución parcial de comunidad, reduciendo el número de condóminos, aun existiendo compensaciones en metálico, con independencia del acierto en cuanto a la calificación jurídica del negocio celebrado como tal.

María Tenza Llorente,

                                                           Barcelona, 4 de agosto de 2016

Ver artículo de Joaquín Zejalbo sobre extinción parcial de comunidad donde se trata de esta resolución.

[1] Ver Boletín SERC número 177, mayo-junio 2015, pp.24 y siguientes.

[2] Ver el comentario de GOÑI RODRÍGUEZ DE ALMEIDA en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario número 734, noviembre-diciembre 2012, pp.3538-3546.

[3] Estos casos son: en una comunidad que comprende varios bienes, los partícipes adjudican uno o varios bienes a alguno de ellos, en propiedad exclusiva, en pago de sus derechos en la comunidad, subsistiendo la comunidad entre los restantes partícipes no adjudicatarios sobre el resto de los bienes no adjudicados, con reajuste de las cuotas entre estos últimos. Sería un caso similar al que en el ámbito de la partición hereditaria recoge el artículo 80.1.c del Reglamento Hipotecario; b) En una comunidad de bienes integrada por varias fincas, se forman lotes que se adjudican a grupos de partícipes diferenciados, recibiendo dichos grupos de adjudicatarios los lotes en comunidad pro indiviso; c) En una comunidad sobre un bien indivisible, material o económicamente, los copropietarios acuerdan adjudicarlo en pro indiviso a varios de ellos, que compensan en metálico a los no adjudicatarios, y d) En una comunidad sobre un solo bien, los titulares de algunas de las cuotas, pero no de todas, entre ellos se adjudican las cuotas de que son titulares, recibiéndolas uno o varios de ellos que compensan en metálico a los demás.

EXTINCIÓN DE PAREJA DE HECHO: CONTENIDO DEL CONVENIO REGULADOR. OBJETO DEL RECURSO GUBERNATIVO. 

RESOLUCIÓN JUS/1853/2016, de 21 de junio, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el señor F. L. A., contra la nota de denegación de inscripción del testimonio de una sentencia de aprobación de la propuesta de convenio regulador de extinción de pareja estable, del registrador de la propiedad titular del Registro de la Propiedad de Salou.   

SUPUESTO DE HECHO.  El supuesto de hecho que motiva este recurso es la presentación de un convenio regulador de extinción de  pareja  estable por el que un bien perteneciente a uno de ellos es adjudicado al otro.

El registrador suspende la inscripción por entender que no es posible adjudicar a través de este acuerdo a uno de ellos un bien que es titularidad exclusiva del otro, ya que esta adjudicación es consecuencia de una transmisión ajena al procedimiento de liquidación de la situación económica y que, por tanto, ha de tener su adecuado reflejo documental en un negocio jurídico independiente.

Los interesados interponen recurso gubernativo contra la calificación. El registrador mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas desestima el recurso y confirma la nota.

Desde el punto de vista procedimental, la Dirección reitera su postura de interpretar estrictamente el objeto del recurso a cuestiones directamente relacionadas con la calificación del registrador y con el documento presentado,  de conformidad con el artículo 3.1 de la Ley 5/2009, de 28 de abril, en relación con el artículo 326 de la Ley Hipotecaria.

En cuanto al fondo, admitida la posibilidad de que por medio del convenio regulador se pueda pactar la disolución o la división de las situaciones de comunidad existentes sobre bienes de los que los dos integrantes de la pareja sean cotitulares, como ya hiciera la Resolución de 26 de noviembre de 2015 rechaza en cambio que la adjudicación de un inmueble –que, en cualquier caso, no tiene la consideración de vivienda familiar– privativo de uno de los miembros de la pareja al otro, ya que matiza que no existe causa que la justifique y debe ser objeto de un negocio dispositivo independiente.

COMENTARIO. En materia de procedimiento, la Direcció General de Dret sigue las pautas interpretativas que limitan su objeto a las cuestiones directamente relacionadas con la calificación del registrador y rechaza cualesquiera otras basadas en documentos no aportados en tiempo y forma. Así se pronuncia, entre otras muchas, la Resolución de 3 de marzo de 2014 (fundamento de Derecho segundo, dictada en materia mercantil)  y a diferencia de otros casos, como el resuelto por la Resolución de 8 de julio de 2013 (fundamento de Derecho tercero).

En cuanto al fondo, cabe hacer una remisión al comentario de la Resolución de 26 de noviembre de 2015[1]. El Derecho civil catalán parte la equiparación de contenidos entre el convenio regulador de ruptura matrimonial y el de extinción de pareja estable pues tiene en cuenta el principio general de que la familia disfruta de protección jurídica sin discriminación (artículo 231.1 de la Ley 25/2010, de 29 de julio, por la que se aprueba el Libro II del Código Civil de Cataluña). En este supuesto de hecho, en cambio, el matiz diferencial estriba en que se trata de una transmisión entre distintos patrimonios, no de una disolución de condómino, no amparada por tanto en ninguno de los preceptos legales, ni siquiera en el artículo 234-6.4 del Código Civil, en redacción vigente tras la reforma operada por Ley 6/2015, de 13 de mayo.

En relación con la posibilidad de inscribir bienes privativos, en sede de crisis matrimonial, a favor del otro miembro de la pareja, el Centro Directivo ha tenido ocasión de pronunciarse  en Resolución de fecha 24 de noviembre de 2015. En ese caso se trataba de  una sentencia por la que se aprobaba el convenio regulador en un en el que se adjudicaba  a uno de los cónyuges una finca privativa que había  constituido la vivienda habitual del matrimonio y cuya adquisición ha sido financiada con préstamos hipotecarios satisfechos de forma prácticamente íntegra durante la vigencia de la sociedad de gananciales, por lo que la considera inscribible, después de efectuar un largo excursus sobre la interpretación de esta materia. Esta posibilidad aparece abierta en la Resolución comentada, a tenor de sus consideraciones finales, donde hace referencia a la naturaleza del bien  y una eventual causalización como hipótesis diferentes a la aquí planteada.

En resumen, no es inscribible un acuerdo derivado de una extinción de pareja de hecho aprobado judicialmente por el que se articula una transmisión de una finca de uno de sus miembros al otro.

María Tenza Llorente,

                                                           Barcelona, 2 de agosto de 2016.

[1] Ver  Boletín SERC número 180, noviembre- diciembre 2015, pp.21-26.

CENSOS: COMISO DE FINCA.DERECHO INTERTEMPORAL. CALIFICACIÓN DOCUMENTOS JUDICIALES.

RESOLUCIÓN JUS/ JUS/1852/2016, de 21 de junio, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por E. V. d. L., contra la denegación de inscripción de una sentencia que declara el comiso de una finca gravada con un censo enfitéutico, del registrador de la propiedad titular del Registro de Palamós. 

SUPUESTO DE HECHO.  El supuesto de hecho que motiva este recurso es la presentación de un testimonio de una  sentencia que declaraba el comiso de una finca gravada con un censo (cuya causa no se expresa en el documento), condenaba a las personas demandadas, a sus ignorados herederos o causahabientes o a su herencia yacente a que se le restituyeran a titular el dominio útil y la posesión de la finca.

El registrador suspende la inscripción por tres defectos. En primer término,  por ser preciso  el nombramiento de un defensor judicial. En segundo lugar porque, habiéndose dictado la sentencia en rebeldía, para que pudiera ser inscrita debían transcurrir los plazos establecidos en los artículos 501 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y, en tercer lugar y con respecto a la parte dispositiva del documento judicial, señala que, de acuerdo con la Disposición Transitoria 3ª de la Ley 6/1990, de 16 de marzo, de los censos, transcurridos cinco años desde la entrada en vigor sin que se hubiera acreditado su vigencia, este quedaba extinguido y podía  cancelarse a instancia del censatario. Invoca asimismo al igual que la Disposición Transitoria 13ª de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del Libro V. en consecuencia, habiéndose extinguido  el «dominio directo», concluye que no resulta  posible la restitución del «dominio útil»,

La interesada interpone recurso gubernativo contra la calificación. El registrador mantiene la calificación negativa en cuanto al defecto primero y al defecto segundo  y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas desestima el recurso y confirma la nota.

En primer término, parte de los presupuestos de aplicación de las normas relativas a los censos: desde el punto de vista territorial, resulta clara  la aplicación de la normativa del Libro V, de conformidad con el artículo 111-3 del Código Civil de Cataluña. En cuanto a al aplicación temporal, el registrador fundamenta su nota  en el Libro V, vigentes en el momento de calificación en tanto que la interesada se ampara en el momento en que se constituyó el censo, esto es, 1908. La Direcció resuelve que la normativa aplicable es la de la fecha de interposición de la demanda, que tuvo lugar en 2011, por lo que el supuesto de hecho se incardina en el Libro V.

Por lo que respecta a la cancelación de censo y al comiso, parte de la Resolución de 12 de junio de 2014 de modo que reafirma el criterio de entender extinguido ope legis el censo si no se ha acreditado la vigencia en el término legalmente previsto. A mayor abundamiento, el Libro V prohíbe el comiso (artículo 565.8.7).

Por último, en cuanto a la intervención de herederos ignorados o herencia yacente, de haber procedido el comiso, sostiene la necesidad de nombramiento de un defensor judicial.

COMENTARIO. La aplicación de Derecho intertemporal ha sido abordada en algunas Resoluciones. Así, por lo que respecta a la prohibición de usos turísticos, la Resolución JUS 2438/2015,   de 15 de octubre rechaza la aplicación de la nueva redacción del Libro V operada por la Ley 5/2015, de 13 de mayo, pues no estaba en vigor al tiempo de la adopción del acuerdo ni de la calificación[1]. En este caso, en cambio, la existencia de Disposiciones Transitorias origina una solución distinta.

