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Resoluciones Cataluña 2020

Resoluciones Cataluña 2020

 

RESOLUCIONES 2020 DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE DERECHO Y ENTIDADES JURÍDICAS DE CATALUÑA 

POR POR TERESA BEATRIZ SÁNCHEZ HERNÁNDEZ 

REGISTRADORA DE SANT FELIU DE LLOBREGAT

 

6.** OPCIÓN DE COMPRA. DERECHOS INSCRITOS CON POSTERIORIDAD.

RESOLUCIÓN JUS/2618/2020, de 22 de octubre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto contra la calificación de 25 de marzo de 2020 del registrador de la propiedad titular del Registro de la Propiedad núm. 5 de Sabadell que suspende la inscripción de una escritura por la no-consignación íntegra del precio al existir derechos inscritos con posterioridad a la opción de compra.

Hechos:

  • Se otorga escritura de compraventa en ejercicio de un derecho de opción de compra. El pago de la contraprestación por parte de las titulares del derecho de opción, previo al ejercicio de este derecho, no ha sido inmediatamente anterior, sino que se ha realizado en diferentes momentos, en varios años: en primer lugar, en los años 2009 y 2010 se pagaron una serie de facturas de gastos, sin que conste la fecha y, con respecto al resto del precio quedaba retenido por la compradora por un plazo máximo de ocho años desde el día 20 de febrero de 2020, sin intereses, para posibles gastos, tributos, cargas o impuestos que se devengaran.
  • En la escritura los compradores pidieron que el registrador practicara la cancelación registral de la totalidad de las cargas inscritas sobre la finca con posterioridad al derecho de opción de compra ejercitado.

El registrador deniega la inscripción y cancelación de las cargas pedidas porque para poder practicar la inscripción del ejercicio de la opción de compra, cuando hay derechos inscritos con posterioridad a la opción, el optante tiene que hacer el depósito íntegro del precio, ya que este depósito pasa a ocupar, por subrogación real, la posición jurídica que correspondía al inmueble vendido, y se tiene que notificar el mencionado depósito a los titulares de los derechos inscritos con posterioridad.

La DGDEJ desestima el recurso y confirma íntegramente la nota estableciendo la siguiente doctrina:

  • Corresponde en este supuesto analizar si procede o no la cancelación registral de unas cargas constituidas no sólo con posterioridad a un derecho de opción, sino incluso después de la satisfacción de la contraprestación pactada, pero antes del ejercicio de la opción,
  • El artículo 568-12.1 CCC admite la posibilidad que el pago del precio o de la contraprestación por parte del optante se haga antes de que ejercite el derecho de que es titular. Y el artículo 568-12.2 CCC establece que el precio o la contraprestación satisfechos por el optante se tiene que depositar o consignar a disposición de las personas titulares de las cargas o gravámenes posteriores a la constitución de su derecho y se tiene que notificar el ejercicio del derecho de opción y el depósito o la consignación constituidos a su favor.
  • De lo que dispone el artículo 568-12.2 CCC, se puede desprender que la consecuencia prevista por el precepto sólo opera cuando el pago del precio o de la contraprestación sea posterior a la constitución de las cargas o gravámenes, ya que sólo entonces parece procedente el depósito o la consignación. La existencia de estas cargas o gravámenes en el momento del pago de la contraprestación sería, pues, un presupuesto de la aplicación del artículo 568-12.2 CCC: si en este momento no hay todavía “derechos reales o gravámenes posteriores al del optante” no hay tampoco necesidad de consignar el precio satisfecho, dado que no existe un interés a tutelar. Es decir, que la previsión del artículo 568-12.2 CCC con vistas a la protección de los titulares de las cargas no sólo exige que estas sean posteriores a la constitución del derecho de opción, sino también que sean anteriores a su ejercicio y al pago de la contraprestación por el optante, ya que si se establecen después del pago no es procedente el depósito o la consignación del precio.
  • Ahora bien, si no es procedente la consignación del precio, como sucede en este caso, en el que las cargas se han constituido antes del total pago del precio, no se puede proceder a la liberación registral automática de estas cargas sin que eso excluya la posible cancelación por vía judicial, con fundamento en el art 83 de la LH al que se remite el art 568-12.4 del CCC.

 

5.* EXTINCIÓN PARCIAL DE UNA COMUNIDAD. RECURSO FUERA DE PLAZO.

RESOLUCIÓN JUS/2617/2020, de 15 de octubre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto contra la calificación de 26 de mayo de 2020 del registrador de la propiedad titular del Registro de la Propiedad de Figueres que suspende la inscripción de una escritura de extinción parcial de una comunidad.

Doctrina: El plazo de un mes para la interposición de los recursos, si la calificación negativa se ha notificado durante el estado de alarma, se computa a partir del 1 de junio de 2020.

Hechos:

  • Presentada en el Registro de Figueres «Escritura de extinción parcial de Comunidad” (en virtud de la cual J. B. F. se adjudicaba la tercera parte indivisa propiedad de su hermana A. B. F. y la compensaba con una cantidad de dinero) el registrador suspendió la inscripción el 26 de mayo de 2020 por entender que tanto el Código civil español como la legislación catalana, que es la aplicable, sólo regulan la extinción total de la comunidad de bienes, y considera que el negocio suscrito es el de transmisión de una cuota de una persona comunera a otra, por lo que el juicio notarial de capacidad de la representante ─A. B. F.─ no se puede considerar congruente con el negocio suscrito.
  • Mediante escrito de fecha 25 de junio de 2020, dirigido a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas de la Generalidad de Cataluña y que tuvo entrada el día 23 de julio de 2020 se recurre la calificación.

La DGDEJ acuerda no admitir el recurso por haber sido interpuesto fuera de plazo y recuerda:

  • El Real decreto 463/2020, de 14 de marzo, decretó la suspensión de los plazos administrativos, de manera que se reanudaría el cómputo en el momento que perdiera vigencia el mencionado Real decreto.
  • Esta circunstancia se produjo con el Real decreto 537/2020, de 22 de mayo, cuyo artículo 9 señala que los plazos suspendidos se retomarían el 1 de junio de 2020.
  • La Instrucción de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, de 28 de mayo de 2020, acordó que, si la calificación negativa se ha notificado durante el estado de alarma, el plazo de un mes para interponer el recurso se computa a partir del 1 de junio de 2020.
  • De acuerdo con estas disposiciones, dado que la nota de calificación se ha notificado el 26 de mayo, que consta la recepción por la notaria de Oviedo María Rosa Igay Merino el día 28 y que el recurso presentado ha tenido entrada en esta Dirección General el 23 de julio, su interposición se ha producido fuera de plazo, y eso determina la inadmisión.

 

4.** COMPRAVENTA. TANTEO A FAVOR DE LA ADMINISTRACIÓN NO VIGENTE AL OTORGARSE LA ESCRITURA.

RESOLUCIÓN JUS/1367/2020, de 11 de junio, dictada en el recurso gubernativo interpuesto contra la calificación de la registradora titular del Registro de la propiedad núm. 1 de Roses que suspende la inscripción de una escritura de compraventa. (DOGC 19/06/2020)

Hechos: En escritura autorizada el 22 de noviembre de 2019, la entidad Patrimonial Sant Marc, S.L. vendió un local comercial y seis viviendas las cuales están integradas en un mismo edificio del término municipal de Roses. La parte vendedora manifiesta en la escritura que el local está libre de arrendatarios y que las viviendas vendidas están arrendadas a diferentes arrendatarios, pero que, de acuerdo con el artículo 25.7 de la Ley de arrendamientos urbanos, no hay derecho de retracto a favor de los arrendatarios porque se venden conjuntamente todas las viviendas y entidades del vendedor en el inmueble.

La registradora suspendió la inscripción por no haberse acreditado la notificación de la transmisión a la administración competente de la Generalitat de Catalunya a fin de que ésta pueda ejercitar el derecho de tanteo establecido en los artículos 173 y 174 del Decreto legislativo 1/2010, de 3 de agosto, por el cual se aprueba el texto refundido de la Ley de urbanismo, en su redacción dada por el Decreto ley 17/2019, de 23 de diciembre, de medidas urgentes para mejorar el acceso a la vivienda.

El recurrente interpone recurso alegando: 1) que la registradora ha aplicado los artículos 173 y 174 de la Ley de urbanismo, en su redacción dada por el Decreto ley 17/2019, de 23 de diciembre, de medidas urgentes para mejorar el acceso a la vivienda, pero cuando se otorgó la escritura, el día 22 de noviembre de 2019, todavía estaba en vigor la redacción anterior de estos artículos. La nueva redacción entró en vigor el día 31 de diciembre de 2019. 2) En el momento de otorgarse la escritura de compraventa no existía ningún derecho de tanteo y retracto a favor de la Administración, porque, si bien el Decreto ley catalán 5/2019, de 5 de marzo, lo estableció, este decreto ley no fue convalidado por lo cual quedó extinguida la vigencia el día 18 de abril de 2019, que sólo se produjo entre los días 8 de marzo de 2019 y 17 de abril de 2019.

La registradora emitió su informe en el que admite que la nueva redacción de los artículos 173 y 174 dada por el Decreto ley 17/2019, de 23 de diciembre, entró en vigor el día 31 de diciembre de 2019, pero considera que antes de su entrada en vigor hay una laguna en el derecho civil catalán sobre esta materia, laguna que tiene que integrarse aplicando el derecho supletorio, en este caso, el artículo 25.7 de la Ley de arrendamientos urbanos española

La DGDEJ estima el recurso y revoca la nota de calificación registral.

Doctrina: En el momento de otorgamiento de la escritura, el 22 de noviembre de 2019, no existía este derecho de tanteo a favor de la Administración puesto que:

  • la inclusión de esta causa de tanteo y retracto en los artículos 173 y 174 de la Ley de urbanismo resulta del Decreto ley 17/2019, de 23 de diciembre de 2019, y, por lo tanto, de fecha posterior al otorgamiento de la escritura.
  • Aunque el derecho de adquisición preferente fue establecido por el Decreto ley 5/2019, de 5 de marzo esta norma quedó derogada en fecha 25 de abril de 2019, como consecuencia de ello recobró vigencia el anterior texto del artículo 158 de la Ley de urbanismo, que disponía que el planeamiento urbanístico general puede prever reservas de terrenos de posible adquisición, referidas a cualquier clase de suelo, para constituir o ampliar los patrimonios públicos de suelo y de vivienda. No se establecía ningún derecho de tanteo a favor de la Administración para aumentar el parque de viviendas, sólo se hacía una previsión que el planeamiento podría incluir reservas de terrenos destinados en el parque público de viviendas.
  • Extinguida la vigencia del decreto ley catalán, en aquel momento seguía estando vigente el artículo 25.7 de la Ley de arrendamientos urbanos, que, como señala la registradora en su nota de calificación, se tiene que aplicar a Cataluña como derecho supletorio al amparo del artículo 111-5 del Código civil de Cataluña. Ahora bien, este texto parece bastante claro: la legislación sobre la vivienda puede establecer el derecho de tanteo y retracto, pero estos derechos no los impone la Ley de arrendamientos urbanos, sino que se deja a discreción de la legislación de vivienda, de competencia autonómica, crearlos o no.

 

3.** TOMA DE POSESIÓN DEL USUFRUCTO SIN INTERVENCIÓN DE LAS HEREDERAS.

RESOLUCIÓN JUS/1366/2020, de 5 de junio, dictada en el recurso gubernativo interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad núm. 6 de Barcelona que suspende la inscripción de una escritura en la que la recurrente, como usufructuaria universal del causante, toma posesión del usufructo de una finca sin el consentimiento de todas las personas herederas. (DOGC 19/06/2020).

RESUMEN: El usufructo universal no pierde este carácter por el hecho de que se excluyan del mismo ciertos bienes concretos. Ello tiene como consecuencia que en tal caso el legatario podrá tomar posesión por sí mismo del legado pues así lo permite el art  427-22 punto 4. Ello es conforme con el espíritu de la Ley 10/2008, de 10 de julio, del libro cuarto, que aumentó el número de supuestos en los cuales es posible la toma de posesión por parte del legatario de todos los prelegados (427-22.4) e incrementó el número de personas que pueden hacer la entrega (411-9.4), todo con la finalidad de facilitar el cumplimiento de la voluntad del causante.

Relación de hechos:

  • En el testamento que rige la sucesión el testador expone que está casado con M.C.H., con quien tiene dos hijos que se llaman R. y C.S.C., y que tiene otros dos hijos de un matrimonio anterior que se llaman F. y S.S.V. Acto seguido dispone que: 1) Deja a la esposa el derecho de usufructo universal y vitalicio sobre toda su herencia con la excepción de dos plazas de aparcamiento que lega a cada uno de los hijos de su anterior matrimonio. 2) Deja a los hijos R. y C. por partes iguales la nuda propiedad del piso de la plaza de la Bonanova. 3) En el remanente de sus bienes, nombra herederos en un 50 % a sus hijos R. y C.S.C. por partes iguales y, en el otro 50 %,a sus hijos F. y S.S.V., por partes iguales.
  • En la escritura de herencia comparecen M.C.H. y sus hijos R. y C.S.C. (no los otros dos hijos del causante) se adjudican por mitades indivisas la nuda propiedad del piso de la plaza de la Bonanova, mientras que su madre, la viuda M.C.H., acepta y se adjudica el usufructo universal con excepción de las dos plazas de garaje, que corresponden a los hijos que no comparecen, F. y S.S.V..

La registradora suspende la inscripción del usufructo porque en el testamento no se autorizó a la legataria a tomar posesión por ella sola del legado y el usufructo, que no es universal, aunque el testamento lo califique como tal, excluye las dos plazas de aparcamiento, todo de conformidad con el artículo 427-22 del Código civil de Cataluña.

La interesada, M. C. H., presenta recurso y alega que el usufructo universal comprende todos los bienes de la herencia a menos que la voluntad del causante sea otra, de acuerdo con el artículo 427-34.2 del Código civil de Cataluña y, por lo tanto, excluir dos fincas del usufructo universal no excluye que este siga siendo universal; que la finca usufructuada es la vivienda habitual del causante y de su viuda, la recurrente, que por lo tanto ya tiene la posesión física del usufructo y que los legatarios de la nuda propiedad han consentido el usufructo. También hace referencia al hecho de que la legítima es un límite legal al usufructo universal y, finalmente, que la existencia de legados no hace perder al heredero su calidad de heredero universal de manera que tampoco la existencia de bienes excluidos del usufructo tiene que hacer perder al usufructo universal este carácter.

La DGDEJ estima el recurso y revoca la nota de calificación de la registradora estableciendo la siguiente doctrina:

  • Lo que se discute en este recurso es si un legado de usufructo universal que excluye del usufructo unos bienes concretos sigue siendo universal y permite, por lo tanto, que el usufructuario tome posesión del usufructo sin consentimiento de los herederos, tal y como permite el art 427-22 punto 4.
  • La respuesta hace falta encontrarla en el artículo 427-34 del Código civil de Cataluña que, en el punto 2, establece que “El legado de usufructo universal, a menos que la voluntad del causante sea otra, se extiende a todos los bienes relictos, salvo los que hayan sido objeto de donación por causa de muerte, sin perjuicio de lo que este libro establece sobre las legítimas.”
  • Afirma la DG que la exclusión del usufructo de bienes concretos no hace perder al derecho su carácter de universal. En primer lugar, porque la misma ley lo establece así. En segundo lugar, porque siendo los legatarios de los bienes excluidos del usufructo legitimarios del testador, la exclusión más concretamente la ordena la misma ley. Se tiene que tener en consideración que el usufructo universal voluntario no se extiende nunca a las legítimas de conformidad con el artículo 451-9 del Código civil de Cataluña (salvo el juego que pueda dar la cautela sociniana) a diferencia del usufructo legal abintestato (artículo 442-4). Y así mismo afirma que el legado de usufructo universal es un legado de eficacia real (artículo 427-34-1), y por la muerte del causante el legatario adquiere su derecho (427-15.1) y si el artículo 427-22.2 establece que tiene acción para exigir la entrega, es en relación con los bienes que no estén en posesión de la persona legataria en el momento de la defunción del causante. En el caso presente no se ha contradicho que la finca, vivienda habitual del causante y de la viuda, está en posesión física de ella, por lo cual nada se tendría que oponer a la inscripción de su derecho.

 

2.** COMPRAVENTA DE CUOTA INDIVISA DE EDIFICIO PLURIFAMILIAR. DERECHOS DE TANTEO Y RETRACTO.

RESOLUCIÓN JUS/743/2020, de 12 de marzo, dictada en el recurso gubernativo interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad núm. 20 de Barcelona, que suspende la inscripción de una escritura de compraventa por no haberse acreditado la notificación al Ayuntamiento de Barcelona de la decisión de transmitir la finca, a los efectos de poder ejercer sus derechos de tanteo y retracto.

RESUMEN: A los efectos de los derechos de tanteo y retracto establecidos por la Modificación del Plan general metropolitano en la ciudad de Barcelona debe acreditarse la notificación al Ayuntamiento de la decisión de transmitir cuando se vendan cuotas indivisas de un edificio plurifamiliar entero utilizado principalmente como vivienda, pues aunque lo que se transmita sea una participación indivisa, se refiere a la totalidad de un edificio, quedando de este modo dentro del supuesto de hecho de la norma.

HECHOS: El 14 de octubre de 2019, en escritura pública autorizada por el notario de Barcelona Ariel Sultán Benguigui, A. M. P vendió la mitad indivisa de la finca “Urbana: casa formada de bajos tres pisos y el ático (…) ubicada en la barriada de Sant Andreu del Palomar de esta ciudad, (…)” .

La REGISTRADORA accidental del Registro de la Propiedad número 20 de Barcelona calificó negativamente la escritura presentada, y suspendió su inscripción, por falta de acreditación de la notificación al Ayuntamiento de Barcelona de la decisión de transmitir la finca, a los efectos de poder ejercer sus derechos de tanteo y retracto en relación con la transmisión de un edificio plurifamiliar entero utilizado principalmente como vivienda, hecho que comporta que nos encontremos ante el supuesto regulado por el apartado a) del artículo 2 de la Modificación del Plan general metropolitano para la declaración del área de tanteo y retracto en la ciudad de Barcelona y definición de los plazos de edificación del municipio de Barcelona, modificada por la Subcomisión de Urbanismo el día 5 de diciembre de 2018 (DOGC de 20.12.2018).

Solicitada la calificación sustitutoria ésta fue confirmada.

RECURRENTE: M. B. H., en calidad de administrador de la sociedad compradora, interpone recurso argumentando:

  • que en la escritura de compraventa se transmite, por título de compraventa y por parte de una de las copropietarias, la mitad indivisa de un edificio destinado principalmente a vivienda y, por lo tanto, no se puede entender de ninguna manera que se vende un “edificio entero” y
  • en tanto que lo que se está planteando es la existencia de un derecho de tanteo, la doctrina científica y la jurisprudencia estipula que este derecho limita el derecho de dominio, ya que condiciona la facultad de libre disposición de la titular dominical de la cosa al determinar la persona del adquirente y, por lo tanto, tiene que ser interpretado de forma restrictiva.

RESOLUCIÓN: La DGDEJ desestima el recurso y confirma la nota de calificación estableciendo la siguiente doctrina:

  • De la lectura del artículo 1 de la normativa reguladora de la Subcomisión de Urbanismo del Ayuntamiento de Barcelona (Edicto de 14.12.2018, DOGC núm. 7772), por la que se aprueba el expediente de Modificación del Plan general metropolitano para la declaración de área de tanteo y retracto en la ciudad de Barcelona y definición de los plazos de edificación, del municipio de Barcelona, promovido y enviado por el Ayuntamiento, se desprende claramente que el inmueble del cual se transmite la mitad indivisa está ubicado en el área de tanteo y retracto. El artículo 2 de la mencionada normativa cuando define los “Inmuebles sujetos”, se especifica, entre otros, en el apartado “a) Los edificios plurifamiliares enteros utilizados principalmente como vivienda”.
  • Este derecho de tanteo y retracto a favor del Ayuntamiento de Barcelona está pensado para que tenga la posibilidad de adquirir la totalidad de edificios y poder destinarlos a alquiler social.
  • En el caso analizado se transmite el 50 % del indiviso de la totalidad del edificio. La vendedora y por lo que respecta a su derecho de propiedad en el referido inmueble, sí que vende la totalidad de dicho inmueble –su 50 % del total inmueble.
  • Al vender A. M. P. la totalidad de su participación en el inmueble, el derecho de tanteo y retracto a favor del Ayuntamiento de Barcelona es plenamente vigente y eficaz. En último término, de admitirse la tesis de la recurrente, nos podríamos encontrar ante una situación de fraude de ley, en el sentido que en los edificios plurifamiliares enteros destinados principalmente a vivienda y que fueran propiedad de dos o más copropietarios, para evitar aplicar el derecho de tanteo y retracto se podrían efectuar ventas parciales de los inmuebles eludiendo de esta forma la aplicación de la norma.

Diario Oficial de la Generalidad de Cataluña número 8090, de 20 de marzo de 2020.

 

1.** DISCORDANCIA DE DATOS DEL INMUEBLE ENTRE DOCUMENTACIÓN Y REGISTRO. ACREDITACIÓN DEL PAGO DEL IMPUESTO.

Resolución de 19 de diciembre de 2019, dictada en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad titular del Registro de la Propiedad núm. 11 de Barcelona que suspende la inscripción de una escritura de compraventa porque no existe una coincidencia indudable entre los datos de la finca a que se refiere la documentación adjunta a la escritura y los datos que resultan del registro.

Resumen. La discordancia entre los datos que figuran en la documentación aportada junto con la escritura relativos a la finca y los que constan en el Registro suspende la inscripción pero no meras omisiones que no impiden su perfecta identificación. Y debe entenderse justificado el pago del impuesto si en el documento constan los datos del impuesto que se satisface y del acto jurídico autoliquidado aunque no esté completo.

Hechos. Se presenta escritura de compraventa en la que el notario protocoliza los siguientes documentos: certificación catastral de la finca, cédula de habitabilidad, certificado de eficiencia energética, certificado de aptitud, certificado de la administración de la comunidad de propietarios e informe de deudas relativo al Impuesto sobre bienes inmuebles.

El Registrador suspende la inscripción por dos defectos: 1) la cédula de habitabilidad y los certificados catastrales, energético y de la comunidad de propietarios corresponden a la finca situada en la calle Harmonía, 5, 2º 4ª, mientras que la finca transmitida es el departamento número 11, apartamento número 8, situado en la planta 2ª del bloque Q3 de la calle Harmonía, 5, de acuerdo con los datos resultantes del Registro y de la misma nota simple protocolizada en su día por el notario autorizante de la escritura; y 2) la liquidación del impuesto sobre actos jurídicos documentados está incompleta, porque falta una hoja. 

El notario autorizante de la escritura de compraventa interpone recurso basado en los siguientes motivos: con respecto a la discordancia entre los datos que figuran en la documentación aportada junto con la escritura y los que constan en el Registro de la Propiedad, manifiesta que muchos de estos últimos no son trasladables a la mencionada documentación, que en el Registro falta tan sólo la mención a la «puerta» del departamento y que hay otros criterios, a los cuales el registrador tiene acceso, que permiten hacer la identificación y justificar la coincidencia entre la finca a la cual se refiere la documentación aportada y la finca registral vendida. Y con respecto a la justificación del pago del impuesto sobre actos jurídicos documentados, el notario recurrente alega que la copia telemática está completa y que el registrador no justifica cuál es la hoja que falta y qué trascendencia tiene en la calificación su supuesta omisión.

La DGDEJ (después de recordar que, cuando en relación con un determinado supuesto sea de aplicación la legislación catalana la competencia para resolverlo corresponde a esta Dirección General, con independencia de que sean de aplicación, además, normas pertenecientes a la legislación estatal) revoca la calificación.

  • En cuanto a la necesaria coincidencia entre los datos relativos a la finca que se desprenden de la documentación adjunta a la escritura y los datos que resultan del Registro de la Propiedad afirma la DG que efectivamente no puede haber ninguna duda en relación con esos datos, de modo que en caso de discordancia lo procedente es suspender la inscripción. Sin embargo, en el caso analizado no existe tal discordancia sino únicamente la omisión de la mención a la puerta del departamento objeto de compraventa pero sin que ello impida identificarlo.
  • En cuanto al segundo defecto, esto es, la falta de justificación del pago de los impuestos derivados de la escritura que se pretende inscribir, ya que, junto con ella, sólo se protocoliza una hoja de la certificación emitida por la Agencia tributaria, la DG también lo revoca pues aunque dicha certificación esté incompleta resulta suficiente para constatar el pago del impuesto al constar los datos del impuesto que se satisface y del acto jurídico autoliquidado de forma telemática.

 

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RESOLUCIONES 2019 DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE DERECHO Y ENTIDADES JURÍDICAS DE CATALUÑA 

POR MARÍA TENZA LLORENTE (de la 1 a la 8)

POR TERESA SÁNCHEZ HERNÁNDEZ (a partir de la 9)

REGISTRADORAS DE BARCELONA Y DE SANT FELIU DE LLOBREGAT, RESPECTIVAMENTE

 

11.*** TESTAMENTO REALIZADO POR PERSONA SUJETA A CURATELA.

Resolución de 9 de diciembre de 2019, dictada contra la calificación de la registradora de la propiedad titular del Registro de la Propiedad número 5 de Barcelona que suspende la inscripción de una escritura de herencia porque en el testamento que la rige, otorgado por una persona sujeta a curatela, no se han cumplido los requisitos del artículo 421-9 del Código civil de Cataluña.  

Hechos:

  • En escritura autorizada por el notario de Lleida José Lorenzo Iribarne Blanco, I. de la Ll. Á., como única heredera, acepta la herencia causada por la defunción de su madre, M. Á. P, relaciona los bienes y se los adjudica en pleno dominio.
  • La sucesión se rige por el testamento, reseñado e incorporado en la escritura, en el que el notario hizo constar que en sentencia dictada en procedimiento de incapacitación se declaró a la señora compareciente que no tiene capacidad de obrar ni las habilidades necesarias para actuar por sí sola y prestar consentimiento válido en relación con los actos que figuran en la mencionada sentencia, sin pronunciamiento especial sobre la capacidad de testar. Al mismo se incorpora certificado médico que determina que la demencia leve que sufre la compareciente no le imposibilita realizar un testamento.

La Registradora suspende la inscripción por incumplimiento de las formalidades extrínsecas a la autorización del testamento. Vulneración del artículo 421-9.2 y 421-9.3 del Código civil de Cataluña que impone la presencia de dos facultativos aceptados por el notario y que tienen que formular un dictamen sobre la suficiente capacidad y lucidez de la testadora en el momento de expresar su voluntad.

El recurrente alega entre otros argumentos que el juzgado declaró que la señora Á. tenía una incapacidad parcial y la sometió al régimen de curatela, y estableció un catálogo parcial de los límites de capacidad de obrar y de sus habilidades, entre los cuales no hay referencia a la facultad de testar siendo de aplicación la regla general del Código Civil de Cataluña que establece que pueden testar todos aquellos que de acuerdo con la ley no sean incapaces para hacerlo.

La registradora mantiene la calificación y afirma que en sede de regulación testamentaria el Código civil de Cataluña no hace distinción entre sujeto a tutela y sujeto a curatela, sino entre la persona no incapacitada judicialmente y la que sí lo está, y sobre la base de esta distinción establece los requisitos ad solemnitatem para la validez del testamento, los cuales, en el caso presente, no se han cumplido.

La DGDEJ revoca la calificación: Para determinar la intervención de facultativos en testamentos de personas sometidas a curatela hay que partir de los artículos 421-3 y 421-4 del Código civil de Cataluña según los cuales: “Pueden testar todas las personas que, de acuerdo con la ley, no sean incapaces para hacerlo”; y “Son incapaces para testar los menores de catorce años y los que no tienen capacidad natural en el momento del otorgamiento”. Se establece por tanto la libertad de testar como uno de los principios fundamentales del ordenamiento jurídico y es en este contexto en el que se debe enmarcar el artículo 421-9 de modo que cuando este precepto habla de incapacitado judicialmente hay que entender esta previsión en el sentido que tiene que estar incapacitado judicialmente para testar.

Conclusión: En los testamentos otorgados por personas sometidas a curatela rige el art 421-9 que distingue según el testador esté judicialmente incapacitado o no, imponiendo en el primer caso la obligación de intervención de dos facultativos. Ahora bien según la Dg dicha expresión debe interpretarse de acuerdo con los principios que ordenan el derecho de sucesiones catalán que parten como regla general de la capacidad de testar y así cuando el citado precepto habla de incapacitado judicialmente debe entenderse como incapacitado para testar. De modo que sólo cuando la sentencia que modifique la capacidad de la persona contenga una previsión expresa acerca de la incapacidad para testar será obligatorio el dictamen médico. En otro caso se faculta simplemente al notario para requerir dicha intervención.

Teresa Beatriz Sánchez Hernández, registradora de Sant Feliu de Llobregat.

10.** SEGREGACIÓN ANTIGUA EN DOCUMENTO PRIVADO FORMALIZADA AHORA COMO PREVIA A AGRUPACIÓN.

Resolución de 4 de diciembre de 2019, dictada en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad titular del Registro de la Propiedad de Terrassa número 5 por la que suspende la inscripción de una escritura de segregación, elevación a público de un documento privado de compraventa y agrupación.   

Resumen. Todo acto de división o segregación en cualquier clase de suelo requiere licencia de parcelación, declaración de su innecesariedad o el documento administrativo que acredite que ha transcurrido el plazo de prescripción de la posible infracción urbanística, entendiendo por tal el certificado de la secretaria del ayuntamiento en el que reconoce explícitamente que ya no puede ejercer ninguna medida para restablecer la legalidad urbanística en esta parcela.

Hechos

  • En la escritura calificada se documenta la ratificación y elevación a público de contrato privado de compraventa firmado en 1985 y que tenía por objeto una porción de terreno identificada en un plano de deslinde adjunto. Comparecen en la escritura la sociedad sucesora de la parte vendedora y la heredera del comprador fallecido en 1991. En la misma escritura a continuación la compradora agrupa la porción segregada a otras dos fincas de su propiedad que pasan a formar una sola.
  • Se adjunta certificado de un arquitecto técnico que acredita la superficie y las coordenadas georreferenciadas de la finca agrupada, y también de las tres fincas que han pasado a formarla y certificado de la secretaria general del Ayuntamiento de Matadepera del que resulta que la finca agrupada tiene la consideración de suelo urbano consolidado, que la parcela mínima es de 800 m², que el uso es el de vivienda unifamiliar aislada, que la finca en cuestión tiene otorgadas dos licencias de obras, una de 1983, y la otra de 1985 y que, consultados los datos existentes en el Área de Urbanismo correspondientes a los últimos seis años, no se ha encontrado constancia de la incoación de ningún expediente de disciplina urbanística.

La Registradora suspende la inscripción por no adjuntarse a la escritura la licencia de parcelación o la declaración de innecesariedad de la licencia, o el documento administrativo que acredita que ha transcurrido el plazo de prescripción de la posible infracción urbanística en el cual la entidad competente reconoce la existencia de la segregación sin que se hayan adoptado medidas para el restablecimiento de la legalidad urbanística. También alega la registradora que en el caso actual no se adjunta a la escritura ningún documento que haga posible constatar de manera fehaciente que la segregación se hizo extra-registralmente en una fecha determinada que permita apreciar la prescripción de la acción administrativa de restablecimiento de la legalidad urbanística.

El notario se opone argumentando:1)que la segregación realizada no se puede asimilar a una parcelación urbanística del art 191 de la ley de urbanismo porque no se trata de una segregación o división “de terrenos en dos o más lotes”, ni su finalidad es “facilitar la construcción de edificaciones o de instalaciones para destinarlas a usos urbanos”, ya que, dada la pequeña entidad de la parcela segregada, se trataba única y exclusivamente de una delimitación correcta de límites entre dos fincas confrontantes y 2) que en la certificación municipal incorporada se deja constancia de que en los últimos seis años no ha habido ningún expediente de disciplina urbanística con la finalidad de restablecer la legalidad.

La DGDEJ revoca la calificación.

  • En primer lugar y basándose en el tenor literal del art 191.1 del Decreto legislativo 1/2010, de 3 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la ley de urbanismo afirma que toda división, sea cuál sea la clase de suelo, constituye parcelación urbanística y le es exigible la licencia de parcelación o la declaración municipal de innecesariedad correspondiente conforme al art 187 del mismo texto legal.
  • Admitido lo anterior se pregunta si puede apreciarse en el caso resuelto el transcurso del plazo de prescripción de las medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística. Y concluye que a la vista de la documentación aportada resulta acreditada la prescripción dado que el propio Ayuntamiento reconoce explícitamente que ya no puede ejercer ninguna medida para restablecer la legalidad urbanística en esta parcela. Por este motivo, no es procedente que el Registro de la Propiedad vuelva a pedir otro documento de reconocimiento explícito de innecesariedad de licencia de parcelación.

Teresa Beatriz Sánchez Hernández, registradora de Sant Feliu de Llobregat.

 

9.** SERVIDUMBRE DE ASCENSOR EN FAVOR DE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS.

RESOLUCIÓN JUS/2966/2019, de 12 de noviembre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad núm. 1 de Sant Vicenç dels Horts que suspende la inscripción de una escritura de constitución de servidumbre.

Resumen: Para constituir servidumbre en beneficio de una comunidad de propietarios, dado que se trata de un elemento común, no es necesario el consentimiento individualizado de cada uno de los titulares de los elementos privativos siendo suficiente que comparezca el presidente de la comunidad y justifique mediante certificación el acuerdo de autorización adoptado por la Junta conforme al orden del día y con la mayoría legalmente exigida. Debe acreditarse la autoliquidación del impuesto sin que exima de esta obligación el hecho de que el acto jurídico documentado esté exento.

Hechos: Se presenta escritura de constitución de servidumbre sobre un local comercial consistente en soportar la caja de ascensor y en beneficio de la Comunidad de propietarios del edificio en que está sito dicho local. Comparecen en la escritura TII SOCIMI SAU, como propietaria del predio sirviente y el presidente de la comunidad en representación del predio dominante. También se establece una nueva norma estatutaria en relación con la instalación del ascensor. Dicha escritura fue presentada sin acreditar la oportuna autoliquidación del impuesto.

Registradora: La registradora califica negativamente en base a la concurrencia de tres defectos:

  • Se tiene que acreditar el nombramiento del cargo de presidente de la mencionada Comunidad o, en su caso, la manifestación expresa del notario autorizante conforme le ha sido exhibida el acta de la Junta en la que fue nombrado.
  • La Junta de Propietarios tiene que acordar (con el cuórum necesario) la aceptación de la servidumbre y la modificación de los Estatutos que validaría lo que ha hecho el presidente.
  • Se tiene que acreditar que se ha presentado la autoliquidación de la escritura o, en su caso, la declaración del impuesto mencionado.

Posteriormente añade a los tres defectos señalados en la primera nota de calificación el defecto de entender que la servidumbre se constituye en beneficio de la Comunidad de Propietarios del edificio, dándole el carácter personal, aunque la Comunidad, a pesar de tener NIF, no tiene personalidad jurídica diferente de la de los miembros que la integran, razón por la cual, sin tal personalidad, no puede ser titular del asiento de inscripción correspondiente.

El notario se allana al primer defecto y presenta recurso respecto del segundo y tercero.

La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas estima parcialmente el recurso interpuesto, salvo el punto relativo a la necesidad de acreditar la presentación y/o la comunicación ante el organismo tributario de la liquidación del impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana.       

1º) Con respecto a la necesidad de la aceptación de la servidumbre y la modificación de los Estatutos por parte de la Junta de Propietarios la DGDEJ considera enmendado el defecto al haber comparecido posteriormente el presidente de la comunidad de propietarios en escritura de ratificación a la que se incorpora certificación en la que consta expresamente que ratifican y consienten la constitución de la servidumbre y consiguiente modificación estatutaria por unanimidad. No obstante basta recordar que el art 553-25.2.a del Código civil de Cataluña especifica que los acuerdos que establezcan la ejecución de obras o el establecimiento de servicios que tienen la finalidad de suprimir barreras arquitectónicas o la instalación de ascensor pueden adoptarse por mayoría simple de los propietarios que han participado en cada votación, que representen al mismo tiempo, la mayoría simple del total de sus cuotas de participación.       

2º) Sobre si se tiene que constituir la servidumbre a favor del resto de entidades que forman el total inmueble o a favor de los titulares de cada una de las entidades mencionadas señala la DG que es una servidumbre que pasa a ser un elemento común, de acuerdo con el artículo 553-41 del Código civil de Cataluña, que dice que “son elementos comunes las instalaciones que se destinan al uso comunitario o a facilitar el goce y disfrute de los elementos privativos”. Como tal elemento común, no es objeto de inscripción separada y especial, sino que es suficiente con que se mencione en los estatutos de la finca matriz y en el folio de la finca sirviente. El propietario de la finca gravada con la servidumbre comparece ante el notario y acepta la constitución de la servidumbre sobre su entidad. El resto de propietarios no haría falta que lo aceptaran de forma individualizada, ya que la servidumbre pasa a ser un elemento común. Se constituyó en el momento de reunirse en Junta y aceptarla.

3º) Sobre la necesidad de presentar la autoliquidación de la escritura, o si fuera necesario, la declaración del impuesto mencionado. El artículo 105.1.a de la Ley de haciendas locales declara que están exentos del impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana los incrementos de valor que se manifiesten como consecuencia de la constitución y transmisión de derechos de servidumbre, si bien señala la DG que ello no es motivo para no presentar la correspondiente autoliquidación o declaración del impuesto, dado que el artículo 254 de la Ley hipotecaria es imperativo y tampoco se puede pretender imponer a la registradora la calificación de la exención o no de determinados actos incluidos en los documentos presentados a inscripción por exceder de su competencia.           

Teresa Beatriz Sánchez Hernández, registradora de Sant Feliu de Llobregat.

 

8.** LEGITIMACIÓN PARA RECURRIR. DERECHO DE RETENCIÓN SOBRE VIVIENDA HABITUAL

RESOLUCIÓN JUS/2357/2019, de 5 de septiembre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por Y. P. Ch. y la asociación Unión de Usuarios Bancarios, contra la calificación de 3 de junio de 2019 del registrador de la propiedad titular del Registro de la Propiedad núm. 3 de Granollers, que suspende la inscripción de una escritura de reconocimiento de un derecho de retención.  **

CATEGORÍA: PROCEDIMIENTO REGISTRAL. DERECHOS REALES.

SUBACATEGORÍA: OBJETO DE RECURSO Y LEGITIMACIÓN PARA RECURRIR. DERECHO DE RETENCIÓN.

Tema 51 DERECHO CIVIL.

Tema 23 DERECHO HIPOTECARIO.

SUPUESTO DE HECHO. El supuesto de hecho que motiva este recurso es la presentación de un acta de manifestaciones y una escritura pública. En virtud de la primera una señora manifiesta su intención de ejercer un derecho de retención sobre una finca que constituía su residencia habitual, después de haber pagado la construcción y en su condición de tercera poseedora. La finca había sido objeto de ejecución hipotecaria y se encontraba inscrita a nombre de terceros, a los que se les notificó por burofax la intención de ejercitar tal derecho hasta que no se devolviera el importe total de la compraventa. En la escritura de fecha posterior la señora, en nombre y representación de su hija menor y sin intervención de los titulares registrales, otorga escritura de reconocimiento del derecho de retención, junto con un mandamiento por el que se inadmitía la demanda de juicio verbal contra los titulares para el otorgamiento de la escritura pública. El registrador suspende la inscripción por no intervenir los titulares registrales y por falta de acreditación de liquidación de impuestos.

La interesada y la Asociación Unión de Usuarios Bancarios interponen recurso gubernativo contra la calificación, argumentando que hubo una actuación fraudulenta de la entidad bancaria que ejecutó y que el artículo 569-3 del Libro V no exige la intervención de los titulares registrales. El registrador mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas desestima el recurso y confirma la nota.

En primer lugar, desde el punto de vista procedimental, entiende que no pude ser objeto de recurso una pretendida actuación fraudulenta de la entidad bancaria, sino solo la calificación registral. Por otra parte, con cita de Resolución de 25 de julio de 2019, hace referencia a la lengua de tramitación del procedimiento registral y, por último, niega la condición de legitimada para interponer el recurso de la Asociación de Usuarios Bancarios por no ostentar ningún derecho o interés en el objeto del recurso, aunque la recurrente fuera la tesorera.

En cuanto al fondo, estima necesaria la intervención de los titulares registrales en la escritura pública, que constituye un requisito necesario y no meramente potestativo para el retenedor y considera igualmente necesario un procedimiento judicial en caso de negativa a otorgarla, sin que sea suficiente a tal efecto la inadmisión de demanda aportada por fundarse aquella en una nulidad de actuaciones por falta de observancia de los requisitos formales.

COMENTARIO.

Como cuestiones procedimentales, la Direcció General de Dret aborda tres cuestiones: el objeto del recurso, la lengua en que se desarrolla el procedimiento registral y la legitimación para recurrir. En relación a la primera, la Direcció General de Dret en Resolución JUS/2561/2018, de 30 de octubre[1], delimita el ámbito del recurso (artículo 1 de la Ley 5/2009, de 28 de abril) en el sentido de excluir cuestiones ya resueltas en otro recurso. Además, es doctrina reiterada también del Centro Directivo, de conformidad con el artículo 326 de la Ley Hipotecaria, que los recursos gubernativos solo pueden tener por objeto las calificaciones negativas de los registradores y han de desestimarse cualesquiera otras cuestiones como los asientos ya practicados, la nulidad o el fraude del negocio jurídico (Resoluciones de 7 de diciembre de 2012 o de 8 de abril de 2013), este último invocado como argumento en el recurso, que además queda fuera de la calificación del registrador (artículos 18 y 66 de la Ley Hipotecaria, Resolución de 3 de junio de 2019, fundamento de Derecho segundo párrafo tercero[2]). Por lo que respecta a la lengua del procedimiento y de las resoluciones que emite la Direcció, cabe efectuar una remisión al comentario de la Resolución JUS/2185/2019, de 25 de julio[3]. Por último, en cuanto a la legitimación, se infiere del artículo 325 de la Ley Hipotecaria, que solo los que tienen un interés o sus representantes, además de los funcionarios que enumera el precepto, pueden interponer recurso, carácter limitado que contrasta con el previsto, por ejemplo, en materia de consumidores, por el artículo 16 Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación. Así, el fundamento de Derecho segundo de la Resolución de 7 de enero de 2006, dictada en materia mercantil señala que para la interposición de un recurso es preciso ostentar en nombre propio un verdadero interés jurídico-sustantivo en la extensión del asiento (así también, fundamento de Derecho segundo de la Resolución de la Dirección General de Registros y Notariado de 13 de enero de 2014).

En lo que respecta al fondo de la cuestión, el derecho de retención se encuentra regulado en la Subsección Primera Sección Segunda del Capítulo IX del Título VI del Libro V[4] que posibilita su inscripción frente a la regla general del artículo 5 de la Ley Hipotecaria. Tradicionalmente considerado una facultad, la Ley 22/1991, de 29 de noviembre, estableció el régimen jurídico de este derecho para bienes muebles, que la Ley 19/2002, de 5 de julio, extendió a los inmuebles y de ahí se incorporó al Libro V. Se exige la posesión material, como ocurría en el supuesto de hecho, y la existencia de un pretendido crédito el precio de la compra, que no figura enumerado expresamente en el artículo 569-4 del Libro V, pero la letra e) establece un sistema de numerus apertus (cuestión distinta es que la naturaleza jurídica de la contraprestación genere este derecho). No obstante, sí se genera teniendo en cuenta los costes una eventual obra sobre la finca que efectuó la recurrente como parece desprenderse del acta de manifestaciones (artículo 569-4 letra c). Por lo que hace a la formalización, el artículo 569-5 del Libro V establece un procedimiento que exige notificación notarial a los titulares y otorgamiento de la escritura pública por estos (párrafo tercero), manifestación de los principios registrales de tracto sucesivo (artículo 20 de la Ley Hipotecaria) y de titulación auténtica (artículo 3 de la Ley Hipotecaria). En cuanto la notificación, se había efectuado por burofax y sin observar las formalidades del artículo 202 del Reglamento Notarial, que para algún sector jurisprudencial es requisito constitutivo (SAP Barcelona 16 de marzo de 1999 o SAP Barcelona Sección 13, de 6 de abril de 2011, fundamento de Derecho tercero[5], contra STSJ 29/2018, de 26 de julio, fundamento de Derecho Segundo[6], con cita de otras anteriores como la STSJ, Sala Civil y Penal, 24/2008, de 26 de junio) y que para la doctrina es discutible (JORDÀ CAPITÁN, CAMPO VILLEGAS). En caso de negativa de los titulares, el artículo 708 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil arbitra un procedimiento para hacer efectiva la obligación de su otorgamiento (así, Resoluciones de la Dirección General de Registros y Notariado de 21 octubre de 2014 (Fundamentos de Derecho Tercero y Cuarto) o 25 de enero y 6 de septiembre de 2016 (fundamento de Derecho tercero) y 18 de marzo de 2019 (fundamento de Derecho segundo). De hecho, el artículo 569-10.2 solo permite esta vía de notificación en caso de bienes muebles de escaso valor. Por otra parte, en la hipótesis de que el bien no se encuentre inscrito, cabría acudir al procedimiento establecido por el artículo 203.2 de la Ley Hipotecaria. La inscripción del derecho de retención es declarativa, siguiendo la regla general, pero se erige en requisito para enervar al fe pública registral que consagra el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, pero para su inscripción es preciso un cumplimiento estricto del procedimiento previsto por el Libro V, pues como señala la STSJ de 26 de julio de 2018 antes citada, transcribiendo la STSJ 44/2014 de 23 de junio, como advierte la doctrina civilista catalana, el ejercicio del derecho de retención por razón de los créditos refaccionarios vencidos y exigibles, como manifestación de la autotutela privada, se ve sometido a requisitos formales estrictos ( arts. 569-4.c y 569-5 CCCat ), entre los cuales se encuentra, en el caso de bienes muebles, la exigencia de un presupuesto escrito y aceptado, cuya finalidad no es otra que la de permitir fiscalizar la adecuación al mismo de la actividad finalmente realizada. Por último, cabe señalar que el concepto de tercer poseedor en que se ampara la recurrente no es empleado en el sentido técnico establecido por el artículo 662 de la LEC, esto es, como el adquirente del inmueble hipotecado y con los derechos previstos por la Ley en cuanto al requerimiento de pago (artículos 132 y 133 de la Ley Hipotecaria y 659 y 686 de la LEC 7 de julio y 13 de septiembre y 1 de diciembre de 2017 y 15 de febrero y 20 de abril de 2018). No resulta del supuesto de hecho si la recurrente se trataba de una beneficiaria de las medidas previstas por el Capítulo V del Real Decreto –Ley 6/2012, de 9 de marzo de medidas urgentes de protección a deudores hipotecarios sin recursos, que en todo caso se trata de un arrendamiento.

En resumen, solo pueden interponer recurso las personas que ostenten un derecho o interés legítimo en la materia objeto de recurso, que se ciñe a las calificaciones negativas de los registradores. El derecho de retención exige la intervención de sus titulares o resolución judicial en su defecto.

María Tenza Llorente,

                                                           Barcelona, 20 de septiembre de 2019


[1] Ver Boletín SERC núm.196; noviembre-diciembre 2018, págs.26 a 29.

[2] Según la Dirección que el registrador no puede llegar a la conclusión de que un negocio jurídico es fraudulento dados los limitados medios en que se mueve la calificación registral, la misma ha de apoyarse en circunstancias objetivas que resulten de la propia escritura calificada, de los datos del Registro de la Propiedad en que ha de inscribirse la hipoteca o del contenido de otros registros públicos que puedan ser consultados por el registrador.

[3] Ver Boletín SERC núm.200; julio-agosto 2019, págs.31 a 38.

[4] Ver sobre la regulación de este derecho Rosa Ana ARCHILLA ANDRÉS en José Luis VALLE MUÑOZ, Rafael ARNÁIZ RAMOS y DECANATO AUTONÓMICO DE LOS REGISTRADORES CATALUÑA (Coord) Derechos Reales de Cataluña. Comentarios al libro quinto del Código Civil de Cataluña, Tomo II. Ed. Atelier, Barcelona, 2017págs.: 1375-1424.

