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Reglamento Europeo de Sucesiones y Derechos Civiles de España. Retirando capas de barniz.

RETIRANDO CAPAS DE BARNIZ: REGLAMENTO EUROPEO DE SUCESIONES Y DERECHO INTERREGIONAL ESPAÑOL

Resolución DGRN de 24 de mayo de 2019 sobre “Definición mallorquina” y Reglamento (UE) 650/2012. [1]

Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela

 

INDICE.

I.- Introducción.

II.- Inquietudes. Un dato en un diario y la visión de la Unión Europea sobre la planificación sucesoria.

III.- Retirando capas de barniz

  • La permeable línea que separa la naturaleza de «las normas para resolver conflictos de leyes» y las denominadas «normas materiales de delimitación interior».
  • Cuestiones referentes a la «validez material» y a la «validez formal» de una disposición mortis-causa y «disposiciones jurídicas que limitan las formas admitidas de disposiciones mortis causa».

IV.- Una planificación sucesoria con instituciones de Derecho civil de Galicia.

V.- La doctrina sobre la «definición» en el Derecho civil balear. La realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas las normas.

Notas.

Enlaces

 

I.- Introducción.-

Se cuestiona en la Resolución 24 de mayo de 2019 la inscripción de un pacto sucesorio de «definición» formalizado entre extranjeros con residencia habitual en Mallorca. Con fecha 16 de marzo de 2018, se formaliza un pacto sucesorio relativo a la sucesión de extranjero con residencia habitual en España, siendo, por tanto, una sucesión (planificación sucesoria/pacto sucesorio) con repercusiones transfronterizas a la que es aplicable el Reglamento (UE) 650/2012, artículo 83.

En la fecha de conclusión del pacto, la donante residía habitualmente en España (Mallorca/Baleares) por lo que de conformidad con los artículos 21 y 25.1 del Reglamento, un pacto sucesorio que afecte a la sucesión de una persona se rige por la ley que en virtud del Reglamento, sería aplicable a su sucesión si hubiera fallecido en la fecha de conclusión del pacto. Si hubiese fallecido el 16 de marzo de 2018, la ley aplicable a la sucesión habría sido la española como ley del Estado de la residencia habitual del causante (artículo 21.1) pues no eligieron las partes (artículo 25.3) la ley del Estado de la nacionalidad de la donante (ley francesa) como ley aplicable al pacto.

Siendo aplicable la ley española, queda por determinar cuál es la legislación civil aplicable de todas las existentes en España. Al carecer un extranjero de vecindad civil por no tener nacionalidad española, será aplicable el derecho balear en consideración a la residencia habitual de la causante/donante en Mallorca, artículo 36.2 letra a) y Resolución 10 de abril de 2017, BOE de 26 de abril, entre otras.

 Se trata de un pacto sucesorio de non succedendo, definición, al que es aplicable el artículo 50 de la Compilación de Derecho civil de las Islas Baleares[2].

La registradora no accede a la inscripción, criterio confirmado por la Dirección General, porque dicho precepto establece como condición de validez de la donación con definición de legítima, una limitación subjetiva, exige que los ascendientes tengan vecindad civil mallorquina.

El notario en su recurso trata dos temas de interés, el primero versa sobre la naturaleza jurídica de la norma contenida en el artículo 50 de la Compilación de Derecho Civil de las Islas Baleares, que define como «norma material autolimitada».

Las «normas materiales autolimitadas» son normas contenidas en una legislación, que regulan determinado sector de la realidad y fijan al tiempo de la regulación su ámbito de aplicación, restringiendo la posibilidad de hacer uso de una determinada institución propia de esa legislación civil más allá de lo a que conducirían las reglas conflictuales generales. El notario recurrente se plantea si tal tipo de normas en la medida que implican la fijación por el legislador autonómico del propio ámbito de aplicación de sus normas, están invadiendo la competencia constitucionalmente reservada al legislador estatal en cuanto al dictado de las normas para la solución de los conflictos de leyes, artículo 149.1.8.º CE.

 El segundo tema que plantea versa sobre el carácter «formal» o «material» de la prohibición de otorgar el pacto de definición a quienes no ostenten la vecindad civil mallorquina (lo que presupone, per se, la nacionalidad española) y coloca sobre la mesa el artículo 27.3 del Reglamento que establece que “a los efectos del presente artículo, las disposiciones jurídicas que limiten las formas admitidas de disposiciones mortis causa por razón de edad, nacionalidad o cualesquiera otras condiciones personales del testador o de alguna de las personas cuya sucesión sea objeto de un pacto sucesorio, tendrán la consideración de cuestiones de forma”.

 

II.- Inquietudes. Un dato en un diario y la visión de la Unión Europea sobre la planificación sucesoria.

Inquietudes.

El criterio de la resolución 24 de mayo de 2019, BOE 24 de junio, que confirmó la calificación registral planteó dos interrogantes fundamentales cuya resolución incide en la vida de los ciudadanos y por tanto, en la práctica notarial:

  • el primera de ellos, más inmediato versa sobre si es posible, en términos generales, que ciudadanos extranjeros con residencia habitual en cualesquiera de las Comunidades o territorios con derecho civil propio de nuestro Estado puedan organizar su sucesión con arreglo a dichos derechos;
  • a este primer interrogante se suma otro relativo a si el criterio de la citada Resolución es extrapolable a otros modos de delación testamentaria o a otras instituciones sucesorias contempladas en diversos derechos civiles de nuestro Estado y que los caracterizan.

Puesto que la ley designada por el Reglamento se aplicará aun cuando no sea la de un Estado miembro- aplicación universal, artículo 20- y puesto que la admisibilidad y validez material de las disposiciones mortis causa se rige por la lex successionis que, en virtud del Reglamento, sería aplicable si el causante hubiese fallecido en la fecha que realizó la disposición, surgen cuestiones del tipo que expongo a continuación:

  • si un ciudadano extranjero- tenga la nacionalidad de un Estado partícipe en el Reglamento o la de un tercer Estado- con residencia habitual en Galicia puede en disposición mortis causa legar a su cónyuge el usufructo universal de viudedad regulado en los artículos 228 y siguientes de la ley 2/2006 de Derecho Civil de Galicia- en adelante LDCG-
  • o si puede concluir con un descendiente un pacto sucesorio de mejora de los artículos 214 y siguientes de la citada Ley y podemos plantearnos cuestiones concretas semejantes con relación a instituciones sucesorias de otros derechos civiles.

Para mitigar estas inquietudes y como inicio de nuestra trayectoria, debemos tener presente estas consideraciones:

1ª.- Que los derechos civiles de nuestro Estado se erigen sobre principios propios, históricos pero al propio tiempo de actualidad incuestionable, como ejemplos, el principio “standum est chartae” de Derecho aragonés o el semejante “paramiento fuero vienze” de Derecho navarro, principios que favorecen la planificación sucesoria; otro tanto sucede al observar el Derecho Civil de Galicia, una legislación consuetudinaria y evolutiva, en la que salió reforzada por ley 2/2006, la libertad dispositiva mortis causa y por consiguiente, la planificación sucesoria.

2ª.- La coexistencia de los Derechos civiles españoles, incluido el que el Código Civil denomina “Derecho común”, se produce en términos jurídicos de igualdad entre todos ellos. El fundamento normativo de esta igualdad descansa en el propio artículo 149.1.8º CE, que consagra la existencia de Derechos civiles autonómicos. No existe una superioridad incondicionada de uno u otro de los ordenamientos que pueden entrar en colisión por lo que el legislador estatal debe asegurar el igual ámbito de aplicación de todos los ordenamientos civiles (STC 156/1993). Los Derechos civiles gallego, navarro, catalán, balear… son tan comunes como el derecho civil «común» cuando la norma de conflicto competente determina su aplicación. Los derechos civiles pueden tener una eficacia territorial o extraterritorial, dependiendo de la designación de la ley que haga la norma competente para resolver conflictos de leyes.

3ª.- Propiciando el Tribunal Constitucional, sentencia 88/1993 de 12 de marzo[3] una interpretación aperturista sobre las competencias de las Comunidades Autónomas con derecho civil propio para «desarrollar» sus derechos civiles, éstos, por la acción legislativa autonómica continuada en el tiempo, se asoman al interprete cada vez menos inacabados y por consiguiente, más completos y con menos necesidad de acudir al Código civil como norma de carácter supletorio de lo que se colige que la planificación sucesoria realizada por un ciudadano extranjero con arreglo al derecho civil de una Comunidad Autónoma que el Reglamento designa aplicable porque el disponente por ejemplo, artículos 21.1 y 36.2 letra a), tiene en ella su residencia habitual, su “centro de vida”, no debería ser menoscabada o debilitada, salvo razones fundadas y justificadas, por normas autonómicas que “delimitan materialmente su ámbito de aplicación”, restringiendo la posibilidad de hacer uso de una institución sucesoria pese a que la norma conflictual competente las designa aplicables.

Con motivo de la conmemoración del 150 aniversario de la Ley del Notariado, Jesús Delgado Echevarría[4] expuso en una ponencia los objetivos, reformas y previsiones a alcanzar por la normativa del Derecho de Sucesiones después de tomar pulso “a la sociedad” y exponía los siguientes: fortalecer la posición del cónyuge, reducción de legítimas, admitir instrumentos distintos del testamento unipersonal (testamento mancomunado, pactos sucesorios, donaciones “mortis causa”), reconocer derechos sucesorios a uniones estableces de pareja y a otras situaciones de convivencia, hacer más funcional la regulación de la responsabilidad de los herederos por deudas de la herencia, por citar algunos de ellos, objetivos y previsiones que comparten legislaciones europeas.

El Derecho Civil de Galicia[5], que tomo como ejemplo, se mueve en esta dirección; no es sólo un derecho consuetudinario, es un Derecho vivido y vivo, con vocación de ser completo. Se ha fortalecido la autonomía de la voluntad que, en materia de derecho sucesorio, se traduce, fundamentalmente, en una mayor libertad para determinar el destino del patrimonio facilitando la planificación sucesoria. Todos los derechos civiles españoles, son derechos sustantivos europeos que evolucionan al compás de la sociedad.

Un dato en un diario.-

 Noticia del diariodemallorca.es de fecha 22/01/2019:

 “El 45% de la población de Baleares ha nacido en la península y el extranjero”.

“Los extranjeros residentes en Baleares alcanzan en la actualidad 250.794 personas”.

La visión de la Unión Europea sobre la planificación sucesoria.

La Unión Europea ha adoptado diversos Reglamentos, artículo 81.2 Letra c TFUE, que afectan a la vida jurídico-privada de los ciudadanos; entre ellos, el Reglamento (UE) 650/2012 de sucesiones que contiene, entre otras materias, disposiciones sobre ley aplicable, esto es, normas que identifican la ley aplicable en las materias que trata.

De los considerandos 7, 8, 37 y 38 podemos extraer la visión de la Unión sobre la organización de la sucesión.

El Reglamento tiene por objetivo suprimir los obstáculos a la libre circulación de las personas que encuentran dificultades para ejercer sus derechos en situaciones de sucesiones mortis causa con repercusiones transfronterizas. Consciente de la importancia de la planificación sucesoria, establece normas específicas en materia de conflicto de leyes respecto de la admisibilidad y validez material de las disposiciones mortis causa. Regula, asimismo, la validez formal de todas las disposiciones mortis causa consignadas por escrito a tenor de normas conformes a las disposiciones del Convenio de la Haya de 5 de octubre de 1961, sobre los conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones mortis causa. Con la regulación de estas materias, se procura garantizar la seguridad jurídica, esto es, la certeza del derecho, tanto a quien planifica su sucesión como a quienes tienen derechos por ser herederos, legatarios, personas próximas al causante y acreedores de la herencia.

Opta por un régimen unitario– existe una lex successionis- porque permite, entre otras cosas, que el testador planifique la distribución de sus bienes entre sus herederos con independencia de su ubicación.

En el espacio europeo de justicia es imperativo que los ciudadanos puedan organizar su sucesión y el Reglamento debe capacitar- favorecer/facilitar- a los ciudadanos dicha organización sucesoria.

El Reglamento abarca todos los aspectos de derecho civil de la sucesión por causa de muerte, es decir, cualquier forma de transmisión de bienes, derechos y obligaciones por causa de muerte, ya derive de una transmisión voluntaria en virtud de una disposición mortis causa, ya de una transmisión abintestato.

Subraya la importancia de la seguridad jurídica y por consiguiente, la necesidad de que el Reglamento permita conocer a los ciudadanos cual será la legislación aplicable a su sucesión, la cual debe regirse por una ley previsible.

El Reglamento no se aplica a los conflictos de leyes internos pero colma las deficiencias de nuestro DIP interno allí donde sea necesario, así, por carecer los extranjeros de vecindad civil, acudimos al artículo 36.2 letra a) del mismo.

Al igual que el Reglamento, también la norma constitucional española, artículo 149.1. 8º, preserva la seguridad jurídica en el tráfico interregional (artículo 9.3 CE). Para ello, la ley debe utilizar puntos de conexión neutrales en las normas de conflicto y en la definición de los puntos de conexión. La técnica de remisión a un ordenamiento jurídico, propia de una norma de conflicto multilateral, se basa en la idea de localización de un supuesto de tráfico jurídico externo en aquel sistema jurídico que presenta una mayor proximidad con dicho supuesto, atendidas las circunstancias del mismo.

 

III.- Retirando capas de barniz

La permeable línea que separa la naturaleza de «las normas para resolver conflictos de leyes» y las denominadas «normas materiales de delimitación interior».

Cuestiones referentes a la «validez material» y a la «validez formal» de una disposición mortis-causa y «disposiciones jurídicas que limitan las formas admitidas de disposiciones mortis causa».

El artículo 149.1, 8º CE afirma la competencia estatal exclusiva para elaborar «normas para resolver los conflictos de leyes». Esta atribución competencial, tal como señala el Tribunal Constitucional, entre otras, en sentencias 156/1993 de 6 de mayo, 226/1993 de 8 de julio y 93/2013 de 23 de abril, engloba:    

1º.- La adopción de las normas de conflicto y la definición de cada uno de sus elementos, entre los que se cuenta, de forma destacada, la determinación de los puntos de conexión que lleven a la aplicación, en supuestos de tráfico jurídico interregional, de uno de los ordenamientos civiles que coexisten en España.

La Constitución española opta por un sistema estatal y uniforme de Derecho civil interregional y excluye, en la misma medida, que puedan las Comunidades Autónomas establecer regímenes peculiares para la resolución de los conflictos de leyes, ya por la vía de articular puntos de conexión diversos a los dispuestos en la legislación general ya, en otra hipótesis, por medio de la redefinición, alteración o manipulación de tales puntos de conexión.

2º.- La adopción de normas unilaterales o de extensión delimitadoras de los respectivos ámbitos de aplicación espacial y personal de la norma en tanto que técnica de solución de conflictos de leyes, es una tarea que resulta vedada a la actuación del legislador autonómico.

3º.- El Tribunal Constitucional ha rechazado expresamente (Sentencia 93/2013 de 23 de abril) una lectura constitucional de normas como el artículo 2.3 de la Ley Foral de Navarra 6/2000 de 3 de julio, para la igualdad jurídica de las parejas estables, en el que se establecía que las disposiciones de la misma se aplicarían a las parejas estables cuando, al menos, uno de sus miembros tuviese la vecindad civil navarra; parte de la doctrina «había salvado» la redacción de la norma entendiendo que ésta tenía el carácter de “norma material de delimitación interior” que entraría en escena una vez determinada la aplicación de la normativa navarra por las normas competentes /estatales para resolver conflictos de leyes.

Veamos con un supuesto práctico las reglas anteriores para extraer unas conclusiones que permitan retirar capas de barniz a la citada Resolución; en el sentido indicado anteriormente en los números 2º y 3º y por ser normas de extensión del ámbito de aplicación espacial de la norma son de cuestionable constitucionalidad los artículos 188 de la ley “72006 de Derecho Civil de Galicia, LDCG “Los gallegos podrán otorgar testamento mancomunado en Galicia o fuera de ella” y el artículo 417 del Código del Derecho Foral de Aragón, Decreto Legislativo 1/2011 de 22 de marzo “Los aragoneses, sean o no cónyuges o parientes, pueden testar de mancomún, aun fuera de Aragón”.

José Luis Merino Hernández[6], justificó, en su momento, la redacción del antiguo artículo 94.1 de la Compilación de Aragón (ley 15/1967 de 8 de abril) que disponía que “los cónyuges aragoneses pueden testar de mancomún, aun fuera de Aragón”, alegando que se trataba de una norma que en la época en que fue redactada, año 1967, tenía un doble sentido y justificación, de una parte, porque con el entonces artículo 11 del Código Civil[7] podía dudarse que la norma general del artículo 94 de la Compilación pudiera tener trascendencia extraterritorial, si llegaba a entenderse, aunque indebidamente, que la misma afectaba a las «formas y solemnidades» del testamento y no propiamente a la capacidad legal de los otorgantes (mencionaba SATZ de 31 de enero de 1963); y de otra, porque no existía entonces una norma de superior rango al Código civil y a la Compilación que estableciera unas competencias expresas en orden a la legislación sobre conflictos interregionales. Hoy añade el autor, – año 1987- “carece de justificación y debería de desaparecer del texto foral y ello también por un doble motivo: el fundamental, porque es una norma propia del Derecho interregional que, de conformidad con el artículo 149.1,8º, de la CE, es de competencia exclusiva del Estado y en segundo lugar, porque hoy ya nadie duda del carácter personal del artículo 94 de la Compilación….”.

Regulando estos preceptos (en su tramo final) cuestiones propias de normas de conflicto de leyes, pues son normas de extensión delimitadoras [pueden testar “fuera de ella” (de Galicia) y “aun fuera de Aragón”] del ámbito de aplicación espacial de su propio derecho e insistiendo y subrayando que exclusivamente compete al derecho interregional o internacional privado determinar si la ley gallega (u otra) se aplica dentro o fuera de Galicia y por tanto, también en país extranjero, retiramos una capa de barniz para ver otra y preguntarnos si la dicción “los gallegos” con la que se inicia el artículo 188 LDCG es una norma materialmente autolimitada, tal como parece calificar la resolución el artículo 50 de la CDIB regulador de la definición, en el sentido de que para hacer uso del testamento mancomunado, tal como está regulado en la LDCG, es necesario tener nacionalidad española y vecindad civil gallega o si lo que quiere poner de relieve el precepto, imitando la norma estatal (artículo 9.8CC) es que la utilización del testamento mancomunado como instrumento cauce de la sucesión es una cuestión atinente al fondo de la misma, (lo ha sido y es en el ámbito interregional), pero sin querer decir nada más, de ahí que el artículo continúe señalando que precisamente por afectar al fondo de la sucesión las personas sujetas al derecho civil de Galicia pueden otorgarlo fuera de Galicia pero sin impedir su uso a personas que estén sujetas a la legislación sucesoria gallega porque así lo determine una norma de conflicto competente, por ejemplo, artículos 21.1, 24,1, 25 .2 y 36.2 letra a) del Reglamento (UE) 650/2012. No creemos que desnaturalice la institución gallega[8] realizar una interpretación en este sentido tras la puesta en aplicación del Reglamento europeo; de otro modo y en un supuesto, por ejemplo, de matrimonio integrado por un cónyuge de nacionalidad española y vecindad civil gallega y otro de nacionalidad polaca, cuyo Ordenamiento prohíbe los testamentos conjuntos, matrimonio que tiene su centro de vida personal, familiar y laboral en la comunidad gallega, donde radica la mayor parte su patrimonio, se vería privado de acudir a este instrumento jurídico como medio o complemento junto a otros instrumentos, de su planificación sucesoria cuando paradójicamente tanto la legislación polaca como el código civil estatal, si planteamos su aplicación como derecho supletorio, son legislaciones ajenas, siendo la legislación gallega que, además, designa aplicable de forma directa la norma de conflicto competente la que presenta una mayor proximidad con dicho matrimonio atendidas todas las circunstancias del mismo.

 Se puede contra argumentar indicando que el artículo 188 LDCG en su primer inciso no emplea una técnica propia de una norma de conflicto, no extiende en el espacio el ámbito de aplicación de la ley gallega; es una norma material que restringe su ámbito aplicativo estableciendo una limitación subjetiva, «los gallegos», y podríamos contestar afirmativamente pero esta eficacia restringida quizá no esté justificada, no es inocua y no contribuye a avivar el Derecho Civil de Galicia; también, en contra de mi interpretación se puede alegar que el testamento mancomunado que no contiene disposiciones correspectivas es cuestión de “forma” y no de “fondo” y de ser así, cabría plantearse si estamos ante una «disposición jurídica que limita una forma admitida de disposición mortis causa», (artículos 27 y 75.1 párrafo segundo del Reglamento y 5 del Convenio de la Haya de 5 Octubre de 19615, el cual dispone “A los efectos del presente Convenio, las prescripciones que limiten las formas admitidas de disposiciones testamentarias y que se refieren a la edad, la nacionalidad u otras circunstancias personales del testador, se considerarán como cuestiones de forma..”.), esto es, de la misma manera que admitido el testamento ológrafo en nuestro Estado para testar válidamente “en cuanto a forma” con arreglo a ley española, el testador tiene que ser mayor de edad; posibilitando, a la inversa, el Convenio que un español residente en el extranjero menor de edad pero mayor de catorce años, pueda realizar un testamento ológrafo, si el mismo es conforme a la forma de una de las leyes indicadas en los apartados a, c, y e del artículo 1, párrafo 1º del Convenio, podríamos señalar que para testar válidamente en forma mancomunada con arreglo a la ley gallega se requiere tener nacionalidad española y vecindad civil gallega.

 Como acertadamente señala Andrea Bonomi[9], el artículo 27 del Reglamento no está llamado a resolver la muy controvertida cuestión de la calificación de las reglas prohibitivas de los testamentos mancomunados. No obstante, el Reglamento de forma implícita ofrece una pauta para resolver esta controversia en la definición autónoma que ofrece de pacto sucesorio en el artículo 3.1.letra b) como “todo acuerdo, incluido el resultante de testamentos recíprocos, por el que se confieran, modifiquen o revoquen, con o sin contraprestación, derechos relativos a la sucesión o a las sucesiones futuras de una o más personas que sean partes en dicho acuerdo”.

 En puridad, la mayoría de los testamentos mancomunados sin disposiciones correspectivas se mueven en la práctica en una zona “media”, son algo más que dos voluntades individuales en un mismo documento, pues existe un proyecto común de los cootorgantes pero se permite que cualquiera de ellos pueda retirase del proyecto, revocándolo en cualquier tiempo pero con la obligación de notificar al otro u otros cootorgantes para que éstos obren en consecuencia.         

He puesto el ejemplo del testamento mancomunado porque el artículo 188 LDCG permite teorizar sobre las tres posibles capas de barniz, la formada por normas que resuelven conflictos de leyes, la de normas materiales de delimitación interior y la de prescripciones que limitan las formas admitidas de disposiciones mortis-causa.

 

IV.- Una planificación sucesoria con instituciones de Derecho civil de Galicia.

 Los artículos 3 y 4 de la Ley de Derecho Civil de Galicia establecen el ámbito de eficacia del Derecho civil gallego, mimetizando la solución del propio Código; recordamos que corresponde exclusivamente a la norma competente de derecho internacional privado e interregional determinar la eficacia territorial de un Derecho; tras la entrada en vigor del Reglamento europeo y puesto que los extranjeros carecen de vecindad civil y ante la ausencia de actividad legislativa estatal modernizando el derecho interregional, el Reglamento suple las deficiencias, artículo 36. 2, letra a).

El Derecho civil de Galicia al igual que el resto de Derechos civiles de España, es un conjunto normativo armónico; la configuración de la naturaleza jurídica de la legitima en Galicia, quienes sean legitimarios y la cuantía de las legítimas, en definitiva, las cuestiones a las que alude el artículo 23 letras g) y h) del Reglamento, no son temas para tratar de forma aislada, desgajados del resto de preceptos del derecho civil sucesorio gallego; la regulación de las legítimas (capítulo VI de la Ley 2/2006) se conjuga con instituciones consuetudinarias utilizadas voluntariamente como vehículos de planificación sucesoria, entre ellos, el usufructo universal de viudedad [10](artículo 241) o la partición conjunta y unitaria llevada a cabo por los cónyuges de sus bienes privativos y de los comunes (artículo 282); regulación de las legítimas que fortalece la eficacia sustantiva de instituciones que pueden ser herramientas para aventajar al hijo o descendiente que cuida y atiende al/los ascendientes (artículo 204 y la regulación de pactos sucesorios), todo ello, unido a la reglamentación de instituciones que permiten al disponente depositar su confianza en otras personas con el fin de hacer más operativa su voluntad, testamento por comisario, albacea particular/testamentero, entre otras. También los pactos sucesorios son un modo de delación que se conectan con otros, testamento unipersonal o mancomunado para conformar la planificación sucesoria que puede tener lugar en uno o varios actos.

 Con esta breve exposición quiero poner de relieve que no existiendo duda- vid, entre otras, la citada Resolución de 10 de abril de 2017, BOE de 26 de abril[11]– que la legítima del causante no español se rige por la ley de la unidad territorial en la que éste hubiera tenido su residencia habitual en el momento del fallecimiento (salvo professio iuris o excepcionalmente ley de vínculos más estrechos que puede ser la de una unidad territorial de España con derecho civil propio), causa perplejidad que no pueda planificar su sucesión valiéndose de todos los recursos previstos por dicha ley; por ello insisto en que la voluntad del disponente expresada con arreglo a la ley sucesoria anticipada o hipotética no debería ser menoscabada o debilitada, salvo razones fundadas y justificadas, por normas autonómicas que “delimitan materialmente su ámbito de aplicación”, restringiendo la posibilidad de hacer uso de una institución sucesoria pese a que la norma conflictual competente las designa directamente aplicables.

Se puede contra argumentar señalando que el propio Reglamento posibilita que la ley sucesoria anticipada sea distinta a la Lex successionis, basta un traslado de residencia habitual (artículos 23, y 26 en conexión con los artículos 24 y 25 y considerandos 38 y 50, especialmente éste último) pero el hecho de que el Reglamento, por razones de seguridad jurídica y para evitar que se menoscaben los derechos de legitimarios, coloque un obstáculo en el camino no justifica que el intérprete español añada más. También se puede alegar como culmina la resolución que “no corresponde a este Centro Directivo valorar y no se prejuzga, si la exigencia de la condición de mallorquín (vecindad civil cualificada), en cuanto cualidad subjetiva basada en la tradición y antecedentes históricos, ha de considerarse o no desigualdad en el trato que reciben los ciudadanos europeos residentes en España, teniendo presente que es, además, la misma situación para un ciudadano español, distinto del mallorquín”; pero no es lo mismo cambiar de nacionalidad que de vecindad civil y los problemas internacionales e interregionales son distintos y quizá requieran soluciones diversas y en todo caso, si las soluciones son actualmente distintas en determinadas materias no es por causa del Reglamento y sus puntos de conexión sino que obedece a la inactividad del legislador estatal a quien compete modernizar el derecho interregional y la regulación de la vecindad civil.

La Resolución sostiene, en definitiva, que el legislador de una CCAA puede determinar el ámbito de aplicación material, foral y especial, de una institución, a la par que la modifica o desarrolla, siempre que su naturaleza civil foral lo justifique y de acuerdo con la tradición histórica y precisamente a juicio del Centro Directivo es lo que ha hecho el legislador balear al regular la “definición”. Su criterio no es extrapolable a todas las instituciones de otros derechos civiles pero veamos la doctrina de Derecho civil balear sobre la «definición».

 

V.- La doctrina sobre la «definición» en el Derecho civil balear. La realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas las normas.

 Reproduzco en primer término el fundamento de derecho quinto de la Sentencia 1/92 de 28 de mayo de 1992 del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo civil, que pone de manifiesto su origen histórico pero también la utilidad actual de esta institución : “QUINTO.– La definición o “diffinitio”, institución que fue regulada por Privilegios del Rey Don Jaime I de 1.274 y otros del Rey Don Sancho de 1.319 aunque su uso parece que se remonta a época muy anterior y, desde luego, no estaba circunscrito al ámbito geográfico de Mallorca, era, históricamente, la renuncia a reclamar futuros derechos legitimarios- “pactum de non petendo”- que, en consideración a la constitución de la dote u otra donación, podían hacer las hijas al contraer matrimonio, primero, los hijos e hijas que profesaban órdenes religiosas, después, y, posteriormente, los hijos varones que salían de la familia. Hoy la conservan los artículos 50 y 51 de la vigente Compilación, Texto Refundido de 6 de Septiembre de 1.990, -art. 50 de la Compilación de 19 de Abril de 1.961-; y si bien en la actualidad es muy probable que no se experimente como antaño la necesidad imperiosa de preservar unido el patrimonio familiar, que era la finalidad a que principalmente la institución servía, es indudable que puede rendir utilidad suma como medio de introducir un factor de seguridad en el fenómeno sucesorio por causa de muerte, evitando futuras y eventuales situaciones conflictivas. Singularmente, puede ofrecer gran utilidad práctica como instrumento posibilitador de la distribución global y simultánea de los patrimonios de ambos progenitores en vida de éstos y entre todos los hijos, de manera equilibrada y equitativa, procediendo todos de común acuerdo, como ocurrió en el caso de autos, sobre todo cuando la respectiva composición de cada una de las masas patrimoniales no permite una cómoda satisfacción de las legítimas que pesarán sobre ellas, anticipando, de tal suerte, un resultado que en otros territorios ha de demorarse hasta el fallecimiento del segundo de los padres, permaneciendo, entre tanto, indivisa la herencia del primero”.

 Examinamos estudios sobre la «definición» en el Derecho civil balear. Dos trabajos deben mencionarse: “La “definición” del Derecho Civil especial de Baleares y los conflictos de leyes” de Tomás Mir de la Fuente [12]y “La institución de la “definición” en la Compilación de Derecho Civil de Les Illes Balears” de José Antonio Carbonell Crespi[13], a ambos, añadimos el comentario que al artículo 50 de la Compilación realiza Jaime Ferrer Pons.[14]

 Dichos estudios se hacen eco de la tesis de Luis Pascual González que consideró que, para otorgar definición, el hijo o hija deben disfrutar la regionalidad civil mallorquina y, asimismo, el padre o madre. Ello resultaba, a su juicio, de los Privilegios, de la costumbre e incluso de las normas del Código de general aplicación.

Señalaba Luis Pascual que el Privilegio del Rey Don Jaime I de 12 de marzo de 1.274 se otorgó a “los prohombres y a la Universidad de Mallorca” y el del Rey Don Sancho de 8 de noviembre de 1.319 “al pueblo de Mallorca” refiriéndose a “hijo o hija de la ciudad y Reino de Mallorca”

La costumbre reflejada en los instrumentos notariales es la de exigir vecindad civil en padres e hijos “definidores”

Por otra parte, pudiéndose pensar, a juicio de Luis Pascual, que las prohibiciones de los artículos 816 y 1271.2ª del Código Civil constituyen un aspecto de la capacidad de obrar y por estar sometida- por bilateralización de la norma del antiguo artículo 9 y extensión a los conflictos interregionales- a la ley de la vecindad civil de cada una de las partes interesadas, si una de ellas, el hijo o hija, es de derecho común o foral distinto del aplicable en las Islas de Mallorca, Ibiza y Formentera, no cabía el pacto.

A juicio de Tomas Mir, la tesis de Luis Pascual era irreprochable al tiempo en que se hizo, hoy- el trabajo es de 1982- no tanto; tras la promulgación del Título Preliminar, señala que con los artículos 16 y 9.1 y 8 del CC las prohibiciones del Cc no afectan a la capacidad de obrar sino a la sucesión por causa de muerte y que las definiciones deben regirse por la ley personal del padre y añade por lo que aquí interesa textualmente lo siguiente “De los expuesto hasta ahora se desprende que la exigencia de vecindad foral mallorquina (o ibicenca, en su caso) en el hijo que «define» no resulta de la norma de conflicto, sino de la material del Derecho balear (incluida de una interpretación integradora propiciada por el articulo 2 de la Compilación, que se justifica en la tradición jurídica balear, encarnada en antiguas Leyes y costumbres) o de costumbre local aplicable en defecto de ley. Pero, como sea que esta exigencia, hoy, pudiera resultar anacrónica, en razón de la realidad social de nuestro tiempo (en el que es frecuente, por razón de matrimonio o residencia, que muchos hijos de mallorquines, originariamente aforados, dejen de serlo) hay que pensar en si, en beneficio no solo del padre, sino del hijo, y hasta de la familia entera, conviene facilitar la utilización de esta institución. Lo que, evidentemente, se conseguiría permitiendo la «definición» a estos hijos no mallorquines de padres que siguen siéndolo”. “Por esto, antes que defender a ultranza la exigencia tradicional de doble vecindad foral, conviene asegurarse de que, efectivamente, viene impuesta por la Historia, y, aún, en este caso, preguntarse si no debe ser olvidada y sustituida por una interpretación como la que auspicia el articulo 3, 10 del Código Civil”.

 Me pregunto, siguiendo la estela de Tomás Mir, si estamos ante una nueva realidad y un nuevo tiempo y si convendría interpretar el artículo 50 Compilación en el sentido de que lo que el legislador quiere es que el pacto sucesorio se rija por la ley personal del disponente y ésta tras el Reglamento, para los extranjeros con su centro de vida en cualesquiera de las Comunidades de España con derecho civil propio no es la ley del Estado de su nacionalidad, salvo que hayan hecho uso de la professio iuris, sino la ley de la unidad territorial en la que éste tiene su residencia habitual en el momento de la conclusión del pacto, artículos 21.1, 24.1, 25.1 y 36.2 letra a) del Reglamento..

 Santiago Álvarez González[15] nos indica que “Cuando tenemos que aplicar la ley española a una situación privada internacional no nos encontramos ante ningún problema de Derecho interregional. A lo sumo, las normas de Derecho interregional podrán ser llamadas como normas auxiliares para coadyuvar en la identificación de la ley aplicable.”

Volvemos de nuevo a la lectura del fundamento quinto de la citada Sentencia de 28 de mayo de 1992, una institución histórica, desde luego, pero de incuestionable actualidad también… como señala la STSJ de Baleares, número de resolución 3/2001 de 20 de diciembre de dos mil uno, invocando la de 28 de mayo de 1992 el espíritu y finalidad de la definición que, como señala la Sentencia de esta Sala de 28 de mayo de 1992, en su Fundamento de Derecho quinto, es indudable que hoy «puede rendir utilidad suma como medio de introducir un factor de seguridad en el fenómeno sucesorio por causa de muerte, evitando futuras y eventuales situaciones conflictivas».

Revocada la RDGRN 24 de mayo de 2019 por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (sentencia de 30 de diciembre de 2020).

 

Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela, septiembre 2019.

 


NOTAS: 

[1] Resume Jorge López Navarro, en esta página web las conclusiones de la citada resolución, publicada en el BOE número 150, de 24 de junio de 2019, en los siguientes términos “No es inscribible en el Registro de la Propiedad “una donación con pacto de definición de legítima” del art. 50 de la Compilación Balear, formalizada entre ciudadanos franceses, que tienen su “residencia habitual” en Mallorca, debido a que dicha norma sólo es aplicable a ciudadanos españoles, que tengan además “vecindad civil balear”. Por otro lado, no cabe aplicar el Rto Europeo de Sucesiones (EU) 650/2012 a instituciones forales españolas, que exijan, además de la nacionalidad española, una determinada vecindad civil, ya que no se pueden incluir en el ámbito del art. 30 de dicho Reglamento Europeo, y se les aplicará lo dispuesto en el art. 36, párrafo 1º”.

[2] Artículo 50 del Decreto Legislativo 79/1990 de 6 de septiembre, “Por el pacto sucesorio conocido por definición, los descendientes, legitimarios y emancipados, pueden renunciar a todos los derechos sucesorios, o únicamente a la legítima que, en su día, pudieran corresponderles en la sucesión de sus ascendientes, de vecindad mallorquina, en contemplación de alguna donación, atribución o compensación que de éstos reciban o hubieren recibido con anterioridad.

La definición sin fijación de su alcance se entenderá limitada a la legítima.

El cambio de vecindad civil no afectará a la validez de la definición.

La definición deberá ser pura y simple y formalizarse en escritura pública.

Al fallecimiento del causante se aplicará, en su caso, lo dispuesto en el párrafo 3.ºdel artículo 47, a efectos de fijación de la legítima”.

[3] Fundamento 3 “…Cabe, pues, que las Comunidades Autónomas dotadas de Derecho civil foral o especial regulen instituciones conexas con las ya reguladas en la Compilación dentro de una actualización o innovación de los contenidos de ésta según los principios informadores peculiares del Derecho foral.

Lo que no significa, claro está, en consonancia con lo anteriormente expuesto, una competencia legislativa civil ilimitada ratione materiae dejada a la disponibilidad de las Comunidades Autónomas, que pugnaría con lo dispuesto en el art. 149.1.8 C.E., por lo mismo que no podría reconocer su fundamento en la singularidad civil que la Constitución ha querido, por vía competencial, garantizar”.

[4] DELGADO ECHEVARRIA, Jesús, “Autonomía Privada y Derecho de Sucesiones”. Autonomía de la Voluntad en el Derecho privado. Estudios en conmemoración del 150 aniversario de la Ley del Notariado. Tomo I. Derecho de la persona, familia y sucesiones. Consejo General del notariado, 2012. Páginas 513 a 638.

[5] La legítima muda su naturaleza jurídica, de pars bonorum pasa a ser un derecho de crédito- pars valoris, (art.249); se reduce la cuantía de la legítima de los descendientes y cónyuge (arts. 243, 253 y 254) y se suprime la legítima de los ascendientes (art. 238).

La naturaleza de la legítima como derecho de crédito contribuye de forma determinante a “avivar” la libertad, facilitando la partición.

El testador puede limitarse a reconocer la legítima de un hijo; éste se convierte en simple acreedor del heredero, no forma parte de la comunidad hereditaria, no tiene que concurrir a la partición ni tiene que intervenir en los actos de disposición sobre bienes que integren la herencia.

Se suprimen las reservas- vidual y lineal- y la obligación de reservar (art.182). La STS de 13 de marzo de 2008 entiende que la obligación de reservar constituye una mera limitación en cuanto a la disposición de sus bienes por el ascendiente que heredare de su descendiente.

Se contempla el testamento mancomunado, el otorgado por dos o más personas en un mismo instrumento; si los otorgantes son cónyuges- o pareja de hecho asimilada al matrimonio- puede configurarlo como un testamento que no contenga ninguna disposición correspectiva, dos voluntades individuales en un mismo instrumento notarial; los otorgantes, simplemente se valen de la posibilidad de usar “esta forma” o como testamento que contiene disposiciones correspectivas, esto es, cuando ha de entenderse que la disposición de uno no se hubiera adoptado sin la disposición del otro.

Destacar la regulación de la fiducia como institución cauce de la sucesión, regulada en los arts. 196 y siguientes, que posibilita a los cónyuges conferirse recíprocamente la mayor autoridad posible sobre el patrimonio familiar, dotando de poder al supérstite, sin interferencia de los hijos hasta el fallecimiento de éste; el comisario administra la herencia, puede designar heredero o legatario entre los hijos o descendiente comunes y distribuir los bienes del difunto, los de la disuelta sociedad de gananciales junto con los suyos propios, evaluando nuevas circunstancias personales y patrimoniales de la familia que pueden devenir con el tiempo.

Se regulan también otras instituciones fiduciarias, que descansan en la confianza, el albacea cobra un papel determinante en el ámbito de las llamadas “disposiciones especiales”, el albacea “testamentero” determinará la persona o personas que cuidaron y asistieron al testador y puede decidir sobre el cumplimiento o incumplimiento de la condición impuesta. El testamento bajo la condición de cuidar al disponente, de fuerte arraigo en la sociedad gallega, cobra actualidad. Las expectativas de vida han aumentado y no siempre ésta transcurre con la calidad esperada. Regulación claramente dispositiva, Se amplían las facultades del contador- partidor, arts.283 y ss.

 La normativa referente a las disposiciones testamentarias sobre bienes gananciales, artículos 205 a 207, contiene reglas interpretativas de la voluntad del testador y como tales, de carácter dispositivo. Reglamentan dichos artículos una realidad que se vive en las Notarías de forma casi cotidiana, la voluntad de los cónyuges de predeterminar de común acuerdo el destino de un bien de carácter ganancial, designando en sus respectivos testamentos un mismo beneficiario; cada cónyuge dispone de su participación o derecho en un concreto bien ganancial (cada uno de ellos cree tener una mitad indivisa) y lo hacen con la convicción que al disponer el otro cónyuge de su participación del mismo modo, el bien por entero pasará a ser, a la postre, de una misma persona. De esta forma y a través del legado de un bien ganancial hecho simultáneamente por los dos cónyuges en sus respectivos testamentos y por supuesto, en testamento mancomunado, se facilita la entrega del mismo y su cumplimiento específico, in natura; estando las herencias diferidas, basta la comparecencia de los herederos- generalmente, hijos de dichos causantes- junto con el legatario, sin que sea necesaria la previa y formal liquidación de la sociedad de gananciales, vid. RDGRN de 1 de octubre de 2007 para derecho común, BOE 3 de noviembre.

Los pactos sucesorios que, a pesar de su “tipicidad”, dejan espacio a la autorregulación. El artículo 209 de la Ley, primer artículo del capítulo III, del TITULO X, Los pactos sucesorios, abre “boca” diciendo: “Sin perjuicio de los que fueren admisibles conforme a derecho…”, dicción que aunque hace referencia al código civil como norma supletoria tampoco desdeña o prohíbe otros pactos o modalidades de los pactos tipificados y regulados que se acomoden a la costumbre y principios informadores del derecho gallego, sin olvidar, además, que la regulación de los dos pactos sucesorios regulados en la Ley, los de mejora y los de apartación, es claramente dispositiva, artículos 216, 217 ab initio, 218 ab initio, 219.2 y 227.

La preferencia otorgada al acto particional efectuado por el testador aunque lo adjudicado no se corresponda con la cuota testamentaria, art.274.

El principio: “la voluntad del causante es ley de la sucesión” se conjuga con el rigor de la forma que se exige para evitar la mediatización del consentimiento, se vela porque el consentimiento responda a una voluntad realmente querida, expresada libremente y conformada eficazmente. La admisión de títulos sucesorios distintos del testamento unipersonal se acompaña de un mayor rigor formal, los pactos sucesorios habrán de ser otorgados en escritura pública y el testamento mancomunado habrá de otorgarse en forma abierta notarial; nuestro Tribunal Constitucional señala en su Auto 231/1990: “Los requisitos de forma no son valores autónomos que tengan sustantividad propia, sino que son instrumentos para conseguir una finalidad legítima”.

[6] MERINO HERNÁNDEZ, José Luis “Comentario al artículo 94 de la Compilación de Aragón” en Comentarios al Código Civil y Compilaciones forales, dirigidos por Manuel Albaladejo Tomo XXXIV, Vol.1, artículos 89 a 118, Editorial Revista Derecho Privado, EDERSA, Madrid, 1987 página 105

 [7] Texto del artículo 11 en la primera edición del Código: “Las formas y solemnidades de los contratos, actos, y todo instrumento público, se rigen por las leyes del país en que se otorguen”.