En lo que respecta a los censos, la Resolución JUS/1357/2014, de 12 de junio[2], citada por la Direcció, concluye que el censo no está vigente, por  lo que no cabe practicar operación registral alguna en relación a los mismos (fundamento de Derecho Segundo). En el caso resuelto,  la constancia de un domicilio a efectos de notificaciones  de un censo materialmente extinguido. La  consecuencia de esta doctrina es también objeto de exégesis por la Resolución JUS/1229/2015,  de 14 de mayo[3], para confirmar la nota de calificación desfavorable en un caso análogo. Por su parte, la Resolución JUS /451/2015, de 4 de marzo parte también del criterio de la extinción censo estaba materialmente extinguido, ope legis. De todos estos pronunciamientos cabe colegir que,  con independencia de la naturaleza de la operación registral solicitada, no cabe su práctica aunque no conste formalmente cancelado.

Por otra parte, en lo que respecta a la herencia yacente y los herederos ignorados, aun no considerando necesario su nombramiento porque el concreto supuesto de hecho implicaba la denegación del asiento, considera justificada su exigibilidad y su necesidad estriba en el hecho de que la calificación ha de ser global y unitaria[4], lo cual imponía que el registrador considerara imprescindible su nombramiento. En cuanto a la evolución doctrinal de la  intervención de la herencia yacente en el procedimiento,  la Dirección General de los había exigido, para poder considerarse cumplimentado el tracto sucesivo (artículo 20 de la Ley Hipotecaria y 166.1 del Reglamento Hipotecario, por analogía), el nombramiento judicial de un administrador de la herencia yacente, en procedimientos judiciales seguidos contra herederos indeterminados del titular registral (artículos 790 y siguientes de la Ley 1/2000, de 7 de enero), para evitar indefensión, con vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (artículo 24 de la Constitución). Sin embargo, con posterioridad se ha aclarado, para adecuar esa doctrina a los pronunciamientos jurisprudenciales en la materia (véase, por todas, las Resoluciones de 27 de julio de 2010 y 10 de enero de 2011) que la exigencia de nombramiento de un defensor judicial de la herencia yacente no debe convertirse en una exigencia formal excesivamente gravosa, de manera que la suspensión de la inscripción por falta de tracto sucesivo cuando no se haya verificado tal nombramiento y por ende no se haya dirigido contra él la demanda, debe limitarse a aquellos casos en que el llamamiento a los herederos indeterminados es puramente genérico y obviarse cuando la demanda se ha dirigido contra personas determinadas como posibles herederos y siempre que de los documentos presentados resulte que el juez ha considerado suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente. Así, entre otras muchas, se pronuncian las Resoluciones de  25 de febrero de 2015 y Resolución de fecha 5 de marzo  y 29 de abril o 17 de julio  de 2015, Fundamento de Derecho Tercero, 19 de septiembre o 22 de octubre  de 2015 y 1 de marzo de 2016.  La Dirección General de Derecho mantiene una postura acorde a esta doctrina.

En resumen, no cabe inscribir el comiso de una finca sobre la que pesa un censo materialmente extinguido y sólo puede entenderse válidamente emplazada la herencia yacente mediante un defensor judicial de no existir persona legitimada pasivamente.

María Tenza Llorente,

                                                           Barcelona, 2 de agosto de 2016

[1] Ver Boletín SERC, número 179, noviembre- diciembre 2015,  páginas 31 y siguientes.

[2] Ver Boletín SERC, número 174, mayo-junio 2014,  páginas 22 y siguientes

[3] Ver Boletín SERC, número 177, mayo-junio de 2015,  páginas 31 y siguientes.

[4] Con los matices que señala la Resolución de 2 de octubre de 2014 respecto de la prevalencia del principio de legalidad, fundamento de Derecho cuarto.

RABASSA MORTA: CANCELACIÓN POR PRESCRIPCIÓN. DISPOSICIÓN TRANSITORIA 12ª LIBRO V.

RESOLUCIÓN JUS/1851/2016, de 21 de junio, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por E.S.R., D.G.I., SA, y el Instituto Catalán del Suelo, contra la calificación de denegación de la cancelación de unos derechos de rabassa morta, de la registradora de la propiedad titular del Registro de la Propiedad núm. 4 de Manresa. 

SUPUESTO DE HECHO.  El supuesto de hecho que motiva este recurso es la presentación de una instancia por la que se solicita  la cancelación por caducidad de unos derechos de rabassa morta y el cierre registral de ciertas fincas registrales de conformidad con la Disposición Transitoria Duodécima, apartado cuarto, de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del Libro V del Código Civil de Cataluña.

La registradora suspende la inscripción en base a tres fundamentos de Derecho, a saber: no constar suficientemente identificadas las fincas registrales independientes a que dieron lugar a los derechos cuya cancelación se pretende;  faltar la autorización para el despacho parcial del documento, ya que se podrían cancelar los derechos temporales establecidos en la finca matriz y  el hallarse los asientos bajo la salvaguardia de los tribunales, que impedía  el cierre registral de las fincas.

Los interesados interponen recurso gubernativo contra la calificación. La  registradora mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas estima parcialmente el recurso y confirma algunos fundamentos de  la  nota de calificación.

En el primer fundamento de Derecho realiza un excursus sobre la evolución histórica de la rabassa morta en el Derecho civil catalán, dado que la calificación de los derechos reales inscritos cuya cancelación se insta así lo impone. Concluye que si bien la rabassa morta  se asimilaba a un arrendamiento, desde  1889 se configura como una subespecie de la enfiteusis. En el siguiente fundamento, ya en cuanto a la duración del derecho, sienta el criterio de que de  la regulación actual parece desprenderse que el legislador ha querido que en su definición aparezca como una circunstancia esencial del contrato la duración temporal certus an incertus quando, ya que depende de cuándo mueran las primeras cepas, lo cual la separa de la enfiteusis propiamente dicha. En las fincas que motivan esta calificación constaban unos plazos de duración que oscilaban  entre los ochenta y los cien años. No obstante, la Resolución reconoce que, debido a la plaga de filoxera,   es posible que se extinguieran  antes aunque  no consten cancelados. En todo caso,  excedían de los cincuenta años que tanto el artículo 1656 del Código Civil como  la Resolución de 15 de septiembre de 1906 de la Dirección General de Registros y Notariado habían establecido. A continuación, el hecho de que se dispusieran unos pactos especiales sobre capitalización de censo, necesidad de utilizar la finca  y la previsión como causa de extinción de  la falta de cultivo por cierto lapso de tiempo, los acercan a los foros o censos. Concluye que estos derechos de rabassa morta son claramente cancelables en el caso de la finca donde sólo se ha practicad un asiento de inscripción. Respecto de las demás, analiza los historiales registrales donde constan sucesivas transmisiones de estos derechos, algunas a título gratuito, lo que haría decaer la protección dispensada por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria y  otras que, aun siendo onerosas,  el transcurso de más de cien años desde su constitución y  su falta de acreditación en plazo determinaba la posibilidad de cancelarlas por caducidad, que es de naturaleza imperativa.

Finalmente, no entra a valorar la necesidad de solicitud de inscripción parcial del documento ni tampoco la falta de identificación de la finca por cuanto que la primea cuestión no fue objeto de impugnación y, respecto de la segunda,  por no ser defendida en el informe y constar en el recurso las fincas bien identificadas.  

COMENTARIO.

En cuanto a la necesidad de rogación para la inscripción parcial del documento, como la existente en este caso,  aunque no se pronuncia la Direcció, es doctrina reiterada que por imperativo del principio de rogación es preciso que se solicite por el interesado o presentante  bien en el documento presentado, bien en instancia posterior, en virtud de lo dispuestos por los artículos 6,  19 bis y 323 de la Ley Hipotecaria (así, Fundamento de Derecho Segundo de la Resolución de la Resolución de la Dirección General de Registros  y Notariado de  10 de abril de 2014 con cita de la de 28 de febrero de 2014).

Por lo que respecta al informe, su importancia se pone de relieve al indicar la falta de referencia en el  mismo del defecto relativo a la identificación de las fincas como una de las causas que permiten entender que éste no es mantenido, de conformidad con el artículo 327 párrafo seis de la Ley Hipotecaria. El fundamento de Derecho tercero de la Resolución de 3 de marzo de 2016 de la Dirección General  revela, entre otras muchas, la importancia del informe que, si bien no puede añadir nuevos defectos, sí puede aportar nuevos datos  y argumentos en defensa de la nota. La Resolución de la Direcció General de Dret 1855/2016, de 21 de junio (fundamento de Derecho 2.1) también se hace eco de la relevancia no meramente procedimental o de trámite, del informe.