[5] AC 2011\507.MP: María Ángeles Gómez Masque.

[6] RJ\2018\5128, MP: Jordi Seguí Puntas.

 

7.*** CONDICIÓN RESOLUTORIA CON ALGUNAS FINCAS FUERA DE CATALUÑA. COMPETENCIA D.G. ENTIDADES JURÍDICAS.

RESOLUCIÓN JUS/2185/2019, de 25 de julio, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por M. L. G. C. y J. M. G-B. M., en nombre y representación de la S. P. G. A. R. B., SA (SAREB) contra la calificación del registrador de la propiedad, titular del Registro de la Propiedad núm. 3 de Granollers, de 1 de abril de 2019, que suspende la inscripción de una escritura de compraventa de inmuebles en la que se ha pactado una condición resolutoria que no se ajusta a las previsiones del artículo 621-54 del Código civil de Cataluña***.

DERECHO INTERREGIONAL: APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 621-54 DEL LIBRO VI DE DERECHO CIVIL DE CATALUÑA

CATEGORÍA: DERECHO REGISTRAL

SUBCATEGORÍA: CONDICIÓN RESOLUTORIA. COMPETENCIA DE LA DGCAT.

TEMA 8 DERECHO CIVIL.

TEMA 13 DERECHO HIPOTECARIO.

SUPUESTO DE HECHO. El supuesto de hecho que motiva este recurso es la presentación de una escritura pública de compraventa de fincas radicantes en Distritos Hipotecarios ubicados dentro y fuera de Cataluña en la cual se pacta una condición resolutoria en garantía de precio aplazado sujeta a las disposiciones del Código Civil. Entre sus estipulaciones se encuentran la retención de cantidades en concepto de cláusula penal con renuncia expresa de la moderación judicial establecida en el artículo 1154 del Código Civil y la resolución automática por acta de notificación.

El registrador de la propiedad suspende la inscripción en virtud de una extensa y fundamentada nota de calificación pues considera aplicable el artículo 621-54 del Libro VI[1]. En concreto, las cláusulas de la condición resolutoria estipulada relativas a las cantidades por cuyo impago procedía su ejercicio no se ajustaba al 15 por ciento establecido en el párrafo segundo, el plazo de veinte días desde el requerimiento para poder efectuar el pago por el comprador, en los término determinados por el apartado primero; las cantidades que podía retener el vendedor, al no respetar el máximo de la mitad que impone también el apartado primero y los relativos al ejercicio de la resolución, por cuanto que solo exigía el acta de notificación y no la de resolución y por no respetar los límites de tutela respecto de terceros fijados no solo por el número tres letra c) del artículo 621-54 sino también la consolidad doctrina de la Dirección General de Registros y Notariado sobre el desenvolvimiento de la resolución.

Los interesados interponen recurso gubernativo contra la calificación. El registrador mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas desestima el recurso y confirma la nota.

En primer lugar, por lo que respecta al procedimiento, considera que es competente, en contra de lo que alegaba el recurrente, dado que el recurso se fundamenta en la aplicación de un precepto de Derecho Civil catalán. El hecho de que esta se derive de la apreciación de normas de Derecho interregional estatal no conlleva una competencia automática del Estado, pues de lo contrario siempre correspondería a este el examen previo antes de proceder a la resolución de un recurso. Además, estima correcta la apreciación hecha por el registrador respecto de la redacción de la nota en lengua castellana de conformidad con lo establecido por el artículo 17 de la Ley 1/1998, de 7 de enero y que la Dirección General de Derecho resolvió en catalán, si bien la notificación la realizó en castellano. En cuanto al fondo, declara imperativo el régimen jurídico impuesto por el artículo 621-54, sin que quepa invocar el principio de libertad civil consagrado en el artículo 111-6 del Libro I, porque el régimen jurídico de la condición resolutoria se considera fuera del ámbito de la ley del contrato, que puede ser elegida por las partes de conformidad con los artículos 10. 5 del Código Civil y 3.1 del Reglamento europeo 593/2018, de 17 de junio.

COMENTARIO.

En materia procedimental, la Dirección General reitera sus pronunciamientos anteriores en relación a su ámbito competencial[2]. Al respecto, se ha de recordar que la Sentencia de Tribunal Constitucional 4/2014, de 16 de enero (fundamento de Derecho tercero) declaró inconstitucionales los incisos y al menos uno se basa en normas del Derecho catalán o en su infracción» e «incluidos los que no aleguen la infracción de una norma del Derecho catalán» del artículo 3.4 de la Ley 5/2009, de 28 de abril, en cuanto atribuye a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas de la Generalitat la competencia para resolver los recursos cuando las cuestiones registrales planteadas exceden del marco estricto del Derecho civil catalán. Pues bien, en este caso la Dirección General de Derecho considera que solo se declaró la inconstitucionalidad en relación a los recursos interpuestos por varios interesados que fueran mixtos, pero no en lo atinente a los recursos mixtos interpuestos por un solo interesado, ya que en relación al artículo 1 no se admitió por el Tribunal Constitucional el recurso de inconstitucionalidad.

Este caso reviste especial complejidad por cuanto que de los inmuebles enajenados (doscientos cincuenta y dos), seis estaban ubicados fuera de Cataluña. En la regulación de otras materias también se plantea este mismo problema. Así, por lo que respecta al Código de Consumo (Ley 22/2010, de 20 de julio), de en aquellos supuestos de constitución de una única hipoteca que recaiga sobre bienes ubicados dentro y fuera de Cataluña, para los que el régimen será distinto como se irá viendo, lo cual puede ocasionar obstáculos en el tráfico jurídico. En efecto, la existencia de fincas radicantes en Distritos hipotecarios fuera de territorio catalán obligaría a que la calificación registral de las hipotecas concertadas por los consumidores sea distinta, sin que exista ningún criterio accesorio para solventar esta necesidad de pactar regímenes jurídicos diferentes, ni por la cuantía de la hipoteca, ni por ubicación del mayor número de fincas hipotecadas, ni por la residencia del hipotecante. Pero a este respecto, la Resolución de 14 de julio de 2017 (fundamentos de Derecho tercero y cuarto) con cita de las Resoluciones de 25 de septiembre de 215; once Resoluciones posteriores de fechas 9 (dos), 10 (dos) y 21 de octubre, 10 (dos) y 17 de noviembre y 21 de diciembre de 2015 y 4 de enero y 9 de marzo de 2016 fundamenta su competencia para resolver recursos mixtos, es decir, basados en cuestiones específicas de derecho catalán como, además, en cuestiones de derecho común u otros derechos pues en los supuestos debatidos la materia discutida no versaba sobre Derecho especial catalán, sino sobre la determinación de las consecuencias civiles o contractuales de la aplicación de la normativa sobre protección de los consumidores y de las cláusulas abusivas de los contratos de préstamo o crédito hipotecario, la calificación registral de tales cláusulas y la regulación de los efectos que la aplicación de tal normativa y la apreciación registral de las mismas tiene sobre su inscripción, lo que es ajeno al Derecho catalán ya que está regulada por disposiciones de ámbito estatal. En el caso de la Resolución objeto de comentario, la aplicación de los artículos 10 y 16 del Código Civil no altera, según la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas, su competencia para la resolución del recurso, al ser la cuestión de fondo debatida materia propia de Derecho civil catalán. 

Por lo que respecta a la lengua en la que se han de redactar las notas, el fundamento de Derecho 1.3 de la Resolución de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas de 18 de abril de 2006 señala que esa exigencia deriva del artículo 17 de la Ley de política lingüística, en especial en los puntos 2, 3 y 4, a pesar de que ninguno haga una referencia específica a las notas de calificación, pues, añade, si se deben hacer los asientos en la lengua del documento, expedir las certificaciones en la de la petición y atender al público en la lengua que escoja la ciudadanía, es evidente que las notas de inscripción y de calificación se deben redactar en la lengua de la escritura.

En cuanto al contenido, el artículo 621-54 del Libro VI se vio afectado por la interposición de un recurso de inconstitucionalidad (número 2557-2017), pero el Pleno del Tribunal Constitucional, por Auto de 3 de octubre de 2017, acordó levantarla. Este artículo regula detalladamente las condiciones de ejercicio de la condición resolutoria y su acceso al Registro. Algunos aspectos de su contenido reflejan la constante doctrina del Centro Directivo en esta materia, basada en la aplicación d los artículos 11 de la Ley Hipotecaria y 59 y 175 de su Reglamento. Hay que tener en cuenta que, como tiene declarado el Centro Directivo, en Resolución de fecha 15 de noviembre de 2005, siguiendo otras anteriores como la de 22 de enero de 2001, el ejercicio de la condición resolutoria, según doctrina y jurisprudencia mayoritarias es un supuesto de autotutela extrajudicial de derechos y, por tanto, de interpretación restrictiva ex artículo 24 de la Constitución Española. En consecuencia, para que proceda la inscripción de la resolución de la compraventa, ha de constar la consignación de cantidades, se debe aportar el título del vendedor, contar con el consentimiento de titulares de asientos posteriores al mismo y quedar acreditado, en la forma exigida por la normativa y la interpretación del Centro Directivo, el incumplimiento de las prestaciones de la contraparte que motiva la resolución (Resolución 23/9/1996, 6 de abril de 2006). En caso contrario procede acudir a la vía judicial, dado lo limitado del procedimiento registral y el principio de salvaguarda de los asientos registrales (artículos 1.3, 38 y 97 de la Ley Hipotecaria, Resolución de 20 de diciembre de 1999, 28 de marzo de 2000, 8 de mayo de 2003, 25 de enero 2012, Fundamento de Derecho Segundo y de 4 de marzo de 2014 y 28 de julio de 2016). Para un caso en que existía oposición, exige la declaración judicial la Resolución de 5 de septiembre de 2016. En el mismo sentido se pronuncio el Centro Directivo en Resolución de fecha uno de abril del año 2011 (Fundamentos de Derecho Segundo y Tercero) y de 6 de julio de 2012 (Fundamento de Derecho Cuarto). En el mismo sentido se expresan el fundamento de Derecho segundo de la Resolución de 3 de octubre de 2017 y las Resoluciones de fecha 10 y 15 de octubre de 2018. En todo caso, la cláusula penal pactada no puede afectar a los terceros ni afecta a la facultad moderadora del juez impuesta por el artículo 1154 del Código Civil (fundamento de Derecho tercero de la Resolución de 10 de octubre de 2018 antes citada).

En cambio, existen otros aspectos como la cuantía mínima impagada a partir de la cual se puede pactar la condición resolutoria (el 15 por ciento) o los importes que se pueden retornar, así como el procedimiento para ejercitar la resolución extrajudicialmente ante notario, incluyendo la práctica de nota marginal de certificación de dominio y cargas, aunque sin obligación por parte del registrador de efectuar ninguna comunicación o la constancia de la nota marginal de afección a que se refieren los apartados cuatro y cinco del precepto, que tratándose de inmuebles radicantes en Cataluña según esta Resolución, ha de ser respetado.

En resumen, si son varios los inmuebles y radicantes algunos de ellos en Cataluña, se ha de aplicar la normativa especial catalana que regula la condición resolutoria, cuyo régimen es imperativo, al imponer unas garantías que quedan excluida de la lex contractus.

María Tenza Llorente,

                                                           Barcelona, 7 de agosto de 2019


[1] El artículo 621-54 de la Ley 3/2017, de 15 de febrero, por la que se aprueba el Libro VI del Código Civil de Cataluña, relativo a las obligaciones y los contratos y de modificación de los libros primero, segundo, tercero, cuarto y quinto; dispone:

  1. El pacto de condición resolutoria establecido para el supuesto de falta de pago de todo o una parte del precio aplazado faculta al vendedor para resolver el contrato y recuperar el inmueble, siempre y cuando haya requerido previamente al comprador mediante un acta notarial que en un plazo de veinte días efectúe el pago, con la advertencia de que, si no lo hace, se resolverá la compraventa. 2. Si el pacto de condición resolutoria se ha formalizado en escritura pública inscrita en el Registro de la Propiedad, se aplican a la resolución los preceptos del presente artículo. El pacto debe prever que, para que se produzca la resolución, la parte impagada del precio aplazado, incluidos, si procede, los intereses pactados, debe superar el 15 % del precio íntegro más los intereses. Se puede establecer que el vendedor retenga las cantidades pagadas por el comprador, con un máximo de la mitad de la cantidad total que haya debido percibir, de acuerdo con el contrato, hasta la fecha de la resolución. Si se han pactado intereses, la escritura debe incorporar un cuadro de amortización y el tipo de interés debe ser fijo, debe devengarse por meses vencidos y no puede ser superior al interés legal en el momento del otorgamiento de la escritura, incrementado en el 50 %. El vendedor no puede reclamar al comprador cantidad alguna por las cuotas futuras y no vencidas. 3. El procedimiento notarial de resolución, que se inicia una vez hecho el requerimiento establecido por el apartado 1 sin haber obtenido el pago del precio aplazado y en un acta separada, es el siguiente: a) El notario debe solicitar al Registro de la Propiedad un certificado de dominio y cargas de la finca, que debe hacerse constar en una nota marginal. Una vez recibido el certificado, debe notificar al comprador la voluntad del vendedor de resolver el contrato, con efectos desde la fecha de la notificación, así como los titulares de derechos reales inscritos con posterioridad, en el domicilio que haya designado el comprador o que conste en el Registro según el certificado. Si consta expresamente el inmueble como vivienda de la familia, también debe notificarse al cónyuge o conviviente. La notificación debe ser personal. Si no puede notificarse personalmente, debe practicarse de acuerdo con lo establecido por la ley. b) El comprador, en el plazo de quince días, puede oponerse a la resolución si paga la deuda, alega el pago de lo reclamado o la existencia de otra causa de oposición establecida en el contrato. En estos casos, el notario da por terminada su intervención y por concluido el procedimiento, y queda expedita la vía judicial o arbitral. No puede alegarse el pago si en la escritura de compraventa se convino que los pagos se harían mediante transferencias a la cuenta de provisiones del notario que la autoriza y no consta que los pagos se hayan efectuado. c) En el supuesto de falta de oposición a la resolución o de oposición limitada a la liquidación practicada por el vendedor, el acta notarial de resolución constituye título para la inscripción del dominio del inmueble a favor del vendedor y para la cancelación de la inscripción de la condición resolutoria ejercida y la de todos los asientos de cargas, gravámenes y derechos consignados en el Registro de la Propiedad con posterioridad a la inscripción de la compraventa, salvo los relativos a litigios sobre la vigencia o el ejercicio de la propia condición resolutoria. 4. La readquisición por el vendedor conlleva la afección del inmueble, con carácter real, en beneficio del comprador y de los titulares de asientos posteriores, como garantía de la cantidad que, si procede, deba pagarse al comprador. En la reinscripción a favor del vendedor se hace constar esta afección, cuyo importe es la cantidad total que el vendedor ha percibido hasta la fecha de la resolución, según lo determinado por el acta notarial. 5. La afección del inmueble no se produce o se extingue total o parcialmente por las siguientes causas: a) Consentimiento del comprador y, si procede, de los titulares de derechos posteriores. b) Resolución judicial o laudo arbitral. c) Consignación notarial de la cantidad garantizada o aval bancario por su importe. d) Caducidad, una vez transcurridos ciento ochenta días desde la fecha de la reinscripción a favor del vendedor, salvo que haya una anotación anterior de demanda de oposición a la resolución o a la liquidación. 6. Los asientos registrales deben practicarse de acuerdo con lo dispuesto por la Ley hipotecaria.

[2] Ver comentario de la Resolución JUS/1356/2014, de 12 de junio, Boletín SERC número 171, mayo-junio 2014, págs. 16 a 21.

 

6.** INADMISIBILIDAD DE RENUNCIA PARCIAL DE UN USUFRUCTO Y CONVERSIÓN EN DERECHO DE USO Y DE CONSTITUCIÓN DE DERECHO REAL DE USO SOBRE EL USUFRUCTO

RESOLUCIÓN JUS/1840/2019, de 25 de junio, de 25 de junio, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Girona José María Mateu García contra la calificación de la registradora de la propiedad titular del Registro de la Propiedad núm. 1 de Girona que suspende la inscripción de una escritura de renuncia parcial de derecho de usufructo y conversión en derecho de uso. 

CATEGORÍA: USUFRUCTO. SUBCATEGORÍA: RENUNCIA 

TEMA 46 DE DERECHO CIVIL

TEMA 42 DE DERECHO HIPOTECARIO  

SUPUESTO DE HECHO. El supuesto de hecho que motiva este recurso es una escritura pública por virtud de la cual los dos titulares de un derecho real de usufructo, compareciendo uno de ellos en nombre y representación de la otra titular, renuncian a dicho derecho parcialmente y se consiente en su conversión en derecho de uso. Consta anotado un embargo a favor del Ayuntamiento de Palafrugell sobre el derecho de usufructo. Asimismo, comparece también representada por ese titular la nuda propietaria para consentir en esta conversión.

La registradora suspende la inscripción porque el titular de la anotación de embargo perdería parte de su derecho ex artículo 562-4 del Libro V y por la existencia de autocontratación no salvada expresamente por el notario autorizante.

El notario autorizante interpone recurso gubernativo contra la calificación. La registradora mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas desestima el recurso y confirma la nota.

En primer lugar, no se pronuncia sobre la cuestión relativa al conflicto de intereses, puesto que aunque era uno de los fundamentos de la nota de calificación contra el que recurría el notario, comoquiera que el informe no se refería a este defecto, no entra en el fondo, si bien no constaba revocación expresa del defecto.

En cuanto al fondo, se rechaza la posibilidad de renunciar parcialmente al derecho de usufructo para convertirlo en un derecho de uso. Fundamenta esta decisión en que siendo la facultad de disfrutar esencial en el usufructo, la renuncia a esta desvirtuaría su configuración como tal, pues mientras que el derecho real de usufructo incide en su valor económico de obtención de disfrute y utilidad para el usufructuario, el derecho real de uso se centra en el carácter personalísimo. Ahora bien, fuera la renuncia total o parcial, entiende que no afectaría a los derechos de terceros. Por otro lado, entiende que no es posible la constitución de un derecho real de uso sobre el usufructo porque comportando ambos la posesión de la finca, resultan conceptualmente excluyentes (artículos 562-3 del Libro V).

COMENTARIO.

En materia procedimental, cabe destacar la virtualidad otorgada por la Dirección General de Dret al informe, pues este no es el medio apto ni para añadir ni para revocar defectos en la nota, por lo que si la falta de mención expresa en el mismo no impide entrar en el fondo del defecto recurrido, al haberse contenido en la nota de calificación desfavorable. En este sentido, el artículo 327 párrafo seis de la Ley Hipotecaria, dispone que el registrador a la vista del recurso y de las alegaciones presentadas puede, en su caso, revocar la nota. Pero se habría de hacer de manera expresa. Así, sobre el papel que reviste el informe, la Resolución de la Dirección General de Registros de 13 de septiembre de 2017, invocando las Resoluciones de 29 de febrero de 2012 y de 13 de septiembre de 2014, ciñe su objeto únicamente a profundizar en los argumentos de la nota de calificación (fundamento de Derecho cuarto).

Aunque no se pronuncia sobre el fondo, en materia de autocontratación, la Dirección General de Registros y Notariado considera como falta de congruencia del juicio de suficiencia el que no se haga expresa referencia a que en el juicio de suficiencia que en el poder se salvaguarda su existencia. En este sentido, se ha de tener en cuenta el artículo 621-4 letra e del Libro VI del Código civil de Cataluña. Así se considera en múltiples pronunciamientos del Centro Directivo, como la Resolución de fecha 31 de mayo de 2012 (Fundamento de Derecho Segundo a Cuarto y 28 de junio de 2013) y, para un caso de Registro Mercantil, la Resolución de fecha 21 de junio de 2013 y 28 de abril de 2015, relativo a un poder que autorizaba para autocontratar). Para un caso de matrimonio en que el complaciente actuaba en nombre propio y de la entidad acreedora de un préstamo para al esposa, Resolución de fecha 30 de junio de 2014, cuyo Fundamento de Derecho Segundo a siguientes realiza un análisis exhaustivo de dicha situación, así como la Resolución de fecha 20 de octubre de 2015 (fundamentos de Derecho segundo y tercero). También, Resolución de 26 de mayo de 2016, fundamento de Derecho segundo y 29 de junio de 2016 y 9 de marzo de 2017. Para un caso de herencia se pronuncia la Resolución de 27 de noviembre de 2017 (fundamento de Derecho tercero) y para un supuesto de Derecho mercantil, la Resolución de 11 de abril de 2016, fundamento de Derecho 4 y 5. Así lo apreció también la Sentencia de Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2016 para un caso de dos sociedades (RJ 2016\5634, MP: Francisco Javier Orduña Moreno).

En lo que respecta a la renuncia de derechos, al amparo del principio de libertad civil, la Resolución JUS 975/ 2015 de 22 de abril de 2015[1] la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas, apartándose de la postura de la Dirección General de los Registros (Resolución de 21 de octubre de 2014) como de la de la propia Direcció General de Dret en la Resolución de 19 de julio de 2012, considerar inscribible la escritura de renuncia de un derecho de aprovechamiento sin necesidad de deferir esta inscripción al momento que conste el consentimiento de los demás condueños para aceptar el acrecimiento operado a su favor. La diferencia estriba en que en estos casos la renuncia es parcial, no total y si bien la renuncia es causa de extinción de los derechos reales en el Libro V, no se contempla la eventualidad de una renuncia parcial (artículos 532-1 y 532-4 Libro V).

Por último, en cuanto a la inoponibilidad de la renuncia de usufructo frente a terceros, el Centro Directivo en Resolución de 10 de noviembre de 2016 entendió que cuando un usufructo gravado con un derecho de arrendamiento, que además consta inscrito, se transmite al nudo propietario, no se produce una completa y perfecta consolidación del usufructo con la nuda propiedad, ni se produce la extinción del arrendamiento inscrito, sino que dicho arrendamiento sigue vigente y no puede ser cancelado hasta que se produzca el vencimiento del plazo inscrito de dicho arrendamiento, o, como señala el artículo 175 del Reglamento Hipotecario, se acredite la conclusión de dicho usufructo por un hecho ajeno a la voluntad del usufructuario (fundamentos de Derecho cuarto y quinto), sobre la base de la aplicación analógica del artículo 107 de la Ley Hipotecaria. Este supuesto se diferencia de la extinción por fallecimiento del usufructuario, caso en el cual si se extinguirían (Resolución de 21 de febrero de 2012, fundamento de Derecho quinto y sexto, citando la Resolución de 22 de agosto de 2011).

En resumen, no cabe renunciar parcialemnte a un derecho real de ususfructo para convertirlo en derecho real de uso, así como tampoco constituirlo sobre el derecho real de usufructo.

María Tenza Llorente,

                                                           Barcelona 11 de julio de 2019

[1] Ver Boletín SERC núm.177, mayo-junio 2017, pág.24 a 30.

 

5.*** INSPECCIÓN TÉCNICA DE EDIFICIOS. TRANSMISIÓN A COPARTÍCIPES: INNECESARIEDAD DE ENTREGA O EXONERACIÓN

RESOLUCIÓN JUS/1141/2019, de 29 de abril, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Palma Jesús María Morote Mendoza contra la calificación del registrador de la propiedad titular del Registro de la Propiedad núm. 3 de Barcelona que suspende la inscripción de una escritura de compraventa. 

Categoría: URBANISMO

Subcategoría: ITE

OPOSICIONES: TEMA 32 DERECHO CIVIL. TEMA 35 DERECHO HIPOTECARIO.

SUPUESTO DE HECHO. El supuesto de hecho que motiva este recurso es la presentación de una escritura pública por medio de la cual se vende una tercera parte indivisa de una finca a los comuneros de la misma sin que se manifieste que se ha entregado o exonerado por los adquirentes de la entrega de los documentos a que se refiere el artículo 15 del Decreto 67/2015, a saber: una copia del informe de la inspección técnica del edificio y del certificado de aptitud; o solamente una copia del informe que acredite la obtención del certificado de aptitud por silencio administrativo; o bien, si el informe pone de manifiesto deficiencias graves o muy graves, una copia de este informe que acredite en este caso que se ha presentado ante la Administración.

El notario autorizante interpone recurso gubernativo contra la calificación. El registrador mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas estima el recurso y revoca la nota.

Desde el punto de vista procedimental, estima que es competente, pese a las alegaciones vertidas por el notario en el escrito del recurso sobre la competencia exclusiva del Estado en la regulación de la transmisión de la propiedad, pues el artículo 137 del Estatuto de autonomía atribuye a Cataluña competencia en materia de habitabilidad de las viviendas y el Libro VI del Código Civil de Cataluña regula además los contratos traslativos de dominio.

Por lo que respecta al fondo, y con independencia de la discusión sobre naturaleza jurídica de la transmisión de cuotas entre copartícipes, existe una impropia reducción parcial de condominio que en el caso analizado se articula como compraventa. En cualquier caso, considera que es innecesaria la entrega o exoneración expresa de la documentación a que se refiere el artículo 15 del Decreto 67/2015, de 5 de mayo, pues no hay ningún tercero que adquiera la finca o parte de ella, supuesto en que devendría exigible.

COMENTARIO.

Desde el punto de vista procedimental, la Direcció General reafirma su competencia, como en otras ocasiones[1], basándose no solo en normativa de Derecho civil Catalán, como en este caso el Libro VI, a propósito de las formas de transmisión de la propiedad, sino también en preceptos de Derecho administrativo y urbanístico, aunque con repercusiones civiles, como el Decreto 67/2015 o directamente el artículo 137 del Estatut.

En el plano sustantivo, la primera cuestión que se discute, si bien de un modo un tanto tangencial, es la naturaleza jurídica de la transmisión de cuotas entre condóminos. El notario invoca en el escrito del recurso el ATS (NO Sentencia) de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sección 1ª) de 25 de abril de 2018 (JUR\2018\126994; MP: José Antonio Montero Fernández) en el que el caso planteado versa sobre la transmisión onerosa del 25 por ciento de una finca a uno de los comuneros. Pero, fuera del ámbito tributario, la cuestión debatida se ha tratado, entre otras, por la Resolución de 2 de noviembre de 2018 de la Dirección General de los Registros y Notariado, recogiendo la doctrina sentada en Resolución de 11 de noviembre de 2011 y 4 de abril de 2016. El caso resuelto partía de que los titulares de diversas partes indivisas de una finca adquirían la parte indivisa de otro cotitular por iguales partes siendo la contraprestación pactada por tal transmisión cierta suma de dinero. En el fundamento de Derecho tercero de esta Resolución se argumenta que cualquiera que sea la teoría que sobre su naturaleza jurídica se pretenda acoger entre las varias formuladas, bien la de considerar que en la comunidad hay una concurrencia de varias propiedades separadas recayente cada una de las cuales sobre una cuota o porción ideal de la cosa –artículo 399 del Código Civil–, bien la de entender que hay una sola propiedad o derecho que manteniéndose único se atribuye por cuotas ideales a los distintos comuneros –artículo 392 y 395 del Código Civil–, bien, en fin, la de estimar que en la comunidad se produce la concurrencia de varias propiedades totales sobre toda la cosa, recíprocamente limitadas por su concurso –artículo 394 del Código Civil y Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1986–, es lo cierto que en el supuesto de hecho del presente recurso no existe en el momento previo a la celebración del negocio jurídico documentado una situación de comunidad (subcomunidad) sobre la cuota indivisa perteneciente al comunero que la transmite a los otros tres comuneros adquirentes, por lo que difícilmente el título atributivo de dicha cuota a favor de estos últimos puede ser calificado como de disolución de comunidad, ni aun parcial, toda vez que aquéllos no eran partícipes en el derecho de cuota objeto del negocio y concluye que es un negocio encaminado a la extinción de la comunidad.

Por lo que respecta al fondo, el criterio adoptado por la Dirección General de Dret en cuanto a la entrega de los documentos a que se refiere el artículo 15 del Decreto 67/2015, de 5 de mayo, o exoneración expresa, coincide con el sostenido en materia de cédula. Así según el fundamento de Derecho 3.2 de la Resolución JUS 20/2012, de 5 de enero; el fundamento de Derecho 2.2 de la Resolución 1507/2012, de 29 de junio o el también fundamento de Derecho 2.2 de la Resolución de dicha Dirección 2316/2013, de 25 de octubre, señalan como obiter que el artículo 132 de la Ley, que se refiere a escrituras de transmisión o cesión de uso, es instrumental, y que la norma material es la del artículo 26.2 transcrito anteriormente que exige la cédula en cualquier transmisión, por venta, alquiler o cesión de uso, incluidas las derivadas de segundas y sucesivas transmisiones (…). La cédula hace falta entregarla, pues, en negocios que comportan una transmisión voluntaria y efectiva del uso de la vivienda a cambio de un precio o contraprestación. Como consecuencia, y manteniendo el criterio establecido en las resoluciones mencionadas, entendemos que la cédula no es exigible en las transmisiones no voluntarias por el transmitente, como son las adjudicaciones en procedimientos de ejecución de cualquier tipo, las expropiaciones o las transmisiones por causa de muerte, ni en aquéllas que, a pesar de ser voluntarias, no comportan contraprestación a favor suyo, cómo son las donaciones. Consideramos que tampoco es exigible su aportación en negocios entre copropietarios en los cuales el adquirente o adjudicatario ya tenía, ni que sea parcialmente, el uso de la vivienda (como son la disolución de condominio ordinario o la liquidación del régimen matrimonial de comunidad de bienes -en el que no hay propiamente transmisión- o la compra por parte de un copropietario de la participación indivisa de la vivienda a otro copropietario) ni en actos de sucesión, universal o particular entre vivos, como son las que se producen en los supuestos de modificaciones estructurales de personas jurídicas que regula la Ley 3/2009, de 3 de abril, de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles o el capítulo IV del Título I del Libro tercero del Código civil de Cataluña. Así, se diferencia de los casos resueltos, para el caso de transmisión a terceros, resueltos por la Resolución JUS/1785/2018, de 20 de julio, respecto del certificado de aptitud[2], y la Resolución JUS/2823/2017, de 1 de diciembre [3] en relación al Libro del Edificio, exigido también por el Decreto 67/2015. En el mismo sentido de innecesariedad de aportación del certificado de gastos de la comunidad en casos de disolución de condominio se pronuncia la Dirección General de Registros y Notariado en Resolución de 2 de febrero de 2012 (fundamento de Derecho Segundo), que se basa más en la utilidad de la medida que en la naturaleza jurídica de la transmisión operada, al igual que la Direcció General de Dret en la JUS/2560/2010, de 28 de junio (fundamento de Derecho 3.3), dictada en un caso de aportación a sociedad.

En resumen, no cabe exigir los requisitos impuestos por el artículo 15 del Decreto 67/2015, de 5 de mayo en las transmisiones entre comuneros.

María Tenza Llorente,

                                                           Barcelona, 8 de mayo de 2019

[1] Así, Resolución JUS/2348/2017, de 22 de septiembre, en cuanto a Derecho Urbanístico. Vid. Boletín SERC número 189, septiembre-octubre 2017; páginas 25 a 30.

[2] Ver Boletín SERC número 194, julio-agosto 2018, páginas 45 a 48.

[3] Ver Boletín SERC, número 190, noviembre-diciembre 2017, páginas 144 a 150.

 

4.* CONVENIO REGULADOR: NECESIDAD DE APROBACIÓN JUDICIAL PARA SU INSCRIPCIÓN.

RESOLUCIÓN JUS/1019/2019, de 10 de abril, dictada en el recurso interpuesto por D. R. B. contra la calificación negativa de 28 de noviembre de 2018 del registrador de la propiedad titular del Registro de la Propiedad de Balaguer de suspensión de la inscripción de una escritura que formaliza un convenio regulador de extinción de pareja estable. *

Categoría: FAMILIA. Subcategoría: CONVENIO REGULADOR.

OPOSICIONES: TEMA 86 DERECHO CIVIL.TEMA 42 DERECHO HIPOTECARIO.

SUPUESTO DE HECHO. El supuesto de hecho que motiva este recurso trae causa de la Resolución de 26 de noviembre de 2015 (JUS/2941/2015, de 26 de noviembre). Se trata de la presentación de una escritura pública de cese de convivencia y extinción de pareja estable con una hija común menor de edad por la que se adjudica la mitad indivisa de la finca que constituyó el domicilio familiar a uno de los miembros de la pareja. El registrador suspende la inscripción porque del testimonio de la sentencia de modificación de medidas y adopción de definitivas presentado no resulta la aprobación del pacto relativo a la adjudicación de la vivienda familiar, sino solo de los pactos relativos a la guarda y custodia de la menor.

El interesado interpone recurso gubernativo contra la calificación. El registrador mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas desestima el recurso y confirma la nota.

En primer lugar, parte de la necesidad de aprobación de los pactos referentes a la vivienda familiar como requisito para la inscripción registral, con cita de los artículos 233-3 y 234-8 del Libro II, referidos respectivamente a la familia matrimonial y a la no matrimonial, precisamente porque considera que la adjudicación de la vivienda familiar excede de las facultades de libre disposición patrimonial.

Por último, efectúa una serie de consideraciones sobre la incorrecta formulación del recurso gubernativo por parte del interesado, pues invoca preceptos no aplicables al caso.

COMENTARIO.

Es preciso remitirse al comentario de la Resolución JUS/2941/2015, de 26 de noviembre, de que trae causa[1], con la única diferencia de que en este caso, a consecuencia de la revocación del defecto relativo a la necesidad de escritura pública de compraventa, el registrador no la considera necesaria.

Respecto de la necesidad de aprobación judicial, el fundamento de Derecho tercero de la Resolución JUS/2612/2011, de 7 de octubre consideró ya, respecto del convenio de disolución de condominio de pareja estable, que desde el punto de vista de la forma, dado que el testimonio del secretario judicial es, evidentemente, un documento público, y dado que el convenio ha sido necesariamente ratificado por las partes interesadas ante la autoridad judicial a lo largo del procedimiento, si bien la aprobación judicial no convierte en inscribible el pacto sin más (así, Resolución JUS/1853/2016, de 21 de junio[2], según la cual no es inscribible un acuerdo derivado de una extinción de pareja de hecho aprobado judicialmente por el que se articula una transmisión de una finca de uno de sus miembros al otro). En este caso, la Direcció General de Dret no vincula necesariamente la necesidad de aprobación judicial con la existencia de un menor de edad, al menos de manera expresa. En cambio, la jurisprudencia diferencia estos supuestos. Así, el fundamento de Derecho segundo de la STSJC de 10 de septiembre de 2010[3] , dictada al amparo del entonces vigente artículo 78 del Código de Familia 9/1998, de 15 de julio- hoy 233-3 del Libro II- entiende que si se realiza un estudio de la normativa propia del Derecho civil catalán -en contraposición a la del Derecho civil común-, destaca la plena autonomía negocial de la que gozan los cónyuges para regular en un convenio de ruptura convivencial lo que tengan por conveniente, siempre, obviamente, que no sea contrario a las leyes, a la moral ni al orden público – art. 1255 CC – y que el legislador catalán en tal materia sólo ha velado por los hijos y no por los esposos.

En cuanto al Centro Directivo, el fundamento de Derecho segundo de la Resolución de la Dirección General de Registros y Notariado de 16 de mayo de 2018, con cita de otras anteriores como la de Resolución de 11 de octubre de 2017, puso de relieve que el convenio regulador como negocio jurídico -tanto en su vertiente material como formal- propio y específico, goza de una aptitud privilegiada a los efectos de permitir su acceso a los libros del Registro. Si bien no deja de ser un acuerdo privado, la preceptiva aprobación judicial del mismo y el reconocimiento que se le confiere en los artículos 90 y siguientes del Código Civil, establecen un marco válido para producir asientos registrales definitivos, siempre que las cláusulas del mismo no excedan de su contenido típico y normal, como pudiera predicarse de la liquidación del régimen económico-matrimonial, sin necesidad por tanto de escritura pública. En este sentido, la Resolución de fecha 21 de septiembre de 2015 , reiterada en la de 16 de octubre de 2017 (fundamento de Derecho tercero), con apoyo en las Sentencias de Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2002, y 31 de marzo de 2011[4], redunda en la necesidad de aprobación judicial de los convenios reguladores y distingue entre el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé la normativa civil y que se incardina dentro del principio de autonomía de la voluntad. Por ello, entiende exigible la aprobación judicial para su validez así como las de sus ulteriores modificaciones en aquellos casos en que los convenios afectan a los hijos o incidan sobre aspectos que de modo expreso quedan sustraídos a la autonomía de la voluntad.

En resumen, para que resulte inscribible la modificación del convenio regulador por el que se adjudica la vivienda a uno de los miembros de la pareja es precisa la aprobación judicial expresa y concreta de tal pacto.

María Tenza Llorente,

                                                           Barcelona, 25 de abril de 2019.

[1] Ver Boletín SERC núm. 180, noviembre- diciembre 2015, páginas 21 a 26.

[2] Ver Boletín SERC núm. 183, julio-agosto-septiembre, páginas 32 a 35.

[3] Sentencia núm. 34/2010 de 10 septiembre. RJ 2011\2458, MP: Enrique Anglada Fors

[4] Sentencia núm. 217/2011 de 31 marzo. RJ 2011\3137, MP: Encarnación Roca Trías, reiterada en la Sentencia núm. 615/2018 de 7 noviembre. RJ 2018\4748, fundamento de Derecho tercero, MP: Eduardo Baena Ruiz.

 

3.** CANCELACIÓN DE CENSOS NO DIVIDIDOS: DISPOSICIÓN TRANSITORIA 13ª LIBRO V.

RESOLUCIÓN JUS/268/2019, de 6 de febrero, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por L. M. B. V., en representación de J. A. S., contra la calificación de la registradora de la propiedad titular del Registro de la Propiedad núm. 1 de Barcelona que deniega la cancelación de un censo cuya acreditación de vigencia consta inscrita, pero no se acreditó la división. 

CATEGORÍA: CENSOS.

SUBCATEGORÍA: DIVISIÓN DE CENSOS.

OPOSICIONES: TEMA 49 DERECHO CIVIL.

SUPUESTO DE HECHO. El supuesto de hecho que motiva este recurso es la presentación de una instancia con firma notarialmente legitimada, por la que se solicita la cancelación de un censo que grava una finca por no haber sido dividido, de conformidad con lo dispuesto por la Disposición Transitoria 13ª de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, por la que se aprueba el Libro Quinto. Aduce además el interesado que la nota de acreditación de la vigencia del censo se efectuó una vez transcurrido el plazo legal para hacerlo. La registradora entiende improcedente la cancelación pues al haberse practicado, además de la nota de vigencia del censo, la de herencia de aquel, estos asientos se encuentran bajo la salvaguardia de los tribunales.

El interesado interpone recurso gubernativo contra la calificación. La registradora mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas estima el recurso y revoca la nota.

En primer lugar, parte de la consideración de que la constancia de la vigencia del censo, efectuada después de haber transcurrido el plazo previsto por la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 6/1990, de 16 de marzo, pudo deberse a la aplicación de la doctrina emanada de los Autos del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fechas 25 de julio, 21 de noviembre y 4 de diciembre de 1995. Pero que, en todo caso, aunque estuviera mal practicado el asiento, no puede esta cuestión ser debatida en sede de recurso. Por ello, centrándose en la cuestión de la falta de división del censo, confirma la doctrina sentada en otras Resoluciones por las que entiende que la falta de acreditación de la división de censos dentro de plazo, comporta su extinción ope legis. Con anterioridad, el Tribunal Superior de Justicia en los autos citados, al admitir la posible existencia de escrituras de división de censos que no hubieran tenido acceso al Registro, exigía para cancelar expediente de liberación de gravámenes. Fue la Ley 5/2006 de 10 de mayo, la que, para poner fin a esta situación de inseguridad, estableció en la Disposición Transitoria Decimotercera la extinción de los censos cuya división no se hubiera efectuado el día 1 de julio de 2007, sin necesidad de tramitar expediente de liberación de gravámenes y completando así un iter que se había iniciado con la Ley de censos de 26 de diciembre de 1957 (artículos 13 y 16). Por ello, declara procedente la cancelación del censo que motiva el supuesto de hecho.

COMENTARIO. En primer término, por lo que respecta al procedimiento, la Dirección General de Derecho acoge la postura del Centro Directivo en cuanto a que el recurso no es el mecanismo para resolver sobre la procedencia o improcedencia de un asiento ya practicado y su conformidad a Derecho, en aras al respeto de los principios de legitimación y la presunción de exactitud del contenido del Registro. Así, según el fundamento de Derecho segundo de la Resolución de 2 de enero de 2019, por todas, señala el Centro Directivo que una vez practicado un asiento, el mismo se encuentra bajo la salvaguardia de los tribunales, produciendo todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud, bien por la parte interesada, bien por los tribunales de Justicia de acuerdo con los procedimientos legalmente establecidos (artículos 1, 38, 40 y 82 de la Ley Hipotecaria), por tanto, conforme a esta reiterada doctrina, el recurso contra la calificación negativa del registrador no es cauce hábil para acordar la cancelación de asientos ya practicados.

Por lo que respecta al fondo, esta cuestión ha sido tratada en múltiples Resoluciones a cuyo comentario es preciso remitirse, pues no hace sino reiterar que no es posible la práctica de asientos que afecten a censos no vigentes, bien por no haberse acreditado su existencia o bien por no haberse procedido a su división en los plazos establecidos por las Disposiciones Transitorias Primera y Tercera de la Ley 6/1990, de 16 de marzo y la Decimotercera de la Ley 5/2006, de 10 de mayo. De este modo, la Resolución 952/2017, de 17 de abril[1], cuyo supuesto de hecho lo constituye una instancia mediante la cual se solicita la cancelación de un censo por prescripción sobre un piso, al haber transcurrido un año desde la entrada en vigor del Libro V. Este censo procedía de una finca que había sido objeto de diversas modificaciones de entidades hipotecarias, la última de las cuales fue una segregación practicada en 1973 que dio lugar a la matriz. Constaba dividido el censo en el año 1961 y acreditada su vigencia por nota al margen en el año 1995, por lo que la Dirección General de Derecho entiende procedente su cancelación, siguiendo la doctrina sentada por las Resoluciones de 24 de noviembre de 2006 y 1, 2 y 3 de diciembre de 2008. Asimismo, en las Resoluciones de 12 de junio de 2014[2] y 14 de mayo de 2015[3] entiende la Direcció General que no procede la práctica de operación registral alguna en relación con el caso motivado por la presentación de documentos por los que los censalistas pretendían hacer constar un domicilio a efectos de notificaciones de censos cuya vigencia había quedado acreditada pero que no habían sido divididos. Esta doctrina es de suma importancia desde el punto de vista de la practica registral a tenor de lo establecido en el artículo 565-11.4,en redacción dada por Ley 3/2017, de 15 de febrero, según el cual el plazo de diez años de prescripción de las pretensiones del censualista, motivo de extinción del censo, puede interrumpirse por notificación notarial al censatario o bien por nota al margen de la inscripción del censo, que debe practicarse en virtud de una instancia firmada por el censualista con este fin. La práctica de esta nota marginal[4], por tanto, no será posible en casos como los resueltos por estas Resoluciones.

En resumen, cuando no constare practicada la división del censo antes del 1 de julio de 2007, no puede practicarse asiento alguno, siendo procedente la cancelación aun cuando conste en el historial registral la nota de vigencia de censo y asientos ulteriores atinentes a tal derecho.

María Tenza Llorente,

                                                           Barcelona, 18 de febrero de 2019

[1] Ver Boletín SERC núm. 187, mayo-junio 2017; páginas 26 a 33.

[2] Ver Boletín SERC núm. 171, mayo- junio 2014, página 22 y siguientes.

[3] Ver Boletín SERC, núm. 177, mayo- junio 2015, página 31 y siguientes.

[4] Ya se han presentado instancias con este fin en los Registros de la Propiedad.

 

2.*** COMPRAVENTA. CERTIFICACIÓN DE GASTOS DE LA COMUNIDAD: REQUISITOS FORMALES.

RESOLUCIÓN JUS/112/2019, de 23 de enero, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Sant Feliu de Guíxols Pablo Vázquez Moral contra la calificación negativa del registrador de la propiedad titular del Registro de la Propiedad núm. 1 de Lloret de Mar que suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

CATEGORÍA: PROPIEDAD HORIZONTAL.

SUBCATEGORÍA: DEUDAS.

OPOSICIONES: TEMAS 39 Y 41 DERECHO CIVIL. TEMA 33 DERECHO HIPOTECARIO

SUPUESTO DE HECHO. El supuesto de hecho que motiva este recurso es la presentación de una escritura pública de compraventa de finca integrada en un edificio en régimen de propiedad horizontal en la que se protocoliza una certificación de gastos de la comunidad expedido por la administradora de fincas. El registrador suspende la inscripción por entender que para que sea válida esta certificación se requiere que se expida por el secretario con el visto bueno del presidente de la comunidad, que cuente con la legitimación notarial de la firma y además que se acredite la vigencia y del nombramiento de los cargos citados.

El notario interpone recurso gubernativo contra la calificación. El registrador mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas estima el recurso y revoca la nota.

En primer lugar, considera innecesario el visto bueno del presidente de la comunidad, pues aunque el artículo 553-15.2 de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del Libro Quinto del Código civil de Cataluña, relativo a derechos reales establece que la administración de la comunidad se puede encargar a una persona externa que reúna las condiciones profesionales legalmente exigibles, lo que implica que esté colegiado como ejerciente y que no esté suspendido, esta manifestación se halla bajo la responsabilidad de la persona firmante. En segundo lugar, tampoco estima necesaria la legitimación notarial de las firmas al no ser un requisito impuesto por el artículo 553-5 del Libro V ni e artículo 65.2 de la Ley 18/2007, de 28 de diciembre, pues de lo contrario el legislador expresamente lo habría contemplado. Por último, revoca el defecto de falta de acreditación de los cargos pues se remite en caso de falsedad o inexistencia a depurar las responsabilidades pertinentes en vía judicial y termina argumentando que, si la Ley admite la renuncia expresa, no resulta congruente exigir un plus de control cuando se aporta la certificación.

COMENTARIO.

De conformidad con el artículo 553-5.2 del Libro Quinto sin la manifestación de estar al corriente de pago de los gastos y sin la aportación de la certificación relativa al estado de deudas con la comunidad no se puede otorgar la escritura, a menos que los adquirentes renuncien expresamente. La Dirección General de Registros y del Notariado, respecto de una exigencia parecida contenida al artículo 9.1.e de la Ley de propiedad horizontal de 21 de julio de 1960, reformada por la Ley 8/1999, de 6 de abril, establece que la exigencia de la declaración es una obligación del notario y un requisito de la escritura. En este artículo sí se exige que la certificación se expida por el secretario y que cuente con el visto bueno del presidente. Pero si la manifestación no consta, la transmisión se puede inscribir (Resoluciones de 11 de diciembre de 2003 y 13 de marzo de 2008). Así, la Resolución de 25 de abril de 2012 señaló que sólo la falta de aportación de la certificación o de la exoneración, impide al notario la autorización de la escritura y por lo tanto sería defecto para la inscripción. A continuación distingue entre tres situaciones: la primera, que se aporte el certificado de la comunidad de propietarios, del que resulta que se está al corriente de pago, en cuyo caso este último cubre las dos reglas con garantía absoluta de que el comprador no será objeto de reclamación alguna; siempre sin perjuicio de la responsabilidad del certificante por error o negligencia, en este caso ante la junta de propietarios; la segunda, que la certificación indique que hay deudas, en cuyo caso, el comprador sólo responderá del importe total si lo admite o retiene del importe correspondiente del precio, o se subroga expresamente; en otro caso, esto es en el supuesto de que no haya manifestación expresa de subrogación, el máximo de su responsabilidad será la afección real del año y del anterior, conforme determina el penúltimo párrafo del artículo 9.1.e. citado; y la tercera situación, que no se aporte la certificación y se utilice el sistema de exoneración, de forma que cuando esto ocurra, la responsabilidad del adquirente se limitará exclusivamente a la afección real del año actual y del anterior (fundamento de Derecho tercero).