[8] El testamento mancomunado en Galicia aparece regulado por primera vez en la ley de 1995, no se recoge ni en el Apéndice de 1915 ni en la Compilación de 1963, con su reglamentación se evidencia una práctica gallega vivida sobre todo en el medio rural, los cónyuges otorgan sendos testamentos, previamente puestos de acuerdo sobre su contenido, lo hacen el mismo día, ante el mismo notario y con números correlativos de protocolo y las cláusulas de cada uno de los testamentos están en relación con las del otro; actualmente, tras su regulación, es un instrumento jurídico más para organizar y encauzar la sucesión y puede ser adecuado para disponer de bienes gananciales o realizar la partición conjunta de todos los bienes, privativos y gananciales, de los cónyuges. No obstante, son más frecuentes los testamentos individuales de los cónyuges y en caso de ser mancomunados, predominan los que contienen disposiciones no correspectivas, coordinando de esta manera la mayor libertad de revocación con los principios de respeto y compromiso debido al otro cónyuge, soy libre de revocar unilateralmente el testamento por lo que atañe a las disposiciones no correspectivas y la falta de notificación no afecta a la validez de mi revocación ni produce la ineficacia de tus disposiciones pero estoy obligado a ponerla en tu conocimiento (del otro/otros otorgantes) para que procedas en consecuencia.

 [9] BONOMI ANDREA, “Capitulo III, ley aplicable (art.27)” EL Derecho Europeo de Sucesiones, Comentario al Reglamento (UE) Nº 650/2012 de 4 de julio; autores Andrea Bonomi y Patrick Wautelet, editorial Thomson Reuters Aranzadi, Pamplona 2015, página 369

[10] El usufructo total de la herencia a favor del cónyuge viudo tiene una larga tradición consuetudinaria en Galicia; desde la promulgación del Cc tuvo un origen exclusivamente testamentario, mediante su encaje forzado en el artículo 820.3 CC de dicho cuerpo legal, reforzadas por expresas cautelas de opción compensatoria de los legitimarios, primero y prescindiendo de éstas más adelante, por obra de una jurisprudencia muy generosa en la interpretación de aquel precepto. La Compilación de 1963, no recoge esta figura que aparece por primera vez como institución propia en la actual ley de Derecho Civil de Galicia (se refiere el autor a la ley 24 de mayo de 1995) Réxime económico- familiar e sucesorio na Lei de Dereito Civil de Galicia., Victorino Gutiérrez Aller, Ir Indo edicións, Vigo, 1997. página 40

 [11] “Conforme a ésta (se refiere a la ley española, ley del Estado de la residencia habitual del causante en el momento del fallecimiento) es aplicable la normativa del Derecho común en cuanto la residencia del causante, no español, se sitúa en la Comunidad Valenciana. El artículo 36.1 del Reglamento Europeo de Sucesiones, dispone que: «1. En el caso de que la ley designada por el presente Reglamento fuera la de un Estado que comprenda varias unidades territoriales con sus propias normas jurídicas en materia de sucesiones, las normas internas sobre conflicto de leyes de dicho Estado determinarán la unidad territorial correspondiente cuyas normas jurídicas regularán la sucesión». Y el apartado 2.a) dispone que: «A falta de tales normas internas sobre conflicto de leyes: a) toda referencia a la ley del Estado a que hace referencia el apartado 1 se entenderá, a efectos de determinar la ley aplicable con arreglo a las disposiciones relativas a la residencia habitual del causante, como una referencia a la ley de la unidad territorial en la que este hubiera tenido su residencia habitual en el momento del fallecimiento». Por ello, la hija del testador resulta legitimaria con derecho a una porción de bienes de la herencia, conforme a las reglas generales del Código Civil (artículos 806 y 807 y, a contrario, 842 y 1056.2)”.

 [12] MIR DE LA FUENTE, Tomas, “La “definición” en el Derecho Civil Especial de Baleares y los conflictos de leyes”, Cuadernos de la facultad de Derecho , ISSN 0212-0577, Nº2,1982, páginas 67-80.          

 [13] CARBONELL CRESPI , José Antonio, “La institución de la “definición” en la Compilación de Derecho Civil de les Illes Balears”; Boletín de la Academia de Jurisprudencia y Legislación de las Illes Balears. ISSN 2254-2515, número 8, 2006, páginas 69-113.

 [14] FERRER PONS, Jaime, “Artículo 50”, Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, dirigida por Manuel Albaladejo, Tomo XXXI, Vol.1, artículos 1 a 65 de la Compilación de Baleares, Revista de Derecho Privado, Edersa 1980, páginas 766 y siguientes.

 [15] ÁLVAREZ GONZÁLEZ Santiago,

– “¿Derecho internacional civil en dos escalones?” Libro Homenaje a Ildefonso Sánchez Mera, volumen II, Consejo General del Notariado, Madrid 2002, páginas 1787- 1808

– “Cuestiones de Derecho Interregional en la aplicación de los nuevos Reglamentos comunitarios” Jornadas sobre Derecho, inmigración y empresa; Santiago Ripol Carulla (Coord.)Colegio Notarial de Cataluña, Marcial Pons, Madrid, Barcelona, Buenos Aires, Sao Paulo, 2019- PP. 363-388.

 

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SECCIÓN DOCTRINA

CUADRO DE LEYES FORALES

PORTADA DE LA WEB

¿Se aplica el Reglamento Europeo de Sucesiones al Derecho foral español? Retirando capas de barniz

Cruceiro en Hío, Cangas de Morrazo (Pontevedra). Por Cristina Bordallo.

Fichero Jurisprudencia Derecho de Familia

Vivienda y Derecho de Familia: Jurisprudencia.

VII.- VIVIENDA

Fichero de Derecho de Familia de José Manuel Vara González,

Notario de Valdemoro (Madrid)

ÚLTIMA ACTUALIZACIÓN: SEPTIEMBRE 2023

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ÍNDICE:

RÉGIMEN DE LA VIVIENDA EN LAS CRISIS FAMILIARES: NOTAS GENERALES:

DERECHO DE USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN FAVOR DE HIJOS MENORES DE EDAD.

  NATURALEZA JURÍDICA.

  DOCTRINA GENERAL SOBRE EL USO A MENORES.

  EXCEPCIONES A LA DOCTRINA GENERAL DE LA SALA I.

  EFECTOS

USO DE LA VIVIENDA POR HIJOS MAYORES DE EDAD; USO SI NO HAY HIJOS

  DOCTRINA GENERAL. EXTINCIÓN DEL USO AL LLEGAR A LA MAYORÍA DE EDAD

  EFECTOS DE LA EXTINCIÓN DEL DERECHO DE USO

  PREVALECE LA EXTINCIÓN DEL USO SOBRE LOS PACTOS ENTRE PROGENITORES. REVISIÓN DE DICHA DOCTRINA.

  PONDERACIÓN DEL INTERÉS MÁS NECESITADO DE PROTECCIÓN.

  LA OPCIÓN DE PAGAR LOS ALIMENTOS RECIBIENDO A LOS HIJOS MAYORES EN SU PROPIA CASA CORRESPONDE AL PROGENITOR Y NO A LOS HIJOS.

  LA ASIGNACIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA NO PUEDE PROLONGARSE INDEBIDAMENTE POR RETRASOS EN LA LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO.

  ASIGNACIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN CASO DE HIJOS DISCAPACITADOS MAYORES DE EDAD.

  APLICACIÓN DE LA DOCTRINA DEL ART. 96.3 CC A MATRIMONIOS SIN HIJOS.

  USO DE LA VIVIENDA POR HIJOS MAYORES EN TERRITORIOS DE DERECHO FORAL:

ENLACES

 

RÉGIMEN DE LA VIVIENDA EN LAS CRISIS FAMILIARES: NOTAS GENERALES.

Carácter restrictivo de la interpretación del concepto de vivienda familiar.

 Solo tiene tal carácter la única habitada por los progenitores e hijos, hasta la ruptura del matrimonio. Se excluye la aplicación de su régimen jurídico especial a más de una vivienda, aunque las otras sean propiedad de uno o de los dos progenitores y sean utilizadas por la familia, así como a locales comerciales, oficinas y despachos profesionales, residencias de vacaciones, dependencias habitables anejas a explotaciones fabriles, agropecuarias, industriales o de servicios, y a los  anejos individualizables de garajes, trasteros o demás, salvo que su uso fuera conjunto y  unitario con la propia vivienda familiar durante la normalidad familiar.

STS 24/05/2021,  (REC. 3277/2020): La vivienda ocupada durante la convivencia familiar era propiedad privada de la esposa; con ocasión del conflicto ella consiente que él marido y el hijo ocupen otra vivienda también propiedad de ella durante los períodos de convivencia en régimen de custodia compartida de ambos; el esposo pretendía la asignación de dicho uso hasta que el hijo cumpliera los 12 años de edad pese al régimen de custodia compartida,  lo que se le concede en apelación; la esposa impugna en casación esa atribución, que estima el recurso, desestimando que ella quedara vinculada por sus propios actos al tolerar inicialmente tal atribución y afirmando: “en la sentencia recurrida se la considera vivienda familiar, porque en ella viven el padre y el hijo, sin embargo, es un concepto no controvertido en la doctrina jurisprudencial que conforme al art. 96 del C. Civil, vivienda familiar es la habitada por los progenitores e hijo(s), hasta la ruptura del matrimonio”. La sentencia es discutible no ya porque inaplica la doctrina que prohíbe ir contra los propios actos, sino también el posible carácter convencional de esa atribución de uso: si se hubiese reflejado en cualquier modalidad de convenio entre partes, incluso no homologado judicialmente, parece que la expansividad de la tesis de la Sala I sobre la validez y el carácter vinculante de los contratos en derecho de familia, hubiera sido apreciado como factor para obligar a ambos a respetar dicho convenio.

Pago de las cuotas del préstamo hipotecario sobre la vivienda familiar:

No es carga familiar sino deuda ganancial, que debe ser abonada conforme a lo pactado en el título del préstamo.

Fija doctrina STS 28/03/2011 (nº 188/2011, rec. 2177/2007): “TERCERO.-. En consecuencia de los anteriores razonamientos, la Sala formula la siguiente doctrina: el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2 CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC. “

Fundamento jurídico: “Los arts. 90 y 91 CC imponen a los cónyuges en los casos de cese de la convivencia por divorcio o separación la obligación de contribuir a las cargas del matrimonio, concepto abierto que por ello mismo ha sido objeto de diversas interpretaciones por la jurisprudencia. A esta dificultad se une la cuestión relacionada con la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos y al progenitor que con ellos se quede, la inclusión de la habitación entre los conceptos que engloban los alimentos (art.142.1 CC y el régimen de bienes que rige la economía del matrimonio, de acuerdo con cuya reglamentación se ha adquirido el inmueble que constituye la vivienda familiar.

En este conjunto de temas, se debe primar el factor de protección a los hijos, al que responde la regla de la atribución del uso de la vivienda y que ha producido como resultado, no deseable en general, dejar de lado las reglas del régimen de bienes que rigen la forma de su adquisición constante matrimonio para fijar la atención en los demás problemas.

De acuerdo con este planteamiento, que responde a las actuales tendencias en derecho de familia, se debe distinguir entre lo que se considera carga del matrimonio, según los Arts. 90, D) y 91 CC y la obligación de pago del préstamo hipotecario, que corresponde a la sociedad de gananciales y va ligado a la adquisición de la propiedad del bien.

1º La primera pregunta contenida en este recurso a que debe responder esta sentencia corresponde a si constituye o no carga familiar el préstamo hipotecario destinado a la adquisición de la vivienda familiar. La respuesta de esta Sala es negativa y así nos hemos ya pronunciado en la sentencia de 5 noviembre 2008 , donde se dice que: «a) La hipoteca que grava el piso que constituye la vivienda familiar no debe ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el art. 90D CC, porque se trata de una deuda de la sociedad de gananciales y por lo tanto, incluida en el art. 1362, 2 CC Por tanto, mientras subsista la sociedad, la hipoteca debe ser pagada por mitad por los propietarios del piso que grava, los cónyuges, y debe en consecuencia, excluirse de las reclamaciones formuladas por el reclamante».

Por tanto, el pago de las cuotas hipotecarias afecta al aspecto patrimonial de las relaciones entre cónyuges, porque si el bien destinado a vivienda se ha adquirido vigente la sociedad de gananciales, debe aplicarse lo establecido en el art. 1347.3 CC, que declara la ganancialidad de los «bienes adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos», por lo que será de cargo de la sociedad, según dispone el art. 1362, 2 CC, “la adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes». Se trata de una deuda de la sociedad de gananciales, porque se ha contraído por ambos cónyuges en su beneficio, ya que el bien adquirido y financiado con la hipoteca tendrá la naturaleza de bien ganancial y corresponderá a ambos cónyuges por mitad.

2º Deben distinguirse dos tipos de gastos que pueden afectar a la vivienda familiar:

i) Los relacionados con la conservación y mantenimiento del inmueble destinado a vivienda familiar, que sí tienen la categoría de gastos familiares aun después de la disolución del matrimonio, y

ii) El pago de las cuotas del préstamo que ha permitido que ambos cónyuges hayan accedido a la propiedad por mitad del local destinado a vivienda en tanto que bien ganancial. Esto último está relacionado con la adquisición de la propiedad del bien y debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio. En este sentido debe entenderse reproducido aquí lo dicho en la ya citada sentencia de 5 noviembre 2008. En todo caso, se tratará de un problema de liquidación de la sociedad de gananciales, que debe resolverse entre los cónyuges en el momento de la disolución y consiguiente liquidación del régimen. En la sociedad de gananciales existe una deuda frente al acreedor hipotecario y eso debe resolverse con los criterios del régimen matrimonial correspondiente.

La sentencia anterior tenía precedentes en otras que excluían el pago de las cuotas hipotecarias del concepto de carga familiar, si bien se referían a matrimonios en régimen de separación de bienes, en que la vivienda era propiedad de uno o del otro, lo que facilitaba la distinción teórica. Sin embargo, en la STS 31/05/2006 (nº 564/2006, rec. 4112/1999) se aplicó a un matrimonio en separación de bienes, en que la vivienda familiar era de los dos proindiviso, con la siguiente doctrina: “La cuestión cardinal … radica en la determinación de si el concepto de cargas del matrimonio, a que se refiere el 1438 CC para establecer la forma de su sostenimiento cuando rige el régimen de separación de bienes, comprende los conceptos que se discuten en este proceso referidos a gastos producidos por bienes de carácter común a efectos de que pueda resultar obligado uno de los cónyuges a una mayor contribución al contar personalmente con mayores recursos económicos. La noción de cargas del matrimonio debe identificarse con la de sostenimiento de la familia, debiendo ser atendidas tales cargas por ambos cónyuges en cuanto abarcan todas las obligaciones y gastos que exija la conservación y adecuado sostenimiento de los bienes del matrimonio y los contraídos en beneficio de la unidad familiar, considerándose también como contribución el trabajo dedicado por uno de los cónyuges para la atención de los hijos comunes (art 103.3 C). Pero no cabe considerar como cargas del matrimonio los gastos generados por ciertos bienes que, aun siendo de carácter común, no son bienes del matrimonio, pues en el año 2004 otorgaron los esposos la correspondiente escritura de capitulaciones matrimoniales y se acogieron al régimen de separación de bienes y la vivienda familiar que está gravada con la hipoteca la adquirieron por compra en el año 2006. En consecuencia, la normativa aplicable a tal bien era la propia del régimen general de la copropiedad y, en concreto, el art 393 CC, que establece que el concurso de los partícipes en las cargas será proporcional a sus respectivas cuotas, que se presumen iguales”.

Confirman la doctrina general, aplicable a todo régimen matrimonial o situación de titularidad de la vivienda familiar, las siguientes: STS 26/11/2012 (rec. 1852/2011), STS 26/12/2012 (rec. 1525/2011); STS 20/03/2013 (rec. 1548/2010); STS 21/10/2014 (rec. 2014/2013).

STS 17/02/2014, (rec. 313/2012): Vivienda privativa de la esposa en separación de bienes, pero préstamo solidario de los dos; el esposo coprestatario tiene que seguir pagando la mitad, porque no es carga de la familia, pero tiene derecho a resarcirse mediante la oportuna acción.

STS 21/07/2016 (rec. 1549/2014, hay otra de la misma fecha sobre limitación temporal del uso de la vivienda): En la instancia, la obligación de pago por el marido de la totalidad de las cuotas de un préstamo solidario para financiar la adquisición de una vivienda familiar, privativa de ella, se calificó como “pensión compensatoria”; la alzada confirmó la obligación del marido, pero lo calificó “carga del matrimonio”; la casación critica duramente el planteamiento teórico de la sección 24ª de la AP Madrid, y afirma que la obligación del pago del préstamo por el marido deriva del régimen de solidaridad pasiva entre los dos excónyuges en que fue concertada la obligación con el banco acreedor, y que tal pago implicaba una forma del cumplimiento del deber alimenticio del padre con los hijos, sin constituir pensión compensatoria en favor de la mujer ni carga de del matrimonio.

STS -2ª- 25/06/2020 (rec. 387/2019). Sentencia de pleno que incluye en el hecho punible del delito del abandono de familia el impago por un progenitor al banco -no al otro cónyuge ni a los hijos- de las cuotas hipotecarias de la vivienda familiar, establecido por sentencia de divorcio,  con  la siguiente argumentación:  artículo 227 del Código Penal no efectúa distinción alguna entre pensión por alimentos y cuota hipotecaria, o entre deuda de la sociedad de gananciales y carga del matrimonio. Se refiere a «cualquier tipo de prestación económica a favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos». (…) Tales prestaciones se fijaron con arreglo a la ley, con audiencia de ambos cónyuges, teniendo en cuenta el interés familiar, especialmente el superior interés de los dos hijos menores, y en atención a los ingresos de ambos progenitores. Con independencia de cuál sea la naturaleza de la cuota hipotecaria que gravaba la vivienda familiar como carga del matrimonio o como deuda de la sociedad de gananciales, lo que es evidente es que cubre una necesidad básica y que la parte que debía pagar el acusado fue tenida en consideración al fijarse, primero en la resolución judicial que puso fin al matrimonio y después en la sentencia de modificación de medidas, la pensión por alimentos que el acusado debía pagar a sus hijos, ya que en la misma resolución se acordó que aquel debía hacer frente al pago de la mitad de la hipoteca.”

 

Gastos de comunidad de propietarios.

Dos matices:

a.- Hay que distinguir entre la relación interna entre los cónyuges y las relaciones externas de los titulares de la vivienda (uno o los dos cónyuges) respecto de terceros, en concreto, respecto de la comunidad de propietarios.

– Relación interna entre cónyuges: corresponde el pago de las cuotas al cónyuge a quien se adjudica el uso de la vivienda:

Doctrina general: STS 25/09/2014 (nº 508/2014, rec. 2417/2012): “SEGUNDO.- (la jurisprudencia anterior establece que….)de acuerdo con el artículo 9.5 de la Ley de Propiedad Horizontal el pago de los gastos de comunidad corresponde al propietario los pronunciamientos que se hacen en sede de procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales. Lo que debemos analizar es si ese pronunciamiento jurisprudencial está en contra de lo declarado en la sentencia recurrida. Es evidente, que en las relaciones entre la Comunidad de Propietarios y los propietarios individuales, los gastos de comunidad corresponden al propietario, y éste o éstos serán los legitimados pasivamente para soportar las acciones de la comunidad en reclamación de las correspondientes cantidades, sin perjuicio de las acciones de repetición entre los copropietarios, si procediere (artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal). Ahora bien, nada obsta a que un Tribunal de familia acuerde, en aras al equilibrio económico entre las partes (artículo 103 C. Civil), que el ex cónyuge que utilice la vivienda ganancial, sea el que deba afrontar los gastos ordinarios de conservación. Este pronunciamiento no es contrario al artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal, pues este rige las relaciones entre propietarios y Comunidad, sin perjuicio de las relaciones internas entre aquellos, como ocurre en este caso en el que la cuota ordinaria de comunidad se impone en la resolución judicial a la hoy recurrente. Ahora bien, ello no obsta para que de acuerdo con el artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal, sean ambos propietarios los que deberán afrontar, en su caso, las reclamaciones de la Comunidad de Propietarios, conforme al tan citado artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal. En este mismo sentido, el artículo 20 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994 permite, que aún cuando la obligación de pago de los gastos de comunidad corresponde al propietario, éste pueda pactar con el arrendatario que se haga cargo de la misma. Por otra parte los artículos 500 y 528 C. Civil establecen que el titular del derecho de uso o habitación será el responsable de costear los gastos ordinarios de conservación. Es decir, la solución adoptada en la sentencia recurrida no infringe norma alguna y se acomoda a las soluciones adoptadas por el legislador para supuestos análogos. En conclusión, como refiere la doctrina, si bien frente a terceros, esto es la Comunidad de Propietarios, no se puede alterar el que es el titular de la vivienda obligado al pago de los gastos a que se refiere el artículo 9 Ley de Propiedad Horizontal, en las relaciones internas entre los cónyuges, igual que en las relaciones internas entre inquilino y propietario, puede la sentencia matrimonial, en el primer caso, como el contrato de inquilinato, en el segundo, alterar el responsable de su pago en las relaciones internas que surgen entre los titulares del uso y de la propiedad”.

 En Cataluña corresponden por ley al usuario art 233.23.2 CCCAT.

En jurisprudencia menor, pago a cargo del usuario:

SAP Pontevedra -6ª- 23/04/2013 (nº 283/2013, rec. 3426/2011).

SAP Jaén -3ª- 13/12/2013, sec. 3ª, (nº 371/2013, rec. 283/2013).

SAP Madrid – 22ª- 12/11/2012, (nº 773/2012, rec. 302/2012) y SAP Madrid -22ª- 14/03/2014, (nº 244/2014, rec. 324/2013).

SAP Barcelona -12ª- 08/05/2013, (nº 326/2013, rec. 132/2012): Atribución del pago por mitad, antes de la entrada en vigor del Codi Civil de Catalunya, de las cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios. Y después de la entrada en vigor, corresponde a la actora, en cuanto se le ha atribuido el uso de la vivienda familiar.

SAP Asturias 03/02/2012 (s. 41/2012, rec. 620/2011): Comunidad a cargo de la usuaria; seguro de hogar a cargo de los dos copropietarios.

En contra: las cuotas de comunidad son cargas de la familia que pueden ser distribuidas en consideración a los distintos intereses en juego, especialmente la protección de los hijos menores: SAP Málaga -6ª- 27/11/2013, (nº 696/2013, rec. 1452/2012): Vivienda privativa íntegramente del marido, se le asigna el uso indefinido a la esposa, pero se impone el pago de las cuotas de comunidad al esposo.

Además, caso de haberse establecido por pacto el pago a cargo del usuario, debe constar expresamente y la presunción no está a favor de que las pague persona distinta del propietario: SAP Murcia -5ª- 16/04/2015, rec. 56/2015: deben respetarse al respecto los acuerdos verbales alcanzados por las partes en le vista oral y si tales pactos no contenían la obligación de la usuaria de la vivienda de abonar los gastos de comunidad, no se le puede imponer en la sentencia.

– Relaciones de los propietarios con la comunidad:

STS 01/06/2006, (nº 563/2006, rec. 4097/1999) : Se basa en el art. 9 de la Ley de Propiedad Horizontal, que incluye estas cuotas en el pasivo de la sociedad de gananciales, señalando que «la contribución al pago de los gastos generales constituye una obligación impuesta no a los usuarios de un inmueble, sino a sus propietarios» .

STS 25/09/2014, rec. 2417/2012: Frente a la comunidad, la legitimación activa corresponda a quien es realmente dueño de la vivienda o a los dos, caso de ser cotitulares.

STS 13/09/2021 (rec. 3200/2018): Citando la sentencia anterior, revoca instancia y apelación que habían condenado a la esposa usuaria al pago de los gastos de comunidad de propietarios de la vivienda propiedad privativa del marido, por estimar que la sentencia o convenio del que resulte el uso debe atribuir explícitamente dicha obligación de pago; en caso de silencio el pago corresponde al propietario, sin perjuicio de que pueda ejercitar acciones para obligar al usuario al dicho pago en aplicación de la doctrina jurisprudencial general.

En jurisprudencia menor:

 SAP Valencia -6ª-, 14/03/2005, nº 170/2005, rec. 968/2004: el uso de la vivienda familiar asignado en sede de conflictos familiares es ius in re aliena asimilable a los derechos de uso, habitación y usufructo, siendo de cargo de sus titulares los gastos derivados del uso ordinario y mantenimiento de la cosa, así como las reparaciones ordinarias de deterioros procedentes (arts. 500 ss. y 527 CC). En este caso, el marido paga directamente los gastos de comunidad, pero se estima su reclamación frente a la esposa usuaria.

SAP Málaga -7ª- 11/02/2011 (nº 4/2011, rec. 143/2010), Concede legitimación activa a la Comunidad de propietarios para reclamar cuotas impagadas frente a los dos cónyuges condóminos, con independencia de su estado civil y de los pactos internos o resoluciones judiciales que afecten a la esfera interna sobre uso y asignación de gastos.

b.- En cuanto a la naturaleza del procedimiento en que se está ventilando la atribución de los gastos de comunidad, su imposición al usuario debe realizarse en sede del proceso matrimonial en que se establezcan las medidas definitivas. En el proceso de liquidación de los gananciales deben regir las normas civiles comunes aplicables por razón de titularidad del inmueble.

STS 27/06/2018, nº 399/2018, rec. 298/2016: La atribución de gastos de comunidad debe fijarse en la sentencia en que se establezcan las medidas definitivas, pero en sede de liquidación de gananciales, si no media esa atribución debe regir las normas civiles inherentes a la copropiedad de inmuebles, aunque uso haya sido atribuido a uno de los cónyuges. “En cuanto a los gastos de comunidad, esta sala ha considerado en sentencia , que «la contribución al pago de los gastos generales constituye una obligación impuesta no a los usuarios de un inmueble, sino a sus propietarios, y, además, su cumplimiento incumbe a éstos no sólo por la utilización de sus servicios, sino también para la atención de su adecuado sostenimiento- se estima porque la participación en tiempo y forma en los gastos comunes, en bien del funcionamiento de los servicios generales, es una de las obligaciones del comunero, y los desembolsos derivados de la conservación de los bienes y servicios comunes no susceptibles de individualización repercuten a todos los condóminos». Dicha doctrina ha sido seguida, entre otras, por la sentencia de esta sala 588/2008, de 18 junio, y de la misma cabe extraer que, salvo previsión expresa en contrario en la sentencia que fija las medidas definitivas -lo que no ocurre en este caso- los gastos de comunidad correspondientes a la vivienda familiar han de ser a cargo de la sociedad de gananciales cuando sea titular de la misma con independencia de a quién se haya atribuido el uso tras la ruptura matrimonial.

SAP Badajoz 20/09/2013 rec. 175/2013: Los gastos de comunidad sin inherentes a la propiedad no al uso, por lo que es procedente incluirlo en el pasivo como crédito de quien los haya pagado contrala sociedad de gananciales

 

Tasa de basuras.

Doctrina general: En la relación interna entre los cónyuges, corresponde a aquél a quien se haya atribuido el uso de la vivienda. Sin embargo, frente a la administración tributaria (Ayuntamiento) el propietario no usuario tiene la consideración de sustituto del contribuyente y puede verse demandado de pago. (RDLeg 2/2004, de 5 de marzo, TRLRHL- art 23.)

Imponen el pago en exclusiva al usuario: SAP Madrid -22ª- 09/03/2012 (nº 194/2012, rec. 1038/2011) y SAP Madrid -22ª 30/03 2012 ( nº 257/2012, rec. 1168/2011)

 Imponen el pago de los cotitulares de la propiedad en la misma proporción en que lo sean: SAP Alicante -6ª- 09/11/2010, (nº 339/2010, rec. 566/2010), y de SAP Barcelona -sec. 12ª- 20/01/2010, (nº 19/2010, rec. 878/2009): uso dela vivienda indefinido a la esposa junto a la hija menor del matrimonio, pero pago de la tasa de basura por mitad..

 

Gastos útiles o refacciones hechos en la vivienda por el precarista.

STS 03/11/2021 (rec. 5661/2021): Matrimonio que usa en precario durante varios años la vivienda propiedad de los padres de la esposa, haciendo varias mejoras en la misma -en concreto una piscina y un garaje-. Al aflorar el conflicto entre los cónyuges el esposo reclama de sus suegros el abono de las cantidades pagadas por él para costear dichas obras. La instancia desestima la demanda, pero la apelación la revoca; la casación distingue entre gastos necesarios, que se abonan a todo poseedor; gastos útiles que solo se abonan al poseedor de buena fe, y gastos suntuarios que no se abonan a ningún poseedor sin perjuicio del derecho a retirarlos. El precarista por cesión gratuita de los propietarios a favor de sus hijos, y yerno o nuera, se considera que no es poseedor de buena fe a efectos del reembolso de los gastos, pues sabe en todo caso que la vivienda no le pertenece y que la usa provisionalmente en virtud de mera tolerancia; tampoco tiene derecho de retención hasta el reembolso, que solo corresponde al poseedor civil pero no al precarista. El caso presentaba el matiz de que el marido había costeado, además, la reforma interior de la vivienda y no reclamaba dichos gastos, que solo beneficiaron a su familia, sino los correspondientes a construcciones pagadas por él (piscina y garaje) y que durante el precario también beneficiaban al resto de la finca, propiedad de los suegros, y cuyo uso él no tenía en su totalidad sino que lo conservaban aquellos.

Parejas de hecho: no procede analogía con matrimonio en cuanto a asignación del uso de la vivienda.

STS 06/03/2014, rec. 599/2012: En caso de vivienda propiedad al 50% de la pareja de hecho, no procede adjudicar el uso “vitalicio” a uno, por analogía con el art 96 CC; tal uso vitalicio perjudicaría además los derechos e intereses del heredero del privado del uso.

Uso de anejos a la vivienda: garaje y trastero.

SAP MADRID 26/07/2011: Se incluyen como parte de la vivienda a efectos de asignación del uso si son la misma finca registral y están en el mismo edificio.

SAP Alicante 03/04/2012 y SAP Ciudad Real 28/10/2010 (rec. 198/2010). La asignación del uso de la vivienda comprenda la de los anejos, aun procediendo de distintos títulos adquisitivos si su uso material es conjunto.

Segundas viviendas: no procede asignación de uso en procedimientos matrimoniales contenciosos de una vivienda que no sea la familiar.

STS 09/05/2012 (s. 284/2012):en los procedimientos matrimoniales seguidos sin consenso de los cónyuges, no pueden atribuirse viviendas o locales distintos de aquel que constituye la vivienda familiar”. (…) “las necesidades de habitación del hijo menor, incluidas en el derecho de alimentos, no necesariamente deben ser solucionadas con la atribución de la posesión de un inmueble propiedad de su padre. La regulación del derecho de alimentos no exige una solución de este tipo”. En este caso se incrementa el importe de la pensión alimentos del hijo menor en lugar de atribuir el uso de la vivienda.

STS 31/05/2012 (nº 340/2012, rec. 1057/2011):  Caso del futbolista Dani Güiza y Nuria Bermúdez; revoca alzada extinguiendo el uso indefinido de un chalé que había reconocido a la madre la AP Palma -4ª- por razón de la custodia del hijo común extramatrimonial, pese a que se trataba de una inversión inmobiliaria del padre en que nunca residió la pareja ni el hijo. El TS, confirmando la instancia, sube la pensión de alimentos a 4.000€ mensuales.

STS 03/03/2016, rec. 2581/2014: Reitera literalmente la doctrina reseñada. Interpreta el art. 103.4ª CC que permite en medidas provisionales que pueden convertirse en definitivas, señalar qué bienes gananciales hayan de entregarse a cada cónyuge para su administración y disposición, previo inventario y con la obligación de rendir cuentas. Esta regla no es aplicable al régimen de separación de bienes.

STS 07/11/2019, rec. 1543/2019: Tampoco procede asignación de uso respecto de una plaza de garaje que no era anejo de la vivienda familiar, sino ue estaba en un edificio distinto. Solo al amparo del 103.4 CC se hubieran podido determinar normas de administración de dichos bienes hasta la liquidación del régimen.

 

DERECHO DE USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN FAVOR DE HIJOS MENORES DE EDAD.

NATURALEZA JURÍDICA.

Pese a su denominación, no es exactamente un derecho real desmembrado del dominio del tipo del art 524 Cc, sino de un derecho sui géneris, de naturaleza familiar y no jurídico real limitado de uso. Calificaciones jurídicas explícitas en la jurisprudencia de la Sala I:

STS 11/12/1992 (rec. 1554/1990): “derecho de ocupación, oponible a terceros

STS 29/04/1994 (s. 366/1994, rec. 2004/1991): «no tiene en sí mismo considerado la naturaleza de derecho real.

STS 18/10/1994 (nº 905/1994, rec. 2817/1991): «derecho real familiar«.

STS 31/12/1994: «la protección de la vivienda familiar se produce a través de la protección del derecho que la familia tiene al uso…»

STS 22/12/1992 (nº 1194/1992, rec. 1480/1991), STS 14/07/1994 (nº 715/1994, rec. 2384/1991), STS 16/12/1995 (nº 1073/1995, rec. 1787/1992): Varias sentencias que salvaguardan en el derecho de uso frente a distintos actos dispositivos, incluso participados por el beneficiario del uso. Sin específica calificación de su naturaleza jurídica, lo que se pretende es garantizar este derecho de ocupación del cónyuge e hijos a quienes se les ha atribuido el uso

STS 04/04/1997 (nº 278/1997, rec. 1396/1993, ponente Xavier O´Callaghan): “sin que sea unánime (ni tiene por qué serlo, ni tiene trascendencia práctica) la opinión de si es derecho real”; Esta expresión literal relativa a la transcendencia práctica de la calificación jurídica del derecho de uso, innecesariamente arriesgada y sumamente discutible, se repite miméticamente en varias resoluciones de audiencias provinciales, como por ejemplo en SAP Cádiz -8ª- 31/01/2006 (nº 36/2006, rec. 336/2005)

 STS 08/10/2010 (s nº 584/2010): «Es cierto que esta Sala ha declarado (…), que el derecho a la vivienda acordado judicialmente en la sentencia de separación o de divorcio no tiene carácter de derecho real. Las sentencias de 14 y 18 enero 2010 coinciden en la misma doctrina en relación a la naturaleza del derecho atribuido al cónyuge adjudicatario de la vivienda y señalan que: «De la ubicación sistemática de este precepto (art. 96 CC) y de la consideración de los intereses a los que atiende su contenido se desprende que el derecho de uso a la vivienda familiar concedido mediante sentencia no es un derecho real, sino un derecho de carácter familiar, cuya titularidad corresponde en todo caso al cónyuge a quien se atribuye la custodia o a aquel que se estima, no habiendo hijos, que ostenta un interés más necesitado de protección (así se ha estimado en la RDGRN de 14 de mayo de 2009). Desde el punto de vista patrimonial, el derecho al uso de la vivienda concedido mediante sentencia judicial a un cónyuge no titular no impone más restricciones que la limitación de disponer impuesta al otro cónyuge, la cual se cifra en la necesidad de obtener el consentimiento del cónyuge titular del derecho de uso (o, en su defecto, autorización judicial) para cualesquiera actos que puedan ser calificados como actos de disposición de la vivienda. Esta limitación es oponible a terceros y por ello es inscribible en el Registro de la Propiedad (RDGRN de 10 de octubre de 2008).

 

DOCTRINA GENERAL SOBRE EL USO A MENORES.

Habiendo hijos menores de edad y no existiendo acuerdo entre los progenitores, el uso de la vivienda familiar en los territorios de Derecho común debe atribuírsele a ellos, sin excepción en tanto fuesen menores de edad, en aplicación del art. 96 CC, y sin que ese uso pueda ser limitado por el juez.

Buena parte de esta doctrina se ha cimentado en los últimos años en sentencias de casación, revocatorias de otras dictadas en apelación por la AP Valladolid en recursos interpuestos por el Ministerio Fiscal; dicha Audiencia tiene elaborada su propia doctrina, admitiendo la limitación temporal de la asignación del uso, incluso respecto de menores de edad. La propia Sala I del TS reclama explícitamente del legislador en varias resoluciones una reforma de la regulación de esta materia, no tanto para remediar la expropiación del propietario, como para contemplar las situaciones derivadas de los nuevos módulos de convivencia familiar (hermanastros convivientes, familias reconstituidas, etc; Ej: STS 17/10/2017, rec. 1687/2016)

La doctrina la Sala I del TS está formulada con la siguiente literalidad. STS 01/04/2011 (s. 221/2011), que fija doctrina: «la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC.

Reiteran: STS 14/04/2011 (s. 236/2011); STS 26/04/2012 (s. 257/2012); STS 03/04/2014, (rec. 1719/2012); STS 16/06/2014, (rec. 594/2012, se revoca la instancia que atribuía el uso a la esposa por tiempo indefinido pese a que la custodia del menor se le asignó al padre); STS 02/06/2014 (rec. 3291/2012); STS 28/11/2014 (s. nº 660/2014, rec. 1657/2013); STS 18/05/2015 (nº 282/2015, rec. 2302/2013); STS 22/02/2017 (s. 117/2017); STS 08/03/2017 (s. 168/2017).

STS 21/05/2012 (rec. 1067/2011): La atribución de la vivienda a los menores está amparada por una norma de “ius cogens” y, por tanto, puede ser adoptada de oficio por el juez aunque no se solicite,

STS 17/10/2013 (s. 622/2013): Al casar la enésima sentencia de la SAP Valladolid, la sala I parece dejar abierta una posibilidad a la temporalización ab initio del uso de la vivienda en interés de los menores, relacionado con que se contemple el incremento de las pensión alimenticia en compensación a la perdida de la vivienda:: «…la infracción del artículo 96 se produce porque la sentencia deja absolutamente indeterminada la situación del menor una vez transcurran los tres años a lo que limita el uso y aboca a una posterior modificación de medidas para que el coste de la habitación antes cubierta sea incluida con un incremento de la pensión de alimentos.».

STS 23/05/2019,   rec. 236/2018: Otra sentencia casada procedente de la AP Valladolid, que, revocando la instancia, había limitado la asignación de uso a la liquidación de los gananciales. En este caso la Sala rechaza la aplicación de ninguna de las excepciones al rigor de la asignación indefinida (disponibilidad de otra vivienda o carácter no familiar de la que se discute), pero cita expresamente otras motivaciones invocadas en el recurso de casación del padre desahuciado, por considerarlas inaplicables a este concreto caso, dejando quizá abierta la posibilidad a su aplicación en otros más claros. En concreto: “las circunstancias concurrentes no aconsejan la matización del art. 96 del C. Civil , dado que: 1. Los ingresos y titulaciones académicas son semejantes. 2. No consta que la venta de la vivienda familiar fuese beneficiosa para los intereses de los menores, que por su número constituyen familia numerosa. 3. La existencia de una carga hipotecaria de larga duración no es causa justificada, por si sola, para variar el régimen legal de asignación de la vivienda familiar ( art. 96 del C. Civil ), dado que ello se ha tenido en cuenta en la fijación de alimentos, valorando proporcionalmente ingresos y gastos.

STS 02/06/2020, rec. 3191/2019: La vivienda familiar era propiedad del padre del esposo y a su fallecimiento quedan seis hermanos, entre ellos el padre del caso. La AP de Alicante limita el uso asignado a la madre por seis meses, teniendo en cuenta además el precario estado de salud del padre y que la casa se encontraba en estado ruinoso; la casación estima el recurso de la madre y mantiene el uso indefinido, transcribiendo literalmente el párrafo que contiene la doctrina legal, y con citas de sentencias casando otras de la misma audiencia favorables a la temporalidad del uso, pero dejando a salvo los derechos de los propietarios de la vivienda como terceros ajenos al pleito.

Confirma doctrina: STS 24/06/2020, rec 4122/2019.

STS 13/12/2021 (rec. 1350/2021): Reitera doctrina en un caso de vivienda privativa del marido por la que estaba pagando unos €900 de cuota mensual hipotecaria; la instancia limita el uso de la madre custodia a dos años, la apelación lo amplía en aproximadamente año y medio más, y la casación revoca la limitación del uso extendiéndolo hasta literalmente la “emancipación de los hijos”, invocando exclusivamente su propia doctrina jurisprudencial.

Contraste: limitación del tiempo de asignación del uso en jurisprudencia menor:

La doctrina jurisprudencial de la Sección 1ª de la AP Valladolid, seguida casi literalmente por otras sentencias de juzgados de primera instancia y algunas audiencias, se expresa así: SAP Valladolid -1º- 05/09/2008, (rec 77/2008, ponente José Ramón Alonso Mañero Pardal):«(…) por cuanto al margen de los acuerdos que libremente y en cualquier momento puedan alcanzarse respecto del que fuera hogar familiar, viene siendo ya criterio reiterado de esta Audiencia Provincial, salvo en supuestos en que dicha medida no resulte oportuna o procedente, el limitar temporalmente el uso y disfrute del que fuera hogar familiar al progenitor custodio al objeto de que al tiempo de la deseable liquidación de la sociedad conyugal se reparta el patrimonio acumulado eliminando la carga que siempre supone el mantenimiento de la vivienda familiar y posibilitando así que las economías de ambos ex cónyuges puedan resarcirse con el reparto, adjudicación o venta del referido inmueble ganancial”

Esa posibilidad de limitar temporalmente el uso a los menores si los dos progenitores poseen medios suficientes para proporcionar alojamiento a los hijos correspondientes al rango económico familiar se reitera en varias otras, por ej: SAP Valladolid -1- 18/02/2013 (rec. 449/2012, Ponente Francisco Salinero Roan).

   Otras audiencias: SAP León -2ª- 06/10/2015, rec. 234/2015. Atribuye el uso a la madre por tres años, revocando la instancia que la atribuía a los dos con alternancias quincenales. Se aprecia que la esposa podrá rehacer su situación económica ya que cuenta con apoyos familiares. Se trata de un caso de custodia compartida, si bien se cita aquí porque la doctrina está formulada en términos generalizables a otras situaciones.

STSJ Aragón 14/10/2016, rec. 33/2016. El art 81,3 CDFA determina la fijación de un límite temporal cierto en la atribución del uso de la vivienda familiar, por lo que no lo cumple su atribución a uno de los cónyuges ”hasta su venta efectiva”, porque para ésta sería necesario el consentimiento activo dela usuaria. Cita jurisprudencia anterior.

 

EXCEPCIONES A LA DOCTRINA GENERAL DE LA SALA I.

Formuladas con rango de doctrina jurisprudencial.

a.- El límite teleológico de la asignación del uso está en la salvaguarda de los derechos del menor y no puede representar una expropiación abusiva del propietario:

STS 29/03/2011 (rec. 141/2008): La atribución del uso «se produce para salvaguardar los derechos de este, pero no es una expropiación del propietario y decidir en el sentido propuesto por la recurrente sería tanto como consagrar un auténtico abuso de derecho, que no queda amparado ni en el artículo 96, ni en el art. 7 CC «.