En cuanto al fondo, la Direcció efectúa un exhaustivo análisis sobre el concepto y naturaleza de la rabassa morta, pero destaca el carácter casuístico de la materia. Además de las posturas que defienden que se trata de un arrendamiento o de una subespecie de censo,  existen pronunciamientos, sin embargo, que incardinan este derecho en un tertium genus, como el sostenido por la SAPB (Sección 11ª) de fecha 15 de noviembre de 2000, reiterado por esa misma Sección en la Sentencia de 11 de enero de 2001 (fundamento de Derecho tercero). En cualquier caso,  materia concreta de cancelaciones de dichos derechos,  la Disposición Transitoria 12 párrafos 2, 3 y 4 determina el régimen de la cancelación registral de las rabasses mortes existentes. Con carácter general y teniendo en cuenta la tendencia ya iniciada por la Ley 6/1990, de 16 de marzo, la  entrada en vigor de la Ley 5/2006 supuso una aclaración en cuanto al régimen de cancelación de estos derechos, al declarar innecesaria la tramitación del expediente de liberación de gravámenes, ya que con anterioridad la remisión a la legislación hipotecaria suscitó dudas interpretativas en orden a su aplicación para la cancelación de los censos, como  pone de manifiesto la existencia de la Resolución de 5 de noviembre de 1991, del Tribunal Superior de Justicia, que lo entendía necesario, frente a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona  de fecha 20 de enero de 1992 o la el Auto del Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 25 de julio de 1999. La necesidad de que el titular de cualquier derecho sobre la finca inste expresamente la cancelación, como en el presente caso,  viene impuesta por el artículo 82.5 de la Ley Hipotecaria,  que es una manifestación del principio de rogación registral. Por otra parte, la aplicación del artículo 353.3 del Reglamento Hipotecario no es procedente puesto que el mecanismo de rogación presunta que prevé al entender solicitada la  cancelación por el solo hecho de practicar un asiento o de solicitar una certificación opera sólo en casos de caducidad del derecho, no de prescripción.

Por último, conviene tener en cuenta en materia de cancelación de estos derechos la nueva redacción[1] del artículo 210.1 regla octava párrafo tercero de la Ley Hipotecaria, que establece  que a instancia de persona con interés legítimo, los asientos relativos a censos, foros y otros gravámenes de naturaleza análoga, establecidos por tiempo indefinido, podrán ser cancelados cuando hayan transcurrido sesenta años desde la extensión del último asiento relativo a los mismos. La finalidad de esta regla  es la eliminación de cargas y la desjudicialización de los expedientes previstos tradicionalmente en la Ley Hipotecaria para la liberación de gravámenes, como indica el apartado IV del Preámbulo, ya que prescinde de cualquier tipo de expediente judicial para la cancelación.  La Disposición Adicional Cuarta deja no obstante  a salvo las previsiones que puedan contener las leyes especiales como la catalana,  pero aún así,  en el caso expuesto podría haberse citado como apoyo a la cancelación de estos derechos.

Como conclusión, si de los asientos del Registro resulta calificable un derecho como rabassa morta y habiendo transcurrido los términos previstos en la Disposición transitoria 12, cabe su cancelación por prescripción, la cual opera aunque existan adquirentes posteriores.

María Tenza Llorente,

                                                           Barcelona, 4 de agosto de 2016

[1] Por el artículo 1.16 de la Ley 13/2015, de 24 de junio, que entró en vigor el 1 de noviembre de 2015.

DENEGACIÓN ASIENTO DE PRESENTACIÓN. RECURSO EXTEMPORÁNEO.  

RESOLUCIÓN JUS/1221/2016, de 2 de mayo, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por la procuradora de los tribunales señora N. M. V., contra la nota de denegación de asentamiento de presentación de una orden judicial de la registradora de la propiedad titular del Registro de la Propiedad núm. 1 de Vilanova i la Geltrú. 

SUPUESTO DE HECHO.  El supuesto de hecho que motiva este recurso es la presentación del testimonio de un  auto por el que se aprueba un  acuerdo transaccional, según el cual se exonera una finca, con carácter indefinido y sin ninguna limitación, del pago de los gastos se devengaran en razón de la reparación de ciertas  deficiencias y desperfectos del inmueble donde se ubicaban. La registradora denegó la práctica del asiento de presentación,  de conformidad en los artículos 1, 2, 18 y 19 bis de la Ley Hipotecaria y el artículo 420.3 del Reglamento Hipotecario, al carecer el documento presentado de trascendencia trascendencia real.

La representante del interesado interpone recurso gubernativo contra la denegación del asiento. La  registradora mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas alegando, entre otras cuestiones, la extemporaneidad del recurso, pues habían transcurrido casi dos meses desde la notificación de la calificación.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas inadmite el recurso, sin pronunciarse sobre el fondo.

Razona que la interposición de un recurso fuera del plazo de un mes, de conformidad con el artículo 326 de la Ley Hipotecaria a que se remite el artículo 3.1, de la Ley 5/2009, de 28 de abril es, por razones de seguridad jurídica, motivo determinante de su inadmisión.

COMENTARIO.

Es doctrina reiterada también del Centro Directivo la indamisibilidad del recurso una vez que ha transcurrido el plazo de un mes desde la notificación fehaciente de la calificación (fundamentos de Derecho segundo de la Resolución de 6 de marzo de 2014), sin perjuicio de que el interesado vuelva a presentar de nuevo el documento una vez vencido dicho término y presentar recurso contra la nueva calificación En el supuesto de hecho no se discutían cuestiones de cómputo, pero se puede señalar sobre el particular que  el Centro Directivo entiende  que el «dies a quo» del cómputo ha de ser el día siguiente de la notificación de la calificación, pero siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo y de la Dirección General (Sentencias de 10 de junio de 2008, 19 de julio de 2010, 26 de octubre de 2012 y 4 de agosto de 2013, y las Resoluciones de 14 de octubre de 2002 y 10 de junio de 2008),  pues en el cómputo de plazos por meses a que se refiere el artículo 48.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre[1], es decir de fecha a fecha, la del vencimiento («dies ad quem») ha de ser la del día correlativo mensual al de la notificación, de manera que el día final debe coincidir con el de la notificación del acto impugnado (fundando de Derecho segundo de la Resolución de  27 de enero de 2016, dictada en sede mercantil). Ahora bien, en caso de duda por no poder acreditarse dicha fecha de notificaicón, la interpretación ha de hacerse pro interesado.

Esta Resolución asimismo no discute que proceda el recurso gubernativo contra la denegación del asiento de presentación. Así, la Resolución de fecha 17 de abril de 2014 (fundamento de Derecho segundo), en un supuesto similar al planteado de documento que carecía de trascendencia real,  analiza esta materia. Comienza indicando el Centro Directivo que el artículo 416 del  Reglamento Hipotecario establecía que,  ante la negativa a practicar asiento, cabía recurso de queja ante el juez de la localidad. La Ley 24/2001, de 27 de diciembre,  estableció en el artículo 329 de la misma Ley el recurso de queja ante la propia Dirección General, con alzada ante el juez de la capital de la provincia, pero este último precepto quedó derogado y dejado sin contenido por la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, por lo que actualmente la cuestión carece de una regulación directa.           No obstante, acoge el criterio doctrinal de que debe aplicarse el mismo recurso que contra una calificación negativa, pues la calificación que deniega el asiento de presentación es una calificación más, y, por tanto, ha de entenderse incluida en el artículo 324 de la Ley Hipotecaria.

En esta concreta cuestión procedimental de plazos de presentación de recurso,  la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas, en  la Resolución de JUS/77/2015, de 7 de enero  consideró que en casos de  aportación de documentación que subsana o son susceptibles de subsanar defectos y  siguiendo la doctrina de las Resoluciones  de la Dirección General de los Registros de 25 de mayo de 2001,  2 de diciembre de 2004 y de 15 de octubre de 2005, con cada calificación, pese a que no se denomine como tal,  se abre un nuevo plazo para recurrirla[2]

Pero una importante diferencia de la  Resolución comentada  que cabe destacar es que se aparte del criterio que adopta la Dirección en su Resolución JUS/2444/2013, de 29 de octubre, que pese a declarar extemporáneo el recurso, entra en el fondo “ a efectos doctrinales “ (fundamento de Derecho primero).

En resumen, transcurrido el plazo de un mes, procede inadmitir el recurso, sin que quepa pronunciamiento sobre el fondo.

María Tenza Llorente,

                                                           Barcelona, 18 de mayo de 2016

[1] Igual criterio acoge el artículo 30. 4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en vacatio hasta el 2 de octubre de 2016.

[2] Ver Boletín SERC 175, enero- febrero 2015, páginas 22 y siguientes.

RENUNCIA A UNA SERVIDUMBRE SOBRE ZONA COMUNITARIA NO CONFIGURADA COMO PROPIEDAD HORIZONTAL COMPLEJA. ADMISIBILIDAD.

II.2.- RESOLUCIÓN JUS/ 3150/2015, de 17 de diciembre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por M. I. B. L. y otros contra la calificación del registrador de la propiedad de El Vendrell núm. 3. (DOGC 14/03/2016). 

http://portaldogc.gencat.cat/utilsEADOP/AppJava/PdfProviderServlet?documentId=719941&type=01&language=es_ES

SUPUESTO DE HECHO.  El supuesto de hecho que motiva este recurso es la escritura pública mediante la cual los propietarios de cinco fincas renuncian  al derecho real de servidumbre constituido sobre una zona comunitaria de otro edificio constituido en régimen de propiedad horizontal a favor de sus fincas respectivas, alegando su falta de interés por disponer ya de una zona de recreo en las propias fincas. Consta asimismo el envío de la notificación a la administradora de fincas de la comunidad de propietarios, pero no así el  acuse de recibo. El registrador suspende la inscripción, además de por la falta de ratificación de uno de los propietarios de las finca, que no es objeto de recurso, por entender  que no se contempla como  causa de extinción de las servidumbres por el artículo 566.2 del Libro V del Código civil de Cataluña, sino sólo en  el supuesto general de extinción de los derechos reales del artículo 532-4 y comoquiera que  dicha servidumbre comportaba una serie de gastos de mantenimiento y conservación, su renuncia exigía el acuerdo de la junta de propietarios para producir efectos frente a terceros

Los interesados interponen recurso gubernativo contra la calificación. El registrador mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas estima el recurso y revoca  la nota de calificación.