En Cataluña, a la entrada en vigor de la Ley 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda, el artículo 65.2 refuerza aquella exigencia en relación con segundas o ulteriores transmisiones de viviendas. Este artículo se tiene que relacionar con los artículos 132 d) y 135 de la misma Ley que exigen, para la escritura y para la inscripción de los actos de compra venta o cesión a pago de viviendas que se manifieste que se han cumplido los requisitos y se han entregado los documentos que exige el capítulo VI del título IV, entre los que hay, en viviendas integradas en un edificio en régimen de propiedad horizontal, la obligación de declarar cuál es el estado de gastos con la comunidad y justificarlo. Desde la entrada en vigor de la Ley de la vivienda, pues, al amparo de su artículo 135 los registradores no pueden inscribir escrituras de transmisión onerosa de viviendas de segunda o ulterior transmisión que no contengan aquella manifestación. Así se manifiesta la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas de Cataluña en Resolución JUS/2560/2010, de 28 de junio (Fundamento de Derecho Segundo), si bien en el supuesto de hecho no lo consideró exigible al tratarse de una aportación a sociedad, no de una transmisión onerosa (a diferencia de la aportación de cédula de habitabilidad donde sí lo considera necesario de conformidad con la Resolución de dicha Dirección de 25 de octubre de 2013). Pero en el fundamento de Derecho tercero, extiende la innecesariedad de certificación de estad de deudas a los negocios entre copropietarios (como la Resolución de la Dirección general de Registros y Notariado de 2 de febrero de 2012, fundamento de Derecho segundo), como la disolución de comunidad, venta de cuota indivisa de un copropietario a otro o liquidación de sociedad conyugal, ni lo será en procedimientos de ejecución judicial, esta vez sí de un modo análogo a la inexigibilidad de cédula de habitabilidad (así, Resoluciones de 31 de marzo de 2009 y de 20 de abril de 2010).

En resumen, no resulta exigible que la certificación que acredita el estado de deudas de la comunidad de propietarios en las transmisiones onerosas esté firmada por el secretario con el visto bueno del presidente, con firmas legitimadas y no se ha de acreditar la vigencia y el nombramiento de dichos cargos.

María Tenza Llorente,

                                                           Barcelona, 31 de enero de 2019

 

1.** CONVENIO REGULADOR: DERECHO DE USO SOBRE VIVIENDA FAMILIAR: NECESIDAD DE FIJACIÓN DE PLAZO.

RESOLUCIÓN JUS/26/2019, de 7 de enero, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por M. C. F. M. contra la calificación de la registradora de la propiedad titular del Registro de la Propiedad núm. 1 de Cornellà de Llobregat que suspende la inscripción del derecho de uso de una vivienda pactado en convenio de separación por mutuo acuerdo aprobado por la autoridad judicial.

CATEGORÍA: VIVIENDA FAMILIAR.

SUBCATEGORÍA: DERECHO DE USO.

OPOSICIONES: TEMA 46 DERECHO CIVIL. TEMA 42 DERECHO HIPOTECARIO.

SUPUESTO DE HECHO. El supuesto de hecho que motiva este recurso es la presentación de un convenio regulador en el que se atribuye el derecho de uso a la ex esposa, titular de la mitad indivisa de la finca junto con su ex esposo, pero sin fijación de plazo. Consta en el convenio que el hijo del matrimonio es independiente y que vive en un domicilio diferente del de sus progenitores, así como que la separación no causa desequilibrio económico, razón por la cual las partes no pactan ninguna pensión compensatoria. La registradora suspende la inscripción pues entiende necesaria la fijación de un plazo de conformidad con el artículo 233-20 del Libro II del Código Civil de Cataluña.

La interesada interpone recurso gubernativo contra la calificación. La registradora mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas desestima el recurso y confirma la nota.

En primer término, realiza un análisis de la naturaleza jurídica del derecho partiendo de su doble vertiente. Por un parte, se trata de un derecho de naturaleza familiar que se manifiesta en que constituye una de las maneras de satisfacer el derecho de alimentos que tienen los hijos menores de edad, vinculado a la guarda, pero sin que pueda condicionarse su duración a la mayoría de edad (artículo 232-2.4.b y artículo 233-20.1 del Código Civil de Cataluña, STSJC 11/2014, de 24 de febrero); o bien como una forma de pago de la prestación compensatoria a la cual pueda tener derecho uno de los ex cónyuges (artículo 233-20.7 del Código Civil de Cataluña), o se puede atribuir al cónyuge que más lo necesite (artículo 233- 20.3 y 4 del Código Civil de Cataluña). La segunda de las vertientes se refleja en el carácter inscribible del derecho, en que no condiciona las transmisiones ulteriores de la vivienda, que su titularidad únicamente la ostenta el cónyuge, que se extingue por consolidación y que necesita la fijación de su plazo y del alcance material del mismo. Teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes en este supuesto de hecho, concluye que es preciso que se determine su duración para dar cumplimiento al principio de especialidad registral. Además entiende que en caso de una hipotética disolución de condominio, esta quedaría dificultada por la indeterminación del derecho.

COMENTARIO. Esta materia es tratada por la Direcció General de Dret en Resoluciones anteriores a cuyo comentario es preciso remitirse. Así, en la Resolución JUS/1856/2016, de 21 de junio,[1] la Direcció General de Dret resuelve un supuesto en el que el uso se atribuye a la esposa que ostenta la guarda y custodia de los hijos menores de edad –con el matiz que también se apunta en esta Resolución de que no se puede condicionar su existencia a la minoría de edad de los hijos, como se ha indicado-; la Resolución JUS/600/2018[2], de 20 de marzo, que admite la constitución de un derecho real de hipoteca sobre la vivienda habitual sobre la que constaba inscrito un derecho de uso a favor de los hijos menores de edad como consecuencia de un convenio regulador de divorcio o la Resolución JUS/1165/2018, de 6 de junio[3], que consideraba también necesaria la determinación de un plazo para la inscripción de un derecho de uso en un supuesto anterior a la vigencia del Libro II. A diferencia de estas Resoluciones en esta o existen hijos por cuya guarda se constituya el derecho analizado y además introduce un matiz en su fundamento de Derecho tercero in fine, pues apunta la posibilidad de que los ex cónyuges pacten su duración indefinida[4]. Esta última afirmación parece entrar en contradicción con la doctrina sostenida por la Direcció General y con el entendimiento de que si la finalidad del derecho de uso familiar es excluir esta misma facultad que corresponde del otro condómino ex artículo 552-6.1[5] del Libro V, también se exige que se determine su duración. En cualquier caso, esta postura es coincidente con la del Centro Directivo en cuanto a que si la atribución del derecho de uso no responde a la necesidad de guarda y custodia de los hijos es preciso que se determine su plazo (así, Resoluciones de 27 de diciembre de 2017, 11 de enero de 2018 o 30 de mayo de 2018, fundamentos de Derecho cuarto).

En cuanto a la jurisprudencia, los diversos pronunciamientos del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña sobre esta materia reiteran el carácter necesariamente temporal del derecho de uso. En este sentido se manifiestan, entre otras, la STSJC 40/2016, de 2 de junio (JUR\2016\173731), en el fundamento de Derecho tercero, que considera necesaria la fijación de plazo del derecho de uso, sin perjuicio de sus ulteriores prórrogas, invocando el Preámbulo del Libro II, además del artículo 233-20 del mismo Cuerpo legal, dada la excepcionalidad del mismo. Por otra parte, la STSJC 8/2017, de 20 de febrero (RJ\2017\1742) rechaza la concesión de una prórroga al derecho de uso por otros veinte años más, al entender que dado que este ya había durado veintisiete años y pese a que concurrían circunstancias en el titular que merecían protección (edad avanzada, patologías diversas), resuelve que lo procedente es la disolución de la cosa común o liquidación del régimen pues el derecho de uso no puede revestir carácter indefinido (fundamento de Derecho segundo). Por último, la STSJC 29/2018, de 19 de marzo (RJ 2018\2841), considera que no cabe condicionar el derecho de uso a la extinción del condominio cuando hay hijos menores, pues su duración vendría determinada por esta y su subsistencia es posible dada su compatibilidad (si la atribución se hace al otro titular), si bien solo es oponible a hipotéticos terceros que adquirieran la finca en caso de subasta si consta inscrito en el Registro (fundamento de Derecho tercero).

En resumen, es necesaria la fijación de plazo en los convenios reguladores en que se pacta un derecho de uso, máxime cuando su atribución no está vinculada a la guarda y custodia de los hijos o a la compensación del desequilibrio económico entre los cónyuges.

María Tenza Llorente,

                                                           Barcelona, 16 de enero de 2019

[1] Ver Boletín SERC núm. 183, julio-agosto-septiembre 2016, págs.42-46.

[2] Ver Boletín SERC núm. 192, marzo-abril 2018, págs. 28-34.

[3] Ver Boletín SERC número 193, mayo-junio 2018, páginas 36 a 39.

[4] En la STSJC 8/2017 que posteriormente se cita se rechaza expresamente esta posibilidad.

[5] Señala el fundamento de Derecho tercero de la STSJC 20 julio 2017. RJ 2018\1346 Magistrado Ponente: José Francisco Valls Gombau) que a falta de acuerdo válido de reglamentación específica del uso de la cosa común, no incumbe al comunero imponerse a sí mismo el límite del que su uso «no perjudique el interés de la comunidad.

 

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RESOLUCIONES 2018 DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE DERECHO Y ENTIDADES JURÍDICAS DE CATALUÑA 

POR MARÍA TENZA LLORENTE

REGISTRADORA DE BARCELONA

13.* PROCEDIMIENTO REGISTRAL. INDAMISIÓN DE RECURSO. PLAZO Y OBJETO.

RESOLUCIÓN JUS/2561/2018, de 30 de octubre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por I. de la H. M., mandataria verbal de M. E. B. R., contra una calificación de la registradora de la propiedad titular del Registro de la Propiedad núm. 3 de Badalona, de 16 de agosto de 2016, que suspende la inscripción de una escritura de aceptación de herencia. 

OPOSICIONES: TEMA 23 DERECHO HIPOTECARIO

SUPUESTO DE HECHO. El supuesto de hecho que motiva este recurso es la interposición de un recurso gubernativo contra una calificación que había sido objeto ya de recurso resuelto por la Dirección General de Entidades Jurídicas por Resolución JUS/2666/2016, de 21 de noviembre[1]. Además, se encontraba pendiente de resolver la demanda por la que se impugnaba la citada Resolución.

La letrada mandataria verbal del interesado interpone recurso gubernativo contra la calificación y solicita que se proceda a calificar favorablemente el documento. La registradora eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas. Con posterioridad se recibe la resolución judicial por la que se decreta el archivo de las actuaciones.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas inadmite el recurso gubernativo. En primer lugar, por entender que no puede interponerse un recurso para obtener una calificación positiva por parte del mismo registrador, ya que la competencia la ostenta la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas, como se infiere del artículo 2 de la Ley 5/2009, de 28 de abril; en segundo lugar porque es extemporáneo, al haberse presentado dieciocho meses después de la notificación de la calificación desfavorable que ahora se recurre y, por último, por estar esta cuestión resuelta por resolución firme de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

COMENTARIO. Esta Resolución aborda temas de carácter netamente procedimental. En cuanto al objeto del recurso, efectúa dos afirmaciones que son íntegramente coincidentes con la postura adoptada por la Dirección General de Registros y Notariado. En primer término, delimita el objeto del recurso indicando que no puede ser cauce adecuado para solicitar una calificación positiva por el registrador. Así, la Resolución de 19 de enero de 2012 considera en el fundamento de Derecho tercero que el recurso no cabe contra asientos ya practicados, ni tiene por objeto exigir una determinada calificación, que será la que proceda conforme a Derecho, en virtud de los artículos 18, 65 y 322 y siguientes de la Ley Hipotecaria. Así, lo entienden también las Resoluciones de Resolución de 25 de julio de 2017 y 20 de noviembre de 2017, basada en el contenido de dichos preceptos y en la doctrina del Tribunal Supremo (Sentencia de 22 de mayo de 2000). En segundo lugar, por haber sido objeto ya de recurso resuelto. Cuestión distinta a la planteada en este caso es la que resolvió la Resolución de 1 de diciembre de 2014, que entiende que en el supuesto de resolución que revoque la calificación y que por motivos que no constaban, no se procedió a la inscripción, no resulta vinculante para el registrador que en el momento de la segunda presentación de dicho título era distinto de aquel que emitió la calificación revocada. En la Resolución de 14 de enero de 2012 (fundamento de Derecho quinto, reiterada en otras como la de 21 de octubre de 2012) afirma el Centro Directivo que la facultad de reiterar la presentación- que no era el caso de este supuesto, donde no hubo nueva presentación- y la petición de calificación, ya de por sí excepcional, no puede mantenerse cuando la cuestión ha sido objeto de un recurso contra la calificación cuestionada, ya se trate de un recurso potestativo ante esta Dirección General, o de una impugnación directa ante los tribunales a través del juicio verbal (cfr. artículo 324 de la Ley Hipotecaria), pues en tales casos la resolución que recaiga será definitiva, sin posibilidad de reproducir la misma pretensión. En cuanto a la postura de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas, el fundamento de Derecho 5.2 de la Resolución de 20 de marzo de 2007 señala que, siguiendo los pronunciamientos de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 10 y 13 de noviembre de 2006, una vez se ha eliminado la suspensión automática de las resoluciones del órgano directivo en virtud de la derogación expresa que se contiene en la disposición derogatoria de la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, el mencionado inciso sólo se puede interpretar en el sentido que conste al registrador que se hubiera acordado la suspensión de la ejecutoriedad de la resolución, ya que, tal como pasa en el esquema contencioso-administrativo, el órgano judicial civil es el único competente para acordar esta medida cautelar, si así se lo pide el recurrente. Por su parte, la Resolución/804/2011, de 16 de marzo, también se pronuncia acerca de la improcedencia de recurso cuando la resolución judicial desestimatoria contra una resolución que ya resolvió la cuestión ha devenido firme.

Por lo que respecta al plazo de interposición, cabe citar la Resolución de 15 de febrero de 2018, en cuyo fundamento de Derecho segundo resalta, reiterando otras anteriores, que no cabe una vez transcurrido un mes desde la interposición, aunque entra en el fondo por motivos de economía procedimental. No obstante, en caso de duda en cuanto a la extemporaneidad de la interposición siempre ha de resolverse en beneficio del interesado, para no conculcar su derecho a recurrir (fundamentos de Derecho segundo de del a Resolución de 13 de junio de 2014 o 23 de octubre de 2017). En esta cuestión, la Resolución JUS/900/2012, de 16 de abril, de la Dirección General de Derecho se pronuncia sobre la notificación por medio de fax o la inadmisibilidad cuando se interpone fuera de plazo (fundamento de Derecho único de la Resolución JUS/1221/2016, de 2 de mayo).

En resumen, no cabe recurso contra una calificación que fue confirmada por resolución firme de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

María Tenza Llorente,

                                                           Barcelona, 9 de noviembre de 2018

[1] Ver Boletín SERC número 184, octubre- noviembre-diciembre de 2016; páginas 72 a 80.

 

12.** MEDIANERÍA HORIZONTAL. IDENTIFICACIÓN DE FINCAS. INNECESARIEDAD DE GEORREFERENCIACIÓN.

RESOLUCIÓN JUS/2349/2018, de 11 de octubre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Lleida Gerardo Mármol Llombart contra la calificación de la registradora de la propiedad titular del Registro de la Propiedad núm. 1 de Lleida que suspende la inscripción de una escritura de reconocimiento y regulación de medianería horizontal porque considera poco determinados los bienes a los que se aplica. 

OPOSICIONES: TEMA 48 DERECHO CIVIL. TEMA 18 DERECHO HIPOTECARIO.

CATEGORIA: DERECHOS REALES.

SUBCATEGORÍA: MEDIANERÍA.

SUPUESTO DE HECHO. El supuesto de hecho que motiva este recurso es la presentación de una escritura por virtud de la cual se establece una comunidad de medianería horizontal entre dos fincas, de conformidad con el artículo 555-1 del Libro V, por compartir un suelo y un techo común, de modo que a una de ellas le correspondería en exclusiva la parte del vuelo o subsuelo que se proyecta desde el área del suelo medianero hacia el sentido que tenga cada una de las fincas. La descripción de las fincas no varía respecto de la registral, si bien se hace constar que una de ellas debajo linda parcialmente con la otra y a su vez que ésta lindaba parcialmente con la primera por encima. La registradora suspende la inscripción por cuatro defectos subsanables, a saber, por falta de descripción detallada y actualizada de las fincas afectadas; por no estar perfectamente definida y delimitada la parte que es objeto de medianería; porque no se regulaba por medio de un derecho de superficie la titularidad de la parte de planta baja de la finca que se adentra bajo la finca otra pero sin lindar con ella y porque las coordenadas georreferenciadas que se indicaban en el documento no se correspondían con las porciones a que se refería el derecho.

El notario autorizante interpone recurso gubernativo contra la calificación. La registradora mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas estima el recurso y revoca la nota.

En primer lugar, aunque no se debatiera en el recurso este aspecto, confirma su competencia, al centrarse el recurso en la configuración de un derecho de medianería horizontal, pese a que en la nota de calificación se señalaban como defectos también la falta de una correcta descripción de las fincas y de georreferenciación.

Por lo que respecta al fondo, comienza con un excursus sobre la existencia y evolución histórica de las situaciones de hecho que dieron lugar a la existencia de estas situaciones. A continuación, realiza un recorrido por las normas de Derecho civil catalán que las han regulado, esto es, los artículos 285 a 290 de la Ley 40/1960, de 21 de julio, el Capítulo III de la Ley 13/1990, de 9 de julio, de la acción negatoria, las inmisiones, las servidumbres y las relaciones de vecindad y, por último, como una comunidad especial, el Libro V (Capítulo V del Título V). Con cita de la Resolución de 10 de octubre de 2012 considera que en los supuestos de hecho que dan origen a la medianería los elementos privativos de un edificio no pueden considerarse unidades jurídicas absolutamente independientes, ya que comparten, con los otros espacios de igual carácter, el uso de los elementos comunes, de manera que se crea entre ellos una situación de interdependencia física y unas relaciones complejas que se tienen que encuadrar dentro del régimen jurídico de la propiedad horizontal. Aplicado al supuesto de hecho que motiva el recurso, pese a que la situación fuera anterior al Libro V, no operarían sus disposiciones pues a tenor de la Disposición Transitoria Octava y del artículo 555-2 la constitución de la medianería es voluntaria, por lo que al amparo del principio de libertad civil, se puede configurar con la extensión que las partes tengan por conveniente sin necesidad de que se hayan de constituir derechos de superficie complementarios, pues se trata de un negocio jurídico con causa única. Por último, considera innecesario, aunque lo considera deseable, que se tenga que delimitar de manera prácticamente pericial el espacio compartido ni que se hayan de actualizar y georreferenciar las finca afectadas.

COMENTARIO.

La Dirección General de Registros y Notariado ya admitió esta figura en Resolución de 20 de julio de 1998º,[1] más recientemente, la de 10 de octubre de 2017[2]. En cuanto a la Direcció General de Dret, esta ya se había pronunciado sobre esta materia en la Resolución JUS/3039/2012, de 10 de octubre[3]. El supuesto de hecho que dio origen a esta Resolución es el siguiente: en una escritura se procede a la segregación de un local destinado a garaje que forma parte de una finca registral consistente en un edificio constituido por varias plantas y pisos pero que no se encontraba horizontalmente dividido. Presentada esta escritura en el Registro, se suspende la inscripción por no ser posible segregar parte de un local no dividido horizontalmente. La Direcció General confirma la nota. Aunque admite con carácter general operatividad del principio del numerus apertus, cuya base está en la autonomía de la voluntad y en la libertad civil, que consagra el artículo 111.6 del código civil de Cataluña (Fundamento de Derecho Segundo, reiterado en otras posteriores como el fundamento de Derecho primero punto uno de la Resolución JUS/2316/2016, de 14 de septiembre[4]), considera no obstante que al concreto caso resuelto son aplicables las normas de la propiedad horizontal, por lo que desestima el recurso. En el comentario aludido en la nota al pie analiza la figura jurídica de la medianería. Brevemente, la doctrina tradicional apuntaba como característica diferenciadora respecto de la comunidad ordinaria el hecho de que se trata de una comunidad pro diviso sobre el elemento medianero. Esta figura podía ser de origen voluntario o bien imponerse al otro propietario, como se desprendía de algunas Ordinaciones de Sanctacilia (12, 13, 22, 23, 52, 43, 44, 45), de modo que en estos últimos casos se asimilaba a una servidumbre legal recíproca. La Compilación, como indica la Direcció en esta Resolución, ubicó su regulación en el Título III, que versaba sobre las servidumbres, pese a que autores como PUIG FERRIOL y ROCA TRÍAS[5] convenían en que la medianería realmente se trata de una restricción a la propiedad de un colindante en interés del otro, por lo que no era asimilable a la servidumbre. En la actualidad, el Libro V dedica el Capítulo V del Título V a su regulación como una comunidad especial, lo que lo dota de una naturaleza jurídica diferenciada de la de las servidumbres.

En cuanto a la innecesariedad de coordinación entre el Catastro y el Registro de la Propiedad, con la aportación de georreferenciación, el Centro Directivo ha ido interpretando la normativa hipotecaria emanada de la reforma operada por Ley 13/2015 de 4 de junio, y la Resolución – Circular de 26 de octubre de 2015, de modo que entiende que esta no es exigible, por ejemplo, en el supuesto de alteración de un lindero en ejercicio de una acción de deslinde (Resolución de 6de abril de 2016, fundamento de Derecho Cuarto) o en la declaración de obras nuevas en construcción o ampliaciones de obra nueva (Resolución de 23 de mayo de 2016, fundamento de Derecho tercero) reiterada en la de 6 de febrero de 2017), cuando no se modifiquen las superficies de las fincas, como en este supuesto.

En resumen, en los supuestos de constitución de medianerías horizontales, la delimitación del derecho puede efectuarse en la forma que las partes tengan por conveniente sin que quepa acudir a otras instituciones jurídicas como el derecho de superficie y, siempre que no se modifiquen descripciones, no es preciso aportar la georreferenciación.     

 María Tenza Llorente,

                                                           Barcelona , 23 de octubre de 2018

[1] Ver Una nueva reflexión sobre la singularidad jurídica de algunas propiedades inmobiliarias: especial referencia a los adarves, engalabernos y cobertizos. Cuestiones actuales y proyección de futuro. María Jesús LÓPEZ FRÍAS (RCDI-733, año LXXXVIII septiembre- octubre 2012, páginas 2567 a 2600) o La medianería horizontal como supuesto distinto del inmueble constituido en régimen de Propiedad Horizontal». Capítulo IX del libro «La Propiedad Horizontal (en la legislación, en la doctrina y en la jurisprudencia)». José Manuel GARCÍA GARCÍA (Ed. Civitas – Thomson Reuters, 2017).

[2] En el fundamento de Derecho quinto señala esta Resolución con cita de la Resolución de 18 de abril de 2016 que en base a esta configuración del inmueble que se pretende inmatricular, debe admitirse que es un hecho –a veces motivado por razones históricas de configuración urbanística de determinadas ciudades, o por las simples condiciones del terreno– la existencia del fenómeno constructivo relativo a la superposición de inmuebles, de modo que la edificación de uno de ellos se realiza, en parte, sobre el vuelo de otro, dando lugar a situaciones de inmisión de algunas habitaciones u otros elementos del inmueble en distinto edificio. Estas situaciones, que según los casos reciben denominaciones como las de «casas superpuestas», «casas a caballo», «casas empotradas», o la más técnica de «engalabernos», pueden configurarse jurídicamente por distintas vías, atendiendo a las diferentes circunstancias del caso concreto. Y aunque, en principio, el régimen de propiedad horizontal sobre todo el conjunto puede ser el más adecuado, por ser el aplicable directamente cuando concurran los presupuestos del mismo o por su aplicación analógica a los complejos inmobiliarios privados (cfr. artículo 24 de la Ley sobre propiedad horizontal), lo cierto es que no pueden descartarse otras soluciones distintas, como puede ser la de la medianería horizontal, según ha admitido el Tribunal Supremo (cfr. Sentencias de 24 de mayo de 1943, 28 de abril de 1972, 28 de diciembre de 2001 y 14 de abril de 2005), o la de comunidad sui generis sobre cada una de las casas colindantes (a la que se refieren la citada Sentencia de 28 de diciembre de 2001 y la Resoluciones de esta Dirección General de 20 de julio de 1998 y 15 de septiembre de 2009). En la Sentencia de Tribunal Supremo de 14 de abril de 2005. RJ 2005\3238 (MP: Clemente Auger Liñán) se desestima su existencia en el caso (fundamento de Derecho segundo).La Audiencia Provincial de Valencia también trata esta figura en la Sentencia núm. 89/2013 de 22 febrero. AC 2013\1047 (MP: José Alfonso Arolas Romero

[3]Ver comentario de esta Resolución en Revista Catalana de Dret Privat, volumen 14, 2014, Páginas 197 a 201, redactado por esta registradora.

[4] Ver comentario Revista SERC número 183, octubre-noviembre- dciiembre- de 2016, páginas 58 a 61.

[5] Instituciones de Derecho Civil de Cataluña, Editorial Bosch, 1987.

 

11.*** IUS TRANSMISSIONIS: INNECESARIEDAD DE INTERVENCIÓN DEL CÓNYUGE SUPÉRSTITE USUFRUCTUARIO DEL TRANSMITENTE.

RESOLUCIÓN JUS/ RESOLUCIÓN JUS/2291/2018, de 28 de septiembre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por la notaria de Deltebre Sandra Pérez Tenedor contra la cualificación del registrador de la propiedad titular del Registro de la Propiedad número 1 de Tortosa que suspende la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia. 

OPOSICIONES: TEMA 119 DERECHO CIVIL.

SUPUESTO DE HECHO. El supuesto de hecho que motiva este recurso es la presentación de una escritura de herencia deferida por dos causantes. En ella, entre otras disposiciones, se instituían herederas a dos hijas, sustituidas vulgarmente por sus descendientes para el caso de premoriencia. Una de ellas fallece después de su madre pero antes que su padre sin haber aceptado ni repudiado la herencia y sin haber otorgado testamento, por lo que en acta de notoriedad de declaración de herederos se designan como tal a la hija de esta, sin perjuicio del usufructo universal del cónyuge supérstite. En la escritura calificada comparece la hija sobreviviente designada en el testamento y, por derecho de transmisión, en calidad de sustituta de su madre en la herencia de su abuela y como transmisaria en la herencia de su abuelo, ya que ostenta la cualidad de heredera abintestato de la hija, aceptan la herencia y se adjudican los bienes.

El registrador suspende la inscripción pues considera necesaria la intervención del cónyuge viudo en la partición. La notario autorizante interpone recurso gubernativo contra la calificación. El registrador mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas estima el recurso y revoca la nota.

La Direcció General parte de la consideración de que no son de aplicación las Resoluciones de la Dirección General de Registros y Notariado ni las Sentencias de Tribunal Supremo citadas por el registrador en su nota de calificación y por la notaria en el recurso gubernativo, pues dado que el supuesto de hecho se rige por el Derecho Civil catalán, solo cabría invocar en este caso únicamente el artículo 461-13 del Libro IV del Código Civil de Cataluña relativo a las Sucesiones vigente al tiempo de deferirse la segunda herencia, la de la hija. Sentada esta premisa, concluye que el cónyuge supérstite no ostenta ningún derecho sobre los bienes de la transmitente, puesto que entiende que en ningún momento llegó a adquirirlos y el derecho de usufructo del viudo solo se extenderá a los bienes de que era titular en el momento de fallecimiento. Por ello, los bienes transmitidos se adquieren directamente del primer causante.

COMENTARIO. En la interpretación del artículo 1006 del Código Civil, un sector de la doctrina (Lacruz) opina que el adquirente de la primera herencia es el transmitente, y sólo a través de él transmisario, en tanto que otra opinión doctrinal sostiene la teoría de la adquisición directa (Albaladejo y Vallet). A favor de esta última tesis se pronuncia la Resolución de 26 de marzo de 2014, apartándose de los pronunciamientos sostenidos en la Resolución de 22 de octubre de 1999, de modo que entiende innecesaria de la intervención del cónyuge del transmitente en la partición de la herencia del transmisario, a la luz de la doctrina sentada en la Sentencia de Tribunal Supremo de fecha 13 de septiembre de 2013, recogiendo otras anteriores como la de la Sentencia de 11 de septiembre de 2011[1]. Posteriormente, el Centro Directivo sigue mostrándose partidario de la teoría de la adquisición directa en Resoluciones como las de 11 de junio de 2014, 26 de julio de 2017 o 22 de enero, 12 de marzo y 25 de abril de 2018, por todas[2]. Ahora bien, en esta última la Dirección General considera en el fundamento de Derecho quinto que el ius transmissionis habrá de ser tenido en cuenta a efectos del cálculo de las legítimas de los herederos forzosos del transmitente y del cónyuge viudo, aunque es de destacar el matiz de que la legítima se concibe como pars bonorum en el Derecho del Código Civil, a diferencia del Derecho Civil catalán. 

En el caso del Derecho civil catalán, la Direcció ya se ha pronunciado en algunas ocasiones sobre el derecho de transmisión y su prevalencia frente a la sustitución vulgar. Así, en Resolución de 31 de mayo del año 2010 (Fundamento de Derecho Segundo), Resolución de 17 de marzo de 2008 o 25 de noviembre de 2010 y más recientemente, la Resolución JUS /2137/2014, de 18 de septiembre[3] .Por su parte, como ya se comentó en aquélla, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 12 de julio de 2012, cuyo supuesto de hecho se centra en la discusión de la extensión de un fideicomiso de residuo sobre los bienes que la primera causante no había gravado con fideicomiso, pero sí la transmitente, realiza un recorrido histórico por la figura desde la época justinianea[4], para sentar la doctrina de que en el Derecho catalán se sigue en este punto la teoría de la adquisición directa del primer causante.

En resumen, en la partición de la herencia no es precisa la intervención del cónyuge del transmitente supérstite usufructuario universal de los bienes, pues en Derecho Civil catalán rige la teoría de la adquisición directa.

María Tenza Llorente

Barcelona 11 de octubre de 2018

[1] Así, señala en el Fundamento de Derecho Segundo que el denominado derecho de transmisión previsto en el  artículo 1006   del Código Civil no constituye, en ningún caso, una nueva delación hereditaria o fraccionamiento del ius delationis en curso de la herencia del causante que subsistiendo como tal, inalterado en su esencia y caracterización, transita o pasa al heredero trasmisario. No hay, por tanto, una doble transmisión sucesoria o sucesión propiamente dicha en el ius delationis, sino un mero efecto transmisivo del derecho o del poder de configuración jurídica como presupuesto necesario para hacer efectiva la legitimación para aceptar o repudiar la herencia que ex lege ostentan los herederos transmisarios; todo ello, dentro de la unidad orgánica y funcional del fenómeno sucesorio del causante de la herencia, de forma que aceptando la herencia del heredero transmitente, y ejercitando el ius delationis integrado en la misma, los herederos transmisarios sucederán directamente al causante de la herencia y en otra distinta sucesión al fallecido heredero transmitente.

[2] Ver fundamento de Derecho segundo.

[3] Ver Boletín SERC, número 173, septiembre-octubre 2014, páginas 14 a 21.

[4] Fundamento de Derecho Cuarto.

 

10.* EXTINCIÓN DE PACTO DE SUPERVIVENCIA SUJETO A LA LEGISLACIÓN FRANCESA.RECURSO GUBERNATIVO: PLAZO INFORME

RESOLUCIÓN JUS/1857/2018, de 30 de julio, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Castelló d’Empúries Emilio Mezquita García-Granero contra la calificación del registrador de la propiedad titular del Registro de la Propiedad núm. 2 de Roses que suspende la inscripción de una escritura de cese de pareja de hecho y extinción de pacto de supervivencia. 

OPOSICIONES: TEMA 14 DERECHO CIVIL. TEMAS 16 Y 23 DERECHO HIPOTECARIO.

Categoría: Familia. Recurso.

Subcategoría: pacto de supervivencia. Informe.

SUPUESTO DE HECHO. El supuesto de hecho que motiva este recurso es la presentación de una escritura en virtud de la cual la titular registral de una finca inscrita por mitades indivisas con su pareja de hecho con pacto de tontine declara que ha cesado en la convivencia, por lo que procede la cancelación del pacto con motivo de su extinción. Se adjuntan a la escritura sendas diligencias de notificación en el domicilio en Francia del cotitular registral sin que se obtuviera respuesta. Además, acompaña dos certificados: uno expedido por abogado francés que acredita que la titular está separada y otro expedido por notario francés donde figura que está divorciada. El registrador suspende la inscripción por no constar el consentimiento del cotitular para la cancelación o, en su caso, quedar acreditado el derecho francés porque se admite que el cese de la convivencia provoca la extinción del pacto.

El notario autorizante interpone recurso gubernativo contra la calificación. El registrador mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas desestima el recurso y confirma la nota. Es destacable que este recurso trae causa del presentado y resuelto por Resolución JUS/126/2018, de 24 de enero, del que se diferencia porque en este caso se incorporan a la escritura los dos certificados acreditativos del estado civil de la interesada.

En primer lugar, en materia de procedimiento, la Direcció General pone de manifiesto que las sucesivas diligencias relativas a la recepción de alegaciones por los interesados no pueden paralizar los plazos de remisión del informe a la Direcció General, toda vez que podría provocar el efecto de que transcurrieran los tres meses previstos por el artículo 327 de la Ley Hipotecaria y por tanto verse desestimado presuntamente por silencio administrativo. Añade que el que no pueda el registrador incluir en el informe ningún argumento adicional ni estar prevista la contestación a las eventuales alegaciones de los interesados avala que este trámite no paralice sino que se vaya completando y enviando con sucesivas diligencias posteriores a la elevación a la Direcció para la resolución del recurso.

En cuanto al fondo, parte de la inscripción del pacto de supervivencia sobre la finca, constituido con arreglo a la legislación francesa. Considera que los certificados que se acompañan tienen la eficacia que determine la autoridad judicial pero no acreditan el Derecho francés, que es de aplicación sin que quepa aplicar la excepción de orden público por razón de la ubicación de la finca y que fue invocada por el notario recurrente, puesto que esta excepción es también de apreciación judicial. Por ello, considera aplicable el artículo 9.8 del Código Civil, que el pacto debatido tiene naturaleza sucesoria y que, rigiéndose por la legislación francesa, esta será el que determine el desenvolvimiento de su extinción.

COMENTARIO. Es preciso remitirse en cuanto al fondo, al comentario de la Resolución de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas JUS/126/2018, de 24 de enero[1].

En lo que respecta al procedimiento, esta Resolución aborda el importante tema de los plazos de elevación del recurso. En primer término, parte del carácter limitado del informe, en línea lo defendido por la Dirección –General reiteradamente, ya el informe es un trámite en el que el registrador no puede añadir nuevos defectos no expresados en su calificación, de conformidad con los artículos 326 y 327 de la Ley Hipotecaria y las Resoluciones de 14 de diciembre de 2010, 29 de febrero de 2012, 16 de septiembre de 2014 y 12 de diciembre de 2017( fundamento de Derecho segundo de la Resolución de 11 de abril de 2018), si bien no se trata de un trámite meramente formal, puesto que se pueden ampliar los argumentos en defensa de la nota[2]. Estos preceptos, para el caso de recurso gubernativos presentados en Cataluña ante la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas, hay que ponerlos en conexión con el artículo 3 de la Ley 5/2009, de 28 de abril, apartados 5 y 6. En concreto, por lo que respecta al plazo para elevar informe, la Dirección General de Registros y Notariado es partidaria asimismo de entender inexcusable el plazo de cinco días previsto en la legislación hipotecaria, como resulta de las Resoluciones de 13 de julio o 28 de noviembre de 2013. Así, en el fundamento de Derecho primero de la última de las Resoluciones citadas afirma que en la tramitación de los recursos existen dos plazos sucesivos: cinco días hábiles para reformar la calificación o mantenerla; y otros cinco días hábiles para la remisión del expediente al Centro Directivo, sin esperar para ello a recibir los acuses de recibo de las notificaciones efectuadas o los informes a que dicho precepto se refiere. Debe tenerse en cuenta que si bien es preceptivo solicitar por parte del registrador informe al notario, juez o funcionario autorizante no recurrente, no lo es la emisión del mismo por parte de quien sea requerido para ello. En caso de que los informes se reciban con posterioridad a la elevación del expediente, deberá realizar una remisión complementaria, pero sin paralizar aquélla. El plazo del articulo 327 Ley Hipotecaria es inexcusable, esto es, perentorio y de estricto cumplimiento, sin que se interrumpa por la falta de recepción de los acuses de recibo o de los informes solicitados. A los argumentos de interpretación añade la Dirección General de Derecho el evitar que se produzcan situaciones de indefensión al transcurrir los tres meses y entenderse desestimado por silencio administrativo negativo.

En cuanto al fondo, el concepto de orden público internacional no es solo de apreciación por parte de las instancias judiciales, sino que el registrador, en su labor calificadora, debe aplicarlo. Ene efecto, a diferencia de lo defendido en esta Resolución, se señala en la Resolución de fecha 20 de julio de 2016 por el Centro Directivo que se ha de tener en cuenta por todos los operadores jurídicos al aplicar la legislación foránea (fundamento de Derecho quinto y sexto). Se basa para ello en la dicción literal del artículo 35 la del Reglamento (U.E.) n° 650 /2012, de 4 de julio, que contempla la apreciación por autoridades no judiciales del orden público y en los artículos 56,59 y 60 de la Ley 29/2015, de Cooperación Jurídica Internacional. Cuestión distinta es que en el supuesto de hecho planteado no se viera afectado este principio de orden público, al no implicar la aplicación del pacto de supervivencia ni su desenvolvimiento ningún atentado contra los elementos que lo conforman[3].

Otro aspecto destacable en esta Resolución es que se aplique el artículo 9.8 del Código Civil, que remite a la ley personal del causante, pues si se parte de la consideración de este pacto como de naturaleza sucesoria, cabría haberse planteado la aplicación del Reglamento Europeo 650/2012, del Parlamento Europeo y del Consejo, pues aunque el artículo 1.2 letra c) excluye las cuestiones relativas a los regímenes económicos matrimoniales, así como a los regímenes patrimoniales resultantes de las relaciones que la ley aplicable a las mismas considere que tienen efectos comparables al matrimonio; la naturaleza mortis causa que se defiende en esta Resolución permitiría incluirlo dentro de su ámbito. No obstante, esta afirmación se aparta de lo sostenido por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en Sentencia de 13 de febrero de 2013[4]. En cualquier caso, descarta la aplicación del artículo 10.5 del Código Civil y no considera que la simple acreditación del estado civil baste para extinguir el pacto, al no acreditarse el contenido del Derecho francés, pues en palabras de la Dirección General la legislación extranjera ha de probarse en cuanto al sentido el sentido, alcance e interpretación actuales atribuidos por la jurisprudencia. La complejidad de los ordenamientos jurídicos, en especial cuando responden a tradiciones jurídicas distintas requiere que esta prueba se realice con rigor. No obstante, esto deberá ser examinado en el caso concreto pues hay casos que la prueba documental de un texto y su vigencia será suficiente mientras que en otros se exigirá una prueba más extensa (Resolución de 16 de junio de 2014, Fundamento de Derecho Segundo a Quinto, por todas). En este caso, además, entraría en juego la salvaguarda del principio de tracto sucesivo (artículos 20 y 82 de la Ley Hipotecaria).

En resumen, se ha de elevar informe en el plazo de cinco días desde que el registrador decide mantener la calificación, sin esperar a recibir las alegaciones y el pacto de supervivencia se rige por la ley personal del otorgante.

María Tenza Llorente,

                                                           Barcelona, 8 de agosto de 2018

[1] Ver Boletín SERC número 191, enero -febrero 2018, páginas 37-42.

[2] Sobre la evolución de la doctrina del Centro Directivo en esta materia, que del carácter meramente formalista o de trámite del informe, pasó a defender el carácter sustantivo de aquel, vid. José Manuel GARCIA GARCÍA. Código de Legislación Hipotecaria, Inmobiliaria y de Registro Mercantil. Tomo I, cometarios de pie páginas 624 a 626 Cizur Menor (Navarra), Editorial Thomson-Reuters, 2014.

[3] En cambio, el abuso de derecho sí que queda claramente fuera del ámbito de la calificación, de conformidad con el artículo 18 del a Ley Hipotecaria, como señala esta Resolución, en línea con lo sostenido por el Centro Directivo (así, en materia de acuerdos de juntas de propietarios en régimen de propiedad horizontal, fundamento de Derecho cuarto del a Resolución de 6 de junio de 2016)

[4] Sentencia TSJC (Sala Civil y Penal, Sección Única) núm. 3/2003 de 13 febrero. RJ 2003\4576. Ponente: IIlmo. Sr. D Lluis Puig i Ferriol, que se ampra en la ubicación sistemática además del pacto citado (el Código de Familia, como el actual Libro II (artículo 231-15 como señala su Preámbulo. Así, también Sentencia Audiencia Provincial Lleida núm. 363/2009 de 20 octubre. AC 2010\561, Ponente: IIlma. Sra. Ana Cristina Sainz Pereda

 

9.*** CERTIFICADO DE APTITUD: DEBER DE ENTREGA EN LAS TRANSMISIONES A TÍTULO ONEROSO SUJETAS AL DECRETO 67/2015, DE 5 DE MAYO.

RESOLUCIÓN JUS/1785/2018, de 20 de julio, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por Mariano José Gimeno Valentín-Gamazo, notario de Barcelona, contra la calificación que suspende la inscripción de una escritura de compraventa, del registrador de la propiedad titular del Registro de la Propiedad núm. 3 de Barcelona. 

CATEGORÍA: URBANISMO

SUBCATEGORÍA: CERTIFICADO DE APTITUD.

OPOSICIONES: TEMA 32 DERECHO CIVIL. TEMA 35 DERECHO HIPOTECARIO.

SUPUESTO DE HECHO. El supuesto de hecho que motiva este recurso es la presentación de una escritura de compraventa en la que no se incorporaba el informe de la inspección técnica realizada, ni tampoco el certificado de aptitud correspondiente. Tampoco constaba la exoneración por parte del adquirente a estos documentos, pues la vivienda se ubicaba en un edificio de 1900.

El notario autorizante interpone recurso gubernativo contra la calificación, alegando que de la propia escritura resultaba que se entregó el informe de la inspección técnica, de conformidad con el artículo 15 del Decreto 67/2015 y que si lo que exigía el registrador era la entrega del certificado de aptitud, el mismo precepto establece que, cuando éste no se pueda obtener, es suficiente con que se entregue únicamente una copia del informe de la inspección técnica del edificio. El registrador mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas revoca la nota de calificación del registrador con respecto al cumplimiento de la obligación de los transmitentes de entregar el informe técnico y la confirma en relación a la falta de acreditación de la entrega de la copia del certificado de aptitud preceptivamente exigido.

La Direcció parte de la base de que en los edificios determinados por el Decreto 67/2015, de 5 de mayo, existe la obligación de entregar al adquirente o parte compradora una copia del informe de la inspección técnica realizada en el edificio y el certificado de aptitud, salvo que este se haya obtenido por silencio administrativo o no se haya podido obtener por deficiencias técnicas, en cuyo caso se cumple con entregar una copia de la inspección técnica donde conste la presentación a la Administración. En el supuesto de hecho se entregó el informe, pero no el certificado de aptitud, sin que constara en el documento que se cumplían los requisitos del apartado dos del artículo 15 para no entregarlo o bien la exoneración expresa del adquirente.

COMENTARIO. La Direcció General de Dret se había pronunciado ya sobre las exigencias impuestas por el Decreto 67/2015, de 5 de mayo en Resolución JUS/2823/2017, de 1 de diciembre[1]. En ella se admite la posibilidad de exoneración de entrega del Libro del Edificio que impone esta misma no sólo si no existen los certificados de aptitud y los informes de inspección técnica, como resulta del artículo 15.3 del Decreto, sino también si existen, de acuerdo con el principio general de exclusión voluntaria de la ley aplicable y renuncia de derechos prevista por el artículo 111-6 del Código civil de Cataluña. En el caso del informe técnico y el certificado de aptitud, el propio párrafo tercero del artículo 15 establece esta posibilidad de exoneración. El hecho de que el párrafo cuarto del citado precepto solo obligue a notarios y registradores a informar de estas obligaciones y hacer constar la exoneración planteó, desde el punto de vista registral, si era un aspecto sujeto a calificación o sólo objeto de advertencia en la nota al pie del título. Con esta Resolución, junto con la de 1 de diciembre de 2017, se aclara sin ningún género de duda que entra dentro del ámbito del artículo 18 de la Ley Hipotecaria. Esta conclusión se deduce asimismo de una interpretación conjunta de los artículos 132 tercero letra d) de la Ley 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda respecto de la obligación de los transmitentes de manifestar que han cumplido los requisitos y han puesto a disposición de los adquirentes la información y documentación exigidas en el Capítulo VI del Título IV y 135. 1 en cuanto a la obligación de los registradores de exigir que se han cumplido los requisitos de los artículos 132 a 134 de la Ley. Concretamente, dentro del capítulo VI del Título IV, el artículo 65.1 letra e) de la Ley se refiere a la entrega del certificado de aptitud en el caso de que el edificio haya sido obligado a pasar la inspección técnica del edificio. Aunque el precepto se refiere de manera concreta a la transmisión de viviendas nuevas, si se efectúa una exégesis sistemática y se pone en conexión con el Decreto 67/2015, resulta que el ámbito de aplicación es mayor y quedaría determinado por el Anexo I del Decreto. Este Anexo (rubricado Programa de inspecciones técnicas de los edificios de viviendas), establece un calendario del siguiente tenor: todos los edificios de viviendas se han de someter a inspección técnica antes de los 45 años de antigüedad, tomando como fecha para determinar la antigüedad la que consta en el catastro. Para el caso de que no conste, se puede acreditar la antigüedad por otros medios admitidos en derecho. Con objeto de acreditar el cumplimiento de esta obligación hay que presentar a la Administración el informe de la inspección técnica del edificio de viviendas antes de que se cumplan los 45 años de antigüedad, con algunas excepciones[2]. En cualquier caso, no se diferencia tampoco por razón de los adquirentes, con lo que existiría el deber de entrega a personas físicas, con independencia de su condición de consumidor, o jurídica y se haría extensible a aportaciones de inmuebles a sociedades, como sostuvo la Dirección General de Cataluña en Resolución de 25 de octubre de 2013 para la cédula de habitabilidad. Quedan exceptuados los negocios jurídicos a título gratuito y los celebrados entre comuneros.

En resumen, se ha de exigir la entrega del certificado de aptitud en las transmisiones onerosas sujetas a dicha obligación, salvo que concurran las circunstancias del artículo 15.2 del Decreto 67/2015 o bien exista renuncia expresa del adquirente.

María Tenza Llorente,

                                                           Barcelona, 31 de julio de 2018

[1] Ver Boletín SERC, número 190, noviembre-diciembre 2017, páginas 144 a 150.

[2] Edificios con una antigüedad anterior a 1960, el plazo acabó el 31 de diciembre de 2015. Edificios con una antigüedad anterior a 1971, el plazo finaliza el 31 de diciembre de 2016. A partir de esa fecha, deben inspeccionarse en un plazo que no exceda de los 45 años de antigüedad (antes del 31 de diciembre de 2019).

 

8.*** PROPIEDAD HORIZONTAL: MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS. PROHIBICIÓN DE USO TURÍSTICO CON OPOSICIÓN DE PROPIETARIOS. LEY 5/2015, DE 13 DE MAYO. LEGITIMACIÓN PARA RECURRIR DEL SECRETARIO-ADMINISTRADOR.

RESOLUCIÓN JUS/1784/2018, de 20 de julio, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por la Comunidad de Propietarios de la calle Aragó, 95, de Barcelona contra la calificación que suspende la inscripción de una acta de protocolización de los estatutos de la comunidad de propietarios, de la registradora de la propiedad titular del Registro de la Propiedad núm. 16 de Barcelona.

CATEGORIA: PROPIEDAD HORIZONTAL.

SUBCATEGORIA : ESTATUTOS, CAMBIO DE USO.

TEMA 39 DERECHO CIIVL.

TEMA 33 DERECHO HIPOTECARIO.