STS 16/01/2015, rec. 2178/2013: Pareja de hecho en que el uso se establece inicialmente sobre la vivienda familiar, privativa del no custodio; hay otra proindiviso que fue vivienda familiar en su momento y al quedar libre de arrendamiento el padre pide que se le asigne a la madre custodia. “Las situaciones de crisis de convivencia no pueden dar lugar en la práctica a una expropiación del propietario”.

b.- “Carácter no familiar” de la vivienda sobre la que se establece la medida.

“Entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación.”

STS 15/07/2015, rec. 409/2014: “El juez puede atribuir el uso de una vivienda que no sea la que se está ocupando en concepto de vivienda familiar cuando el inmueble que se está utilizando pertenezca a terceras personas, en orden a proteger el interés de los menores y ello siempre que la residencia que se atribuya sea adecuada para satisfacer las necesidades de los hijos«. En este caso el uso que se declara extinguido recaía sobre una vivienda usada por la familia pero propiedad de la abuela paterna, basándose en que realmente la madre y los hijos estaban viviendo en otra vivienda propiedad de la abuela materna.

STS 03/05/2016, rec. 129/2015: Vivienda que dejó de ser familiar. Si dejó de serlo por acuerdo entre los progenitores porque la madre que tenía asignado su uso compró otra tras liquidar gananciales y se fue a vivir con el hijo, no puede recuperar después ese carácter.

STS 11-12-2019, nº 654/2019, rec. 1059/2019: La residencia familiar de los progenitores era propiedad de los padres de la esposa; tenían otra en propiedad, en la misma ciudad, comprada por ambos por mitades indivisas. La instancia concede custodia compartida por horas (la hija menor, de 4 años, padecía epilepsia), asigna la que considera vivienda familiar (realmente, propiedad de los abuelos) a la madre y asigna el uso indefinido de la otra al padre; la casación revoca instancia y apelación afirmando que no se puede asignar en los juicios matrimoniales el uso de vivienda distintas de la familiar, por lo que limita el derecho del uso del padre sobre ella a un año desde la sentencia del TS, y reduce a la mitad la pensión alimenticia que se le había impuesto por razón de su mayor nivel de ingresos.

c.- Cuando el menor no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios.

Se exige, además, que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor.

Esta es también la solución del Derecho catalán (art 233-20 CCCat, en el caso en que las otras residencias sean idóneas para las necesidades del progenitor custodio y los hijos, el juez puede sustituir la atribución de la vivienda familiar por la de otra residencia más adecuada; y en cierta forma el aragonés el art. 81.1 CDF). Ejemplos: STS 03/12/2013, rec. 1341/2012.

STS 29/03/2011, nº 191/2011, rec. 141/2008: La esposa había abandonado la vivienda familiar que se le asignó en uso en el procedimiento de separación, para irse a vivir con el hijo, que durante el proceso alcanzó la mayoría de edad, a la residencia de su nueva pareja. Con ocasión del divorcio se le asigna al esposo.

STS 30/09/2011 nº 642/2011, rec. 1819/2010: Aplica la doctrina general, en cuanto a la ilimitación del uso atribuido a los hijos, revocando alzada, de la AP Tenerife, que había permitido la siguiente alternativa al uso de la vivienda privativa del marido: «El demandado, D. José Francisco continuará en la vivienda de su propiedad (…), con sus anexos. Y la actora Milagrosa, pasará a vivir en otra vivienda de su elección, con plaza de garaje, de similares características a la que ha constituido hogar conyugal, en régimen de alquiler. El costo del alquiler de la vivienda que elija la Sra. Milagrosa será abonado íntegramente por el esposo durante todo el tiempo que determine la ley en función de los derechos que asisten a los hijos. A los fines de garantizar el cumplimiento puntual de la obligación de pago del alquiler que incumbe al demandado, éste ofrece aval bancario suficiente, mediante la constitución del depósito correspondiente, en virtud del cual será el banco el que realice los pagos mensuales de la renta. Dª Milagrosa podrá, en cualquier momento, de ser de su interés, retirar y hacer suyo el referido depósito, con la finalidad de aplicarlo a la compra de una vivienda y poner fin al régimen del arrendamiento.”

STS 10/10/2011, nº 695/2011, rec. 1069/2009: Se atribuye al custodio el uso de una segunda residencia, propiedad de los progenitores, puesto que la vivienda familiar estaba ocupada en precario por condescendencia de los abuelos. En contraste, sin embargo: STS 15/03/2013 (rec. 864): Se reconoce el uso a los menores con su madre, pese a que se fueron a vivir en precario a una casa de los abuelos.

STS 27/02/2012 (s. nº 78/2012, rec. 2258/2008): Se atribuye el uso al marido, no custodio de la vivienda propiedad proindiviso en que ejercía su profesión de abogado, sobre cuyos ingresos se pagaba la pensión alimenticia, y se desestima la acción de división de la cosa común pretendida por la esposa.

STS 31/05/2012 (nº 340/2012, rec. 1057/2011): Caso del futbolista Dani Güiza y Nuria Bermúdez; revoca alzada extinguiendo el uso indefinido de un chalé que había reconocido a la madre la AP Palma -4ª- por razón de la custodia del hijo común extramatrimonial, pese a que se trataba de una inversión inmobiliaria del padre en que nunca residió la pareja ni el hijo. El TS, confirmando la instancia, sube la pensión de alimentos a 4.000€ mensuales.

STS 05/11/2012 (nº 671/2012, rec. 2050/2011): Confirma instancia y alzada, que atribuyen el uso al marido, pese a no tener la custodia de la hija, al verificarse que la esposa había comprado otra vivienda adecuada.

STS 17/06/2013, rec. 1789/2011: La vivienda familiar era un club hípico valorado en 12 millones de euros). Cuando la vivienda es tales dimensiones que mantener el uso del hijo y de la madre impide la disposición de un patrimonio común importante, se limita temporalmente el uso, en este caso a tres años.

STS 19/11/2013 (rec. 357/2012): La vivienda no se destinaba a habitación familiar pues los dos progenitores trabajaban en el sector de transporte aéreo de pasajeros, por lo que no tiene sentido impedir la disposición de ese elemento del patrimonio común en interés de sus necesidades alimenticias.

d.- Si se acredita que el progenitor no custodio -y no los hijos- es el titular del interés más necesitado de protección.

 “La norma del artículo 96, párrafo primero del Código Civil descansa sobre la presunción, acorde con el artículo 39 C.E, de ser los hijos, e indirectamente o per relationem el cónyuge en cuya compañía queden, quienes representan el interés más necesitado de protección», y admitir la posibilidad de atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge no guardador, señala, a continuación, que «para que tal medida pueda ser acordada contra la referida previsión legal, es de todo punto necesaria la enervación de la muy sólida y fundada presunción que la sustenta, con la prueba en contrario de la necesidad o de las circunstancias que hacen el interés de aquél el más necesitado de protección».

La doctrina se remonta a SAP Vizcaya 24/04/1985. Han aceptado la doctrina de considerar el 96,1 CC como presunción rebatible de concurrencia de interés prevalente en los hijos menores, al menos las siguientes:

La tesis que no admite esta excepción descansa en la siguiente doctrina: SAP Navarra, 2ª,, 03/11/2006, nº 134/2006, rec. 193/2006: Esta Sala, sin embargo, discrepa de estas interpretaciones en cuanto suponen dejar sin efecto el carácter imperativo del texto legal analizado, que establece directamente la consecuencia jurídica para el supuesto de hecho contemplado, y que perdería todo su valor si, finalmente, su sentido fuera el mismo que el previsto para los otros dos supuestos regulados en el artículo 96. A nuestro juicio, se basan en la consideración errónea de que el párrafo primero del artículo 96 descansa en la presunción legal de que el interés más necesitado de protección es el de los hijos menores o incapacitados, cuando lo cierto es que «lo presumido» no es ningún hecho del que dependa la aplicación de la norma, sino el resultado de un juicio de valor realizado por el legislador, que los órganos judiciales no pueden contradecir ni desdeñar, no teniendo más vía para cuestionar la solución normativa dada al conflicto que la del planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad prevista en el artículo 163 de la Constitución si entendieren que tal juicio y la concreta opción legislativa escogida vulnera algún principio o norma constitucional.

Entendemos que el interés familiar más necesitado de protección no es ningún hecho que deba ser objeto de prueba y que, partiendo de esa supuesta presunción legal, favorezca la posición procesal de los hijos menores de edad o incapacitados e indirectamente la del progenitor que tenga su custodia, sino la conclusión a que deben llegar los Tribunales, en los supuestos previstos en los párrafos segundo y tercero del artículo 96, tras ponderar las circunstancias (éstas sí, objeto de prueba) de cada caso; mientras que en el primero de esos tres supuestos ha sido el propio legislador el que ha prefijado en qué subgrupo familiar radica ese interés y cómo se satisface. Uno y otros supuestos no pueden quedar equiparados mediante una interpretación que conduzca a la reformulación de la norma y, en definitiva, a su inaplicación por los tribunales.

Excepciones en casos particulares, sin rango doctrina jurisprudencial:

Asignación del uso temporalmente limitada a la extinción del condominio o la liquidación de los gananciales.

STS 24/04/2021 (rec. 3308/2021): Revocando instancia y apelación, declara extinguido el uso atribuido en procedimiento de relaciones paterno filiales a la madre y a las dos hijas menores de edad (todavía lo eran al tiempo de solicitarse la extinción), con custodia compartida, porque en la sentencia originaria se limitaba temporalmente el uso a la extinción de la comunidad sobre la vivienda copropiedad. El trasfondo sustantivo de la sentencia está en que la custodia compartida excluye el carácter ilimitable del uso hasta la mayoría de edad del menor de los hijos, pero su fundamento resolutorio es procesal: la sentencia anterior lo había limitado al ejercicio en cualquier momento de la acción de división. Aunque a efectos de sistemática jurisprudencial se considere excepción a la regla general, la generalización de la custodia compartida permite conjeturar que ésta será una solución estadísticamente frecuente, sin sistemático acceso a la casación.

División de la vivienda.

STS 30/04/2012, nº 262/2012, rec. 84/2011; STS 22/01/2013, nº 1/2013, rec. 1371/2010: Posibilidad de dividir la vivienda en dos, si es compatible con la asignación del uso en interés de los hijos menores de edad.

Disponibilidad de otras viviendas además de la familiar.

STS 05/02/2013. (rec. 1377/2010):Si hay dos viviendas, procede liquidar gananciales adjudicando el dinero de la venta de una al marido y la propiedad de aquella cuyo uso se asignó a la madre, a ésta y a los hijos., debiendo compensar ella al marido con la mitad de la diferencia del valor de ambas. La esposa demandó la propiedad de la segunda y el uso de la primera.

STS 16/01/2015 (rec. 2178/2013): Pareja de hecho en que el uso se asigna inicialmente sobre la vivienda familiar, privativa del no custodio; hay otra proindiviso que fue vivienda familiar en su momento y al quedar libre de arrendamiento el padre pide que se le asigne a la madre custodia. Reitera: “Las situaciones de crisis de convivencia no pueden dar lugar en la práctica a una expropiación del propietario”.

STS 22/07/2015, rec. 541/2014: Se confirma el uso de la vivienda con carácter temporal (30 meses, o antes si los inquilinos de otra la desalojan) a favor de la progenitora custodia, porque está punto de expirar el plazo de un arrendamiento de otra vivienda, propiedad de ella, pese a que un hijo del padre, de otra relación, tenía una vivienda heredada de la madre.

STS 05/12/2016, rec. 788/2016: La que en su día fue vivienda familiar conserva ese carácter aunque en medidas provisionales se le asignase al padre, que terminó perdiendo la custodia compartida por el deterioro de su salud mental; a pesar de que la madre se hubiera trasladado a otra alquilada, procede asignar ahora el uso de la familiar a la madre.

STS 08/03/2017,   rec. 117/2016: En convenio se fijó un uso de la vivienda limitado a 3 años o hasta que la esposa obtuviera la adjudicación de una vivienda de P.O.; posteriormente la esposa demanda el uso indefinido en incidente de modificación, basándose en que le fue denegada la adjudicación de la VPO y tendría que instalarse en la de su madre, que dice ahora que no reúne condiciones adecuadas: la instancia se lo concede, la AP lo revoca y TS confirma la alzada, porque no se ha acreditado el cambio de condiciones que motivaron la limitación del plazo.

No separar a los hermanastros.

 STS 17/10/2017, rec. 1687/2016 : Vivienda familiar propiedad de los abuelos paternos; el padre tiene otra hija de una relación anterior de la que no tiene la custodia, pero sí visitas; la madre tiene la custodia y pide el uso indefinido; el TS confirma alzada y se lo otorga al padre, porque la madre tenía otra vivienda su disposición, pero reclama una reforma legal que tenga en cuenta estas situaciones.

STS 14/02/2018, rec. 1630/2017.- El padre tiene la custodia de dos hijas de otra relación y la vivienda es privativa suya; se adjudica la custodia a la madre pero el uso de la vivienda al padre (confirma instancia y alzada).

 

EFECTOS

Uso de la vivienda y terceros titulares.

Regla general: El derecho de uso de la vivienda atribuido en el seno de un procedimiento matrimonial no puede afectar a los derechos de terceros ajenos a los miembros de la familia. Por tanto, el uso atribuido al progenitor custodio y a los hijos menores no puede evitar la acción de desahucio del dueño, si la familia ocupaba dicha vivienda como simple precarista. No puede deducirse la existencia de un comodato.

Vivienda propiedad de terceros, cedida a un progenitor gratuitamente y sin plazo: procede el desahucio contra el otro progenitor.

La doctrina jurisprudencial está fijada desde la STS 26/12/2005 (rec. 1551/1999): procede el desahucio.

En cuanto a la competencia funcional, por razón de los sujetos involucrados la competencia no corresponde al Juzgado de familia que estableció la asignación del uso en el pleito matrimonial, sino a un tribunal civil ordinario.

Excepción:

STS 17/11/2020, rec. 2038/2018: Construcción de buena fe a costa de los gananciales en terreno de un tercero, en este caso, el padre de uno de los excónyuges y suegro del otro-. Se reconoce la propiedad del todo al propietario del terreno, pero no procede la acción de desahucio ejercitada por el suegro contra su exnuera, beneficiaria del uso por razón de la custodia de los hijos menores del matrimonio, en tanto éste no abone al poseedor de buena fe la indemnización correspondiente a los gastos hechos en la finca, es decir el valor de la construcción. La casación destaca que no se dilucida la existencia de un derecho de crédito de los gananciales contra el dueño del suelo, sino solo la existencia de un título para enervar la acción de desahucio por precario, y el título consiste en haber contribuido a la construcción de la vivienda.

 Aunque esta cuestión parece estar cerrada desde hace más de 10 años en la jurisprudencia del Supremo, siguen detectándose un número llamativo de recursos en las instancias inferiores contra la acción de desahucio del propietario contra el precarista custodio de hijos menores, que no siempre acaban en condena en costas, lo que obliga a recordar los antecedentes y los fundamentos de esta doctrina legal:

Antes de la Ley del divorcio, la tesis de la Sala I ya era la misma: STS 30/11/1964: «aunque es normal y frecuente que los padres de familia, al casarse alguno de sus hijos, les entreguen la vivienda para que vayan a habitar en ella, lo cierto es que esa cesión del uso y disfrute, sin señalamiento y exigencia de pago de renta o merced, no puede inferirse, mientras otra cosa no conste que se establezca un derecho real de habitación, sino solamente que se constituye un verdadero precario, en el sentido técnico con que el derecho romano lo configuraba; que cesará cuando a él quieran ponerle fin el cedente o el cesionario (…)», de modo que según esta sentencia, «la cesión del uso y disfrute de una vivienda a un familiar muy allegado, sin señalamiento o exigencia de renta o merced, se entiende siempre que es constitutiva de un simple precario». En la misma línea, pero ya respecto al uso atribuido en sentencia de separación o divorcio, STS 31/12/1994.

Desde la ley del divorcio de 1981 hasta 2005, la jurisprudencia de las Audiencias osciló entre tres tesis:

a) Si el uso para el que se cedió la vivienda es específico y determinado, se trata un comodato, en el que el comodante no puede recuperar la cosa hasta que termine el uso para el que se concedió, salvo urgente necesidad, ex. 1749 CC:

 SAP Salamanca -1ª-19/11/1996, (nº 612/1996, rec. 710/1996). Recoge doctrina contemporánea de las audiencias, distinguiendo comodato y precario: “Es decir, si la posesión se concede «in genere», a título de mera tolerancia y sin especificar su uso o su duración, nos encontraríamos ante la figura del precario, y si por el contrario se especifica su tiempo o su utilización se constituye el contrato de comodato. Esta diferenciación entre una y otra figura jurídica tiene una indudable incidencia en sus resultados prácticos, dado que, tratándose del precario, puede el titular reclamar la cosa a su voluntad, instando el lanzamiento del precarista, mientras que, tratándose del comodato, no puede reclamar la cosa prestada sino cuando haya concluido el uso o finalizado el tiempo para el que se pactó, a menos que concurra una situación de urgente necesidad, como establecen los arts. 1749, y 1750 CC. En apoyo de tal doctrina puede citarse, entre otras, la STS 2 diciembre 1992, en la que se establece que, cuando se cede una vivienda para que la habiten los esposos con sus hijos, no cabe entender que no exista la determinación de su uso, ya que éste está fijado por la proyección unilateral que el comodato le enviste la doctrina mayoritaria que consiste en servir de habitación a la familia de los demandados, y como tal uso preciso y determinado lo impregnado la característica especial que diferencia al comodato del precario, pues aun cuando no se haya especificado el tiempo de duración éste viene circunscrito y reflejado por esa necesidad familiar

SAP Madrid -10ª- 28/10/2002 (núm. 75/2002): Resume los argumentos de esta tesis: “que de las circunstancias concurrentes se evidencia que la vivienda que se reclama fue prestada para servir de hogar familiar al matrimonio y descendientes del hijo de los actores lo que excluye claramente la situación de precario como acto de mera tolerancia, poniendo de manifiesto una situación de préstamo de uso o comodato contemplado en el art. 1.740 del C.C. como un contrato principal, real, traslativo de uso, unilateral, gratuito y temporal, ya que el comodatario solo podrá utilizar la cosa durante el tiempo convenido o concluido el uso para el que fue concedida, (…). La vivienda en cuestión, en el presente caso, sigue cumpliendo la misma finalidad para la que fue cedida, de manera que, a pesar de la crisis matrimonial producida sigue siendo hogar familiar de los descendientes de los comodantes, (…) No hay pues precario alguno cuando, como en este caso, resulta probado el uso específico para y por el que se cedió la vivienda, sin que pueda compartirse la tesis por algunos defendida de que dicho uso no es «un uso preciso y determinado» porque la misma también pudo destinarse a otra finalidad distinta de la de servir de hogar familiar (despacho profesional, oficina etc.) por lo que no puede decirse que dicho destino es el genérico y propio del inmueble. No puede tampoco resultar válido el argumento de que en ningún momento se expresó en la demanda que se pactara el uso de la vivienda o el tiempo de duración del mismo, para así poder esgrimir el art. 1.750 del C.C. que faculta al comodante para reclamar a su voluntad la cosa prestada porque de las circunstancias familiares anteriormente expuestas y concurrentes en el presente caso se desprende claramente que el actor prestó dicha vivienda con la finalidad expuesta, lo que excluye la aplicación del art. 1.750 del C.C. entrando en juego sin embargo el art. 1.749 que posibilita la recuperación de la vivienda cuando el comodante acredite que tiene necesidad de ella (…) “

Siguen esta tesis por ejemplo: SAP Las Palmas -4ª- 23/12/2000 (núm. 503/2000); SAP Alicante -5ª- 21/01/2002 (núm. 33/2002); SAP Cádiz -7ª- 04/03/2002 (núm. 76/2002); SAP Valencia -7ª- 28/02/2003 (núm. 38/2003).

b) el inicial comodato, caso de existir, se transforma en precario a consecuencia de la separación entre los progenitores:

SAP Asturias -1ª- 02/09/1999 (s. núm. 461/1999, rec. 43/1999, ponente, Seijas Quintana, anterior a su ascenso a la Sala I del TS); SAP Asturias -5ª- 08/11/1999 (s. nº 686/1999, rec. 235/1999, en un caso de cesión de tía a sobrino, revocando instancia); SAP Vizcaya -4ª- 25/10/2000 (s. núm. 841/2000; si la esposa usuaria defiende que hubo arrendamiento es porque la cesión del suegro fue onerosa, luego si queda acreditado que no hubo arrendamiento la cesión solo pudo ser en precario y no comodato); SAP Gerona- 2ª- 28/11/2000 (s. 737/2000); SAP Gerona -1ª- 31/07/2002 (s. núm. 433/2002);  SAP Asturias -4ª- 11/09/2002 (s. núm. 407/2002).

Caso muy llamativo de esta serie: SAP Vizcaya -4ª- 20/06/2000 (núm. 578/2000, rec. 126/1999): La dueña había consentido el uso de su vivienda por su hijo, nuera y nietos durante 20 años; tras el divorcio del hijo se le adjudica el uso a su esposa, quien, conviviendo con su exsuegra, comienza a maltratarla hasta obligarla a irse a una residencia; la sentencia de 1ª instancia confirma en el uso a la nuera; la AP estima el desahucio considerando que había precario, pero que aunque hubiera sido un comodato concurría el estado de necesidad apremiante en la cedente ex 1749 CC.

c) precario ab initio, salvo que se demuestre el pago de renta o merced desde antes de la crisis matrimonial: Ejs: SAP Badajoz -1ª- 19/02/2003 (núm. 57/2003), SAP Sevilla -5ª- 3/10/2003 (s. núm. 652/2003).

La sentencia del Tribunal Supremo a la que se remonta la doctrina legal vigente es la STS 26/12/2005 (1022/2005, rec. 1551/1999, Ponente, Encarnación Roca, con dos votos particulares en contra; la Sala resolvió con 5 años y 11 meses de retraso desde la sentencia de la audiencia y más de 7 años y medio desde la de primera instancia): «siempre ha de tenerse presente que la protección de la vivienda familiar se produce a través de la protección del derecho que la familia tiene al uso, y que la atribución de la vivienda a uno de los cónyuges no puede generar un derecho antes inexistente, y sí sólo proteger el que la familia ya tenía.

Así, quienes ocupan en precario la vivienda no pueden obtener una protección posesoria de vigor jurídico superior al que el hecho del precario proporciona a la familia, pues ello entrañaría subvenir necesidades familiares muy dignas de protección con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita el ceder el uso de la vivienda. Y traería como consecuencia que desaparecieran muchas benéficas ayudas para proporcionar techo a seres queridos ante el temor de que una crisis familiar privara en parte del poder de disposición que sobre la vivienda tiene el cedente del uso».

En el año 2008 se acumularon varios recursos sobre el mismo tema, confirmando sin fisuras la anterior doctrina:

STS 02/10/2008 (nº 910/2008, rec. 1745/2003); STS 23/10/2008, STS 29/10/2008 (nº 1025/2008, rec. 234/2004); STS 30/10/2008 (nº 1034/2008, rec. 2771/2004); STS 14/11/2008, (nº 1078/2008, rec. 362/2005).

En estas sentencias se afirma en primer lugar que en los casos de cesión de la vivienda a título gratuito, se ha de comprobar si se ha consentido para un uso concreto y determinado, «que ha de ser siempre y en todo caso específico y no simplemente el genérico y propio de la cosa según su destino, debiendo la relación jurídica constar de forma clara, con independencia de que pueda deducirse o resulte implícitamente de los actos de las partes»; «la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial».

Reiteran doctrina:

 STS 30/06/2009, nº 474/2009, rec. 1738/2004: Aunque se refiere a una cesión gratuita entre dos hermanas, aplica la doctrina legal – con cita literal- sentada a propósito de las cesiones de padres a hijos frente a nueras en las sentencias antes reseñadas.

 STS 14/03/2013 (rec. 1959/2010); STS 14/10/2014, rec. 1574/2012.

Nota: Del examen de los antecedentes de hecho en las sentencias que aplican la actual doctrina legal, parece que ahora es indiferente que la cesión de la posesión por parte del dueño de la vivienda a su cesionario (en general, hijo suyo, y luego, progenitor desahuciado) haya sido anterior o posterior al matrimonio o al nacimiento del hijo o de los hijos menores cuya custodia fundamenta luego la atribución del uso al otro progenitor (en general, la nuera del propietario); también parece ser indiferente que la cesión gratuita, normalmente indocumentada, se haya hecho en favor de uno o de los dos progenitores.

Sin embargo, en la STS 13/04/2009 (nº 253/2009, rec. 1624/2005), se desestima el desahucio demandado por la suegra, ya que la vivienda había sido propiedad del exesposo, quien, tras la ruptura de la familia transmitió el usufructo a su propia madre, creando así el título que le pretendía legitimar para recuperar la posesión.

Aplicaciones de la doctrina general:

STS 18/01/2010 (nº 861/2009, rec. 1994/2005):  La vivienda era propiedad proindiviso entre el esposo y su hermana, y es ésta quien desahucia a su cuñada al perder aquél el uso en favor de sus hijos y exesposa: La posesión deja de ser tolerada y se pone en evidencia su característica de simple tenencia de la cosa sin título, por lo que puede ejercerse la acción de desahucio (SSTS de 26 diciembre 2005, 30 octubre y 13 y 14 noviembre 2008 y 30 junio 2009).

STS 15/03/2013 (nº 193/2013, rec. 864/2011): Asigna a la esposa y los hijos la vivienda que fue familiar, pese a que aquélla la había abandonado para irse a vivir a otra, mucho más amplia, propiedad de sus propios padres. Se pretende dar estabilidad a la habitación de la familiar porque “la familia extensa no tiene obligación de acoger a los menores y progenitor custodio, privándoles a estos del uso que les concede el art. 96 CC.”

STS 06/11/2019, rec. 4118/2016:   Reconoce un crédito de la sociedad de gananciales del precarista desahuciado contra los dueños de la vivienda (sus exsuegros) por razón del valor de las obras de mejora que costeó durante su posesión sin título de la finca: “la posesión es de buena fe aunque no sea a título de dueño – sobre todo si se tiene en cuenta que una de las poseedoras es hija de los titulares dominicales- y la construcción también se hizo con el conocimiento y consentimiento de la propiedad, sin que los demandados realizaran advertencia alguna en el sentido de que harían suya la obra sin indemnización, pese al derecho que les asistía de recuperar la posesión en cualquier momento

SAP Salamanca -1ª- 24/03/2014 (rec. 19/2014): Vivienda en copropiedad entre un padre separado y su propio hijo; se le asigna en uso a la esposa del primero y su hijo menor; el hijo copropietario ejercita acción de desahucio, pues ningún tercero ajeno a la familia puede ser obligado a subvenir sus necesidades.

Vivienda arrendada o cedida en uso.

STS 18/01/2010 (nº 861/2009, rec. 1994/2005):  Es la citada anteriormente, sobre un caso de desahucio entre excuñadas, pero contiene la siguiente argumentación extrapolable a otros supuestos, especialmente al arrendamiento como base dela cesión del uso: “ Atribuida la vivienda al cónyuge no contratante, éste no se subroga en la misma relación que ligaba al cónyuge contratante con el propietario, porque el juez no puede crear un título que altere las relaciones contractuales existentes entre las partes (art. 96 CC). La relación contractual no continúa con el cónyuge no contratante, con lo que se confirma de esta manera la doctrina sentada en nuestra sentencia de 3 de abril 2009 (recurso 1200/2004). Por ello matizando nuestra anterior jurisprudencia, (contenida en las sentencias de 2 diciembre 1992 y 17 de julio 1994 y 14 de abril 2009 entre otras), debe señalarse que aunque el título que permitió al cónyuge el uso de la vivienda perteneciente al tercero tenga naturaleza contractual, no se mantiene esta relación con el otro cónyuge, que sea atributario del uso por sentencia dictada en pleito matrimonial. El ejemplo del contrato de arrendamiento es significativo, puesto que el artículo 15 LAU permite que se produzca subrogación, pero siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el párrafo segundo”.

NUEVO El derecho de ocupación vinculado a la condición de militar o funcionario de uno de los cónyuges no se altera por la asignación del uso al otro en el pleito familiar.

Nuevo La entidad administrativa – ejemplo frecuente, el INVIFAS  o Instituto de la vivienda de las Fuerzas Armadas- propietaria o titular por cualquier concepto de la vivienda, tiene la consideración de tercero respecto de los cónyuges en conflicto. Es posible que la sentencia recaída en el pleito familiar asigne a uno de los cónyuges el “uso” de la vivienda que había venido constituyendo el domicilio habitual, pero ese “uso” de asignación judicial no crea un derecho distinto ni por supuesto de mayor entidad que el correspondiente a la relación entre la entidad administrativa y el cónyuge que lo venía usando por razón de su condición de militar, funcionario o por su destino profesional. Tampoco produce una subrogación del cónyuge adjudicatario del uso en los derechos -de algún modo personalísimo- del funcionario o militar adjudicatario del derecho a ocupar la vivienda por su condición o destino profesional. Por ello, si la entidad administrativa rescinde la relación jurídica de la que derivaba el uso primigenio, la sentencia que atribuye el uso en el pleito familiar queda ineficaz y el cónyuge desalojado estaría en su caso legitimado para instar una revisión de la sentencia para compensar o reemplazar el derecho de uso perdido por quien no era funcionario. El art 233.21.2 CCCAT contempla también con carácter general la posibilidad de asignación a uno de los cónyuges del uso de una vivienda de la titularidad de un tercero al matrimonio, y se expresa con suficiente amplitud como para incluir entre tales terceros a las entidades administrativas que podrían con arreglo a su normativa dar por extinguido tal derecho: 233‐21 “Si los cónyuges poseen la vivienda en virtud de un título diferente al de propiedad, los efectos de la atribución judicial de su uso quedan limitados por lo dispuesto por el título, de acuerdo con la ley. Si los cónyuges detentan la vivienda familiar por tolerancia de un tercero, los efectos de la atribución judicial de su uso acaban cuando este reclama su restitución. Para este caso, de acuerdo con lo establecido por el artículo 233‐7.2, la sentencia puede ordenar la adecuación de las pertinentes prestaciones alimentarias o compensatorias”.

Nuevo SAP Madrid -22ª-, 21/05/2013 (rec. 1045/2012): Decreta el inmediato desalojo sin prórroga alguna de la vivienda ocupada por la exesposa y una hija de más de 24 años -13, al asignársele el uso- e independiente económicamente, cuya pensión alimenticia se había extinguido con anterioridad, con la particularidad que la vivienda era propiedad del INVIFAS, y el esposo ocupaba otra de la misma entidad en otra población distinta, junto con su nueva esposa y el hijo habido del segundo matrimonio, y se encontraba en trámites de ser desalojado de esa vivienda que ocupaba, al detectar la entidad administrativa que se trataba de la segunda de la misma entidad  sobre la que tenía el uso.

En el caso de esta misma familia, la sentencia que confirma el desalojo por causa de la doble titularidad es la S TSJ Tenerife -2ª- 12/07/2011 (rec 201/2010), que en el orden administrativo confirma la legalidad de la asignación del uso de las viviendas de funcionarios al cónyuge no funcionario en el contexto de pleitos familiares, y óbiter califica como precario y no como concesión administrativa las cesiones a los militares por parte del INVIFAS: “Que el artículo 28 tres del Real Decreto 991/2000 establece la incompatibilidad en el sentido de no poder ser titular de dos viviendas militares; sin distinguir cuál es el concepto por el que se disfruta la titularidad de la vivienda. Por tanto, no tiene razón el recurrente cuando afirma que su actual vivienda en el destino de Brena Baja, lo es por mera cesión administrativa y no por contrato, motivo por lo que no se incurriría en doble titularidad contractual. Y es que el término «contractual» no aparece expresado en el precepto. CUARTO.- Que el motivo del artículo es favorecer la movilidad geográfica de los miembros de las Fuerzas Armadas, y la incompatibilidad consiste en que nadie disfrute más de una vivienda militar, sea cual sea el concepto en el que se disfruta la titularidad. Así las cosas, el recurrente debe abandonar la vivienda que ocupa, tanto por incurrir en la incompatibilidad del artículo 28.3 (mas de una vivienda), como por disfrutarla por un mero título de consentimiento o precario, que significa la revocación del derecho a voluntad de quien le dio el consentimiento para ocuparla

Enajenación de la vivienda por el propietario no titular del uso.

Son numerosas las sentencias sobre esta materia, dictadas muchas en materia ajenas al Derecho de Familia. Ejemplos:

 STS 27/12/1999 (rec. 1643/1995)  , STS 04/12/2000 (rec. 3181/1995); STS 28/03/2003 (rec. 2531/1997) y STS 08/05/2006 (rec. 288/1999): El derecho del cónyuge titular del uso es oponible a los terceros que hayan adquirido directamente del propietario único, o en la subasta consiguiente a la acción de división.

STS 06/02/2018, rec. 1703/2015: Extinción por adjudicación en subasta; aunque el adjudicatario sea el excónyuge. En convenio privado se acuerda atribuir el uso a la esposa y al hijo hasta la venta de la vivienda en subasta; concurre el marido a la subasta y se adjudica la propiedad de la vivienda; ejercita acción de precario para recuperar la posesión de la vivienda y la esposa pretende oponer el derecho de uso; TS confirma instancia y apelación, acordando el desahucio de la esposa.,

Derecho de uso y ejecución hipotecaria:

STS 06/03/2015,   rec. 2427/2013: Si la hipoteca era anterior a la adjudicación del derecho de uso, la ejecución hipotecaria determina la purga del derecho, la usuaria queda en precario y puede ser desahuciada por el adjudicatario en procedimiento de precario.

DGRN 05/09/2016.: Los titulares de un derecho de uso inscrito con posterioridad a la hipoteca de un bien privativo del deudor, sin consentimiento de 1320, pero antes de la nota marginal de expedición de la certificación de cargas, deben ser requeridos de pago y demandados en concepto de terceros poseedores de la finca hipotecada, y no simplemente notificados.

DGRN 08/03/18: El derecho de uso no puede invocarse frente al acreedor hipotecario ejecutante si no está inscrito en el Registro.

Nuevo La doctrina de  RDGRN 05/09/2016 ha quedado desacreditada por la siguiente sentencia:

Nuevo STS 18/04/2023, rec. 1729/2019: Consta en el registro de la propiedad la compra de una vivienda por varón soltero en noviembre del 2003, que se hipoteca en el mismo acto; en 2005 se inscribe la asignación del uso de la vivienda en favor de su esposa y dos hijos menores como medida provisional en auto de divorcio contencioso de un juzgado de familia; el banco acreedor inicia procedimiento de ejecución hipotecaria que termina con adjudicación por cesión del remate a favor de una empresa inmobiliaria; consta que el registrador había notificado la ejecución hipotecaria por su cuenta a la titular del derecho de uso ; se presenta en el registro (Granada 2) testimonio del decreto de adjudicación, que suspende la inscripción porque “los titulares del derecho de uso debían haber sido demandados y requeridos de pago en el procedimiento de ejecución hipotecaria”. El ejecutante interpone recurso gubernativo que es desestimado por la DGRN, sobre el argumento de que a los titulares del derecho de uso conferido en el contexto de un conflicto familiar no cabe asimilarlos a los arrendatarios y ocupantes del 661 LEC sino más bien al tercer poseedor del 662 LEC, titular de usufructo o dominio útil, por lo que debían haber sido también demandados. Contra la resolución de la DGRN, la Administración a través de la abogacía del Estado interpone procedimiento de juicio verbal ante un juzgado ordinario, que es desestimado en primera instancia y en apelación. La casación desestima el recurso con condena en costas (a cargo del contribuyente, claro) de las tres instancias y confirma la revocación de la nota de calificación del Registrador de la Propiedad, declarando inscribible el auto a favor del adjudicatario del remate: afirma que la naturaleza jurídica del uso asignado en sede de conflicto familiar no es un derecho real sino un derecho de naturaleza familiar; que el artículo 96 CC permite su acceso al registro responde al fundamento de facilitar su publicidad pero no lo transforma en un derecho real atípico; rechaza la asimilación elaborada doctrinalmente por la DGRN, entre la asignación del uso familiar y la condición de titular de el usufructo o dominio útil del artículo 662.2 LEC; resume jurisprudencia constitucional específicamente relativa a las ejecuciones hipotecarias, interpretándola en el sentido de que la indefensión consiste en no haber podido ser oído, pero que la tutela judicial efectiva no exige indefectiblemente la condición de parte que deba ser notificada; añade que en este caso la madre titular del derecho de uso había sido notificada por el registrador, y además fue oída en el procedimiento mediante incidente procesal en el que hizo valer su supuesto derecho a permanecer en la posesión, lo que fue rechazado por el juzgado por auto. Recuerda que el uso asignado de la vivienda es posterior a la hipoteca, por lo que el consentimiento de la esposa no titular no sería necesario a efectos de ningún acto de disposición ex 1320 CC, ni para la constitución de hipoteca ni para su desenvolvimiento natural como es su ejecución.

Convivencia del usuario con una nueva pareja en la vivienda familiar.

En los últimos años había jurisprudencia contradictoria tanto del TS como de las audiencias acerca de los efectos de la convivencia de la nueva pareja en el hogar sobre el que se había atribuido el uso a uno de los progenitores. Durante la vigencia de la legislación inicial del divorcio (1981-2005), la tesis general era la de la irrelevancia de este factor, tanto en la atribución del uso de la vivienda como en cuanto al importe de la pensión alimenticia a cargo del progenitor desahuciado, incluso en los casos en que la acreditación de la convivencia con el tercero se había valorado a efectos de la pérdida de la pensión compensatoria. Esta tesis judicial estaba influida por una visión plana de la “superioridad” del interés de menor como criterio decisorio, y, en alguna medida, por la opción legislativa a favor el divorcio-quiebra, ajena a cualquier idea de culpabilidad pre y post-ruptura. Desde las reformas de 2015, al hilo de la presión social, los tribunales inferiores comenzaron a reconocer algún tipo de relevancia jurídica a estas situaciones explosivas, encuadrándolas en la construcción dogmática de “alteración sobrevenida de las circunstancias”. Aunque se negó legitimación al progenitor desahuciado contra el nuevo conviviente, empezaron a dictarse sentencias en las que se disminuía el importe de la pensión alimenticia a cargo de aquél, que, por distintos motivos, no fueron revocadas en casación. A partir de 2007, la AP de Almería -primero-, más tarde las de Málaga, Valencia y Valladolid, y tras ellas, varios juzgados especializados de Primera Instancia, dictaron sentencias en que se consideraba la nueva convivencia acreditada como causa de pérdida del carácter “familiar“ de la vivienda atribuido en uso, declarando extinguido dicho uso y avocándola a la liquidación del régimen matrimonial, a la extinción del condominio o incluso al desahucio si era totalmente privativa del cónyuge no usuario. Paralelamente, la jurisprudencia ha ido relajando las exigencias, tanto probatorias como sustantivas, relativas a la concurrencia de la “convivencia marital” de la nueva pareja, trasladando conceptos relativos a la pensión compensatoria. Sin embargo, la tesis mayoritaria seguía siendo inflexible en el rechazo de la nueva convivencia como causa extintiva del uso, siendo especialmente contundentes en contra la sección 2ª de la AP Navarra y las dos especializadas en familia de la AP Madrid (22 y 24).

La sala I no había abordado frontalmente los efectos de la nueva convivencia como causa de extinción del uso, aunque la actitud del Ministerio Fiscal de recurrir por sistema las sentencias que así lo declaraban en los tribunales inferiores, y la polvareda doctrinal levantada, anticipaban que habría de serlo a poco tardar. Esto se produjo con la sentencia de 20 de noviembre de 2018, en un caso con elementos tipológicamente “puros”: divorcio contencioso, familia de recursos limitados, vivienda ganancial hipotecada y sin liquidar, pensión alimenticia a cargo del desahuciado, guarda exclusiva del usuario, y convivencia incontrovertida y consolidada de la madre con un tercero.

Se trata de una sentencia plenaria (10 magistrados, ponente Seijas Quintana, sin votos particulares), que se abstiene de formular doctrina legal expresa. La tesis está fijada, lo que anticipa una lentísima evolución futura en los tribunales inferiores, endémica en Derecho de Familia cada vez que hay en determinada materia un cambio de jurisprudencia (ej. custodia compartida, uso de la vivienda por hijos mayoría de edad, temporalización de la compensación, prevalencia de la curatela etc.). La sentencia, que remite el futuro de la vivienda al liquidación de los gananciales, deja varias cuestiones abiertas: a.- la posibilidad de configurar anticipadamente la nueva convivencia como causa de desahucio en los convenios privados (lo que había venido siendo rechazado), e incluso en las sentencias contenciosas; b.- el plazo para la efectividad de la extinción del uso frente a los tradicionales mecanismos de fraude procesal para retrasar la liquidación de gananciales, o bien, la obligación de compensación económica al titular desahuciado desde la fecha de la sentencia que declara la extinción del uso; c.- la aplicación de la nueva jurisprudencia a supuestos en que concurre la nueva convivencia, pero no todos los restantes elementos del caso tesis (ej: divorcios consensuados sin previsión específica, vivienda alquilada, usuario no custodio, cese sobrevenido de la convivencia, etc).

 STS -1ª, pleno- 20/11/2018 (641/2018, rec. 982/2018) : (i) El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia ( sentencia 726/2013, de 19 de noviembre). En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza «por servir en su uso a una familia distinta y diferente», como dice la sentencia recurrida. (ii) La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene en favor de su madre. La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos. Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos progenitores. El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos. El interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda, una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y que en el caso se ve favorecida por el carácter ganancial del inmueble y por la posibilidad real de poder seguir ocupándolo si la madre adquiere la mitad o se produce su venta y adquiere otra vivienda.

Confirma jurisprudencia:  STS 29/10/2019, nº 568/2019, rec. 1153/2019: Con informe fiscal favorable a la casación, revoca instancia y alzada (de la sección 4ª AP Oviedo), ésta última posterior a la sentencia antes citada: “En aplicación de esta doctrina, que la sala de apelación no desconocía, debemos declarar que la introducción en la vivienda familiar de un tercero, en una relación afectiva estable, desnaturaliza el carácter de la vivienda, dado que deja de ser familiar, en el sentido de que manteniéndose la menor en la misma, se forma una nueva pareja sentimental entre su madre y un tercero que disfruta de una vivienda que también es propiedad del demandante, que además abona el 50% del préstamo hipotecario”- En este caso, a diferencia de la anterior, los gananciales ya estaban liquidados desde 8 años antes, y la vivienda estaba adjudicada por mitades a los dos excónyuges. Sin embargo, permite a la custodia “permanecer en la vivienda por un tiempo prudencial de un año, tras el cual deberán desalojarla”; el año computa no desde la demanda inicial, sino desde la propia sentencia del TS, lo que implica para del demandante la expropiación sin título legitimo y el correlativo enriquecimiento injusto de la nueva pareja de la usuaria, desde la interposición de la primera demanda (aproximadamente enero de 2018) hasta Octubre de 2020, esto es, unos 32 meses, sin indemnización alguna ni disminución de las cargas alimenticias en todo este período.