Como cuestión procedimental previa, entra a examinar los efectos de la falta de traslado del recurso al notario y a los demás interesados en la calificación, que imponen el artículo 3.5 de la Ley 3/2009. El notario, en primer lugar, se puede ver afectado por la vía de la responsabilidad civil si la resolución confirma la nota del registrador y esta se fundamenta en defectos formales o materiales de la escritura. Las personas con derechos inscritos se pueden ver perjudicadas si la resolución estima el recurso y obliga a hacer la una inscripción que  pueda limitar sus derechos. Por ello, unos y otros,  sin ser parte en el procedimiento, tienen derecho a hacer alegaciones y a recurrir la resolución que se dicte por   la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas. Por otro lado, incide en el carácter limitado del informe, de conformidad con el artículo 3.6 de la Ley 5/2009, que sólo puede ser un instrumento para aclarar, no para ampliar defectos no expresados en la nota. En ningún caso la falta de evacuación de estos trámites impide la continuación del recurso y la obligación de la Dirección de resolver en plazo.

Por lo que respecta al fondo, la Dirección General de Derecho entiende que  las servidumbres se pueden extinguir por la renuncia unilateral de las personas titulares del predio dominante, en virtud del artículo 532-4 del Código civil, que  regula la renuncia de los titulares como causa general de extinción de los derechos reales, con cita de la Resolución de JUS/975/2015, de 21 de abril y sin que sea necesario exigir más consentimientos que los del titular del derecho. Llega a esta conclusión por el hecho de que en el asiento de constitución de la servidumbre no constaba la aceptación de los predios dominante y, sobre todo,  por el concreto supuesto de hecho, las fincas que constituían predios dominante y sirviente no se encontraban configuradas como una propiedad horizontal compleja,  sino  que el derecho real debatido recaía en cada uno de los elementos que se destinaban a viviendas, lo que excluía la aplicación del artículo  553.45 del Libro V. Por tanto, estos pueden verse liberados de los gastos que conllevaba el ejercicio de la servidumbre e incluso reclamar los devengados con anterioridad a los titulares de los predios dominantes.

COMENTARIO.

En cuanto al procedimiento, es destacable la diferencia existente entre el artículo 327.5 de la Ley Hipotecaria, que sólo obliga a dar traslado al recurso al notario,  a autoridad y o funcionario público que hubiera autorizado el documento cuando no sea el mismo recurrente, y el artículo del Ley 5/2009, que además impone la necesidad de notificarlo a los interesados, los demás titulares.  Este matiz diferencial queda patente en la postura del Centro Directivo que en Resolución de fecha  19 de octubre de 20111 (fundamento de Derecho cuarto), siguiendo al de 14 de diciembre de 2004,  afirma que el artículo 327, párrafo quinto, de la Ley Hipotecaria ha de ser interpretado en sus justos términos, sin que pueda servir de base para considerar autorizado el registrador para reconocer como interesados en el procedimiento –aunque fuera a los efectos de recibir comunicación sobre la interposición del recurso- a otras personas distintas a las contempladas en la referida norma legal, de modo que el registrador sólo debe y puede trasladar el recurso del interesado al notario, autoridad judicial o funcionario que expidió el título. Esta postura, reforzada por la reforma operada en virtud de la Ley 24/2005, de 18 de noviembre[1], que volvió a dar al precepto su redacción primitiva,  obedece a la naturaleza del  procedimiento registral, en que  no existe contradicción,  por lo que el registrador no puede asumir la defensa de un supuesto derecho de un tercero conocido o desconocido, careciendo de la posibilidad de dar traslado al mismo de un recurso, como corrobora el artículo 66 de la Ley Hipotecaria.

Por otra parte, el carácter limitado del informe ha sido reiterado en sendas Resoluciones por el Centro Directivo, al amparo del artículo 327.6 de la Ley Hipotecaria, pues debía recoger únicamente cuestiones de mero trámite, pero no podía convertirse en una suerte de contestación a una demanda[2]. En efecto, este pronunciamiento de la Dirección General de Derecho se mantiene en la línea apuntada. Pero es destacable el cambio operado en pronunciamientos más recientes. Así, las Resoluciones de fecha 16 de septiembre de 2014, cuyo fundamento de Derecho tercero destaca el carácter jurídico del informe, aunque no quepa añadir defectos no expresados en la nota. Pero incluso avanza más en la línea el Centro Directivo para admitir la posibilidad, en aras  a la defensa del principio de legalidad, de una calificación  con nuevos defectos, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria que pueda conllevar (así, fundamentos de Derecho tercero  a quinto de  la Resolución de 12 de junio de 2014).

Por lo que respecta al fondo, hay una corriente que estima que  aunque  se contemple la renuncia como causa de extinción específica del derecho real de servidumbre, la doctrina, al amparo del artículo 566.11.3 y al referirse a un acto propio como causa de extinción y el contemplar el artículo 532.4 con carácter general la renuncia como causa de extinción, la considera admisible[3]. Se trataría de un acto unilateral, expresado para su constancia registral en documento auténtico, ya notarial ya judicial,  y no recepticio, pero ha de entenderse que la legitimación para poder efectuarla compete a todos los titulares del derecho. Esta es la postura adoptada por la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

En esta Resolución, por tanto, La Dirección General de Derecho se hace eco de las Resoluciones JUS\1922/2012, de 19 de julio y  Resolución de JUS/975/2015, de 21 de abril, que entendieron  admisibles, respectivamente,  la renuncia abdicativa a una servidumbre y a las cuotas de comunidad por turnos, si vienen este caso rechazó la inscripción automática del acrecimiento, a cuyo comentario es preciso remitirse[4]. En este caso, es preciso destacar que la solución a  la que llega la Dirección viene determinada por el concreto supuesto de hecho, en que la falta de integración en un régimen de  propiedad horizontal compleja ex artículo 553.48 del Libro V permitía esta renuncia sin acuerdo de la comunidad de propietarios.  En cambio, queda abierto el interrogante sobre la solución en caso de que se vea implicado el régimen jurídico propio de la misma pues la vinculación existente en estos supuesto de hecho lo dotan de una especial configuración y naturaleza (así resulta de los artículos 553.36.4, 553.37 o 553.39). Así, para un caso de constitución de servidumbre, el Centro Directivo, en la resolución de 8 de julio de 2015, en el fundamento de Derecho segundo y con cita de la Sentencia de Tribunal Supremo de fecha 28 de marzo de 2012, señala que la constitución de servidumbres en beneficio de elementos privativos requiere no sólo del consentimiento de los respectivos dueños de los predios dominante y sirviente sino también, cuando afecte a elementos comunes, del consentimiento unánime de la comunidad de propietarios. Aplicado el razonamiento al acto extintivo de la servidumbre, si en el título no se ha establecido lo contrario, se requeriría también dicho consentimiento y así queda apuntado para el supuesto de renuncia del titular de un elemento privativo al uso de los elementos comunes con el fin de  no satisfacer los gastos. La existencia, por tanto, de una pluralidad de edificaciones no conlleva la aplicación automática del régimen de propiedad horizontal que modula ele ejercicio de los derechos, sino que es precios determinar el concreto alcance y configuración para admitir la aplicación de sus limitaciones, incluida la posibilidad de renunciar. Así, la Sentencia de  Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2013, que descartó la aplicación del régimen de propiedad horizontal compleja.  Esta observación de la diferencia permite afirmar un cierto matiz respecto del caso resuelto en  fecha 21 de abril de 2015, en que pese a integrarse los condóminos renunciantes del aprovechamiento por turno  integrado en un régimen de de propiedad horizontal compleja, admitió la renuncia

En conclusión, la renuncia al derecho real de servidumbre se admite como declaración unilateral de voluntad, en línea con otros pronunciamientos, en un supuesto sin implicaciones de régimen de propiedad horizontal.

María Tenza Llorente,

                                                           Barcelona, 16 de marzo de 2016

[1] En la redacción dada  por Ley 53/2002, de 30 de diciembre,  la notificación se extendía a  los titulares cuyos derechos consten presentados, inscritos, anotados o por nota al margen en el Registro y que puedan resultar perjudicados por la resolución que recaiga en su día.

[2] Así,  el fundamento de Derecho primero de la Resolución de 11 de febrero de 2008, siguiendo otras anteriores como las de 14 de septiembre de 2004, 21 de mayo, 23 de febrero o 26 de septiembre de 2005… algunas de ellas anuladas.

[3] Vid página 1592  Volumen 3  Comentarios Libro V, del Código Civil de Cataluña. Editorial  Bosch.

[4] Vid Boletín SERC número 177, mayo-junio 2015, páginas 24 a 27. 

PROPIEDAD HORIZONTAL: MODIFICACIÓN ESTATUTOS. GASTOS DE COMUNIDAD. DERECHO TRANSITORIO.