SUPUESTO DE HECHO. El supuesto de hecho que motiva este recurso es la escritura por la que se eleva a público el acuerdo de la comunidad de propietarios, de fecha 19 de septiembre de 2017, por el que se modifican los estatutos con el fin de incluir la prohibición de destinar a uso turístico los elementos privativos de un edificio. A la junta asistieron el 96,30 por ciento de los propietarios y el acuerdo se adoptó con el voto en contra de un propietario que representaba el 3,70 por ciento de las cuotas de participación. El acuerdo se notificó a los propietarios ausentes sin que mediara oposición. La registradora suspende la inscripción por la introducción de una limitación al uso de los departamentos privativos no consentida por todos los propietarios, dada la oposición existente y no establecer la salvaguarda de dicho derecho. Además, no coincidían dos de los titulares asistentes a la junta con los titulares registrales; no constaba la relación de titulares notificados y suspende la inscripción de dos de las normas estatutarias: una de ellas por contravenir el régimen dispuesto por el artículo 576 de la Ley 1/2000, de 7 de enero y la otra por constituir una regla de régimen interior.

El secretario-administrador de la comunidad de la comunidad de propietarios interesada interpone recurso gubernativo contra la calificación. La registradora mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas, alegando asimismo la falta de acreditación de la legitimación activa del recurrente.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas estima   el recurso revoca la nota.

En primer término, la Dirección General considera que la competencia del cargo de secretario-administrador para ejecutar acuerdos de la comunidad comprende asimismo la interposición de recursos gubernativos, por lo que considera suficientemente justificada la legitimación del recurrente, aunque no ostente según el artículo 553-16 del Código Civil de Cataluña la representación de la comunidad y hubiera sido deseable un acuerdo comunitario ratificado por la comunidad. Por último, no considera cumplido el trámite de audiencia para subsanar el defecto de falta de representación de diez días por parte de la registradora, previsto por el artículo 325 de la Ley Hipotecaria[1]

En cuanto al fondo, reitera su doctrina relativa a que los acuerdos por los que se limita el destino a uso turístico se puede adoptar por la mayoría del 80 por ciento de las cuotas de participación y vincula a los disidentes, pero lo matiza en el sentido de no ser preciso -como exigía la registradora en la nota- que se haga constar expresamente esta salvaguarda, bastando simplemente con que conste en el acta el propietario que ha votado en contra y que por ello no queda vinculado.

COMENTARIO. En materia de procedimiento, como obiter, plantea la admisibilidad del administrador de la comunidad de propietarios como legitimado para interponer recurso gubernativo, aunque entiende que hubiera sido conveniente la autorización ad hoc de la junta, por los posibles perjuicios que una argumentación defectuosa del recurso hubiera podido comportar a la comunidad. En este sentido, el fundamento de Derecho primero de la Resolución de 28 de octubre de 2014 de la Dirección General de Registros y Notariado también se pronuncia a favor de dicha posibilidad pese a que del tenor literal del artículo 13.3 de la Ley 49/1960 de 21 de julio, de Propiedad Horizontal, al igual que el artículo 553-16.1 letra b) la representación de la comunidad la ostente su presidente, pero sin entrar en consideraciones sobre la eventual conveniencia de acuerdo de la junta que ratificara la interposición, a diferencia de esta Resolución.

En cuanto al fondo, la cuestión resuelta en este recurso ha sido objeto de múltiples pronunciamientos por parte de la Direcció General de Dret, comentados en otros Boletines. Así, recapitulando, en las dictadas en fecha de 21 de octubre de 2010 y 28 de octubre de 2013; 9 y 14 de octubre de 2014[2], 7 de enero de 2015[3], 14 de julio de 2015[4], 15 de octubre de 2015[5] y 25 de octubre de 2016[6]. En la de 25 de enero de 2017[7] no se exigía que el acuerdo contenga la salvedad expresa de que no queda vinculado el propietario o propietarios disidentes, pero sí entiende que la redacción de la escritura y la inscripción registral sean cuidadosas en este punto. En esta Resolución objeto de comentario avanza más en el sentido de no requerir que se refleje expresa y claramente la salvaguarda de los disidentes. El problema en la práctica estriba en que la admisibilidad de la inscripción registral de estos acuerdos genera en el tráfico la apariencia de que el titular disidente ha de estar a lo acordado, puesto que consta inscrito, introduciendo así un elemento perturbador pues no se ha ejercitado contra él la acción que prevé el artículo 553-40 a que la propia Direcció General de Dret alude en pronunciamientos anteriores, menoscabando así el principio de legitimación registral consagrado en el artículo 38 de la Ley Hipotecaria. Por otra parte, supone extender en exceso una excepción basada en el titular y no en la finca registral de la que asimismo resultan notables problemas dado el sistema de folio real (artículos 7 y 243 de la Ley Hipotecaria).

En resumen, es admisible la legitimación del secretario-administrador de la comunidad para recurrir y es posible inscribir los acuerdos de la comunidad de propietarios que prohíben el uso turístico con la mayoría del ochenta por ciento sin necesidad de salvaguarda expresa de los posibles propietarios disidentes, que no quedan afectados.

María Tenza Llorente,

                                                           Barcelona, 30 de julio de 2018

[1] Como registradora que emitió esta nota de defectos y parte recurrida, esta última consideración no se ajusta a la realidad pues en fecha 24 de abril se envió un requerimiento para efectuar ese complemento, que no se llegó a cumplimentar.

[2] Ver Boletín SERC, número 174, noviembre- diciembre, páginas 25 y siguientes y 45 a siguientes.

[3] Ver Boletín SERC, número 175, enero- febrero, 2015, páginas 25 y siguientes.

[4] Ver Boletín SERC número 178, julio- agosto, 2015, páginas 23 y siguientes.

[5] Ver Boletín SERC, número 179, septiembre-octubre, 2015, páginas 31 y siguientes.

[6] Ver Boletín SERC número 184, octubre-noviembre-diciembre 2016, páginas 68-71.

[7] Ver Boletín SERC, número 185, enero- febrero 2017, páginas 25 y siguientes.

 

7.*** FIDEICOMISO DE RESIDUO: ALCANCE DE LAS FACULTADES DEL FIDUCIARIO

RESOLUCIÓN JUS/1748/2018, de 20 de julio, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por A. S. J. contra la calificación que suspende la inscripción de una escritura de aceptación de herencia porque los bienes adjudicados estaban gravados con un fideicomiso de residuo y no habían sido enajenados en vida por el fiduciario, de la registradora de la propiedad titular del Registro de la Propiedad núm. 18 de Barcelona. 

Categoría: DERECHO DE SUCESIONES

Subcategoría: FIDEICOMISO DE RESIDUO.   

TEMAS 38, 108 Y 109 DERECHO CIVIL

TEMA 45 DERECHO HIPOTECARIO

SUPUESTO DE HECHO.  El supuesto de hecho que motiva este recurso es la presentación de una escritura de herencia por la cual la causante, fallecida en 2017, dispone de unas fincas registrales en el sentido de prelegar a un hijo la nuda propiedad de unas fincas, gravado con un fideicomiso de residuo a favor de sus nietos, hijos del prelegatario, y al esposo el usufructo de las mismas.

La registradora suspende la inscripción, pues dichas fincas constaban gravadas con un fideicomiso de residuo -del que se solicita la cancelación- en virtud del cual la testadora solo podía disponer de tales bienes a título oneroso, no mortis causa, de modo que los bienes se transmitirían al esposo y a los hijos de la actual causante a falta de disposición onerosa.

El interesado interpone recurso gubernativo contra la calificación, entre otros motivos, por entender que los actos previos de segregación, agrupación y división horizontal de la finca con adjudicaciones efectuados por los comuneros fiduciarios son actos a título oneroso que extinguieron el fideicomiso. La registradora mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas desestima el recurso y confirma la nota.

En primer lugar, por lo que respecta al procedimiento, afirma que, comoquiera que el supuesto de hecho versa sobre materias propias de Derecho catalán, es competente, pese a la cita de preceptos meramente adjetivos o formales en la nota de defectos, tales como los artículos 18  del Ley Hipotecaria y 98 de su Reglamento.

En cuanto al fondo, la Resolución aborda dos cuestiones: el Derecho transitorio en materia sucesoria y la naturaleza jurídica de los actos de agrupación, segregación y división horizontal efectuados por la fiduciaria. En cuanto al primer aspecto, la fideicomitente falleció en el año 1973, por lo que, teniendo  en cuenta las Disposiciones Transitorias Primera y  Cuarta de la Ley 10/2008, de 10 de julio, la sucesión  y el fideicomiso de residuo se rigen por la Ley 40/1960 de 21 de julio. A su vez, la Disposición Transitoria Novena del Código de Sucesiones de 30 de diciembre de 1991 establecía que el Código se aplicaba a los efectos del fideicomiso mientras estaba pendiente. Finalmente, se aplican las normas meramente interpretativas de la voluntad del causante que establecía la legislación en el momento del otorgamiento del testamento, de acuerdo con la Disposición Transitoria segunda, concordante con la Tercera, del Código de Sucesiones. Del conjunto normativo concluye que la voluntad de la testadora era que la fiduciaria solo dispusiera de los bienes a título oneroso, no por testamento, luego entiende subsistente el fideicomiso de residuo.

Por último, en lo que respecta a la modificación de entidades hipotecarias y la disolución de condominio, los considera como meramente especificativos o determinativos, por lo que no se engloban en la categoría de actos a título oneroso que permitan entender extinguido el fideicomiso.

COMENTARIO.

En materia procedimental, la Direcció General reitera su competencia cuando los supuestos de hecho versan sobre cuestiones sustantivas de Derecho civil catalán, en línea con múltiples Resoluciones dictadas con anterioridad. Así, la Resolución JUS/1356/2014, de 12 de junio, fundamentos de Derecho 1.1 o la Resolución o la Resolución JUS/1719/2017, de 12 de julio, fundamento de Derecho 2.2[1].

En cuanto al fondo, uno de los puntos primordiales es la delimitación de la normativa aplicable, esto es, el Libro IV del Código Civil de Cataluña, pues la Disposición Transitoria Cuarta Dos de la Ley10/2008, de 10 de julio, establece que se regirán por sus disposiciones los efectos del fideicomiso pendiente a la fecha de entrada en vigor (uno de enero  de 2009), incluso en sucesiones deferidas con anterioridad a dicha fecha. Así, sostiene esta misma postura en la Resolución JUS/953/2017, de 26 de abril[2], a cuyo comentario es preciso remitirse.

En cuanto a las facultades del fiduciario, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de 25 de mayo de 2009[3], dictada para un caso de fideicomiso en que era aplicable la Compilación, estableció la diferenciación entre  en el fideicomiso de residuo (artículos 210 a 215 de la Compilación) y la sustitución preventiva de residuo (artículo 216). De esta forma, mientras en  el fideicomiso de residuo, el heredero fiduciario puede disponer de los bienes fideicomitidos inter vivos y a título oneroso sin ninguna limitación (si quid supererit, de conformidad con el artículo 214) o con el límite de la cuarta parte de los bienes fideicomitidos a salvo expresa dispensa del testador (eo quod supererit- ex  artículos 211 y 212), en la sustitución preventiva de residuo el heredero adquiere la herencia sin ningún tipo de gravamen y la delación a favor del sustituto opera si quedan bienes de los que no haya dispuesto bien sea inter-vivos o mortis causa (artículo 216); amplitud de facultades que alcanzan las transmisiones mortis causa que no se contemplan en los fideicomisos de residuo pues el artículo 210 establecía que no existía fideicomiso de residuo, aunque se emplee esta denominación, si el heredero o legatario resultan expresamente autorizados por el testador para disponer libremente de los bienes de la herencia o legado por actos entre vivos y por causa de muerte. En esta caso, la fiduciaria solo estaba facultada para disponer por actos a título oneroso inter vivos, no para actos de disposición mortis causa, de ahí que incluso la Direcció  llegue a la conclusión de que los bienes se transmiten a los fideicomisarios en virtud de lo ordenado por el fideicomitente, no de la fiduciaria. No aborda el tema de la subrogación real al no plantearse en el recurso.

Por otro lado, en relación a la naturaleza jurídica de la división  de  la  cosa común, tradicionalmente se ha distinguido entre las posturas que consideran que es un acto traslativo y las que entienden que es  declarativo. Para  la tesis traslativa, hay transmisión de derechos  que  se   produce   desde   el  grupo  de comuneros  a aquel que resulta adjudicatario. Para la  declarativa, lo que hay es una mera declaración o  fijación de la situación de cada titular. Díez Picazo defiende una postura intermedia y concluye que es acto dispositivo  (en cuanto extingue la  situación jurídica  de  comunidad) y de verdadera atribución patrimonial  (pues tiene efecto  modificativo  del derecho de cada sujeto interviniente[4]). En comunidades hereditarias, la tesis romanista defendía su naturaleza traslativa y en Derecho francés, declarativa. En la doctrina la cuestión dista de ser pacífica. En este caso, la Dirección General de Derecho entiende que tiene naturaleza especificativa, coincidiendo así con la postura de la Dirección General de Registros. Esta última, en la Resolución de 29 de enero de 2013 (fundamento de Derecho Segundo), dictada para resolver un caso de determinación de naturaleza jurídica de cuota adquirida en una disolución de condominio con abono en metálico de fondos gananciales, señala al respecto que  la disolución de condominio no puede considerarse un acto de enajenación, sino meramente de un negocio de naturaleza especificativa con todas las consecuencias que ello lleva implícito (ex artículos 404 y 1062 del Código Civil[5]). En esta Resolución objeto de comentario, la Dirección General de Derecho entiende que, siendo la propiedad horizontal una comunidad especial, al igual que sostuvo en el fundamento de Derecho cuarto de la Resolución de 24 de noviembre de 2006, para un caso de censos, su constitución es meramente especificativa, por lo que los actos realizados por los fiduciarios carecen del carácter traslativo que permitan entender extinguido el fideicomiso.

En resumen, en los fideicomisos de residuo se aplica la normativa vigente en el momento de la delación. Por otro lado, los actos de modificación de entidades hipotecarias, constitución de elementos en régimen  de propiedad horizontal y disoluciones de condominio son meramente especificativos y no permiten entender extinguido este cuando se faculta al fiduciario para disponer a título oneroso.

                                                                                                                       María Tenza Llorente,                                                                                    Barcelona, 28 de julio de 2018

[1] Ver Boletín SERC julio-agosto 2017,  número 188, páginas  32 a 39.

[2] Ver Boletín SERC mayo-junio 2017,  número 187, páginas  34 a 38

[3] Sentencia del Tribunal Superior de Justicia (Sala de lo Civil y Penal, Sección 1ª)  número  20/2009 de 25 mayo; RJ\2009\3278 MP: José Francisco Valls Gombau) fundamento de Derecho segundo párrafo tercero. Esta Sentencia sigue la doctrina sentada por el propio Tribunal Superior de Justicia  STSJC 13/1991, de 28 de octubre ( RJ 1992, 3911), por el Tribunal Supremo ( Sentencias de  7-1-59 ( RJ 1959, 119) ; 2-12-66 ( RJ 1966, 5594) ; 25-5-71 ( RJ 1971, 2951) ; 2-9-87 ( RJ 1987, 6042) y 10-10-89 ( RJ 1989, 6905) , entre otras) y  por  la Dirección General de los Registros y del Notariado. En la Sentencia de 1991 (MP José Antonio Somalo Giménez), el Tribunal Superior de Justicia llega a declarar la nulidad incluso del legado ordenado por el fiduciario, al no estar facultado para disponer mortis causa (fundamento de Derecho segundo)

[4]Luis DÍEZ-PICAZO y PONCE DE LEÓN (2008), Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Vol. III, 5ª ed.,  Thomson-Civitas, Cizur Menor (Navarra) pág 1038 a 1040.

[5] Con cita de la STS, 1ª,  núm. 106/2011 de 25 febrero. RJ 2011\2482 (MP: Encarnación Roca Trías),  cuyo fundamento de Derecho Cuarto, acoge esta tesis  en relación a la naturaleza jurídica de la división de cosa común. Continua asimismo la línea de  las Resoluciones de 6 de abril de 1962, 2 de enero de 2004 y 4 de abril de 2005, entre otras.

 

6.* INNECESARIEDAD DE NOMBRAR DEFENSOR JUDICIAL. CALIFICACIÓN DOCUMENTOS JUDICIALES

RESOLUCIÓN JUS/1527/2018, de 28 de junio, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por la señora I. G. A. contra la calificación que deniega la inscripción de la adjudicación de una vivienda a favor de la presentante, cuyo pleno dominio ha adquirido por prescripción adquisitiva, de acuerdo con la sentencia de 25 de julio de 2017 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 6 de Vilanova i la Geltrú, de la registradora de la propiedad titular del Registro de la Propiedad núm. 2 de Vilanova i la Geltrú. USUCAPIÓN: 

OPOSICIONES: TEMA 36 DERECHO CIVIL. TEMA 9 DERECHO HIPOTECARIO

SUPUESTO DE HECHO. El supuesto de hecho que motiva este recurso radica en la presentación de un mandamiento judicial por el que se declara el dominio de una finca a favor del demandante.

La registradora suspende la inscripción por varios defectos, entre ellos la improcedencia de la prescripción adquisitiva o usucapión como medio para rectificar el registro, ya que al haber adquirido la promotora su propiedad directamente de los titulares registrales inscritos, no hay interrupción de trato sucesivo y la necesidad de nombrar un defensor judicial de los ignorados herederos de la titular registral

La interesada interpone recurso gubernativo contra estos dos defectos de la calificación. La registradora mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas estima el recurso y revoca la nota.

En primer lugar, considera que la sentencia es plenamente inscribible una vez acreditado el cumplimiento de los requisitos establecidos por los artículos 531-24.1 del Libro V, durante el plazo de tiempo que establece el artículo 531-27.1 y habiendo unido su posesión para usucapir a la de su causante, según el artículo 531-24.4. Entiende que la calificación registral no puede entrar a valorar las motivaciones de la sentencia de usucapión, pues excede de los límites impuestos por los artículos 18 de la Ley Hipotecaria y el artículo 100 del Reglamento Hipotecario. Por ese motivo, al entender que la valoración de la validez de la relación jurídico- procesal compete al juez, considera innecesario el nombramiento de defensor judicial, si bien considera que la práctica del asiento de inscripción no será posible hasta que hayan transcurrido los plazos fijados para el recurso de revisión que pueda interponer el declarado en rebeldía, como es el caso.

COMENTARIO.

En cuanto al ámbito y extensión de la calificación registral de los documento judiciales, esta Resolución, reiterando la postura sostenida en la Resolución JUS/1388/2014, de 12 de junio[1] se aparta de la consolidad doctrina del Centro Directivo sobre esta materia. El Centro Directivo reitera en numerosas Resoluciones (así, 22 de marzo de 2018) que los obstáculos que resulten del Registro, entre los cuales se encuentra el tracto sucesivo y los trámites e incidencias esenciales del procedimiento, forman parte de la labor calificadora del registrador, sin que ello implique valorar o entrar en el fondo de la resolución judicial dictada.

Por lo que respecta a la innecesariedad de nombrar defensor judicial de la herencia yacente, es preciso remitirse al comentario efectuado en esta materia al analizar la Resolución de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídica de 12 de junio de 2014. Con posterioridad a dicha Resolución y su comentario, la Dirección General de Registros ha dictado otras reiterando su doctrina acerca de la intervención de la herencia yacente en el curso de un procedimiento, que distingue distintos supuestos de hecho. Así, en Resolución de fecha 21 de diciembre de 2017 señala el Centro Directivo, con cita de la Sentencia de Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2011, en un caso en que se demandó a la herencia yacente o ignorados herederos que recoge la doctrina plasmada en la Sentencia de 4 de marzo de 2005, que la razón de las exigencias impuestas por la Ley de Enjuiciamiento Civil a los actos de comunicación está en que el destinatario del acto tenga oportuna noticia del proceso para que pueda adoptar la conducta procesal que estime convenirle (Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2008), pues la indefensión consiste en la privación o limitación no imputable al justiciable de cualesquiera medios legítimos de defensa de la propia posición dentro del proceso, y la hay siempre que falte una plena posibilidad de contradicción (Sentencias del Tribunal Constitucional números 64/1986, de 21 de mayo, 98/1987, de 10 de junio, 26/1993, de 25 de enero, 101/2001, de 23 de abril, 143/2001, de 14 de junio, etc.). Como resulta de los fundamentos de Derecho tercero y cuarto de la citada Sentencia, continúa el Centro Directivo, para evitar la indefensión es preciso que se haya cumplido con la obligación de averiguar los domicilios de los desconocidos herederos demandados, por lo que la citación por medio de edictos fijados en el tablón de anuncios e incluso la notificación de la sentencia de primera instancia a través de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado» requiere que, previamente, se hayan agotado todos los medios de averiguación que la Ley de Enjuiciamiento Civil impone. Y en el caso de la herencia yacente, aunque sea una masa patrimonial 8artículos 6.1.4º y 7.5 de la Ley), se ha de intentar la localización de quien pueda ostentar su representación en juicio, no bastando la notificación edictal siempre y en todo caso constituyendo un aspecto de procedimiento calificable por el registrador (fundamento de Derecho tercero). Por ello, se concluye que el nombramiento de defensor judicial solo es preciso cuando se haya hecho un llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento considerando el juez suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente. A diferencia de las matizaciones efectuadas por la Dirección General, en esta Resolución se realizan consideraciones generales sobre la inscribibilidad de las resoluciones judiciales realizadas por vía edictal sin tener presente si se ha efectuado el llamamiento genérico a la herencia yacente o se hayan agotado otras vías de notificación como exige el artículo 164 de la Ley 1/2000, de 7 de enero.

Más concretamente, en sede de usucapión contra tabulas, la Dirección General entiende, como en este caso, que la usucapión reconocida judicialmente a favor de los actores constituye sin duda un título apto para la inscripción y el hecho de recaer sobre una finca inscrita en absoluto impide que, tras la adquisición e inscripción por parte del titular registral pueda pasar a ser dueño por usucapión un tercero mediante la posesión del inmueble en las condiciones establecidas por la ley, ya que la inscripción del derecho en el Registro de la Propiedad no dota al mismo de imprescriptibilidad, ex artículo 36 de la Ley Hipotecaria, y lo considera como una excepción al principio de tracto sucesivo. Pero, a diferencia de este supuesto- en que no se indica el dato- el Centro Directivo diferencia según la fecha de la última inscripción de dominio, de modo que, por aplicación de los artículos 203.1 y 2018 de la Ley Hipotecaria, que regulan el expediente de reanudación de tracto sucesivo, considera que si la misma es de menos de treinta años de antigüedad, debe realizarse una citación personal al titular registral o a sus herederos. Pero cuando la última inscripción tenga más de treinta años, la citación al titular registral debe ser nominal, pudiendo practicarse, no obstante, por edictos, y respecto de sus herederos la citación, que también puede ser por edictos, sólo hace falta que sea nominal, cuando conste su identidad de la documentación aportada (fundamento de Derecho quinto de la Resolución de 3 de abril de 2017).

Por último, la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas, considera imprescindible, como el Centro Directivo, el transcurso de los plazos establecidos por el artículo 496, 502 y 524.4 de la Ley 1/2000,de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil para poder practicar el asiento de inscripción, de modo que sólo procederá la anotación preventiva de las sentencias en que no concurra dicho requisito (por todas, Resolución de 18 de enero de 2017, fundamentos de Derecho segundo y tercero), siendo preciso a tal efecto un pronunciamiento expreso por el Letrado de la Administración de Justicia, a quien compete apreciar el plazo concreto que resulta de aplicación.

En resumen, la Dirección General de Derecho entiende que no es preciso nombrar un defensor judicial en procedimientos de usucapión dirigidos contra personas declaradas en rebeldía, pero sí el transcurso de los plazos de audiencia al rebelde.

María Tenza Llorente,

                                                                                      Barcelona, 10 de julio de 2018

[1] Ver Boletín SERC número 171, mayo-junio 2014, páginas 26 a 32.

 

5.** DERECHO DE USO SOBRE VIVIENDA FAMILIAR ANTERIOR A CÓDIGO DE FAMILIA: NECESIDAD DE FIJACIÓN DE PLAZO

RESOLUCIÓN JUS/1165/2018, de 6 de junio, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por O. R. C. contra la calificación que deniega la inscripción de la atribución del uso de la vivienda que resulta de una sentencia de separación matrimonial dictada en 1989 y de una posterior de divorcio dictada en 1994, en las que no se establece el plazo de duración del derecho atribuido, de la registradora de la propiedad titular del Registro de la Propiedad núm. 5 de Barcelona. 

OPOSICIONES: TEMA 46 DERECHO CIVIL. TEMA 42 DERECHO HIPOTECARIO.

SUPUESTO DE HECHO. El supuesto de hecho que motiva este recurso es la presentación de unas sentencias de separación matrimonial y posterior divorcio dictadas en 1989 y 1994 respectivamente por las que se atribuía el derecho de uso de la vivienda familiar a la esposa y en la que no se fijaba la duración del derecho. La registradora, citando numerosas resoluciones y sentencias, suspende la inscripción al considerar necesario que se establezca su duración, basándose en el principio de especialidad registral y en la particularidad de la naturaleza jurídica del derecho de uso, del que los hijos sólo tienen la consideración de meros beneficiarios.

La interesada interpone recurso gubernativo contra la calificación. La registradora mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas desestima el recurso y confirma la nota.

En primer lugar, parte de la base de que las sentencias calificadas se dictaron con anterioridad a la Ley 9/1998, de 15 de julio, del Código de Familia, cuyos artículos 83 y siguientes establecían el régimen jurídico de este derecho pero sin efectos retroactivos (Disposición Transitoria Primera). Con posterioridad, la Ley 25/2010, de 29 de julio, por la que aprueba el Libro II del Código civil de Cataluña, reguló este derecho en los artículos 233-20 y concordantes, pero sus disposiciones no son aplicables tampoco a los procesos anteriores (Disposición Transitoria Tercera). Pero entiende que la temporalidad es un elemento definitorio de este especial derecho de naturaleza familiar y es a la autoridad judicial a la que corresponde la fijación de su plazo en atención de las circunstancias y en la consideración los hijos como beneficiarios de tal derecho. Por este argumento y por la operatividad principio de especialidad registral, considera que es precisa la fijación de un plazo.

COMENTARIO. Esta Resolución reitera la postura sostenida por la Direcció General de Dret en la Resolución JUS/1856/2016, de 21 de junio, a cuyo comentario es preciso remitirse[1]. Por otro lado, en cuanto a la naturaleza del derecho de uso, también se pronuncia la Resolución JUS/600/2018[2], de 20 de marzo, también comentada.

Esta Resolución reviste importancia por cuanto que considera exigible la determinación de plazo con independencia de la fecha de la resolución judicial por la que se constituye. En materia de aplicación transitoria del Derecho, la Dirección General de Registros y Notariado, en casos de Urbanismo, el fundamento de Derecho Tercero de la Resolución de 21 de marzo de 2018 entiende que la segregación o división (vid. Resoluciones de 23 de julio de 2012 y 2 de abril de 2014), son actos jurídicos de carácter estrictamente registral y, por tanto, y precisamente por tal carácter, su inscripción queda sujeta a los requisitos y autorizaciones vigentes en el momento de presentar la escritura en el Registro, aunque el otorgamiento de aquella se haya producido bajo un régimen normativo anterior. Por su parte, la Direcció General de Dret, sobre todo en materia de sucesiones (así, por todas, fundamento de Derecho tercero de la Resolución JUS 1203/2017, de 17 de mayo) o de reglas de adopción de acuerdos en propiedades horizontales (Resolución JUS/2448/2016, de 25 de octubre, fundamento de Derecho primero). Pues bien, en el presente caso, si bien no era aplicable la normativa civil catalana que impone la fijación de plazo, considera imprescindible su determinación por mor del principio de especialidad. Con ello se aparta de la postura del Centro Directivo, que en Resoluciones de 20 de octubre de 2016, 27 de diciembre de 2017 o de 11 de enero de 2018, citando las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2015 y de 21 de julio de 2016, concluye que puede apreciarse de la doctrina jurisprudencial, en el marco del Derecho común, un diferente tratamiento del derecho de uso sobre la vivienda familiar, cuando existen hijos menores, que no permite explicitas limitaciones temporales, que cuando no existen hijos o éstos son mayores, pues en este último caso, a falta de otro interés superior que atender, se tutela el derecho del propietario, imponiendo la regla de necesaria temporalidad del derecho (fundamento de Derecho cuarto in fine). Pero está en cambio en consonancia por la postura sustentada por el Tribunal Superior de Justicia (Sala de lo Civil y Penal, Sección Primera), que en Sentencia numero 8/2017 de 20 febrero (MP: José Francisco Valls Gombau; RJ\2017\1742), siguiendo la Sentencia número 40/2016, de 2 de junio (MP: María Eugenia Alegret Burgués; JUR\2016\173731, fundamentos de Derecho Tercero y Cuarto), en el Fundamento de Derecho segundo, tres, considera que este derecho tiene carácter necesariamente temporal y añade que con ello se quiere cortar una precedente jurisprudencia excesivamente inclinada a dotar de carácter indefinido a la atribución del uso, en detrimento de los intereses del cónyuge titular de la vivienda y que de conformidad con lo dispuesto en el art. 233-20 del Código, han de distinguirse dos supuestos, uno de ellos cuando, a falta de acuerdo o cuando no sea aprobado, la atribución se realiza por razón de custodia de los hijos y otro por razón del cónyuge más necesitado de protección, pero en ambos se ha de determinar la duración, sin perjuicio de las posibles prórrogas.

En resumen, es preciso siempre fijar la duración del derecho de uso sobre vivienda familiar, incluso para supuestos de hecho anteriores a las disposiciones del Código de Familia de Cataluña.

María Tenza Llorente,

                                                           Barcelona, 14 de junio de 2018

[1] Ver Boletín SERC núm. 183, julio-agosto-septiembre 2016, págs.42-46.

[2] Ver Boletín SERC núm. 192, marzo-abril 2018, págs. 28-34.

 

4.*** HIPOTECA DE VIVIENDA DONDE CONSTA DERECHO DE USO FAMILIAR A FAVOR DE HIJOS

RESOLUCIÓN JUS/600/2018, de 20 de marzo, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Ripollet Antonio-Víctor García-Galán San Miguel, contra la calificación que suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria sobre una vivienda afecta a un derecho de uso, del registrador de la propiedad núm. 2 de Cerdanyola del Vallès. 

Categoría: VIVIENDA FAMILIAR

Subcategoría: DERECHO DE USO.  

Tema 46. DERECHO CIVIL.

Tema 42. DERECHO HIPOTECARIO.

SUPUESTO DE HECHO.  El supuesto de hecho que motiva este recurso es la presentación de una escritura pública mediante la cual el titular registral de la hipoteca, de estado civil divorciado, constituye un derecho real de hipoteca sobre su vivienda habitual sobre la que existe un derecho de uso a favor de los hijos menores de edad, como consecuencia de un convenio regulador de divorcio aprobado judicialmente. Comparecen en la escritura además la madre, titular de la patria potestad, y los abuelos materno y materno. Estos últimos comparecientes son considerados por el notario, por notoriedad, los parientes más próximos y de más edad a los efectos de dar la autorización alternativa a la judicial en lo que hace referencia al derecho de uso,  de conformidad con el artículo 236-30 letra b) del Código civil de Cataluña. Los padres, además, pactan la extinción y cancelación del mencionado derecho de uso con la anuencia de aquellos.

El registrador suspende la inscripción solicitada pues entiende que la modificación de las medidas adoptadas judicialmente para velar por los intereses de los menores efectuada  por pacto constituiría  una vulneración de estos efectuada en fraude de ley; porque según el  artículo 233-23, las obligaciones contraídas por razón de la adquisición del derecho de uso han de satisfacerse de acuerdo con lo que disponga el título de constitución y porque el artículo 223-24  del Código Civil de Cataluña señala como causas de extinción del derecho de uso las pactadas entre los cónyuges, y si se atribuyó en razón de la guarda de los hijos, por la finalización de la guarda. En consecuencia considera exigible la intervención de la autoridad judicial y la participación de un defensor.

El notario autorizante interpone recurso gubernativo contra la calificación. El registrador mantiene la calificación negativa, excepto el primer defecto y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas estima el recurso y revoca la  nota.

La Dirección General de Derecho parte de la naturaleza jurídica del derecho de uso, que se configura como un derecho de carácter familiar, pactado en interés de los menores, como una de las manifestaciones del derecho de alimentos. Además, con cita de la Resolución de la Dirección General de Registro de 27 de noviembre de 2017, considera que el titular del mismo es el progenitor a quien se concede, no los hijos, que  ostentan la condición de beneficiarios. Por ello, la prelación de fuentes normativas de este derecho vendría constituida por las disposiciones de Libro II y solo subsidiariamente por las del Libro V.  Considera que por lo tanto, constando el derecho de uso inscrito a favor de los hijos, este es irrenunciable, siendo improcedente la autorización familiar supletoria, ya que solo a la autoridad judicial compete su modificación o extinción. Pero, teniendo en cuenta una modificación de medidas que  acompañaban al documento calificado se acordó que el derecho de uso lo ostentara el padre. Esta modificación  no se reflejó en el Registro de la Propiedad, pero la Dirección considera  debió tenerse en cuenta por su incidencia sobre el derecho debatido.  Por ello, concluye que por la confusión de derechos operada en el titular registral, la cancelación del derecho es inscribible y, en consecuencia, la escritura de hipoteca, como se infiere del artículo 233-20 del Código Civil de Cataluña,  máxime cuando  de la escritura de constitución de hipoteca resultaba que la finalidad del préstamo era el pago de la cantidad adeudada por su titular a favor de la madre de los menores como consecuencia de la adjudicación, como además se reflejaba en el convenio de divorcio judicialmente aprobado.

COMENTARIO.

La Direcció General de Dret reitera sus pronunciamientos acerca de la naturaleza jurídica del derecho de uso, entendiendo que es una manifestación del deber de prestar alimentos, como ya hiciera en la Resolución JUS/1856/2016, de 21 de junio, a cuyo comentario es preciso remitirse[1].

En cuanto a la materia concreta de que trata, la titularidad del derecho de uso y las facultades del titular del derecho de dominio sobre la finca,  la Dirección General  de Registros y Notariado considera no inscribible supuestos de hecho como el planteado, en que  el adjudicatario  del dominio es el titular de la guarda de los hijos. En este sentido, al igual que en esta Resolución de la Dirección General de Derecho,  señala el  Centro Directivo en Resolución de fecha 9 de julio de 2013 (fundamento de Derecho Tercero y Cuarto) que  no existe en puridad titularidad jurídica a favor de los hijos que son beneficiarios pero no titulares del derecho, pues  la posición jurídica de los hijos en relación con el uso de la vivienda familiar atribuido a uno de los cónyuges en casos de crisis matrimoniales no se desenvuelve en el ámbito de los derechos patrimoniales, sino en el de los familiares, siendo correlato de las obligaciones o deberes-función que para los progenitores titulares de la patria potestad resultan de la misma, que no decaen en las situaciones de ruptura matrimonial. Dada esta disociación entre titular y beneficiarios del derecho de uso, aunque no se pueda hablar con propiedad de confusión de derechos reales para referirse la situación que se produce cuando el cónyuge a quien se atribuye la guarda y custodia de los hijos es al tiempo propietario de la vivienda familiar y adjudicatario del derecho de uso, sí que debe entenderse que el haz de facultades que este último genera a favor de su titular, integrado básicamente por una facultad de ocupación provisional y temporal y por el poder de limitar el ejercicio de las facultades dispositivas por parte del cónyuge (ex cónyuge) titular del dominio quedan comprendidos o subsumidos en la propia titularidad dominical sobre la finca. De ahí que se haya podido afirmar que el derecho de uso queda extinguido si, como consecuencia de la liquidación de gananciales, la finca sobre la que recae es adjudicada en pleno dominio al cónyuge titular de ese derecho (Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 3 de mayo de 2004), y que carece de interés el reflejo registral del derecho de uso judicialmente atribuido a la esposa sobre la vivienda familiar cuando ésta es la titularidad dominical (Resoluciones de 6 de julio de 2007, 19 de septiembre de 2007 y 10 de octubre de 2008). Esta doctrina es reiterada en la Resolución de fecha 19 de enero de 2016 (fundamento de Derecho  Segundo)  y 11 de enero de 2018.  Por el contrario, la Resolución de la Dirección General de fecha 19 de mayo de 2012 (Fundamento de Derecho Segundo) consideró exigible la  determinación  de las circunstancias personales de los hijos a los cuales se atribuía el derecho de uso sobre la vivienda familiar por mor del  principio de especialidad (artículo 9.4 de la Ley Hipotecaria, 51.9 de su Reglamento, seguida por el fundamento de Derecho segundo de la Resolución de 24 de octubre de 2014), pues el juez puede considerar preciso la atribución de su titularidad a estos directamente. Así lo entiende también esta Resolución (fundamento de Derecho primero). Así también,  la Resolución  de la Dirección General de Derecho de 16 de febrero de 2007 consideró que el derecho de uso se extingue si, como consecuencia de la liquidación del régimen de gananciales, la finca sobre la que recae es adjudicada en pleno y exclusivo dominio al cónyuge titular de este derecho (fundamento de Derecho 2.5 in fine).

En cualquier caso, la interpretación  en cuanto a las facultades del cónyuge difieren de la sustentada por el centro Directivo (Resolución de 20 de octubre de 2016) que considera que, con independencia de la naturaleza jurídica que se le atribuya, el derecho de uso inscrito supone una suerte de como prohibición de disponer (art. 26.2 LH) o  limitación a las facultades del cónyuge propietario, porque así resulta del artículo 96  del Código Civil, a diferencia del artículo 233. 25  del Código Civil de Cataluña. En este sentido, la Resolución JUS/1221/2013, de 3 de junio, afirma que este derecho atribuido como consecuencia de la disolución de matrimonio o de  pareja estable  no modifica la naturaleza de los derechos patrimoniales que ostentaban a los cónyuges antes de la crisis, conjuntamente considerados (fundamento de Derecho 2.3). A mayor abundamiento, en este caso, se tiene en cuenta la sentencia judicial en cuanto a la finalidad de la hipoteca de sufragar los gastos de la compensación de la adjudicación al hipotecante, lo cual lleva a la conclusión de que se han de interpretar todos los aspectos de aquella, incluso los que, por carecer de transcendencia jurídico- real, como es el caso, no acceden al Registro. Pero queda pendiente  fijar un criterio cuando su titularidad registral corresponde a los hijos, aunque a modo de obiter la Resolución comentada se inclina por la inadmisibilidad de la renuncia y de la autorización supletoria de los parientes.

Por último, es preciso tener en cuenta que la hipoteca puede conllevar una pérdida del derecho en caso de ejecución, pues la purga de tal derecho es reconocida por la Resolución de 8 de marzo de 2018 (fundamento de Derecho tercero), siguiendo las Sentencias de Tribunal Supremo de 14 de enero de 2010 y 6 de febrero de 2018, dictadas como consecuencia de las diferentes posiciones adoptadas por las Audiencia Provinciales[2]. Por otra parte, condiciona la defensa de su titular en el procedimiento de ejecución a la inscripción del derecho en el Registro de la Propiedad, como ya hiciera la Resolución de 5 de septiembre de 2015. No obstante, esta enajenación potencial y forzosa de la finca no puede ser tenida en cuenta al inscribir el derecho real de hipoteca, pues la calificación registral no puede basarse en conjeturas (sobre el alcance de la calificación, fundamento de Derecho segundo de la Resolución de 29 de septiembre de 2016, por todas).

En resumen, para la inscripción de un derecho real de hipoteca otorgada por el titular del derecho de uso sobre la vivienda familiar, basta el consentimiento de este.   

María Tenza Llorente,

                                                           Barcelona, 6 de abril de 2018

[1] Ver Boletín SERC núm. 183, julio-agosto-septiembre 2016, págs.42-46.

[2] La Sentencia de Tribunal Supremo de 14 de julio 2010, con cita de las Sentencias de  26 de diciembre de 2005, 14 y 18 de enero de 2010, recuerda (Fundamento de Derecho Segundo) que la calificación de este derecho de propiedad, no enfocable desde el punto de vista del derecho de familia, dependiendo la calificación de dicha relación jurídica de la existencia o no de contrato entre las partes. Más concretamente existe en materia de purga de derecho de uso jurisprudencia contradictoria. Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de enero de 2006 (y de 29 de marzo de 2010) –si bien esta última casada por Sentencia de Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2010, demuestra la litigiosidad en esta materia-determinó la subsistencia del mismo en procedimiento de ejecución hipotecaria, si bien fijó un plazo para su extinción, como también lo hizo en la Sentencia de fecha 24 de febrero de 2004 y de 29 de marzo de 2010.

 

3.** CONFLICTO DE INTERESES EN UNA HERENCIA: INEXISTENCIA.

RESOLUCIÓN JUS/ 389/2018, de 1 de marzo, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por E. P. S. contra la calificación que suspende la inscripción de una escritura de aceptación del cargo de albacea, inventario y adjudicación de herencia, de la registradora de la propiedad titular del Registro de la Propiedad de La Seu d’Urgell.          

Categoría: FAMILIA.  Subcategorías: CONFLICTO DE INTERESES.  MENORES

Tema 98 DERECHO CIVIL

SUPUESTO DE HECHO.  El supuesto de hecho que motiva este recurso es la presentación de una escritura pública de herencia en la cual una madre, que es albacea, en nombre propio y en nombre y representación de su hija menor de edad, pero mayor de dieciséis años, acepta un legado consistente en la mitad indivisa de una finca. Interviene asimismo el otro progenitor prestando su consentimiento.

La registradora suspende la inscripción por entender que existe conflicto de intereses por la entrega de legados con compensaciones en metálico, que hacen precisa la intervención del defensor judicial y la posterior aprobación judicial.

La interesada interpone recurso gubernativo contra la calificación. La registradora mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas. La interesada posteriormente además aporta ante la Dirección General de Derecho una escritura de ratificación de la aceptación efectuada por la menor e interpone también el mismo recurso ante la Dirección General de Registros y Notariado.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas estima el recurso y  revoca la nota.

Por lo que respecta al procedimiento, la Dirección General de Derecho se considera competente pese a que en la nota, confirmada por la calificación sustitutoria, se habían invocado preceptos del Código civil y a que con posterioridad la interesada había interpuesto también el recurso ante la Dirección General de Registros y Notariado.

En cuanto al fondo, la Dirección considera que no existe una situación de conflicto de intereses en el supuesto de hecho planteado, pese a la existencia de la representación paterna en una herencia en que estos se encuentran interesados, pues se entiende que la simple concurrencia de intereses no implica necesariamente que exista contraposición. Además, el concepto de conflicto de intereses ha de ser objeto de una interpretación restrictiva. Argumenta que en el caso planteado, simplemente existe una concurrencia de intereses no contrapuestos y que la madre actúa en calidad de albacea con las facultades que le confiere el artículo 429-10 letra b) del código de Sucesiones de Cataluña. Por otro lado, considera que en la nota no se establecen claramente justificados los fundamentos de apreciación del conflicto. Por último, entiende que el escritura de consentimiento de la hija menor o bien  no subsana el conflicto de intereses  (pues si lo hay no es el medio apto para entender subsanado el mismo) pues no hay representación legal; pero si se entiende que solo existe una concurrencia de intereses como razona la Dirección General, complementaría esa representación.

COMENTARIO.

Por lo que respecta al procedimiento, la Direcció aborda varias cuestiones. En primer término, en cuanto a la competencia, reitera otros pronunciamientos anteriores[1] respecto de su competencia. En este sentido también la Resolución de la Dirección General de Registros y Notariado puso de manifiesto en la Resolución de 29 de julio de 2015 que el recurrente carece de posibilidad de elección del Centro Directivo, en cuanto es la materia sobre la que versa el expediente la que debe conducir a su resolución por una u otra Dirección General (fundamento de Derecho primero). En este caso, la nota de calificación se fundaba en normas del Código civil, aunque el supuesto de hecho versaba sobre materia de Derecho civil catalán al tratarse de personas de vecindad civil catalana (artículo 111-3 de la Ley 29/2002, de 30 de diciembre), con lo cual se considera  competente.

Otro aspecto procedimental tratado son los documentos aportados con posterioridad  a la interposición del recurso, los cuales  no pueden ser tenidos en cuenta por el registrador de la propiedad. Existen numerosas Resoluciones en que se entiende por la Dirección General que  conforme al artículo 326 de la Ley Hipotecaria, sólo cabe considerar en la resolución del recurso los documentos presentados en tiempo y forma, esto es, que hayan sido calificados por el registrador (Resolución de 18 de diciembre de 2017, fundamento de Derecho primero,   que cita la Sentencia de Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2017, la cual asimismo confirma esta postura). No obstante,  la Direcció en este caso parece apoyar su decisión en parte a modo de obiter, en la existencia de documentos posteriores (en este caso, la escritura pública de consentimiento por parte de la hija mayor de dieciséis años).

Por último, una cuestión que tiene relación a su vez con el fondo es la  necesidad de fundamentar concretamente el conflicto de intereses en la nota de calificación desfavorable, resaltada de la misma manera que lo considera la Dirección General de los Registros y Notariado. Así, en la Resolución de 11 de octubre de 2017 señala el Centro Directivo para un caso en que una vendedora representaba a la otra,  que deberá determinarse y concretarse dicho conflicto por parte de la registradora, sin que pueda deducirse automáticamente su existencia por el simple hecho de que una de las vendedoras de la nuda propiedad represente también a la vendedora del usufructo del mismo inmueble, pues en tal caso los respectivos derechos pueden marchar «pari passu» de suerte que se sitúen las interesadas en el mismo plano económico (fundamento de Derecho tercero). La importancia de esta fundamentación es capital por cuanto puede determinar la estimación o desestimación del recurso, pues la casuística es variada.

Por lo que respecta ya al fondo,  la jurisprudencia presenta una noción y alcance  de “conflicto de interés” a través de múltiples pronunciamientos.  ,Respecto de  la patria potestad,   en  palabras del Tribunal Supremo (Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia de fecha 30 de octubre de 2012) el concepto y delimitación del conflicto de intereses se ciñe a aquellos casos en que  los intereses y derechos de un titular  y el menor son contrarios u opuestos en un asunto determinado, de modo que el beneficio de uno puede comportar perjuicio para el otro, ya comentada a propósito de la Resolución  de 9 de octubre de 2014 citada por la Dirección General de Derecho ,a cuyo comentario es preciso remitirse[2]. En ella, se resuelve el supuesto de una  escritura de herencia en la que una menor, representada por su madre, renuncia a los derechos  que le corresponden  por derecho de transmisión en la  herencia testamentaria de su abuela paterna, que había instituido heredero al padre de la menor y legado lo que por legítima le correspondiera a la tía de ésta. En la escritura comparecen el abuelo materno y la prima hermana por línea paterna de la menor prestando su consentimiento a efectos del artículo 236-30 de la Ley 25/2010, de 29 de julio. Por ello, no estima que sea precisa la intervención de un defensor judicial por existir conflicto de intereses con la prima paterna que suple la autorización judicial, hija de la beneficiaria de la renuncia, ya que, por una parte, porque el interés de ésta última no entra en contradicción ni se subordina al de su madre, que es la que actúa como representante legal suyo y que no obtiene ningún beneficio como consecuencia de la repudiación; por otra parte, porque el interés de la menor se salvaguarda por la intervención del pariente de la línea materna, que, de apreciar un eventual perjuicio para ésta, se abstendría de autorizar el acto y, finalmente, porque el conflicto se tiene que producir entre las personas que intervienen en el otorgamiento del acto y no con relación a personas que emiten una  declaración complementaria o accesoria,   ni personas ajenas a aquél. Un supuesto anterior en que tampoco consideró necesario el nombramiento de defensor judicial fue el resuelto por Resolución de 9 de octubre de 2006, aunque reconoce que los Autos del Tribunal Superior de Justicia de  4 de enero de 1999, 16 de diciembre de 2002 y 17 de enero de 2003, si lo estimaron era necesario. El supuesto de hecho versaba sobre un  progenitor aceptaba la herencia en nombre de los hijos, les adjudicaba  la nuda propiedad de todo el patrimonio hereditario y se adjudicaba para sí el usufructo universal, sin efectuar ninguna manifestación en nombre de los hijos que los pudiera perjudicar en el futuro. Por su parte, en otra Resolución de 28 de febrero de 2012 (JUS628/2012) entendió  en cambio que sí lo había en caso en que la madre, en ejercicio de la patria potestad, y con el consentimiento de los dos parientes más próximos, renunciaba a la herencia a que eran llamadas sus hijas y después, por efecto de esta renuncia, procedía a aceptarla en nombre propio. En cuanto a la  Dirección General de Registros y Notariado suele entender en casos de representación de menores por progenitores interesados en la herencia que no existe tal conflicto de intereses si se ajustan al testamento (Resolución de 22 de junio de 2015, para el caso de una cautela socini, por ejemplo) , pues entiende que solo existe aquel cuando la satisfacción de los intereses de los padres se encuentra en detrimento de la de los hijos representados (así, Resolución de 15 de noviembre de 2016, fundamento de Derecho cuarto). Además, eesta Resolución se opone en gran medida a la solución de los supuestos que motivaron las Resoluciones de 12 y de 16 de junio de 2014 (BOE 29 de julio) que entendieron que existía autocontratación en la partición efectuada por un albacea contador-partidor que al tiempo es heredero, y que dice haber actuado, en aquel concepto, por sí y en nombre de la otra heredera.  En cambio, no pueden compararse las Resoluciones que resuelven supuestos de extralimitación de las facultades del albacea en el ámbito del Código civil (por todas, Resolución de 16 de octubre de 2015,  fundamento de Derecho cuarto) porque en este caso el albaceazgo se constituyó con carácter universal o de herencia, con las amplias facultades que le confiere el artículo 429-10 de la Ley 10/2008, de 10 de julio, por el que se aprueba el Libro IV.