STS 23/09/2020, nº 488/2020, rec. 4122/2020: Revoca instancia y apelación, acordando la extinción del uso concedido a la esposa en el divorcio inicial de 2011 por convivir maritalmente en dicha vivienda con otra persona desde 2012 y haber contraído matrimonio en 2015, pese a que aún tenía a cargo la custodia de un hijo de 9 años. La sentencia es muy crítica con la de la AP (sección 24 de Madrid): “extraña sobremanera que la sentencia recurrida, de fecha 11 de abril de 2019, no se haga eco ni cite la jurisprudencia de la sala respecto del supuesto sobre el que decide, en concreto de la sentencia de pleno número 641/2018, de 20 de noviembre anterior a la fecha en que se dictó la recurrida”. Pese a que al tiempo de la casación la esposa llevaba 8 años ocupando una vivienda para la que carecía de título, la Sala vuelve en este caso a mantenerla en el uso durante un año más sin compensación económica alguna.

Nuevo La doctrina legal fijada por las anteriores sentencias se está aplicando con criterio uniforme por los tribunales provinciales:

Nuevo SAP Madrid -22ª- 06/03/2023 (rec. 597/2022): La instancia decreta la extinción del uso de la vivienda atribuido a la madre por quedar acreditado que su novio convivía con ella y con los dos hijos del matrimonio disuelto en la misma, y ordena su desalojo en el plazo de 6 meses. La madre apela, alegando que desde dos años antes (contemporáneamente a la tramitación del procedimiento) se había roto la relación con su novio y que ya no residía en esa vivienda por lo que solicita la continuidad del uso hasta la mayoría de edad de último de los hijos comunes. La AP considera que la concurrencia de la causa de extinción de uso derivada de la instauración de una nueva familia en la vivienda, lo extingue definitiva e irreversiblemente: “No puede considerarse, como pretende la recurrente, que, por la ruptura de la convivencia posterior de la Sra. Tarsila con su pareja, la vivienda recobre su anterior naturaleza.”

Hasta esta sentencia, las posiciones de la jurisprudencia han venido siendo las siguientes: 

a.- Mayoritaria: la nueva convivencia no se considera causa de extinción del uso de la vivienda:

SAP Valladolid -3ª-, 11/11/2002 (rec. 345/2002): Inadmite una estipulación en el convenio regulador por la que se configura como causa de extinción del derecho de uso el hecho de que una tercera persona pasase a residir en la vivienda familiar temporal o definitivamente

SAP Madrid -24ª-, 10/04/2003 (s. nº 352/2003): Ponente Ángel Sánchez Franco. Vivienda de propiedad común a los dos cónyuges. “Ha de asignarse al hijo menor y al cónyuge que con él conviva, en este caso Dª Rosa, el uso del domicilio familiar y enseres domésticos del mismo, careciendo de todo fundamento las alegaciones deducidas en orden a la ocupación por un tercero, nuevo compañero de la madre, alegaciones que en modo alguno pueden conmovernos a resolver en otro sentido, con desestimación de dicho motivo de recurso” (la sentencia, en el estilo habitual de este ponente, carece de todo otro fundamento resolutorio).

SAP Navarra -2ª- 03/11/2006 nº 134/2006: (Ponente, Ricardo Javier González González) Sentencia paradigmática y de fundamentación jurídica exhaustiva sobre el carácter imperativo del párrafo 1 del art 96 CC, con crítica explícita a la tesis contraria.

SAP Madrid -22ª- 11/09/2009 (nº 528/2009, rec. 395/2009): Vivienda de propiedad común a los dos cónyuges. “la nueva situación personal y familiar afectante a la esposa en modo alguno puede afectar negativamente a los hijos, en una correcta interpretación de lo dispuesto del artículo 96 del Código Civil, pues no se olvide que tal atribución del derecho de uso de la vivienda lo es en beneficio e interés de dichos hijos, ello de conformidad con el artículo 39 de la Constitución”.

SAP Cáceres 21/07/2010, (nº 306/2010):dicha convivencia entre el demandado y una tercera persona en la vivienda familiar, por sí sola no constituye una circunstancia sobrevenida que conlleve una alteración sustancial en la necesidad de vivienda de los hijos, cuyo interés se protege con la atribución del uso y disfrute de la misma, máxime cuando en el caso que nos ocupa, el hijo menor manifiesta en la audiencia que su padre les consultó previamente sobre la convivencia con Custodia, manifestando que no tenían inconveniente; que la convivencia es buena y que se llevan todos muy bien.”

SAP Vizcaya -4ª-; 05-10-2010 (nº 748/2010, rec. 298/2010): Mantiene el uso de la madre sobre la vivienda común y rechaza la modificación de la pensión alimenticia pese la convivencia del tercero.

SAP Barcelona -12ª- 14/10/2010, (nº 487/2010):la Juzgadora del primer grado llegó a manifestar en aquel acto, «ese pacto se ha debido plantear en el entendimiento de que Vds. harían valer esta cláusula 3ª del convenio regulador cuando los hijos alcanzasen la mayoría de edad, y no antes, pues no se puede hacer depender el uso de que la madre de los menores conviva o no con tercera persona”; “ si se hubiera pactado expresamente que el uso estaba condicionado a la no convivencia, ese pacto hubiera atentado contra el orden público”.

SAP Alicante 24/04/2011 (nº 102/2011, rec. 652/2010): Acreditada la relación de la esposa con su nueva pareja, se declara extinguida la pensión compensatoria, pero se revoca la instancia que también había declarado extinguido el uso de la vivienda familiar porque “la atribución del uso de la vivienda a favor de los hijos menores o aunque hayan alcanzado la mayoría de edad convivan con el progenitor, es su Derecho de ellos, con independencia de los actos que realice el mismo, los cuales no deben afectarle al no estar previsto legalmente dicho extremo”.

SAP Barcelona 14/02/2012 -18ª-, (nº 77/2012)-: vivienda común a los dos cónyuges.: “aunque la convivencia «more uxorio» de la madre con una tercera persona en dicha vivienda, haya quedado debidamente acreditada, en nada afecta a la atribución al hijo común, pues, de conformidad con el art. 85 del Código Civil el matrimonio se disuelve por el divorcio, lo que impide que el actor pueda interferir en la vida sentimental de la que fue y ya no es su esposa”

SAP Asturias 30/04/2012 (nº 190/2012, rec. 496/2011): La esposa custodia había introducido a residir en la vivienda, común al matrimonio, a su madre – que acreditadamente tenía otra vivienda vacía en propiedad- y a su nueva pareja. Se le mantiene en el uso y no se accede a la reducción del pago de las cuotas hipotecarias a cargo del marido.

b.- Se considera causa de extinción del derecho de uso:

SAP Almería, 1ª 19/03/2007 (nº 59/2007, rec. 387/2005, ponente, Gema Solar Beltrán): Sentencia pionera en esta materia: ”a todas luces nos parece inadmisible por absurdo, esto es, que de la vivienda que constituyo el domicilio familiar, común y ganancial asignada a una esposa separada y al hijo de su matrimonio para la protección de su más favorable interés, pueda beneficiarse un tercero ajeno al matrimonio, sin posibilidad alguna de acción por parte del marido, cotitular de la vivienda. Y es que, en definitiva, si el cónyuge a quien se atribuye el disfrute de una vivienda ganancial desea fundar con tercera persona una familia, o unirse establemente a ella, lo oportuno es que, consumando la liquidación de gananciales que a la disolución provocada por la sentencia de separación o divorcio debe ordinariamente suceder, forme nuevo hogar renunciando al privilegio del que, en atención a su anterior situación, venía disfrutando.”

SAP Málaga -6ª- 21/09/2010 (nº 456/2010):el núcleo familiar que conservaba la madre con su hijo tras la salida del padre del domicilio, se ha roto por la entrada de personas ajenas a él, que pueden formar un nuevo hogar pera ya sin relación con el progenitor que ha salido de él, siendo procedente dejar sin efecto la atribución del uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella, acordada como medida en la sentencia de divorcio, lo que abrirá la posibilidad de su liquidación si fuese de naturaleza ganancial, o de su recuperación por el padre si fuese privativo”

SAP Valencia -10ª- 09/05/ 2011,(nº 344/2011, rec. 275/2011): Se hace eco, literalmente, de las conclusiones del IV Encuentro de Jueces y Abogados de Familia “c) No existe obstáculo para la aprobación de cláusulas contractuales incluidas en el convenio regulador por las que se establezca la extinción del derecho de uso por la convivencia marital del titular del derecho con una tercera persona en el domicilio familiar. En caso de no haberse pactado en el convenio la extinción del derecho de uso por tal circunstancia, podrá solicitarse y obtenerse dicha medida a través del proceso de modificación de medidas, al considerar que la unidad familiar a cuyo favor se hizo la atribución del uso ha quedado sustancialmente alterada en su composición, dando lugar a una nueva unidad familiar, generándose una desafectación de la vivienda familiar respecto del uso inicialmente atribuido». Declara extinguido el uso asignado a la esposa por haberse casado y establecido una nueva familia en la vivienda que fue familiar, determinando la extinción del uso con ocasión de la liquidación de los gananciales o como máximo en dos años contados desde la sentencia de 1ª instancia, que revoca.

SAP Valladolid -1ª-18/05/2012 (nº 217/2012, rec. 17/2012):” siendo la finalidad tuitiva del artículo 96 del Código Civil en lo relativo a la atribución del derecho de uso y disfrute exclusivo de la vivienda familiar la de proteger a la parte de la unidad familiar en crisis que se encuentre más desfavorecida o necesitada de especial protección a consecuencia de la ruptura familiar, carece de justificación alguna el mantenimiento de dicha especial protección cuando el núcleo familiar a cuyo favor se hizo ese peculiar reconocimiento ha sido sustituido por un nuevo núcleo familiar más amplio en el que se integran de forma y manera continuada y estable otras personas que resultaban ajenas al anterior grupo familiar”. (también SAP Valladolid -1ª- 22/03/2010)

SAP Valencia 18/07/2012 (nº 546/2012, rec. 254/2012): Revoca instancia, decretando la extinción del uso atribuido a la esposa 9 años antes, en el plazo de tres meses.”(..)resalta lo incomprensible e injusto que puede llegar a ser pretender la continuación en el uso de una vivienda que ha dejado de ser familiar -de la primitiva familia, la formada por los ahora actor y demandada- para convertirse en el domicilio, además gratuito, de la nueva familia de la demandada, pues no otra cosa ha sucedido con el devenir de los tiempos, y aun cuando pudiera llegar a entenderse la postura de la demandada, desde el punto de vista estrictamente económico, no lo puede ser desde el punto de vista moral e, incluso, jurídico; en efecto, no es serio pretender que sea el antiguo esposo, por el mero hecho de tener con el mismo un hijo, el que proporcione una vivienda no sólo a ese hijo, sino asimismo a la nueva pareja, al hijo habido con la misma pareja y, temporalmente, a la hija de la pareja, pues, en la actualidad, existen, en puridad, dos familias: de un lado el actor y de otro la demandada junto con su pareja y el hijo que ambos han tenido”.

El Libro II del Código Civil de Cataluña, en su art. 233-24 ya contempla la convivencia marital del usuario como posible causa de extinción del uso, lo que aplica, por ej, la SAP Barcelona -12ª- 10/10/2012 (s. nº 668/2012, rec. 41/2012, que hubo de apoyarse en un informa de detectives que abarcaba un periodo de 4 años de acreditada convivencia).

SAP Barcelona -18ª- 18/06/2020 (rec. 1054/2019): Aplica derecho foral. En el divorcio inicial se le asigna a la esposa el uso de la vivienda familiar (chalet valorado al tiempo de la apelación en €600.000) por razón de la guarda de los dos hijos comunes, situación que se prolonga durante 11 años hasta que la esposa introduce en dicha vivienda a su nueva pareja, dándose la circunstancia de que los tres (ex cónyuges y nueva pareja de ella) comparten profesión de guardias municipales. La instancia declara la extinción del derecho de uso; la apelación lo confirma: si bien el matrimonio o la convivencia marital del progenitor/a custodio que tiene atribuido el uso de la vivienda familiar por razón de la guarda no opera automáticamente como causa de extinción, pues el CCC ha excluido dicha posibilidad, si puede y debe ser valorado como circunstancia que puede integrar la suficiencia de medios del progenitor/a usuario por razón de guarda para aplicar dicha suficiencia de medios como causa de exclusión del art. 233-21 1 a) CCC ya que dicha posibilidad no esta limitada al primer procedimiento. Y si bien el TSJC ha efectuado una interpretación restrictiva de dicho precepto fundada en la necesidad de mantener la protección de los hijos menores, esta Sala considera que en la valoración del interés de los hijos menores debe tenerse también en consideración la necesidad o conveniencia de mantener la paz familiar que se ve claramente perturbada por la convivencia de un tercero en el domicilio que fue familiar cuando este es propiedad en todo o en parte del otro progenitor. Y que en estos casos nace un nuevo núcleo familiar con nueva organización económica que supone «medios» diferentes para la madre y permite un menor sacrificio del padre.

SAP Barcelona -18ª- 07/10/2020 (rec. 91/2020): Aplica derecho foral.  Matrimonio entre abogado y psicóloga, en que con ocasión del divorcio se atribuye el uso de la vivienda familiar a la madre con los dos hijos; el ex esposo desahuciado paga 3000€ de alquiler por la vivienda en que reside con su nueva pareja y los tres hijos menores de edad habidos de una nueva relación; la ex esposa contrae nuevo matrimonio pero alega que no ha introducido a su marido en la vivienda que se le asignó por razón de su primer matrimonio, sino que éste cuenta con otras dos viviendas en las que se desarrolla la vida familiar. La apelación estima el recurso del ex esposo declarando extinguido el uso sin prórroga hasta la venta de la vivienda sino permitiendo su liquidación inmediata, y transcribe toda la fundamentación jurídica de la sentencia citada anteriormente.

Compartiendo la misma doctrina, pero denegando la extinción del uso por el defectuoso planteamiento procesal de la demanda:

SAP Barcelona 10/03/2021 (rec. 194/2020): Aplica derecho foral. Esta sentencia insiste en las diferencias del régimen jurídico del uso de la vivienda entre el Código Civil y la regulación catalana. En esta última se distingue en función de que la asignación de uso se haya realizado en virtud de acuerdo entre progenitores, en consideración al interés más necesitado de protección, o bien primordialmente por razón de la guarda de los hijos. En la primera hipótesis, las causas de extinción deben ser las previstas en el propio acuerdo y no las reguladas legalmente para las otras dos situaciones. En el caso abordado, puesto que la convivencia con una nueva pareja no estaba contemplado específicamente como causa de extinción, se desestima la demanda del progenitor desahuciado porque no la había planteado como una revisión de la capacidad económica de los progenitores en función de la obligación del nuevo conviviente de contribuir al mantenimiento de los gastos de la vivienda, por lo que prolonga el uso atribuido a la madre, sin establecer ninguna contribución a costa del nuevo conviviente, hasta la finalización de la guarda de la hija coincidente con su mayoría de edad en octubre del 2022.

Efectos de la convivencia de un tercero distintos de la extinción del derecho de uso.

Indemnización por incumplimiento de obligación de hacer:

Se configura como incumplimiento de una obligación de no hacer (si estaba previsto en sentencia o convenio) y la indemnización sería una cuota parte de la renta que correspondería percibir si la vivienda estuviera arrendada a un tercero:

AAP Madrid, 22ª, 05/05/2000 (nº 188/2000, rec. 721/1999) y AAP Madrid, 22/07/2002.

Reducción del importe de la pensión alimenticia:

STS 19/01/2017, rec. 212/2015. El nuevo habitante debe contribuir a los gastos.

SAP Barcelona, 18ª, 15/04/2011 (nº 290/2011)

SAP Madrid 24ª, 23/10/2014 (nº 921/2014, rec. 206/2014)

Uso de la vivienda en caso de custodia compartida.

Doctrina jurisprudencial: en caso de custodia compartida, no es de aplicación el art 96.1 CC sobre uso indefinido a favor de los hijos menores, sino que debe ponderarse en cada caso cuál el interés más necesitado de protección.

Existe desde finales de 2014 doctrina firme que casa las sentencias de procedencia en cuanto la atribución indefinida del uso de la vivienda a uno de los progenitores por razón de la custodia que deja de ser exclusiva. Se aplica tanto en los casos en que la sentencia de casación declara ex novo la custodia compartida como en los que estaba declarada desde la instancia o la alzada pero se había mantenido, pese a ello, la asignación indefinida del uso. Se aplica tanto en casos de separación o divorcio iniciales como en vía de modificación de efectos. Se aplica tanto en casos de vivienda privativa de uno de los progenitores, como de vivienda ganancial o común proindiviso.

Sin embargo, en la mayoría de las sentencias en que se declara extinguido el uso de la vivienda se “prorroga” – con frecuencia a instancias del Fiscal- dicho uso atribuido en la instancia o apelación, durante un periodo de entre uno a tres años DESDE LA PROPIA SENTENCIA DE CASACIÓN, a lo que hay que añadir lo que dure la liquidación de los gananciales, lo que implica de hecho la privación del uso al otro sin compensación económica desde la judicialización de la ruptura, o sea, en ocasiones, más de 7 años, pese a que todo o parte de dicho periodo la custodia compartida de los hijos haya estado establecida judicialmente y aplicándose de facto. Sentencias a partir de 2017, especialmente en las ponencias de la magistrada Parra Lucán, están incidiendo explícitamente en sus fundamentos jurídicos en ese cómputo, lo que se ha interpretado como el inicio de cierto giro jurisprudencial.

La doctrina legal quedó fijada en las STS 22/11/2014 y especialmente, 24/10/2014 (nº 593/2014, rec. 2119/2013): ”el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver «lo procedente». Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC “. Revoca la alzada, atribuyendo el uso a la esposa durante dos años desde la fecha de la sentencia (por tanto, la mantiene más de 4 años desde el divorcio en primera instancia)

Confirman doctrina las siguientes (en los FJ de varias de las sentencias posteriores, la reseña de las fechas de las tres de finales de 2014 que abordan esta materia es errónea):

STS 22/10/2014, nº 576/2014, rec. 164/2014: Es anterior a las dos citadas, aplica el criterio pero no formula expresamente doctrina legal. En incidente de modificación de medidas, establece custodia compartida porque lo estaba ya de facto y elimina la atribución de la vivienda a la madre dándole seis meses para que desaloje la vivienda

STS 09/09/2015, (nº 465/2015, rec. 545/2014): Custodia compartida. Revoca la alzada, atribuyendo el uso de la vivienda común al padre durante tres años desde la sentencia del TS.

STS 17/11/2015 (nº 658/2015, rec. 1889/2014): Atribuye el uso a la esposa un año desde la sentencia del Supremo, ”con el fin de facilitar a ella y a la menor (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia”. La sentencia de casación establecía custodia compartida ex novo en incidente de modificación de efectos, en contra de lo recomendado en el Informe Psicosocial, revocando la alzada y la instancia, que habían mantenido la exclusiva materna.

STS 11/02/2016 (nº 51/2016, rec. 326/2015). Idéntica:al acordar la custodia compartida, está estableciendo que los menores ya no residirán habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitarán en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a los menores y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil, aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, computable desde la fecha de la presente sentencia con el fin de facilitar a ella y a los menores (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia, transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales.

STS 13/04/2016 (s. 251/2016, rec. 1473/2015): Custodia compartida. Prolonga el uso un año desde la propia sentencia de una vivienda común a ambos progenitores.

STS 06/04/2016, rec. 1309/2015: Atribuye el uso a la esposa un año desde la sentencia del Supremo, ”con el fin de facilitar a ella y a la menor (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia”

STS 27/06/2016 (nº 434/2016, rec. 1694/2015): Revoca alzada, que establecía custodia compartida vía incidente modificación, pero asignando la vivienda indefinidamente a la esposa hasta la mayoría de edad del hijo; la casación limita la atribución del uso de la vivienda a un año más desde la sentencia de casación.

STS 21/07/2016,   rec. 2187/2015: Se asigna a la esposa y al hijo menor el uso de la vivienda privativa del marido dos años más desde la sentencia del Supremo (o sea, más de 4 años desde que se iniciaron los autos).

STS 21/07/2016 (s. 522/2016, rec. 2187/2015). Se fija un plazo de dos años desde la sentencia de casación lo que, en la práctica, dio lugar a que, contando el tiempo en que había venido disfrutando del uso de la vivienda en virtud de las medidas provisionales, la esposa dispusiera de un período de seis años para restablecer su situación económica.

STS 16/09/2016 (s. 545/2016, rec. 1628/2015): Se asigna el uso de la vivienda común a ambos progenitores un año más, desde la sentencia.

 STS 14/03/2017 (s. 183/2017, rec. 1021/2016):  Prolonga el uso hasta la liquidación de la sociedad de gananciales de la vivienda familiar, común a ambos progenitores.

STS 23/01/2017 (s. 42/2017): Se asigna el uso de la vivienda común durante tres años desde la sentencia.

STS 12/05/2017, rec. 204/2016: Casa sentencia de la sección 22 AP Madrid que había atribuido el uso, conforme a su tesis tradicional, hasta la mayoría de edad de la menor de las hijas. En custodia compartida, se asigna a la esposa y a las dos hijas menores el uso de la vivienda común tres años más desde la sentencia del supremo” atendiendo a las circunstancias de empleo de la madre y edad de las menores, el límite, como interesa el Ministerio Fiscal, ha de ser de tres años a computar desde el dictado de la presente sentencia”. La demanda de primera instancia es de 27 de enero de 2014, y la sentencia del Supremo atribuye el uso a la madre hasta el 12 de mayo de 2020; esto es, el no custodio se ha visto privado del uso de la vivienda común durante seis años y medio, sin que se le haya computado su privación del uso como contribución alimenticia en ningún momento.

STS 22/09/2017, nº 517/2017, rec. 3859/2016: Vivienda privativa del padre; uso atribuido en exclusiva a la madre durante dos años desde la sentencia. Él, cirujano estético, ella concejala del Ayuntamiento de La Coruña. También esta sentencia valora expresamente el tiempo de uso disfrutado sobre vivienda totalmente ajena durante la tramitación procesal, pero en este caso era difícil declarar extinguido el uso con efectos de desde la primera instancia porque la casación estaba revocando la alzada, y el plazo de dos años desde la instancia estaba prácticamente vencido en la casación, lo que hubiera implicado el desahucio inmediato de la demandada.

STS 10/01/2018, nº 7/2018, rec. 1712/2017: Vivienda ganancial, uso por DOS AÑOS “desde esta sentencia” y partir de ahí queda supeditado a la liquidación de la sociedad de gananciales.

STS 20/02/2018, nº 95/2018, rec. 2866/2017: Revoca alzada y confirma instancia estableciendo uso por turnos anuales. Custodia compartida. No estima el interés de la madre más necesitado de protección por ser ambos copropietarios de dos viviendas en el mismo edificio, e ingresos salariales suficientes. La situación de hecho ejemplifica el desequilibrio no indemnizable resultante de la tramitación procesal de esta doctrina: a la esposa se le asignó el uso desde el auto de medidas provisionales; la instancia estableció la alternancia anual, pero asignando el primer turno a la esposa, por lo que siguió en el uso de la vivienda; la alzada asignó el uso a la esposa hasta la mayoría de edad del hijo (diez años más); cuando la casación repone la sentencia de instancia la esposa llevaba 32 meses usando la vivienda común desde el la demanda inicial sin compensación a su exmarido, si bien el turno que estaba corriendo en ese momento computado desde la instancia (diciembre 2017-diciembre 2018) era el del marido, por lo que la sentencia de casación creaba un título ejecutivo para el inmediato desahucio.

STS 09/05/2018, nº 268/2018, rec. 3232/2017: Revoca instancia y alzada (procedente de una vez más de la sección 22ª de AP Madrid). Establece custodia compartida, pero asigna el uso gratuito a la esposa de la vivienda privativa del marido durante tres años desde la fecha de la sentencia del TS. En resumen, la esposa disfruta el uso de una vivienda totalmente ajena al menos desde la sentencia de 1 instancia (noviembre de 2013) hasta mayo de 2021, o sea, 6 años y medio.

STS 07/06/2018,   rec. 3553/2017: Se asigna el uso hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, sin plazo alguno en favor de ninguno de los dos progenitores. En la sentencia de instancia no se adjudicó el uso a ninguno de los padres sino a los tres hijos en custodia compartida, como casa nido (alternancia hasta que el menor de los tres hijos cumpliera los 18 años); en la alzada se considera que la alternancia provocaría conflictos, por lo que se prolonga el sistema hasta la liquidación de los gananciales, pero no había previa situación posesoria en favor de ninguno de los dos que pudiera prolongarse y la madre no lo pidió en el recurso de casación, sino que quería prorrogar la alternancia ante la imposibilidad de conseguir una vivienda por sus propios medios.

STS 13/11/2018 (nº 630/2018, rec. 898/2018): Custodia compartida atípica de días laborables con la madre (que trabaja los fines de semana en un bar) y todos los fines de semana con el padre. Revocando la alzada, se asigna el uso al padre, que ya lo venía ostentando desde el inicio del proceso, dos años más desde la sentencia de casación.

 STS 12/06/2020, rec. 3855/2019: La custodia compartida estaba declarada desde la instancia, pero la muy subjetiva interpretación del titular del juzgado 23 de Madrid sobre el desarrollo de la vista le llevó a fundamentar la asignación del uso indefinido de la vivienda a la esposa en que el marido había consentido dicho extremo del contenido del auto de medidas provisionales, lo que, confirmado en la apelación (sección 24 de Madrid), es apreciado excepcionalmente en casación como motivo de infracción procesal por errónea valoración de la prueba. Revoca la asignación indefinida a la esposa pero le prorroga el uso gratuito de la vivienda (copropiedad por mitades de ambos) durante un año desde la fecha de la sentencia del TS. La ponencia de Parra Lucán vuelve a reconocer que la esposa ha venido disfrutando gratuitamente del uso de la totalidad desde la separación de hecho, en “verano de 2015”, pese a lo cual le otorga un año más de uso gratuito, literalmente para “facilitar la transición (¡¡¡¡) a la custodia compartida”  (FJ 3º , apartado 2.3, párrafo 6º), custodia compartida que no  necesitaba transición alguna porque estaba en vigor desde el auto de medidas provisionales de 8 de Marzo de 2016, y continúa la línea de ni siquiera plantearse indemnización al marido por la privación de su derecho de uso durante seis años.

STS 06/07/2020, rec. 1754/2019: La instancia atribuye la custodia de las dos hijas menores a la madre y el uso indefinido de la vivienda familiar, de carácter ganancial; la apelación estima la custodia compartida pedida por el padre y la alternancia de los progenitores en el uso por semanas, en modalidad de casa nido; la casación desestima que la esposa sea titular del interés más necesitado de protección y asigna el uso a las hijas y a la madre por un periodo máximo de un año.

STS 26/10/2020, rec. 4173/2019: La vivienda estaba inscrita registralmente a nombre de la madre, pese a que la hipoteca se venía pagando constante los gananciales. La instancia establece la custodia compartida de los dos hijos, de casi 18 y 15 años, y atribuye a la madre el uso indefinido de la vivienda familiar, pese a que acreditadamente tenía más ingresos que el padre; la apelación confirma el sistema; la casación resume la doctrina legal acerca de la improcedencia para toda hipótesis del uso indefinido habiendo custodia compartida, y asigna dicho uso a los hijos y a la madre por un periodo máximo de dos  años desde la sentencia de casación (o sea, prácticamente hasta que la hija menor hubiera alcanzado la mayoría de edad), pero con una referencia explícita y valorativa a que la esposa venía disfrutando del uso de una vivienda parcialmente ajena desde noviembre de 2018, fecha de la sentencia de instancia (la demanda del marido se remontaba a 2017). Hay que destacar el apartado 3ª del FJ III de la ponencia de Seoane Spiegelberg, que contiene una interpretación novedosamente matizada sobre el alcance del principio del interés superior del menor.

STS 24/04/2021 (rec. 3308/2021): Revocando instancia y apelación, declara extinguido el uso atribuido en procedimiento de relaciones paterno filiales a la madre y a las dos hijas menores de edad (todavía lo eran al tiempo de solicitarse la extinción), con custodia compartida, porque en la sentencia originaria se limitaba temporalmente el uso a la extinción de la comunidad sobre la vivienda en copropiedad de los padres. El trasfondo sustantivo de la sentencia está en que la custodia compartida excluye el carácter ilimitable del uso hasta la mayoría de edad del menor de los hijos, pero su concreto fundamento resolutorio es procesal: la sentencia anterior lo había limitado al ejercicio en cualquier momento de la acción de división.

STS 22/06/2021 (rec. 4827/2020): Custodia compartida de dos hijos varones, de 16 y 15 años, establecida por vía de modificación de efectos de divorcio a instancias del padre; la madre, funcionaria con ingresos acreditados de más de €26.000 anuales, había tenido el uso desde el divorcio. La instancia concede la custodia compartida pero deniega la extinción de uso en consideración a que el padre solo ostentaba el 20% en copropiedad de otra vivienda, que ocupaba con su nueva pareja, lo que a su juicio podía poner en riesgo el derecho de habitación de los menores, y de paso exterioriza alarmantes reservas acerca del dato de que la nueva pareja del padre tenía a su vez dos hijas: “En el presente la convivencia entre los hijos del demandante y las hijas de su actual pareja aparece como viable y conveniente para los hijos, pero pudiera no ser así en un futuro (¿??????), y la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos (y sólo per relationem a su madre) garantiza que estos puedan estar en compañía de su madre sean cuales fueren las vicisitudes de la relación del padre con su nueva familia”. La AP (enésima hostil contra la custodia compartida de la sección 24 de Madrid,  SAP Madrid 24ª- 24/06/2020 rec. 1728/2019) confirma la instancia con una debilísima argumentación (FJ II, párrafo último), impugnada ante el TS también por infracción procesal contra su falta de fundamentación. La apelación es revocada en casación, con una nutrida reseña de jurisprudencia y explícita consideración a que la prolongación temporal del uso de la vivienda pese al establecimiento sobrevenido de la custodia compartida bajo el pretexto de  “favorecer el tránsito a la nueva situación”, no atiende la correlación de los intereses en juego ni justifica la privación del uso de la vivienda por quién es su titular o cotitular. Por ello, esta sentencia no proporciona un título ejecutivo para el inmediato ejercicio de la acción de desahucio, pero sí temporaliza su uso exclusivamente hasta la liquidación de la sociedad de gananciales o extinción del proindiviso  sobre la vivienda por cualquier otro título. Desde la presentación de la demanda de primera instancia (30 de Julio de 2018)  hasta su estimación en casación habían transcurrido 35 meses, durante los cuales la esposa siguió disfrutando gratuitamente del uso exclusivo de la vivienda ganancial.

STS 04/10/2021 (rec. 6538/2019): La instancia y la apelación atribuyen la custodia de los dos hijos a la madre con un régimen de visitas de fines de semana largos (con tres pernoctas) y una visita intersemanal de martes a jueves, es decir dos pernoctas más–lo que equivale a 14 pernoctas mensuales-, pensión de €300 por cada hijo a cargo del padre y asignación del uso de la vivienda familiar a la madre hasta la mayoría de edad del menor. La casación declara la existencia de custodia compartida porque “la paridad temporal que establece el juzgado es en base a las mutuas aptitudes de los progenitores y de sus circunstancias personales, por lo que no se encuentra razón para eludir el nomen del sistema de custodia compartida, que de facto se ha establecido”, rebaja la pensión a €200 por hijo y, con cita de doctrina legal, limita el uso de la vivienda la esposa a la liquidación de los gananciales o como máximo dos años desde la propia sentencia de casación (es decir, entre la sentencia de primera instancia -05/11/2018- y el plazo máximo de asignación de uso por la Sala I, la exesposa ha podido disfrutar de la vivienda común sin compensar al esposo condueño durante casi cinco años).

STS 03/01/2022 (rec. 5544/2020): Contempla específicamente la prolongación del derecho de uso atribuido inicialmente a la esposa en caso de modificación de la custodia de exclusiva materna compartida. La esposa tenía el uso gratuito de la vivienda familiar desde el convenio regulador de enero de 2015; la sentencia de la AP que establece la custodia compartida es de 20 de julio de 2020, lo que significa que el uso gratuito se había prolongado durante 5 años y medio, a lo que se añade los 19 meses de tramitación del recurso de casación, en total más de SIETE años. La AP había atribuido esa prolongación de uso “hasta que se decida lo procedente del procedimiento de formación de inventario sin que dicho uso exclusivo pueda exceder de 3 meses”, contados desde la propia sentencia. En el recurso de casación la esposa pretende un plazo de 2 años o más con cita de jurisprudencia; la casación no fija plazo pero sí revoca el pronunciamiento relativo a los 3 meses y -novedosamente como ratio decidendi- al menos menciona para no prolongarlo todavía más, el uso gratuito que la esposa ha venido manteniendo por razón de la atribución originaria de la custodia: “En el presente caso, dado que los dos tienen ingresos, si bien los de ella no se cuantifican, que ella ha mantenido hasta ahora el uso de la vivienda con sus dos hijos menores y que el esposo solicitó, con anterioridad, el uso por ella hasta la liquidación de la sociedad de gananciales o su venta y que el esposo reside en la vivienda de su actual pareja, esta sala entiende que no procede la fijación de un plazo exiguo de tres meses por lo que  declaramos que la recurrente podrá mantener el uso de la vivienda familiar hasta la venta o liquidación de la sociedad de gananciales”.

STS 20/04/2022 (rec. 3460/2022): Divorcio contencioso tramitado en un juzgado “de violencia”; los cónyuges -ella de nacionalidad ucraniana y licenciada en Derecho- tienen ingresos parecidos en torno a los €2.200 mensuales; la instancia atribuye la custodia de la hija y el uso de la vivienda familiar- privativa en exclusiva del marido- a la esposa, y pensión alimenticia de 400 euros a cargo del padre; éste recurre en apelación y solicita custodia compartida de la hija y  el uso compartido de la vivienda como casa nido, pero durante su tramitación compra otra vivienda y presenta escrito ante la audiencia renunciando a la alternancia en el uso; la sección 22 de AP Madrid interpreta que ha renunciado no solo a la titularidad del uso sino también a su limitación en el tiempo, por lo que mantiene la asignación indefinida a favor de la esposa pese a la custodia compartida; la casación admite el recurso del padre e interpreta que no había renunciado a la limitación temporal del uso de la vivienda, y con cita de doctrina lo atribuye a la esposa durante un año más desde la propia sentencia de casación, aclarando que ese es el plazo utilizado para la transición al nuevo régimen cuando se trata de progenitores con ingresos parecidos. Desde la admisión a trámite de la demanda en el juzgado “de violencia” (noviembre de 2017) hasta la expiración del uso concedido por el Supremo (abril de 2023), la esposa disfruta gratuitamente de una vivienda totalmente ajena durante cinco años y seis meses, pese a la acreditada igualdad de ingresos de ambos.

STS 28/04/2022 (rec. 2804/2021): En primera instancia se atribuye a la madre la custodia del hijo, el uso de la vivienda propiedad exclusiva del padre hasta la mayoría de edad del hijo y  pensión alimenticia a su cargo de €450;  la AP establece la custodia compartida, limita la pensión a €150 y limita el uso de la vivienda a dos años contados desde la propia sentencia de apelación (el niño tenía por entonces 8 años); la casación eleva la pensión alimenticia a €250 y prolonga el uso gratuito de la vivienda del padre durante dos años computados desde la propia casación. La cuantía de la pensión alimenticia fijada por el Supremo se basa en qué el propio demandante propuso dicha cantidad en alguno de sus escritos procesales y en la diferente situación económica de los progenitores; él acreditaba unos €2.500 mensuales y ella estaba desempleada al tiempo de los autos.

Crítica:

Esta sentencia (Marín Castán, Ángeles Parra, Seoane y Arroyo Fiestas ponente, sin votos particulares), representa un salto cualitativo en la consagración por la Sala I de beneficios económicos indirectos en favor del progenitor usuario por razón de la guarda, sin apoyo legal en el art. 96 CC ni especial fundamento decisorio. La vivienda era privativa del padre desahuciado, por lo que no cabe invocar el derecho de couso del guardador inherente al condominio (art. 393 CC), sino que cada día de permanencia de ella en una vivienda totalmente ajena es un beneficio económico recibido a costa del dueño en el propio interés de la madre, per relationem con la custodia atribuida. La vivienda estaba hipotecada, de modo que mientras se prolonga el uso de la no propietaria, el dueño se ve obligado a seguir pagando la totalidad de las cuotas del préstamo y, además, el alquiler de otra vivienda en la que materializar la custodia compartida ganada en juicio, por lo que esa prolongación del uso, durante la mitad del tiempo -los periodos en que el hijo convive con el padre- no beneficia en absoluto al “superior interés del menor” ni siquiera per relationem, sino exclusivamente a ella, y, perversamente, condiciona en contra del interés del hijo las posibilidades del padre de proporcionarle una segunda vivienda de características parecidas a la que fue familiar. Lo llamativo de este caso es que, en las sentencias citadas en los párrafos anteriores la Sala I utiliza como pretexto para la prolongación del uso de la vivienda por el progenitor que pierde la custodia exclusiva el debilísimo argumento de “facilitar el tránsito hacia la nueva situación”, sin consideración al tiempo de uso disfrutado gratis con anterioridad. Es decir, la prórroga al uso del que perdió la custodia exclusiva lo concede la propia casación. Pero en este caso, el “tránsito” ya había sido ponderado en la sentencia de la Audiencia, que, con todo el material probatorio, le había concedido a la madre una prórroga de dos años después del establecimiento por primera vez de la custodia compartida, o sea, desde la propia sentencia de apelación. La Sala I, sin siquiera revisar la valoración de ese material probatorio, establece aquí una nueva prórroga adicional a la anterior de otros dos años computados no desde la sentencia de la audiencia sino desde la propia sentencia del Tribunal Supremo.  El criterio del vencimiento y el artículo 96 CC en todos sus párrafos aparecen sacrificados en el altar del vaporoso “tránsito hacia la nueva situación”, de pura creación jurisprudencial, siempre en favor del progenitor que fue custodio exclusivo y que dejó de serlo por resultar vencido en juicio. Según el criterio de esta sentencia, para recuperar el uso de la vivienda propia no basta con vencer en juicio una y quizá dos veces, destruyendo el fundamento de la asignación del uso (la custodia exclusiva), sino que en cada una de las instancias judiciales el tribunal está facultado para conceder al ya no custodio exclusivo una y otra y otra prórroga de uso en lucro de quien ya carece del título jurídico para seguir disfrutando gratuitamente una vivienda ajena sin invocar ningún precepto legal en que se apoya, ni desarrollar otro fundamento decisorio en los principios generales de interpretación legal o en las fuentes de creación del Derecho. En la fundamentación jurídica de esta sentencia, y en las anteriores que parecen servirle de pauta, ni siquiera se contempla el interés de ella como el “más necesitado de protección” (art 96.4 CC), se resuelve  siempre en desconsideración e incongruencia con las alegaciones y peticiones de las dos partes, ni siquiera se invoca el recurrente comodín del interés superior del menor, y en este concreto caso, el concreto pronunciamiento no contiene absolutamente NINGUNA fundamentación jurídica de la ulterior prórroga del uso (FJ Séptimo, párrafo 7º de la ponencia de Arroyo Fiestas), lo que sin duda abriría brecha a su posible impugnación en vía constitucional.  En resultado práctico de esta sentencia es que la madre habrá disfrutado gratis una vivienda totalmente ajena desde la separación a mediados del 2016 hasta el 28 de abril del 2024, es decir casi ocho años, de los cuales unos 38 meses ni siquiera tenía atribuida la custodia exclusiva. La práctica de los despachos notariales ilustra sin género de dudas hasta qué punto está socialmente extendida la idea de que la jurisprudencia que ejemplifica esta sentencia significa que el divorcio puede acarrear, en particular para uno de los sexos, la pérdida de la vivienda propia en términos económicamente intolerables, y hasta qué punto esa percepción social está condicionando no solo decisiones de inversión de máxima relevancia sino la propia creación de familias.

Nuevo STS 25/11/2022 (rec. 1.656/2022):  Matrimonio de 4 años de duración en que se establece la custodia compartida por semanas de la hija menor y se asigna el uso de la vivienda – privativa en su totalidad del marido- a la madre, con carácter indefinido, esto es sin fijación de plazo, estableciéndose con contribución desigual a los gastos alimenticios (€800 el marido y €100 la esposa) y pensión compensatoria de un año a favor de la esposa. La casación estima el recurso y limita el uso de la vivienda a dos años “computable desde la fecha de la presente sentencia, con el fin de facilitar a la progenitora y a la menor la transición a una nueva residencia”. El marido había presentado demanda en el juzgado el 9 de abril del 2019 y el uso de la vivienda se prolonga hasta el 25 de noviembre del 2024, por tanto cinco años y siete meses de uso gratuito por la esposa de una vivienda totalmente ajena.

SAP Madrid -22ª- 25/11/2016, rec. 48/2016 (ponente Gonzálvez Vicente): Uso a la madre, pese a custodia compartida, por cinco años desde la sentencia de la audiencia, desestimando su petición de alternancia por cursos escolares. La sentencia no fundamenta de ningún modo el plazo de 5 años.

Nuevo SAP Badajoz -3ª- 27/12/2022, rec. 384/2022: Expresiva de cierta tendencia a expandir el criterio de la alternancia en el uso a casos limítrofes con la custodia compartida, al tratarse de un caso de custodia repartida. Matrimonio con dos hijos menores que en el divorcio inicial la custodia y el uso de la vivienda -ganancial- queda atribuido a la madre; a los tres años uno de los dos hijos abandona la vivienda y se desplaza a vivir con el padre en otra alquilada; el padre demanda modificación de la custodia y supresión del uso; en el juzgado se le atribuye al padre la custodia sobre ese hijo menor y pensión alimenticia a cargo de la madre, pero se mantiene el uso exclusivo de la vivienda a la madre y la hija que queda con ella, sobre la base de que el interés del padre es exclusivamente económico para vender la vivienda, mientras que la madre estaba defendiendo el interés de la hija en continuar residiendo en lo que fue vivienda familiar. La AP estima el recurso, rechaza que ni la intención manifestada de los progenitores ni la voluntad de uno o de ambos hijos sean determinante del uso de la vivienda y lo atribuye por años alternos a cada uno de los progenitores, comenzando por la madre, hasta que se proceda a su liquidación.

Nuevo SAP Madrid -22ª- 10/01/2023, rec. 679/2021: En la reseña de esta sentencia hay que recordar que concurrían hijos menores, y que aunque la ponencia es inexpresiva sobre el particular, su sentido resolutorio no desvirtúa la tendencia que parece imponerse, incluso en esta sección de la AP de Madrid, de reconocer prevalencia a la propiedad privativa del marido sobre la ponderación de los intereses de los dos ex cónyuges cuando ya no hay hijos menores. Custodia compartida por semanas alternas desde la instancia, sin pensión a cargo de ninguno de los progenitores y gastos extraordinarios por mitad (padre con ingresos de €1.200, y madre con pensión de invalidez de €1.500). La vivienda, íntegramente privativa del padre, se le asigna él en primera instancia, pero la AP estima el recurso de la madre y distribuye el uso entre ambos por periodos anuales alternos, comenzando por el padre, pese a que la madre había comprado otra vivienda con su nueva pareja en Murcia.