II.1.- RESOLUCIÓN JUS/3149/2015, de 17 de diciembre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por C. V. S., como representante de la Comunidad de Propietarios de la calle Gomis, núm. 73, de Barcelona, contra la calificación negativa de una escritura de protocolización de modificación del título constitutivo de la comunidad, por el registrador de la propiedad de Barcelona núm. 11. (DOGC 14/03/2016). 

http://portaldogc.gencat.cat/utilsEADOP/AppJava/PdfProviderServlet?documentId=719935&type=01&language=ca_ES

SUPUESTO DE HECHO.  El supuesto de hecho que motiva este recurso es una escritura de protocolización del acuerdo de  modificación del título constitutivo de una  comunidad de propietarios adoptado por mayoría superior a las cuatro quintas partes de los propietarios que representaban las cuatro quintas partes de las cuotas de participación,  por el cual se eliminaba y dejaba sin efecto la exoneración establecida en el título de la obligación de contribuir a los gastos de ascensor y escalera en favor de los dos locales del inmueble, haciéndose constar expresamente que los mencionados locales participaban en estos gastos. Los propietarios de los locales, presentes en la junta, se oponen. El registrador suspende la inscripción porque, a su juicio,  la exclusión de los gastos de escalera y ascensor requiere una cuota especial de gastos, diferente de la general y que cualquier modificación de las cuotas -se trate de la cuota general o del especial para gastos determinados- requiere el acuerdo unánime de todos los propietarios, por establecerlo así el artículo 553-3.4 del Código civil, de aplicación por ser norma especial ante la regla general contenida en el artículo 553-25.2 del Código civil, sobre acuerdos para modificar el título constitutivo del régimen de propiedad horizontal. Comoquiera que el acuerdo es anterior a la Ley 5/2015, de 13 de mayo,  de reforma del Libro V, no considera aplicable el artículo 553.26.2. Interpuesta calificación sustitutoria, es confirmada la nota en virtud del artículo 553.26.1 letra a) del Libro V, ya modificado.

El presidente de la Comunidad de Propietarios, en nombre  y  representación de la misma,  interpone recurso gubernativo contra la calificación. El registrador mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas estima el recurso y revoca la nota.

Como cuestión de Derecho Transitorio, considera que la fecha de adopción de los acuerdos determina su sujeción a la regulación establecida en el Libro V del Código civil con anterioridad a la Ley 5/2015, de 13 de mayo, que lo modifica, y, como consecuencia de esto, también las reglas  relativas a la adopción de acuerdos de la Comunidad de Propietarios, pues no sólo  se adoptaron antes de la entrada en vigor, acaecida el 20 de mayo de 2015,  sino incluso antes de la fecha de su publicación. En ese sentido, afirma que  la retroactividad a que alude la Disposición Final de la Ley se refiere a los «inmuebles», es decir, a su configuración y organización en régimen de propiedad horizontal, pero no a los «actos» y «acuerdos» de los propietarios para los cuales la nueva ley establezca una regulación diferente.

A continuación, la Dirección General, para resolver sobre las mayorías exigibles para adoptar el acuerdo debatido, parte del análisis del régimen de contribución a los gastos de comunidad. Este puede venir dado por las cuotas de participación o bien por los estatutos. Sobre la base de los artículos 553.3, 553.45 y 553.38.2,  la fijación de la contribución de los propietarios para sufragar los gastos comunes se establece en proporción a su cuota de participación en el régimen de propiedad horizontal .Pero esta cuota es diferente de la cuota de contribución a los gastos, pues la cuota de participación no  solo tiene por finalidad la de fijar la contribución a gastos ni la de contribución depende exclusivamente de la cuota de participación, como lo demuestra que el artículo 553.3.1 letra c) admita pacto en contra. Por ello, la modificación de las segundas no siempre conlleva la de las primeras. En este supuesto, se alteraban las cuotas de contribución a gastos, lo que determina que la mayoría exigible sea la genérica de los acuerdos prevenida por el artículo 553.25.2, no la prevista por el artículo 553.3.4, esto es, cuatro quintas partes de los propietarios que representen las cuatro quintas partes de las cuotas de participación. Por otra parte, no es preciso el consentimiento expreso de los propietarios afectados porque con el acuerdo se restablece la regla general de contribuir y porque no se les priva del goce y disfrute de un elemento, a diferencia del supuesto  que dio origen a la Resolución de 14 de julio de 2015, motivo por el cual deviene inaplicable el artículo 553.25.4. No obstante, matiza que no se pronuncia sobre el régimen de adopción de acuerdo de exoneración que perjudicare a la minoría.

COMENTARIO. La articulación de la contribución a gastos se encuentra regulada, entre otros, en los artículos 553.3,  553.11.2 letra b) y 553.45 del Libro Quinto.

Por lo que respecta al Derecho Transitorio, la aplicabilidad del Libro V, en su redacción primitiva y teniendo en cuenta la Disposición Transitoria Sexta, se pronunció la Resolución JUS/2409/2014, de 9 de octubre, que  como la de Resolución  1604/2011, de 26 de mayo, afirma que  desde el 1 de julio de 2006 son aplicables los estatutos anteriores de las comunidades de propietarios  en todo aquello que no contradigan lo establecido en la misma, siendo posible que especifiquen, completen y hasta modifiquen ciertos derechos y deberes y  no contravengan las normas de ius cogens claramente deducibles de los mismos términos de la Ley. Ahora, por lo que respecta a la nueva redacción dada por Ley 5/2015, de 13 de mayo, establece un criterio de aplicabilidad en el sentido de que los acuerdos posteriores a su entrada en vigor se rigen por la nueva redacción, mas no los anteriores, cuestión esta que sobre la que no se había pronunciado, pese a plantearse, en Resolución JUS 2438/2015, de 15 de octubre, para un caso de  acuerdo de prohibición de uso turístico, argumentando que no estaba en vigor al tiempo de la adopción de aquel ni de la calificación.  En este punto, coincide con la doctrina de la Dirección General de Registros y Notariado[1].  Por ello, la expresa admisibilidad de la adopción del acuerdo por la mayoría de cuatro quintas partes que en la actualidad permite el artículo 553.26.2 letra e) no podía ser tomada en consideración, aunque la solución sea la misma que por vía interpretativa, aplicando el artículo 553.25.2 en su redacción primitiva.

En cuanto a la diferenciación entre cuotas de participación[2] y cuotas de gasto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo marca  la diferencia entre ellas. Con carácter general,  y teniendo  en cuenta la regla  de unanimidad del artículo 17.6 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal- que difiere de la normativa catalana, por tanto-, en las Sentencias de 30 de abril de 2010,  7 de marzo de 2013 o  de 6 de febrero de 2014  manifiesta  que obligación de cada propietario la de  contribuir a los gastos generales para el sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades, que no sean susceptibles de individualización, se ha de hacer con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido. Si bien la normativa relativa al régimen de propiedad horizontal se remite a la cuota de participación para su fijación,   ello no obsta  a que contenga otras modificables por  la voluntad de los particulares y con respecto a las cuales rige el principio de autonomía de la  voluntad y efectuar distribuciones conforme a  módulos distintos, siempre y cuando ello se efectúe con el acuerdo unánime o consentimiento de  todos los comuneros,  Sentencias de 28 de diciembre de 1984 (RJ 1984, 6300) , 2 de marzo de 1989 (RJ 1989, 1745) , 2 de febrero de1991 (RJ 1991, 700) y 14 de marzo de 2000 (RJ 2000, 1832) , entre otras muchas. Por tanto, la cuota de participación en los gastos, establecida en el título constitutivo únicamente puede ser modificada por acuerdo unánime de los propietarios, pero no así el acuerdo consensuado de establecimiento de las referidas cuotas de participación -que puede fijar unas cuotas diferentes a las establecidas en el título constitutivo- cuya modificación, al constituir una novación en la voluntad convencional, exige la mayoría simple de los propietarios, como expresión de la voluntad general de la Junta de Propietarios ( SSTS de 16 de noviembre de 2004 y 22 de mayo de 2008). En cuanto al Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la Sentencia 25/2013,  de 4 de abril (RJ\2013\6381), apoyándose en la Sentencia de 2 de febrero de 2012 (RJ2012 8759),  en sus fundamentos de Derecho tercero a sexto afirma que la posible fijación de una cuota de gastos diferente ha de ser equitativa, de modo que se eviten situaciones conflictivas  que generen litigios entre los propietarios. Por ello, entiende preciso que se fundamente en un uso y disfrute especialmente intenso del elemento  o elementos comunes de que se trate y requiere, como obiter, que se adopte por mayoría de cuatro quintas partes, sin que el principio de libertad civil pueda prevalecer,  ya que queda limitado en todo caso por el de buena fe.  En cualquier caso, se rechaza que la adopción de dicho acuerdo pueda ser tácita y venir dada por el consentimiento a la aprobación anual de las cuentas, como indica la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 17ª)  602/2014, de  11 de diciembre (JUR\2015\115058), dictada en un recurso que interpuso una de las propietarias,  con cita de la de 26 de septiembre de 2009 de la misma Audiencia, cuestión esta que excedería del ámbito registral.