En resumen, en una escritura de aceptación de legado con compensaciones en metálico, no existe conflicto de intereses entre la madre albacea y la hija menor legataria que acepta representada por aquella y el otro progenitor.

María Tenza Llorente,

                                                           Barcelona, 12 de marzo de 2018

[1] Así, Resoluciones de 22 de mayo, 7 de julio y 18 de septiembre de 2006 u otras posteriores, como las de 18 de septiembre de 2014 o 14 de julio de 2015.

[2] Ver Boletín SERC núm.174; noviembre-diciembre 2014, pág. 39-42

 

2.* EXTINCIÓN PACTO DE SUPERVIVENCIA SUJETO A LEGISLACIÓN FRANCESA

RESOLUCIÓN JUS/126/2018, de 24 de enero, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Castelló d’Empúries, Emilio Mezquita García-Granero, contra la calificación que deniega la inscripción de la extinción del pacto de supervivencia por cese de pareja de hecho, del registrador de la propiedad titular del Registro de la Propiedad núm. 2 de Roses.

OPOSICIONES: TEMA 14 DERECHO CIVIL. TEMA 16 DERECHO HIPOTECARIO.

SUPUESTO DE HECHO.  El supuesto de hecho que motiva este recurso es la presentación de una escritura pública por medio de la cual se solicita la extinción del pacto de supervivencia o tontine  inscrito en el Registro de la Propiedad mediante un requerimiento efectuado por un titular al otro por haber cesado la convivencia entre ambos según consta en otra escritura en que comparece el mismo solicitante de la cancelación del pacto.

El registrador suspende la inscripción por no constar el consentimiento del otro miembro de la pareja y titular registral y porque no quedaba acreditado que el Derecho francés  permitiera  tal forma de cancelación, pues su contenido estaba  inscrito en el asiento de compraventa, tener dicho pacto carácter sucesorio según la legislación francesa y no quedar justificado con arreglo al artículo  36 del Reglamento Hipotecario que se permita la cancelación unilateral por cese de la convivencia con arreglo al Derecho francés.

El notario interpone recurso gubernativo contra la calificación, al entender aplicable la legislación civil catalana. El registrador mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas desestima el recurso y confirma la nota.

Parte de la consideración de que tratándose ambos otorgantes en su día franceses  y constando  acreditado el contenido del Derecho francés respecto del pacto de supervivencia o tontine,  en el asiento de compraventa  por el mismo notario autorizante de la cancelación es el Derecho francés el que rige asimismo su extinción, no el Derecho civil catalán, que permitiría la cancelación unilateral de conformidad con el artículo 234-4.1 letra e). Argumenta que el hecho de que el solicitante de la cancelación alegue que olvidó en el momento de la compraventa indicar que había recuperado la nacionalidad española por ser español de origen y ostentar la vecindad civil catalana no puede tenerse en consideración porque en el momento de la venta se hizo constar que tenían nacionalidad francesa y residían habitualmente en dicho país, por lo que sujetaron a dicho pacto la adquisición. Comoquiera que el supuesto de hecho se halla regido por la normativa francesa, la Dirección General de Dret entiende que no puede invocarse la legislación catalana para justificar su extinción unilateral.

COMENTARIO.

En cuanto a supuestos de hecho en que existe elemento extranjero, el contendido de dicho Ordenamiento ha de acreditarse  por alguno de los medios admitidos por el artículo 36 del Reglamento Hipotecario, esto es, mediante aseveración o informe de un Notario o Cónsul español o de Diplomático, Cónsul o funcionario competente del país de la legislación que sea aplicable (artículos 281.2 Ley 1/2000, 7 de enero, Resoluciones de 1 de marzo de 2005, 24 de octubre 2007). En materia de sucesiones, tanto el Tribunal Supremo (Sentencia de 30 de abril de 2008), como el Centro Directivo tiene declarada la necesidad de su acreditación (Resoluciones citadas y otras como las de 20 y 21  de enero de 2011, 28 de julio de 2011, 2 de marzo de 2012, 26 de junio de 2012, Fundamento de Derecho Quinto Resolución  de fecha 31 de octubre de 2013, Fundamento de Derecho Tercero de Resolución de 23 de julio de 2015  y de 26 de julio de 2016). En este mismo sentido se pronuncia la Dirección General de los Registros y del Notariado en Resolución de 15 de julio de 2011 que, para un supuesto de constitución de hipoteca  sobre vivienda que constaba en el registro inscrita a nombre de unos cónyuges con sujeción al régimen económico matrimonial de su nacionalidad, la cual  reiteró (Fundamento de Derecho Cuarto) incluso cuando se trate de un acto o negocio jurídico complejo. Además, puntualiza,  en cuanto al modo de ser acreditado dicho Ordenamiento foráneo, que   no basta la cita aislada de textos legales extranjeros sino que, por el contrario, debe probarse el sentido, alcance e interpretación actuales atribuidos por la jurisprudencia del respectivo país.

En esta argumentación profundiza el Centro Directivo en Resolución de 26 de enero de 2012 (Fundamento  de Derecho II)  en el sentido de que la simple afirmación del notario de conocer el derecho extranjero pueda vincular al registrador y le obligue a pasar por ella, como pretende el notario autorizante, pues se trata de dos funciones distintas que operan en momentos también diferentes. Los fuertes efectos que derivan de la inscripción registral, artículos 1.3.º, 34, 38 y 40 de la Ley Hipotecaria exigen que el registrador realice su calificación teniendo en cuenta las normas de Derecho Internacional Privado y que se pruebe el contenido del derecho extranjero. Pero en muchos casos puede no ser suficiente la cita aislada de textos legales extranjeros sino que habrá de probarse el sentido, alcance e interpretación actuales atribuidos por la jurisprudencia. La complejidad de los ordenamientos jurídicos, en especial cuando responden a tradiciones jurídicas distintas requiere que esta prueba se realice con rigor. No obstante, esto deberá ser examinado en el caso concreto pues hay casos que la prueba documental de un texto y su vigencia será suficiente mientras que en otros se exigirá una prueba más extensa. En idéntico sentido, Resolución de fecha 2 de marzo de 2012 (confirmada por Sentencia del Tribunal de Primera Instancia número 41  de Barcelona de fecha 28 de mayo de 2013) de fecha 14 de noviembre de 2012, Fundamento de Derecho Tercero, considerando dicha prueba como un elemento necesario para poder calificar, con arreglo al artículo 18 de la Ley Hipotecaria, la validez del título calificado (Fundamento de Derecho Cuarto, in fine). Así, también, para un caso de ejecución hipotecaria, Resolución de 16 de junio de 2014, Fundamento de Derecho Segundo a Quinto. Sobre este punto-prueba de Derecho extranjero, pero en ese caso relativo a  una sucesión belga-  se pronunció también la  Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas de Cataluña de fecha 18 de septiembre de 2006  en cuanto a la aplicabilidad del artículo 9.8 del Código Civil y 111-3 párrafo primero  de la Ley 29/2002, de 30 de diciembre, la admisión del reenvío de retorno y la exigencia de prueba.

En la actualidad,  la vigencia de los artículos 81 y 84 Reglamento Europeo 650/2012, de 4 de julio, y el Capítulo VI de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil, no modifica el régimen en el Reglamento Hipotecario (fundamento de Derecho tercero de la Resolución de 11 de mayo de 2016). Más concretamente, en cuanto a Derecho de Familia (regímenes económico-matrimoniales), se pronunció la Resolución de 3 de diciembre de 2015, fundamento de Derecho segundo y tercero en el sentido de que el sistema español de seguridad jurídica preventiva tiene como uno de sus pilares básicos la publicidad de la titularidad del dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles. De aquí que la determinación de la titularidad deba quedar reflejada en los asientos del Registro de la Propiedad. Tratándose de personas casadas, la titularidad queda afectada por la existencia convencional o legal de un régimen económico-matrimonial que determina el ejercicio y extensión del derecho. Por ello el Registro, con carácter general, debe expresar el régimen jurídico de lo que se adquiere, y, en este sentido, el artículo 51.9 del Reglamento Hipotecario. Así,  aunque el notario desconozca el contenido de la ley material extranjera reflejará debidamente en la comparecencia del instrumento público cuál ha de ser la norma aplicable a las relaciones patrimoniales entre cónyuges. En definitiva, no debe confundirse la falta de obligatoriedad de conocer el Derecho extranjero con el deber de determinar cuál es la legislación extranjera aplicable, necesita, en el caso de tratarse de dos esposos de distinta nacionalidad, la determinación de cuál sea la ley aplicable a su régimen económico-matrimonial, de acuerdo con los criterios de conexión que determinan las normas de conflicto de derecho internacional privado español contenidas en el artículo 9.2 del Código Civil. Reitera esta  necesidad de acreditación la Resolución de 17 de mayo de 2017, para un caso de confesión de privaticidad de cónyuges ucranianos.

En este caso, comoquiera que no queda acreditado el Derecho francés, en cuanto a los modos de extinción de la tontine[1], la Direcció aplica las reglas generales de cancelación de asientos que exige el consentimiento del titular registral (artículos 20 y 82 de la Ley Hipotecaria, Resolución de 23 de agosto de 2011). Un deber que hay que cumplir con especial cuidado cuando, como es el caso de las declaraciones emitidas,  puedan resultar conculcados intereses de terceros, desconocidos o ausentes o, en general, personas que no están en condiciones de defenderse (Resolución de 8 de marzo de 2012, 15 de marzo  y 11 de septiembre de 2017). En este caso al  devenir inaplicable el artículo 234-4.1 letra e) del Código, se ha de excluir esta posibilidad de cancelación unilateral si no resulta admitida por el Derecho francés.

En resumen, si la ley que rige el contenido de un pacto es extranjera, cabe probar su contenido para admitir la cancelación  por uno solo de los titulares registrales.

María Tenza Llorente,           Barcelona, 7 de febrero de 2018

[1] Que es un pacto que rige en Francia (además de otros países como Bélgica) por el  cual  el bien objeto de adquisición por varias personas hace tránsito al supérstite excluido de la masa hereditaria del premuerto.  Definición basada en un fundamento de Derecho de un arrêt de la Cour de cassation, civile, Chambre civile 3, 17 décembre 2013, 12-15.453 (‘l’acquisition en commun d’un bien immobilier avec clause d’accroissement ne crée pas d’indivision ; que tant que la condition de prédécès de l’un des acquéreurs ne s’est pas réalisée, ceux-ci ont sur le bien des droits concurrents dont celui, pour chacun d’eux, d’en jouir indivisément….).

https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000028357660&fastReqId=52962163&fastPos=1

 

1.*** ENTREGA DE LEGADOS: FACULTAD DE UNO SOLO DE LOS COHEREDEROS PARA SU ENTREGA.

RESOLUCIÓN  JUS/6/2018, de 8 de enero, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por R. J. R. S. contra la calificación que deniega la inscripción de una escritura de entrega de legado, del registrador de la propiedad de Salou. ***

OPOSICIONES: TEMA 115 DERECHO CIVIL. TEMA 45 DERECHO HIPOTECARIO.

SUPUESTO DE HECHO.  El supuesto de hecho que motiva este recurso es  la presentación de una escritura pública por medio de la cual uno de los coherederos que aceptó la herencia entrega el inmueble al legatario designado por el testador.

El registrador suspende la inscripción por dos defectos: por no haber aportado junto al documento  la escritura de aceptación  de herencia  y por no acreditarse la falta de aceptación de los otros llamados a la herencia o, en su defecto, la previa notificación a estos de su voluntad de realizar la entrega del legado.

El  interesado interpone recurso gubernativo contra la calificación. El registrador mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas estima el recurso y revoca  la nota.

Por lo que respecta al fondo del recurso,  la Dirección General de Derecho considera que el artículo 411-9.4 faculta expresamente a cualquiera de los herederos que haya aceptado la herencia para entregarlos al legatario, convirtiendo a este en una de las personas legitimadas para cumplir los legados a que se refiere el artículo 427-22. Por ello, no cabe entrar en consideraciones lege ferenda sobre el contenido de esta disposición legal sobre el posible perjuicio a los legitimarios  o de los herederos con  derecho a detraer la cuarta falcidia. Pone de manifiesto que el artículo 411-9 constituye una novedad  en el Ordenamiento jurídico catalán encaminada a favorecer el cumplimiento de la voluntad del testador. Asimismo,  relaciona este precepto con la distinción que efectúa el artículo 427-10 del Libro IV entre los legados de eficacia real y los legados de eficacia obligacional. Aun así  y aunque los legados tengan eficacia real, no por ello puede el legatario ocupar por su propia autoridad la cosa legada si no se encuentra en uno de los supuestos del artículo 427-22.4. Por último, interpreta la concreta cláusula testamentaria conforme a la voluntad del testador y a la finalidad de aquella, pues   indicaba que los bienes propios del testador  se legaban  con plena disposición, expresión a su juicio desafortunada que considera que podría ser equivalente a facultad de tomar posesión,  a fin  de dotarla de eficacia.

Por último, en lo que respecta al procedimiento, considera que es competente, pese a que la Dirección General de Registros y Notariado  confirmó una nota de calificación por la Resolución de 9 de junio de 2017 para un supuesto de escritura de  aceptación y adjudicación de legado otorgada únicamente por la legataria haciendo uso, según manifestaba, de la facultad de disposición contenida en el testamento, sin concurso de los herederos. Se basa en una interpretación conjunta de los artículo 3 de la Ley 5/2009, de 28 de abril, el artículo 147.2 del Estatuto de Autonomía y la  Sentencia del Tribunal Constitucional 4/2014, de 16 de enero. Concluye que la simple invocación de una norma hipotecaria como el artículo 81 del Reglamento Hipotecario no puede prevalecer sobre la cuestión de fondo discutida.

COMENTARIO.

En cuanto al fondo, el apartado II de la Exposición de Motivos del Libro IV señala ya que  entre las novedades sustantivas, es remarcable la regulación, en el supuesto de herencia yacente, de las consecuencias que produce la aceptación de alguno de los coherederos, si existen otros que no se han pronunciado aun. En este caso, se entiende que la situación de yacencia se extingue y el libro cuarto opta por atribuir la administración ordinaria de la herencia a quienes aceptan, a la espera de que el resto también lo haga o se frustren los llamamientos. Esta novedad, plasmada en el artículo 411-9 del Código, es aplicada por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Cuarta) 421/2016, de 29 de junio[1], la cual considera que las facultades de administración  y entrega de legados del heredero que acepta la herencia comprende los supuestos de aceptación tácita  de herencia establecidos por el artículo 461-5 del Libro IV.  Por ello, si un heredero efectúa cualesquiera de ellos, el legatario está legitimado para exigir la entrega al heredero gravado. En el ámbito registral, la apreciación de dicha circunstancia es difícil en sede de calificación, ex artículo 18 de la Ley Hipotecaria. No obstante,  la Resolución de fecha 19 de julio de 2016 (fundamento de Derecho cuarto), citando al Resolución de 19 de septiembre de 2002,  facilita (al amparo de los artículos 999 y 1000 del Código Civil) la aceptación tácita de la herencia, pues ha de entenderse que existe tal aceptación tácita si se da cualquier actuación del heredero que implique la voluntad de aceptar, como sería la simple solicitud de inscripción de los bienes adjudicados.  Por su parte, el fundamento de Derecho segundo de la Resolución de la Dirección General de Derecho de 17 de marzo  de 2008 señaló, bajo la vigencia del artículo 19 del Código de Sucesiones 40/1991, de 30 de diciembre,  considera que la aceptación tácita es la que deriva de un comportamiento de la persona llamada a la herencia que, interpretado de acuerdo con la buena fe y con los usos, permite concluir que está la voluntad de adquirir la herencia. En definitiva, como señala la Sentencia 44/2014 del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña[2], para ostentar la legitimación pasiva en estos casos se precisa una asunción de derechos y obligaciones como tal heredero. Por lo tanto, a los efectos de inscribir la escritura de entrega de legado, el artículo 81 letra c) del Reglamento Hipotecario habría que entender que cualquier heredero en caso de llamamiento a varios puede efectuar dicha entrega, a diferencia de la interpretación que se efectúa en ámbito del Derecho Civil común en que, en caso de varios herederos, se precisa el consentimiento de todos (artículos 881 y 885 del Código Civil, Resolución de 5 de abril de 2016, por todas [3]). No se pronuncia la Resolución, en cambio, aunque se planteo en la nota de calificación, la necesidad de aportar la escritura de aceptación del heredero que comparecía pues en el recurso tampoco se cuestiona.

Por otra parte, se ha de poner en relación este pronunciamiento con  la Resolución de 9 de junio de 2017 a que se refiere a Dirección General de Derecho. Por lo que respecta a la competencia, en el Fundamento de Derecho segundo de la Resolución, en sentido opuesto al Fundamento de Derecho Tercero de esta Resolución,  el Centro Directivo se considera competente para resolver recursos mixtos, es decir, basados en cuestiones específicas de derecho catalán comprendiendo, además, otras cuestiones de derecho común u otro tipo de derecho, dados los términos de  la Sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de enero de 2014 en el recurso de inconstitucionalidad número 107/2010 planteado contra la Ley catalana 5/2009, de 28 de abril. Por el contrario, cuando la calificación impugnada o los recursos se fundamenten además, o exclusivamente, en otras normas o en motivos ajenos al Derecho catalán, el registrador deberá dar al recurso la tramitación prevista en la Ley Hipotecaria y remitir el expediente formado a esta Dirección General de los Registros y del Notariado en cumplimiento del artículo 324 de la Ley Hipotecaria. En el supuesto de hecho, argumenta que es competente ya que la materia discutida no era  solamente  de Derecho especial catalán, sino también de Derecho registral, al versar sobre el alcance y la interpretación del artículo 81 del Reglamento Hipotecario. Partiendo de esta competencia, en el Fundamento de  Derecho Cuarto  considera que de la interpretación conjunta de  los artículos 427-22- 3 y 4 y 81 del Reglamento Hipotecario se infiere la necesidad de que el heredero entregue la cosa objeto de legado,  ya que la expresión  facultad de disposición de dicha cosa empleada por el testador no es sinónimo de facultar al legatario para tomar por sí mismo la posesión de la cosa objeto de legado.

En resumen, cualquiera de los herederos que haya aceptado puede hacer entrega del legado sin consentimiento ni notificación a los demás.

María Tenza Llorente,

                                                           Barcelona, 16 de enero de 2018

[1]JUR\2016\266274, Recurso de Apelación 1038/2015. Fundamento de Derecho Cuarto.  Ponente: Mireia Rios Enrich.

[2] Sentencia de 1 julio 2014. RJ 2014\5528. Recurso de Casación núm.8/2014. Ponente: José Francisco Valls Gombau.

[3] Debido en algunos supuestos  además a la diferente naturaleza de la legítima como señala la Resolución de  9 de junio de 2017 que luego se comentará, ya que es pars bonorum, a diferencia de la legítima de Derecho civil catalán (Resolución de 12 de junio de 2014, Fundamento de Derecho Tercero, reiterada en la de fecha 16 de junio, 4 de julio, 15 de septiembre   y 29 de diciembre de 2014 y 2 de marzo de 2015 (Fundamento Noveno) o 16 de octubre de 2015 (fundamento de Derecho sexto)  y 5  y 1 8 de julio de 2016  o 25 de mayo de 2017  y 22 de septiembre de 2017.

 

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Resoluciones Cataluña 2017

 RESOLUCIONES 2017 DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE DERECHO Y ENTIDADES JURÍDICAS DE CATALUÑA 

POR MARÍA TENZA LLORENTE

REGISTRADORA DE BARCELONA

 

RESOLUCIONES PUBLICADAS EN 2017

 

29.*** OBLIGACIÓN DE ENTREGAR LIBRO DEL EDIFICIO EN TRANSMISIONES ONEROSAS DE VIVIENDAS SUJETAS A INSPECCIÓN TÉCNICA. RENUNCIA.

RESOLUCIÓN JUS/2823/2017, de 1 de diciembre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Barcelona Marco Antonio Alonso Hevia contra la calificación que suspende la inscripción de la compraventa de una vivienda, de la registradora de la propiedad titular del Registro de la Propiedad núm. 18 de Barcelona.

CATEGRORÍA: URBANISMO

SUBCATEGORÍA: LIBRO DEL EDIFICIO.

OPOSICIONES: TEMA 32 DERECHO CIVIL. TEMA 35 DERECHO HIPOTECARIO.

SUPUESTO DE HECHO. El supuesto de hecho que motiva este recurso es la presentación de una escritura pública de compraventa a una sociedad cuyo objeto era una finca ubicada en un edificio del año 1900. La registradora suspende la inscripción porque no constaba la exhibición del libro del edificio ni la renuncia del adquirente a su entrega, estando el edifico obligado a contar con este documento en poder del presidente de la comunidad de propietarios, de conformidad con los artículos 15 y 22.1 del Decreto 67/2015, de 5 de mayo. Se aporta con posterioridad un acta complementaria en la que el adquirente renuncia a su entrega y el documento se inscribe en el Registro de la Propiedad.

El notario interpone recurso gubernativo contra la calificación bajo el argumento de que la obligación de depósito previo del libro del edificio es sólo para la primera transmisión de la vivienda y que las edificaciones ya existentes –no resultantes de una gran rehabilitación– no están obligadas a tener el libro del edificio por razón de su antigüedad. También aduce que la parte compradora de la vivienda no es consumidora ni ha adquirido una vivienda en primera entrega o sujeta a gran rehabilitación, por lo que esta obligación no existe. La registradora se ratifica en el defecto y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas desestima el recurso y confirma la nota.

En primer lugar, la Dirección General de Derecho concreta el supuesto de hecho que motiva la Resolución. En concreto, la obligatoriedad del edificio de contar con el certificado de idoneidad tras haber sido objeto de inspección técnica (artículos 8, 9, 15 y Anexo I del Decreto 67/2015, de 5 de mayo). La obligación de entrega del libro del edificio se impone por el artículo 25, por lo que concluye que es exigible para obras nuevas y para casos de gran rehabilitación regulados por el artículo 18. Siendo el edificio antiguo como el del supuesto de hecho, el conjunto de documentos que lo componen -detallados por el artículo 23- y que son objeto de formación sucesiva ha de estar a disposición del presidente o secretario de la comunidad. Llega a la conclusión de que es exigible la constancia de su entrega o exhibición por imponerlo así el Decreto analizado, junto con los artículos 132 y 135 de la Ley 18/2007, de 28 de diciembre. Por último, admite la posibilidad de exoneración de entrega no sólo si no existen los certificados de aptitud y los informes de inspección técnica, como resulta del artículo 15.3 del Decreto, sino también si existen, de acuerdo con el principio general de exclusión voluntaria de la ley aplicable y renuncia de derechos prevista por el artículo 111-6 del Código civil de Cataluña, siempre que sea expresa, pues no cabe que el mero silencio del adquirente pueda ser interpretado como tal.

COMENTARIO.

Desde el punto de vista procedimental, la Dirección General no se pronuncia sobre la posibilidad de interponer recurso a efectos doctrinales, pues el documento había sido objeto de subsanación e inscripción previa. Así resulta del último inciso del artículo 325 de la Ley Hipotecaria y se pronuncia el Centro Directivo en múltiples Resoluciones, como en la Resolución de la Dirección General de Registros y Notariado de 19 de mayo de 2016, cuyo fundamento de Derecho segundo entiende que hay que recordar la doctrina de este Centro Directivo según la cual la subsanación del defecto y la práctica en su caso de la inscripción solicitada no son obstáculo para la interposición del recurso contra la calificación del registrador. Aunque tras la reforma de la legislación hipotecaria por la Ley 24/2001 se haya suprimido la posibilidad de interponer recurso a efectos doctrinales, la tramitación del recurso debe admitirse considerando la antedicha doctrina jurisprudencial según la cual «el objeto del recurso… no es el asiento registral sino el acto de calificación del registrador» y que se declare si dicha calificación fue o no ajustada a Derecho, lo cual «es posible jurídicamente aunque el asiento se haya practicado. Por tanto, en línea con dicha doctrina, igual criterio debe aplicarse al caso en que solo se discuta uno de los fundamentos, y no otro, del defecto en cuestión. Supuesto de hecho diferente es que el registrador, a la vista del recurso, decida practicar la inscripción (fundamento de Derecho segundo de la Resolución de fecha 23 de enero de 2017, que inadmitió el recurso). En este caso, la remisión genérica efectuada a la Ley Hipotecaria por el artículo 3.1 de la Ley 4/2009, de 28 de abril, de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán que deban inscribirse en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña serían el fundamento que permitiría resolver también estos casos a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

Por lo que respecta al fondo, la entrega del Libro de Edificio es un requisito impuesto por los artículos 25 65.1 d) de la Ley 18/2007, de 18 de diciembre, de derecho a la vivienda, que han de ser exigidos en el momento de otorgamiento de escritura (artículo 132 b) y por el registrador de la propiedad para inscribir (artículo 135). El Decreto 67/2015, de 5 de mayo, para el fomento del deber de conservación, mantenimiento y rehabilitación de los edificios de viviendas mediante las inspecciones técnicas y el libro del edificio deroga el anterior de 187/2010, de 23 de noviembre, sobre la inspección técnica de los edificios de viviendas y entró en vigor el 8 de mayo de 2015.

En el primer aspecto, la inspección técnica, el Anexo I del Decreto establece un calendario (rubricado Programa de inspecciones técnicas de los edificios de viviendas) del siguiente tenor: todos los edificios de viviendas se han de someter a inspección técnica antes de los 45 años de antigüedad, tomando como fecha para determinar la antigüedad la que consta en el catastro. Para el caso de que no conste, se puede acreditar la antigüedad por otros medios admitidos en derecho. Con objeto de acreditar el cumplimiento de esta obligación hay que presentar a la Administración el informe de la inspección técnica del edificio de viviendas antes de que se cumplan los 45 años de antigüedad, con las excepciones siguientes en cuanto a edificios plurifamiliares:

1.- Edificios con una antigüedad anterior a 1960, el plazo fine el 31 de diciembre de 2015.

2.- Edificios con una antigüedad anterior a 1971, el plazo fine el 31 de diciembre de 2016.

3.- A partir de esa fecha, deben inspeccionarse en un plazo que no exceda de los 45 años de antigüedad (antes del 31 de diciembre de 2019).   

De la interpretación conjunta de este artículo junto con el artículo 132[1] de la Ley del Derecho a la Vivienda de 28 de diciembre de 2007 (en vigor desde el 8 de abril de 2008) y el al artículo 135.1 antes citados, constituye defecto que impide la inscripción la vulneración de estos preceptos. El Decreto 67/2015 establece en sus artículos 19 y siguientes y 22 y siguientes, los requisitos de los libros del edificio según sea nueva construcción o antigua, señalando para estas últimas que no se depositan en el Registro de la Propiedad los libros, sino que se custodian por los propietarios. En propiedades horizontales, por el presidente, por el secretario o por el administrador. Por último, el artículo 26 señala que, para las viviendas ya existentes, el libro del edifico debe formarse una vez recibido el informe de inspección técnica. Por ello, se impone la constancia de la existencia del libro del edifico no sólo en las viviendas terminadas con posterioridad al 8 de abril de 2009 (viviendas existentes), sino también en aquellas anteriores que hayan debido pasar la inspección técnica del edificio, en cuyo caso no constan depositados en el registro, pues se trata de un supuesto distinto al establecido por el artículo 202 de la Ley Hipotecaria.

En cuanto a la renuncia, esta admisibilidad contrasta con la sostenida en materia de cédula de habitabilidad. Por lo que se refiere al deber de entregarla y la imposibilidad de renuncia, la Dirección General de Derecho entiende que la Ley 18/2007, de 28 de diciembre, es imperativa y tiene por finalidad fijar parámetros de calidad de las viviendas, imponiendo un conjunto de obligaciones a los distintos agentes de la construcción, por lo que no cabe que el adquirente renuncie a ellas para obviar el requisito (Resolución de 31 de marzo de 2009, Fundamento de Derecho Segundo). Tampoco admite la renuncia la Resolución de 20 de abril de 2010 que se refería a persona jurídica que renuncia, pues ni la Ley ni el entonces vigente Decreto 55/2009, de 7 de abril, distinguen entre personas físicas y jurídicas para exigir este requisito, afirmando en el Fundamento de Derecho Segundo que la renuncia hecha en estos términos es contraria a la Ley sin que las personas jurídicas puedan eludir la obligación que les imponen los artículos 26.2 y 132 a) de la Ley 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda, y 8 del Decreto 55/2009, de 7 de abril. La escritura que la contiene no se habría tenido que autorizar ni puede tener acceso al registro de la propiedad mientras no se aporte la cédula o el informe técnico supletorio, sin perjuicio que, en virtud de la compraventa y de la tradición que se formaliza, la sociedad compradora haya adquirido plenamente la propiedad de la vivienda objeto del contrato (hoy, artículo 10 del Decreto 141/2012, de 30 de octubre). Ahora bien, en el caso del libro del edificio, el matiz estriba en que el artículo15.3 del Decreto 67/2015 permite la exoneración del deber de entregar el certificado de aptitud y el informe técnico por causas justificadas. De ahí que el apartado cuarto disponga que los notarios y los registradores han de informar de estas obligaciones y hacer constar, si procede, la exoneración en los actos de transmisión. En la práctica, esta advertencia se hace constar en la nota de despacho. Por ello, siendo estos documentos parte del libro del edificio, se entiende por la Dirección General que se puede en consecuencia renunciar, pero de forma clara y terminante, en los términos en que se pronunció la Resolución 1719/2017, de 12 de julio[2]. Esta Resolución de 2010 entronca además con la ausencia de diferenciación entre personas físicas y jurídicas, consumidores o no, que sostiene la Dirección General en la Resolución que es objeto de comentario, pues la Ley no distingue y no precisa en ningún caso que haya de ser consumidor el adquirente (así, fundamento de Derecho tercero de la Resolución de 25 de octubre de 2013[3].

En resumen, se ha de exigir la exhibición o renuncia expresa del adquirente al libro del edificio en las transmisiones de fincas sujetas a dicha obligación.

 

María Tenza Llorente,

                                                           Barcelona, 11 de diciembre de 2017

[1] Los notarios, antes de autorizar la suscripción de un acto de transmisión o cesión del uso de viviendas, deben exigir el cumplimiento de las disposiciones de la presente ley, especialmente las siguientes: b) El edificio debe disponer del libro del edificio, salvo en los casos de edificios ya existentes que aún no hayan sido sometidos a dicha obligación.

[2] Ver Boletín SERC número 188, julio-agosto 2017, páginas 32 y siguientes

[3] Ver Boletín SERC número 168, noviembre diciembre 2013, páginas 19-20

 

28.*** DERECHOS DE TANTEO Y RETRACTO DE LA GENERALIDAD DE CATALUÑA (DECRETO LEY 1/2015, DE 24 DE MARZO)

RESOLUCIÓN JUS/ 2800/2017, de 21 de noviembre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Malgrat de Mar Víctor J. Asensio Borrellas contra la calificación que suspende la inscripción de una escritura de compraventa, del registrador de la propiedad titular del Registro de la Propiedad de Pineda de Mar. 

CATEGORÍA: DERECHOS DE TANTEO Y RETRACTO LEGALES

SUBCATEGORÍA: DECRETO LEY 1/2015, DE 24 DE MARZO.

OPOSICIONES: Tema 67 DERECHO CIVIL. Tema 41 DERECHO HIPOTECARIO.

SUPUESTO DE HECHO. El supuesto de hecho que motiva este recurso es la presentación de una escritura pública de compraventa de una vivienda y dos plazas de aparcamiento que habían sido titularidad de una entidad bancaria como consecuencia de un procedimiento de ejecución hipotecaria y posteriormente se habían aportado a otra sociedad. El registrador suspende la inscripción por no haberse efectuado la notificación a la Agencia de la Vivienda de Cataluña, pues la finca se hallaba sujeta a los derechos de tanteo y retracto de la Generalidad por aplicación del artículo 2 del Decreto ley 1/2015, de 24 de marzo, de medidas extraordinarias y urgentes para la movilización de las viviendas provenientes de procesos de ejecución hipotecaria, y legislación concordante, así como de los artículos 87 a 91 y 134 a 136 de la Ley 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda de Cataluña. 

El notario interpone recurso gubernativo contra la calificación, fundamentado en la improcedencia de estos derechos sobre las plazas de aparcamiento, que cuando se transmitió la finca al actual vendedor era un solar y no una vivienda y que, en todo caso, pertenecía al vendedor por título de aportación, que es cuando hubiera procedido el ejercicio de estos derechos. El registrador mantiene la calificación negativa, con el matiz de que la nota sólo se refería a la vivienda, y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas desestima el recurso y confirma la nota.

En primer lugar, la Dirección General de Derecho entiende que son objeto de discusión dos cuestiones: una de índole fáctica, cual es resolver sobre la naturaleza del objeto de la compraventa calificada y otra de carácter jurídico: la procedencia del ejercicio de los derechos de adquisición preferente de la Generalidad previstos en el Decreto Ley 1/2015, de 24 de marzo.

Por lo que hace a la primera cuestión, de los asientos del Registro resultaba que la ejecución hipotecaria recayó sobre una “vivienda en construcción” en el año 2012. Posteriormente, se declaró por la adquirente registralmente la terminación de obra en el año 2016, pero constaba en la documentación presentada que se habían finalizado en 2010 y se había entregado el certificado de eficiencia energética y la licencia de primera ocupación en 2015, cuestión esta última irrelevante según la Dirección General de Derecho. Con lo cual, concluye que la venta formalizada en mayo de 2017 no se trata de un edificio ni de una vivienda en construcción.

En cuanto al segundo aspecto, parte de la consideración de que el término “transmisión” que emplea el precepto ha de ser entendido en sentido amplio y comprende también la aportación a sociedad mercantil, por ser una transmisión onerosa, tratarse de un derecho de interés público y ello, aunque no exista contraprestación en dinero. Pero, comoquiera que esa aportación de capital se efectuó e inscribió con anterioridad a la entrada en vigor del Decreto Ley y tratarse de un edificio, no de una vivienda, devenía inaplicable su régimen. Por último, como obiter, remarca que resulta esencial para entender procedentes estos derechos que la finca se halle situada en un área de demanda residencial fuerte y acreditada delimitadas en los planes locales de vivienda, en el Plan territorial sectorial de vivienda o, mientras estas no estén delimitadas, con las que prevé el anexo del Plan para el derecho a la vivienda.

COMENTARIO.

Los derechos de adquisición preferente que son objeto de controversia constituyen uno de los instrumentos mediante los cuales la Generalidad de Cataluña trata de potenciar la movilización del parque de viviendas adquiridas por las entidades bancarias como consecuencia de procedimientos de ejecución o dación, junto con otras como la expropiación temporal de la vivienda (establecido por el artículo 15 de la Ley 4/2016, de 23 de diciembre, de medidas de protección del derecho a la vivienda de las personas en riesgo de exclusión residencial[1]) o de medidas jurídico- civiles para fomentar el acceso a la vivienda (como la introducción de la propiedad temporal y compartida en el Libro V, según el Preámbulo de la Ley 19/2015, de 29 de julio).

Más concretamente, estos derechos de tanteo y retracto son los previstos por el párrafo dos del artículo 15.2 de la Ley 18/2007, de 28 de diciembre, de derecho a la vivienda, tras la modificación operada por el artículo 2 del Decreto Ley 1/2015, de 24 de marzo (vigente desde el día 27 de marzo de 2015), que dispone, a los efectos de la transmisión de las viviendas adquiridas en un proceso de ejecución hipotecaria o mediante compensación o pago de deuda con garantía hipotecaria, las áreas de tanteo y retracto pueden coincidir con las áreas de demanda residencial fuerte y acreditada delimitadas en los planes locales de vivienda, en el Plan territorial sectorial de vivienda o, mientras estas no estén delimitadas, con las que prevé el anexo del Plan para el derecho a la vivienda. El Decreto 75/2014, de 27 de mayo, de plan de derecho a vivienda, fija áreas de demanda social fuerte y acreditada (a que se remite también la Disposición Final Segunda de la Ley 4/2016, de 23 de diciembre, de medidas de protección del derecho a la vivienda de las personas en riesgo de exclusión residencial). Por tanto, se impone el cierre registral si no se acredita que se ha efectuado la indicada notificación, al exigir los artículos 134 y 135 de la Ley 18/2007 que se acredite el cumplimiento de los requisitos impuestos por ella para proceder a la inscripción registral. Con carácter general, Resolución de 17 de noviembre de 2011 de la Dirección General de los Registros y Notariado, para un caso de transmisión de Viviendas de Protección Oficial en Andalucía, exige esa notificación previa. Por su parte, la Resolución de la JUS/501/2014, de 28 de febrero, de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas [2], también para el caso de una vivienda de protección oficial, considera necesaria la notificación en un caso de elevación a público de contrato privado de compraventa otorgada en cumplimiento de una sentencia.

Por otra parte, es importante destacar que en el caso de las transmisiones que se efectúan en el término municipal del Barcelona, es necesaria la notificación al Ayuntamiento de Barcelona, en virtud de la Disposición Final Séptima 3 de la Ley 4/2016, de 23 de diciembre, antes citada, según la cual los derechos de tanteo y retracto regulados por el artículo 2 del Decreto ley 1/2015, de 24 de marzo, de medidas extraordinarias y urgentes para la movilización de las viviendas provenientes de procesos de ejecución hipotecaria, en el ámbito territorial del municipio de Barcelona pueden ser ejercidos por la Agencia de la Vivienda de Cataluña o por el Ayuntamiento de Barcelona. A tal efecto, la decisión de transmitir la vivienda debe comunicarse a las dos administraciones, sin que establezca preferencia en el ejercicio del derecho entre estas Administraciones.

Desde la perspectiva temporal, la duración de estos derechos se establece en la Disposición Final primera del Decreto Ley 1/2015, que limita su ejercicio a los 6 años siguientes a la entrada en vigor del Decreto ley, por lo que, salvo una hipotética prórroga legal, no operará en transmisiones posteriores a 27 de marzo de 2021. A su vez, se entiende que sólo son objeto de estos derechos las adquisiciones verificadas con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 18/2007, de 28 de diciembre, es decir, las posteriores a 9 de abril de 2008. Únicamente se exceptúa el caso de que el derecho se haya extinguido por las causas generales establecidas en el artículo 532-1 del Libro V. Al tratarse de una limitación legal de dominio (teniendo en cuenta las tres fuentes normativas a que se remite el precepto), ex artículo 37 de la Ley Hipotecaria y 568-1.2 del Libro V del Código Civil de Cataluña, en la práctica es posible que no se haga constar en el asiento de inscripción registral de la ejecución o dación en pago ni transmisiones ulteriores de la finca.

Desde el punto de vista objetivo, se aplica a las viviendas cuya terminación se haya efectuado con anterioridad a la adquisición[3] y es importante destacar en esta Resolución que quedan excluidos los edificios y los solares, por lo que acoge una interpretación literal del artículo y contribuye a eliminar uno de los interrogantes, si bien en caso de posterior división horizontal de edificios constituidos por viviendas no queda justificado que se aplique el régimen y si no lo estuvieran no, pues hace de peor condición al titular registral que divide horizontalmente frente al que no lo hace sin que materialmente exista causa que lo justifique. Por otro lado y en contra de la interpretación restrictiva que generalmente se aplica a las limitaciones de dominio, dado el interés público, entiende exigible la notificación a toda adquisición onerosa, no exclusivamente la compraventa, ya que el precepto emplea el término transmisión por lo que engloba aportaciones para constitución o aumento de capital o a comunidades conyugales en su caso o enajenaciones forzosas, supuestos en que la determinación del valor a los efectos de determinar si la notificación se ajusta a las condiciones de la transmisión dependerá del asignado por los interesados o en el fijado en la transmisión forzosa de que se trate. Parece, por tanto, que sólo quedan excluidas las adquisiciones título lucrativo. Queda pendiente, aunque hubiera sido deseable, determinar claramente si se procede o no en caso de segundas transmisiones puesto que es frecuente el supuesto práctico en que, una vez comunicada a la Agencia de Vivienda u Organismo de carácter público a quien la Generalidad lo haya concedido en uso de la potestad que le concede el artículo 2 del Decreto Ley, esta no lo ejercite en esa transmisión, pero se reserve el derecho para ulteriores transmisiones del inmueble. En estos casos claramente ha de mantenerse su efectividad. Pero el problema radica en la inseguridad jurídica que genera en segundas o ulteriores transmisiones de inmuebles que inicialmente, como el supuesto de hecho, no estaban sujetas al derecho, pues obliga a una investigación jurídica del título por virtud del cual se inscribieron las adquisiciones previas por medio de una publicidad registral que va más allá de la constancia de la titularidad actual[4] .

En resumen, para poder proceder a la inscripción de una escritura de transmisión de vivienda, es preciso acreditar la notificación a la Agencia de Vivienda a fin de que pueda ejercitar sus derechos de adquisición preferente, siempre que esté en área de demanda residencial fuerte y acreditada delimitada por los cuerpos normativos a que se remite el artículo 2 del Decreto Ley 1/2015.

María Tenza Llorente,

                                                           Barcelona, 7 de diciembre de 2017

[1]En línea a las políticas adoptadas por otros Comunidades Autónomas, como Andalucía, que aprobó la Ley 4/2013, de 1 de octubre, de medidas para asegurar el cumplimiento de la función social de la vivienda.

[2] Así, Resolución de 5 de mayo de 2008. Ver Boletín SERC número 170, marzo- abril 2014, páginas 35 a 38.

[3] Siguiendo la doctrina de la Dirección General de los Registros y Notariado (así, Resolución de 28 de junio de2016) se ha de tener en cuenta la fecha en que quede acreditada la terminación, no la de la concreta inscripción.

[4] El artículo 222.5 de la Ley Hipotecaria, en cuanto al contenido de la nota simple informativa dispone que sólo puede expedirse respecto de asientos vigentes.

 

12 a 27.() HIPOTECAS: CÓDIGO DE CONSUMO. ¿ADAPTACIÓN EN CASO DE SUBROGACIÓN? HABITUALIDAD EN VPO.

27.() RESOLUCIÓN JUS/2685/2017, de 13 de octubre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Barcelona Diego de Dueñas Álvarez contra la calificación que deniega la inscripción de una escritura de compraventa a carta de gracia con subrogación hipotecaria, de la registradora de la propiedad titular del Registro de la Propiedad núm. 20 de Barcelona.

Similar a la 10.

26.() RESOLUCIÓN JUS/2686/2017, de 13 de octubre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Barcelona Diego de Dueñas Álvarez contra la calificación que deniega la inscripción de una escritura de compraventa a carta de gracia con subrogación hipotecaria, de la registradora de la propiedad titular del Registro de la Propiedad núm. 20 de Barcelona.

Similar a la 10.

25.() RESOLUCIÓN JUS/2657/2017, de 13 de octubre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Barcelona Diego de Dueñas Álvarez contra la calificación que deniega la inscripción de una escritura de compraventa a carta de gracia con subrogación hipotecaria, de la registradora de la propiedad titular del Registro de la Propiedad núm. 20 de Barcelona.  

Similar a la 10.

24.() RESOLUCIÓN JUS/2656/2017, de 13 de octubre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Barcelona Diego de Dueñas Álvarez contra la calificación que deniega la inscripción de una escritura de compraventa a carta de gracia con subrogación hipotecaria, de la registradora de la propiedad titular del Registro de la Propiedad núm. 20 de Barcelona.

Similar a la 10.

23.() RESOLUCIÓN JUS/2655/2017, de 13 de octubre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Barcelona Diego de Dueñas Álvarez contra la calificación que deniega la inscripción de una escritura de compraventa a carta de gracia con subrogación hipotecaria, de la registradora de la propiedad titular del Registro de la Propiedad núm. 20 de Barcelona.

Similar a la 10.

22.() RESOLUCIÓN JUS/2654/2017, de 13 de octubre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Barcelona Diego de Dueñas Álvarez contra la calificación que deniega la inscripción de una escritura de compraventa a carta de gracia con subrogación hipotecaria, de la registradora de la propiedad titular del Registro de la Propiedad núm. 20 de Barcelona.

Similar a la 10.

21.() RESOLUCIÓN JUS/2653/2017, de 13 de octubre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Barcelona Diego de Dueñas Álvarez contra la calificación que deniega la inscripción de una escritura de compraventa a carta de gracia con subrogación hipotecaria, de la registradora de la propiedad titular del Registro de la Propiedad núm. 20 de Barcelona.

Similar a la 10.

20.() RESOLUCIÓN JUS/2653/2017, de 13 de octubre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Barcelona Diego de Dueñas Álvarez contra la calificación que deniega la inscripción de una escritura de compraventa a carta de gracia con subrogación hipotecaria, de la registradora de la propiedad titular del Registro de la Propiedad núm. 20 de Barcelona.

Similar a la 10.

19.() RESOLUCIÓN JUS/2652/2017, de 13 de octubre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Barcelona Diego de Dueñas Álvarez contra la calificación que deniega la inscripción de una escritura de compraventa a carta de gracia con subrogación hipotecaria, de la registradora de la propiedad titular del Registro de la Propiedad núm. 20 de Barcelona.

Similar a la 10.

18.() RESOLUCIÓN JUS/2651/2017, de 13 de octubre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Barcelona Diego de Dueñas Álvarez contra la calificación que deniega la inscripción de una escritura de compraventa a carta de gracia con subrogación hipotecaria, de la registradora de la propiedad titular del Registro de la Propiedad núm. 20 de Barcelona.

Similar a la 10.

17.() RESOLUCIÓN JUS/2646/2017, de 13 de octubre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Barcelona, Diego de Dueñas Álvarez, contra la calificación que deniega la inscripción de una escritura de compraventa a carta de gracia con subrogación hipotecaria, de la registradora de la propiedad, titular del Registro de la Propiedad núm. 20 de Barcelona.

Similar a la 10.

16.() RESOLUCIÓN JUS/2633/2017, de 13 de octubre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Barcelona Diego de Dueñas Álvarez contra la calificación que deniega la inscripción de una escritura de compraventa a carta de gracia con subrogación hipotecaria, de la registradora de la propiedad titular del Registro de la Propiedad núm. 20 de Barcelona.

Similar a la 10.

15.() RESOLUCIÓN JUS/2508/2017, de 13 de octubre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Barcelona, Diego de Dueñas Álvarez, contra la calificación que deniega la inscripción de una escritura de compraventa a carta de gracia con subrogación hipotecaria, de la registradora de la propiedad, titular del Registro de la Propiedad núm. 20 de Barcelona.

Similar a la 10.

14.() RESOLUCIÓN JUS/2507/2017, de 13 de octubre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Barcelona, Diego de Dueñas Álvarez, contra la calificación que deniega la inscripción de una escritura de compraventa a carta de gracia con subrogación hipotecaria, de la registradora de la propiedad, titular del Registro de la Propiedad núm. 20 de Barcelona.

Similar a la 10.