Nuevo SAP Madrid -22ª- 31/03/2023, rec. 665/2022 (ponente María Rosario Hernández Hernández): Extraña sentencia, que se reseña aquí por la entidad de la audiencia que la dicta y porque, de sentar precedente, habría que concluir que el sistema de casa nido con alternancia de convivencia entre progenitores, entre otras variantes de custodia compartida, aboca a la inmediata liquidación de la vivienda familiar, incluso de oficio por tribunal (¡). La instancia de juzgado ”de violencia” establece la custodia compartida de los hijos por semanas alternas y asigna a los hijos -pero no a ninguno de los padres- el uso de la vivienda. La apelación, con reconocida incongruencia extra petita, declara la desafectación de la vivienda para quedar incursa en procedimiento de liquidación de bienes en proindiviso, y justifica el apartamiento flagrante de las peticiones de las partes en que el asunto afecta a menores de edad y se está en presencia de una cuestión de orden público con derogación de los principios dispositivo y derogación: “como quiera que la custodia se instaura compartida alternativa por semanas, no procede su atribución a los menores, al ser esta medida conflictiva en coyuntura de desacuerdo, como es el caso, siendo lo procedente que quede desafectada, como se verificará en la parte dispositiva de la presente resolución, reservando a las partes cuantas acciones entiendan les incumban sobre el inmueble en cuestión, para su ejercicio en el proceso correspondiente, al margen de uno de familia, y habida cuenta se ha regido este matrimonio por el régimen económico matrimonial de absoluta separación de bienes, de donde no va a tener lugar en momento alguno liquidación de sociedad legal de gananciales (cauces de los artículos 809 y 810 de la L.E. Civil)”. Lo cierto es que del resumen de antecedentes de la primera instancia resulta inequívocamente que el matrimonio estaba en gananciales hasta la sentencia de divorcio, y no en separación de bienes como afirma la apelación para excluir en su “desafectación“ el procedimiento liquidatario del REM.

 

USO DE LA VIVIENDA POR HIJOS MAYORES DE EDAD; USO SI NO HAY HIJOS

DOCTRINA GENERAL. EXTINCIÓN DEL USO AL LLEGAR A LA MAYORÍA DE EDAD.

El derecho de uso atribuido a los hijos menores de edad y al progenitor titular de la guarda no se extiende más allá de la mayoría de edad de aquellos.

Matices:

+ Si la sentencia en que se atribuyó el uso no contemplaba expresamente esta circunstancia extintiva sino que lo confería con carácter indefinido o sin indicación de plazo, la extinción debe ser objeto de una nueva resolución judicial a través del correspondiente incidente de modificación de medidas. Una demanda de desahucio contra el usuario basada solo en la mayoría de edad de los hijos seria por el momento inadmitida o desestimada por falta de título ejecutivo.

+ La extinción solo opera a la mayoría de edad del único o del más joven de los hijos; en caso de pluralidad de hijos, el que algunos vayan alcanzando la mayoría de edad no viene traduciéndose, en la práctica judicial vigente, en una modificación del estatuto jurídico del derecho de uso ni en un recálculo de las obligaciones alimenticias de habitación a cargo del progenitor privado totalmente del uso.

+ Procede la extinción tanto si el procedimiento en que se atribuyó el uso fue contencioso como si fue amistoso y el progenitor privado del uso consintió la atribución indefinida (STS 20/06/2017, nº 390/2017, rec. 2345/2016). No opera la vinculación a lo pactado, sino que la nueva jurisprudencia sobre esta materia se considera por si sola alteración sobrevenida de las circunstancias.

La doctrina fue fijada en la STS 1ª pleno- de 05/09/2011 (rec 1755/2008): La controversia que se suscita versa sobre si esta forma de protección (art 96.1 CC) se extiende al mayor de edad, de forma que la circunstancia de alcanzar la mayoría no le prive (ni a él, ni indirectamente, tampoco al progenitor que lo tenga a su cuidado) del derecho a seguir usando la vivienda familiar. Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el art 96 más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el art 96 no depara la misma protección a los mayores. Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el art. 96 más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el art. 93, respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los arts 142 y ss que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos. Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los arts. 142, en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cuál de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los arts. 142 , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del art 96, según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección».

Confirman doctrina:

STS 30/03/2012 nº 183/2012, rec. 1322/2010: Revoca la alzada, de la Sección 10ª de Valencia, declarando extinguido el uso sobre la vivienda familiar, y sin fijación de plazo para el desalojo (las hijas ya eran mayores de edad al tiempo de la primera instancia).

 STS 11/11/2013 (rec. 2590/2011):La atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del art. 96 CC, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. De manera que alcanzada la mayoría de edad por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas.”

STS 12/02/2014. nº 73/2014, rec. 383/2012: Confirma alzada, declarando extinguido el uso, de la sección 22ª de Madrid “pese a la ambigüedad del juicio de ponderación realizado por la Audiencia”.

STS 06/10/2016, rec. 1986/2014: Los hijos ya eran mayores de edad en el momento del divorcio, la vivienda era común a los dos pero los hijos vivían solo con la madre; se atribuye en la instancia a ambos progenitores por periodos alternos de dos años. Confirma instancia y revoca alzada, procedente de la sección 22 de Madrid, que había otorgado el uso a la madre hasta que los hijos alcanzasen independencia económica.

STS 25/10/2016, s. 636/2016, rec. 3553/2015: Declara extinguido el uso indefinido habiendo alcanzado el hijo la mayoría de edad durante la tramitación del proceso. Sentencia importante, porque declara la aplicación al supuesto del 149.1 Cc (la opción de pago de la prestación habitacional corresponde al progenitor y nunca al hijo mayor de edad) en términos mucho más claros que las sentencias que fijan doctrina: “la custodia que pudo establecerse a su favor durante un periodo de su minoría de edad desaparece por la mayoría de edad y si este necesitara de la vivienda, puede pasar a residir con cualquiera de sus progenitores en función de que el alimentante decida proporcionarlos manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.”

STS 21/12/2016, nº 741/2016, rec. 151/2016: Asigna el uso del domicilio familiar por dos años al padre y a la hija mayor de edad, que ya vivían allí, dado que la madre lo abandonó pues contaba con otra vivienda.

STS 14/03/2017, rec. 1021/2016: Confirma instancia y revoca alzada declarando extinguido el uso (la sentencia casada procede de la sección 24 de Madrid, a la que critica explícitamente por su desconocimiento de la doctrina de la Sala).

STS 20/06/2017, nº 390/2017, rec. 2345/2016: Se mantiene a la esposa y al hijo en el uso de la vivienda familiar solo hasta la liquidación de los gananciales, entre lo que estaba la vivienda, porque lo habían venido disfrutando desde 2008, en que el hijo había alcanzado la mayoría de edad. No concede ninguna prórroga.

R DGRN. 20/10/2016: No habiendo hijos menores de edad, no pude acceder al registro de la propiedad la atribución de uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges por tiempo indefinido pactada en convenio regulador de divorcio. –

Es importante señalar que la jurisprudencia que quedó fijada en la sentencia citada de 2011 no responde a un cambio de tendencia motivada por la evolución social o por una más matizada interpretación de un concreto precepto legal (art 96 CC.), sino que tiene como trasfondo sustantivo la “provisionalidad y temporalidad “, con carácter general, del uso de la vivienda total o parcialmente ajena, y su vinculación teleológica a las necesidades de los hijos menores, tratándose de una figura excepcional y de interpretación restrictiva en tanto que contraria a la plenitud vocacional de los Derechos Reales. Este principio básico del Derecho Privado, muy adulterado en materia de Familia por la expansividad exorbitante del anglosajón “interés superior del menor”, se había manifestado ya antes en materia de relaciones de los propietarios de la vivienda con terceros:

 STS 22/04/2004, nº 310/2004 (rec. 1738/1998): Se discutía la oponibilidad del derecho de uso al adjudicatario de la vivienda en un procedimiento de ejecución hipotecaria. “El derecho de uso de la vivienda familiar regulado en el art. 96 del Código Civil, se caracteriza por su provisionalidad y temporalidad; en la sentencia de divorcio de 1988 se atribuye el uso de la vivienda a Dª Cristina “teniendo en cuenta lo establecido en el art. 96 del Código Civil”, de lo que cabe colegir que tal atribución, al no fijarse un límite temporal de acuerdo con el art. 96.3 se hizo en razón a existir un hijo del matrimonio menor de edad cuya guarda y custodia se encomendaba a la madre. El mantenimiento de eficacia del derecho de uso así concedido, con carácter indefinido, durante toda la vida de la beneficiaria del mismo, frente a los terceros adquirentes de buena fe, contraviene esos caracteres esenciales del derecho, de provisionalidad y temporalidad, y entraña el que las necesidades familiares (inexistentes en estos momentos al haber alcanzado hace años su mayoría de edad el hijo menor del matrimonio, tenía 17 años en 1988) sean sufragadas por terceros extraños, a quienes, en todo momento, se les ocultó la existencia de ese derecho de uso.”

Nuevo STC 06/03/2023 (s. 12/2023). Asunto Maria Paz Iglesias Casarrubios, caso ultra conflictivo, de repercusión en los medios. Divorcio en el 2007 en el Jz 24 de Madrid; la vivienda familiar, propiedad íntegramente privativa del marido, queda asignada en uso a la madre y a las hijas comunes que quedan bajo su custodia; se establecen visitas para el padre en un punto de encuentro. No obstante, la madre apela alegando que las hijas no habían sido oídas por el juez, lo que es desestimado en apelación (sección 22ª de Madrid) siendo inadmitido el recurso de casación y el de amparo ante el TC; presenta demanda ante el TEDH, que aprecia violación del art. 6 del CEDH por no haberse oído a la hija que tenía más de 12 años (S TEDH 11/10/2016 asunto Iglesias Casarrubios y Cantalapiedra Iglesias c. España). En 2017 el padre demanda modificación de medidas, solicitando la extinción del derecho de uso de la vivienda y de la pensión alimenticia; La instancia (mismo juzgado y mismo juez que el procedimiento inicial) declara extinguido el uso de la vivienda, pero desestima la extinción de la pensión alimenticia por falta de independencia económica de las hijas. La madre apela pidiendo nulidad de actuaciones porque la grabación de la vista era incompleta y otros motivos, e impugnando la extinción del derecho de uso, lo que es desestimado en apelación; la madre recusa a la sección 22 de la audiencia de Madrid (Eduardo Hijas, Eladio Galán y Jose Mª Prieto), lo que es desestimado por la sala de recusaciones en 2018; pierde también la apelación y recurre en casación en ambos efectos, lo que es inadmitido por la sala primera en 2019. Recurre en amparo al TC que por esta sentencia desestima íntegramente el recurso en cuanto a la inexistencia de vulneración a un proceso con todas sus garantías, del derecho al juez ordinario, de incongruencia omisiva, de derecho a la prueba, del derecho a la tutela judicial efectiva. Respecto a la extinción del derecho de uso, pondera que, aunque las hijas no hayan alcanzado la independencia económica, la vivienda era propiedad exclusiva del marido, que la señora iglesias Casarrubios había contraído nuevo matrimonio y su ulterior marido tenía una vivienda en Madrid en la que podría vivir con otro hijo habido de esta nueva relación; que ella misma tenía una vivienda en copropiedad en la que habitaba su madre y con la que en más de una ocasión había convivido, y que era copropietaria junto con su esposo de otro inmueble en Pontevedra donde acudían ocasionalmente, mientras que el ex marido solo tenía en propiedad la vivienda cuyo uso había perdido más de 10 años antes, residiendo en otra por la que tenía que pagar alquiler; que era significativamente superior el nivel de ingresos de la demandante respecto a su ex marido y sobre todo, que la jurisprudencia del TS determina la extinción del derecho de uso con ocasión de la mayoría de edad de los hijos articulando sus posteriores derechos habitacionales por la vía general de la prestación alimenticia, sin vulneración constitucional alguna (la fiscal del TC discrepa de esto último con una asombrosa argumentación metajurídica). Aparte de otras derivadas, este caso suscita dos cuestiones importantes en relación con la asignación del uso de la vivienda: a.- que la denegación del amparo por el TC ha producido el efecto en materia de doctrina legal diametralmente opuesto al pretendido por la recurrente; mientras que la Sala I ha venido defendiendo una ponderación del interés más necesitado de protección para la asignación del uso de la vivienda tras la mayoría de los hijos comunes, en este caso la sección 22 AP Madrid fundamentó la extinción del uso en que la vivienda era de propiedad exclusiva del marido privado de su uso, y ese derecho -no tanto “interés”- es el que debía prevalecer como criterio determinante de la asignación del uso (SAP Madrid -22ª-02/04/2019 rec. 512/2018, FJ 5º).  b.- Si la demanda de amparo constitucional suspendió efectivamente la ejecución de la sentencia, la demandada habrá seguido ocupando una vivienda totalmente ajena sin pagar nada por ella desde la primera sentencia que le priva del uso (19 de septiembre del 2017)  hasta al menos la de denegación de amparo (14 de abril del 2023); es decir cerca de SEIS AÑOS, pese a haber perdido todos los procedimientos y todos los recursos en todas las instancias, todos  con costas a su cargo e incluso haber sido multada por mala fe procesal.

Hay razonamientos parecidos en STS 01/09/2001, STS 31/07/2003, STS 16/02/2006, etc..

Y a nivel de jurisprudencia menor, con el mismo carácter de principio general, restrictivo de la prolongación indefinida del uso:

SAP Madrid -24ª- 12/12/2007, rec. 840/2007   :la atribución del domicilio familiar que ahora enjuiciamos, es siempre temporal, no puede reconocerse a un consorte un derecho de uso vitalicio, pues ello redundaría en perjuicio de los derechos de propiedad del otro consorte, y ha de encontrar siempre su límite en la desaparición de las razones que motivaron la atribución, esto es, independencia delos hijos, desaparición del interés que integraba la necesidad de protección, y, en todo caso, el momento dela liquidación de la sociedad legal de gananciales, limite final de la atribución, sentido este en el que se ha venido a pronunciar las sentencias de 13 de diciembre de 2002 , de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 7 de octubre de 2002 , o la de 13 de diciembre del mismo año, de esta misma Audiencia Provincial, la de 14 de junio de 2002, de Santa Cruz de Tenerife , y, finalmente, la de 26 de febrero de 2003, de la Audiencia Provincial de Gerona, entre otras muchas.” No obstante, prórroga el uso de la esposa durante otro año más, salvo que antes hubieran liquidado los gananciales estableciendo que a partir de ahí el uso sería alternativo por años comenzando el marido, con la finalidad de evitar “comportamientos obstruccionistas que pudiera desplegar el consorte favorecido por la asignación del uso”.

SAP Madrid 22 10/01/2017, rec. 109/2016: la atribución de uso no tiene otra finalidad que la de mero alojamiento tras la quiebra matrimonial, sin conferir a los beneficiarios derechos superiores de los que deriven del título de ocupación. Y ha de tenerse en cuenta que la asignación del uso que nos ocupa ha de hacerse siempre con carácter temporal, pues concluye en general, en último término, a la efectividad de la liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaran los litigantes, a solicitud de cualquiera de ellos, por los cauces de los artículos 806 y siguientes de la LEC, en coyuntura de desacuerdo, o al de la división de cosa común, o de la venta extrajudicial, caso de acuerdo entre los ex consortes. Efectivamente, como también expresa la SAP de Madrid, Sección 22ª, núm. 271/2004 de 4 mayo (JUR 2004\316208), el derecho de uso que, respecto del domicilio familiar, puede ser sancionado, en pro de uno u otro cónyuge, en los procedimientos de separación, divorcio o nulidad, no ostenta, salvo acuerdo de las partes, carácter indefinido o vitalicio.

SAP Sevilla 2ª-23/01/2012, rec. 6353/2011: Limita a 4 años desde la sentencia de apelación la prolongación del derecho de uso concedido en origen indefinidamente a la esposa y a los hijos, en consideración a qué en la casa convivía el compañero sentimental de la madre “con quien mantiene una relación estable y duradera en el tiempo”,  y que los hijos, de 22 y 20 años, estaban cursando estudios de empresariales e Ingeniería Industrial,  “teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y que tal derecho de uso no puede ser vitalicio ni indeterminado…”

Nuevo SAP Valencia -10ª-20/03/2023, rec. 369/2022: Reduce de 15 a 5 años -como mínimo-, y condicionado a la liquidación de los gananciales, la asignación por un juzgado “de violencia”  a la esposa del uso de la vivienda ganancial, único inmueble del matrimonio, con 62 y 60 años de edad, sin hijos a cargo, él en desempleo tras ser despedido, y ella sin trayectoria laboral ni ingresos y con una minusvalía del 66%; confirma pensión compensatoria indefinida de €400 y aparte : “el tiempo por el que se ha atribuido el uso (quince años) se considera excesivo, siendo un inmueble común, cuya realización o adjudicación a uno de ellos compensando al otro permitirá que dispongan de recursos para hacer frente a la necesidad de vivienda, por lo que se estima adecuado que la atribución de uso tenga lugar hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, no constando que el bien esta gravado con hipoteca, si bien con el limite (periodo mínimo) de cinco años que se solicitó de modo principal por el apelante”.

En doctrina administrativa:

R. DGSJ 17/05/2021: No es inscribible en el RP una asignación indefinida del derecho de uso a favor de uno de los excónyuges, acordada en un convenio privado de divorcio homologado judicialmente, si no existen hijos menores de edad; de haberlos, aun atribuido con carácter indefinido, el carácter temporal de tal derecho de uso resultará indirectamente de la edad de los hijos; si hay hijos mayores la asignación debe también tener carácter temporal.

Nuevo R.DGSJFP 28/07/2022: Confirma doctrina, ya después de la reforma del artículo 96 CC por la Ley 8/2021. Convenio de divorcio de 2017 que se atribuye el uso de la vivienda familiar vivienda a una hija menor de edad y al progenitor en cuya compañía quedaba, sin especificación de plazo de duración; se presenta el convenio en el registro en el año 2022, siendo ya la hija mayor de edad; la registradora califica negativamente invocando los principios de especialidad y determinación para exigir que se especifique si el derecho debe subsistir y hasta cuánto así como todas las circunstancias personales de identificación de la propia hija por pasar a ser ella ya cotitular del derecho. La DG confirma la nota, especificando que el derecho de uso sobre la vivienda familiar es ajeno a la distinción entre derechos reales y de crédito y no tiene carácter patrimonial sino familiar, lo que le atribuye consecuencias especiales, como la disociación entre la titularidad del derecho (exclusivamente del cónyuge) y el interés protegido (el de la familia); o la distinción entre un derecho ocupacional y una limitación de disponer para el titular dominical. Por tanto, al tratarse de un derecho inscribible, y por tanto oponible a terceros, es preciso determinar su contenido básico, especialmente su duración temporal, determinada o determinable, pero no indefinida.

Cumplido el plazo, la extinción del derecho de uso se hace efectiva mediante el correspondiente desahucio por precario. Ej: SAP Asturias 24/02/2011 (rec. 114/2010), en un caso de desahucio por precario de los padres contra sus propios hijos alcanzada por éstos la mayoría de edad.

Igual: SAP Huelva -2ª- 06/06/2019 , rec. 270/2019: Revocando la instancia, admite el desahucio por precario de un padre contra su hijo, pues el derecho a reclamar alimentos al familiar no justifica la ocupación del inmueble.

Aplicación de la doctrina en la jurisprudencia menor.

Es llamativa la situación en la Audiencia Provincial de Madrid, en que hasta el 2015 -al menos- ha habido diferencias de criterio entre las dos secciones especializadas en Derecho de Familia así como matices resolutorios dentro de la misma sección, en función del ponente. Ejemplos:

Sección 24ª, prolongando el uso hasta la independencia económica de los hijos:

SAP Madrid -24ª- 17/09/2015, aclarada por auto de 11/12/2015, revocando instancia del Jz. 66 de Madrid, que la había fijado harta la mayoría de edad.

Sección 22ª, declarándolo extinguido por la mayoría de edad de los hijos:

SAP MADRID -22ª- 25/09/2013 (rec 1448/2013), ponente Neira Vázquez: Revocando instancia, no prolonga el uso ex 96.2 CC, por haber alcanzado la hija la mayoría de edad: ”Habiendo rebasado la hija común la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación no resulta factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y ss CC en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cuál de los padres quiere convivir no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. Es claro que la atribución de uso y disfrute de la que constituyó la vivienda familiar ha de ser extinguido por causa de la desaparición de las circunstancias que lo motivaron siendo así que, dejada sin efecto aquella atribución, la vivienda en lo que concierne a su naturaleza jurídica constituye ya un bien común perteneciente en régimen de proindiviso cuya comunidad ha de regirse conforme a las previsiones de los artículos 392 y ss CC de manera que cada partícipe puede servirse de los bienes siempre que disponga de ellos conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad.”.

Otras de la 22: en el mismo sentido: SAP Madrid -22ª- 10/03/2014, (rec. 413/2013); SAP Madrid -22ª- 29/04/2014 (rec. 352/2013); SAP Madrid -22ª- 14/07/ 2015 (rec. 1281/2015)

SAP Madrid -22ª- 03/10/2014, rec. 1126/2013. Procede el uso de la vivienda familiar con alternancia anual entre los dos progenitores, alcanzada la mayoría de edad de la hija.

SAP Madrid -22ª- 28/11/2014, rec. 247/2014: Misma solución “para evitar comportamientos obstruccionistas a la liquidación o división o a la venta susceptibles de desplegar por el beneficiario en exclusiva con el uso que hicieran irreales o ilusorios los derechos dominicales del legitimo cotitular”.

SAP Madrid – 22- 02/12/2014, nº 1042/2014, rec. 175/2014: Asigna el uso durante dos años desde la fecha de la sentencia de instancia, de una vivienda que nunca fue familiar, a la madre y al hijo mayor de edad que convive por semanas alternas y a partir de ahí por años alternos, empezando el padre, hasta la efectiva liquidación.

SAP Almería -2ª- 19/06/2014, rec. 267/2014: Limita el uso de la vivienda por el hijo y la madre a tres años después de alcanzada la mayoría de edad o antes, si alcanza la independencia económica.

EFECTOS DE LA EXTINCIÓN DEL DERECHO DE USO:

La extinción por haber alcanzado el menor la mayoría de edad no es causa de reducción de la pensión alimenticia. (en derecho catalán):

 SAP Gerona -2ª- 29/11/2019 (rec. 630/2019): Resolución dudosamente extrapolable: el derecho de uso se había extinguido por la causa prevista originariamente en el convenio regulador del divorcio, que era precisamente la mayoría del hijo. Con ocasión la demanda reconvencional interpuesta por el padre para hacer valer dicha extinción, pidió también la reducción de la pensión invocando como único argumento el aumento sobrevenido de los medios económicos de la madre, pero no la disminución de los suyos. En la instancia se le concede la reducción pero la apelación revoca ese único pronunciamiento, argumentando además que la extinción del uso habría de implicar el pago de un alquiler por la madre custodia, pero no aumenta la cuantía, quizá por razones procesales de congruencia no explicitadas.

Extinguido el derecho de uso, procede la acción de desahucio por precario incluso contra los propios hijos:

Nuevo SAP Almería -2ª- 11/10/2016, rec. 998/2015: la sentencia de divorcio que establece el uso alternativo de la vivienda es directamente ejecutable aunque no contenga un pronunciamiento explícito de condena al desalojo del inmueble. El recurso contra la misma no suspende su ejecutividad.

SAP Pontevedra -1ª- 21/09/2018, nº 308/2018, rec. 279/2018: En consecuencia, no gozando título alguno posesorio del inmueble los dos demandados, hijos del actor se impone la estimación de la demanda toda vez que si madre no ostenta ya ningún eventual derecho exclusivo ni compartido sobre la planta baja de la casa, que pueda legitimar su uso por contar con su autorización, hallándose efectivamente en precario como sostiene el actor.

Nuevo SAP Vizcaya -4ª- 20/12/2018, rec. 913/2018: Idéntico criterio: la sentencia que establece la extinción del derecho de uso de uno de los cónyuges es directamente ejecutable. Revoca la instancia, con la particularidad de que la vivienda era común y no se discutía la recuperación del uso sino el desalojo por la madre que lo había perdido, a efectos de pudieran llevarse a efecto “las decisiones que puedan tomar las partes sobre la cosa común”

SAP Huelva -2ª- 06/06/2019, rec. 270/2019: Revocando la instancia, admite el desahucio por precario de un padre contra su hijo, pues el derecho a reclamar alimentos al familiar no justifica la ocupación del inmueble.

Nuevo SAP Pontevedra -3ª- 03/06/2022 (rec. 281/2022). Básica en esta materia. Con exhaustivo resumen de jurisprudencia, desmonta el argumento clásico que había venido pretendiendo amparar la resistencia rebelde frente a la ejecución mediante desahucio con intervención de la comisión judicial y auxilio de la fuerza pública, consistente dicho argumento en que: “es nulo el auto que acordó despachar la ejecución, al no contener la resolución pronunciamiento de condena y ser meramente constitutiva, no contemplando que, cuando se extinga el derecho de uso de la vivienda familiar por el transcurso del plazo fijado en aquella, tenga la ejecutada que abandonarla”

El uso exclusivo por uno de los cotitulares tras haberse declarado su extinción puede generar indemnización a favor del privado del uso.

El tema de la indemnización por el uso exclusivo de la vivienda resulta oscurecido por la interferencia de los hijos, mayores o menores de edad como titulares del derecho de uso,  en los que el disfrute por el progenitor custodio de una vivienda total o parcialmente ajena no se ha venido cuantificando como regla general como un beneficio del cotitular privado del uso a favor del otro sino como una consecuencia inherente al deber de ambos de proporcionar vivienda a sus hijos en su modalidad de habitación. Este epígrafe alude a la situación conceptualmente pura en que, enfrentados como únicas partes procesales los cónyuges o miembros de la pareja, uno de los dos permanece ocupando una vivienda que no es totalmente propia durante algún tiempo, ya sea porque el derecho de uso atribuido a su favor ha caducado, se ha extinguido o se ha declarado sobrevenidamente ilegítimo, o bien que porque por vía de hecho con ocasión de la crisis de pareja uno de los miembros permanece dentro y el otro se ve obligado a salir.

La jurisprudencia de los tribunales provinciales es por el momento fragmentaria debido precisamente a la interferencia frecuente del factor “uso asignado a los hijos”. No obstante, las resoluciones que se reportan apuntan al reconocimiento a cada uno de los con titulares del derecho a utilizar la vivienda conforme a su destino al amparo del artículo 394 del Código Civil, sin que el uso exclusivo sea de por sí ilegítimo, ni faculte para el ejercicio de acciones de desahucio, recuperación de la posesión, o extinción del condominio. No obstante, se viene reconociendo, no solo en los tribunales catalanes,  derecho a indemnización al excluido del uso, presuponiendo de algún modo un perjuicio encubierto, si ha mediado al menos un requerimiento del cotitular de la vivienda desahuciado, jurídicamente fundamentado, cuantificándose dicha indemnización por referencia a lo que costaría el alquiler de la misma vivienda a precios de mercado.

Aunque dictada en un caso de comunidad hereditaria, parece que la tesis de la Sala I acerca de que el uso solidario implica la alternancia entre todos los condueños por periodos temporales iguales así resulta de:

STS 09/12/2015 (rec. 2482/2015): “al tratarse de una vivienda indivisible en la que la convivencia de todos los comuneros es imposible por el conflicto permanente que existe entre ellos. Precisamente, atendiendo a circunstancias de tal naturaleza, las sentencias de esta Sala de 23 de marzo de 1991 y 31 de julio de 1998 , citadas por la recurrente se incluirán por un sucesivo y cronológico uso exclusivo de la vivienda por cada uno de los comuneros, pues la norma general de solidaridad y simultaneidad no puede entenderse de modo absoluto y para todo supuesto, sino que podrá atemperarse a las circunstancias personales y materiales que concurran en el caso enjuiciado.”

Reconociendo el derecho a la indemnización:

STSJ Cataluña 20/17/2017 (rec. 41/2017): Aplica derecho foral. Vivienda en proindiviso entre los dos miembros de una pareja de hecho. Sobrevenida la crisis de convivencia, la mujer abandona la vivienda e inicia el ejercicio de la acción de extinción del proindiviso, que se materializa en un acto de conciliación en el que ambos acuerdan la venta y seguir pagando por mitad las cuotas de la hipoteca. El hombre continúa sin embargo utilizando en exclusiva la vivienda, pese haber sido requerido por ella para que dejara de usarla, en consideración a lo cual la sentencia le reconoce la indemnización equivalente a un informe de una agencia inmobiliaria sobre el alquiler de la misma pero solo a partir de la fecha de requerimiento: “No se trata de aplicar una indemnización automática por el citado no uso del otro comunero que se opone al uso excluyente por parte de otro comunero que tiene una cuota del 50 %, sino que justificado que el uso exclusivo del inmueble por parte del Sr. Anton lo ha sido en contra de la voluntad de la Sra. Herminia quien le requiere para que cese en la exclusiva ocupación, deba indemnizársele en los perjuicios   causados y que pueden cuantificarse en las rentas derivadas de una ocupación por tercero”

Nuevo AAP Barcelona -12ª- 27/12/2019: (rec. 100/2019): Procede la ejecución de la sentencia que había establecido el uso alternativo de la vivienda común entre los dos copropietarios por trimestres alternos, tras la negativa del ejecutado a desalojarla. Si con ocasión de la ejecución se acredita las perjuicios al ejecutante como pudiera ser el devengo de cuotas hipotecarias, pueden reclamarse también con ocasión del procedimiento ejecutivo sin necesidad de iniciar un proceso nuevo.

 

PREVALECE LA EXTINCIÓN DEL USO SOBRE LOS PACTOS ENTRE PROGENITORES. REVISIÓN DE DICHA DOCTRINA.

STS 20/06/2017, nº 390/2017, rec. 2345/2016: “La interpretación de la sala, a la que debe estarse para resolver el presente recurso de casación, es la de que el tercer párrafo del art. 96 CC  art.96 CC no autoriza a imponer, a falta de acuerdo entre las partes, un uso indefinido e ilimitado de la vivienda familiar. En el caso no existe un acuerdo de atribución del uso indefinido a la esposa, pues el convenio, y la sentencia de divorcio de 11 de septiembre de 2007 que lo homologó, lo que hicieron fue dar cumplimiento al primer párrafo del art. 96 CC ( art.96 CC, conforme al cual, «el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden». El convenio no hizo otra cosa que recoger la norma legal, habida cuenta de que en el momento del divorcio había un hijo menor cuya guarda y custodia se atribuía a la madre.”

En desconcertante bandazo, la tesis consagrada por la sentencia anterior ha sido desacreditada por la siguiente:

STS 20/04/2022 (rec. 5684/2021): En el convenio de divorcio inicial los progenitores pactaron la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa y los hijos hasta que el menor de ellos alcanzara la independencia económica; el padre interpone demanda de modificación de efectos solicitando la limitación de ese uso hasta la mayoría de edad de conformidad con la jurisprudencia asentada tras la sentencia del 2011; la instancia desestima su demanda pero la apelación (sección 22ª AP Madrid) acepta la limitación del uso, que es revocado en casación sobre el argumento de que la nueva jurisprudencia no es en sí misma cambio sustancial de las circunstancias y que en el caso concreto ninguna otra alteración había sido ni probada ni siquiera alegada por el padre demandante por lo que debe prevalecer la vinculación a lo acordado en el divorcio inicial.

 

PONDERACIÓN DEL INTERÉS MÁS NECESITADO DE PROTECCIÓN.

 A partir de la sentencia de 11/11/2013, si la extinción del uso se pretende vía incidente modificación de efectos, la Sala considera que tal pretensión debe coordinarse con la ponderación en ese momento del “interés más necesitado de protección”, entre los dos progenitores, a efectos de prorrogar temporalmente (en general, 2 años) el uso concedido al progenitor custodio, más allá de la mayoría de edad de los hijos. Lo cierto es que en las sentencias de tribunales inferiores en que se aplica esta doctrina, la prórroga se aplica generalmente no desde el día en que el menor cumple 18 años, sino desde la fecha de la propia sentencia, que puede ser muy posterior, siendo el retraso no siempre imputable a la desidia del no usuario en demandar, sino a la tardanza de la respuesta judicial. Además, no suele apreciarse que el “interés más necesitado” de protección entre los dos progenitores pudiera – o debiera- haber sido objeto de valoración en la sentencia en que se atribuyó el uso, por hipótesis muchos años anterior a que los hijos alcanzaran la mayoría de edad, por lo que es dudoso que el articulo 96.3 CC proporcione coartada legal para proceder a una nueva valoración de la situación de los progenitores al cumplir 18 años el menor de todos los hijos, puesto que cada progenitor debió haber provisto de antemano sus propias necesidades de vivienda para tal hipótesis, de seguro advenimiento a fecha cierta. El sesgo asistencialista de esta jurisprudencia llama la atención porque no se trata de una cuestión de ius cogens, al no afectar a menores, sino de naturaleza exclusivamente económica, por lo que: a) La prórroga debe ser solicitada, vía demanda o reconvención, por quien la pretenda, con carácter preclusivo; b) la ponderación del interés protegible no puede ser introducida por el tribunal de oficio en ninguna de las instancias, incluida la casación; y c) la prueba de dicho interés corre a cargo de quien pretende la prórroga; a quien la impugna basta con acreditar la mayoría de edad de los hijos.

STS 14/11/2012, nº 700/2012, rec. 785/2010: Rechaza que el interés más necesitado de protección sea el de la exesposa, de 80 años y acreedora de pensión compensatoria, que vivía en el domicilio que fue familiar con dos hijos mayores y algún nieto. Establece el uso entre excónyuges por años alternos.

STS 12/02/2014, nº 73/2014, rec. 383/2012: Declara extinguido el uso y rechaza su prolongación, desestimando el recurso, porque la esposa había tolerado la disposición de la vivienda y la sentencia de la Audiencia había desestimado de alguna manera la situación económica de la madre en orden al mantenimiento del uso.

 STS 25/03/2015,  rec. 2446/2013: Si no hay hijos la atribución al no titular tiene que ser por tiempo determinado, pero la asignación al titular puede ser indefinida si su interés es el más necesitado de protección. Igual: 01/03/2017, rec. 1170/2015 (arrendamiento de VPO sujeto a causas de desahucio, en que él esposo era el titular del contrato).

STS 17/06/2015, rec. 1162/2014: La prolongación del uso no va vinculado a haber tenido la custodia ni a seguir conviviendo con el hijo. “Pero para poder estimar el presente motivo de recurso se habría hecho necesario que la recurrente hubiese razonado su posición de mayor necesidad, lo que no ha hecho, más que en referencia a la estancia de la hija, mayor de edad, en la vivienda, y consta en las actuaciones (¡) una mejor situación de la recurrente que en el demandante por lo que no se puede apreciar que el interés de ella sea el más necesitado de protección.”

STS 17/03/2016, rec. 2888/2014: Procede entrar a analizar su concurrencia en el incidente de modificación de efectos, sin que sea dable remitirlo a un proceso independiente. La prueba corresponde a quien lo alega y en este caso no lo ha hecho; por lo que se declara extinguido el uso (la vivienda era común y cuando fue emplazada no se encontró en ella a la esposa porque se había ido a vivir a otra vivienda).

STS 06/10/2016 (rec. 2307/2014): No debe confundirse el interés de los hijos con el del progenitor usuario: “Sin duda, el desconocimiento de la jurisprudencia sobre esta materia justifica el interés casacional que ha dado lugar al recurso de casación. El uso se atribuye al progenitor, como luego se dice en el fallo, y por el tiempo que prudencialmente se fije a su favor y este tiempo no es el que conviene a los hijos sino a ella,”

STS 27/11/2017, rec. 3580/2016: No procede atribución de uso si la vivienda ha dejado de ser familiar por haber dejado de vivir en ella el progenitor y los hijos a quienes se atribuyó el uso y no haberse acreditado interés especial digno de protección.

Nuevo No procede ninguna prórroga del derecho de uso concedido por plazo limitado si al vencimiento del mismo no se ha modificado las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su establecimiento.

Nuevo SAP Guipúzcoa -2ª- 18/10/2021 (rec. 2506/2021): En sentencia del divorcio contencioso del año 2018 se establece la custodia compartida de los dos hijos, el menor de ellos con una minusvalía incapacitante del 99%, pensión alimenticia a cargo del padre, y se asigna a la esposa el uso temporal de la vivienda familiar y una pensión compensatoria hasta enero del 2021. Llegado este plazo ella pide una ampliación por dos años más de la pensión y del uso de la vivienda alegando un empeoramiento de la situación inicial. La AP valora que el hijo mayor no respetaba la custodia compartida por desavenencias con la madre y que el menor había pasado a residir permanentemente en una institución pública, así como que la empresa del padre había caído en concurso de acreedores y residía en la vivienda de sus padres, y que la madre había mejorado su cualificación profesional y conseguido un trabajo después del divorcio, por lo que se desestima la demanda considerando que no queda acreditada la existencia de una variación a peor sustancial y permanente de las circunstancias coetáneas a la sentencia de divorcio.

NUEVO Ponderación del interés prevalente cuando la vivienda es privativa del cónyuge privado del uso.

Se abre paso en la jurisprudencia de las audiencias una doctrina según la cual la ponderación de los intereses en juego para la determinación de cuál es el más necesitado de protección tras la mayoría de edad de los hijos no prevalece frente al carácter exclusivamente privativo de la vivienda del progenitor que fue privado de su uso.  Resulta difícil identificar las resoluciones que se inscriben en esta tendencia porque el resumen de antecedentes que realiza el CENDOJ no siempre es suficientemente expresivo de la titularidad de la vivienda, y, sobre todo, porque parece existir una prudencia argumentativa en la redacción de los fundamentos jurídicos de las ponencias que lo aplican. Siempre comienzan proclamando como doctrina legal y jurisprudencia firme del TS que el interés prevalente de los hijos mayores en la asignación del uso decae y que los progenitores quedan en situación de igualdad, por lo que debe ser ponderado entre ellos el interés más necesitado de protección al efecto de realizar asignaciones temporales inerciales en favor del anterior progenitor usuario (entre 1 y 3 años), sobre el estandarizado comodín de ”facilitar el tránsito a la nueva situación”. Los tribunales provinciales anteponen la anterior cita para evitar que su sentencia sea casada, esgrimiéndose con sistemático rigor rutinario cualquiera que sea el régimen de titularidad de la vivienda. Pero cuando tal vivienda es privativa en su totalidad del cónyuge que perdió el uso, ese planteamiento general cede en ocasiones, con expresividad y fundamentación variadas, en favor de la prevalencia del derecho de propiedad del progenitor titular. En ese contexto, resulta especialmente representativa de la tesis que apuntamos la siguiente sentencia de la sección 22 de Madrid, en su composición anterior a las jubilaciones de 2020-21.

SAP Madrid -22ª- 02/04/2020  (rec. 512/2018): Se trata del famoso asunto “Maria Paz  Iglesias Casarrubios”, citado en este mismo capítulo a otros efectos. En el divorcio del 2007 la vivienda familiar, propiedad privativa del marido, queda asignada en uso a la madre y a las hijas comunes que quedan bajo su custodia; en 2017 el padre demanda modificación de medidas, solicitando la extinción del derecho de uso de la vivienda y de la pensión alimenticia; la instancia declara extinguido el uso de la vivienda, pero desestima la extinción de la pensión alimenticia por falta de independencia económica de las hijas. Fundamenta la recuperación del uso por el progenitor propietario así (ponente Eduardo Hijas): “(…) Cierto es, según se ha expuesto, que la doctrina jurisprudencial admite la posibilidad, en tales coyunturas, de replantearse la asignación de uso en función del interés de uno y otro cónyuge, pero ello referido a situaciones de cotitularidad del inmueble, y en tanto se procede a la liquidación de la sociedad de gananciales, o a la extinción del condominio constituido sobre dicho bien.  Pero en el caso no concurre tan necesario requisito, pues el inmueble pertenece privativamente al Sr. Cecilio , quien se vio privado de la libre disponibilidad de dicho bien en atención a la protección del interés prioritario de las hijas comunes, a causa de su minoría de edad, pero una vez superado dicho momento cronológico dicho litigante debe recuperar la integridad de sus facultades dominicales contempladas en los artículos 348 y siguientes del Código Civil , y de las que ha quedado privado durante más de 17 años. Por lo cual, y sin necesidad de otras consideraciones en orden a la disponibilidad por cada uno de los litigantes de otras posibilidades de alojamiento, o de su respectiva capacidad económica, habremos de compartir el correcto criterio decisorio al efecto plasmado en la Sentencia de instancia.”

 

LA OPCIÓN DE PAGAR LOS ALIMENTOS RECIBIENDO A LOS HIJOS MAYORES EN SU PROPIA CASA CORRESPONDE AL PROGENITOR Y NO A LOS HIJOS.

STS 25/10/2016, nº 635/2016, rec. 2142/2015. (revoca instancia y alzada). Aplica doctrina general, con detallada fundamentación.

STS 25/10/2016,   rec. 3553/2015 (antes citada): Extingue el uso indefinido cuando el hijo había alcanzado la mayoría de edad durante la tramitación del proceso: “la custodia que pudo establecerse a su favor durante un periodo de su minoría de edad desaparece por la mayoría de edad y si este necesitara de la vivienda, puede pasar a residir con cualquiera de sus progenitores en función de que el alimentante decida proporcionarlos manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ello;”

STS 06/10/2016 (rec. 2307/2014): ”Sin duda, el desconocimiento de la jurisprudencia sobre esta materia justifica el interés casacional que ha dado lugar al recurso de casación. El uso se atribuye al progenitor, como luego se dice en el fallo, y por el tiempo que prudencialmente se fije a su favor y este tiempo no es el que conviene a los hijos sino a ella, aunque pueda valorarse la circunstancia no solo de que convivan con ella los hijos, sino de que aquella custodia que se había establecido a su favor durante su minoría de edad desaparece por la mayoría de edad y si estos necesitaran alimentos, en los que se incluye la vivienda, pueden pasar a residir con cualquiera de sus progenitores en función de que el alimentante decida proporcionarlos manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos,

STS 23/01/2017, rec. 755/2016: Misma doctrina. Se repite la cita textual de la sentencia anterior.

STS 08/03/2017, nº 167/2017, rec. 3431/2015: La opción de pagar en su propio domicilio la tiene el progenitor aunque alguno de los hijos esté discapacitado.

 

LA ASIGNACIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA NO PUEDE PROLONGARSE INDEBIDAMENTE POR RETRASOS EN LA LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO.