Partiendo de ese  matiz diferencial de la regla de unanimidad, cuando se aprueban acuerdos de modificación de las cuotas de participación, la Dirección General ha exigido consentimiento de los titulares (Resolución de 19 de abril de 2007, 24  de abril de 2014 y 26 de febrero de 2015) basándose en la clásica distinción entre actos colectivos (adoptados con los requisitos previstos en la legislación de propiedad horizontal resultantes de la correspondiente acta), que no se imputan a cada propietario singularmente sino a la junta como órgano comunitario, y aquellos otros actos que, por afectar al contenido esencial del derecho de dominio, requieren el consentimiento individualizado de los propietarios correspondientes, el cual habría de constar mediante documento público para su acceso al Registro de la Propiedad. Ahora bien, en materia de cuotas de gastos, la Dirección General de los Registros, en la Resolución  de 31 de mayo de 2013,  para un supuesto de contribución  exclusiva de mantenimiento de elementos comunes, entiende que es inadmisible por no ser equitativa. La razón es que  los gastos de conservación de lo que se ha calificado como elementos estructurales han de ser satisfechos por todos los propietarios, sin posibilidad de individualización o exclusión, en los términos resultantes de los artículos 9.1.e) y 10.1 de la Ley de Propiedad Horizontal y cualquier cambio requiere de unanimidad en la adopción del acuerdo.  La Resolución de 9 de septiembre de 2014, para un caso de reparto por partes iguales de los gastos de administración, entiende que la constatación del consentimiento de los nuevos propietarios que han adquirido después de la inscripción del acuerdo  puede acreditarse mediante certificación del secretario con el visto bueno del presidente de la comunidad, sin que sea preciso su consentimiento en escritura pública. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas,  en la Resolución JUS/1315/2015, de 14 de mayo también adopta a necesidad de unanimidad para el caso de modificación de cuotas originada por el ejercicio del derecho de vuelo, al no haberse establecido proporcionalmente, a diferencia de la postura aquí adoptada en materia de cuotas de gastos. El entender como una excepción el que la modificación perjudicare  a la minoría deja abierta la vía interpretativa, en sede de un concepto jurídico indeterminado que en sede registral puede resultar de difícil apreciación, pero que está en todo caso en línea con la jurisprudencia que proscribe el abuso de derecho a que antes se aludió (artículo 111. 7 de la Ley 29/2002, de 30 de diciembre).

En definitiva, basta la mayoría de cuatro quintas partes de propietarios que representen la cuatro quintas partes de las cuotas para modificar las cuotas de contribución a gastos, cuando se trata de restablecer la regla general.

           María Tenza Llorente,                                                                                                           Barcelona, 17 de marzo de 2016.

[1] Fundamento jurídico Tercero, Resolución de 17 de octubre de 2014, reiterada por la de 5 y 26 de mayo de 2015, cuyo fundamento de Derecho tercero que realiza un excursus sobre la seguridad jurídica y los distintos grados de retroactividad o 9 de marzo de 2016.

[2] Para estudio completo sobre la cuestión de las cuotas de participación  y su modificación en un régimen de propiedad horizontal, vid RCDI, número 752, noviembre-diciembre de 2015, Páginas 3119 a 3168. Gómez de la Escalera, Carlos.

 

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Derecho de uso

DERECHOS PERSONALES

Derecho de uso

Derecho de uso.- En la legislación de las Entidades Locales se distingue entre contratos que tienen por fin la utilización de los bienes, como el arrendamiento y «cualquier otra forma de cesión del uso», y los actos de enajenación o gravamen, entre los que se regulan la cesión a título gratuito no ya del uso, sino de los bienes mismos. Planteado el recurso ante un contrato de cesión del uso, de acuerdo con las normas de Derecho privado no se produce la enajenación de derecho real alguno y, en consecuencia, el contrato no es de los que pueden ser inscritos, por impedirlo los artículos 2º y 98 de la Ley Hipotecaria y 9 de su Reglamento.

4 octubre 1989

Derecho de uso.- Con motivo de abordar otra cuestión planteada en un recurso, la Dirección, aunque comienza diciendo que es improcedente el examen de otro problema que se desprende del documento pero no ha sido planteado, apunta que la simple cesión al marido y a los hijos menores que quedan bajo su patria potestad -en un convenio de divorcio- del uso de la vivienda familiar, parece que se ha configurado no como un derecho real, sino como un derecho personal, contrapartida de la obligación del padre de tener a los hijos menores en su compañía y que no es seguro que pueda mantenerse después de que tales hijos alcancen la mayoría de edad.

31 marzo 1995

Derecho de uso.- Ante una escritura por la que el dueño de un edificio constituye sobre él dos servidumbres personales a favor del arrendatario de un local, consistentes en no poder ejercer las actividades o usos de exhibición de películas, representaciones audiovisuales o teatrales, y la de vender palomitas de maíz y dulces o golosinas, que el Registrador consideró no inscribibles por ser servidumbres negativas de uso, de carácter personal u obligacional, la Dirección decide lo contrario, al amparo de la doctrina del “numerus apertus”, que rige para los derechos reales en general y de modo más específico para las servidumbres, como se deduce de los artículos 536 y 594 del Código Civil, y del principio de autonomía de la voluntad, proclamado por el artículo 1255 del mismo cuerpo legal. No siendo las servidumbres mencionadas contrarias a la ley ni al orden público, debe admitirse que están bien delimitadas en cuanto a su contenido y obedecen a un interés legítimo, como es el del titular de la servidumbre, en beneficio de su actividad comercial.

5 diciembre 2002

Derecho de uso.- Antecedentes: tres hermanos explotan juntamente un negocio de alimentación; uno de ellos, expulsado por los otros, interpone interdicto de recobrar la posesión y obtiene sentencia que condena a los otros dos a reponer a la demandante en la posesión del negocio, fundándose en que dicha explotación llevaba inherente el uso del local en que se desarrollaba. Se presenta la sentencia en unión de instancia en la que se solicita la inscripción del derecho de uso o subsidiariamente su anotación preventiva si existe un defecto subsanable, y la Dirección confirma la calificación denegatoria afirmando que el fallo de la sentencia evidencia que lo que claramente se ha concedido a la actora es la posesión de la finca. Y si dicha posesión no es inscribible (artículo 5 de la Ley Hipotecaria), tampoco lo puede ser un hipotético derecho de uso, que es una simple consecuencia de aquélla, y que, sobre no ser un derecho real, no es cierto que limite “per se”” en forma alguna las facultades dispositivas del titular registral, como indicaba el recurrente.

5 abril 2003

Derecho de uso.- Hechos: en un convenio de separación matrimonial, aprobado judicialmente, se adjudica al marido la propiedad de la vivienda familiar y el uso a la esposa, mientras los hijos convivan en el mismo y se encuentren en etapa de formación; la esposa releva al marido de las limitaciones que le impone el artículo 1320 del Código Civil y el marido se compromete durante el periodo de uso a no vender el inmueble, pero sí podrá hipotecarlo u ofrecerlo en garantía, por lo que “a fin de garantizar la efectividad del pacto, el derecho de uso no se inscribirá en el Registro de la Propiedad”. Inscrito por el Registrador el derecho de uso y no estos últimos pactos, la Dirección confirma el criterio del Registrador, pues, de un lado, se sustituyen las garantías establecidas en normas legales imperativas para la protección de determinados intereses y, de otro, los pactos en cuestión constituyen obligaciones no inscribibles, sin que la aprobación judicial pueda convertirlos en pactos con trascendencia real.

11 septiembre 2003

Derecho de uso.- Suspendida la inscripción del derecho al uso de la vivienda familiar, atribuido a un cónyuge en una sentencia de separación por no fijarse su duración temporal y no precisarse la naturaleza del derecho atribuido, la Dirección revoca la nota con los siguientes argumentos: 1) En cuanto al derecho concedido, y si bien es cierto que el fallo de la sentencia decía “Se concede la vivienda familiar a Dª…”, aunque lo determinante en una resolución judicial sea el fallo y éste pueda ser confuso, dicho fallo ha de ser interpretado en función del contenido de los fundamentos de la sentencia, y es claro, según éstos, que lo que se está atribuyendo es el uso de la vivienda familiar. 2) En cuanto al plazo, este no es imprescindible, porque: a) No se trata de un propio derecho real ni tiene carácter patrimonial, sino que es de orden familiar y para su eficacia se establecen ciertas limitaciones a la disposición de tal vivienda. b) Aunque no se señale un plazo de duración, siempre tendrá un término máximo, que será la vida del cónyuge a quien se atribuye. c) La atribución de este derecho no es irrevocable, pues, como parte de las medidas que acuerda el Juez en los casos de separación y divorcio, habrán de cambiarse cuando se alteren las circunstancias (artículo 91 del Código Civil), con lo que el señalamiento de un plazo de duración podría inducir a confusión siendo tal plazo, por su naturaleza, esencialmente prorrogable.

20 febrero 2004

Derecho de uso.- Dos son las cuestiones planteadas en este recurso por un derecho de uso contenido en un convenio regulador, aprobado judicialmente: 1) No puede inscribirse el uso de la vivienda familiar cuando el usufructo de dicho bien pertenece a personas distintas de las que suscriben el Convenio Regulador. Cuestión distinta sería la de si podría inscribirse tal derecho como sucesivo al usufructo actual, pero este tema no se plantea, dados los términos del Convenio expresado. 2) Estima el Registrador que deben expresarse los nombres de los hijos del matrimonio y sus circunstancias personales, lo cual no es sino una derivación de que considera a los hijos como titulares del derecho al uso de la vivienda familiar. Respecto de ello cabe decir que la inscripción del uso de la vivienda tiene por objeto evitar la disposición del bien por su titular, defraudando el derecho del cónyuge y los hijos a habitar tal vivienda, y que la defensa de tal derecho se otorga sólo a tal cónyuge, por lo que no es necesario reseñar las circunstancias personales de los hijos.

21 junio 2004

Derecho de uso.- 1. Se presenta en el Registro testimonio de una Sentencia de divorcio en la que se atribuye a la esposa el uso del domicilio familiar en una determinada vivienda. Resultando que la finca se halla inscrita en pleno dominio de una mitad indivisa y en usufructo de la otra mitad a nombre de persona distinta, e igualmente aparece inscrita en nuda propiedad de una cuarta parte indivisa a favor de otra persona distinta, apareciendo inscrita a favor del esposo sólo la nuda propiedad de la cuarta parte indivisa restante, el registrador deniega la inscripción. La interesada recurre.