13.() RESOLUCIÓN JUS/2477/2017, de 13 de octubre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Barcelona, Diego de Dueñas Álvarez, contra la calificación que deniega la inscripción de una escritura de compraventa a carta de gracia con subrogación hipotecaria, de la registradora de la propiedad, titular del Registro de la Propiedad núm. 20 de Barcelona.

Similar a la 10.

12.() RESOLUCIÓN JUS/2476/2017, de 13 de octubre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Barcelona, Diego de Dueñas Álvarez, contra la calificación que deniega la inscripción de una escritura de compraventa a carta de gracia con subrogación hipotecaria, de la registradora de la propiedad, titular del Registro de la Propiedad núm. 20 de Barcelona.

Similar a la 10

11.** VIVIENDA FAMILIAR: HIPOTECA. MANIFESTACIÓN EN CASO DE PERSONAS SOLTERAS.

RESOLUCIÓN JUS/2443/2017, de 11 de octubre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por la notaria de Barcelona, Paula Alonso Rodríguez, contra la calificación que suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario sobre una vivienda, del registrador de la propiedad titular del Registro de la Propiedad núm. 2 de Terrassa.

Categoría: HIPOTECA

Subcategoría: VIVIENDA FAMILIAR

SUPUESTO DE HECHO. El supuesto de hecho que motiva este recurso es la presentación de una escritura pública de hipoteca sobre una vivienda, plaza de aparcamiento y trastero en que el compareciente, soltero, que había adquirido las mismas en escritura de compraventa con número anterior de protocolo, no hace manifestación alguna sobre si la vivienda constituye o no domicilio familiar, si bien manifiesta ser habitual a los efectos determinados por el artículo 21.3 de la Ley Hipotecaria.

La notaria interpone recurso gubernativo contra la calificación.

El registrador mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas estima el recurso y revoca la nota.

Parte de la consideración de la diferenciación entre las manifestaciones de vivienda habitual y de vivienda familiar y de los diversos preceptos que regulan la materia. A continuación, matiza que la normativa que protege a las parejas de hecho en cuanto a la vivienda familiar solo es aplicable a aquellas que reúnan los requisitos establecidos por el artículo 234-1 y concordantes del Código Civil de Cataluña, entre ellos estar inscrito en el Registro administrativo de parejas de hecho. Por ello, en la declaración atinente al estado civil ex artículo 159 del Reglamento Notarial, el compareciente manifestará, en su caso, esta circunstancia, pero la declaración de ser soltero no es suficiente ni para inferir que convive en unión estable de pareja, ni tampoco que no convive, por lo que esta circunstancia hace innecesaria la manifestación adicional de constituir unión estable de pareja. Por último, rechaza la aplicación de la teoría del negocio jurídico complejo, invocada por la notaria en el escrito del recurso, por entender que compraventa venta e hipoteca son dos negocios jurídicos independientes, cada uno de los cuales ha de revestir sus propios requisitos legales.

 COMENTARIO.

Según los preceptos de Derecho civil catalán, para efectuar actos dispositivos y de gravamen sobre la vivienda familiar, es preciso, de conformidad con el artículo 231-9.1 de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del Libro Segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia que con independencia del régimen económico matrimonial aplicable, el cónyuge titular, sin el consentimiento del otro, no puede hacer acto alguno de enajenación, gravamen o, en general, disposición de su derecho sobre la vivienda familiar o sobre los muebles de uso ordinario que comprometa su uso, aunque se refiera a cuotas indivisas. Esta disposición es aplicable por la remisión contenida en el artículo 234- 3.2, a las uniones estables de pareja. Otra disposición concordante con el precepto citado es el artículo 569.-31 de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del Libro Quinto del Código civil de Cataluña, relativo a derechos reales, cuyo párrafo segundo obliga a efectuar la manifestación de ser o no la vivienda habitual, del mismo modo que el artículo 91.1 del Reglamento Hipotecario, el cual, según Resolución de 22 de mayo de 2006 de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas de Cataluña (punto 1.6), a pesar de que textualmente sólo alude a los cónyuges, debe entenderse que su finalidad es permitir reflejar registralmente las prevenciones que el Derecho sustantivo fija en orden a la protección del derecho al uso de la vivienda tanto del cónyuge como, en el Derecho catalán, de quien convive en unión estable de pareja, conclusión a la que se llega- continúa razonando esta Dirección General- no por aplicación analógica de de esta norma reglamentaria a las parejas de hecho, sino porque en Cataluña hay una norma específica que lo prevé. Así, como puso de manifiesto el Auto Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 2 de junio de 2004 la ratio de todos estos preceptos es la protección de la vivienda que es sede de una familia, matrimonial o no. Además, la Resolución de 23 de noviembre de 2005, de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas de Cataluña reitera la equiparación entre los matrimonios y las parejas de hecho en esta materia. En cualquier caso, el matiz es que para que el Ordenamiento dispense esta tutela han de cumplirse todos los requisitos legales, como reconoce la jurisprudencia menor (Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona 363/2012 de 18 junio, fundamento de Derecho tercero).

 Así se pronunció también el Centro Directivo en Resolución de fecha 13 de mayo de 2013, para un caso de Derecho Civil Común, sobre la base de la Sentencia de Tribunal de 1 Instancia 35 de Barcelona de fecha 19 de abril de 2006, que anuló la resolución de 18 de junio de 2004. Esta Resolución consideró innecesaria la manifestación, en caso de venta de vivienda efectuada por una titular viuda que residía en Madrid y enajenaba una finca sita en Barcelona, sobre la base de que si del Registro no resultare ese carácter de vivienda común no podrá rechazarse la inscripción de la transmisión en favor del adquirente bajo el argumento de la omisión de una manifestación específica del disponente al respecto cuando la Ley 10/1998 de 15 de julio, no la exigía y además no cabía una aplicación analógica del artículo 1320 del Código Civil y 91.1 del Reglamento Hipotecario. En la Resolución de 6 de marzo de 2004 la Dirección General afirma que si el transmitente declara ser de estado soltero —al igual que si la manifestación es de viudedad, divorcio o separación legal—el adquirente no puede exigir de aquel manifestación alguna a los efectos del citado artículo 1320 del Código Civil.

 Asimismo, declara el Centro Directivo en Resolución de fecha 30 de noviembre de 2023( fundamento de Derecho Cuarto, para un caso en que el titular registral de finca sita en Aragón era de vecindad civil catalana) que en Cataluña la manifestación de vivienda habitual afirma que la previsión legal vigente en Cataluña ha reforzado las garantías de los miembros de la unidad familiar en esta materia, de forma que la exigencia de manifestación sobre el carácter no familiar de la vivienda transmitida se extiende incluso al caso de que el titular sea de estado civil divorciado y con una situación convivencial de pareja estable con otra persona, como se ha señalado, situación convivencial que sólo transciende en la escritura en caso de que así lo solicite el interesado, según se desprende del párrafo segundo del artículo 159 del Reglamento Notarial, conforme al cual «también podrá hacerse constar a instancia de los interesados su situación de unión o separación de hecho». De este artículo se deduce que ninguna presunción contraria a su existencia puede alegarse en caso de omisión expresa a la misma en el título. En defecto de este consentimiento, es precisa la autorización judicial, tramitada de conformidad con el artículo 90 de la Ley 15/2015, de 2 de julio de jurisdicción voluntaria.

En cambio, no considera que sea un negocio jurídico complejo, a diferencia de lo sostenido por la Dirección General de Registro y Notariado en Resolución de 22 de mayo de 2006 (que no considera aplicable tampoco el Centro Directivo a matrimonios extranjeros, según Resoluciones de 15 de julio de 2011 y 3 de febrero de 2014 si no se acredita el régimen matrimonial). En efecto, en el fundamento jurídico segundo declara que no es aplicable el artículo 1320 del Código Civil al supuesto en el que ingresa ya gravado el bien inmueble en el patrimonio del cónyuge, cualquiera que vaya a ser su destino final, una interpretación finalista del precepto legal nos debe llevar a la misma conclusión cuando el acto de gravamen se realiza en la escritura inmediata posterior a la compra y tiene por finalidad la financiación de la propia vivienda hipotecada.

En resumen, basta la manifestación del hipotecante como soltero, sin que quepa exigir que no convive en unión estable de pareja a efectos de entender cumplida la normativa de tutela de la vivienda familiar.

María Tenza Llorente,

                                                           Barcelona, 26 de octubre de 2017

 

8 a 10.*** HIPOTECAS: CÓDIGO DE CONSUMO. ¿ADAPTACIÓN EN CASO DE SUBROGACIÓN? HABITUALIDAD EN VPO.

10. RESOLUCIÓN JUS/2465/2017, de 11 de octubre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Barcelona, Diego de Dueñas Álvarez, contra la calificación que deniega la inscripción de una escritura de compraventa a carta de gracia con subrogación hipotecaria, de la registradora de la propiedad, titular del Registro de la Propiedad núm. 20 de Barcelona.

Categoría: HIPOTECA.

Subcategoría: CONSUMIDORES.

SUPUESTO DE HECHO.  El supuesto de hecho que motivan estos recursos es la presentación de una escritura pública de compraventa con carta de gracia y subrogación de hipoteca de una vivienda de protección oficial de promoción pública.

La registradora suspende la inscripción por tres defectos. En primer lugar, por no ajustarse la hipoteca en la que se subrogan los adquirentes a los requisitos y obligaciones impuestas por el Código de Consumo; en segundo lugar, por no efectuarse la manifestación expresa del carácter habitual o no de la vivienda hipotecada de conformidad con el artículo 21.3 de la Ley Hipotecaria y, por último, debido a la falta de trascendencia real deniega la inscripción de una serie de cláusulas.

El notario interpone recurso gubernativo contra la calificación en lo que respecta a los dos primeros defectos. La registradora mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas estima el recurso y revoca la nota.

Desde el punto de vista del procedimiento, se considera competente por versar el recurso  sobre la aplicación del artículo 251-6.4 letra a) del Código de Consumo y por ser el origen del supuesto una compraventa a carta de gracia, regulada en los artículos 326 a 328 de la Compilación de Derecho Civil que afecta a viviendas de protección oficial, competencia autonómica.

En cuanto al fondo, la Dirección entiende que no es precisa la adaptación al Código de Consumo de la cláusula de interés de demora pactada con el Patronato municipal de l’habitatge en 2013 (que era del diez por ciento), pues sólo se novaban los intereses ordinarios y, en caso de ejecución considera que serían los tribunales los encargados de aplicar el límite prescrito por el artículo 251-6.4 letra a) y reducirlo en consecuencia. Por último, estima innecesaria la manifestación prevista por el artículo 21.3 de la Ley Hipotecaria por considerar que el destino de la finca el de vivienda habitual resulta  de la propia normativa atinente a las viviendas de protección oficial.

COMENTARIO. Por lo que respecta a cuestiones procedimentales, la atribución de competencia a  la  Dirección General de Derecho  y Entidades Jurídicas para el caso de aplicación del Código de Consumo se mantiene en la línea apuntada por la Resolución JUS/1719/2017, de 12 de julio[1] la Dirección General de Dret, a diferencia de la postura sostenida por el Centro Directivo,  como se comentó en esta Resolución (así, Resoluciones de la Dirección General de Registros de fechas 25 de septiembre o  9 de octubre de 2015,  9 de marzo de 2016  y 14 de julio de 2017, fundamento de Derecho tercero y cuarto). Pero además en el presente supuesto, a diferencia del que motivó la Resolución de 12 de julio en que solo era objeto de discusión el Código de Consumo, la Dirección General de Dret resuelve sobre la aplicación de un precepto de la Ley Hipotecaria, el artículo 21.3. En la Resolución 2348/2017, de 22 de septiembre, se entendió por la Dirección que la mera invocación de preceptos de la Ley Hipotecaria no era óbice para entrar a resolver el recurso, pero a diferencia de aquel caso, dictado en materia de urbanismo, en este supuesto la legislación hipotecaria no puede considerarse como adjetiva y de remisión a normativa sustantiva autonómica.

En materia de intereses de demora, para las limitaciones establecidas por el artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria, entiende la Dirección General en la Resolución de fecha 25 de abril de 2014, en el Fundamento de Derecho Tercero que la necesidad de fijación de un tipo máximo de intereses de demora a la cobertura hipotecaria del mismo, debe conciliarse con la limitación legal establecida, de forma que el máximo pactado (que como se ha visto anteriormente opera a todos los efectos legales, favorables o adversos, y tanto en las relaciones entre el acreedor hipotecario y el deudor hipotecante como en las que se producen con terceros), sólo será aplicable si en el momento de su devengo es igual o inferior al límite legal, salvedad esta que habrá de hacerse constar en la cláusula correspondiente (Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 21 de enero de 2015). En el mismo sentido se pronuncia el Centro Directivo en Resoluciones  de fechas 14 y 21  de enero, 2 y 3 de febrero  de 2015 (Fundamento de Derecho Tercero) o 30 de marzo de 2017, con el fin de  salvaguardar los intereses y derechos de consumidores y usuarios, ex artículo 80 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. Asimismo, la Resolución de 25 de septiembre de 2015, Fundamentos de Derecho Sexto y Séptimo, confirma la aplicabilidad de tales límites, en el marco de la protección emanada de la normativa autonómica para la tutela de los consumidores.  En el mismo sentido, incluso para casos de novaciones de hipoteca que afectaban a las cláusulas de intereses, la  Dirección General reitera su postura en dos Resoluciones de fecha 9 de octubre de 2015, 10  de noviembre de 2015 (la primera de las dos de la misma fecha)  y 17 de noviembre de 2015 (fundamento de Derecho sexto).Por su parte,  la Resolución de 9 de marzo de 2016 considera aplicable cumulativamente  las disposiciones del Código de Consumo y la existente en la Ley 1/2013 si se trata de vivienda habitual. Así, señala el Fundamento de Derecho Séptimo in fine que adicionalmente, en el caso de que la finalidad del préstamo fuera la adquisición de la vivienda habitual del prestatario persona física –lo que no ocurre en el presente supuesto–, como señalan las Resoluciones de 29 de mayo de 2014 y 14 de enero de 2015, dicha responsabilidad hipotecaria por intereses moratorios deberá también ser objeto de una segunda limitación, ya que el límite legal de los intereses moratorios opera tanto a efectos obligacionales como reales. Por ello, de concurrir el indicado supuesto, se deberá incluir expresamente en la estipulación de la responsabilidad hipotecaria la referencia a que el tipo máximo pactado a efectos de los intereses moratorios no será aplicable «en caso de exceder de tres veces el interés legal del dinero vigente en el momento del devengo», o si se quiere, que sólo se aplicará como un nuevo límite para el supuesto de que el triple del interés legal del dinero fuera superior, y nunca como un límite general a efectos hipotecarios. Tal segundo límite viene impuesto por el artículo 114 de la Ley Hipotecaria que es una norma de jerarquía superior al Código de consumo de Cataluña, el cual no puede impedir su operatividad en caso de concurrir el supuesto que provoca su aplicación.  Así, sobre la aplicabilidad de este límite, Resolución de 14 de julio de 2017 (fundamento de Derecho  Noveno y Décimo). El hecho de que la Dirección General de Dret difiera el cumplimiento de este máximo a la fase ejecutiva no observa el matiz que el artículo 251.-6-4  reviste frente al artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria: el primero se refiere al  momento de la firma del documento contractual. Además,  del artículo 258.2 de la Ley Hipotecaria se deriva un mandato claro dirigido al registrador de la propiedad en el ejercicio de su actividad profesional, concreción del deber  genérico que contemplan los  artículos 9, 17  y 84 del Real Decreto Legislativo 1/2007 y 311-.1 del Código de Consumo, deber  que es especialmente relevante en materia de hipotecas, donde la inscripción es constitutiva (artículos 130 y 145 de la Ley Hipotecaria; Resoluciones  de 19 y 21 de marzo de 2013, fundamento de Derecho tercero o  30 de marzo de 2015,  fundamento de Derecho segundo  Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de julio 1989 (fundamento de Derecho séptimo) o 1108/2007 de 18 octubre ( fundamento de Derecho tercero).   Este control registral articulado por medio de la calificación es continuamente destacado por  el Centro Directivo en múltiples Resoluciones (como el fundamento de derecho tercero de de la Resolución de 24 de noviembre de 2016, siguiendo otras anteriores como las  de 13 de septiembre de 2013 y 5 de febrero de 2014). Teniendo en cuenta que el efecto civil de la vulneración de los límites impuestos por la Ley a los intereses de demora  sería la nulidad de pleno derecho (fundamento de Derecho  noveno de la Resolución de 14 de julio de 2017; artículos 8 de la Ley sobre condiciones generales de la contratación, 83 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y 114.3º de la Ley Hipotecaria)  la labor registral desarrollada en el  ámbito de la seguridad jurídica preventiva es especialmente relevante, por  lo que demorar a la fase ejecutiva el control de los intereses de demora presenta notables inconvenientes y el aumento de la litigiosidad. Es cierto que el Centro Directivo no había exigido la adaptación de todas las cláusulas cuando se novan ciertos pactos de la misma (así, Resoluciones de fecha  29 de octubre de 2013, 2 de abril de 2014 y 9 de octubre de 2015). En el fundamento de Derecho octavo de esta última señala el centro Directivo que en la medida que las modificaciones llevadas a cabo en una escritura de novación de préstamo hipotecario no afecten a los intereses moratorios y/o a los intereses ordinarios con implicación de una limitación a la baja de la variabilidad de los mismos, como ocurriría si sólo se modificara el plazo, el sistema de amortización o alguna causa de vencimiento anticipado, no será necesario el ajuste de las clausulas relativas a ambos tipos de interés a la norma contenida en el artículo 251-6, número 4, del Código de consumo de Cataluña, en la medida que el mismo sea aplicable. No obstante, en el caso que ahora es objeto de comentario, se producía un cambio de deudor, cuestión esta no planteada en el caso de esa Resolución. La existencia de un nuevo deudor  (artículos 1156, 1203.2 y 1204  del Código Civil) implica la liberación del deudor originario cuando existe consentimiento del acreedor (fundamento de Derecho quinto de la Sentencia de 5 de noviembre de 2015 y 2.1 de la Sentencia de 6 de marzo de 2012). Esta condición  de consumidor del nuevo deudor que se subroga, sin entrar a debatir si es extintiva o modificativa, conlleva la aplicación de una normativa diferente y dotada de imperatividad (artículo 112-3 del Código de Consumo), por lo que la respuesta jurídica en este caso habría de matizarse en relación a los supuestos de novación objetiva resueltos por la Dirección General de Registros y Notariado y que no podía calificarse en el momento de la constitución sobre la hipótesis de una futura enajenación a consumidores. Tampoco se plantea si existirían diferencias en cuanto a la respuesta jurídica que haya de darse a los casos en que no consiente el acreedor en la subrogación (artículo 118 de la Ley Hipotecaria). En cuanto al ámbito temporal de aplicación,  por tanto, se diferencia del tope establecido por Sentencia de 3 de junio de 2016, pues el Centro Directivo considera que se aplica a todos los préstamos hipotecarios vigentes independientemente del momento de su firma y de si efectivamente se ha hecho uso de esa cláusula, incluso si la hipoteca se ha inscrito en el registro de la Propiedad pues no se trata de que las sentencias del Tribunal Supremo tengan o no eficacia retroactiva en sentido propio, sino que lo que hacen es interpretar normas vigentes cuyo sentido fijan, de tal manera que ese pasa a ser el significado que les corresponde desde que se promulgaron (Resolución de 13 de julio de 2017 (fundamento de Derecho tercero). En este caso no se plantea esta cuestión.

En lo que respecta al segundo defecto recurrido, la manifestación de ser o no la finca hipotecada vivienda habitual es de extraordinaria importancia dado el régimen tuitivo que introduce la normativa en esos casos (así, artículos 114 de la Ley Hipotecaria en cuanto a la limitación de intereses, que también ha sido objeto de modificación por la Ley; artículos 579.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, por lo que se refiere a la adjudicación de la vivienda hipotecada en caso de ejecución hipotecaria; el artículo 671 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, en cuanto a la adjudicación del bien hipotecado al acreedor  en el supuesto de subasta sin ningún postor, elevando el importe de los valores de tasación respecto a los demás bienes que no revistan esta naturaleza; o el artículo 693.3 de la norma procesal, relativo a la liberación del bien en caso de deudas de vencimiento periódico, Resolución de fecha 26 de noviembre de 2013). Así resulta de la Resolución de fecha 19 de diciembre de 2013, cuyos Fundamentos de Derecho Quinto al Octavo detalla y justifica la exigibilidad de este requisito en las hipotecas constituidas por personas físicas, cualquiera que sea la naturaleza jurídica de las obligaciones garantizadas por medio de ella, dentro del ámbito de las medias de tutela sobre la vivienda habitual que establece la Ley 1/2013, quedando así protegida dicha manifestación por el principio de legitimación registral (artículo 38 de la Ley Hipotecaria). Se entiende que esta manifestación no puede considerarse englobada, por ejemplo, en la declaración de no ser vivienda habitual/familiar prescrita por los artículos 231-9.1  y 234.3. 2 de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del Libro Segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia, en conexión con el artículo 569.31 de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, por el que se aprueba el Libro V de derechos reales de Cataluña, por cuanto que puede que no reúna este último requisito y sí el primero. Pues bien, en este caso, la Dirección General de Dret entiende que es innecesario por ser la finca vivienda de protección oficial. En este sentido, el destino objetivo de la finca prima, si bien la trascendencia de la misma es de carácter meramente administrativo y hace innecesaria la declaración expresa de las partes de efectos jurídico – civiles, registrales e incluso procesales.

En resumen, para el caso de subrogaciones hipotecarias, no es necesario realizar una adaptación de sus cláusulas no modificadas al Código de Consumo. Por otro lado, el hecho de ser la finca hipotecada una vivienda de protección oficial conllevaría su habitualidad a los efectos del artículo 21.3 de la Ley hipotecaria.

María Tenza Llorente,

                                                           Barcelona, 26 de octubre de 2017

[1] Vid Boletín SERC julio-agosto, número 188, páginas 32 y siguientes.

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9.() HIPOTECAS: CÓDIGO DE CONSUMO. ADAPTACIÓN EN CASO DE SUBROGACIÓN

RESOLUCIÓN JUS/2463/2017, de 7 de octubre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Barcelona, Diego de Dueñas Álvarez, contra la calificación que deniega la inscripción de una escritura de compraventa a carta de gracia con subrogación hipotecaria, de la registradora de la propiedad, titular del Registro de la Propiedad núm. 20 de Barcelona.    

Similar a la 10.

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8.() HIPOTECAS: CÓDIGO DE CONSUMO. ADAPTACIÓN EN CASO DE SUBROGACIÓN   

RESOLUCIÓN JUS/2646/2017, de 13 de octubre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Barcelona, Diego de Dueñas Álvarez, contra la calificación que deniega la inscripción de una escritura de compraventa a carta de gracia con subrogación hipotecaria, de la registradora de la propiedad, titular del Registro de la Propiedad núm. 20 de Barcelona.

Similar a la 10.

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7.** URBANISMO: REQUISITOS PARA LA INSCRIPCIÓN DE OBRA NUEVA POR ANTIGÜEDAD. COMPETENCIA DGRN – CATALUÑA.

RESOLUCIÓN JUS/2348/2017, de 22 de septiembre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Sant Feliu de Guíxols, Pablo Vázquez Moral, contra la calificación que deniega la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva de antigua construcción porque no se acredita la antigüedad, de la registradora de la propiedad, titular del Registro de la Propiedad núm. 1 de Girona. 

CATEGORÍA: URBANISMO

SUBCATEGORÍA: DECLARACIÓN OBRA NUEVA POR ANTIGÜEDAD    

SUPUESTO DE HECHO.  El supuesto de hecho que motiva este recurso es la presentación de una escritura pública por la cual se declara la obra nueva por antigüedad en una finca, cuya existencia data del año 2010, aportando certificación catastral descriptiva y gráfica, la georreferenciación de las finca y certificación del secretario del Ayuntamiento acreditando que se había efectuado la inspección de la finca, que el suelo en que se enclavaba era urbanizable delimitado y que no constaba la existencia de licencia.

La registradora suspende la inscripción pues entiende que  la certificación catastral no contiene propiamente una descripción de la edificación ya que sólo figuraba el año de construcción, 2010  y no se aportaba  la certificación de ningún técnico que acreditara la antigüedad. Además, considera exigibles el certificado de eficiencia energética, la cédula de habitabilidad, la licencia de primera ocupación y el libro del edificio. Por último, suspende por falta de acreditación la constancia registral del nombre actual de la calle y el número de policía de la finca.

El notario interpone recurso gubernativo contra la calificación ante la Dirección General de Registros y Notariado. La registradora mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas, por entender que es competencia de esta.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas estima el recurso y revoca la nota.

Por lo que respecta al procedimiento, la Dirección General de Derecho, teniendo  en cuenta los pronunciamientos del Tribunal Constitucional, especialmente la Sentencia de 16 de enero de 2014, se considera competente  porque la cuestión debatida se ampara en normas de Derecho urbanístico catalán. En esta materia, distingue dos supuestos de recursos dobles: aquellos en que los que se fundamentan en normas de Derecho catalán junto con otros motivos, y los que han sido planteados por más de una persona en recursos separados, unos fundamentados en normas de derecho catalán y otros en otros motivos. En el primer caso, la competencia para resolver recae en la Dirección General de Dret y en el segundo en la Dirección General de Registros y Notariado.

Por lo que respecta al fondo, las cuestiones debatidas son tres.

En primer lugar, la acreditación de la antigüedad de la obra nueva, para lo cual analiza la evolución legislativa del acceso de las obras nuevas antiguas al Registro de la Propiedad. Concluye que para acreditar esta no es necesario acumular los mecanismos prescritos por el artículo 28.4 del Real decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, siendo suficiente que conste por medio de uno cualquiera de ellos (en este caso, certificación catastral).

El segundo tema debatido es resuelto en el sentido de considerar innecesarios la cédula de habitabilidad (por no existir trasmisión), así como tampoco certificado de eficiencia energética, licencia de primera ocupación y el libro del edificio, pues comoquiera que no existe ni licencia ni proyecto técnico al ser un supuesto de declaración de obra nueva por antigüedad, no existe el presupuesto de hecho que determina su exigibilidad. No obstante, añade a mayor abundamiento que la entrega de estos documentos quedaría diferida al momento de la transmisión de la finca.

Por último, en lo que respecta a la prueba del cambio de nombre y número de la calle, estima innecesaria la aportación de una certificación municipal específica al resultar de la certificación catastral y de la certificación del Ayuntamiento que se incorpora.

COMENTARIO.

En materia de procedimiento, más concretamente por lo que respecta a la competencia, la Dirección General efectúa una interpretación finalista de la Ley 5/2009, de 28 de abril. De este modo, considera que, aunque se invoquen normas de Derecho hipotecario y el Texto Refundido 7/2015, comoquiera la cuestión debatida de fondo se rige exclusivamente por normas de Derecho urbanístico catalán, el artículo 1 de la Ley conlleva que resuelva esta, como interpretó la registradora al elevar el expediente. En este sentido, el hecho de que el artículo 28.4 del Real Decreto Legislativo 7/2015 implique una remisión a la normativa autonómica, pese a ser una norma estatal, avala esta conclusión (por todas, Resolución de la Dirección General de Registros y Notariado de 18 de enero de 2017[1]).  Así, en la Resolución JUS/1719/2017, de 12 de julio[2] la Dirección General de Dret se pronunció sobre materia de tutela  de los consumidores regida por Derecho catalán. Por lo tanto, su competencia no sólo se restringe a materias de Derecho civil sino a otros ámbitos del Ordenamiento jurídico catalán. En cuestiones relativas a la innecesaridad de visado colegial, en cambio, para un certificado técnico  supletorio de cédula, la Dirección General de los Registros y Notariado en Resolución de 26 de abril de 2012 se consideró competente (fundamentos de Derecho dos a cinco).

Por lo que respecta a los medios de acreditación de la antigüedad de la obra nueva, el Centro Directivo, siempre que la obra conste debidamente identificada, entiende que son indiferentes o incluso admite una combinación de mecanismos acreditativos (Resolución de 16 de diciembre de 2015, fundamento de Derecho quinto in fine; 1 de marzo de 2016 o  de 22 de marzo de 2017, fundamento de Derecho quinto). Diferencia este supuesto del resuelto por la Resolución  de 27 de abril de 2007- similar al que dio lugar a la Resolución de la Dirección General de Registros y Notariado de 23 de abril de 2014-  ya que en aquel caso no quedaba acreditada con exactitud la fecha de la ampliación de la obra nueva.

La licencia de primera ocupación o el sistema de comunicación establecido de conformidad con el artículo 187.bis letra b)  del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo (artículos 71 y siguientes del Decreto 64/2014, de 13 de mayo, necesarias para obras nuevas con declaradas con licencia según los fundamentos de Derecho Doce de la Resolución de fecha 19 de mayo de 2012 de la Dirección General de Registros y Notariado, así como la de 4 de marzo de 2014)  no se estima exigible en este caso ya que siendo su finalidad comprobar la adecuación de una obra a una licencia, carece de objeto en el caso de las obras declaradas por antigüedad, en que dicha licencia no existe (así, también, fundamento de Derecho tercero de la Resolución del Centro Directivo de fecha 22 de julio de 2015).

En cuanto a la cédula, la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas de Cataluña, en Resolución de fecha 31 de marzo de 2009 realiza un excursus sobre la finalidad y evolución normativa sobre la materia (Fundamento de Derecho Primero), reiterada en otras posteriores como la de 25 de octubre de 2013, en el sentido de que su entrega constituye uno de los mecanismos de tutela para los sucesivos adquirentes de la finca donde se ha declarado la obra nueva. De este modo, los preceptos contenidos en la Ley 18/2007, de 28 de diciembre (artículos 26, 64, 132 y 135)  y el Decreto 141/2012, de  30 de octubre, no incluyen entre sus supuestos de hecho la declaración de obra nueva terminada, sino única y exclusivamente su transmisión.

En cuanto al certificado de eficiencia energética, la Resolución de 19 de abril de 2016 de la Dirección General de Registros y Notariado, al igual que en esta Resolución, parte de la Directiva 2002/91/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2002,  que se transpusieron en el Real Decreto 47/2007, de 19 de enero, para edificios de nueva construcción y del Real Decreto 235/2013, de 5 de abril, que implica la extensión de este documento a edificios ya existentes. Este último dispone que este Procedimiento básico será de aplicación a: a) Edificios de nueva construcción. b) Edificios o partes de edificios existentes que se vendan o alquilen a un nuevo arrendatario, siempre que no dispongan de un certificado en vigor». Ahora bien, en el caso de obras nuevas antiguas respecto de las cuales ya no proceda adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, por haber transcurrido los plazos de prescripción correspondientes, el certificado de eficiencia energética no es exigible  (fundamento de Derecho quinto).

Por otra parte, en relación al Libro del Edificio, la Resolución comentada sienta una doctrina similar a la emanada de las Resoluciones de la Dirección General de Registros y Notariado de 7 y 29 de junio de 2017. En ellas se considera que el Libro del Edificio es exigible a toda obra sujeta a la Ley 38/1999, General de la Edificación, siempre que no haya sido declarada por antigüedad al amparo del art. 28.4 del Real Decreto Legislativo 7/2015. Por tanto no es causa de exención el hecho de que la norma que exige su aportación no estuviera vigente en el momento de ser terminada la obra, que en el caso presente sí lo estaba sino que, según aclara en el Fundamento de Derecho segundo de la primera de ellas e invocando la Resolución de 8 de septiembre de 2016, comoquiera que con el Libro del Edificio no se pretende tutelar el interés del promotor, sino el de los ulteriores usuarios de la edificación, carece de justificación imponer la exigencia de control debatida cuando no se da el supuesto de la entrega de la edificación por el promotor a los usuarios finales de la misma. En el fundamento de Derecho cuarto, teniendo en cuenta el artículo 202 de la Ley Hipotecaria, concluye que en supuestos de declaración por antigüedad, no es requisito necesario su aportación.

Por lo que hace al cambio de numeración y de nomenclátor de las calles, el artículo 437 del Reglamento Hipotecario se complementa con el artículo 45 del Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, de modo que siempre que exista coincidencia entre la finca y la certificación es inscribible, pues es admisible incluso el cambio en la descripción de aquella acreditado por idéntico medio  (Resolución de fecha 22 de noviembre de 2016 o 27 de abril de 2017).

En resumen, para la inscripción de una obra nueva por antigüedad se pueden emplear indistintamente cualesquiera de los medios establecidos por el artículo 28.4 del Real Decreto Legislativo 7/2015 y no es precisa la aportación de la licencia de primera ocupación, del libro del edifico, de la cédula de habitabilidad ni certificado de eficiencia energética.

María Tenza Llorente,

                                                           Barcelona, 16 de octubre de 2017

[1] En el fundamento de Derecho segundo indica el Centro Directivo que es preciso tener en cuenta  la diferenciación entre normas de naturaleza registral, reguladoras netamente de requisitos de inscripción, y cuya competencia estatal no se discute, y normas de carácter material o sustantivo, donde pueden tener aplicación preferente las normas autonómicas, dictadas en ejercicio de sus competencias exclusivas y cuyo régimen propio deberá ser respetado también a efectos de inscripción.

[2] Vid Boletín SERC julio-agosto, número 188, páginas 32 y siguientes.

 

6.*** HIPOTECA: PROTECCIÓN DE CONSUMIDORES. FIPER.

RESOLUCIÓN  JUS/1719/2017, de 12 de julio, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Barcelona, Diego de Dueñas Álvarez, contra la calificación de la registradora de la propiedad, titular del Registro de la Propiedad núm. 16 de Barcelona, por la que suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario.

Categoria:HIPOTECA.

Subcategoría: PROTECCIÓN DE CONSUMIDORES.

SUPUESTO DE HECHO.  El supuesto de hecho que motiva este recurso es una escritura de constitución de  hipoteca para adquisición de la  vivienda habitual autorizada antes de que transcurrieran catorce días desde la  entrega al prestatario de la Ficha de Información  Personalizada (en adelante, FIPER). La registradora suspende la inscripción del documento por entender que dicho plazo de información precontractual es imperativo, de conformidad con los artículos 112-3 y 262-4 de la Ley 22/2010, de 20 de julio, por la que se aprueba el  Código de   Consumo de Cataluña.  Además, suspende algunas de las cláusulas de la escritura por haber sido declaradas abusivas.

El notario autorizante  interpone recurso gubernativo contra la calificación, pero sólo en cuanto al primero de los defectos. La  registradora mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas. Con posterioridad a la interposición de recurso, se aporta en el Registro una escritura de ratificación otorgada por los prestatarios y se inscribe la hipoteca, notificándose por la registradora a la Dirección General de Derecho.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas desestima el recurso y confirma la nota.

En primer lugar, en materia de procedimiento,  la Dirección entiende que no se puede equiparar la subsanación del defecto a un desistimiento del recurso máxime cuando el notario no manifiesta su voluntad en tal sentido, por lo que resuelve en cuanto al fondo, si bien  a efectos doctrinales. En cuanto a su competencia,  la fundamenta en la aplicación de las normas del Código de Consumo.

En cuanto al fondo, considera que la información precontractual se establece a favor del prestatario, constituyendo una obligación para el acreedor.  El plazo de catorce días  de la FIPER se  fija por el legislador como el mínimo para que esa información sea recibida y no es susceptible de renuncia, pues lo impide el artículo 112-3 del Código de Consumo, pero sí de exclusión voluntaria, de conformidad   con el principio de libertad  civil (artículo 111-6 del Código Civil de Cataluña). Ahora bien, esta exclusión ha de ser manifestada por el prestatario sin influencia por la parte acreedora, por lo que de producirse ha de ser analizada con cautela. Así que distingue entre el derecho subjetivo a recibir la información previa y el derecho subsiguiente a otorgar la escritura pública.

COMENTARIO.

Por una parte, la Dirección General de Dret  trata dos cuestiones de índole procedimental, a saber: la resolución del recurso a efectos doctrinales  y la competencia.

En cuanto a la primera de las cuestiones, una vez interpuesto el recurso gubernativo, se aporta en el Registro la escritura de ratificación. Inscrita la hipoteca, no obstante, la ausencia de manifestación del recurrente de desistir del  recurso  una vez notificado por la Dirección General, es entendida como una voluntad tácita de continuar con el procedimiento. Esta es asimismo la postura de la Dirección General de Registros  y Notariado, sobre la base del artículo 325 de la Ley Hipotecaria in fine. Así, en el fundamento de Derecho segundo de la Resolución de fecha 19 de mayo de 2016, siguiendo otras como la de 15 de octubre de 2015 (fundamento de Derecho primero) señala que la subsanación del defecto y la práctica en su caso de la inscripción solicitada no son obstáculo para la interposición del recurso contra la calificación del registrador. Aunque tras la reforma de la legislación hipotecaria por la Ley 24/2001 se haya suprimido la posibilidad de interponer recurso a efectos doctrinales, la tramitación del recurso debe admitirse considerando la antedicha doctrina jurisprudencial según la cual «el objeto del recurso… no es el asiento registral sino el acto de calificación del registrador» y que se declare si dicha calificación fue o no ajustada a Derecho, lo cual «es posible jurídicamente aunque el asiento se haya practicado».

Por lo que respecta a la competencia, la Dirección la basa en la aplicación del Código de Consumo,  cuestión por tanto atinente a la tutela de los consumidores. Esta postura difiere de la sostenida por la Resolución de 9 de marzo de 2016 de la Dirección General de los Registros y Notariado, según la cual, para un supuesto en que se debatía la aplicación del artículo 251.-6.4 del Código de Consumo entiende que la «protección de consumidores y usuarios» se trata de una materia transversal cuya regulación aparece en combinación con otros sectores de actividad que se relacionan con ella (fundamentos de Derecho  Tercero, Cuarto  y Quinto). La Dirección General de los Registros se declara competente amparándose  en la normativa básica del Estado constituida, entre otras, por la  Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación; el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre,  Ley 2/2009, de 31 de marzo, la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, la Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, a Ley 1/2013, de 14 de mayo, la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito y los números 1.º, 6.º, 8.º, 11.º y 13.º del artículo 149.1 de la Constitución Española. Además, cita  la Sentencia del Tribunal Constitucional número 157/2004, de 23 de septiembre y concluye que los recursos mixtos han de ser resueltos por aquella de acuerdo con la interpretación dada por la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 16 de enero de 2014. Esta postura ya se había defendida en Resoluciones anteriores como las de 25 de septiembre o  9 de octubre de 2015 (fundamento de Derecho segundo).

En relación a la cuestión de fondo, esto es, la necesidad de transcurso del plazo de 14 días desde la entrega de la FIPER al prestatario como requisito previo a la autorización de la escritura, es exigida por la registradora en la nota de conformidad con la Orden Ministerial 2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancario, los artículo 112.3y 262.4.1 de la Ley 20/2010, de 20 de julio, por la que se aprueba el Código de Consumo de Cataluña, el artículo 258.2 de la Ley Hipotecaria y por las demás disposiciones concordantes del Código de consumo  y del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre; así como por  las Resoluciones de la DGRN 5 de febrero de 2014, 22 de enero  o  28 de abril  de 2015 y la ya citada Resolución de 9 de marzo de 2016 (fundamento de Derecho Octavo). Partiendo de la base de que la tutela del consumidor se ha convertido en uno de los pilares fundamentales del actual Derecho Civil de Obligaciones, frente al principio tradicional de libertad civil consagrado por el artículo 111-6 del Código Civil de Cataluña y que  la imperatividad se erige como uno de los principales ejes rectores de la regulación e interpretación de  este sector del Ordenamiento jurídico, dotado por tanto de unas notas características impuestas por la protección al consumidor, como parte débil de la posición contractual. La tutela del consumidor  referida y su proyección en sede del derecho de información de aquel   resulta una constante de la normativa comunitaria. Así se desprende de   los artículos 4, apartado 2, letra f), artículos 12, 114 y 169 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y artículo 38 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, fruto de los cuales se han ido dictando sendas Directivas comunitarias sobre la materia. Más concretamente, la Directiva Comunitaria 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero,  que fue el origen de la reforma del Código de Consumo de Cataluña establece a lo largo de sus Capítulos Segundo a Undécimo una serie de medidas de tutela al consumidor, especialmente en lo que  respecta a la información  (artículos 6, 8, 10, 11,13, 14, 15, 16 y Anexo II donde detalla el contenido de la Ficha de Información Personalizada), aspecto ya desarrollado por los Capítulos Segundo  y Cuarto de la Directiva de 2008/48/CE, de 23 de abril  y 2013/36/UE, de 26 de junio,  y el Reglamento (UE) n.º 1093/2010, que se vieron modificadas por la de 2014. La importancia de la información precontractual constituía ya uno de los objetivos marcados por el Libro Blanco de  18 de diciembre de 2007. A diferencia del artículo 6 de la Orden Ministerial  de 2011 no refleja ningún plazo de antelación del deber de suministro  de información y sí el de validez de la oferta (artículo 23.5), el artículo 262-4 sí lo determina, cumpliendo así con  lo dispuesto por el artículo 14.4 de la Directiva. Desde el punto de vista jurisprudencial, sin ánimo exhaustivo, por lo que respecta a la jurisprudencia menor en Cataluña,  la Sentencia  del Juzgado Mercantil número 7 de Barcelona de fecha 16 de marzo de 2015  realiza una exposición detallada de este especial deber de información con ocasión del examen de una cláusula relativa al IRPH. Asimismo,  la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 11 de marzo de 2015 calificó de poco precisa la cláusula atinente a los intereses remuneratorios, ya que no era susceptible de ser entendida por el cliente de forma clara y concreta.  Se entiende, en consecuencia, que  para el acceso al Registro debe resultar de la escritura notarial el contenido objetivo del precepto (puesta a disposición del contenido de la escritura e información sobre los puntos contractuales), pues  esta expresión es necesaria por imponerlo así el artículo 258.2 de la Ley Hipotecaria, 147 del Reglamento Notarial y demás disposiciones concordantes del Código de consumo  y del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (especialmente, artículo 84) . Por otra parte, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 20 de enero de 2014, señala que  por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014, 22 de abril de 2015 (número 265) y 23 de diciembre de 2015 (número 705). Otras Sentencias que  se pronuncian en la misma línea  a la expuesta son las de  15 de octubre de 2015 (fundamento de Derecho tercero); 20 de julio de 2016 (fundamento de Derecho Quinto) y  30 o 31 de marzo de 2017 (fundamentos de Derecho sexto y segundo respectivamente), sobre negociación de productos bancarios de productos bancarios complejos  o, sobre cláusulas suelo,  la Sentencia de 5 de julio de 2017. Así también,   la Sentencia de 30 de mayo de 2013 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea o de 21 de diciembre de 2016  (Gran Sala)   cuyo fundamento 48 destaca la importancia de  la observancia de la transparencia material, que implica que sea suficiente la información facilitada al consumidor en lo que atañe al alcance tanto jurídico como económico de su compromiso contractual. En esta Resolución comentada empero, la Dirección General de Derecho admite la exclusión de la ley aplicable, pese a que el propio artículo 111-6 exceptúa del principio de libertad civil los casos en que las normas  establezcan expresamente su imperatividad y el tenor literal del artículo 112-3 que sanciona con nulidad todo pacto en contrario,   del mismo modo que el artículo 10 y 82.4 letra b) del Texto Refundido 1/2007, de  16 de noviembre,  en cuanto a la consideración de cláusula abusiva de toda aquella que limite derechos, que dispone que los derechos que la presente ley otorga a las personas consumidoras son irrenunciables y es nulo cualquier pacto que los excluya. Así,  el artículo 41 a) de la   Directiva Comunitaria UE del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/17, de 4 de febrero, sobre los contratos de crédito para los consumidores relativos a los bienes inmuebles de uso residencial, que traspone el Código de Consumo, sanciona esta irrenunciabilidad de derechos. Para  fundamentar esta postura parte de la diferencia entre el derecho a recibir información, que es irrenunciable y el derecho a  que transcurra el plazo de catorce días hasta el otorgamiento de la escritura, que es renunciable, pero en este último caso, la renuncia  ha de ser objeto de una calificación especialmente rigurosa. Con este aserto, el problema práctico se plantea, desde el punto de vista registral, en  determinar qué requisitos concretos son exigibles para que dicha renuncia sea reputada válida,  además de que en todo caso haya de ser expresa y no quepa subsumirla en expresiones genéricas de recepción de información, como claramente se afirma en la Resolución.

Por último, la  Resolución acaba  resaltando, al igual que el fundamento de derecho tercero de  la Resolución  de la Dirección General de Registros y Notariado de 24 de noviembre de 2016, reflejando otras como las de 13 de septiembre de 2013 y 5 de febrero de 2014), que el registrador ha de velar por la tutela del consumidor y rechazar la inscripción de toda cláusula abusiva o  pactada, en general, con  vulneración de los deberes de información precontractual.

En definitiva,  es preciso que en las escrituras de préstamo hipotecario a consumidores haya transcurrido  el plazo de catorce días de entrega de la FIPER, salvo que se haya producido con anterioridad una exclusión de dicho plazo de forma clara y precisa por el prestatario.

María Tenza Llorente,

                                                           Barcelona , 24 de julio de 2017

 

5.* PRINCIPIO DE TRACTO SUCESIVO, LEGITIMACIÓN Y PRIORIDAD REGISTRAL

RESOLUCIÓN JUS/1210/2017, de 15 de mayo, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por M. E. B. R., contra la calificación de la registradora de la propiedad, titular del Registro de la Propiedad núm. 1 de Badalona, por la que deniega la inscripción de la mitad indivisa de una finca. 

CATEGORÍA: PRINCIPIOS HIPOTECARIOS.

SUBCATEGORÍAS: PRINICPIO DE TRACTO SUCESIVO, LEGITIMACIÓN Y PRIORIDAD REGISTRLA.

SUPUESTO DE HECHO.  El supuesto de hecho que motiva este recurso es la presentación  de una escritura pública de herencia  por la que una señora acepta a beneficio de inventario y se adjudica la mitad indivisa de una finca por fallecimiento de su esposo, titular registral de la misma. Consta de los  asientos del Registro que estaba divorciada del causante muchos años antes del fallecimiento. La registradora deniega la inscripción por falta de tracto sucesivo (artículo 20 de la Ley Hipotecaria).

La interesada interpone recurso gubernativo contra la calificación. La registradora mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas desestima el recurso y confirma la nota.

En materia procedimental, considera que es competente por fundarse el recurso en normas de Derecho Civil catalán (artículos 149.1. 8 de la Constitución y 129 y 147.2 del Estatuto de Autonomía, en relación con los artículos 411-1, 411-5 y 422-13.1 del Código civil de Cataluña.), ya que la interesada había interpuesto el recurso ante la Dirección General de los Registros.

Por lo que respecta al fondo, la Resolución parte del principio de prioridad registral, inoponibilidad y legitimación para concluir que, hallándose la mitad indivisa de la finca inscrita a nombre de tercero en virtud de otra escritura de herencia, procede denegar la inscripción solicitada, siendo el Registro de la Propiedad de nuestro sistema un  registro de derechos, de modo que sólo cabría rectificar el asiento, en su caso, mediante el consentimiento del titular registral  o resolución judicial firme en procedimiento entablado contra el mismo (artículos 1, 17, 20, 38  40 y 82 de la Ley Hipotecaria). Por último, rechaza el argumento invocado por la recurrente en el sentido de que el pago del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana- previsto por el artículo 254.5 del a Ley Hipotecaria como requisito de acceso al Registro de la Propiedad-  no es determinante  de la titularidad de un bien ni puede prevalecer frente a la inscripción registral.

COMENTARIO.

Este supuesto de hecho trae causa del que motivó el recurso resuelto por la Resolución JUS 2066/2016, de 21 de noviembre[1],  que versa sobre la  causa de ineficacia de la institución de heredero establecida en el artículo 422-13 del Código civil de Cataluña.