Esta doctrina procede del periodo anterior a la STS 1ª pleno- de 05/09/2011 (rec 1755/2008) e implica una modulación del carácter indefinido de la asignación del uso de la vivienda a los menores, aplicada para neutralizar abusos en la prolongación de dicho uso. Superada por la nueva jurisprudencia, sigue teniendo interés práctico para limitar el uso extinguido por cualquiera de los nuevos motivos (ej. convivencia del usuario con la nueva pareja), a expensas de la liquidación del régimen económico. Hasta esta sentencia, la asignación era indefinida por razón de la menor edad de al menos uno de los hijos al tiempo de declararse, pero el alcanzar todos el umbral de la mayoría no determinaba por sí sola la extinción del uso sino que era necesario acreditar en incidente de modificación de efectos que tal uso no era necesario para los hijos ya mayores. En la práctica esto se traducía en una prolongación del uso asignado por razón de la menor edad de los hijos mucho más allá de la mayor edad de todos, hasta la independencia económica del último. En tal hipótesis, si la vivienda familiar es el principal bien económico, la liquidación de los gananciales, aun siendo jurídicamente viable, carecía de racionalidad económica, pues el no usuario no podía materializar el valor de su participación en la vivienda ocupada. Mas allá de eso, si en cualquiera de la fases del conflicto se determinaba, amistosa o contenciosamente, la extinción del uso de la vivienda por los hijos, la situación posesoria anterior del progenitor originariamente “custodio” podía prolongarse durante todo el proceso de liquidación de los gananciales, que el excónyuge favorecido por el uso (aunque los titulares fueran los hijos) podría extender en su favor varios años mediante consabidas técnicas de filibusterismo procesal. La limitación del uso pese a la prolongación del proceso liquidatorio se materializa en ocasiones en convenios amistosos o bien queda resuelta en primera instancia, pero en la jurisprudencia menor aparece también en algunas dispersas resoluciones:

SAP Pontevedra -3ª- 11/09/2013, nº 314/2013, rec. 275/2013: Se asigna el uso de la vivienda a la esposa durante un año desde la sentencia de divorcio; posteriormente se liquidan gananciales, con diversas incidencias y dos años después la esposa insta incidente de modificación de efectos en que pretende la prolongación del uso de la vivienda. La apelación confirma la instancia declarando no procede la prolongación de un uso que ya se había extinguido, sin perjuicio de que en el proceso de liquidación de los gananciales la apelante puede hacer valer sus derechos.

SAP Almería -2ª- 09/09/2014, nº 202/2014, rec. 193/2013: En el presente caso, habida cuenta las circunstancias expuestas anteriormente sobre su uso desde el año 2003, así como la edad de los hijos de 16 y 19 años ambos dependientes y a fin de evitar dilaciones en la liquidación de gananciales, si bien no procede estimar la extinción, si estimamos necesario limitar temporalmente la atribución hasta que los dos hijos convivientes alcancen independencia económica con posibilidad de acceso al mercado laboral una vez que haya completado su formación y, en todo caso, transcurridos 6 años desde la fecha sin que se haya procedido a la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales, se extinguirá ese uso atribuido a la madre y a los hijos con fecha límite de 30 de septiembre de 2020, fecha en que deberá abandonar la vivienda, período en que las partes podrán liquidar su patrimonio común.

SAP Madrid -22ª- 24/10/2014 (rec. 187/2014):  Resolviendo aspectos distintos de la liquidación del REM , confirma la instancia que había reducido a €200 mensuales la pensión , compensatoria en favor de la esposa, en consideración a la situación de ceguera total del marido, haberse jubilado de su anterior trabajo y necesitar asistencia permanente en una residencia especial. Se cita aquí porque valora muy explícitamente la obstrucción de la acreedora a la liquidación de la sociedad de gananciales para mantener el devengo de la pensión compensatoria y la asignación del uso de la  vivienda.

 

ASIGNACIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN CASO DE HIJOS DISCAPACITADOS MAYORES DE EDAD.

Cambio de doctrina jurisprudencial a partir de la sentencia de 19/01/2017: hasta entonces, se equiparaban los discapacitados a los menores en cuanto a la asignación indefinida del uso de la vivienda; a partir de dicha sentencia, se les aplica la doctrina general sobre deber de alimentos y no prolongación del uso de la vivienda.

Tesis antigua: equiparación de los discapaces, cuya capacidad haya sido limitada por sentencia a los menores de edad, de cara a la atribución del uso:

 STS 30/05/2012, nº 325/2012, rec. 1132/2011 (ponente, Encarnación Roca): Los hijos incapacitados deben ser equiparados a los menores en este aspecto, porque su interés también resulta el más necesitado de protección, por lo que están incluidos en el art. 96.1 CC, que no distingue entre menores e incapacitados. A favor de esta interpretación se encuentra la necesidad de protección acordada en la Convención Internacional de los Derechos de las personas con discapacidad, de 13 de diciembre 2006, ratificada por Instrumento de 23 de noviembre 2007, y en la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. De acuerdo con lo anterior, y al haber sido rehabilitada la patria potestad de la madre por haberse modificado judicialmente la capacidad del hijo, corresponde mantener el uso de la vivienda al hijo incapacitado y a la madre como progenitora que ostenta su guarda y custodia en virtud de la sentencia de incapacitación, de 3 diciembre 2010.

Nueva doctrina:

STS 19/01/2017,   rec. 1222/2015: La mayoría de edad es límite temporal aunque alguno de los hijos mayores esté discapacitado, incluso sin declaración judicial. Justifica así el cambio de criterio: Esta equiparación (entre menores e incapacitados) la hizo esta sala en las reseñadas sentencias en supuestos muy concretos de prestación de alimentos y con un evidente interés de que puedan superar esta condición de precariedad mediante un apoyo económico complementario y siempre con la posibilidad de que los alimentos puedan ser atendidos por el alimentante en su casa.”

Confirman la nueva doctrina:

STS 08/03/2017, nº 167/2017, rec. 3431/2015. La opción de pagar en su propio domicilio la tiene el progenitor aunque alguno de los hijos esté discapacitado.

STS 04/04/2018, rec. 1855/2017:  “El interés superior del menor, que inspira la medida de uso de la vivienda familiar, no es en todo caso equiparable al del hijo mayor con discapacidad en orden a otorgar la especial protección que el ordenamiento jurídico dispensa al menor. El interés del menor tiende a su protección y asistencia de todo orden, mientras que el de la persona con discapacidad se dirige a la integración de su capacidad de obrar mediante un sistema de apoyos orientado a una protección especial, según el grado de discapacidad”·

Cataluña:

TSJ Cataluña 07/02/2019  (rec. 164/2018): El derecho de uso atribuido  la madre se extingue por su fallecimiento,  pero al concurrir un hijo incapacitado judicialmente, cuya tutela tiene atribuida una hermana, se declara en la instancia, y confirma la casación revocando la apelación, que debe aumentarse en 800 € la pensión alimenticia fijada en la sentencia de separación, sin perjuicio de pueda revisarse si a resultas de la división de la cosa común que había entablado el padre contra sus hijos, el incapacitado recibe alguna cantidad por razón del “usufructo” de la mitad de la vivienda que le correspondía, al parecer por herencia de la madre.

 

APLICACIÓN DE LA DOCTRINA DEL ART. 96.3 CC A MATRIMONIOS SIN HIJOS.

Doctrina general: No procede atribución del uso indefinido. Puede conferirse el uso exclusivo al cónyuge no propietario o copropietario por tiempo limitado si su interés es el más necesitado de protección.

STS 29/05/2015, nº 315/2015, rec. 66/2014: Caso de matrimonio sin hijos menores: “En el caso, la atribución del uso de la vivienda sin limitación temporal alguna, vulnera lo dispuesto en el art. 96.3 y la jurisprudencia de esta Sala que lo interpreta, puesto que existe una previsión legal del tiempo de uso para el supuesto de que se atribuya al cónyuge no titular, que ha sido ignorada en la sentencia desde el momento en que remite el tiempo de permanencia en la casa propiedad de quien fue su esposo a una posible alteración sustancial de las circunstancias, en lo que parece más una verdadera expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la Ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de «solidaridad conyugal» y consiguiente sacrificio del «puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro», puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por criterio judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes; uso que ya se ha cumplido desde el momento en que la esposa ha dispuesto en estas circunstancias de la vivienda desde hace varios años.

STS 14/11/2012, (nº 700/2012, rec. 785/2010): Posibilidad de atribuir el uso por años alternos a los cónyuges.

SAP Sevilla -2ª- 23/01/2012 (rec. 6353/2011). Si no hay hijos menores el juez no puede asignar el uso vitalicio a uno de los cónyuges, salvo que lo pacten voluntariamente.

SAP Valencia -10ª-  11/03/2019 (rec. 1336/2018):   Matrimonio sin hijos, pero en que la madre y un tío del esposo había venido conviviendo en el domicilio familiar. Rechaza el criterio de la instancia de asignación “hasta la liquidación de la sociedad de gananciales”, considera el interés de la esposa más necesitado de protección, pese a reconocérsele pensión compensatoria, porque la situación de la madre y tío del esposo no puede ser tenida en consideración, y atribuye a la esposa el uso tres años desde la sentencia de la AP.

 

USO DE LA VIVIENDA POR HIJOS MAYORES EN TERRITORIOS DE DERECHO FORAL.

Cataluña.

Art. 233-20 CCCat: si el uso de la vivienda se atribuyó con carácter temporal, se puede solicitar una prórroga del mismo; fecha límite, seis meses antes de que venza el plazo concedido. Si se cumple el plazo concedido y no existe resolución judicial concediendo la prórroga, ésta es inviable. Ejemplo de su aplicación:

SAP Barcelona -12ª- 31/10/2013, nº 746/2013, rec. 122/2013:Ha de estarse al apartado 3. b) del artículo 233-20 referenciado, y a la mayoría de edad del hijo del matrimonio, que además ha alcanzado su plena independencia económica, lo que ha motivado la extinción de la pensión de alimentos que percibía desde el divorcio, por declaración devenida firme y contenida en la parte dispositiva de la sentencia del proceso de modificación de medidas. Debía haber entrado el órgano judicial en tal cuestión declarando el cese del uso de la vivienda por parte del descendiente, y examinar la procedencia o no de mantener el uso por la demandada.”

 SAP Tarragona -1ª- de 10/05/2014 (nº 165/2014, rec. 535/2013); SAP Gerona -1ª- 21/11/2013 (nº 435/2013, rec. 489/2013).

 CCCat 233-24: Uso atribuido por razón de la guarda de los hijos solo se extingue por la finalización de la guarda, pero no por matrimonio o convivencia marital; uso atribuido con carácter temporal a un cónyuge por razón de la necesidad del beneficiario, sí se produce la extinción. Esta injustificada contradicción entre los dos apartado del art 233-23 , en lo que afecta a la convivencia marital del usuario como causa de extinción del uso atribuido por razón de la guarda, que queda aún más en evidencia tras la STS, para el Derecho Común, de 20/11/2018. Aplica doctrina:

TSJ Cat 03/02/2014, rec. 28/2013. Se extingue el uso atribuido a la madre, por tener medios económicos para proporcionar otra vivienda a los dos hijos anteriores y al habido de una nueva relación, pero se aumenta la pensión alimenticia del padre.

Aragón:

Procede en todo caso limitar el tiempo de asignación a la progenitora custodia, aunque tenga el uso por la custodia de un hijo incapacitado (81.3 CDFA): se fija en 5 años.

 

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Vivienda y Derecho de Familia: Jurisprudencia.

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Resumen de la Reforma 2017 de la Compilación de Baleares

 

RESUMEN DE LA REFORMA DE LA COMPILACIÓN DE LAS ILLES BALEARS

 JFME

Ley 7/2017, de 3 de agosto, por la que se modifica la Compilación de derecho civil de las Illes Balears

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RESUMEN

Objeto. Esta ley tiene por objeto la modificación de un amplio número de artículos de la Compilación de derecho civil de las Illes Balears, aprobada por el Decreto legislativo 79/1990, de 6 de septiembre.

Fuentes. Se realiza un amplísimo desarrollo de la materia en el art. 1 en el que desaparece toda referencia al Código Civil, aunque se mantiene una remisión en último término al derecho civil estatal. La E. de M. indica que la mejora y ordenación sistemática del artículo 1 no es en puridad una innovación, sino que recoge el fruto de 25 años de estudio desde la Compilación de 1990.

Menorca. Se reducen las especialidades de su regulación respecto de la mallorquina. Tan sólo no se se le aplican directamente los artículos 54 al 63, relativos a los derechos reales.

Régimen matrimonial. Se han reordenado los artículos referentes al régimen económico matrimonial del libro de Mallorca, de manera que los temas de contenido específico del régimen matrimonial legal (la separación de bienes) y los temas de contenido económico imperativo del matrimonio, que son contenido previo, esencial, a cualquier régimen, estén tratados de manera ordenada y coherente en artículos diferentes. Para ello, se ha seguido la lógica expositiva del artículo 67 del libro de Eivissa y Formentera, que presenta de manera ordenada ambos temas.

Sucesión intestada a favor de las administraciones territoriales de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears. Se establece el derecho de las administraciones territoriales de las Illes Balears, consejos insulares y ayuntamientos (por mitad entre ellos), a heredar ab intestato a falta de las personas indicadas en los artículos 930 a 955 del Código civil cuando la sucesión del causante se rija por el derecho civil de las Illes Balears. La herencia se considerará aceptada a beneficio de inventario. Afecta a todas las islas, a través de los arts. 53 y 84.

Para determinar cuáles son las personas que tienen derecho a heredar y los derechos sobre la herencia, es necesario tramitar un expediente de jurisdicción voluntaria como es la declaración de herederos ab intestato, que en Mallorca y Menorca es preceptiva cuando no hay testamento o pacto sucesorio, y cuando estos son declarados nulos o resultan ineficaces; mientras que en Eivissa y Formentera lo es, además, cuando la sucesión del causante se ha deferido por testamento o pacto sucesorio solo en parte.

Legítima del cónyuge viudo. Desaparece en el art. 45 la causalidad, pues tiene legítima el consorte sobreviviente que no se encuentre separado legalmente, ni se hayan iniciado los trámites de separación. Incluso la tienen los separados si ha habido reconciliación.

Laudemio. Se reduce su cuantía, en defecto de pacto al 0,50{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del valor de la finca (antes el 1{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039})

Impulso a los contratos agrarios. Se mejora la regulación del contrato agrario de sociedad rural menorquina (art. 64), contrato de sociedad sui generis, como muestra de las maneras singulares de gestionar el uso de la tierra en la isla de Menorca. Se regula por el pacto y, en su defecto, por la costumbre a la que se hace un llamamiento directo.

Se prevé también que el cultivador y su pareja de hecho o cónyuge adopten la forma de titularidad compartida o el derecho a compensación económica, cuando no se adopte la anterior. También se recoge en la explotación “a majoral” del art. 86, propia de Ibiza y Formentera.

Definición. El art. 65 establece la vigencia del pacto sucesorio llamado de definición en la isla de Menorca, con la misma regulación de Mallorca, sin la excepción que existía (donación universal de bienes presentes y futuros). La R. 24 de mayo de 2019 considera que un francés residente en Mallorca no puede utilizar la definición.

Protección de personas con discapacidad. Se incluyen entre los que son indignos para suceder: En la sucesión de las personas con discapacidad, los que no hayan prestado las atenciones debidas en concepto de alimentos.” Arts. 7 bis y 69 bis.

Régimen matrimonial de separación de bienes. Se adoptan medidas para, según la E. de M., mitigar la insolidaridad económica entre cónyuges, para procurar la protección del hogar ante los acreedores, e interpretar el vínculo matrimonial conforme al Tribunal Constitucional:

– La legítima no se perderá por la simple separación de hecho (como vimos).

– La separación o el divorcio no se considera necesariamente causa de ingratitud para la revocación, por parte del donante, de una donación entre cónyuges. Se quita tal referencia del artículo 4, pero se mantiene en el artículo 8 para las donaciones universales.

– Se proscribe que el régimen de separación de bienes pueda amparar un enriquecimiento injusto producido por la desigualdad patrimonial. La E. de M. considera un principio general del Derecho civil balear el que “durante la convivencia, la contribución al levantamiento de cargas, mediante el trabajo para la familia, debe ser compensada, si la convivencia o matrimonio se disuelve en vida.”

– Se introduce, en el art. 4, la necesidad del consentimiento del cónyuge no titular para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia. El legislador balear está especialmente preocupado al respecto por los efectos de la ley concursal.

Mejoras de redacción. Se corrigen determinados errores, disfunciones o redacciones que resultan incompletas a efectos de una mejor comprensión. También dos disposiciones adicionales recogen la modificación puntual de la versión catalana y la versión castellana de la Compilación, a efectos de mejorar su redacción o precisar su terminología.

Reforma de la Ley de patrimonio. Viene motivada por el nuevo llamamiento, en la sucesión ab intestato, de administraciones de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears. Afecta, dentro de la Ley 6/2001, de 11 de abril, al procedimiento administrativo de la declaración de herederas, la participación en los procesos judiciales respecto de la intervención y el inventario de los bienes y, si procede, la conservación y administración de los bienes hasta la resolución definitiva, la toma de posesión y el reparto de los bienes, sus productos o su valor.

Creación del Consejo Asesor de Derecho Civil de las Illes Balears. Sustituye a la Comisión Asesora de Derecho Civil de las Illes Balears, como órgano permanente de consulta y asesoramiento del Gobierno y del Parlamento de las Illes Balears, en materia de derecho civil de las Illes Balears, sin perjuicio de su función de asesorar también a los consejos insulares cuando éstos lo soliciten. Tiene composición paritaria entre islas y entre sexos.

Entrada en vigor: Esta Ley entró en vigor el 6 de agosto de 2017. Las disposiciones de esta Ley se aplican a las sucesiones abiertas después de su entrada en vigor. 

 

CUADRO COMPARATIVO

TEXTO ANTERIOR

TEXTO ACTUAL

 

Artículo 1.

El Derecho civil de las Islas Baleares regirá con preferencia al Código civil y demás leyes estatales, de conformidad con lo establecido en la Constitución y en el Estatuto de Autonomía, sin perjuicio de las normas de carácter civil que, según la propia Constitución, sean de aplicación directa y general.

El Derecho civil de Baleares se interpretará e integrará tomando en consideración los principios generales que lo informan, así como las leyes, costumbres, jurisprudencia y doctrina que encarnan la tradición jurídica de las islas.

En defecto de la Ley y costumbre del Derecho Balear se aplicará supletoriamente el Código civil y demás leyes civiles estatales cuando sus normas no se opongan a los principios de su Ordenamiento jurídico.

 

Se modifica el artículo 1:

“Artículo 1

1. El Derecho civil de las Illes Balears se integra por los derechos civiles históricos de las islas de Mallorca, de Menorca y de Eivissa y Formentera, de acuerdo con la tradicional división por libros de esta Compilación; por las normas autonómicas que afecten a la materia de derecho civil, en el marco de las competencias estatutarias; por la costumbre y por los principios generales de derecho civil propio.

2. Las fuentes del Derecho civil de las Illes Balears son: la Compilación y las normas autonómicas que afecten a la materia de derecho civil, la costumbre y los principios generales del derecho civil propio.

3. Reglas generales del derecho civil de las Illes Balears:

1ª. Las disposiciones del derecho civil propio son las normas de aplicación preferente.

2ª. Las disposiciones de los diferentes libros de esta Compilación constituyen el derecho común de las Illes Balears y se aplicarán, supletoriamente, a las demás leyes.

3ª. La integración del ordenamiento jurídico-civil balear se hará de acuerdo con los principios generales del derecho que lo informan.

4ª. En aplicación del derecho civil propio, este debe ser interpretado de acuerdo con los principios generales que lo informan y, si se trata de la interpretación de una institución histórica, debe tomarse en consideración la tradición jurídica singular, contenida en las antiguas leyes y costumbres insulares; la doctrina de los doctores y las decisiones de la Real Audiencia, cuando existieran para aquella institución.

5ª. Por defecto de norma de derecho civil propio, se aplicará, como derecho supletorio, el derecho civil estatal, siempre que su aplicación no sea contraria a los principios generales que informan el derecho civil propio y que el vacío normativo no sea querido por el legislador balear, en el marco de sus competencias.

6ª. La jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears y, en su caso, del Tribunal Supremo, complementará el ordenamiento civil balear.” 

 

 

Artículo 3.

 

1. El régimen económico conyugal será el convenido en capitulaciones, formalizadas en escritura pública, antes o durante el matrimonio, y a falta de ellas, el de separación de bienes.

2. En dicho régimen cada cónyuge estará facultado para realizar cualesquiera actos o negocios de dominio, administración, disfrute y disposición de sus bienes, sin perjuicio de lo establecido en el artículo siguiente.

3. Serán bienes propios de cada cónyuge los que le pertenezcan al establecerse el régimen de separación y los que adquiera por cualquier título mientras el mismo esté vigente.

No obstante, salvo prueba en contrario, se presumirá que pertenecen a los cónyuges, por mitad, los bienes integrantes del ajuar doméstico, no entendiéndose comprendidos en la presunción las joyas y objetos artísticos e históricos de considerable valor. Al fallecimiento de uno de los cónyuges, corresponderán aquéllos en propiedad al sobreviviente, sin computarselos en su haber.

4. Cada cónyuge responderá con sus bienes propios del cumplimiento de las obligaciones que hubiere contraído. Sin embargo, de las causadas por el levantamiento de las cargas del matrimonio será subsidiariamente responsable el otro cónyuge.

 

Se modifica el artículo 3:

“Artículo 3

El régimen económico matrimonial

1. El régimen económico conyugal será el convenido en capítulos, formalizados en escritura pública, antes o durante el matrimonio y, en defecto de estos, el de separación de bienes.

2. En el régimen de separación de bienes cada cónyuge estará facultado para realizar cualesquiera actos o negocios de dominio, administración, disfrute y disposición de sus bienes, sin perjuicio de lo establecido en el artículo siguiente.

3. Serán bienes propios de cada cónyuge aquellos que le pertenezcan al establecer el régimen de separación y aquellos que adquiera por cualquier título mientras este esté vigente.

4. Cada cónyuge podrá conferir al otro, expresa o tácitamente, la administración de sus bienes, así como revocarla, condicionarla o restringirla.

El cónyuge administrador tendrá las obligaciones propias del mandatario y deberá devolver, a la finalización del mandato, tan solo los frutos existentes y aquellos con los que se hubiera enriquecido.

5. Los cónyuges podrán celebrar entre sí toda clase de contratos y transmitirse bienes y derechos por cualquier título.

En caso de impugnación judicial, se presumirá, excepto prueba en contrario, que la transmisión es gratuita.

Las donaciones entre cónyuges serán revocables tan solo en los supuestos previstos en las letras a) y b) del apartado 1 del artículo 7 bis, cuando el donante sea el cónyuge agraviado, por incumplimiento de cargas y por ingratitud. Se consideran causas de ingratitud, además de las que establece el Código civil, el incumplimiento grave o reiterado de los deberes conyugales y la anulación del matrimonio si el donatario hubiese obrado de mala fe.”

 

 

Artículo 4.

1. Los bienes propios de cada cónyuge estarán afectos al levantamiento de las cargas del matrimonio. En defecto de pacto, cada uno de los cónyuges contribuirá en proporción a sus recursos económicos, entendiéndose como contribución el trabajo para la familia.

Si se incumpliere, total o parcialmente, este deber por parte de uno de los cónyuges, podrá el otro solicitar del Juez que adopte las medidas oportunas a fin de asegurar su cumplimiento.

2. Cada cónyuge podrá conferir al otro, expresa o tácitamente, la administración de sus bienes, así como revocarla, condicionarla o restringirla.

El cónyuge administrador tendrá las obligaciones propias del mandatario debiendo devolver, a la finalización del mandato, tan sólo los frutos existentes y aquéllos con que se hubiere enriquecido.

3. Los cónyuges podrán celebrar entre sí toda clase de contratos y transmitirse bienes y derechos por cualquier título.

En caso de impugnación judicial se presumirá, salvo prueba en contrario, que la transmisión es gratuita.

Las donaciones entre cónyuges serán revocables tan sólo en los supuestos previstos en los apartados a) y b) del artículo 7 bis, cuando el donante sea el cónyuge agraviado, por incumplimiento de cargas y por ingratitud. Se consideran causas de ingratitud, además de las establecidas en el Código Civil, el incumplimiento grave o reiterado de los deberes conyugales, la anulación del matrimonio si el donatario hubiese obrado de mala fe, y la separación o el divorcio.

 

Se modifica el artículo 4:

“Artículo 4

Efectos patrimoniales del matrimonio

1. Los bienes propios de cada cónyuge estarán afectos al levantamiento de las cargas del matrimonio. En defecto de pacto, cada uno de los cónyuges contribuirá en proporción a sus recursos económicos; se considera como contribución el trabajo para la familia y da derecho a obtener una compensación que el juez debe señalar, si no hay acuerdo cuando se extinga el régimen de separación.

Si se incumpliera, totalmente o parcialmente, el deber de levantamiento de cargas del matrimonio, por parte de uno de los cónyuges, el otro podrá solicitar al juez que adopte las medidas oportunas para asegurar su cumplimiento.

2. Excepto prueba en contrario, se presumirá que pertenecen al cónyuge, por mitad, los bienes que integran el ajuar de casa, pero no se considerarán comprendidos en la presunción las joyas y los objetos artísticos o históricos de valor considerable. A la muerte de uno de los cónyuges, aquellos corresponderán en propiedad al sobreviviente y no se computarán en su haber.

3. Para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque estos derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges, se requiere el consentimiento de los dos o, en su caso, autorización judicial.

Las disposiciones de los derechos señalados en el párrafo anterior realizadas sin el consentimiento del otro cónyuge o la autorización judicial firme son anulables, a instancia de aquél, durante el plazo de cuatro años contadores desde la inscripción en el Registro de la Propiedad o desde que el cónyuge perjudicado haya conocido el acto en cuestión.

La manifestación errónea o falsa de quien hace la disposición sobre el carácter de la vivienda no perjudica al adquiriente de buena fe, sin perjuicio de lo que determine la legislación hipotecaria.

4. Cada cónyuge responderá con sus bienes propios del cumplimiento de las obligaciones que hubiera contraído. No obstante, de las causadas por el levantamiento de las cargas del matrimonio, será subsidiariamente responsable el otro cónyuge.”

 

Artículo 7 bis

1. Son indignos para suceder:

d) Los condenados por sentencia firme a pena grave contra los deberes familiares en la sucesión de la persona agraviada.

 

Se modifica la letra d) del apartado 1 del artículo 7 bis:

“d) Los condenados por sentencia firme a pena grave por delitos contra los deberes familiares en la sucesión de la persona agraviada.”

 

 

1. Son indignos para suceder:

 

Se modifica el apartado 1 del artículo 7 bis por la incorporación de un nuevo párrafo, correspondiente a la letra h:

“h) En la sucesión de las personas con discapacidad, los que no hayan prestado las atenciones debidas en concepto de alimentos.”

 

 

1. Son indignos para suceder: …

3. Las causas de indignidad del punto 1 son también justas causas de desheredamiento.

Se modifica el apartado 3 del artículo 7 bis:

“3. Las causas de indignidad del apartado 1 son también justas causas de desheredación.”

 

Artículo 8.

… La donación universal es valedora de presente e irrevocable. No obstante, puede ser revocada solamente por el donante en los supuestos previstos en los apartados a) y b) del artículo 7 bis, en el caso de incumplimiento de cargas o de ingratitud. Se consideran causas de ingratitud las del tercer párrafo del artículo 4.3 de esta compilación.

Se modifica el párrafo segundo del artículo 8:

“La donación universal es valedera de presente e irrevocable. No obstante, puede ser revocada tan solo por el donante en los supuestos previstos en las letras a) y b) del apartado 1 del artículo 7 bis, por incumplimiento de cargas o de ingratitud. Se consideran causas de ingratitud, además de las que establece el Código civil, el incumplimiento grave o reiterado de los deberes conyugales, la anulación del matrimonio si el donatario ha obrado de mala fe, y la separación o divorcio.”

 

Artículo 14.

…Si varios ascendientes sustituyen pupilar o ejemplarmente al mismo descendiente, tendrá eficacia cada una de las sustituciones en relación a los bienes que el sustituido haya adquirido por herencia o legado del ascendiente y subsistan al fallecimiento de aquél; pero, con relación a la herencia del menor o incapacitado, la tendrá únicamente la ordenada por el ascendiente fallecido de grado más próximo y, si son de igual grado, la del último que fallezca.

 

Se modifica el párrafo quinto del artículo 14:

“Si varios ascendientes sustituyen pupilar o ejemplarmente al mismo descendiente, cada sustitución tendrá eficacia en relación con los bienes que el sustituido haya adquirido por herencia o por legado del ascendiente y subsistan al fallecimiento de aquel; pero, en relación con la herencia del menor o del incapacitado, únicamente tendrá eficacia la ordenada por el ascendiente fallecido de grado más próximo y, si son de igual grado, la del último que fallezca.”

 

Artículo 15.

El heredero o herederos instituidos sólo en cosa cierta, cuando concurran con heredero o herederos instituidos sin esa asignación, serán considerados como simples legatarios. Pero, si el heredero único o todos los herederos instituidos lo son en cosa cierta, se estimarán legatarios de ella y, en cuanto al resto de la herencia, tendrán el carácter de herederos universales, por partes iguales si fueran varios.

Se modifica el párrafo primero del artículo 15:

“El heredero o los herederos instituidos solo en cosa cierta, cuando concurran con el heredero o los herederos instituidos sin esta asignación, serán considerados simples legatarios. Pero, si el heredero único o todos los herederos instituidos lo son en cosa cierta, se considerarán legatarios de esta y, en cuanto al resto de la herencia, tendrán el carácter de herederos universales, por partes iguales si fueran varios.”

 

Artículo 16.

El incumplimiento del modo impuesto a la institución de heredero nunca podrá dar lugar a su resolución.

 

Se modifica el último párrafo del artículo 16:

“El incumplimiento del modo impuesto a la institución de heredero nunca podrá dar lugar a su resolución.”

          

 

Artículo 17.

Mediante codicilo, el otorgante puede adicionar o reformar su institución de heredero dictando disposiciones sobre su sucesión a cargo de los herederos abintestato; pero, en ningún caso, puede instituir heredero, revocar la institución anteriormente otorgada o excluir algún heredero de la sucesión, establecer sustituciones, salvo las fideicomisarias y las preventivas de residuo, desheredar a legitimarios ni imponer condición al heredero. Podrá, no obstante, en el codicilo expresar el nombre del heredero o herederos y determinar la porción en que cada uno de ellos deba entenderse instituido, con las limitaciones establecidas en este artículo. En el codicilo puede establecerse una sustitución vulgar al legatario.

Se modifica el párrafo primero del artículo 17:

“Mediante codicilo, el otorgante puede adicionar o reformar su testamento o la donación universal de bienes presentes y futuros o, a falta de estos, puede dictar disposiciones sobre su sucesión a cargo de los herederos intestados; pero, en ningún caso, puede instituir heredero, ni revocar la institución otorgada anteriormente ni excluir a ningún heredero de la sucesión ni establecer sustituciones, exceptuando las fideicomisarias y las preventivas de residuo, ni desheredar legitimarios ni imponer condición al heredero. No obstante, en el codicilo podrá expresar el nombre del heredero o los herederos y determinar la porción en que cada uno de ellos tenga que considerarse instituido, con las limitaciones establecidas en este artículo. En el codicilo puede establecerse una sustitución vulgar al legatario.”

 

Artículo 18.

El testador podrá encomendar al instituido heredero, aunque sólo fuere en el usufructo de todo o parte de los bienes de la herencia, así como al legatario llamado al usufructo universal de la misma, que, por acto inter vivos o de última voluntad, los asigne a uno o los distribuyan entre varios de los parientes de aquél o del propio distribuidor, o elija, entre todos ellos, heredero o herederos, sin partes iguales o desiguales, resultando excluidos los no elegidos. En todo caso quedarán a salvo las legítimas, las cuales se harán efectivas según disponga el mismo distribuidor de conformidad con esta Compilación.

Se modifica el párrafo primero del artículo 18:

“El testador podrá encomendar al instituido heredero, aunque solamente lo sea en el usufructo de todos los bienes de la herencia o de una parte de estos, así como al legatario llamado al usufructo universal de esta, que, por acto entre vivos o de últimas voluntades, los asigne a uno o los distribuya entre varios parientes de aquel o del mismo distribuidor, o que elija, entre todos ellos, heredero o herederos, en partes iguales o desiguales, resultando excluidos los no elegidos. En todo caso, quedarán a salvo las legítimas, que se harán efectivas según lo que disponga el mismo distribuidor de acuerdo con esta Compilación.”

 

Las legítimas se defieren, también en estos supuestos, desde el fallecimiento del testador, y se podrán pagar, sin otras formalidades especiales, en dinero si aquél no lo hubiese prohibido y el distribuidor así lo dispusiere. Sin embargo, si el día en que quede efectuada definitivamente la expresada elección o distribución no se hubiesen exigido aún ni hechas efectivas las legítimas que deban satisfacerse en metálico, se contarán precisamente desde dicho día los plazos a que se refiere el párrafo cuarto del artículo 48, para comunicar la decisión de pago de las legítimas en dinero y para efectuar su entrega por el heredero o herederos.

 

Se modifica el párrafo cuarto del artículo 18:

“Las legítimas se defieren, también en estos supuestos, desde la muerte del testador, y se podrán pagar, sin otras formalidades especiales, en metálico, si aquel no lo ha prohibido y el distribuidor así lo dispone. Sin embargo, si el día en que quede efectuada definitivamente la expresada elección o distribución aún no se han exigido las legítimas ni hecho efectivas las que deban satisfacerse en metálico, se contarán precisamente desde dicho día los plazos a los que se refiere el párrafo cuarto del artículo 48 para comunicar la decisión de pago de las legítimas en dinero y para efectuar su entrega por el heredero o herederos.”

 

Artículo 19.

Cuando el heredero distribuidor tenga el encargo limitado, exclusivamente, a la distribución de los bienes entre los parientes que se señalen en el testamento, la herencia debe deferirse en el plazo señalado por el testador para efectuar la distribución y en su defecto al tiempo de su muerte. En el caso que tenga facultades de elección o elección y distribución al mismo tiempo, la herencia no se deferirá a los parientes hasta que quede efectuada definitivamente la elección o distribución; no obstante, si el elegido o el adjudicatario de los bienes por acto inter vivos renunciase a la elección o adjudicación, el distribuidor podrá de nuevo hacer uso de tales facultades.

 

Se modifica el párrafo segundo del artículo 19:

“Si el heredero distribuidor tiene el encargo limitado, exclusivamente, a la distribución de los bienes entre los parientes que se señalen en el testamento, la herencia debe deferirse en el plazo señalado por el testador para efectuar la distribución y, en su defecto, en el momento de su muerte. En caso de que tenga facultades de elección o de elección y distribución al mismo tiempo, la herencia no se deferirá a los parientes hasta que quede efectuada definitivamente la elección o la distribución; no obstante, si el elegido o el adjudicatario de los bienes por acto entre vivos renuncia a la elección o adjudicación, el distribuidor podrá de nuevo hacer uso de tales facultades.”

 

Artículo 20.

Si el distribuidor dejare de efectuar, por cualquier causa, la distribución o elección, se estará a lo previsto en el testamento, a falta de disposición especial se entenderán instituidos por partes iguales aquellos parientes del testador, o, en su caso, del propio heredero o legatario distribuidor que, sobreviviendo al distribuidor en el caso en que el encargo comporte elección, hubieren sido determinados individualmente por su nombre o circunstancias, y, en su defecto, los más próximos parientes en grado entre los genéricamente indicados por el testador. En el supuesto de que los citados parientes fueren hijos o sobrinos del causante o del distribuidor, entrarán en lugar del fallecido, aunque hubiere sobrevivido al testador, sus descendientes por estirpes.

 

Se modifica el artículo 20:

“Si el distribuidor deja de efectuar, por cualquier causa, la distribución o la elección, se estará a lo previsto en el testamento; a falta de disposición especial, se considerarán instituidos por partes iguales aquellos parientes del testador o, en su caso, del propio heredero o legatario distribuidor que, sobreviviendo al distribuidor en el caso en que el encargo comporte elección, hubieran sido determinados individualmente por su nombre o circunstancias, y, en su defecto, los parientes más próximos en grado entre los genéricamente indicados por el testador. En el supuesto de que los citados parientes fueran hijos o sobrinos del causante o del distribuidor, entrarán en lugar del fallecido, aunque hubiera sobrevivido al testador, sus descendientes por estirpes.”

 

Artículo 29.

El fiduciario que hubiere practicado inventario de la herencia fideicomitida podrá detraer la cuarta trebeliánica si el fideicomitente no lo hubiere prohibido expresamente. Este derecho es transmisible a sus herederos.

Son requisitos que inexcusablemente deberán cumplirse para que pueda usar el fiduciario de este derecho:

a) Que el inventario de la herencia fideicomitida, que necesariamente deberá ser judicial o notarial, esté terminado dentro de los ciento ochenta días siguientes a su delación, a excepción de que los bienes que la constituyan se encuentren en municipios distintos, o que el fiduciario resida fuera de la isla, en cuyos supuestos el plazo será de un año. El retraso no imputable al fiduciario no computará a los efectos de este párrafo.

 

Se modifica la letra a) del párrafo tercero del artículo 29:

 

 

 

 

 

 

“a) Que el inventario de la herencia fideicomitida, que necesariamente deberá ser judicial o notarial, esté terminado dentro de los ciento ochenta días siguientes a la delación de la herencia, salvo que los bienes que la constituyan se encuentren en municipios distintos, o que el fiduciario resida fuera de la Isla. En estos supuestos, el plazo será de un año. El retraso no imputable al fiduciario no computará a los efectos de este párrafo.”

 

Artículo 33.

El fiduciario podrá, por ministerio de la Ley, enajenar y gravar, en concepto de libres, los bienes fideicomitidos:

a) Mediante el consentimiento de los fideicomisarios.

b) Para satisfacer de su cuota legítima y de la cuarta trebeliánica, previa notificación a los fideicomisarios conocidos.

Se modifica la letra b) del párrafo primero del artículo 33:

 

 

 

“b) Para detraer su cuota legítima y la cuarta trebeliánica, previa notificación a los fideicomisarios conocidos.”

 

Artículo 45.

El cónyuge que al morir su consorte no se hallare separado de hecho ni en virtud de sentencia firme, salvo que en ambos casos lo estuviere por causa imputable al difunto, será legitimario en la sucesión de éste.

Interpuesta la demanda de separación o aprobada la reconciliación, se estará a lo prevenido en el artículo 835 del Código civil.

Concurriendo con descendientes, la legítima vidual será el usufructo de la mitad del haber hereditario; en concurrencia con padres, el usufructo de dos tercios; y, en los demás supuestos, el usufructo universal.

 

Se modifica el artículo 45:

1. El cónyuge que, al morir el consorte, no se encuentre separado legalmente, ni se hayan iniciado, por parte de ninguno de los cónyuges, los trámites regulados a tal efecto en la legislación civil del Estado, será legitimario en la sucesión de este.

2. Si entre los cónyuges separados ha habido una reconciliación debidamente acreditada, el superviviente conservará sus derechos.

3. En concurrencia con descendientes, la legítima vidual será el usufructo de la mitad del haber hereditario; en concurrencia con padres, el usufructo de dos tercios, y, en los otros supuestos, el usufructo universal.”

 

Artículo 46.

La preterición de un legitimario no anulará el testamento, quedando a salvo al preterido el derecho a exigir lo que por legítima le corresponda.

Sin embargo, la preterición no intencional de hijos o ascendientes legitimarios conferirá al preterido acción para obtener la anulación del testamento, que caducará a los cuatro años de la muerte del causante.

Se modifica el primer inciso del párrafo segundo del artículo 46:

 

 

“Sin embargo, la preterición no intencional de hijos o descendientes legitimarios conferirá al legitimario preterido acción para obtener la anulación del testamento, que caducará a los cuatro años de la muerte del causante.”

 

Artículo 47.

La legítima podrá ser atribuida por cualquier título y conferirá a los legitimarios el derecho a ejercitar las acciones de petición y división de herencia y a promover el juicio de testamentaría, a excepción del supuesto del pago de la legítima en metálico.

Para fijar la legítima se deducirá del valor que tenían los bienes al fallecimiento del causante el importe de las deudas y cargas, sin incluir entre ellas las impuestas en el testamento, así como los gastos de última enfermedad, entierro y funeral.

Se modifica el párrafo segundo del artículo 47:

 

 

“Para fijar la legítima se deducirá del valor que tenían los bienes al fallecimiento del causante el importe de las deudas y cargas, sin incluir en ellas las impuestas en el testamento, así como los gastos de última enfermedad, entierro y funeral.”

 

Artículo 48.

…Los herederos podrán también hacer uso de la facultad establecida en el artículo 839 del Código civil y el cónyuge viudo en la del artículo 840 del mismo cuerpo legal.

 

Se modifica el último párrafo del artículo 48:

“Los herederos podrán también hacer uso de la facultad establecida en el artículo 839 del Código civil, y el cónyuge viudo podrá hacer uso de la del artículo 840 del Código civil.”

          

Artículo 49.

La disposición a favor de un legitimario por valor superior a su legítima, con la expresa prevención cautelar de que si no acepta las cargas o limitaciones que se le imponen se reducirá su derecho a la legítima estricta, facultará a aquél para optar entre aceptar la disposición en la forma establecida o hacer suya la legítima, libre de toda carga o limitación.

 

Se modifica el artículo 49:

La disposición a favor de un legitimario por valor superior a su legítima, con la expresa prevención cautelar de que, si no acepta las cargas o limitaciones que le imponen se reducirá su derecho a la legítima estricta, facultará aquel para aceptar la disposición en la forma establecida o hacer suya la legítima libre de toda carga o limitación.”

 

Artículo 51.

La definición deja sin efecto cualquier disposición relativa a la legítima del descendiente, sea cual fuere la fecha del testamento.

Respecto a otras disposiciones testamentarias a favor del descendiente, serán válidos, en la definición limitada a la legítima, la institución de heredero y el legado con cargo a la porción libre, sea cual fuere la fecha del testamento. Y en la no limitada, quedará sin efecto toda disposición de carácter patrimonial contenida en testamento de fecha anterior a la definición, sin que entre en juego la sustitución vulgar, salvo la dispuesta a favor de descendientes del renunciante que fuere hijo único, siendo, por el contrario, válidas las ordenadas en testamento de fecha posterior.

Falleciendo intestado el causante, si la definición se hubiere limitado a la legítima, el descendiente será llamado como heredero; siendo no limitada, el que la hubiera otorgado no será llamado nunca; sí lo serán sus descendientes, salvo que del pacto resulte expresamente lo contrario o existan otros descendientes no renunciantes o estirpes de ellos.

 

Se modifica el artículo 51:

La definición deja sin efecto cualquier disposición relativa a la legítima del descendiente renunciante, sea cual sea la fecha del testamento.

Respecto a otras disposiciones testamentarias a favor del descendiente renunciante, serán válidos, en la definición limitada a la legítima, la institución de heredero y el legado con cargo a la porción libre, sea cual sea la fecha del testamento. En la no limitada, serán válidas las disposiciones de carácter patrimonial ordenadas en testamento de fecha posterior a la definición y quedarán sin efecto las ordenadas en testamento de fecha anterior, sin que entre en juego la sustitución vulgar, excepto la dispuesta a favor de descendientes del descendiente renunciante que sea hijo único.