  1. En cuanto al pleno dominio de una mitad y la propiedad de la cuarta parte que no se hallan inscritas a nombre del marido, así como el usufructo de la otra cuarta parte, titularidad también de persona distinta, y como ha dicho en supuestos semejantes este Centro Directivo (cfr. resoluciones citadas en el «vistos») ciertamente, las exigencias del tracto sucesivo determinan la confirmación de la nota recurrida, toda vez que el procedimiento del que dimana el mandamiento calificado no aparece entablado contra los titulares registrales; y, si bien es cierto que los Registradores de la Propiedad, como funcionarios públicos, tienen la obligación de respetar y colaborar en la ejecución de las resoluciones judiciales firmes (artículo 17.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), no lo es menos que el principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos e intereses legítimos (cfr., artículo 24 de la Constitución Española), impide extender las consecuencias de un proceso a quienes no han sido parte en él ni han intervenido de manera alguna, consideración ésta que en el ámbito registral determina la imposibilidad de practicar asientos que comprometan la titularidad inscrita, si no consta que el respectivo titular haya otorgado el título en cuya virtud se solicita tal asiento o haya sido parte en el procedimiento del que dimana; de ahí que en el ámbito de la calificación de los documentos judiciales, el artículo 100 del Reglamento Hipotecario, en coherencia plena con estos preceptos constitucionales y legales, incluya los obstáculos que surjan del Registro.
  2. En cuanto a la cuarta parte en nuda propiedad inscrita a favor del marido, el recurso ha de ser estimado. El derecho de uso de la vivienda familiar es compatible con el derecho de usufructo perteneciente a persona distinta, pues, siguiendo la doctrina del usufructo de la nuda propiedad, tal derecho de uso recae sobre la nuda propiedad. Ello significa que, si bien la utilización de la cosa podrá tener limitaciones como consecuencia del usufructo existente, tal utilización será perfectamente posible al menos cuando el usufructo inscrito se extinga y se consolide en la nuda propiedad. Además, y, en todo caso, la constancia registral solicitada impedirá que la esposa pueda verse afectada por un acto dispositivo del marido hecho sin su consentimiento.

Esta Dirección General ha acordado estimar parcialmente el recurso interpuesto, en la forma que resulta de los anteriores fundamentos.

28 mayo 2005

Derecho de uso.- 1. Se presenta en el Registro escritura otorgada por el Alcalde de un Ayuntamiento y el Director del Organismo Autónomo Parques Nacionales, por el que se eleva a público un acuerdo de aquélla Corporación cediendo a esta última entidad el uso de determinadas fincas por tiempo indefinido.

El Registrador, aparte de por otro defecto no recurrido, suspende la inscripción por no poder exceder el derecho de uso del plazo de 30 años.

El adquirente recurre.

  1. Dejando sentado que, por imperativo del artículo 326 de la Ley Hipotecaria, el recurso debe recaer exclusivamente sobre las cuestiones planteadas en la calificación, el defecto no puede ser mantenido. Como dice con razón el recurrente, el artículo 515 del Código Civil, que, por la remisión del artículo 529 es aplicable al derecho real de uso regulado por dicho texto legal, no es de aplicación al derecho que aquí se configura, que es realmente un derecho distinto realizado entre entidades públicas y que no protege intereses puramente patrimoniales, pues, aunque ello no esté establecido expresamente, se deriva de la regulación que las normas administrativas hacen de este uso y en las que se presupone –así en el artículo 111 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales-una duración superior a los 30 años, que no sería posible si a este derecho se aplicaran las normas del Código Civil.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto.

29 junio 2005

Derecho de uso.- 1. Se debate en el presente recurso sobre la posibilidad de inscribir una sentencia recaída en proceso de divorcio, por la que se revoca la inicial atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa, asignándolo al marido.

  1. Como pone de relieve el recurrente, y se desprende con claridad de los hechos anteriormente narrados, lo que la sentencia refleja en su fallo es la adjudicación del uso de la vivienda familiar al marido. En ningún momento se hace en dicho fallo declaración alguna acerca del derecho de arrendamiento que el adjudicatario, por un título totalmente ajeno al proceso, ostenta sobre la vivienda. Sí se alude al arrendamiento en los antecedentes de hecho de la sentencia, pero no con carácter sustantivo o decisorio, sino sólo como uno más de los elementos que el Tribunal ha tomado en consideración para formar su juicio. Consecuentemente, lo que se pretendía con la presentación de la sentencia en el Registro era la inscripción del derecho de uso, en modo alguno la del arrendamiento. Por ello carece de fundamento la calificación negativa del registrador.

Siendo ello así, es claro que nada se opone a la registración pretendida, por cuanto el derecho de uso, si bien de naturaleza, personal o real, discutida, limita las facultades dispositivas del propietario de la finca (artículo 96 del Código Civil), por lo que incuestionablemente merece la protección registral. Con ello se evita la aparición de eventuales terceros que, ante la falta de inscripción del uso, invoquen la protección que dispensa el artículo 34 de la Ley Hipotecaria. Y en el caso debatido se dan los requisitos necesarios para la inscripción: reconocimiento judicial del derecho de uso en un proceso de crisis matrimonial (artículos 90 y 91 del Código Civil), atribución del mismo al cónyuge no propietario de la vivienda (si se atribuyera al que ya es dueño la inscripción del uso sería innecesaria; cfr. Resolución de 6 de julio de 2007), e inscripción registral de la vivienda a favor del otro cónyuge (si lo estuviera a favor de tercero el uso no sería inscribible, pues las resultas del proceso de separación o divorcio sólo pueden alcanzar a los cónyuges, no a terceros; cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2005 y Resoluciones de 28 de noviembre de 2002 y 28 de mayo de 2005).

Ciertamente, en el caso que nos ocupa concurre una circunstancia peculiar, cual es que la adquisición de la propiedad de la vivienda por el cónyuge no adjudicatario se haya producido después de la sentencia que reconoce el uso al otro. Por lo demás, de no haberse producido dicha adquisición la sentencia no hubiera podido inscribirse (al pertenecer la vivienda a un tercero). Pero, para cuando el fallo judicial se presenta en el Registro la finca está inscrita a nombre de la esposa, por lo que, conforme a lo antes razonado, nada se opone a la inscripción. Cuestión distinta es que la nueva situación creada por la adquisición de la vivienda por la esposa pueda llevar al Tribunal a decidir en el futuro, como claramente permite el artículo 91 del Código Civil, la modificación de las medidas adoptadas ante un cambio significativo de las circunstancias que sirvieron de base para adoptarlas (y eso es precisamente lo que pretende la esposa con la demanda de modificación de las medidas del divorcio que ha presentado en el Juzgado).

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto y revocar la calificación impugnada.

19 septiembre 2007

Derecho de uso.- 1. Respecto a la naturaleza del derecho de uso de la vivienda familiar, la doctrina científica y la de este Centro Directivo (vid Resoluciones citadas en el «vistos») lo han calificado como un derecho de carácter familiar, y por tanto ajeno a la clasificación entre derechos reales y de crédito, ya que ésta es una división de los derechos de carácter patrimonial, y el expresado derecho de uso no tiene tal carácter patrimonial, sino de orden puramente familiar para cuya eficacia se establecen ciertas limitaciones a la disposición de tal vivienda (cfr. artículo 96, último párrafo, del Código Civil). Por ello, respecto a tal derecho de uso no es exigible la precisión que los preceptos hipotecarios exigen para la inscripción de los derechos reales.

  1. Sin embargo, en el presente supuesto, el convenio regulador, después de decir que «se atribuye a la esposa y los hijos el uso del domicilio conyugal» (estipulación primera), en las adjudicaciones se atribuye a la esposa el 50% indiviso de la vivienda familiar, expresando además que «asimismo, se le atribuye expresamente un derecho de usufructo sobre la vivienda familiar del que disfrutará como mínimo hasta que los hijos del matrimonio sean mayores de edad e independientes económicamente», con lo cual se produce un confusionismo que no se compadece con el principio de especialidad, y, sobre todo, con la claridad en la extensión del derecho que se inscribe (cfr. reglas 5.ª y 6.ª del artículo 51 del reglamento Hipotecario) que exige la legislación hipotecaria, dada la distinta naturaleza del derecho real de usufructo y el derecho familiar al uso de la vivienda habitual. Es de todo punto necesario que los cónyuges determinen la naturaleza del derecho que se constituye.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto.

5 junio 2008

Derecho de uso.- 1. El derecho de uso de la vivienda familiar no es un derecho real, pues la clasificación de los derechos en reales y de crédito se refiere a los derechos de tipo patrimonial, y el derecho expresado no es de carácter patrimonial, sino de carácter familiar. Tal carácter impone consecuencias especiales, como son la duración del mismo –que puede ser variable–, así como la disociación entre la titularidad del derecho y el interés protegido por el mismo.

  1. Como ocurre frecuentemente con los derechos de tipo familiar, una cosa es el interés protegido por el derecho atribuido (en este caso el interés familiar y la facilitación de la convivencia entre los hijos y el cónyuge a quien se atribuye su custodia) y otra la titularidad de tal derecho, la cual es exclusivamente del cónyuge a cuyo favor se atribuye el mismo, pues es a tal cónyuge a quien se atribuye exclusivamente la situación de poder en que el derecho consiste, ya que la limitación a la disposición de la vivienda se remueve con su solo consentimiento. En consecuencia, no es necesario que se establezca titularidad alguna a favor de los hijos que son beneficiarios pero no titulares del derecho. [1]

Por lo expuesto, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto.