Por lo que respecta a la competencia, la registradora remite el expediente a la Direcció General de Dret, en vez de a la Dirección General de los  Registros y Notariado, como pretendía la recurrente. Ya en las Resoluciones de 22 de mayo de 2006 y de 7 de julio de 2006  señaló la Direcció  que el hecho  de que el recurrente dirija el recurso a la Dirección General de los Registros y del Notariado no vincula al registrador (fundamento de Derecho 1.1 de la Resolución de fecha 11 de julio de 2007). Respecto de la competencia, se pueden dar por reproducidos los comentarios contenidos  a propósito de  la Resolución de 1356/2014, de 12 de junio[2]. La peculiaridad en este supuesto estriba en que la nota se fundamenta exclusivamente en el artículo 20 de la Ley Hipotecaria, sin que se debata en ningún momento instituciones jurídicas de Derecho Civil catalán, a diferencia de la Resolución de 21 de noviembre de 2016 antes citada.

En cuanto a los principios de prioridad,  tracto sucesivo y legitimación registral, la Direcció General de Dret no hace sino reiterar los argumentos múltiples pronunciamientos que sobre el  particular se han efectuado por la Dirección General de los Registros acerca de tres de los pilares fundamentales del sistema registral vigente. Ente otras muchas[3], la  Resolución de 14 de julio de 2011, en el Fundamento de Derecho tercero explica los antecedentes históricos y la raíz del principio de tracto sucesivo, entroncado con el de fe pública registral- en esta Resolución con el de oponibilidad (artículos 17 y 32 de la Ley Hipotecaria)-, en cuanto a la tutela que, respecto de los adquirentes posteriores, resulta del artículo 34 de la Ley Hipotecaria. Además, se encuentra íntimamente relacionado con el principio de tutela judicial efectiva. La propia Dirección General de Dret también se había hecho eco del principio de legitimación registral en sede de cancelación en la Resolución de 30 de marzo de 2006 (fundamento de Derecho segundo, párrafo dos), sobre el principio de tracto sucesivo en un caso en que se pretendía inscribir un derecho de uso sobre una finca inscrita a nombre de tercero, la Resolución JUS/1221/2013, de 3 de junio (fundamento de Derecho dos, párrafo cinco) o la  Resolución JUS/1801/2013, de 29 de julio, para un supuesto en que se pretendía embargar una finca inscrita a nombre del causante en procedimiento dirigido contra un heredero.

En cuanto al principio de legitimación registral, de lo dispuesto por el artículo 40 c) de la Ley Hipotecaria que se remite a la  regulación de la rectificación de los errores del Título VII,  se extrae que es imprescindible  para rectificar el Registro o bien que el hecho básico que desvirtúa el asiento  erróneo sea probado de un modo absoluto con documento fehaciente, independiente por su naturaleza de la voluntad de los interesado  o, de lo contrario, consentimiento de todos ellos o resolución judicial (Resoluciones 7 de marzo, 15 de octubre y 2 de diciembre de 2011 y 18 de enero y 3 de octubre de 2012, 25 de julio de 2014, 16 de julio  y 25 de septiembre de 2015  y 15 de marzo de 2016  y 26 de abril de 2017).

Por último, en lo que respecta al principio de prioridad registral, consagrado en los artículos 17 y 18 Ley Hipotecaria, la Dirección General de los Registros y del Notariado reitera en numerosas ocasiones el alcance y efectos del denominado “cierre registral” (por todas, Resoluciones  de  8 de abril de 2010,  10  de marzo, 20 de septiembre  de 2012 y 6 de mayo de 2014, Fundamento de Derecho Primero y Resoluciones  de 6 de marzo  y 22 de mayo  y 7 de julio de 2015, 26 de enero de 2016, fundamento de Derecho segundo  y 8 de marzo de 2016).

En resumen, no cabe practicar operación alguna si los bienes constan inscritos a nombre de persona distinta del titular registral, sin perjuicio de la rectificación de asientos en su caso, de conformidad con el artículo 40 de la Ley Hipotecaria.

María Tenza Llorente,

                                                           Barcelona, 1 de junio de 2017

[1] Vid. Boletín SERC número 184, octubre-noviembre- diciembre de 2016, páginas 72 y siguientes.

[2] Vid. Boletín SERC número 174, mayo-junio, 2014 , páginas 16 y siguientes

[3] Así, por citar algunas, la Resolución 25 de agosto de 2011 para el caso de una escritura de compraventa o de 28 de febrero de 2012 (Fundamento de Derecho Segundo) para el supuesto de una acta de manifestaciones o 5  y  9 de mayo de 2012, 24 de mayo de 2012 (para un caso de cancelación de asientos posteriores) o para una disolución de condominio (Resolución 14/6/2012, Fundamento Tercero  o Resolución de 23 de noviembre de 2012)

 

4.** CANCELACIÓN DE SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA CONDICIONAL. 

RESOLUCIÓN JUS /1203/2017, de 17 de mayo, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por J. M. S. M., contra la calificación que deniega la inscripción de la cancelación de un gravamen de fideicomiso condicional en vida del fiduciario porque los fideicomisarios condicionales todavía no están determinados, de la registradora de la propiedad titular del Registro de la Propiedad núm. 1 de Girona. 

CATEGORÍA: SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA.

SUBACATEGORÍA: CANCELACIÓN DE SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA.

SUPUESTO DE HECHO.  El supuesto de hecho que motiva este recurso es la presentación de una instancia en la cual solicita que se cancele el gravamen de sustitución fideicomisaria establecida en heredamiento preventivo y que consta inscrita sobre una finca para el caso que el instituido muera sin dejar hijos o descendientes o que estos no lleguen a la edad de testar. Asimismo, consta en el asiento la renuncia expresa de los tres hermanos fideicomisarios condicionales.

La registradora deniega la cancelación por no haberse producido la renuncia de todos los posibles fideicomisarios llamados ni la determinación de estos, de conformidad con el artículo 416-12 del Libro IV Código Civil de Cataluña. Estima que, por la Disposición Transitoria Cuarta de dicho Libro, este supuesto se regiría por la Compilación de 21 de julio de 1960, vigente a la fecha de fallecimiento del causante.

La interesada interpone recurso gubernativo contra la calificación. La registradora mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas desestima el recurso y confirma la nota.

En primer término, en materia de procedimiento, la Direcció se considera competente al basarse el recurso en la aplicación de normas de Derecho civil catalán, ya que la interesada había interpuesto el recurso ante la Dirección General de los Registros y Notariado (artículos 149.1. 8 de la Constitución, 129 y 147.2 del Estatuto de Autonomía y 1 de la Ley 5/2009, de 28 de abril).

Por lo que respecta al fondo, en cuanto a la delimitación del Derecho aplicable, tiene en consideración la fecha de otorgamiento de los capítulos (1930), la de la apertura de la sucesión (1976) y la del momento en que se solicita la cancelación (2016) y entiende que es el momento de la muerte del fideicomitente el que determina el Derecho aplicable. En todo caso, rechaza que se trate de una rectificación de errores de concepto practicable por vía de instancia (artículo 217 de la Ley Hipotecaria), pues, aunque constaba inscrita la renuncia de algunos de los fideicomisarios, no era de todos ellos.

Por otro lado, teniendo por finalidad la institución debatida el mantenimiento de los bienes en la familia, la determinación de los fideicomisarios se efectuará en el momento de la muerte del fiduciario, pues no se circunscribe a ala premoriencia del fideicomisario, como pretendía la recurrente.

COMENTARIO.

La estimación de la competencia en este supuesto, sin tener en cuenta el órgano ante el que el interesado interpone el recurso se encuentra en la línea constante de la doctrina de la Direcció General de Dret, como por ejemplo en la Resolución JUS/1210/2017, de 15 de mayo (fundamento de Derecho primero). Pero, a diferencia de aquel, en este supuesto se invoca normativa de Derecho civil catalán en la nota de calificación desfavorable.

Respecto a  rechazo de la aplicación de la normativa de la rectificación de errores en el Registro, como pretendía el interesado por el hecho de constar inscrita la renuncia de los fideicomisarios en el mismo asiento de la herencia, la Resolución JUS1210/2017, de 15 de mayo[1], afirma que  sólo cabría rectificar el asiento, en su caso, mediante el consentimiento del titular registral  o resolución judicial firme en procedimiento entablado contra el mismo (artículos 1, 17, 20, 38  40 y 82 de la Ley Hipotecaria). Asimismo, la Resolución JUS 1802/2013, de 30 de julio, entendió para un caso en que se pretendía que una inscripción en fideicomiso fuera rectificada por tratarse, a juicio de los interesados, de una adjudicación en pleno dominio (fundamento de Derecho tercero) que sólo es posible rectificar el Registro cumpliendo lo dispuesto por los artículos 211 a 220 de la Ley Hipotecaria. No se plantea en el recurso que se trate de una mención (artículos 29 y 98 de la Ley Hipotecaria), que igualmente hubiera sido objeto de rechazo en cuanto a la subsunción de la existencia del fideicomiso al tratarse de un derecho existente (fundamento de Derecho tercero de la Resolución de la Dirección General de Registros y Notariado de 6 de octubre de 2015).

En cuanto al fondo, la cancelación de una sustitución fideicomisaria condicional, es preciso remitirse al comentario de la Resolución JUS/953/2017, de 26 de abril[2], que invoca expresamente la propia Direcció General de Dret.

En resumen, para cancelar una sustitución fideicomisaria condicional se ha de estar a la normativa vigente en el momento de pendencia del fideicomiso y cuando fallezca el fiduciario procederá acreditar fehacientemente la existencia de fideicomisarios mediante acta de notoriedad (Disposición Transitoria Cuarta, tres del Libro IV Código Civil de Cataluña) o su renuncia.

María Tenza Llorente,

                                                           Barcelona, 2 de junio de 2017

[1] Ver comentario de este mismo Boletín.

[2] Ver asimismo el comentario en este mismo Boletín.

 

3.** CANCELACIÓN DE SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA  CONDICIONAL. 

RESOLUCIÓN  JUS/953/2017, de 26 de abril, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por C. de E. V. y L. J. S. C., contra la calificación que suspende la inscripción de la cancelación de una sustitución fideicomisaria condicional por la registradora de la propiedad titular del Registro de la Propiedad núm. 6 de Barcelona**. 

CATEGORÍA: SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA.

SUBACATEGORÍA: CANCELACIÓN DE SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA.

SUPUESTO DE HECHO.  El supuesto de hecho que motiva este recurso consiste en la presentación de una escritura pública de compraventa de una finca gravada con una sustitución fideicomisaria en virtud de la cual, si el legatario moría sin descendientes, el usufructo del inmueble correspondería a su viuda, nuera del testador, mientras guardara viudedad,  ostentando la nuda propiedad su nieta, hija de la hermana del legatario  y los otros nietos existentes a la fallecimiento de su hijo.

En la mencionada escritura la nuera renuncia al derecho expectante de viudedad y, con la autorización de los abuelos paterno y materno, la hija del testador, en nombre y representación de sus hijas menores de edad, también renuncia a los derechos que pudieran ostentar éstas en virtud de la sustitución. Queda asimismo acreditada por acta de notoriedad la imposibilidad física de la hija del testador de tener descendencia.  La registradora inscribe la compraventa y  la renuncia de las menores, pero suspende la cancelación de la sustitución fideicomisaria condicional, conforme al artículo 426-41 del Libro IV. Además, añade que la sustitución no se cancelaría hasta que muriera el hijo del testador dejando descendientes o, si muriera sin descendientes, se acreditara que las menores renunciantes son las únicas nietas del causante existentes en aquel momento.

Los interesados interponen recurso gubernativo contra la calificación. La registradora mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas desestima el recurso y confirma la nota.

En primer término, delimita la normativa aplicable, esto es, el Libro IV del Código Civil de Cataluña, pues la Disposición Transitoria Cuarta Dos de la Ley10/2008, de 10 de julio, por la que se aprueba el Libro IV, establece que se regirán por sus disposiciones los efectos del fideicomiso pendiente a la fecha de entrada en vigor (uno de enero  de 2009), incluso en sucesiones deferidas con anterioridad a dicha fecha. No obstante, resuelve el supuesto al amparo del artículo 426-12 del Libro IV (letras a) y c), no del artículo 426-41, invocado en la nota de calificación, ya que este último regula la disposición de bienes libres de fideicomiso, en tanto que el primero rige para los casos de extinción del fideicomiso, en que se subsume este supuesto. 

En este ámbito, la Disposición  Transitoria Cuarta de la Ley 10/2008, del 10 de julio, apartado 3, letra a), señala que esta cancelación del fideicomiso puede producirse, sin necesidad de expediente de liberación de cargas, si se acredita, mediante un acta de notoriedad, el incumplimiento de la condición.  En este caso, quedaba acreditada por acta la imposibilidad de la hija del testador de tener hijos, pero no se considera que sea suficiente, pues además de que cabe la adopción por parte de la hija del testador, el momento para valorar la inexistencia de fideicomisarios beneficiados es el del fallecimiento del fiduciario, que es cuando se defiere el fideicomiso. Por lo tanto, sólo entonces procederá acreditar quiénes sean los fideicomisarios para determinar si coinciden o no con las renunciantes actuales.

COMENTARIO.

La Direcció General de Dret se pronunció sobre un caso de cancelación de gravamen fideicomisario en Resolución de 22 de octubre de 2007, si bien se discutía por el recurrente además el carácter familiar o no del fideicomiso,  en lo que respecta al límite de la cuarta generación. A los efectos que interesa y al igual que ocurre en la Resolución comentada, delimita la normativa aplicable tomando en consideración la fecha de la delación y la de los efectos del fideicomiso[1]. Así, por la fecha de la delación, la normativa en base a la cual resuelve la Direcció General de Dret  este caso es la Novela 159  que establecía que en una sustitución fideicomisaria condicional si sine liberis decesserit se entendía cumplida si absolutamente todos o algunos de ellos (sustituidos) murieran sin hijos. En la tradición jurídica romana recogida en la Novela se inspiraron asimismo el artículo 174 de la  Ley 40/1960, de 21 de julio, de la Compilación de  Derecho Civil de Cataluña  y el artículo 196 de la Ley 40/1991, de 30 de diciembre, por la que se aprueba el Código de sucesiones, que establecían que en las sustituciones dispuestas para al caso de morir el fiduciario sin dejar hijos, se considera incumplida la condición si éste al morir deja algún hijo o descendiente[2], lo cual entiende la Resolución que debe acreditarse fehacientemente. Desde el punto de vista registral el artículo 82 del Reglamento Hipotecario, en el párrafo tercero y la Disposición Transitoria Cuarta apartado tres letra a) del Libro IV, regulan como mecanismo de acreditación de los hechos el acta de notoriedad siempre que los hechos que los produzcan sean susceptibles de acreditarse por medio de ella. Asimismo, ha de acreditarse del mismo modo  su cumplimiento, como indican el fundamento de Derecho 2.4  de la Resolución JUS/1802/2013,  de 30 de julio, y el fundamento de Derecho 4.4 de la Resolución 1356/2014, de 12 de junio.

El momento temporal de determinación de la inexistencia de fideicomisarios es el del fallecimiento del fiduciario, motivo por el cual la Resolución JUS/1623/2012, de 26 de julio, consideró libres de fideicomiso unas fincas en que la única fideicomisaria renunció a la herencia tras la muerte de la fiduciaria (fundamento de Derecho segundo). La Dirección General de los Registros y del Notariado se pronuncia en el mismo sentido. Así, en las Resoluciones de 27 de junio de 2009[3] y de 31 de mayo de 2011[4]  afirma que la renuncia preventiva de los fideicomisarios existentes en un determinado momento no extingue la sustitución, sino que habrá que estar al evento señalado por la testadora (fallecimiento del fiduciario) para determinar en ese momento quiénes son los fideicomisarios y admitir en tal caso su renuncia, que si es preventiva no será necesario reiterar. Por último, la cuestión – también planteada de manera tangencial en la Resolución- sobre la igualdad de los hijos adoptivos  en los llamamientos de esta clase es objeto de reiterada jurisprudencia[5].

Como conclusión, para cancelar una sustitución fideicomisaria condicional se debe tener en cuenta la normativa vigente en el momento de pendencia del fideicomiso y cuando fallezca el fiduciario procederá acreditar fehacientemente la existencia de fideicomisarios.

María Tenza Llorente,

                                                           Barcelona, 13 de mayo de 2017

[1] Así, en el fundamento de Derecho 3.1 de la Resolución de 1356/2014, de 12 de junio, donde era de aplicación el Código de Sucesiones de 1991, cuya Disposición Transitoria Novena es del mismo tenor literal que la actual  Transitoria Cuarta de  la Ley 10/2008. Ver Boletín SERC núm. 171, mayo-junio 2014, páginas 16 y siguientes. Además,  también Sentencia del Tribunal Superior de Justicia núm. 7/2001,  de 5 de febrero, RJ\2001\8172 (fundamento de Derecho segundo).   Ponente: Puig  i Ferriol, Lluís.

[2] Fundamento de Derecho 3.2.

[3] Fundamentos de Derecho Segundo y Tercero.

[4] Fundamento de Derecho Cuarto in fine.

[5] Ver artículo  de  Moretón Sanz, María Fernanda en  RCDI número 723, enero febrero 2011, páginas 550-568.

 

2.** CANCELACIÓN DE CENSOS. DISPOSICIÓN TRANSITORIA 13 DEL LIBRO V.

RESOLUCIÓN JUS/952/2017, de 26 de abril, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por J. C. C. y M. Á. R. N. contra la calificación que deniega la inscripción de la cancelación de un censo, del registrador de la propiedad titular del Registro de la Propiedad núm. 11 de Barcelona. 

CATEGORÍA: CENSO.

SUBCATEGORÍA: CANCELACIÓN DE CENSOS.

SUPUESTO DE HECHO.  El supuesto de hecho que motiva este recurso es la presentación de una instancia mediante la cual se solicita la cancelación de un censo por prescripción sobre un piso, al haber transcurrido un año desde la entrada en vigor del Libro V. Este censo procedía de una finca que había sido objeto de diversas modificaciones de entidades hipotecarias, la última de las cuales fue una segregación practicada en 1973 que dio lugar a la matriz. Constaba dividido el censo en 1961 y acreditada su vigencia por nota al margen en el año 1995. Fundamentan la solicitud en que desde el año 1973 no constaba la división del censo y que la nota de vigencia no procedía al estar ya extinguido cuando se practicó. El registrador suspende la inscripción por entender que la división en propiedad horizontal no es una división de finca, sino el establecimiento de una comunidad especial, motivo por el cual no se le puede aplicar la disposición transitoria primera, norma primera, apartado segundo, punto 2.b) de la Ley de censos; que los interesados pueden obtener la declaración de extinción por prescripción del derecho de censo, al amparo del artículo 210 de la Ley hipotecaria  y que la nota  marginal de acreditación de la vigencia de censo está bajo la salvaguardia de los tribunales, conforme a los artículos  1.3 y 38 de la Ley Hipotecaria.

Los interesados interponen recurso gubernativo contra la calificación. El registrador mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas estima el recurso y revoca la nota.

Parte de que el Ordenamiento jurídico desde la Ley de 31 de diciembre de 1945, seguida por la Ley 6/1990, de 16 de marzo y por la Ley 5/2006, de 10 de mayo (Disposiciones Transitorias Decimotercera y Decimocuarta), ha tenido como objetivo facilitar la cancelación de los gravámenes solidarios sobre las fincas. Por lo que respecta a la división, los artículos 2 y 16 de la Ley de 1945 disponían la obligatoriedad de dividir los censos a partir de 1 de enero de 1961 en todo acto de división o segregación sobre una finca. La Disposición Transitoria Primera de la Ley de 1990 sancionaba la falta de división del censo en el plazo de tres años desde su entrada en vigor con la cancelación y en esta línea se pronuncia también la Disposición Transitoria Decimotercera del Libro V.

Asimismo, considera que el arrastre de cargas en fincas agrupadas no añade ni modifica el contenido sustantivo del derecho real inscrito y que no es aplicable la doctrina sentada en la Resolución de 24 de noviembre de 2006 respecto a las divisiones en régimen de propiedad horizontal porque en el momento de su inscripción el censo que a gravaba no estaba dividido entre ésta y la finca de procedencia. Por último, considera indiferente que se haya practicado la nota marginal de acreditación de la vigencia del censo, pues éste estaba extinguido ope legis cuando se practicó, sin que sea por tanto necesario tramitar el expediente de liberación de gravámenes previsto por el artículo 210 de la Ley Hipotecaria.

COMENTARIO. Como breve resumen de la normativa existente en materia de división de censos, frente a la tradición legislativa catalana, que partía de la indivisibilidad de los censos, el artículo 3 de la Ley de inscripción, división y redención de censos de 31 de diciembre 1945 impuso la necesidad de dividir los censos en el plazo de cinco años a contar desde su entrada en vigor, en virtud de escritura pública. Por su parte, la Ley de 26 de diciembre de 1957 modificó la Ley de 1945 para establecer un procedimiento extrajudicial con la finalidad de efectuar la división, para el cual no establecía ningún plazo, facultaba al censalista para su otorgamiento unilateral y al censatario la impugnación de aquélla en el plazo de dos años desde la inscripción ante el Tribunal Arbitral de Censos, plazo durante el cual la división no surtía efecto respecto de terceros. A partir de uno de enero de 1961, quedaban en suspenso los derechos de los censalistas que no hubieren efectuado la división, los cuales podían ser cancelados por el Tribunal Arbitral de Censos a instancia del censatario. No obstante, el censalista podría inscribirlos de nuevo después de dicha fecha, sin perjuicio de los derechos de terceros. La Sentencia de Tribunal Superior de Justicia de 28 de abril de 2003 entendió que no procedía dividir un censo sin pensión por su configuración jurídica.

            Posteriormente, la Disposición Primera de la Ley 6/1990, de 16 de marzo determinaba que, transcurridos tres años a partir de la entrada en vigor de la Ley (es decir, hasta el 17 de abril de 1993), todos los censos, fuera de la clase que fueran, que afectando a diversas fincas no hubieran sido objeto de división entre ellas quedarían extinguidos y podrían ser cancelados a petición del censatario según las disposiciones de la legislación hipotecaria, regulando su procedimiento. El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en algunos de los autos que resolvían recursos gubernativos entendió que no permitían la cancelación automática y exigían la tramitación de un expediente de liberación de cargas para hacerla efectiva, a diferencia de la postura sostenida al interpretar la Disposición Transitoria Tercera. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 17ª) de fecha 19 de enero de 2000 declaró extinguido un censo que, afectando a diversas fincas, no había sido objeto de división en los términos prescritos por esta Disposición Transitoria en una finca que constaba segregada desde 1930. Posteriormente, la Disposición Transitoria Decimotercera Dos del Libro V, cancelación de los censos no divididos constituidos con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 6/1990, de 16 de marzo, si la escritura de división no se inscribía antes del uno de julio de 2007, sobre cuya aplicabilidad se pronuncia esta Resolución. 

            La Direcció General de Dret i Entitats Jurídiques ha tenido ocasión de pronunciarse en sendas Resoluciones. Así, en la primera de ellas, dictada el 24 de noviembre de 2006, se resuelve el supuesto de hecho motivado por la división en propiedad horizontal de fincas gravadas con censo cuya vigencia había quedado acreditada en la finca matriz, siguiendo la doctrina sentada por el Auto de 27 de julio de 1993 del Tribunal Superior de Justicia. En ella se analiza la distinción entre los casos de división material de la finca, en cuyo supuesto era imperativa la división, y los casos de constitución de la única finca en régimen de propiedad horizontal,  hipótesis en que la pensión se distribuía por imperativo de la ley entre los elementos privativos que conforman la comunidad. Esta conclusión se extraía de la exégesis conjunta de esta Disposición y del artículo 6.2 de la Ley de Censos, el cual además no imponía al censatario el deber de dividir el censo, como tampoco lo hace el vigente artículo 565. 6.2 de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, por la que se aprueba el Libro V. Alude a que la innecesariedad de expediente de liberación sólo podía hacerse efectiva después de que transcurriera un año de la entrada en vigor de la Ley 5/2006. Por su parte, las Resoluciones de fechas 16 y 17 de julio de 2007[1] partían del supuesto de hecho de una escritura pública en la que se procedía a la división material de los censos de algunas fincas que inicialmente gravadas con dicho derecho, cuya vigencia había quedado acreditada, que se habían dividido y posteriormente se había procedido a la constitución en régimen de propiedad horizontal de algunas de ellas. En el fundamento de Derecho Segundo afirma la Direcció que la falta de división dentro de plazo de tres años de los censos que gravaban fincas divididas materialmente comportaba la extinción y la correlativa facultad de las personas censatarias a solicitar la cancelación del censo que hasta el momento había gozado de protección registral, sin intervención de la censalista ni necesidad de expediente de liberación de gravámenes a partir del 1 de julio de 2007. Las Resoluciones de fecha 1, 2 y 3 de diciembre de 2008 resolvieron asimismo que procedía la cancelación automática de los mismos. 

            Esta carencia de virtualidad provoca el cierre registral absoluto. La Dirección General de Dret i Entitats Jurídiques, en Resoluciones de fecha 12 de junio de 2014[2] y 14 de mayo de 2015[3] entiende que no procede la práctica de operación registral alguna en relación al caso motivado por la presentación de documentos por los que los censalistas pretendían hacer constar un domicilio a efectos de notificaciones de censos cuya vigencia había quedado acreditada pero que no habían siso divididos. Finalmente, la Resolución de de 4 de marzo de 2015 parte de la calificación negativa de una solicitud de cancelación de un censo que pesaba sobre una finca registral gravada con un censo que procedía de otra de cuyo historial resultaba la segregación de la citada finca en 1944; así como la transmisión de censo y la redención del mismo sobre la finca matriz en 1946 y en 1951, respectivamente. Por otra parte, en relación con la segregada, se había acreditado la vigencia del censo no dividido en 1995 por nota al margen, quedando dicho asiento bajo la salvaguardia de los tribunales. La Dirección sostiene de nuevo que, al no encontrarse dividido, el censo estaba materialmente extinguido, ope legis, desde la Ley 6/1990, otorgando la inscripción registral de su acreditación una protección meramente claudicante par el censualista y por ello estima procedente la cancelación por instancia. Esta misma postura, con cita además de estos pronunciamientos, es la que reitera la Direcció General en el fundamento de Derecho Tercero párrafo dos de la Resolución comentada.  Esta postura se contrapone a los principios de legitimación registral y fe pública (artículos 1.3, 38 y 40 de la Ley Hipotecaria), al ser la nota marginal un asiento que está bajo la salvaguarda de los Tribunales, en aras a la tutela de la seguridad jurídica, como indicaba el registrador en su nota, sin perjuicio de que se pueda instar un procedimiento declarativo o de liberación de cargas para obtener la rectificación del Registro[4]. Esta postura plantearía problemas asimismo en caso de que el censalista, en aplicación de la Disposición Transitoria Vigesimoprimera, introducida por Ley 3/2017, de 15 de febrero, quisiera hacer uso de la facultad que le confiere el artículo 565-11. 5 del Libro V. Cuestión distinta es el arrastre de cargas, que no provoca este efecto, como señala la Resolución[5].

En resumen, aun constando practicada la nota acreditativa de la vigencia de censo practicada al amparo de la Disposiciones Transitorias primera o tercera de la Ley 6/1990, de 16 de marzo, a que se remite la Disposición Transitoria Decimotercera uno del Libro V, es posible cancelarlo si no consta dividido en las fincas sobre las que se declaró la obra nueva, matriz de las fincas divididas horizontalmente.

María Tenza Llorente,

                                                           Barcelona, 12 de mayo de 2016


[1] La Sentencia del Audiencia Provincial de Barcelona de 393/2010, de 10 de junio y de la de instancia, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Barcelona el 26 de febrero de 2009, en Juicio verbal 907/2007, confirmó ambas Resoluciones.

[2] Ver Boletín SERC núm. 171, mayo- junio 2014, página 22 y siguientes.

[3] Ver Boletín SERC, núm. 177, mayo- junio 2015, página 31 y siguientes.

[4] Por todas, Resolución de 29 de febrero de 2016, fundamento de Derecho cuarto. BOE de 28 de marzo de 2016.

[5] Ver fundamento de Derecho dos apartado tercero. Sobre la inoperancia del mecanismo de arrastre de cargas para acreditar la vigencia de un censo, ver fundamento de Derecho tercero, Sentencia de Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 12 de marzo de 2009, siguiendo el pronunciamiento de la Sentencia de Tribunal Supremo de 3 de octubre de 1974, con relación a un asiento de la antigua Contaduría de Hipotecas no trasladada a los asientos del Registro y  de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 11ª) de 17 de septiembre de 1998, fundamento de Derecho cuarto)

 

1.*** PROPIEDAD HORIZONTAL: MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS. PROHIBICIÓN DE USO TURÍSTICO CON OPOSICIÓN DE PROPIETARIOS. LEY 5/2015, DE 13 DE MAYO

RESOLUCIÓN JUS 167/2017 de 25 de enero, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por la comunidad de propietarios de la Avenida de Roma 60-64 de Barcelona contra la calificación de la registradora de la propiedad titular del Registro de la Propiedad número 16 de Barcelona. 

CATEGORIA: PROPIEDAD HORIZONTAL

SUBCATEGORIA: ESTATUTOS, CAMBIO DE USO.

SUPUESTO DE HECHO.  El supuesto de hecho que motiva este recurso es la escritura por la que se eleva a público  el acuerdo de la comunidad de propietarios,  de fecha 19 de mayo de 2016,  por el que se modifican los estatutos con el fin de incluir la prohibición de destinar a uso turístico los elementos privativos de un edificio.  A la junta asistieron el 35,0070 por ciento de los propietarios y el acuerdo se adoptó con el voto en contra de siete  de ellos que representaban el 10,084 por ciento de las cuotas de participación.  El acuerdo se notificó a los propietarios ausentes sin que mediara oposición.  La registradora suspende la inscripción por la introducción de una limitación al uso de los departamentos privativos no consentida por todos los propietarios, dada la oposición existente.

La presidenta de la comunidad, en nombre y representación de la comunidad de propietarios  interesada,  interpone recurso gubernativo contra la calificación. La  registradora mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas estima  parcialmente el recurso

En primer término, la Direcció realiza un excursus  sobre el derecho de propiedad y la interpretación restrictiva de las limitaciones del dominio, que sólo pueden ampararse en la ley  o en la voluntad de los particulares, de conformidad con el artículo 545-1 del Código Civil de Cataluña. En concreto, las limitaciones establecidas por el régimen de la propiedad horizontal se incardinan en una restricción de interés privado ex artículos 545-3, 553-1, 553-36 y 553-37 del Código Civil. Sobre esta premisa, en el régimen de propiedad horizontal, los estatutos pueden establecer limitaciones de uso  en elementos privativos que, por imperativo del artículo 553-11,  vinculan a todos los propietarios. El problema estriba en determinar la eficacia de una restricción adoptada ex post, esto es, después de la adquisición del titular. Considera que el cambio en la dicción del artículo 553-25.4[1] operado  por la reforma de la  Ley 5/2015, de 13 de mayo,  en  sede de requisitos de adopción de acuerdos limitativos de facultades y consistente en la adición de la  palabra “común”[2],  no comporta que el legislador haya admitido que se pueda limitar el uso de elementos privativos, cuestión esta de la que el Preámbulo de la Ley de reforma no se hace eco, por lo que no ayuda a obtener una clara conclusión.  Tras estos  razonamientos, la Direcció entiende que la limitación adoptada no ha de tener en cuenta el sentido de la votación de los titulares de locales o garajes y  tampoco  vinculará a los propietarios disidentes, pero sí a posteriores adquirentes del elemento privativo transitoriamente excluido de la prohibición. Por ello, concluye, es inscribible el acuerdo por el que se prohíba el uso turístico pero con el matiz de que  los propietarios que se ajusten a las disposiciones administrativas previstas por el Decreto 159/2012, de 20 de noviembre, y se opongan al acuerdo, no se verán afectados. Esto se entiende sin perjuicio del posible ejercicio de las acciones del artículo 553-40,  de acordar un incremento de la cuota de participación o de la aplicación de regímenes administrativos sancionadores.

COMENTARIO. La cuestión resuelta en este  recurso ha sido objeto de múltiples pronunciamientos por parte de la Direcció General de Dret, comentados en otros Boletines. Así, recapitulando,  en las dictadas en fecha de 21 de octubre de 2010 y 28 de octubre de 2013; 9 y 14 de octubre de 2014[3], 7 de enero de 2015[4],  14 de julio de 2015[5], 15 de octubre de 2015[6] y 25 de octubre de 2016[7].

La importancia de esta Resolución estriba en pronunciarse por vez primera sobre la interpretación del cambio normativo operado por Ley 5/2015, de 13 de mayo, ya que los supuestos de hecho hasta ahora planteados se basaban en acuerdos adoptados con anterioridad a su vigencia[8]. Incluso la Resolución JUS/2448/2016, de 25 de octubre,  fundamentó la revocación de la calificación en la primitiva redacción, aun cuando el segundo acuerdo se había aprobado ya con posterioridad a esa fecha. En efecto, desde la entrada en vigor de la redacción del artículo 553-25.4 se había generado la duda interpretativa de la admisibilidad de prohibiciones de uso de elementos privativos por la adición de la palabra “comunes”. Si bien reconoce que lege ferenda sería conveniente una redacción más clara, concluye que la oposición de los titularse provoca el efecto de que no queden afectados por el acuerdo, al contrario de lo que pretendía la recurrente en su escrito. En Este sentido se pronuncia también la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona  de 15 de julio de 2016[9]  y del  Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 1 6 de mayo de 2016[10]

Por otra parte,  y con el fin de impedir   que la regla de la unanimidad  obstaculice la aprobación de estos acuerdos de limitación de uso cuando existe la mayoría de cuatro quintas partes exigida por el artículo 553.26.2 letra a), se pronuncia a modo de obiter sobre una cuestión que hasta el momento no se había planteado: la  innecesariedad de que los titulares de garajes o de despachos voten a favor o no se opongan.  Asimismo, un matiz que diferencia esta Resolución de la  de 9 de octubre de 2015, que  ya admitía la limitación adoptada en contra de la voluntad de los titulares, es que en la segunda claramente  se imponía como exigencia que el acuerdo salvaguardara el desarrollo de la actividad  por parte del propietario o propietarios que ya la vinieran ejercitando en el momento de adoptar el acuerdo,  que además  recogiera  la renuncia al desarrollo de  esta actividad de los otros copropietarios que no la ejercieran y que  tutelara  las facultades de aquéllos que no renunciasen a ejercitarla en el futuro. En cambio,  en esta Resolución no se exige que el acuerdo contenga estas salvedades expresamente, pero sí que la redacción de la escritura  y la inscripción registral sean cuidadosas  en este punto, lo que  deja abierto el interrogante. Por virtud del principio de rogación registral no sería posible efectuar una inscripción en este sentido sin el consentimiento del interesado (artículos 6 y 19 bis de la Ley Hipotecaria). Por último, no resulta aún clara la situación de aquellos propietarios que se abstienen, pues  en el supuesto fáctico que motiva esta Resolución no se plantea.

En resumen, es posible inscribir el acuerdo por el que se modifican los estatutos adoptado por las mayorías legales, pese a la existencia de oposición, pero los derechos de estos titulares quedarán salvaguardados hasta que transmitan su dominio.

María Tenza Llorente,

                                                           Barcelona, 14 de febrero de 2017


[1] Redacció anterior: els acords que disminueixin les facultats d’ús i gaudi de qualsevol propietari o propietària requereixen que aquest els consenti expressament.

  Redacció actual: els acords que modifiquin la quota de participació, els que privin a qualsevol propietari de les facultats d’ús i gaudi d’elements comuns i els que determinin l’extinció del règim de la propietat horitzontal simple o complexa requereixen el consentiment exprés dels propietaris afectats

[3] Ver Boletín SERC, número 174, noviembre- diciembre, páginas 25  y siguientes y 45 a siguientes.

[4] Ver Boletín SERC, número 175, enero- febrero, páginas 25 y siguientes.

[5] Ver Boletín  SERC número 178, julio- agosto, páginas 23 y siguientes.

[6] Ver Boletín SERC, número 179,  septiembre-octubre, páginas 31 y siguientes.

[7]  Ver Boletín SERC número 184, octubre-noviembre-diciembre 2016, páginas 68-71.

[8] Esto es, de 20 de junio de 2015 (Disposición Final Primera de la Ley 5/2015, de 13 de mayo).

[9] Sentencia Audiencia Provincial de Barcelona  (Sección 14ª)  núm. 249/2016 de 15 julio, AC 2016\1679. Ponente: Vigo Morancho, Agustín. Fundamento de Derecho segundo.

[10] Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, (Sala de lo Civil y Penal, Sección 1ª), RJ\2016\3653 Sentencia núm. 37/2016 de 19 mayo Ponente: Abril Campoy, Juan Manuel. Fundamento de Derecho tercero.

 

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Resoluciones Cataluña 2015

POR MARÍA TENZA LLORENTE

REGISTRADORA DE BARCELONA 

RESOLUCIONES PUBLICADAS EN 2015

 

PROPIEDAD HORIZONTAL: MODIFICACIÓN ESTATUTOS. GASTOS DE COMUNIDAD. DERECHO TRANSITORIO. ^

II.1.- RESOLUCIÓN JUS/3149/2015, de 17 de diciembre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por C. V. S., como representante de la Comunidad de Propietarios de la calle Gomis, núm. 73, de Barcelona, contra la calificación negativa de una escritura de protocolización de modificación del título constitutivo de la comunidad, por el registrador de la propiedad de Barcelona núm. 11. (DOGC 14/03/2016). 

http://portaldogc.gencat.cat/utilsEADOP/AppJava/PdfProviderServlet?documentId=719935&type=01&language=ca_ES

SUPUESTO DE HECHO.  El supuesto de hecho que motiva este recurso es una escritura de protocolización del acuerdo de  modificación del título constitutivo de una  comunidad de propietarios adoptado por mayoría superior a las cuatro quintas partes de los propietarios que representaban las cuatro quintas partes de las cuotas de participación,  por el cual se eliminaba y dejaba sin efecto la exoneración establecida en el título de la obligación de contribuir a los gastos de ascensor y escalera en favor de los dos locales del inmueble, haciéndose constar expresamente que los mencionados locales participaban en estos gastos. Los propietarios de los locales, presentes en la junta, se oponen. El registrador suspende la inscripción porque, a su juicio,  la exclusión de los gastos de escalera y ascensor requiere una cuota especial de gastos, diferente de la general y que cualquier modificación de las cuotas -se trate de la cuota general o del especial para gastos determinados- requiere el acuerdo unánime de todos los propietarios, por establecerlo así el artículo 553-3.4 del Código civil, de aplicación por ser norma especial ante la regla general contenida en el artículo 553-25.2 del Código civil, sobre acuerdos para modificar el título constitutivo del régimen de propiedad horizontal. Comoquiera que el acuerdo es anterior a la Ley 5/2015, de 13 de mayo,  de reforma del Libro V, no considera aplicable el artículo 553.26.2. Interpuesta calificación sustitutoria, es confirmada la nota en virtud del artículo 553.26.1 letra a) del Libro V, ya modificado.

El presidente de la Comunidad de Propietarios, en nombre  y  representación de la misma,  interpone recurso gubernativo contra la calificación. El registrador mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas estima el recurso y revoca la nota.

Como cuestión de Derecho Transitorio, considera que la fecha de adopción de los acuerdos determina su sujeción a la regulación establecida en el Libro V del Código civil con anterioridad a la Ley 5/2015, de 13 de mayo, que lo modifica, y, como consecuencia de esto, también las reglas  relativas a la adopción de acuerdos de la Comunidad de Propietarios, pues no sólo  se adoptaron antes de la entrada en vigor, acaecida el 20 de mayo de 2015,  sino incluso antes de la fecha de su publicación. En ese sentido, afirma que  la retroactividad a que alude la Disposición Final de la Ley se refiere a los “inmuebles”, es decir, a su configuración y organización en régimen de propiedad horizontal, pero no a los “actos” y “acuerdos” de los propietarios para los cuales la nueva ley establezca una regulación diferente.

A continuación, la Dirección General, para resolver sobre las mayorías exigibles para adoptar el acuerdo debatido, parte del análisis del régimen de contribución a los gastos de comunidad. Este puede venir dado por las cuotas de participación o bien por los estatutos. Sobre la base de los artículos 553.3, 553.45 y 553.38.2,  la fijación de la contribución de los propietarios para sufragar los gastos comunes se establece en proporción a su cuota de participación en el régimen de propiedad horizontal .Pero esta cuota es diferente de la cuota de contribución a los gastos, pues la cuota de participación no  solo tiene por finalidad la de fijar la contribución a gastos ni la de contribución depende exclusivamente de la cuota de participación, como lo demuestra que el artículo 553.3.1 letra c) admita pacto en contra. Por ello, la modificación de las segundas no siempre conlleva la de las primeras. En este supuesto, se alteraban las cuotas de contribución a gastos, lo que determina que la mayoría exigible sea la genérica de los acuerdos prevenida por el artículo 553.25.2, no la prevista por el artículo 553.3.4, esto es, cuatro quintas partes de los propietarios que representen las cuatro quintas partes de las cuotas de participación. Por otra parte, no es preciso el consentimiento expreso de los propietarios afectados porque con el acuerdo se restablece la regla general de contribuir y porque no se les priva del goce y disfrute de un elemento, a diferencia del supuesto  que dio origen a la Resolución de 14 de julio de 2015, motivo por el cual deviene inaplicable el artículo 553.25.4. No obstante, matiza que no se pronuncia sobre el régimen de adopción de acuerdo de exoneración que perjudicare a la minoría.

COMENTARIO. La articulación de la contribución a gastos se encuentra regulada, entre otros, en los artículos 553.3,  553.11.2 letra b) y 553.45 del Libro Quinto.

Por lo que respecta al Derecho Transitorio, la aplicabilidad del Libro V, en su redacción primitiva y teniendo en cuenta la Disposición Transitoria Sexta, se pronunció la Resolución JUS/2409/2014, de 9 de octubre, que  como la de Resolución  1604/2011, de 26 de mayo, afirma que  desde el 1 de julio de 2006 son aplicables los estatutos anteriores de las comunidades de propietarios  en todo aquello que no contradigan lo establecido en la misma, siendo posible que especifiquen, completen y hasta modifiquen ciertos derechos y deberes y  no contravengan las normas de ius cogens claramente deducibles de los mismos términos de la Ley. Ahora, por lo que respecta a la nueva redacción dada por Ley 5/2015, de 13 de mayo, establece un criterio de aplicabilidad en el sentido de que los acuerdos posteriores a su entrada en vigor se rigen por la nueva redacción, mas no los anteriores, cuestión esta que sobre la que no se había pronunciado, pese a plantearse, en Resolución JUS 2438/2015, de 15 de octubre, para un caso de  acuerdo de prohibición de uso turístico, argumentando que no estaba en vigor al tiempo de la adopción de aquel ni de la calificación.  En este punto, coincide con la doctrina de la Dirección General de Registros y Notariado[1].  Por ello, la expresa admisibilidad de la adopción del acuerdo por la mayoría de cuatro quintas partes que en la actualidad permite el artículo 553.26.2 letra e) no podía ser tomada en consideración, aunque la solución sea la misma que por vía interpretativa, aplicando el artículo 553.25.2 en su redacción primitiva.

En cuanto a la diferenciación entre cuotas de participación[2] y cuotas de gasto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo marca  la diferencia entre ellas. Con carácter general,  y teniendo  en cuenta la regla  de unanimidad del artículo 17.6 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal- que difiere de la normativa catalana, por tanto-, en las Sentencias de 30 de abril de 2010,  7 de marzo de 2013 o  de 6 de febrero de 2014  manifiesta  que obligación de cada propietario la de  contribuir a los gastos generales para el sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades, que no sean susceptibles de individualización, se ha de hacer con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido. Si bien la normativa relativa al régimen de propiedad horizontal se remite a la cuota de participación para su fijación,   ello no obsta  a que contenga otras modificables por  la voluntad de los particulares y con respecto a las cuales rige el principio de autonomía de la  voluntad y efectuar distribuciones conforme a  módulos distintos, siempre y cuando ello se efectúe con el acuerdo unánime o consentimiento de  todos los comuneros,  Sentencias de 28 de diciembre de 1984 (RJ 1984, 6300) , 2 de marzo de 1989 (RJ 1989, 1745) , 2 de febrero de1991 (RJ 1991, 700) y 14 de marzo de 2000 (RJ 2000, 1832) , entre otras muchas. Por tanto, la cuota de participación en los gastos, establecida en el título constitutivo únicamente puede ser modificada por acuerdo unánime de los propietarios, pero no así el acuerdo consensuado de establecimiento de las referidas cuotas de participación -que puede fijar unas cuotas diferentes a las establecidas en el título constitutivo- cuya modificación, al constituir una novación en la voluntad convencional, exige la mayoría simple de los propietarios, como expresión de la voluntad general de la Junta de Propietarios ( SSTS de 16 de noviembre de 2004 y 22 de mayo de 2008). En cuanto al Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la Sentencia 25/2013,  de 4 de abril (RJ\2013\6381), apoyándose en la Sentencia de 2 de febrero de 2012 (RJ2012 8759),  en sus fundamentos de Derecho tercero a sexto afirma que la posible fijación de una cuota de gastos diferente ha de ser equitativa, de modo que se eviten situaciones conflictivas  que generen litigios entre los propietarios. Por ello, entiende preciso que se fundamente en un uso y disfrute especialmente intenso del elemento  o elementos comunes de que se trate y requiere, como obiter, que se adopte por mayoría de cuatro quintas partes, sin que el principio de libertad civil pueda prevalecer,  ya que queda limitado en todo caso por el de buena fe.  En cualquier caso, se rechaza que la adopción de dicho acuerdo pueda ser tácita y venir dada por el consentimiento a la aprobación anual de las cuentas, como indica la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 17ª)  602/2014, de  11 de diciembre (JUR\2015\115058), dictada en un recurso que interpuso una de las propietarias,  con cita de la de 26 de septiembre de 2009 de la misma Audiencia, cuestión esta que excedería del ámbito registral.

Partiendo de ese  matiz diferencial de la regla de unanimidad, cuando se aprueban acuerdos de modificación de las cuotas de participación, la Dirección General ha exigido consentimiento de los titulares (Resolución de 19 de abril de 2007, 24  de abril de 2014 y 26 de febrero de 2015) basándose en la clásica distinción entre actos colectivos (adoptados con los requisitos previstos en la legislación de propiedad horizontal resultantes de la correspondiente acta), que no se imputan a cada propietario singularmente sino a la junta como órgano comunitario, y aquellos otros actos que, por afectar al contenido esencial del derecho de dominio, requieren el consentimiento individualizado de los propietarios correspondientes, el cual habría de constar mediante documento público para su acceso al Registro de la Propiedad. Ahora bien, en materia de cuotas de gastos, la Dirección General de los Registros, en la Resolución  de 31 de mayo de 2013,  para un supuesto de contribución  exclusiva de mantenimiento de elementos comunes, entiende que es inadmisible por no ser equitativa. La razón es que  los gastos de conservación de lo que se ha calificado como elementos estructurales han de ser satisfechos por todos los propietarios, sin posibilidad de individualización o exclusión, en los términos resultantes de los artículos 9.1.e) y 10.1 de la Ley de Propiedad Horizontal y cualquier cambio requiere de unanimidad en la adopción del acuerdo.  La Resolución de 9 de septiembre de 2014, para un caso de reparto por partes iguales de los gastos de administración, entiende que la constatación del consentimiento de los nuevos propietarios que han adquirido después de la inscripción del acuerdo  puede acreditarse mediante certificación del secretario con el visto bueno del presidente de la comunidad, sin que sea preciso su consentimiento en escritura pública. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas,  en la Resolución JUS/1315/2015, de 14 de mayo también adopta a necesidad de unanimidad para el caso de modificación de cuotas originada por el ejercicio del derecho de vuelo, al no haberse establecido proporcionalmente, a diferencia de la postura aquí adoptada en materia de cuotas de gastos. El entender como una excepción el que la modificación perjudicare  a la minoría deja abierta la vía interpretativa, en sede de un concepto jurídico indeterminado que en sede registral puede resultar de difícil apreciación, pero que está en todo caso en línea con la jurisprudencia que proscribe el abuso de derecho a que antes se aludió (artículo 111. 7 de la Ley 29/2002, de 30 de diciembre).

En definitiva, basta la mayoría de cuatro quintas partes de propietarios que representen la cuatro quintas partes de las cuotas para modificar las cuotas de contribución a gastos, cuando se trata de restablecer la regla general.

           María Tenza Llorente,                                                                                                           Barcelona, 17 de marzo de 2016.