Muerto intestado el causante, si la definición se ha limitado a la legítima, el descendiente renunciante será llamado como heredero, según las reglas de la sucesión intestada. Si no es limitada, quien la haya otorgado no será llamado nunca; sí que lo serán los descendientes del descendiente renunciante, excepto que del pacto resulte expresamente lo contrario o existan otros descendientes no renunciantes o estirpes de ellos.”

 

Artículo 53.

La sucesión abintestato se regirá por lo dispuesto en el Código civil, sin perjuicio, en su caso, de los derechos que se reconocen al cónyuge viudo en el artículo 45 y de lo previsto en el artículo 51, ambos de esta Compilación.

 

Se modifica el artículo 53:

1. La sucesión ab intestato se rige por lo dispuesto en el Código civil, sin perjuicio, en su caso, de los derechos que reconoce al cónyuge viudo el artículo 45 y de lo previsto en el artículo 51, ambos de esta Compilación.

2. A falta de las personas indicadas en los artículos 930 a 955 del Código civil, heredarán conjuntamente las administraciones territoriales de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears que se citan en el siguiente párrafo, que destinarán preceptivamente los bienes heredados, o su producto o su valor, a instituciones o establecimientos de asistencia social, de educación o culturales ubicados en su respectivo territorio.

De estos bienes o de su producto o de su valor, corresponde la mitad al ayuntamiento del municipio de la última residencia habitual del causante, y otra mitad al Consejo Insular de la Isla del causante determinados de acuerdo a la normativa general que afecte a esta materia.

Si corresponde heredar a las administraciones territoriales de las Illes Balears, consejos insulares y ayuntamientos, se considerará siempre aceptada la herencia a beneficio de inventario, previa declaración de heredero.”

 

Artículo 63.

El alodio y los censos enfitéuticos con derecho a laudemio son redimibles en cualquier tiempo a instancia del dueño útil, mediante el pago al dueño directo de un laudemio y dos tercios de laudemio del valor de la finca, salvo que el título de constitución dijere otra cosa, en cuya estimación no se computará el de las mejoras introducidas o edificaciones realizadas en ella con posterioridad a la fecha del título constitutivo. De no haberse pactado cantidad alguna en concepto de laudemio éste consistirá en el uno por ciento del valor de la finca apreciado en la forma anteriormente consignada.

 

Se modifica el artículo 63:

El alodio y los censos enfitéuticos con derecho a laudemio son redimibles en cualquier momento a instancia del señor del dominio útil, mediante el pago al señor del dominio directo de un laudemio y dos tercios de laudemio del valor de la finca, en cuya estimación no se computará el valor de las mejoras introducidas o edificaciones que se hayan realizado con posterioridad a la fecha del título constitutivo, a no ser que el título constitutivo diga otra cosa. Si no consta que se hubiera pactado ninguna cantidad en concepto de laudemio, este consistirá en el 0,5 por cien del valor de la finca apreciado en la forma determinada anteriormente.

Cuando el alodio se haya constituido sobre una finca rústica que posteriormente se haya convertido en urbana, el cálculo del laudemio se realizará sobre el valor de la finca como rústica.”

 

Artículo 64.

La institución conocida en Menorca con el nombre de Sociedad Rural, comúnmente pactada entre el titular de un predio rústico y un cultivador, confiere a ambos consocios conjuntamente su representación.

Ante el titular del predio y salvo pacto en contrario, el cultivador asume la gestión de los intereses de los familiares que con él conviven.

La Sociedad Rural no se extingue por el fallecimiento de los consocios, en cuyo lugar quedarán subrogados sus respectivos sucesores.

En lo no previsto en este Título o expresamente establecido en el contrato constitutivo se atenderá exclusivamente a los usos y costumbres.

 

Se modifica el artículo 64:

1. La institución conocida en Menorca con el nombre de sociedad rural es, de acuerdo con la tradición jurídica propia, un contrato de sociedad civil particular o atípico suscrito entre el titular de una finca rústica y el cultivador, quienes actúan mancomunadamente con el objeto de explotar una finca en estrecha colaboración.

2. Cuando la titularidad de la finca implica la existencia de dos o más propietarios, estos responden solidariamente ante el cultivador.

Si los cultivadores son dos o más, el contrato solo será posible si los diversos cultivadores responden solidariamente ante el titular de la finca o cuando el contrato tenga por objeto aprovechamientos diversos que sean compatibles.

3. Si el cultivador adopta la forma de titularidad compartida le serán aplicables los artículos 2.2, 4, 5 y 8 de la Ley 35/2011, de 4 de octubre, sobre titularidad compartida de las explotaciones agrarias.

En el caso de que, en relación con el cónyuge o pareja de hecho del cultivador, concurran las condiciones del artículo 13 de la Ley 35/2011, de 4 de octubre, sobre titularidad compartida de las explotaciones agrarias, será aplicable lo establecido en dicho artículo.

4. El contrato, convenido en cualquier forma, fijará su duración, que en ningún caso podrá ser inferior a un año, la participación en las ganancias o munt major y las pérdidas, la mota o dotación que aporte el titular de la finca, y también el resto de aportaciones que deba realizar cada una de las partes.

Una vez que haya concluido el plazo pactado, el contrato se prorrogará tácitamente por periodos iguales, salvo que, con tres meses de antelación, se desdiga de este cualquiera de las partes.

5. El contrato de sociedad rural no se extingue por el desdir del cultivador si este conviene con un nuevo cultivador la subrogación en su participación, derechos y obligaciones, siempre que no haya oposición a dicha cesión por parte del titular de la finca, en atención a la estrecha colaboración que caracteriza a la sociedad rural. Aunque el titular de la finca no se oponga a la subrogación del cultivador, puede acordar con el cultivador entrante anexionar contenidos al contrato de sociedad rural, tanto si son contenidos innovadores, como si son modificativos o extintivos, respecto a los acuerdos existentes.

En caso de cesión, el cultivador cedente satisfará al cultivador cesionario la bestreta entregada por el titular de la explotación, si la hubo. Asimismo, con la cesión se producirán els estims de la mota, como dotación del titular que se mantiene vinculada a la explotación de la finca, y de la extramota que, en defecto de pacto, se reparte por mitad entre el cultivador y el titular.

En el proceso de estims, corresponde al cultivador cedente el resarcimiento en especie o en metálico del contenido de la mota que se haya deteriorado. Asimismo, si el contenido de la mota se ha visto aumentado, el exceso tendrá la consideración de extramota.

6. El contrato de sociedad rural tampoco se extingue por la muerte del titular de la finca o del cultivador, sino que, en su lugar, quedan subrogados sus sucesores hereditarios siempre que, cuando se trate de los sucesores del cultivador, estos colaboren, o estén en posibilidad de hacerlo, en la explotación de la finca y no se opongan a la continuación del contrato. Una vez producida la subrogación, sea cual sea el plazo que se haya pactado en el contrato, cada una de las partes podrá desdecirse, pero este continuará vigente hasta el final del año agrícola.

7. A la finalización del contrato, al desdir y a la cesión del mismo, las partes pueden acordar realizar el proceso de liquidación o estims con sometimiento a estimadors, acordando el número de estimadors, los criterios de elección y el grado de pericia pertinente que los mismos deben tener, así como cualquier otra cuestión que las partes consideren. El simple acuerdo entre las partes de sometimiento a estimadors no perjudica el ejercicio de cualesquiera acciones judiciales que, en relación con esta materia, las partes puedan ejercitar.

8. Se estará a los usos y costumbres en lo que no haya sido pactado en el contrato ni previsto en este libro.”

          

 

Artículo 65.

Rige en la isla de Menorca lo dispuesto en el Libro I de esta Compilación, excepción hecha de los artículos 6 y 7, en lo referente a la donación universal de bienes presentes y futuros, del Capítulo II del Título II, de los artículos 50 y 51 y del Título III.

 

Se modifica el artículo 65:

En la isla de Menorca rige lo dispuesto en el libro I de esta Compilación, a excepción de los artículos 54 a 63.”

 

Artículo 66.

1. El régimen económico conyugal será el convenido en capitulaciones matrimoniales, nombradas «espolits», que podrán otorgarse antes o durante el matrimonio, necesariamente en escritura pública.

2. Los capítulos matrimoniales podrán contener cualesquiera estipulaciones relativas al régimen económico de la familia y sucesorio de los contrayentes y de quienes con ellos concurran al otorgamiento, sin otras limitaciones que las que resulten preceptuadas en esta Compilación.

3. Tienen capacidad de otorgar capítulos antes de contraer matrimonio los que válidamente pueden celebrarlo. Los menores de edad necesitarán de la asistencia de sus padres, tutor o curador.

4. Celebrado el matrimonio, la novación de capítulos requerirá la concurrencia, si vivieren, de las personas que hayan asistido a su otorgamiento para dotar, hacer donaciones o legados o nombrar herederos a los contrayentes o a sus hijos, en cuanto la novación afecte a las disposiciones por ellas realizadas.

5. Cuando las estipulaciones capitulares se refieran a instituciones familiares y sucesorias consuetudinarias, tales como constitución de dote o de «escreix», acogimiento en una cuarta parte de los «milloraments», donaciones universales, heredamientos, pacto de usufructo universal y cláusula de confianza, se estará a lo pactado, y se interpretarán aquéllas con arreglo a la costumbre.

6. El divorcio produce la ineficacia de los capítulos matrimoniales y, por tanto, de todas sus estipulaciones salvo lo que se establece en los párrafos siguientes.

Los heredamientos y las donaciones a favor del hijo o hija, en consideración a cuyo matrimonio se hayan otorgado los capítulos, conservarán su eficacia si existe descendencia del matrimonio, sin perjuicio de los derechos que se hubieren pactado a favor del consorte. En caso contrario, o si el hijo o hija contrajesen nuevo matrimonio, el heredamiento o la donación devendrán revocables por la sola voluntad del heredante o donante.

Los heredamientos a favor de los descendientes del matrimonio en consideración al cual se habían otorgado los capítulos también conservarán su eficacia, si bien los heredamientos puros devendrán revocables.

 

Se modifican los artículos 66, 67 y 68:

“Artículo 66

Los “espòlits”

1. El régimen económico conyugal será el convenido en capítulos matrimoniales, denominados “espòlits”.

2. Concepto. Los “espòlits”, institución propia de las Illes Pitiüses, son un negocio jurídico familiar y solemne por el que se establece el régimen económico del matrimonio así como otras disposiciones por razón del mismo.

3. Momento del otorgamiento. Los “espòlits” podrán otorgarse antes o después de celebrarse las nupcias. En el primer caso, solo producirán efectos una vez contraído el matrimonio, siempre que este se celebre en el plazo de un año a contar desde la firma de los “espòlits”.

4. Forma e inscripción. Para su validez los “espòlits”, así como sus modificaciones, deberán otorgarse en escritura pública. Deben inscribirse en el Registro civil y, en su caso, en otros registros públicos.

5. Capacidad. Tienen capacidad para otorgar “espòlits” antes de contraer matrimonio quienes válidamente puedan celebrarlo, pero necesitan, en su caso, los complementos de capacidad que correspondan.

6. Contenido.

a) Los “espòlits” deberán contener disposiciones relativas a la fijación, modificación o sustitución del régimen económico matrimonial. La estipulación de un régimen económico podrá hacerse por simple remisión a uno de los regulados en las leyes o bien acomodándolo a las particulares circunstancias de los interesados.

b) Podrán convertirse en “espòlits” todas aquellas estipulaciones referidas a instituciones que, de acuerdo con sus propias normas reguladoras, admitan su otorgamiento en capítulos matrimoniales. En particular, donaciones propter nuptias, dote, escreix, acolliment en una cuarta parte de los milloraments, pactos sobre la forma y cuantía de contribución al levantamiento de las cargas del matrimonio, donaciones universales, pactos sucesorios, usufructo universal y fiducia sucesoria, como también cualesquiera otras que los interesados consideren convenientes, incluso en previsión de ruptura matrimonial.

c) Las instituciones contenidas en los “espòlits” se regirán por lo que hayan convenido las partes y, subsidiariamente, por su regulación específica.

d) Cuando los pactos en previsión de ruptura matrimonial se otorguen antes del matrimonio únicamente serán válidos si el matrimonio llega a contraerse en el año siguiente a la fecha del otorgamiento.

7. Modificación de los “espòlits”.

a) Los “espòlits” podrán modificarse en cualquier momento mediante escritura pública. La modificación no perjudicará los derechos adquiridos de buena fe por terceros.

b) Para modificar o dejar sin efecto el régimen económico matrimonial, así como cualesquiera otras cláusulas convenidas exclusivamente entre los cónyuges, bastará el consentimiento de estos.

c) Para modificar o dejar sin efecto cláusulas en las que hayan intervenido cualesquiera otras personas, se necesitará, además, su concurrencia o la de sus herederos, si la modificación afecta a derechos que aquellas hubiesen conferido.

d) Se exceptúan de lo que disponen los dos párrafos anteriores las estipulaciones que, por acto expreso o por su naturaleza, sean revocables.

8. Ineficacia por nulidad, separación legal y divorcio.

a) Los “espòlits” serán ineficaces por nulidad matrimonial, separación legal o divorcio, con excepción de lo establecido en los párrafos siguientes.

b) Se mantendrá la eficacia de los pactos convenidos en “espòlits” en previsión de ruptura matrimonial, sin perjuicio de lo que resuelva la sentencia.

c) Los heredamientos y las donaciones otorgados a favor del hijo o de la hija contenidos en los “espòlits” firmados con ocasión de sus nupcias, conservarán la eficacia si hay descendencia del matrimonio anulado, separado legalmente o divorciado. Si el matrimonio no ha tenido descendencia, si el hijo o la hija se vuelve a casar o constituye pareja estable, el heredamiento o la donación serán revocables por la sola voluntad del heredante o donante.

d) Los heredamientos convenidos a favor de los descendientes del matrimonio en consideración al que se hubiesen otorgado los “espòlits”, también conservarán la eficacia, pero los heredamientos puros serán revocables.

e) La acción de revocación prevista en los párrafos anteriores caducará en el plazo de un año desde que el legitimado tenga conocimiento de la concurrencia de la causa que la determine.

Artículo 67.

1. En defecto de «espolits», el matrimonio quedará sujeto al régimen de separación de bienes, que reconoce a cada cónyuge el dominio, disfrute, administración y disposición de sus bienes propios.

El marido y la mujer podrán transmitirse por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre sí toda clase de contratos.

Las donaciones entre los cónyuges serán revocables por las causas determinadas en el tercer párrafo del artículo 4.3

2. Los cónyuges vendrán obligados a contribuir al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta del pacto, lo harán en proporción a sus recursos económicos.

Si existe dote u otros bienes afectos al sostenimiento de las cargas familiares, sus frutos y rentas se aplicarán preferentemente a dicho fin.

 

Artículo 67

1. En defecto de “espòlits”, el matrimonio quedará sujeto al régimen de separación de bienes, que reconoce a cada cónyuge el dominio, el disfrute, la administración y la disposición de los bienes propios.

Para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque estos derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges, se requiere el consentimiento de ambos o, en su caso, autorización judicial. Las disposiciones de dichos derechos realizadas sin el consentimiento del otro cónyuge o la autorización judicial firme son anulables, a instancia de aquél, durante el plazo de cuatro años a contar desde la inscripción en el Registro de la Propiedad o desde que el cónyuge perjudicado haya conocido el acto en cuestión. La manifestación errónea o falsa de quien hace la disposición sobre el carácter de la vivienda no perjudica al adquiriente de buena fe, sin perjuicio de lo que determine la legislación hipotecaria.

Los cónyuges podrán transmitirse por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre sí cualquier clase de contratos.

Las donaciones entre los cónyuges serán revocables por las causas determinadas en el tercer párrafo del artículo 3.5.

2. Los cónyuges estarán obligados a contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio. En defecto de pacto, lo harán en proporción a sus recursos económicos.

Si hay dote u otros bienes afectos al levantamiento de las cargas familiares, los frutos y las rentas se aplicarán preferentemente a esta finalidad.

Se considera como contribución el trabajo para la familia y da derecho a obtener una compensación que el juez debe señalar, si no hay acuerdo, cuando se extinga el régimen de separación.

3. Ambos cónyuges responden solidariamente ante terceras personas de las obligaciones que contraen conjuntamente por el levantamiento de las cargas familiares y de las contraídas por uno de ellos en ejercicio de su potestad doméstica.

 

Artículo 68.

El usufructo universal convenido en «espolits» para después de la muerte facultará al usufructuario para regir y gobernar la casa y todos los bienes, quedando dispensado de formar inventario y prestar fianza.

El usufructuario estará obligado a prestar, con cargo al usufructo, alimentos al heredero, a su consorte y a los hijos del cónyuge premuerto y del heredero que vivan en la casa, así como consentir en su usufructo las disminuciones necesarias para constituir dote y pagar legítimas.

Este usufructo será inalienable, sin perjuicio de que, con el consentimiento del nudo propietario, se enajenen bienes determinados, subsistiendo el usufructo sobre el producto de la enajenación que no se destine a prestar alimentos o a pagar deudas o legítimas.

 

Artículo 68

Usufructo universal capitular

1. El usufructo universal convenido en “espòlits” para después de la muerte faculta al usufructuario para regir y gobernar la casa y todos los bienes, el cual queda dispensado de formar inventario y de prestar fianza.

2. El usufructuario queda obligado a prestar, con cargo al usufructo, alimentos al heredero, al consorte de éste y a los hijos del cónyuge premuerto y del heredero que vivan en la casa, así como a consentir que se hagan en el usufructo las reducciones necesarias para pagar las legítimas y, en su caso, para constituir la dote.

3. Este usufructo es inalienable, sin perjuicio de que, con el consentimiento del nudo propietario, se alienen bienes determinados. El usufructo subsiste sobre el producto de la alienación que no se destine a prestar alimentos o a pagar deudas y legítimas.

4. El usufructo se extinguirá cuando el usufructuario contraiga nuevo matrimonio o pareja estable, si así se acuerda en los “espòlits”.”

 

Artículo 69 bis

1. Son indignos para suceder:…

d) Los condenados por sentencia firme a pena grave contra los deberes familiares en la sucesión de la persona agraviada.

Se modifica la letra d) del apartado 1 del artículo 69 bis:

“d) Los condenados por sentencia firme a pena grave por delitos contra los deberes familiares en la sucesión de la persona agraviada.”

 

1. Son indignos para suceder:…

 

Se modifica el apartado 1 del artículo 69 bis del Texto refundido de la Compilación de derecho civil de las Illes Balears, aprobado por el Decreto legislativo 79/1990, de 6 de septiembre, por incorporación de un nuevo párrafo correspondiente a la letra h), con la siguiente redacción:

“h) En la sucesión de las personas con discapacidad, los que no hayan prestado las atenciones debidas en concepto de alimentos.”

 

1. Son indignos para suceder:

3. Las causas de indignidad del punto 1 son también justas causas de desheredamiento.

4. En los demás casos se aplica, supletoriamente, el Código Civil.

Se modifican los apartados 3 y 4 del artículo 69 bis:

“3. Las causas de indignidad del apartado 1 son también justas causas de desheredación.

4. En todo lo demás se aplica, supletoriamente, el Código civil.”

 

Artículo 74.

Los pactos sucesorios son irrevocables. Solamente podrán ser modificados o dejados sin efecto por mutuo disentimiento que conste en escritura pública y por las causas enumeradas en los supuestos previstos en los apartados a) y b) del artículo 69 bis.

Se modifica el párrafo primero del artículo 74:

“Los pactos sucesorios son irrevocables. Tan solo podrán ser modificados o dejados sin efecto por mutuo disentimiento que conste en escritura pública y por las causas enumeradas en los supuestos previstos en las letras a) y b) del apartado 1 del artículo 69 bis.”

 

Artículo 81.

1. El heredero o sucesor contractual obligado al pago de la legítima podrá, sin intervención de los legitimarios, aceptar la herencia, inscribir los bienes recibidos en los Registros públicos y enajenarlos o gravarlos por cualquier título; podrá asimismo pagar la legítima en dinero, aunque no lo hubiere en la herencia, salvo disposición en contrario del testador o del instituyente.

Se modifica el apartado 1 del artículo 81:

“1. El heredero o sucesor contractual obligado al pago de la legítima podrá, sin intervención de los legitimarios, aceptar la herencia, inscribir los bienes recibidos en los registros públicos y enajenarlos o gravarlos por cualquier título; podrá, asimismo, pagar la legítima en dinero o metálico, aunque no lo hubiera en la herencia, salvo disposición en contra del testador o del instituyente.”        

 

Artículo 84.

La sucesión intestada en Eivissa y Formentera se rige por las normas del Código civil.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, el cónyuge viudo adquirirá, libre de fianza, en la sucesión del consorte difunto, el usufructo de la mitad de la herencia en concurrencia con descendientes y de dos terceras partes de la herencia en concurrencia con ascendientes.

 

Se modifica el artículo 84:

1. La sucesión intestada en Eivissa y Formentera se rige por las normas del Código civil.

2. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, el cónyuge viudo adquirirá libre de fianza, en la sucesión del consorte difunto, el usufructo de la mitad de la herencia intestada en concurrencia con descendientes y de dos terceras partes en concurrencia con ascendientes. No tendrá este derecho el cónyuge viudo separado legalmente; ni tampoco se generará este derecho en caso de que se hubieran iniciado, por parte de alguno de los dos cónyuges, los trámites regulados a tal efecto en la legislación civil del Estado.

3. A falta de las personas indicadas en los artículos 930 a 955 del Código civil, heredarán conjuntamente las administraciones territoriales de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears que se citan en los siguientes párrafos, las cuales destinarán preceptivamente los bienes, o su producto o su valor, a instituciones o establecimientos de asistencia social, de educación o culturales ubicados en su respectivo territorio.

Cuando el municipio de la última residencia habitual del causante sea de la isla de Eivissa, la mitad de los bienes heredados o de su producto o de su valor corresponderá al ayuntamiento del municipio de dicha última residencia habitual y la otra mitad al Consejo insular de la Isla del causante determinada de acuerdo a la normativa general que afecte a esta materia.

En el supuesto de que la última residencia habitual del causante sea en la isla de Formentera, la totalidad de la herencia intestada pasa al Consejo Insular de Formentera, siempre que, de acuerdo con la normativa general que afecte a esta materia, no resulte que la sucesión deba regirse por la ley de la vecindad civil del causante y esta sea la propia de Mallorca o Menorca, en cuyo caso la mitad de los bienes heredados o de su producto o de su valor corresponderá al consejo insular pertinente.

Si corresponde heredar a las administraciones territoriales de las Illes Balears, consejos insulares y ayuntamientos, se considerará siempre aceptada la herencia a beneficio de inventario, previa declaración de heredero.”

 

Artículo 86.

La explotación a «majoral», convenio agrícola parciario pactado en cualquier forma entre el propietario y el cultivador («majoral»), se regirá por lo convenido y por lo establecido en esta Compilación. En defecto de ello, se atenderá a los usos y costumbres insulares.

Cuando una de las partes quiera proceder a la resolución del contrato ha de dar a la otra el «desvis» o preaviso, fehacientemente o con dos testigos, según la costumbre, teniendo de tiempo para ello hasta las veinticuatro horas del último día del año en curso, debiendo el cultivador dejar la finca libre y expedita a las doce horas del día veinticuatro de junio del año siguiente.

 

Se modifica el artículo 86:

1. La explotación “a majoral”, convenio agrícola parciario pactado en cualquier forma entre el propietario y el cultivador o mayoral, se regirá por lo convenido y por lo establecido en esta Compilación. A falta de ello, se atenderá a los usos y costumbres insulares.

2. Si el cultivador o mayoral adopta la forma de titularidad compartida le serán aplicables los artículos 2.2, 4, 5 y 8 de la Ley 35/2011, de 4 de octubre, sobre titularidad compartida de las explotaciones agrarias.

En caso de que, en relación al cónyuge o pareja de hecho del cultivador o mayoral, concurran las condiciones del artículo 13 de la Ley 35/2011, de 4 de octubre, sobre titularidad compartida de las explotaciones agrarias, será aplicable lo establecido en dicho artículo.

3. Cuando una de las partes quiera proceder a la resolución del contrato, dará a la otra el “desvís” o preaviso, fehacientemente con dos testigos, según la costumbre. Para hacerlo tiene tiempo hasta las veinticuatro horas del último día del año en curso, y el cultivador dejará libre y expedita la finca a las doce horas del día veinticuatro de junio del año siguiente.”

 

Disposición Final Segunda.

Las remisiones que hace esta Compilación a las disposiciones del Código Civil se entienden hechas en la redacción vigente a la entrada en vigor de esta Ley.

 

Se modifica la disposición final segunda:

Las remisiones que esta Compilación hace a las disposiciones del Código civil se entienden hechas a la redacción vigente a la entrada en vigor del Texto refundido aprobado por el Decreto legislativo 79/1990, de 6 de septiembre, excepto las modificaciones posteriores, respecto de las cuales las remisiones que estas hagan al Código Civil se entienden hechas a la redacción vigente a la entrada en vigor de cada ley de modificación.”

 

Disposición adicional primera

Modificaciones de la versión catalana

Se modifican en la versión catalana del Texto refundido de la Compilación de derecho civil de las Illes Balears, aprobado por el Decreto legislativo 79/1990, de 6 de septiembre, las palabras o expresiones siguientes:

a) Artículo 39, párrafo segundo:

Donde dice “la falcidia” debe decir “a la falcídia”.

b) Artículo 39, párrafo tercero:

Donde dice “en allò que n’excedeixin” debe decir “en allò que no n’excedeixin”.

c) Artículo 54, párrafo segundo:

Donde dice “En allò que no es preveu en el paràgraf anterior, hi serà d’aplicació el que disposa el Codi civil (art. 523 a 529) sobre el dret d’habitació” debe decir “En allò que no es preveu en el paràgraf anterior, hi serà aplicable el que disposa el Codi civil sobre el dret d’habitació”

 

Disposición adicional segunda

Modificaciones de la versión castellana

Se modifican en la versión castellana del Texto refundido de la Compilación de derecho civil de las Illes Balears, aprobado por el Decreto legislativo 79/1990, de 6 de septiembre, las siguientes palabras o expresiones:

a) Se añade al artículo 38 un punto y aparte, antes de “El que lo formalizare en fraude de los legatarios perderá el indicado derecho”.

b) Artículo 39, párrafo tercero:

Donde dice “en lo que no exceda de ella” debe decir “en lo que no excedan de ella”.

c) Se añade, a continuación del artículo 52:

“Capítulo IV

De la sucesión ab intestato

d) Artículo 66, apartado 1:

Dónde dice “nombradas ‘espolits’,”, debe decir “denominadas ‘espòlits’,”.

e) Artículo 66, apartado 3:

Donde dice “Tienen capacidad de otorgar capítulos” debe decir “Tienen capacidad para otorgar capítulos”.

f) Artículos 67, 68 y 72:

Donde dice “‘espolits’” debe decir “‘espòlits’”.

g) Se añade al artículo 71 un punto y aparte, antes de “La ejecución del encargo hecha por acto inter vivos será irrevocable.”

h) Se elimina en el apartado 1 del artículo 72 el punto y aparte, después de “Solo serán válidos los pactos otorgados en escritura pública”.

i) Artículo 86:

Donde dice “‘desvis’” debe decir “‘desvís’”

 

REFORMA DE LA LEY DE PATRIMONIO

Disposición adicional tercera

Nuevos artículos 41 bis y 41 ter de la Ley 6/2001, de 11 de abril, del patrimonio de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears

Se añaden dos nuevos artículos, los artículos 41 bis y 41 ter, a la Ley 6/2001, de 11 de abril, del patrimonio de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears, con la siguiente redacción:

“Artículo 41 bis

Adquisición legal a favor de las administraciones territoriales de las Illes Balears (consejos insulares y ayuntamientos)

  1. Cuando a falta de otros herederos legítimos de acuerdo con las reglas de la Compilación de derecho civil de las Illes Balears sean llamadas las administraciones territoriales de las Illes Balears, consejos insulares y ayuntamientos, corresponderá a la Administración autonómica, en estrecha colaboración con los consejos insulares y ayuntamientos correspondientes, efectuar en la vía administrativa la declaración de la condición de heredero intestado, una vez justificada debidamente la muerte de la persona de cuya sucesión se trate, así como la procedencia de la apertura de la sucesión intestada y constatada la ausencia de otros herederos legítimos.
  2. El procedimiento para la declaración de los consejos insulares y ayuntamientos como herederos intestados se iniciará por acuerdo del órgano correspondiente en materia de patrimonio de la Administración dependiente del Gobierno de las Illes Balears, adoptado por iniciativa propia o como consecuencia de orden superior, petición razonada de otros órganos o denuncia, o en virtud de las comunicaciones judiciales o notariales de acuerdo con la legislación vigente en materia de sucesiones.
  3. El procedimiento administrativo aplicable será el que reglamentariamente se determine.
  4. Una vez resuelto el procedimiento de declaración de herederos intestados a los consejos insulares y ayuntamientos, será necesario que estos hagan una propuesta de destinación de los bienes o derechos, de su producto o su valor, de acuerdo con lo previsto en la Compilación de derecho civil de las Illes Balears. Esta propuesta se trasladará al órgano competente en materia de patrimonio de la Administración del Gobierno de las Illes Balears para que la valide y la ejecute.
  5. Las personas que, por razón de su cargo u ocupación pública, tengan noticia de la existencia de disposición testamentaria, oferta de donación o expectativa de sucesión legal intestada deferible a favor de los consejos insulares tienen la obligación de ponerlo en conocimiento de los órganos competentes en materia de patrimonio. La misma obligación corresponderá, en caso de herencias intestadas, a los propietarios, inquilinos y responsables de las viviendas, centros o residencias donde haya muerto la persona causante, o a sus administradores, representantes legales o mandatarios.

Artículo 41 ter

Adquisiciones sujetas a condición o afectación

Si se adquieren los bienes o derechos bajo condición o modo de su afectación permanente a determinadas destinaciones, se entenderá cumplida y consumada si durante treinta años sirvieron a estas destinaciones. Este plazo empezará a contarse desde el momento de la transmisión gratuita, con independencia de la administración o administraciones que aceptó o aceptaron el bien o derecho.”

          

Disposición adicional cuarta

Nueva disposición adicional quinta de la Ley 6/2001, de 11 de abril, del patrimonio de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears

Se añade una nueva disposición adicional, la quinta, a la Ley 6/2011, de 11 de abril, de patrimonio de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears, con la siguiente redacción:

“Disposición adicional quinta

Aplicación del artículo 41 ter a donaciones efectuadas anteriormente a la entrada en vigor de la Ley 7/2017, de 3 de agosto, por la que se modifica la Compilación de derecho civil de las Illes Balears.

La previsión del artículo 41 ter de esta Ley tendrá efecto respecto a las disposiciones gratuitas de bienes y derechos a favor de la Comunidad Autónoma que se hayan perfeccionado antes de la entrada en vigor de la Ley 7/2017, de 3 de agosto, por la que se modifica la Compilación de derecho civil de las Illes Balears, siempre que previamente no se haya ejercido la acción revocatoria correspondiente.”

 

DISPOSICIONES TRANSITORIAS, DEROGATORIA Y FINAL

Disposición transitoria primera

Régimen aplicable a las sucesiones abiertas

Las disposiciones de esta Ley se aplican a las sucesiones abiertas después de su entrada en vigor.    

Disposición transitoria segunda

Aplicación supletoria

Hasta la entrada en vigor de las disposiciones previstas en el apartado 1 de la disposición final primera se aplicará supletoriamente el procedimiento previsto en la legislación de la Administración del Estado, con las adaptaciones propias de organización de la Administración de las Illes Balears.     

Disposición derogatoria única

Quedan derogadas las disposiciones de rango igual o inferior que contradigan y se opongan a esta ley, y, en particular, el Decreto 2/2012, de 27 de enero, por el que se modifica el Decreto 9/2009, de 13 de febrero, de la Comisión Asesora de Derecho Civil de las Illes Balears.

Disposición final primera

Desarrollo reglamentario

  1. En el plazo de seis meses, en el marco de la regulación del patrimonio de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears, el Gobierno dictará las disposiciones reglamentarias que establezcan el régimen de actuación de los órganos administrativos que deben llevar a cabo los trámites y las gestiones encaminados a regular el procedimiento administrativo de declaración como herederas intestadas a las administraciones territoriales, consejos insulares y ayuntamientos, que proceda, la participación en el proceso de inventario de bienes y su administración de acuerdo con la normativa procesal, la aceptación de la herencia, la toma de posesión de los bienes que integran la herencia y, en su caso, la disposición.
  2. En el plazo de seis meses, el Gobierno dictará las disposiciones reglamentarias que establezcan el procedimiento que regule el destino de los bienes o de su producto o de su valor, previsto en la Compilación de derecho civil de las Illes Balears. En cualquier caso, será necesaria la aceptación previa de los bienes o derechos por parte de las entidades destinatarias.     

Disposición final segunda

Esta Ley entró en vigor el 6 de agosto de 2017.

 

OPOSITORES. APUNTES PARA AYUDAR A ADAPTAR LOS TEMAS
Resumen de la Reforma 2017 de la Compilación de Baleares- Apuntes para opositores.

Faro de Capdepera en Menorca.

Nota general JFME: He partido, en la mayor parte de los casos, de los temas de Civil de Registros del programa anterior, publicados en la web. Ver programa anterior.

Va en azul lo añadido, si corresponde con la reforma de 2017.

Tema 5. Comunidades autónomas con derecho foral o civil propio: breve reseña histórica. 

Tema 51. Especialidades forales sobre derechos reales. 

Tema 69. Las donaciones en las legislaciones forales.

Tema 82. Especialidades forales sobre los contratos.

Tema 94. Capitulaciones matrimoniales. 

Tema 102. Especialidades forales en la capacidad para suceder.

Tema 105. Especialidades forales en materia testamentaria.

Tema 106. Interpretación de las disposiciones testamentarias. Ineficacia, revocación, nulidad y caducidad del testamento. Especialidades forales.

Tema 107. Especialidades forales en materia de institución de heredero.

Tema 109. Las sustituciones en los territorios forales. 

Tema 113. La legítima de descendientes, ascendientes y cónyuge viudo en derecho foral.

Tema 114. Desheredación y preterición en el Código Civil y en las legislaciones forales. 

Tema 118. La sucesión intestada en los Derechos Forales. La ejecución de las últimas voluntades en el Derecho Foral.

Tema 120. Referencia a las reservas en el Derecho Foral.

Tema 125. La sucesión contractual: Sus manifestaciones en el Código Civil y en los Derechos forales. 

 

 

TEMA 5.

BALEARES

La Compilación de Derecho Civil de Baleares 19 IV 1961 fue modificada por Ley de 28 VI 1990. Por D. Legislativo 6 IX 1990, se ha aprobado su Texto Refundido.

Se ha aprobado la Ley de parejas estables de 19 XII 2001.

Ha tenido lugar una importante reforma por Ley de 5 de agosto de 2017 que afecta, entre otras materias, al sistema de fuentes, reducción de las especialidades menorquinas respecto a Mallorca (sólo quedan derechos reales), régimen matrimonial básico, sucesión intestada a falta de parientes o legítima del viudo.

1.- Sistema de fuentes

Las fuentes del Derecho civil de las Illes Balears son: la Compilación y las normas autonómicas que afecten a la materia de derecho civil, la costumbre y los principios generales del derecho civil propio.

Por defecto de norma de derecho civil propio, se aplicará, como derecho supletorio, el derecho civil estatal, siempre que su aplicación no sea contraria a los principios generales que informan el derecho civil propio y que el vacío normativo no sea querido por el legislador balear, en el marco de sus competencias.

La jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears y, en su caso, del Tribunal Supremo, complementará el ordenamiento civil balear.              

2.- Ámbito territorial

Las normas del Derecho Civil de Baleares tendrán eficacia en el territorio de la Comunidad Autónoma. Se exceptúan los casos en que conforme al Derecho Interregional o internacional privado deban aplicarse otras normas (art. 2.1 ). No existe, sin embargo, un Derecho balear aplicable a todas las islas -sólo hay dos artículos comunes-, sino especialidades diferentes en Mallorca, Menorca y las Islas Pitiusas (Ibiza y Formentera) que se regulan en los tres Libros en los que se divide la Compilación.

 

TEMA 51.

Especialidades forales sobre derechos reales. 

Baleares.-

Entre las normas aplicables a la isla de Mallorca está la variedad consuetudinaria denominada estatge, que confiere el derecho personalísimo e intransmisible de habitar gratuitamente en la casa ocupando privativamente las habitaciones necesarias y compartiendo el uso de las dependencias comunes con los poseedores legítimos del inmueble, sin concurrir a los gastos, cargas y tributos que le afecten.

Se regulan también los censos, el alodio y los demás derechos de naturaleza análoga. En 2017 se redujo el laudemio a tan sólo el 0,5%

Tras la reforma de 2017, Estos artículos del 54 al 63, que componen el Título III, De los Derechos Reales, son, actualmente, los únicos del Libro de Mallorca que no se aplican a Menorca.

También en las disposiciones relativas a Ibiza y Formentera hay una relativa a un especial derecho de habitación que permite el uso de zonas comunes y habitación independiente que cierre con llave y otra que regula el Usufructo universal capitular, muy reformado en 2017 y que puede convenirse en los espólits.

 

Tema 69.

Las donaciones en las legislaciones forales.

BALEARES. 

El artículo 8 -aplicable a Mallorca y, desde la reforma de 2017 a Menorca- establece que la donación universal de bienes presentes y futuros confiere al donatario la cualidad de heredero contractual del donante y le transmite los bienes presentes incluidos en ella y que es valedera de presente.

– La regla general es que la donación sea irrevocable.

– Por excepción, se permite su revocación por las siguientes causas:

1) Los supuestos de las letras “a” y “b” del artículo 7 bis,

2) Incumplimiento de cargas,

3) Ingratitud.

Tras la reforma de 2017, la separación o el divorcio no se considera necesariamente causa de ingratitud para la revocación, por parte del donante, de una donación entre cónyuges. Se quita tal referencia del artículo 4, pero se mantiene en el artículo 8 para las donaciones universales.

Para Ibiza y Formentera hay especialidades en la revocación de donaciones hechas en espólits.

 

TEMA 82.

Especialidades forales sobre los contratos.

BALEARES

En la Compilación de Baleares se regula:

– Sociedad Rural Menorquina (art. 64): pactada entre el titular de una finca rústica y su cultivador, correspondiendo a ambos consorcios conjuntamente su representación. Su regulación se mejora mucho en la reforma de 2017, que tiene la vocación de impulsar los contratos agrarios. Se rige por el pacto y, en su defecto, por la costumbre a la que se hace un llamamiento directo.

– La Explotación a «mayoral” (Libro III relativo a Ibiza y Formentera, art. 86): convenio agrícola celebrado en cualquier forma entre el propietario y el cultivador o «mayoral».

Tras la reforma de 2017, se prevé, en ambas figuras, que el cultivador y su pareja de hecho o cónyuge adopten la forma de titularidad compartida o el derecho a compensación económica, cuando no se adopte la anterior.

 

TEMA 94

V- RÉGIMEN ECONÓMICO-MATRIMONIAL EN BALEARES.

Está regulado en la Compilación 6 IX 1990, reformada por Ley de 3 de agosto de 2017

De esta reforma, procede destacar, resultando de aplicación a todas las islas:

– Se proscribe que el régimen de separación de bienes pueda amparar un enriquecimiento injusto producido por la desigualdad patrimonial. La E. de M. considera un principio general del Derecho civil balear el que “durante la convivencia, la contribución al levantamiento de cargas, mediante el trabajo para la familia, debe ser compensada, si la convivencia o matrimonio se disuelve en vida.”

– Se introduce, en el art. 4, la necesidad del consentimiento del cónyuge no titular para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia.

Mallorca y Menorca. Las reglas fundamentales son (arts. 3, 4 y 5):

Libertad de contratación. Se permiten la celebración entre cónyuges de toda clase de contratos y transmisiones de bienes y derechos por cualquier título.

               En caso de impugnación judicial hay una presunción “iuris tantum” de gratuidad.

                El régimen económico-matrimonial es:

1º) El convenido en capitulaciones, formalizadas en EP, antes o después del matrimonio.

                2º) A falta de ellas, el de separación de bienes.

Régimen económico matrimonial de separación de bienes.

                Bienes: Titularidad y gestión: igual que en Cataluña.

                La presunción “iuris tantum” de copropiedad, se limita única y exclusivamente a los bienes integrados del ajuar familiar, salvo que sean de mucho valor.

A la muerte de uno de los cónyuges, su mitad pasa al otro sin computárselo en su haber.

                Deudas: Los bienes propios responden de las cargas del matrimonio, en proporción a los recursos económicos de los cónyuges salvo que otra cosa se pacte.

El trabajo familiar se computa como contribución.

                Si uno de los cónyuges contrae deudas para satisfacer estas cargas, el otro responde subsidiariamente.

                Gestión: Se puede conferir al otro cónyuge la administración de los bienes propios, con carácter revocable.

                Como régimen voluntario se prevé la dote. Será siempre voluntaria y se rige por la escritura de constitución y supletoriamente por el régimen tradicional de la isla.

Islas Pitiusas (Ibiza y Formentera). Arts. 66, 67 y 68.

                El régimen económico será el pactado en “espolits

                En su defecto será el de separación de bienes con las características propias de este sistema, con la única especialidad de que se indica que, si hay dote o bienes afectos al sostenimiento de las cargas del matrimonio, sus frutos y rentas se aplican con preferencia a este fin.

La Comp. regula de manera detallada los “espólits(art. 66, muy reformado en 2017)

Concepto. Los espòlits son una institución propia de las Illes Pitiüses, negocio jurídico familiar y solemne por el que se establece el régimen económico del matrimonio así como otras disposiciones por razón del mismo.      

Sujetos:Habilis ad nuptias, habilis ad pacta nuptialia”. Los menores de edad precisarán los complementos de capacidad que correspondan.

Objeto: Pueden contener, no sólo disposiciones sobre régimen económico matrimonial que son imprescindibles, sino también pactos sucesorios de los contrayentes y de quienes con ellos concurran al otorgamiento. Podrán convertirse en “espòlits” todas aquellas estipulaciones referidas a instituciones que, de acuerdo con sus propias normas reguladoras, admitan su otorgamiento en capítulos matrimoniales. Las instituciones contenidas en los “espòlits” se regirán por lo que hayan convenido las partes y, subsidiariamente, por su regulación específica.

Forma: Deberán constar necesariamente en EP e inscribirse en el Registro Civil y, en su caso, en otros registros públicos. Los celebrados antes del matrimonio exigen que este tenga lugar dentro del año siguiente. Se regula también su modificación y casos de ineficacia.

Dentro de los espolits cabe convenir el usufructo universal capitular como derecho inalienable.

 

Tema 102.

Especialidades forales en la capacidad para suceder.

No he encontrado texto de referencia en el temario de Civil Registros, programa anterior.

Baleares:

Las causas de indignidad se enumeran en los arts. 7 bis y 69 bis, similares, por lo que afectan a todas las islas. Se aplica supletoriamente el Código Civil.

La reforma de 2017, para proteger a las personas con discapacidad, incluye entre los que son indignos para suceder: En la sucesión de las personas con discapacidad, los que no hayan prestado las atenciones debidas en concepto de alimentos.”