27 agosto 2008

Derecho de uso.- 2. En cuanto a la solicitud de que se haga constar el derecho al uso de la vivienda familiar a favor de la solicitante y de los hijos que enumera, ha de ser también confirmada la calificación, pues, como ha dicho este Centro Directivo (cfr. Resolución citada en el «vistos»), el derecho de uso de la vivienda familiar no es un derecho real, pues la clasificación de los derechos en reales y de crédito se refiere a los derechos de tipo patrimonial, y el derecho expresado no es de carácter patrimonial, sino de carácter familiar.

Tal carácter impone consecuencias especiales, como son la duración del mismo –que puede ser variable– así como la disociación entre la titularidad del derecho y el interés protegido por el mismo, pues una cosa es el interés protegido por el derecho atribuido (en este caso el interés familiar y la facilitación de la convivencia entre los hijos y el cónyuge a quien se atribuye su custodia) y otra la titularidad de tal derecho, la cual es exclusivamente del cónyuge a cuyo favor se atribuye el mismo, pues es a tal cónyuge a quien se atribuye exclusivamente la situación de poder en que el derecho consiste, ya que la limitación a la disposición de la vivienda se remueve con su solo consentimiento. En consecuencia, no es necesario que se establezca titularidad alguna a favor de los hijos que son beneficiarios pero no titulares del derecho. Del mismo modo, siendo el contenido del derecho de uso el de contar con el consentimiento de su titular para la enajenación de la vivienda, no es precisa su expresión cuando corresponde al mismo cónyuge que es titular exclusivo de dicha vivienda, ya que en ningún caso se podrá proceder a la enajenación sin su consentimiento.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto.

10 octubre 2008

Derecho de uso.- 1. Se debate en este recurso la inscribilidad de una escritura de compraventa de una vivienda otorgada por la titular del pleno dominio, adquirido por título de adjudicación en la liquidación de sociedad de gananciales, constando inscrito en el Registro de la Propiedad el uso de la vivienda atribuido en el convenio regulador de la separación conyugal judicialmente homologado a la propia titular del dominio y a sus hijos menores, en los términos del artículo 96 del Código civil. La Registradora suspende la inscripción por entender que dicha enajenación requiere el previo consentimiento del cónyuge no titular, el cual no se ha acreditado documentalmente.

  1. Como ha dicho este Centro Directivo (cfr. Resoluciones citadas en el «vistos»), el derecho de uso de la vivienda familiar no es un derecho real, pues la clasificación de los derechos en reales y de crédito se refiere a los derechos de tipo patrimonial, y el derecho expresado no es de carácter patrimonial, sino de carácter familiar. Tal carácter impone consecuencias especiales, como la disociación entre la titularidad del derecho y el interés protegido por el mismo, pues una cosa es el interés protegido por el derecho atribuido (en este caso el interés familiar y la facilitación de la convivencia entre los hijos y el cónyuge a quien se atribuye su custodia) y otra la titularidad de tal derecho, la cual es exclusivamente del cónyuge a cuyo favor se atribuye el mismo, pues es a tal cónyuge a quien se atribuye exclusivamente la situación de poder en que el derecho consiste, ya que la limitación a la disposición de la vivienda se remueve con su solo consentimiento. En consecuencia, no existe en puridad titularidad jurídica a favor de los hijos que son beneficiarios pero no titulares del derecho.
  2. Como se ha dicho, la posición jurídica de los hijos en relación con el uso de la vivienda familiar atribuido a uno de los cónyuges en casos de crisis matrimoniales no se desenvuelve en el ámbito de los derechos patrimoniales, sino en el de los familiares, siendo correlato de las obligaciones o deberes-función que para los progenitores titulares de la patria potestad resultan de la misma (cfr. art. 154 C.c.), que no decaen en las situaciones de ruptura matrimonial.

En este sentido, dada esta disociación entre titular y beneficiarios del derecho de uso, aunque no se pueda hablar con propiedad de confusión de derechos reales para referirse la situación que se produce cuando el cónyuge a quien se atribuye la guarda y custodia de los hijos es al tiempo propietario de la vivienda familiar y adjudicatario del derecho de uso, sí que debe entenderse que el haz de facultades que este último genera a favor de su titular, integrado básicamente por una facultad de ocupación provisional y temporal (STS de 4 de abril de 1997), y por el poder de limitar el ejercicio de las facultades dispositivas por parte del cónyuge (ex cónyuge) titular del dominio (RDGRN de 25 de octubre de 1999), quedan comprendidos o subsumidos en la propia titularidad dominical sobre la finca. De ahí que se haya podido afirmar que el derecho de uso queda extinguido si, como consecuencia de la liquidación de gananciales, la finca sobre la que recae es adjudicada en pleno dominio al cónyuge titular de ese derecho (Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 3 de mayo de 2004), y que carece de interés el reflejo registral del derecho de uso judicialmente atribuido a la esposa sobre la vivienda familiar cuando ésta es la titularidad dominical (RDGRN de 6 de julio de 2007, 19 de septiembre de 2007 y 10 de octubre de 2008).

  1. La protección en que consiste la limitación a las facultades dispositivas del cónyuge propietario está delimitada por la definición de la tipología concreta que del supuesto de hecho hace la norma. Y la norma en este punto es clara. El último párrafo del artículo 96 del Código civil prescribe que para disponer de la vivienda familiar cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial. No hay norma paralela para los casos, como el ahora examinado, en que el uso corresponde al cónyuge titular. Por tanto, a la vista de nuestro Derecho positivo en la materia se puede afirmar que el contenido del derecho de uso consiste, además de en el derecho ocupacional, en la exigencia que se impone al cónyuge titular del dominio de contar con el consentimiento del titular del uso para la enajenación de la vivienda. Consecuentemente, cuando el uso corresponde al mismo cónyuge que es titular exclusivo de dicha vivienda, es evidente que en ningún caso se producirá la enajenación sin su consentimiento, pues en tales hipótesis el consentimiento para enajenar siempre procederá del titular del derecho de uso, sin que, por consiguiente, resulte necesario recabar el consentimiento del ex cónyuge que ni es titular del dominio ni es titular del derecho de uso (vid. STS de 22 de septiembre de 1988). En definitiva, la facultad de limitar la libre disposición de la vivienda forma parte del contenido del derecho de uso que sólo a su titular corresponde.

Por ello mismo, la Resolución de este Centro Directivo de 10 de octubre de 2008 (reiterando la doctrina de las anteriores de 6 de julio de 2007 y 19 de septiembre de 2007) confirmó la calificación del Registrador que había denegado la inscripción del derecho de uso de la vivienda familiar atribuido al cónyuge titular de la propiedad, sobre la base del fundamento de que en tal caso el uso y disfrute de la vivienda le vienen atribuidos al cónyuge por el dominio pleno que sobre ella ostenta y, en consecuencia, carece de interés el reflejo registral del derecho de uso atribuido judicialmente.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto.

14 mayo 2009

Derecho de uso.- 1. Mediante este recurso se pretende la inscripción del derecho de uso que sobre determinado inmueble se concede a los compradores «sobre la participación indivisa descrita…, en concepto de precario y si pagar merced, si bien serán de cuenta de los precaristas los gastos de comunidad correspondientes a la misma…».

La registradora deniega la inscripción solicitada porque, a su juicio, es «… un derecho que carece de trascendencia real, por tratarse de un mero uso al que no se le ha atribuido naturaleza real, y por tanto regulable conforme a las normas del comodato que impiden su inscripción…».

  1. Para resolver la cuestión planteada carece de trascendencia determinar si la concesión del derecho de uso sobre el inmueble –a título gratuito, para ser utilizado por el que lo adquiere sin pactar el plazo de duración ni el uso concreto y determinado a que haya de destinarse el bien cedido– constituye una modalidad de comodato (denominado por la doctrina y algunas sentencias del Tribunal Supremo comodato-precario según el artículo 1750 del Código Civil), o se trata de una figura incardinable en el concepto de precario en sentido amplio, comprensivo de toda situación de posesión concedida o tolerada, posesión sin título o con título ineficaz (cfr., por todas, las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2009 y 18 de marzo de 2011).

En todo caso, aun cuando se tratara del denominado comodato-precario, tendría vedada su inscripción, por ser un derecho personal no asegurado especialmente (artículo 98 de la Ley Hipotecaria). El presente debate se contrae a un supuesto de posesión, nacida de una declaración negocial pero concedida graciosamente por el cedente, de suerte que el que posee puede usar la cosa y el cedente podrá reclamarla a su voluntad. Interpretando las declaraciones de voluntad plasmadas en la escritura con arreglo a las reglas legales (cfr. artículos 1281 y 1289, párrafo primero, del Código Civil), se trata de una relación de precario que ampararía el mero o simple hecho de poseer por obra y gracia de una concesión del propietario. Y, sin necesidad de entrar en la discusión doctrinal sobre si la posesión es un hecho o un derecho o sobre el derecho a poseer ius possidenti y el derecho de posesión ius possessionis no puede desconocerse que, según el artículo 5 de la Ley Hipotecaria, no son inscribibles los títulos relativos al mero o simple hecho de poseer, por lo que está vedado el acceso al Registro de los pactos como el presente que se traducen en la atribución de un estado posesorio absolutamente claudicante, en tanto que libremente revocable por el concedente.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la calificación de la registradora.

15 julio 2011

Derecho de uso.- Sobre atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad que vivan con su madre, ver la resolución que aparece en el apartado “VIVIENDA. Vivienda familiar: derecho de uso”.

19 mayo 2012

[1] Para la mejor comprensión de esta Resolución debe señalarse que el convenio regulador acordado por ambos cónyuges disponía que «el padre facilitará y pondrá a disposición de doña I.R.P. e hijos, para la ocupación inmediata,… el uso de una vivienda… en Valencia…».