La acción declarativa de indignidad sucesoria caduca a los cinco años contados desde que la persona legitimada para ejercitarla la conozca o la haya podido conocer; en todo caso caduca una vez transcurridos cinco años desde que el indigno para suceder haya tomado posesión de los bienes hereditarios.

En los supuestos en que se exija sentencia condenatoria se esperará a que ésta sea firme.

Las causas de indignidad que se enumeran en los referidos artículos son también justas causas de desheredación.

 

Tema 105.

Especialidades forales en materia testamentaria.

Baleares.

Es aplicable el TR de 6 de septiembre de 1990, reformado en agosto de 2017, debiendo distinguir entre:

– MALLORCA Y MENORCA.          

1) La institución de heredero es requisito esencial para la validez del testamento, según el artículo 14.1.

2) El artículo 16 dispone que el heredero lo es siempre; en consecuencia, se tienen por no puestos, la condición resolutoria y los términos suspensivos y resolutorios.

3) El artículo 17 regula los “codicilos” de forma similar a lo dispuesto para Cataluña. En un codicilo el disponente puede adicionar o reformar su testamento o la donación universal de bienes presentes y futuros.

4) El artículo 18 regula la figura del heredero distribuidor

5) Según el artículo 52, en los testamentos otorgados ante Notario no será necesaria la presencia de testigos, excepto en los casos previstos en el artículo 52, siendo de aplicación lo dispuesto en el Código Civil.

– IBIZA Y FORMENTERA.

1) Según el artículo 69.2, el testamento y el pacto sucesorio serán válidos, aunque no contengan institución de heredero o ésta no comprenda la totalidad de los bienes

2) Conforme al artículo 70, es aplicable lo dispuesto en el Código Civil, así como lo previsto en el artículo 52 del TR de 6 de septiembre de 1990, relativo a la intervención de testigos.

3) El artículo 71 se ocupa de la fiducia sucesoria.

 

Tema 106.

Interpretación de las disposiciones testamentarias. Ineficacia, revocación, nulidad y caducidad del testamento. Especialidades forales.

Nota: No he encontrado texto de referencia en el temario de Civil Registros, programa anterior. Los que siguen son meros apuntes orientativos.

BALEARES:

Ha habido una importante reforma en agosto de 2017 de la Compilación de 1990.

Interpretación.

En la interpretación de las disposiciones testamentarias y su alcance, hay que tener en cuenta que conforme al sistema de fuentes del art. 1.4, el derecho civil propio, este debe ser interpretado de acuerdo con los principios generales que lo informan y, si se trata de la interpretación de una institución histórica, debe tomarse en consideración la tradición jurídica singular, contenida en las antiguas leyes y costumbres insulares; la doctrina de los doctores y las decisiones de la Real Audiencia, cuando existieran para aquella institución.

Según el art. 78 -aplicable a Ibiza y Formentera- los fideicomisos y sustituciones fideicomisarias se interpretarán conforme a la tradición jurídica insular.

Ineficacia, revocación, nulidad y caducidad del testamento

Mallorca y Menorca.

Las distribuciones realizadas por acto de última voluntad serán revocables; no así las instrumentadas en acto inter vivos, que necesariamente se formalizarán en escritura pública. Art. 19.

Mediante el codicilo, no se puede instituir heredero, ni revocar la institución otorgada anteriormente ni excluir a ningún heredero de la sucesión ni establecer sustituciones, exceptuando las fideicomisarias y las preventivas de residuo, ni desheredar legitimarios ni imponer condición al heredero.

La separación o el divorcio no se considera necesariamente causa de ingratitud para la revocación, por parte del donante, de una donación entre cónyuges. Se quita tal referencia del artículo 4, pero se mantiene en el artículo 8 para las donaciones universales.

Ibiza y Formentera.

El art. 66.8 regula la ineficacia por nulidad, separación legal y divorcio de los espolits.

 

Tema 107.

Especialidades forales en materia de institución de heredero.

Baleares

Para Mallorca y Menorca atendiendo a los artículos 14 y ss de la Compilación Balear de 6 de Septiembre de 1990: la institución de heredero es requisito esencial para la validez del testamento. Aunque no se emplee la palabra heredero, valdrá como hecha a título universal cualquier disposición del testador que atribuya claramente al favorecido esa cualidad.

Rige el principio semel heres semper heres y en consecuencia el que es heredero lo es siempre y se tendrán por no puestas la condición resolutoria y los términos suspensivo y resolutorio.

En Mallorca –y en Menorca tras la reforma de agosto de 2017– se admite la institución contractual de heredero por medio de la donación universal de bienes presentes y futuros que confiere al donatario el carácter de heredero contractual (art 8)

En Ibiza y Formentera, por el contrario, el testamento y el pacto sucesorio serán válidos, aunque no contengan institución de heredero o ésta no comprenda la totalidad de los bienes.

Los pactos sucesorios contenidos en «espolits» pueden contener cualesquiera disposiciones mortis causa, a título universal o singular. Como regla general son irrevocables.

 

Tema 109.

Las sustituciones en los territorios forales. 

Nota: Ha cambiado poco en 2017, por lo que el texto que se transcribe procede del tema 109 del programa antiguo de Registros, elaborado por Andrés Illa (2004) y retocado en 2013 por Germán Gómez Gácto y Antón Cuquejo Tresguerras

BALEARES.

MALLORCA Y MENORCA.

  1. SUSTITUCIONES PUPILAR Y EJEMPLAR.

La Compilación de Baleares aprobada por Ley de 28 de junio de 1990, y desarrollada por Decreto de 6 de septiembre de 1990 y con referencia a las islas de Mallorca y Menorca, regula en los párrafos 3, 4 y 5 del artículo 14 las sustituciones pupilar y ejemplar en términos que no difieren sustancialmente del Código Civil, siendo digno de destacar las siguientes normas:

– Ambas sustituciones implican la sustitución vulgar tácita respecto de los bienes procedentes de la herencia del sustituyente; y

– Si son varios los ascendientes que hayan sustituido pupilar o ejemplarmente al mismo descendiente, cada una de las sustituciones tendrá eficacia respecto de los bienes que el sustituido haya recibido por herencia como por legado del ascendiente que haya previsto la sustitución, siempre y cuando subsistan al fallecimiento del descendiente.

En este punto, la reforma del art. 14, realizada en 2017 es sólo de mejora de redacción.

  1. SUSTITUCION FIDEICOMISARIA.

– En las sustituciones fideicomisarias familiares solamente tendrán eficacia los llamamientos sucesivos de fideicomisarios a favor de personas que no pasen de la segunda generación, sin limitación de número. En lo que no sean familiares sólo podrán hacerse dos llamamientos. No existirá limitación de número de llamamientos a favor de personas que vivan al tiempo de fallecimiento del testador (art 25, que no cambia de redacción en 2017)

– Implica siempre la vulgar.

– Hijos puestos en condición. Igual que en Cataluña.

                Efectos. 1. Posición del fiduciario.

  1. Derechos.

                – Usar y disfrutar de los bienes fideicomitidos.

                – Detraer la cuarta trebelianica.

– Enajenar como libres los bienes fideicomitidos.

            En todos estos supuestos se observan las mismas reglas que en Cataluña.

                2.Obligaciones del fiduciario

Conservar y restituir los bienes recibidos al fideicomisario.

                Responsabilidad por deudas. En los mismos casos que en Cataluña.              

  1. Posición del fideicomisario
  2. Derecho. Recibir los bienes en el momento oportuno.

                Si el fideicomisario es condicional y muere antes de que la condición se cumpla. no transmite derecho alguno a sus herederos, pero el testador puede para tal supuesto ordenar a favor de estos, una «sustitución vulgar en fideicomiso», en cuyo caso ocuparán el lugar que hubiera correspondido al fideicomisario fallecido.

  1. Obligación. No podrá entrar en la posesión de la herencia sin la previa liquidación correspondiente.

Fideicomiso de residuo. Salvo disposición en contrario del testador, será del tipo de eo quod supererit(de lo que debe quedar).

Ibiza y Formentera

                Art. 78 (no cambia de redacción en 2017). El disponente puede ordenar sustituciones en todos sus bienes o parte de ellos mediante cualquier acto de liberalidad inter vivos o mortis causa, siempre respetando las legítimas.

Los fideicomisos y las sustituciones fideicomisarias se interpretarán conforme a la tradición jurídica insular.

 

Tema 113.

La legítima de descendientes, ascendientes y cónyuge viudo en derecho foral.

Nota: hemos completado contenidos respecto al tema original (va en cursiva), pero no por de la reforma, salvo lo del cónyuge viudo, que va en azul)

BALEARES Ascendientes y descendientes.

Resulta de aplicación el TR de 6 de septiembre de 1990. La reforma de 2017 sólo afecta al art. 45, cónyuge viudo como veremos.

Debe distinguirse según las islas:

MALLORCA Y MENORCA.

a) Quiénes son legitimarios.

– En Mallorca y Menorca, son legitimarios, conforme al artículo 41,

1) Los hijos y descendientes por naturaleza, matrimoniales y no matrimoniales, y los adoptivos. Los hijos adoptivos y sus descendientes no serán legitimarios en la sucesión de sus padres y ascendientes por naturaleza, ni éstos en la de aquéllos, salvo en el supuesto de que un consorte adopte al hijo por naturaleza de otro (art.44).

2) Los padres, por naturaleza o adopción. En caso de hijo no matrimonial, los padres que le hubieren reconocido o hayan sido judicialmente declarados como tales (art. 43).

3) El cónyuge viudo.

b) Cuantía.

De los artículos 42 y ss resulta que,

1) Constituye la legítima de los hijos y descendientes:

– Si fueren cuatro o menos de cuatro: la tercera parte del haber hereditario.

– Si exceden de cuatro: la mitad.

2) Constituyen la legítima de los padres la cuarta parte del haber hereditario

– Si concurren los dos, se dividirá entre ellos por mitad.

– Si alguno hubiere premuerto, corresponderá íntegra al sobreviviente.

– Lo dispuesto en los párrafos precedentes, se entiende sin perjuicio de lo establecido en los artículos 811 y 812 CC. (reservas lineal y vidual)

En cualquier supuesto en que la legítima individual no hubiere de satisfacerse pasará a incrementar la parte de libre disposición sin acrecer a los colegitimarios.

Artículo 47. La legítima podrá ser atribuida por cualquier título y conferirá a los legitimarios el derecho a ejercitar las acciones de petición y división de herencia y a promover el juicio de testamentaría, a excepción del supuesto del pago de la legítima en metálico.

Artículo 48.

La legítima atribuye derecho a una porción del haber hereditario y debe ser pagada en bienes de la herencia. No obstante, el testador, en todo caso, y el heredero distribuidor, si no se le hubiere prohibido, podrán autorizar el pago de la legítima en dinero aunque no lo haya en la herencia.

Los herederos podrán también hacer uso de la facultad establecida en el artículo 839 del Código Civil y el cónyuge viudo podrá hacer uso de la del artículo 840 del mismo cuerpo legal.

Artículo 50.

Por el pacto sucesorio conocido por definición, los descendientes, legitimarios y emancipados, pueden renunciar a todos los derechos sucesorios, o únicamente a la legítima que, en su día, pudieran corresponderles en la sucesión de sus ascendientes, de vecindad mallorquina (o menorquina), en contemplación de alguna donación, atribución o compensación que de éstos reciban o hubieren recibido con anterioridad.

La definición sin fijación de su alcance se entenderá limitada a la legítima.

El cambio de vecindad civil no afectará a la validez de la definición.

IBIZA Y FORMENTERA

Quiénes son legitimarios.

– Dispone el artículo 79 que son legitimarios y en la misma cuantía los mismos que en Mallorca y Menorca con exclusión del cónyuge viudo. No aparecen tampoco las aclaraciones que vimos en Mallorca y Menorca respecto a casos de adopción e hijos no matrimoniales.

La legítima de los padres se regirá por los artículos 809 y 810.1 CC, en cuanto no contradigan lo preceptuado en este Capítulo.

Según el art. 81, El heredero o sucesor contractual obligado al pago de la legítima podrá, sin intervención de los legitimarios, aceptar la herencia, inscribir los bienes recibidos en los Registros públicos y enajenarlos o gravarlos por cualquier título; podrá asimismo pagar la legítima en dinero, aunque no lo hubiere en la herencia, salvo disposición en contrario del testador o del instituyente. La reforma en 2017 de este artículo es meramente de estilo.

En estas dos islas, el legitimario no puede ejercitar las acciones de petición y división de herencia (art. 82.4).

BALEARES. Cónyuge viudo

A) Mallorca y Menorca.

El cónyuge viudo tiene la condición de legitimario.

Artículo 45 (reformado en 2017):

  1. El cónyuge que, al morir el consorte, no se encuentre separado legalmente, ni se hayan iniciado, por parte de ninguno de los cónyuges, los trámites regulados a tal efecto en la legislación civil del Estado, será legitimario en la sucesión de este.
  2. Si entre los cónyuges separados ha habido una reconciliación debidamente acreditada, el superviviente conservará sus derechos.
  3. En concurrencia con descendientes, la legítima vidual será el usufructo de la mitad del haber hereditario; en concurrencia con padres, el usufructo de dos tercios, y, en los otros supuestos, el usufructo universal.”

La reforma de agosto de 2017 hace desaparecer en el art. 45 la causalidad (pues antes se tenía en cuenta a quién era imputable la separación o divorcio).

B) Ibiza y Formentera

La Compilación al referirse a Ibiza y Formentera no incluye al cónyuge viudo entre los legitimarios, si bien se le reconocen derechos.

Artículo 84. La sucesión intestada en Eivissa y Formentera se rige por las normas del Código Civil.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, el cónyuge viudo adquirirá, libre de fianza, en la sucesión del consorte difunto, el usufructo de la mitad de la herencia en concurrencia con descendientes y de dos terceras partes de la herencia en concurrencia con ascendientes.

En consecuencia, dice Roca-Sastre Muncunill, el viudo de estas islas no es legitimario en la sucesión voluntaria, testamentaria o contractual, pero ostenta un derecho abintestato de usufructo parcial si concurre con ascendientes o descendientes y es heredero abintestato en propiedad en detecto de éstos, por aplicación del artículo 944 del C.C.

 

Tema 114.

Desheredación y preterición en el Código Civil y en las legislaciones forales. 

Nota: en el temario antiguo de Registros no había una pregunta específica de desheredación en las legislaciones forales, aunque algo se decía en el tema 113. En el antiguo programa de notarías sí que se trataba en el tema 122.

Por ello, sólo incluyo apuntes complementarios a lo que tengáis en vuestro tema, que, sobre todo, ha de aludir a los arts. 7 bis (Mallorca y Menorca) y 69 bis (Ibiza y Formentera).

Como novedad de la reforma de agosto de 2017, para seguir avanzando en la protección de personas con discapacidad, se incluyen entre los que son indignos para suceder: “En la sucesión de las personas con discapacidad, los que no hayan prestado las atenciones debidas en concepto de alimentos.” Arts. 7 bis.1 y 69 bis.1. Es decir, afecta a todas las islas.

Recordemos que las causas de indignidad del apartado 1 de ambos artículos son también justas causas de desheredación.

Derivado de la reforma de 2017 también hay que tener en cuenta:

– El cónyuge no perderá la legítima por la simple separación de hecho, por lo que ello no es suficiente para desheredar.

– (Por si hay tiempo, pues no es propiamente tema de desheredación o preterición): La separación o el divorcio no se considera necesariamente causa de ingratitud para la revocación, por parte del donante, de una donación entre cónyuges. Se quita tal referencia del artículo 4, pero se mantiene en el artículo 8 para las donaciones universales.

 

Tema 118.

La sucesión intestada en los Derechos Forales. La ejecución de las últimas voluntades en el Derecho Foral.

Nota: es casi de nueva redacción. Sólo van en azul las novedades de 2017.

– BALEARES

La compilación de Baleares de 6 de septiembre de 1990, reformada en agosto de 2017, recoge los siguientes regímenes

MALLORCA Y MENORCA

CUANDO PROCEDE:

La sucesión intestada sólo podrá tener lugar en defecto de heredero instituido y es incompatible con la testada y la contractual. Art. 7.

Hay que tener en cuenta que, conforme al art. 8, la donación universal de bienes presentes y futuros -plenamente aplicable a Menorca desde agosto de 2017- confiere al donatario la cualidad de heredero contractual del donante.

Y que conforme al art. 14, para que un testamento sea válido ha de tener institución de heredero, el cual no puede estar sometido a condición.

El art. 7.1 bis indica quiénes son indignos para suceder. Las causas de indignidad del apartado 1 son también justas causas de desheredación. En los demás casos se aplica, supletoriamente, el Código Civil.

ORDEN DE LOS LLAMAMIENTOS. Según el art. 53 rige el CC salvo:

a) los derechos que reconoce el artículo 45 al cónyuge viudo que, al morir el consorte, no se encuentre separado legalmente, ni se hayan iniciado los trámites de separación o divorcio:

— Concurriendo con descendientes, la legítima será el usufructo de la mitad del haber hereditario,

— En concurrencia con padres, el usufructo de dos tercios;

— y, en los demás supuestos, el usufructo universal.

b) lo previsto en el artículo 51, donde se regula la definición.

c) A falta de las personas indicadas en los artículos 930 a 955 del Código civil, heredarán conjuntamente las administraciones territoriales de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears: la mitad al ayuntamiento del municipio de la última residencia habitual del causante, y otra mitad al Consejo Insular de la Isla del causante. En estos casos, se considerará siempre aceptada la herencia a beneficio de inventario, previa declaración de heredero.

EJECUCIÓN

Destaca sobre todo la figura del DISTRIBUIDOR, regulada en las arts 18 al 23.

El testador podrá encomendar al instituido heredero, aunque solamente lo sea en el usufructo, así como al legatario llamado al usufructo universal:

– Elegir heredero o herederos, en partes iguales o desiguales, resultando excluidos los no elegidos.

– Distribuir los bienes

El distribuidor puede realizar el encargo por acto entre vivos o de últimas voluntades.

En todo caso, quedarán a salvo las legítimas, que se harán efectivas según lo que disponga el mismo distribuidor de acuerdo con esta Compilación.

El donante podrá encomendar al donatario universal las facultades de distribución previstas en los artículos 18 y siguientes (art. 13)

LA DEFINICIÓN:

El Artículo 50 -también aplicable desde agosto de 2017 a Menorca- dispone que, por la “definición”, los hijos e hijas emancipados pueden renunciar y dar finiquito a las legítimas y demás derechos en la sucesión de sus padres en contemplación de alguna donación o ventaja que éstos les hicieren en vida.

 IBIZA Y FORMENTERA.

Se rigen por las normas del Código Civil. Si bien, en estas islas el cónyuge viudo no tiene la consideración de legitimario, sí se le reconoce el derecho de usufructo en la sucesión intestada que consiste en la mitad del caudal si concurren con descendientes y en dos tercios si concurre con ascendientes. No tendrá ese derecho si se encuentra separado legalmente, o se han iniciado los trámites de separación o divorcio por cualquiera de ellos.

A falta de las personas indicadas en los artículos 930 a 955 del Código civil, heredarán en Ibiza, el Ayuntamiento y el Consejo Insular de mod similar al que ya hemos visto.

Para Formentera hay una regla especial que puede permitir heredar al Consejo Insular en su integridad.

EJECUCIÓN

Cónyuge fiduciario. Según el art. 71, cada cónyuge puede nombrar fiduciario al otro para que ordene la sucesión de aquél entre sus descendientes comunes.

La designación de fiduciario, así como los actos de éste en cumplimiento del encargo, deberán constar en testamento o en escritura pública.

La ejecución del encargo hecha por acto inter vivos será irrevocable.

Pactos de institución y de renuncia. Arts 73 al 77.

La institución podrá hacerse determinando en el propio pacto las personas llamadas a la herencia o estableciendo las reglas conforme a las cuales deba ésta deferirse en el futuro o delegando en el cónyuge la facultad de ordenar la sucesión. La donación universal de bienes presentes y futuros equivale a institución contractual de heredero.

El art. 77 regula el «finiquito» de legítima el descendiente legitimario mayor de edad, parecido a la definición.

 

Tema 120.

Referencia a las reservas en el Derecho Foral.

Nota: En el tema 119 del programa antiguo de Registros, publicado en la web, no se hace referencia a Baleares en este apartado.

Si hay tiempo se puede decir:

– Para Mallorca y Menorca, el art. 43, al determinar los legitimarios, salva expresamente lo dispuesto en los artículos 811 y 812 del Código civil.

Para Ibiza y Formentera, el art. 72 dice que “los pactos sucesorios pueden contener cualesquiera disposiciones mortis causa, a título universal o singular, con las sustituciones, modalidades, reservas, renuncias, cláusulas de reversión, cargas y obligaciones que los otorgantes establezcan.” De todos modos, a pesar de lo genérico de la expresión “reserva” no parece referirse a las figuras estudiadas en este tema.

 

Tema 125.

La sucesión contractual: Sus manifestaciones en el Código Civil y en los Derechos forales. 

Nota: Partimos del contenido del antiguo tema 124 de Registros.

BALEARES

El TR de 6 de septiembre de 1990 ha sufrido una importante modificación en esta materia, especialmente para Menorca, en agosto de 2017.

Mallorca.

– Según el artículo 6, la herencia se defiere por testamento, por Ley y por los contratos regulados en este Libro.

Como manifestaciones de la sucesión contractual, citar,

1) Donaciones universales.

– Dispone el artículo 8.1 que,

“La donación universal de bienes presentes y futuros confiere al donatario la cualidad de heredero contractual del donante y le transmite los bienes presentes incluidos en ella”.

– El párrafo 2º del artículo 8 ha sido modificado por la Ley 3/2009 sobre causas de indignidad y desheredación señalando que: “la donación universal es valedora de presente”. La regla general es que es irrevocable. Por excepción, se permite que sea revocada por el donante en los casos del nuevo artículo 7bis.1  “a” y “b”, por incumplimiento de cargas o de ingratitud. Se consideran causas de ingratitud, además de las que establece el Código civil, el incumplimiento grave o reiterado de los deberes conyugales, la anulación del matrimonio si el donatario ha obrado de mala fe, y la separación o divorcio.”

La separación o el divorcio no se considera necesariamente causa de ingratitud para la revocación, por parte del donante, de una donación entre cónyuges. Se quita tal referencia del artículo 4, pero se mantiene en el artículo 8 para las donaciones universales.

– Conforme al artículo 9, fallecido el donante, el donatario será su heredero. Si le premuere, transmitirá, salvo pacto en contrario, a sus herederos todos los derechos adquiridos en virtud de la donación universal. El donatario no podrá repudiar la herencia, pero sí hacer uso del beneficio de inventario.

2) La definición.

– El artículo 50.1 dispone:

“Por el pacto sucesorio conocido por definición, los descendientes, legitimarios y emancipados, pueden renunciar a todos los derechos sucesorios, o únicamente a la legítima que, en su día, pudieran corresponderles en la sucesión de sus ascendientes de vecindad mallorquina, en contemplación de alguna donación, atribución o compensación que de éstos reciban o hubieran recibido con anterioridad”.

La definición deja sin efecto cualquier disposición relativa a la legítima del descendiente renunciante, sea cual sea la fecha del testamento.

Menorca.

En Menorca, tal y como resulta del artículo 65, tras la reforma de agosto de 2017, se admiten los pactos sucesorios, siendo aplicable todo lo dicho para Mallorca respecto a donaciones universales y definición.

Ibiza y Formentera.

– Dispone el artículo 72,

1. Sólo serán válidos los pactos sucesorios otorgados en escritura pública.

  1. Los pactos sucesorios pueden contener cualesquiera disposiciones mortis causa, a título universal o singular, con las sustituciones, modalidades, reservas, renuncias, cláusulas de reversión, cargas y obligaciones que los otorgantes establezcan”.

– El artículo 74.1 dispone que los pactos sucesorios sin irrevocables aunque se admite que puedan modificarse o dejarse sin efecto, por mutuo disenso, manifestado en escritura pública o por las causas del nuevo artículo 69 bis “a” y “b”.

En cuanto a las clases, se distingue entre:

1) Los pactos de institución, regulados en los artículos 73 a 76 y,

2) Los pactos de renuncia, destacando el denominado “finiquito” a que se refiere el artículo 77, cercano a la definición.

Muchos de estos pactos están contenidos en espòlits (pactos familiares que incluyen capítulos matrimoniales de amplio contenido, propios de estas islas), en cuyo caso se regirán por las normas establecidas en el artículo 66 (regulador de los espolits, con una amplia reforma en 2017).y en el presente capítulo (arts 72 al 77)

Dentro de los espólits también se puede convenir el usufructo universal capitular, para después de la muerte, que faculta al usufructuario para regir y gobernar la casa y todos los bienes, quedando dispensado de formar inventario y de prestar fianza.

 

ENLACES: 

TEXTO DE LA LEY:  En castellano.    En catalán.   PDF

COMPILACIÓN CIVIL DE LAS ILLES BALEARS

RESUMEN DE LA LEY DE SUCESIÓN CONTRACTUAL DE BALEARES (2022)

REFORMA 2019 COMPILACIÓN NAVARRA

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Resumen de la Reforma 2017 de la Compilación de Baleares

Andratx (Mallorca). Por Silvia Núñez

 

 

 

Foral. Autonomías.

FICHERO –  INDICE DE CASOS PRÁCTICOS DE JUAN CARLOS CASAS

 

FORAL/AUTONOMIAS

VECINDAD CIVIL DEL CAUSANTE. HERENCIA. NAVARRA. LEGÍTIMA (Lunes 4,30 nº 274/BCNR 59, abr 2000, pag  947).

PACTO DE SOBREVIVENCIA EN COMPRA DE SOLAR. ¿SE EXTIENDE AL EDIFICIO CONSTRUIDO? (Lunes 4,30, repert 140, 11)

INTERVENCIÓN DEL CÓNYUGE VIUDO SUJETO AL DERECHO MALLORQUÍN EN LA PARTICIÓN (Lunes 4,30 nº 76 y repert 140, pag 58/BCNR 281, sept 91, pag  1880)

PAIS VASCO. SUCESIONES. MATRIMONIO. RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL. EJERCICIO PARCIAL DEL PODER TESTATORIO. HERENCIA YACENTE (Sem Bilbao, 14/03/2000, caso 11)

PAREJAS DE HECHO. EUSKADI (Semin Bilbao, 16/03/2004, caso 2)

PAREJAS DE HECHO EN GUIPUZCOA. RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL (Semin Bilbao, 16/03/2004, caso 3)

PAREJAS DE HECHO. PAIS VASCO. TRATAMIENTO REGISTRAL DE LA ADQUISICION DE VIVIENDA POR DOS PERSONAS QUE MANIFIESTAN SER PAREJA DE HECHO Y QUE ADQUIEREN PARA SU SOCIEDAD DE GANANCIALES. EMBARGO. ANOTACIÓN DE EMBARGO (Seminario Bilbao, 10/02/2004, caso 2)

DONACIÓN DE VIVIENDA. PAIS VASCO. TRONCALIDAD (Semin Bilbao, 20/01/2004, caso 5)

UNIONES DE HECHO. PAREJAS DE HECHO EN GUIPUZCOA. RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL (Sem Bilbao, 16/03/2004, caso 3)

VIVIENDAS DE PROTECCIÓN OFICIAL. VISADO. PAIS VASCO (Sem Bilbao, 13/05/2003, caso 1)

FISCAL. LIQUIDACIÓN DE ANOTACIÓN PREVENTIVA FUERA DE BIZKAIA. PAIS VASCO. ANOTACIÓN DE EMBARGO (Sem bilbao,15/06/2004, caso 1)

PAÍS VASCO. DESTINO DE LOS BIENES TRONCALES (Seminario Bilbao, 12/02/2002, caso 5)

NÚMERO FIJO Y REFERENCIA CATASTRAL EN VIZCAYA  (Semin Bilbao, 26/11/2002, caso 1)

PAÍS VASCO. VPO. VISADO PREVIO EN LA TRANSMISIÓN DE VIVIENDAS DE PROTECCIÓN OFICIAL. REGISTRO DE LA PROPIEDAD (Semin Bilbao, 06/03/2001, caso 2)

USUFRUCTO VIUDAL. PAIS VASCO. SEPARACIÓN. ACTA DE NOTORIEDAD DECLARACIÓN HEREDEROS (Sem bilbao,15/06/2004, caso 3)

SUCESIÓN INTESTADA EN CATALUÑA. USUFRUCTO DEL CONYUGE VIUDO (Práctica hip 1, 243, pág 339/BCNR 282, oct 91, pag 2141)

PAÍS VASCO. PODER TESTATORIO. COMISARIO. PODER PARA RENUNCIAR. ALBACEA CONTADOR PARTIDOR  (Seminario Bilbao, 23/10/2001, caso 3)

DISTRIBUIDOR MALLORQUÍN O FIDEICOMISO DE RESIDUO. CANCELACIÓN (Lunes 4,30, nº 143 y repert 175, pag 129/BCNR 316 nov 94, pag 2853)

PAIS VASCO. COMUNICACIÓN FORAL. ENAJENACIÓN ONEROSA. RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL (Seminario Bilbao,  07/10/2003, caso 11)

ARRENDAMIENTOS HISTÓRICOS. RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL. COMUNICACIÓN FORAL. PAÍS VASCO  (Semin Bilbao, 02-07-2002, caso 3)

PAÍS VASCO. SACA FORAL. ADQUISICIÓN PREFERENTE. RETRACTO LEGAL. HIPOTECA (Sem Bilbao, 04/06/2002, caso 1)

PRÓRROGA DEL CARGO DE COMISARIO MIENTRAS PERMANEZCA VIUDO. ALKAR-PODEROSO. RES 16-11-1994. CONDICION RESOLUTORIA. USUFRUCTO UNIVERSAL VIUDA (Seminario Bilbao, 23/10/2001, caso 4)

NOTAS DE AFECCIÓN FISCAL, PLAZO. PAIS VASCO (Semin Bilbao, 26-3-2002, caso 2)

RENUNCIA A LA HERENCIA POR EL COMISARIO. PAIS VASCO. LEGÍTIMA. POSTMORIENCIA (Sem Bilbao, 14/03/2000, caso 1)

APARTAMIENTO O PRETERICIÓN. SUSTITUCIÓN. LEGÍTIMA (Sem Bilbao, 14/03/2000, caso 8)

COMUNICACION FORAL. RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL. VIZCAYA (Lunes 4,30, nº 228, 2)

RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL EN EL PAIS VASCO (Lunes 4,30, repert 175, 81)

CALIFICACIÓN SUSTITUTORIA. SEGREGACIÓN. FORAL. PAIS VASCO.FINCA. PLURALIDAD DE FOLIOS. TITULARIDAD REGISTRAL . (Sem bilbao, 25/01/2005, caso 4)

SE PLANTEA COMO HA DE INSCRIBIRSE LA ADQUISICIÓN QUE REALIZAN QUIENES MANIFIESTAN HALLARSE CONVIVIENDO COMO PAREJA DE HECHO Y ADQUIRIR PARA SU SOCIEDAD DE GANANCIALES, A CUYO EFECTO PRESENTAN CERTIFICACIÓN DEL REGISTRO DE PAREJAS DE HECHO DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE EUSKADI EN EL QUE CONSTA HALLARSE VIGENTE ENTRE ELLOS DICHO RÉGIMEN. (Semin Bilbao, 15/03/2005, caso 9)

PARTICIÓN. LEGADO DE LA LEGÍTIMA CORTA. SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA. RENUNCIA. ARAGON  (Sem Hern Crespo, cuad nº 8, caso 7 de HER,  oct-dic 2005)

SEGREGACIÓN DE VARIOS PERTENECIDOS (Sem bilbao, 21/12/2004, caso 1)

CABE CANCELAR LA NOTA DE AFECCIÓN AL PAGO DEL ISUC ANTES DE LOS 5 AÑOS DE SU VIGENCIA, SI SE APORTAN CARTAS DE PAGO CON INSTANCIA POR LA QUE SE SOLICITA?  (Sem Hern Crespo, cuad nº 2, caso de AF, abr jun 2004)

APREMIO FISCAL. NOTA DE AFECCIÓN FISCAL (Sem Hern Crespo, cuad nº 3, caso de AF, jul-sept 2004)

REGLAMENTO DEL REGISTRO DE PAREJAS DE HECHO DE EUSKADI. DOCUMENTOS (Sem bilbao, 06/10/2004, caso 2)

ACTOS DE DISPOSICIÓN POR UN SOLTERO RESPECTO DE UNA CUOTA DE LA VIVIENDA, NO DE LA TOTALILDAD. NECESI­DAD DE CONSENTIMIENTO DE LA PAREJA (CERC/BCNR, 107, 13)

REHABILITACIÓN PROTEGIDA EN BIZKAIA. VPO (Semin Bilbao, 10/05/2005, caso 6)

SUCESIONES: ACTA NOTARIAL DE DECLARACIÓN DE HEREDEROS OMITIENDO AL VIUDO. FORAL (Sem Bilbao, 17/01/2006, caso 6)   

SUCESIONES: RENUNCIA EN ACTO DE CONCILIACIÓN. VECINDAD CIVIL. FORAL. PAÍS VASCO.ESTADO CIVIL (Sem Bilbao, 17/01/2006, caso 7)   

DONACIÓN DE FINCA TRONCAL (Semin Bilbao, 18/10/2005, caso 10)

INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO: PARTE DE LIBRE DISPOSICIÓN EN VIZCAYA. (Semin Bilbao, 14/06/2005, caso 2)

PAREJAS DE HECHO. PAIS VASCO (Semin Bilbao, 14/02/2006, caso 1)

NOTA MARGINAL EN SUELOS CONTAMINADOS. PAIS VASCO. PUBLICIDAD FORMAL (Semin Bilbao,  21/03/2006, caso 5)

EMBARGOS CAUTELARES. PAIS VASCO. ANOTACIÓN DE EMBARGO. PLAZOS (Semin Bilbao, 9/5/2006, caso 2)

ACTA NOTARIAL DE DECLARACIÓN DE HEREDEROS OMITIENDO AL VIUDO. CALIFICACIÓN REGISTRAL. PAIS VASCO  (Sem Bilbao, 17/01/2006, caso 6)   

COMISARIA NOMBRADA EN TESTAMENTO. PAIS VASCO (Semin Bilbao 27/06/2006, caso 2)

TESTAMENTO POR COMISARIO DE VIZCAÍNO NO AFORADO (Semin Bilbao 27/06/2006, caso 3)

PODER TESTATORIO. PAIS VASCO (Semin Bilbao 27/06/2006, caso 4)

LEY DEL SUELO Y URBANISMO DE EUSKADI: CAMBIO DE DESTINO. PROPIEDAD HORIZONTAL (Seminario Bilbao, 28/11/2006, caso 1)

LEY DEL SUELO Y URBANISMO DE EUSKADI: DELIMITACIÓN DE ÁMBITOS. TANTEO Y RETRACTO (Seminario Bilbao, 28/11/2006, caso 2)

LEY DEL SUELO Y URBANISMO DE EUSKADI: DIVISIÓN DE VIVIENDAS EN DOS O MÁS. LICENCIA. PROPIEDAD HORIZONTAL (Seminario Bilbao, 28/11/2006, caso 3)

TRATAMIENTO REGISTRAL DEL SUELO ALTERADO EN EUSKADI. SUELOS CONTAMINADOS (Seminario Bilbao,  20/12/2006, caso 3)

RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL Y VECINDAD CIVIL. PAIS VASCO (Seminario Bilbao,  20/12/2006, caso 5)

LEY DEL SUELO Y URBANISMO DE EUSKADI: SEGREGACIONES (Seminario Bilbao,  20/12/2006, caso 7)

PAIS VASCO. ORDENANZA DE CAMBIO DE DESTINO DE LOCALES A VIVIENDA. URBANISMO (Sem Bilbao, 23/01/2007, caso 2)

VENTA DE TITULAR REGISTRAL SUJETO AL Dº ARAGONÉS, EL VENDEDOR SE ENCUENTRA REPRESENTADO Y EL NOTARIO HACE UN JUICIO Y UNA RESEÑA ORDINARIO DE SU FACULTADES. EN UN EXPOSITIVO SE DICE QUE EL REPRESENTANTE MANIFIESTA LA MUJER DEL VENDEDOR EN LA MISMA ESCRITURA DE PODER HA RENUNCIADO AL Dº EXPECTANTE DE VIUDEDAD. ¿SE PUEDE EXIGIR LA EXHIBICIÓN DE DICHA ESCRITURA? (Sem Hern Crespo, cuad nº 16, oct-dic 2007, caso 5 de REPR

RENUNCIA A PODER TESTATORIO EN FRAUDE DE POSIBLES HEREDEROS (Sem Bilbao, 27/02/2007, caso 5)

COMPRAVENTA DE VIVIENDAS DE PROTECCIÓN OFICIAL. PAIS VASCO. ORDEN 16-4-2008 SOBRE PROCEDIMIENTOS DE ADJUDICACIÓN DE VIVIENDAS DE PROTECCIÓN OFICIAL. (Sem Bilbao, 13/05/2008, caso 1)

EMBARGO POR IMPAGO DEL IMPUESTO DE SUCESIONES. VIZCAYA (Sem Bilbao, 13/05/2008, caso 4)

PARTICIÓN PARCIAL. UNA VIUDA VIZCAÍNA, JUNTO A UNO DE SUS TRES HIJOS EJERCITA EL PODER TESTATORIO DEL DIFUNTO Y SE ADJUDICA UN INMUEBLE, PERO NO SE REALIZA EL APARTAMIENTO EXPRESO DE LOS DEMÁS HIJOS. SE PLANTEA SU INSCRIBILIDAD. (Seminario Bilbao,  17/06/2008, caso 8)

CONTADOR-PARTIDOR. CASERÍO. UNIDAD DE LA CASA Y LA EXPLOTACIÓN AGRARIA (Seminario Bilbao,  17/06/2008, caso 9)

VIVIENDA HABITUAL. TRANSMISIÓN ONEROSA DE LA MITAD, APROXIMADAMENTE, DE UNA CASERÍA QUE CONSTA DE VARIOS PISOS POR DOS HERMANOS CASADOS EN RÉGIMEN DE GANANCIALES SIN COMPARECENCIA DE SUS ESPOSAS Y SIN DECIR QUE NO ES SU VIVIENDA HABITUAL ¿ES NECESARIO EL CONSENTIMIENTO DE ÉSTAS? (Sem Bilbao, 28/10/2008, caso 5)

APORTACIÓN DE BIENES TRONCALES. CARÁCTER GRATUITO U ONEROSO (Semin Bilbao , 27/01/2009, caso 4)

DENEGACIÓN DE EMBARGO DE LA DIPUTACIÓN FORAL DE VIZCAYA/BIZKAIA EMBARGA SOBRE BIEN RADICANTE FUERA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA VASCA (Semin Bilbao, 09/12/2008, caso 4)

TRONCALIDAD. ¿ES POSIBLE LA DONACIÓN DEL MARIDO DE UN MATRIMONIO AFORADO CASADO EN SEPARACIÓN DE BIENES, A SU ESPOSA, DE LA VIVIENDA QUE ADQUIRIÓ CONSTANTE MATRIMONIO?. EL MATRIMONIO TIENE DOS HIJAS, TRONQUERAS, LAS CUALES NO TIENEN HIJOS. (Semin Bilbao, 09/12/2008, caso 3)

HERENCIA EN VIZCAYA/BIZKAIA. TRONCALIDAD (Semin Bilbao, 29/04/2009, caso 5)

TRONCALIDAD SIN HEREDEROS FORZOSOS  (Semin Bilbao, 20/05/2009, caso 6)

SEGREGACIÓN Y UNIDAD MÍNIMA DE CULTIVO. PAÍS VASCO  (Semin Bilbao, 25/06/2009, caso 2)

COLEGIOS PROFESIONALES. CE-ESTATUTOS DE AUTONOMÍA. CCAA (Lunes 4,30, repert 175, 166)

FORMALIZACIÓN DE LA TRANSMISIÓN PATRIMONIO IKASTOLAS. CCAA (Libro Sem Bilbao 24-95/96, 29)

LEGALIZACIÓN DE FIRMAS ÓRGANOS AUTONÓMICOS. CCAA (Libro Sem Bilbao 54-97/98, 106)

LEGALIZACIÓN DE FIRMAS. CCAA (Libro Sem Bilbao 55-97/98, 107)

VENTA DE UNOS TERRENOS POR EL GOBIERNO VASCO. CCAA (Libro Sem Bilbao 28-99/00, 151)

PERMUTA DE SUELO POR VUELO. CCAA (Libro Sem Bilbao 65-99/00, 176)

PACTO DE GERMANÍA. VALENCIA (Lunes 4,30, nº 471, dic 2009, pág 3)

FUERO DE AYALA (Semin Bilbao, 27/10/2009, caso 4).

TRONCALIDAD (Semin Bilbao, 15/12/2009, caso 4).

RECTIFICACIÓN DE DESCRIPCIÓN DE UNA CASERÍA (Seminario Bilbao, 16/03/2010, caso 4)

LICENCIA DE PARCELACIÓN. PAIS VASCO. Art. 39.2 a 4 LSUE (Sem Bilbao, 09/11/2010, caso 3)

JUSTIFICACIÓN RESIDENCIA EN VPO. PAIS VASCO (Sem Bilbao, 09/11/2010, caso 4)

PODER DE LA COMISARIA A UNA HIJA. (Seminario Bilbao 19/12/2018, caso 4)

INTERVENCIÓN DE COMISARIA FORAL EN ACTO DE EXTINCIÓN DE CONDOMINIO EN CUYA VIRTUD SE ADJUDICA A LA HERENCIA YACENTE (Seminario Bilbao 16/01/2019, caso 3)

ACREDITACIÓN VIGENCIA PODER TESTATORIO (Seminario Bilbao 03/04/2019, caso 6)

DERECHOS LEGITIMARIOS DEL CÓNYUGE VIUDO SEPARADO DE HECHO EN LA LEY DE DERECHO CIVIL DEL PAÍS VASCO DE 2015 (Seminario Bilbao 08/05/2019, caso 2)

POSIBLE EXTINCIÓN DE LA TRONCALIDAD EN LA LEY DE DERECHO CIVIL FORAL DE 1992 POR EL HECHO DE PASAR LOS BIENES TRONCALES A UN PARIENTE QUE JAMÁS TUVO VECINDAD VIZCAÍNA (Seminario Bilbao 08/05/2019, caso 3)

NECESIDAD DE AUTORIZACIÓN JUDICIAL PARA LA ACEPTACIÓN DE LA HERENCIA POR TUTOR EN DERECHO CIVIL VASCO (Seminario Bilbao 08/05/2019, caso 4)

EXCESO DE CABIDA SUPERIOR AL 10%. PROCEDIMIENTO DEL ART. 199 LH EN EL PAÍS VASCO (Seminario Bilbao 15/01/2020, caso 1)

PODER TESTATORIO. EJERCICIO. EXTINCIÓN (Seminario Hernández Crespo 15/07/2022)

JUICIO DE SUFICIENCIA Y CONFLICTO DE INTERESES. HERENCIA. PODER PREVENTIVO (Caso de Seminario SERCataluña de 19 de Enero de 2022, Boletín nº 215, enero-febrero 2022, pág 139)

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