[1] Fundamento jurídico Tercero, Resolución de 17 de octubre de 2014, reiterada por la de 5 y 26 de mayo de 2015, cuyo fundamento de Derecho tercero que realiza un excursus sobre la seguridad jurídica y los distintos grados de retroactividad o 9 de marzo de 2016.

[2] Para estudio completo sobre la cuestión de las cuotas de participación  y su modificación en un régimen de propiedad horizontal, vid RCDI, número 752, noviembre-diciembre de 2015, Páginas 3119 a 3168. Gómez de la escalera, Carlos.

 

RENUNCIA A UNA SERVIDUMBRE SOBRE ZONA COMUNITARIA NO CONFIGURADA COMO PROPIEDAD HORIZONTAL COMPLEJA. ADMISIBILIDAD.

II.2.- RESOLUCIÓN JUS/ 3150/2015, de 17 de diciembre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por M. I. B. L. y otros contra la calificación del registrador de la propiedad de El Vendrell núm. 3. (DOGC 14/03/2016). 

http://portaldogc.gencat.cat/utilsEADOP/AppJava/PdfProviderServlet?documentId=719941&type=01&language=es_ES

SUPUESTO DE HECHO.  El supuesto de hecho que motiva este recurso es la escritura pública mediante la cual los propietarios de cinco fincas renuncian  al derecho real de servidumbre constituido sobre una zona comunitaria de otro edificio constituido en régimen de propiedad horizontal a favor de sus fincas respectivas, alegando su falta de interés por disponer ya de una zona de recreo en las propias fincas. Consta asimismo el envío de la notificación a la administradora de fincas de la comunidad de propietarios, pero no así el  acuse de recibo. El registrador suspende la inscripción, además de por la falta de ratificación de uno de los propietarios de las finca, que no es objeto de recurso, por entender  que no se contempla como  causa de extinción de las servidumbres por el artículo 566.2 del Libro V del Código civil de Cataluña, sino sólo en  el supuesto general de extinción de los derechos reales del artículo 532-4 y comoquiera que  dicha servidumbre comportaba una serie de gastos de mantenimiento y conservación, su renuncia exigía el acuerdo de la junta de propietarios para producir efectos frente a terceros

Los interesados interponen recurso gubernativo contra la calificación. El registrador mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas estima el recurso y revoca  la nota de calificación.

Como cuestión procedimental previa, entra a examinar los efectos de la falta de traslado del recurso al notario y a los demás interesados en la calificación, que imponen el artículo 3.5 de la Ley 3/2009. El notario, en primer lugar, se puede ver afectado por la vía de la responsabilidad civil si la resolución confirma la nota del registrador y esta se fundamenta en defectos formales o materiales de la escritura. Las personas con derechos inscritos se pueden ver perjudicadas si la resolución estima el recurso y obliga a hacer la una inscripción que  pueda limitar sus derechos. Por ello, unos y otros,  sin ser parte en el procedimiento, tienen derecho a hacer alegaciones y a recurrir la resolución que se dicte por   la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas. Por otro lado, incide en el carácter limitado del informe, de conformidad con el artículo 3.6 de la Ley 5/2009, que sólo puede ser un instrumento para aclarar, no para ampliar defectos no expresados en la nota. En ningún caso la falta de evacuación de estos trámites impide la continuación del recurso y la obligación de la Dirección de resolver en plazo.

Por lo que respecta al fondo, la Dirección General de Derecho entiende que  las servidumbres se pueden extinguir por la renuncia unilateral de las personas titulares del predio dominante, en virtud del artículo 532-4 del Código civil, que  regula la renuncia de los titulares como causa general de extinción de los derechos reales, con cita de la Resolución de JUS/975/2015, de 21 de abril y sin que sea necesario exigir más consentimientos que los del titular del derecho. Llega a esta conclusión por el hecho de que en el asiento de constitución de la servidumbre no constaba la aceptación de los predios dominante y, sobre todo,  por el concreto supuesto de hecho, las fincas que constituían predios dominante y sirviente no se encontraban configuradas como una propiedad horizontal compleja,  sino  que el derecho real debatido recaía en cada uno de los elementos que se destinaban a viviendas, lo que excluía la aplicación del artículo  553.45 del Libro V. Por tanto, estos pueden verse liberados de los gastos que conllevaba el ejercicio de la servidumbre e incluso reclamar los devengados con anterioridad a los titulares de los predios dominantes.

COMENTARIO.

En cuanto al procedimiento, es destacable la diferencia existente entre el artículo 327.5 de la Ley Hipotecaria, que sólo obliga a dar traslado al recurso al notario,  a autoridad y o funcionario público que hubiera autorizado el documento cuando no sea el mismo recurrente, y el artículo del Ley 5/2009, que además impone la necesidad de notificarlo a los interesados, los demás titulares.  Este matiz diferencial queda patente en la postura del Centro Directivo que en Resolución de fecha  19 de octubre de 20111 (fundamento de Derecho cuarto), siguiendo al de 14 de diciembre de 2004,  afirma que el artículo 327, párrafo quinto, de la Ley Hipotecaria ha de ser interpretado en sus justos términos, sin que pueda servir de base para considerar autorizado el registrador para reconocer como interesados en el procedimiento –aunque fuera a los efectos de recibir comunicación sobre la interposición del recurso- a otras personas distintas a las contempladas en la referida norma legal, de modo que el registrador sólo debe y puede trasladar el recurso del interesado al notario, autoridad judicial o funcionario que expidió el título. Esta postura, reforzada por la reforma operada en virtud de la Ley 24/2005, de 18 de noviembre[1], que volvió a dar al precepto su redacción primitiva,  obedece a la naturaleza del  procedimiento registral, en que  no existe contradicción,  por lo que el registrador no puede asumir la defensa de un supuesto derecho de un tercero conocido o desconocido, careciendo de la posibilidad de dar traslado al mismo de un recurso, como corrobora el artículo 66 de la Ley Hipotecaria.

Por otra parte, el carácter limitado del informe ha sido reiterado en sendas Resoluciones por el Centro Directivo, al amparo del artículo 327.6 de la Ley Hipotecaria, pues debía recoger únicamente cuestiones de mero trámite, pero no podía convertirse en una suerte de contestación a una demanda[2]. En efecto, este pronunciamiento de la Dirección General de Derecho se mantiene en la línea apuntada. Pero es destacable el cambio operado en pronunciamientos más recientes. Así, las Resoluciones de fecha 16 de septiembre de 2014, cuyo fundamento de Derecho tercero destaca el carácter jurídico del informe, aunque no quepa añadir defectos no expresados en la nota. Pero incluso avanza más en la línea el Centro Directivo para admitir la posibilidad, en aras  a la defensa del principio de legalidad, de una calificación  con nuevos defectos, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria que pueda conllevar (así, fundamentos de Derecho tercero  a quinto de  la Resolución de 12 de junio de 2014).

Por lo que respecta al fondo, hay una corriente que estima que  aunque  se contemple la renuncia como causa de extinción específica del derecho real de servidumbre, la doctrina, al amparo del artículo 566.11.3 y al referirse a un acto propio como causa de extinción y el contemplar el artículo 532.4 con carácter general la renuncia como causa de extinción, la considera admisible[3]. Se trataría de un acto unilateral, expresado para su constancia registral en documento auténtico, ya notarial ya judicial,  y no recepticio, pero ha de entenderse que la legitimación para poder efectuarla compete a todos los titulares del derecho. Esta es la postura adoptada por la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

En esta Resolución, por tanto, La Dirección General de Derecho se hace eco de las Resoluciones JUS\1922/2012, de 19 de julio y  Resolución de JUS/975/2015, de 21 de abril, que entendieron  admisibles, respectivamente,  la renuncia abdicativa a una servidumbre y a las cuotas de comunidad por turnos, si vienen este caso rechazó la inscripción automática del acrecimiento, a cuyo comentario es preciso remitirse[4]. En este caso, es preciso destacar que la solución a  la que llega la Dirección viene determinada por el concreto supuesto de hecho, en que la falta de integración en un régimen de  propiedad horizontal compleja ex artículo 553.48 del Libro V permitía esta renuncia sin acuerdo de la comunidad de propietarios.  En cambio, queda abierto el interrogante sobre la solución en caso de que se vea implicado el régimen jurídico propio de la misma pues la vinculación existente en estos supuesto de hecho lo dotan de una especial configuración y naturaleza (así resulta de los artículos 553.36.4, 553.37 o 553.39). Así, para un caso de constitución de servidumbre, el Centro Directivo, en la resolución de 8 de julio de 2015, en el fundamento de Derecho segundo y con cita de la Sentencia de Tribunal Supremo de fecha 28 de marzo de 2012, señala que la constitución de servidumbres en beneficio de elementos privativos requiere no sólo del consentimiento de los respectivos dueños de los predios dominante y sirviente sino también, cuando afecte a elementos comunes, del consentimiento unánime de la comunidad de propietarios. Aplicado el razonamiento al acto extintivo de la servidumbre, si en el título no se ha establecido lo contrario, se requeriría también dicho consentimiento y así queda apuntado para el supuesto de renuncia del titular de un elemento privativo al uso de los elementos comunes con el fin de  no satisfacer los gastos. La existencia, por tanto, de una pluralidad de edificaciones no conlleva la aplicación automática del régimen de propiedad horizontal que modula ele ejercicio de los derechos, sino que es precios determinar el concreto alcance y configuración para admitir la aplicación de sus limitaciones, incluida la posibilidad de renunciar. Así, la Sentencia de  Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2013, que descartó la aplicación del régimen de propiedad horizontal compleja.  Esta observación de la diferencia permite afirmar un cierto matiz respecto del caso resuelto en  fecha 21 de abril de 2015, en que pese a integrarse los condóminos renunciantes del aprovechamiento por turno  integrado en un régimen de de propiedad horizontal compleja, admitió la renuncia

En conclusión, la renuncia al derecho real de servidumbre se admite como declaración unilateral de voluntad, en línea con otros pronunciamientos, en un supuesto sin implicaciones de régimen de propiedad horizontal.

María Tenza Llorente

                                                           Barcelona, 16 de marzo de 2016

[1] En la redacción dada  por Ley 53/2002, de 30 de diciembre,  la notificación se extendía a  los titulares cuyos derechos consten presentados, inscritos, anotados o por nota al margen en el Registro y que puedan resultar perjudicados por la resolución que recaiga en su día.

[2] Así,  el fundamento de Derecho primero de la Resolución de 11 de febrero de 2008, siguiendo otras anteriores como las de 14 de septiembre de 2004, 21 de mayo, 23 de febrero o 26 de septiembre de 2005… algunas de ellas anuladas.

[3] Vid página 1592  Volumen 3  Comentarios Libro V, del Código Civil de Cataluña. Editorial  Bosch.

[4] Vid Boletín SERC número 177, mayo-junio 2015, páginas 24 a 27.

 

INEFICACIA DE TESTAMENTO OTORGADO POR TITULAR INCAPACITADA SEGÚN LOS ASIENTOS DEL REGISTRO.

I.1.- RESOLUCIÓN JUS/2904/2015, de 26 de noviembre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Lleida, Carlos L. Herrero Ordóñez, contra la calificación de la registradora de la propiedad de La Seu d’Urgell. (DOGC 21/12/2015).

http://portaldogc.gencat.cat/utilsEADOP/AppJava/PdfProviderServlet?documentId=712201&type=01&language=es_ES

SUPUESTO DE HECHO.  El supuesto de hecho que motiva este recurso es una escritura de herencia en virtud de la cual se adjudican unas fincas a los dos herederos designados en un testamento autorizado en el año 2013. La registradora suspende la inscripción pues consta en los asientos del Registro que la testadora estaba incapacitada desde el año 2007. Por ello, entiende que no procede la práctica de la inscripción solicitada hasta tanto no se acredite la reintegración de la capacidad de la testadora antes de haber otorgado testamento, de conformidad con los artículos 421-9 y 422-1 del la Ley 10/2008, de 10 de julio,  por el que se aprueba el Libro IV del Código civil de Cataluña, pues del tenor literal del mismo no se infería el cumplimiento de lo previsto por  el primero de los preceptos citados en cuanto a la intervención de los facultativos, aplicable aun cuando el notario no conozca la incapacitación judicial.

El notario interpone recurso gubernativo contra la calificación. La registradora mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas desestima el recurso y confirma la nota.

En primer término, desde el punto de vista procedimental, la Dirección General no se pronuncia sobre la posible extemporaneidad del recurso, toda vez que la registradora no lo alegó informe del recurso, por lo que resuelve en cuanto al fondo.

Respecto de la cuestión sustantiva, la Direcció General  parte de la base de que el objeto de controversia es la interpretación del artículo 421.9 del Código, ya que mientras que la registradora considera que la falta de intervención de los facultativos en caso de incapacitación judicial es causa de nulidad del testamento, para el notario en cambio este precepto no impone requisitos formales añadidos al testamento, sino que el precepto sólo refuerza la posición del notario siempre que conozca la incapacitación judicial. La Direcció considera, como la registradora, que este requisito se erige en un elemento formal de obligado cumplimiento puesto que la jurisprudencia ha interpretado que el juicio de capacidad del notario es una presunción que puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario, como pueda ser la inscripción en el Registro Civil de la sentencia de incapacitación, circunstancia que concurría en este supuesto. De esta manera se cohonestan los principios de seguridad jurídica y de libertad de testar. Incluso afirma que sería formalmente válido el testamento en que los facultativos dictaminaren negativamente sobre la capacidad del testador, si finalmente el notario apreciara la capacidad para testar.

Por último, estima  que la registradora no se ha atribuido facultades jurisdiccionales pues corresponderá a los tribunales la apreciación, en su caso, de la nulidad del segundo testamento, pero siendo las mayores virtudes del vigente sistema de seguridad jurídica preventiva la existencia de la calificación registral fundamentada en el documento presentado y en los asientos del Registro, no puede  procederse en el ínterin a la inscripción.

COMENTARIO. Por lo que respecta a cuestiones de trámite, en relación con el plazo de interposición del recurso (artículo 326 de la Ley Hipotecaria), la Resolución de fecha 21 de abril de 2015, en el fundamento de Derecho primero y con cita de la Resolución de 23 de junio de 2014 muestra una posición flexible en esta materia,  de modo que entiende el derecho de los ciudadanos a recurrir debe prevalecer cuando existan dudas y no resulte acreditado, en la forma legalmente determinada, que el ejercicio de su derecho es extemporáneo. Por otra parte, la Direcció argumenta que la apreciación de extemporaneidad no podía hacerse de oficio y que, de haberse apreciado, hubiera motivado la inadmisibilidad del recurso (así se pronuncia la Resolución de  2 de febrero de 2012, entre otras, de la Dirección General de los Registros y Notariado).

En cuanto al fondo, el  artículo 422, con una redacción más clara que el artículo 116 del código de Sucesiones aprobado por Ley 40/1991, de 30 de diciembre, distingue dos supuestos cuando, en sede de forma de los testamentos notariales (Sección Segunda del Capítulo I del Título II), exige la intervención de dos facultativos en el otorgamiento de testamento notarial, cuya manifestación específica o informe ha de incluirse en el testamento como formalidad, diferente del juicio de capacidad, que se contempla en el artículo 422.7 del Libro IV. Así, en el caso de que  el testador no esté incapacitado, su intervención es potestativa, pero si lo está, es obligatoria, incluso para testamentos otorgados con anterioridad a la entrada en vigor  y abierta después (Disposición Transitoria Segunda, que hace referencia  a los requisitos formales de los testamentos).

En materia de capacidad del testador y el valor del juicio de capacidad natural, la Direcció invoca genéricamente la  jurisprudencia del Tribunal Supremo y ya con referencia a sentencias concretas, a la del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Respecto de las primeras, el Tribunal Supremo[1],  en cuanto a la testamentifactio activa ha declarado  que el juicio de capacidad del otorgante de un testamento notarial, formulado por el Notario autorizante, puede ser desvirtuado mediante pruebas contrarias a lo manifestado por dicho fedatario. Así, declara que la circunstancia de haberse cumplido todas las formalidades legales no impide que pueda declararse nulo el testamento, si se prueba que el testador no tenía completa su facultad mental o volitiva. Las pautas en esta materia seguidas por el Tribunal Supremo, al interpretar los artículos 662 y 665  del Código Civil,  son:  a) Que la capacidad mental del testador se presume mientras no se destruya por prueba en  contrario; b) Que la apreciación de esta capacidad ha de ser hecha con referencia al momento  mismo del otorgamiento; c) Que la afirmación hecha por el notario de la capacidad del testador,  puede ser destruida por ulteriores pruebas, demostrativas de que en el acto de testar no se hallaba el  otorgante en su cabal juicio, pero requiriéndose que estas pruebas sean muy cumplidas y  convincentes, ya que la aseveración notarial revista especial relevancia de certidumbre(…). Por lo que respecta a la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la Direcció invoca las Sentencias de 21 de junio de 1990, 1 de octubre de 1991, 3 de enero de 1994, 4 de febrero de 2002, 24 de mayo de 2004, 4 de septiembre de 2006, 27 de septiembre de 2007 y  17 de octubre de 2011. Estas[2] se pronuncian en idéntico sentido a la orientación del Tribunal Supremo, con cita del artículo 167 del Reglamento Notarial, de modo que si bien  en virtud del principio del favor testamenti, se presume la capacidad del testador en tanto no se demuestre lo contrario, por lo que la carga de la prueba incumbe al que impugna el testamento por incapacidad, porque toda persona debe reputarse en su cabal juicio, pero el juicio notarial de capacidad natural  goza de una presunción, rebatible mediante prueba en contrario, intervengan o no los facultativos. La Sentencia de 7 de abril de 2014[3] señala sobre esta materia que  se parte de la   presunción general de capacidad, que se califica de presunción iuris tantum ,  y al principio del favor testamenti (actual artículo 421.3 del Libro IV);que se precisa que la expresión «capacidad natural» que aparece  en el artículo 104 del Código de Sucesiones[4] se refiere tanto a la persona incapacitada por resolución judicial como a la  persona no incapacitada, puesto que los incapacitados para testar son una excepción a la regla  general , y que   la aseveración notarial respecto a la capacidad para testar constituye una presunción iuris tantum de capacidad que puede destruirse mediante una enérgica prueba en contra. En este caso, la prueba en contrario vendría constituida por los asientos del Registro, uno de los elementos de la calificación del registrador (artículo 18 de la Ley Hipotecaria).

En todo caso, si bien el registrador ha de calificar como uno de los extremos comprendidos en dicho ámbito la legalidad de las formas extrínsecas (de que adolecía el testamento), la capacidad del otorgante, y la validez de las cláusulas testamentarias[5],  la declaración de nulidad del testamento competería a la autoridad judicial (artículo 422.1.1), como puso de manifiesto la Resolución de fecha 23 de septiembre de 2001 de la Dirección General de Registros y Notariado para un caso de preterición no intencional (fundamento de Derecho tercero) y reiteró en Resolución de fecha 21 de noviembre de 2014, para un supuesto de desheredación,  y ello porque el principio constitucional de salvaguarda judicial de los derechos (cfr. artículo 24 de la Constitución Española) en conjunción con el valor de ley de la sucesión que tiene el testamento formalmente válido (cfr. artículo 658 del Código Civil), conduce inexorablemente a la necesidad de una declaración judicial para privar de efectos a un testamento que no incurra en caducidad ni en vicios sustanciales de forma (fundamento de Derecho segundo)

En definitiva, cabe calificar la capacidad del testador si de los asientos del Registro resulta la incapacitación, no se han cumplido las  formalidades del artículo 421.9 del Libro IV.

María Tenza Llorente,

                                                           Barcelona, 22 de diciembre de 2015.

[1] Sentencia de la Sala 1ª  del Tribunal Supremo número 20/2015 de 22 enero (RJ\2015\465), Sentencia número  250/2004 de 29 marzo (RJ\2004\2310), citando en los  fundamentos de Derecho primero las de  22 de junio de 1992 ( RJ 1992, 5460), sentencia de 24 de julio de 1995 ( RJ 1995, 5603) y 27 de noviembre de 1995 ( RJ 1995, 8717), Sentencia 21-6-1969 ( RJ 1969, 3573).

[2] Así, Sentencias del Tribunal Superior de Justicia 45/2011, de 17 de octubre (RJ\2012\2240, fundamento de Derecho Cuarto); Sentencia  3/2009, de 26 de enero (RJ\2009\3997, fundamento de Derecho Cuarto), Sentencia 30/2007, de 27 de septiembre (RJ\2008\383, fundamento jurídico octavo), Sentencia  5/2002, de 4 de febrero( RJ 2002, 6966, fundamento de Derecho tercero)

[3] Sentencia del Tribunal Superior de Justicia 25/2014, de 7 de abril (RJ2014\3562, fundamento de Derecho cuarto);

[4] Actualmente,  en cambio la dicción del precepto análogo, el artículo 421.7 del Libro IV se refiere a la capacidad “legal”.

[5] Resolución de la Dirección General de Registros y Notariado de fecha 12 de noviembre de 2011, fundamento de Derecho tercero, citada por la registradora en su informe.

 

UNIONES DE PAREJA: ESCRITURA DE ELEVACIÓN A PÚBLICO DE CONVENIO REGULADOR. NECESIDAD DE APROBACIÓN JUDICIAL EN INTERÉS DEL MENOR.    IIVTNU.

I.2.- RESOLUCIÓN JUS/2941/2015, de 26 de noviembre dictada en el recurso gubernativo interpuesto por D. R. B., contra la calificación del registrador de la propiedad de Balaguer. (DOGC 28/12/2015) 

http://portaldogc.gencat.cat/utilsEADOP/AppJava/PdfProviderServlet?documentId=712674&type=01&language=es_ES

SUPUESTO DE HECHO.  El supuesto de hecho que motiva este recurso  se trata de una escritura de elevación a público de convenio de cese de convivencia firmado por ambos comparecientes, que  declara la extinción de la unión estable de pareja y que contiene diferentes acuerdos. El primer acuerdo es relativo al plan de parentalidad  y el segundo acuerdo es relativo a los bienes comunes,  en virtud del cual un titular  transmite al otro la mitad indivisa de una vivienda común a cambio de una contraprestación. Por último, ambas partes se comprometen a formalizar dichos acuerdos notarial o judicialmente si fuera preciso. El registrador suspende la inscripción porque al existir hijos comunes,  los acuerdos necesitan aprobación judicial; por considerar necesaria la escritura pública de compraventa  para la cesión y por no acreditarse el pago del impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana. Fundamenta la nota en el artículo 234.1 y siguientes del Libro II, los artículos  552-1 y 552-11.6 del Libro V y el artículo 254 de la Ley Hipotecaria.

El interesado interpone recurso gubernativo contra la calificación. El registrador mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas desestima el recurso  y confirma la nota en cuanto a la necesidad de aprobación judicial y revoca la nota en relación a la necesidad de articular la transmisión como compraventa y la acreditación del pago del impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana.

En primer término,  parte la equiparación de contenidos entre el convenio regulador de ruptura matrimonial y el de extinción de pareja estable pues tiene en cuenta el principio general de Derecho civil catalán el de que la familia disfruta de protección jurídica sin discriminación (artículo 231.1 de la Ley 25/2010, de 29 de julio, por la que se aprueba el Libro II del Código Civil de Cataluña),  por lo que la extinción de la pareja estable con un hijo en común como una causa análoga a la ruptura del vínculo matrimonial. Así resulta de la remisión que efectúa el actual artículo 234.6 a los artículos 233.3 y 233.5 del  Libro II y, en materia de plan de parentalidad concretamente, los artículos 234.7 y 8. Por lo que respecta a la acción de división de los bienes que tengan en comunidad ordinaria indivisa se puede instar judicialmente  o bien, de conformidad con el artículo 552.11.6 de la Ley 5/2006, de 10 de mayo,  contenerse en el convenio regulador. No obstante, el hecho de que exista un hijo menor en común requiere necesariamente aprobación judicial del pacto, de conformidad con el artículo 234.8.3 del Libro II.

Por otra parte, teniendo en cuenta que no es una compraventa, como entendía el registrador,  sino que se trata de una auténtica disolución de comunidad indivisa sobre una finca indivisible, con compensación del valor, al amparo del artículo 552.11.6 del Libro V,  la Dirección General de Derecho afirma respecto de la necesidad de acreditar el pago del impuesto de incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana y sobre la base de la equiparación de las disoluciones de condominio matrimoniales y no matrimoniales, que es un supuesto de no sujeción previsto por el artículo 104 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo, 2/2004, de 5 de marzo.

COMENTARIO. En primer lugar, teniendo en cuenta las diferencias entre la legislación sustantiva estatal en la materia, que no contiene equiparación en sede de regulación de crisis de uniones estables de pareja con la de los matrimonios, la Resolución de la Dirección General de los Registros de 16 de junio de 2010 entendió que  no era inscribible un convenio de pareja estable por el que se extinguía el condominio sobre una finca pues era necesaria la escritura pública, de conformidad con el artículo 3 de la Ley Hipotecaria. Según este precepto, para inscribir en el Registro los títulos relativos a bienes inmuebles o derechos reales que estén consignados en escritura pública, ejecutoria o documento auténtico, no quiere ello decir que puedan constar en cualquiera de estas clases de documentos indistintamente, sino en aquellos que legalmente sean los propios del acto o contrato que haya de inscribirse; de modo que la doctrina y preceptos hipotecarios no reputan indiferente la especie de documento auténtico presentado en el Registro y exigen el congruente con la naturaleza del acto inscribible. En supuestos de hecho de inscripción de convenios reguladores de matrimonios sí que se observa una progresiva evolución tendente a la expansión de su ámbito, sin necesidad por tanto de exigir el otorgamiento de escritura pública, que ha ido desde la admisibilidad de disoluciones de condominio relativas a la vivienda habitual adquirida antes de matrimonio (no a otros bienes como entendió al Resolución de 26 de junio de 2013, para un caso de Derecho civil catalán, si bien luego rectificó esta postura en Resolución de 27 de febrero de 2015), a incluso la adjudicación de una plaza de aparcamiento privativa accesoria a la vivienda habitual (Resolución de 23  de noviembre de 2015) o de un bien reconociendo que  se sufragó con fondos gananciales de uno a otro cónyuge (Resolución de 24 de noviembre de 2015). La postura de la Dirección General de Derecho para supuestos de matrimonio se ha mostrado favorable a la admisibilidad de convenios que incluyeran bienes de todo tipo, de conformidad con los amplios términos en que se pronuncia el artículo 552.11.6 del Libro V y 233.2.3 letra d) del Libro II (así, Resolución  JUS/2612/2011 de 7 de octubre). En el caso de las uniones estables de pareja,  la equiparación legal en lo que respecta a la regulación de crisis y extinción es total dada la remisión legal ya citada de los artículos 234.7 y 8. Ahora bien, dada la existencia de descendencia común menor de edad y como indicó el Tribunal  Superior de Justicia de Cataluña para un caso en que se debatía sobre guardia y custodia en la extinción de una pareja de hecho, en Sentencia número  48/2012 de 26 julio ( RJ 2012\1003), es el interés superior del menor el que ha de prevalecer (Ley 14/2010, de 27 de mayo, de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia), de ahí que en el supuesto  resuelto por esta Resolución se exija este requisito.

Una vez calificado el negocio jurídico como disolución de condominio y por lo que respecta a la necesidad de acreditar el pago del  impuesto  sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana, es preciso matizar que se considera sujeto al mismo la adjudicación a uno de los comuneros que compensa económicamente al resto, supuesto de hecho como el resuelto; ya que no existe una extinción del condominio, sino una transmisión patrimonial por el exceso de adjudicación a uno de los partícipes. No afecta a este supuesto el que el bien objeto de la comunidad sea divisible o indivisible  (Consulta de la Dirección General de Tributos de  V1591-08), por lo que es el Ayuntamiento el que ha de efectuar la oportuna verificación de si se está o no ene este supuesto, al existir compensación en metálico.  La Dirección General de Derecho en cambio, aunque parte de  esa  Consulta y de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña número  443/2013 de 18 de abril, afirma que no está sujeto y que el registrador no debe exigir la acreditación relativa al pago, exención o no sujeción del mismo. Pero cabe en este punto traer a colación que, aunque jurídico-fiscalmente sea así, la competencia del registrador es limitada (artículo 254.5 de la Ley Hipotecaria) y que el artículo 104.3 del Real Decreto Legislativo 2/2004 en que se ampara sólo hace referencia a las adjudicaciones de bienes derivadas de procesos  matrimoniales, no a las uniones de pareja. Así pues, se infiere de los artículos 8 y 14 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, que no cabe extender más allá de sus términos las normas relativas a beneficios o exenciones fiscales, por lo que en todo caso no compete al registrador apreciar la no sujeción. En este sentido, para un caso  de disolución de condominio, la Resolución de 27 de noviembre de 2014, en el fundamento de Derecho segundo, realiza un resumen sobre la actuación registral en materia de calificación de cuestiones fiscales. El Centro Directivo entiende que el registrador, ante cualquier operación jurídica cuya registración se solicite, no sólo ha de calificar su validez y licitud, sino decidir también si se halla sujeto o no a impuestos; pero que la valoración que haga de este último aspecto no será definitiva en el plano fiscal, pues no le corresponde la competencia liquidadora respecto de los diversos tributos; no obstante, será suficiente bien para acceder, en caso afirmativo, a la inscripción sin necesidad de que la administración fiscal ratifique la no sujeción, bien para suspenderla en caso negativo, en tanto no se acredite adecuadamente el pago, exención, prescripción o incluso la no sujeción respecto del impuesto que aquél consideró aplicable, de modo que el registrador, al solo efecto de decidir la inscripción, puede apreciar por sí la no sujeción fiscal del acto inscribible, evitando una multiplicación injustificada de los trámites pertinentes para el adecuado desenvolvimiento de la actividad jurídica registral. Por el contrario, si como en el caso planteado no resulta del texto de la norma, no parece que quepa exigir al registrador su apreciación conforme a esta doctrina de la que diverge la Dirección General de Derecho.

En definitiva, en caso de convenios reguladores de parejas de hecho, la existencia de pactos que afectan a un menor de edad exigen  aprobación judicial, pero no necesitan la acreditación del pago del impuesto  sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza  urbana.

María Tenza Llorente,

                                                           Barcelona, 28 de diciembre de 2015

 

SUCESIONES: REVOCACIÓN DE TESTAMENTO. APERTURA DE SUCESIÓN INTESTADA.

II.2.- RESOLUCIÓN JUS/2437/2015, de 15 de octubre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Vilanova i la Geltrú, Emili González Bou, contra la calificación de la registradora de la propiedad de la misma ciudad. (DOGC 09/11/2015)

http://portaldogc.gencat.cat/utilsEADOP/AppJava/PdfProviderServlet?documentId=708094&type=01&language=es_ES

SUPUESTO DE HECHO.  El supuesto de hecho que motiva este recurso es una escritura  mediante la cual se adjudica el caudal relicto una heredera que fue designada en testamento autorizado con anterioridad a otro testamento. En el testamento posterior se nombraban otros tres herederos distintos, pero que renuncian pura y simplemente en escritura pública a la herencia deferida a su favor. La registradora suspende la inscripción, pues entiende que procede en este caso la apertura de la sucesión intestada, de conformidad con el artículo 422.9.2 de l Ley 10/2008, de 10 de julio, por la que se aprueba el Libro IV de Cataluña, relativo a las Sucesiones.

El notario interpone recurso gubernativo contra la calificación, ya que sostiene que el testamento anterior recobra su vigencia por la ineficacia del segundo motivada por las renuncias. La registradora mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas desestima el recurso y confirma la nota. 

Parte de la base  de que la Exposición de Motivos de  la Ley  10/2008, de 10 de julio, destacó  que la nueva regulación de la materia relativa a la ineficacia de los testamentos  suponía una aclaración respecto del anterior Código de Sucesiones, pero no quedaban modificados los principios reguladores esenciales, como el principio de no reviviscencia de testamento anterior. De haber sido así, entiende que tanto el legislador como la doctrina  y la práctica ya lo habrían puesto de relieve. A continuación, reitera el carácter esencialmente revocable del testamento, que puede ser expresa, tácita o material. Siendo expreso, a su vez, se opta por el criterio cronológico, de modo que el  otorgamiento de testamento o heredamiento válido provoca la ineficacia del anterior. Sólo los codicilos  o memorias testamentarias pueden resultar compatibles (artículo 422.11). Como consecuencia, si el llamamiento queda ineficaz, ante la ausencia de sustitutos, procede la apertura de la sucesión intestada, sin que quepa invocar que la fórmula  revocatoria final de los testamentos sea una cláusula de estilo, como argumentaba  el recurrente o que esta reviviscencia podía  inferirse de  la voluntad del causante,  pues manifestó su voluntad de que fueran otros sus herederos.

COMENTARIO.  La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas parte en esta Resolución  del  principio general procedente del Derecho de que el testador,  hasta el momento de su muerte,  tiene la facultad de cambiar su testamento por otro (voluntas testatoris ambulatoria est usque ad mortem). Señalaba  Castán  que la revocabilidad es nota característica y esencial de los testamentos, fundada en el carácter unilateral de estos actos. 

Sobre esta materia, el Tribunal Supremo, para casos regulados por el Código Civil (artículos 739 y 740[1]), se ha pronunciado con mayor frecuencia cuando el supuesto de hecho controvertido permitía entender que, aunque no mediara una cláusula expresa de revocación, los contenidos de ambos testamentos eran compatibles. Así, entiende que  si el segundo testamento resulta incompatible con el primero, no puede aplicarse la doctrina de la compatibilidad de dos testamentos  si no resulta claramente que  el segundo es meramente accesorio del primero y aparece la voluntad del testador de conservar la eficacia del testamento anterior (Sentencia de fecha 17 de junio de 2010, con cita de las Sentencias de 1 de febrero de 1988, 7 de mayo de 1990 y  14 de mayo de 1996).  Pero en el caso planteado por esta Resolución suponía la ineficacia de la institución de heredero por renuncia, por lo que no debate sobre la vigencia de ambos testamentos por compatibilidad.  El artículo 912.3º del código Civil lo resuelve determinando la apertura de la sucesión intestada.

En cuanto a la postura de la Dirección General de Registros y Notariado, ésta en Resolución de fecha 8 de noviembre de 2001[2], confirma la nota de calificación desfavorable del registrador, que  suspendió la inscripción de un legado basado en un testamento anterior que no fue declarado expresamente subsistente por el testador, de conformidad con el artículo 739 del Código Civil. No obstante, las Resoluciones de 12 de septiembre de 1947 y 18 de diciembre de 1951se inclinaron por  una interpretación flexible del artículo 739[3], que permitiera un resultado de  compatibilización entre los distintos testamentos.  En casos, sin embargo,  análogos al planteado en que se parte de renuncia de todos los herederos, las Resoluciones de 21 de enero o 14 de marzo de 2013[4] considera ineludible la apertura de la sucesión abintestato.

En Derecho civil catalán el principio de revocabilidad del testamento aparecía plasmado en los artículos 242 y siguientes de la Compilación de 21 de julio de 1960, aunque según la doctrina seguía más fielmente el sistema romano, al distinguir entre testamentos y codicilos. Sobre esta cuestión, la Sentencia de Tribunal Superior de Justicia  de Cataluña de fecha 23 de septiembre de 1997 consideró revocado un codicilo por no haber el testador salvado expresamente su eficacia en testamento posterior[5]. La Dirección General de Derecho se pronunció sobre la cuestión de la procedencia de la apertura de la sucesión abintestato en Resolución de fecha 31 de julio de 2007[6]. Con posterioridad, recogió este principio el artículo 130 de la Ley 40/1991, de 30 de diciembre, por la que se aprueba el Código de Sucesiones. En aplicación de aquel, la Sentencia de la Audiencia  Provincial de Barcelona de 12 de abril de 2000 (JUR\2000\209025)  declaró en el fundamento de Derecho cuarto que  la validez de un  testamento ológrafo  posterior comportaba  la nulidad de los actos realizados con base en el testamento abierto anterior y, para el controvertido supuesto de ineficacia de la institución de heredero por crisis matrimonial, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de fecha 1 de octubre de 2012 confirma la sentenciad e la Audiencia Provincial que determinó la procedencia de la sucesión intestada. Por lo que hace a la regulación actual, el artículo 422.9, establece que el otorgamiento de un testamento válido y eficaz revoca de pleno derecho el testamento anterior, salvo los casos de nulidad y preterición errónea. Una de las consecuencias que derivan de esta nota es que, ineficaz el testamento posterior, no recobra su vigencia el anterior y la herencia se regiría por las normas de la sucesión intestada (apartados dos y cinco del precepto y artículo  441.1). Cuestión  distinta es la sucesión contractual y su compatibilidad con previsiones testamentarias (supuesto sobre el que se pronunció  la Resolución JUS/4178/2010, de 29 de noviembre declaró compatible la designación de heredero efectuada en testamento en cumplimiento de las previsiones de capítulos matrimoniales (artículos0 431. 18 y siguientes del Libro Cuarto).

En conclusión, la existencia de un testamento posterior ineficaz por renuncia de los herederos en él designados,  no da lugar a la reviviscencia del anterior, sino que determinaría la apertura de la sucesión intestada.

María Tenza Llorente,

                                                           Barcelona, 10 de noviembre de 2015

[1] Desde el Derecho Romano  fue acogido en la legislación histórica, como en Las Partidas-.

[2] Fundamento de Derecho Tercero.

[3] Ver La revocación tácita de un testamento por otro posterior  (Un breve estudio a propósito de la sentencia 129/2006  de la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Valladolid,  de 11 de abril de 2006»por  Jiménez Muñoz, Francisco Javier. RCDI número 730, páginas 1064 y siguientes.

[4] Fundamentos de Derecho Tercero y  Cuarto respectivamente.

[5] Fundamento  de Derecho Sexto.

[6] Resolución 2624/2007, fundamento de Derecho tercero.

 

COMUNIDAD DE PROPIETARIOS: PROHIBICIÓN DE USO TURÍSTICO.

II.1.- RESOLUCIÓN JUS 2438/2015     de 15 de octubre, de la DIRECCIÓN GENERAL DE DERECHO Y ENTIDADES JURÍDICAS dictada en el recurso gubernativo interpuesto por la señora R.G.,  como presidenta de la Comunidad de Propietarios de las calles Mallorca 51-53 y Calabria 189-191 de Barcelona, contra la calificación de la registradora de la propiedad titular del Registro de la Propiedad número 16 de Barcelona.  (DOGC 09/11/2015)

http://portaldogc.gencat.cat/utilsEADOP/AppJava/PdfProviderServlet?documentId=708078&type=01&language=ca_ES

SUPUESTO DE HECHO.  El supuesto de hecho que da origen a  este recurso  es la una escritura por la que se eleva a público el acuerdo de la comunidad de propietarios mediante el cual se prohíbe el uso de albergue juvenil o similar en los departamentos integrantes de la finca. El acuerdo fue adoptado por la unanimidad de los propietarios asistentes y notificados a los titulares no asistentes, uno de los cuales-que representaba el 15,10% de las cuotas de participación-  se opuso a la modificación pretendida mediante burofax enviado al administrador de la comunidad. La registradora suspende la inscripción por dos causas: existir dos  titulares registrales distintos a los que constaban  en la certificación, por lo que no podía  entenderse que hubieran prestado  su consentimiento (denominado “legal” por la Dirección General) y por existir oposición de uno de los propietarios integrantes de la comunidad, manifestado en forma expresa, razón por la cual no reputarse válidamente adoptado el acuerdo debatido. Fundamenta la suspensión en  los artículos  33 de la Constitución, artículos 541.1,  553. 25.4, 553-26.2y  553.40 de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del Libro Quinto del Código civil de Cataluña,  el artículo 20 de la Ley Hipotecaria y la doctrina emanada del Tribunal Supremo, del Tribunal Superior de  Justicia de Cataluña  y de la propia  Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas de Cataluña.

Los interesados, representados por la presidenta de la comunidad,  interponen recurso gubernativo contra el segundo defecto de la nota de calificación. La registradora de la propiedad mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas desestima el recurso y confirma la nota.

Así, parte de la necesidad de adaptar a cada supuesto de hecho la interpretación de los artículos 553.25 y 553.26 de la Ley 5/2006, sin que en ningún caso pueda desvirtuarse la regla general de que el propietario que se opone a un acuerdo limitativo de su derecho no puede verse afectado y ello  con independencia de que se trate de cercenar  un goce y disfrute adquirido  o potencial,  o sobre un elemento común o  privativo. Partiendo de esta premisa si,  como es el supuesto resuelto, existe un propietario que, notificado, ha manifestado expresamente  su voluntad en contra, la modificación estatutaria no es válida. Por otra parte, rechaza el argumento invocado por la recurrente de que el interés general de la comunidad ha de prevalecer sobre el individual en estos casos. Finalmente, no entra a resolver sobre la nueva redacción del artículo 553.25.4 operada por Ley 5/2015, de 13 de mayo, pues no estaba en vigor al tiempo de la adopción del acuerdo ni de la calificación.

COMENTARIO. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas tuvo ocasión de pronunciarse sobre esta materia en sendas resoluciones ya comentadas. Así, en las dictadas en fecha de 21 de octubre de 2010 y 28 de octubre de 2013; 9 y 14 de octubre de 2014[1], 7 de enero de 2015[2] y 14 de julio de 2015[3].

Los últimos pronunciamientos jurisprudenciales  sobre la materia consideran que se ha de partir el presupuesto de que, salvo disposición clara y expresa de los estatutos, el propietario puede destinar su finca a usos turísticos, en la forma y términos establecidos en Derecho administrativo  fundamentalmente por  el Decreto 159/2012, de 20 de noviembre. Así se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona número 95/2015, de 15 de mayo, que citando las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña  de 25 de marzo  de 2013 y de 20 de febrero de 2012  y del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2013,  entiende que  nadie puede ser privado de sus derechos de uso sobre un inmueble integrado en un régimen de propiedad horizontal  si no concurre, alternativamente, o bien una causal legal que lo justifique o bien su renuncia voluntaria, de modo que si no consta inscrita la limitación ex artículo 68.6 del Decreto citado, es legítimo su ejercicio. Cuestión distinta es la facultad de obtener la cesación de la conducta incluso, según la jurisprudencia, en los casos de que no se hay comenzado aún con la actividad molesta (así, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña núm. 28/2014 de 28 abril. RJ 2014\3563 de 28 de abril de 2014, seguida por la Sentencia  de la Audiencia Provincial de Barcelona núm. 63/2015 de 13 febrero), lo cual se ha de poner en conexión con la interpretación que la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas efectúa sobre la no distinción entre uso actual y potencial del precepto.

De especial interés hubiera resultado-aunque se trata de un caso anterior al 20 de junio[4]–  un especial pronunciamiento sobre la interpretación que ha de darse a la redacción del artículo 553.25.4 del Libro V, sobre todo teniendo en cuenta el actual tenor literal del artículo 553.11.3, el cual  refuerza la eficacia de la inscripción registral de los estatutos, al consagrar el principio de buena fe, frente a la anterior redacción en que se hacía referencia al principio de inoponibilidad[5]. Este cambio normativo podría servir de base para el análisis  de las limitaciones de uso no inscritas y la eficacia de su constancia registral. La discusión  se centra en que la nueva redacción introduce, cuando hace referencia a la necesidad de consentimiento expreso a las  limitaciones de uso,  el adjetivo “comunes”. De ahí que pueda interpretarse, por el argumento inclusio unius exclusio altius, que si la limitación  de uso lo es de elementos privativos, entonces cabría adoptarlo no sólo con arreglo al sistema  de unanimidad y reglas de adopción de acuerdos presuntos a que hace referencia el artículo 553.26.3, sino también cabría plantearse si en los casos de oposición sería posible reputarlo válido. Esta última interpretación   es contraria tanto a  la jurisprudencia comentada, como a una exégesis sistemática del  Libro V, especialmente porque el artículo 533.36 establece que los propietarios pueden ejercer todas las facultades del derecho de propiedad sin ninguna otra restricción que las que derivan del régimen de propiedad horizontal.

En resumen, la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas reitera su doctrina de no poder ser objeto de  inscripción los acuerdos de comunidades de propietarios que prohíban el uso turístico de la finca  si existen propietarios que se oponen.

María Tenza Llorente, 9 de noviembre de 2015

                                                           Barcelona

[1] Ver Boletín SERC, número 174, noviembre- diciembre, páginas 25  y siguientes y 45 a siguientes.

[2] Ver Boletín SERC, número 175, enero- febrero, páginas 25 y siguientes.

[3] Ver Boletín  SERC número 178, julio- agosto, páginas 23 y siguientes.

[4] Fecha de entrada en vigor de la Ley 5/2015 (Disposición Final) La Sentencia  de la Audiencia Provincial de Barcelona núm. 63/2015 de 13 febrero  (fundamento de Derecho Segundo) entiende aplicable también el Derecho vigente en sede de regulación de la propiedad horizontal tratándose de  una acción de cesación de uso turístico.

[5] Disponía anteriormente el  artículo 511.3 que las normas de los estatutos son oponibles a terceras personas desde que se inscriben en el Registro de la Propiedad.

 

PROHIBICIÓN DE USOS TURÍSTICOS: EN CASO DE OPOSICIÓN, NO ES INSCRIBIBLE.

I.1.- RESOLUCIÓN JUS/1726/2015, de 14 de julio, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el señor J. R. V., como representante de la comunidad de propietarios del inmueble de la calle Aragó, 310, de Barcelona, contra la calificación negativa de una escritura de protocolización de modificación de los Estatutos comunitarios por la registradora de la propiedad del Registro de Barcelona núm. 1. (DOGC 31/07/2015). PROHIBICIÓN DE USOS TURÍSTICOS: EN CASO DE OPOSICIÓN, NO ES INSCRIBIBLE.

http://portaldogc.gencat.cat/utilsEADOP/AppJava/PdfProviderServlet?documentId=699570&type=01&language=es_ES

SUPUESTO DE HECHO.  El supuesto de hecho que motiva este recurso es el documento público por el que se eleva el acuerdo de una comunidad de propietarios por el que se aprueba la prohibición de usos turísticos. El acuerdo fue votado favorablemente por propietarios que representaban un porcentaje del 40’38 %, oponiéndose los propietarios que representaban un 4’75 %. Notificado el acuerdo por burofax a los propietarios ausentes a la Junta, ninguno formuló oposición al mismo. La registradora suspende la inscripción  por falta de acreditación del acuerdo unánime de la Junta de propietarios del inmueble, necesario al establecerse una limitación de las facultades de goce y disfrute que afecta a todos los propietarios, de conformidad con  los artículos 553-8, 553-10, 553-25.4 y 553-26.2 de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del Libro Quinto del Código civil de Cataluña  y el artículo 20 de la Ley Hipotecaria.

La comunidad de propietarios, mediante su presidente, interpone recurso gubernativo contra la calificación  dirigido a  la Dirección General de los Registros y del Notariado. La registradora mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas, alegando además como cuestión procedimental  previa la competencia de  esta y  la falta de acreditación de la representación de la parte recurrente.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas desestima el recurso y confirma la nota.

En materia procedimental, en primer lugar estima correcta la actuación de la registradora al haber elevado el expediente a la  Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas al amparo del artículo 3.3 de la Ley 5/2009 de 28 de abril. La falta de acreditación de la representación, en cambio, la entiende subsanada al no haberse advertido de dicha circunstancia al recurrente.

Por lo que hace al fondo entiende que el acuerdo de prohibir la instalación de viviendas turísticas en el inmueble propiedad de una Comunidad limita o disminuye las facultades de goce y disfrute de todos los propietarios de las viviendas que constituyen el inmueble, y es aplicable el artículo 553.25.4 de Libro V, que no distingue entre un goce y disfrute adquiridos por el ejercicio previo de estas facultades y un goce y disfrute potenciales, ni tampoco si estas facultades se refieren a un elemento común o un elemento privativo. Como consecuencia es exigible  el consentimiento de todos los copropietarios para aprobar el acuerdo. No siendo válido, el acuerdo no es inscribible, sin que quepa invocar el derecho de los propietarios disidentes de impugnarlo judicialmente pues al Registro sólo pueden  acceder actos válidos, sin perjuicio del derecho de la Comunidad de demandar a los propietarios disidentes por constituir su negativa un abuso de  Derecho, en su caso.

COMENTARIO. En cuestión procedimental,  la Dirección  reitera que, versando el recurso sobre preceptos de Derecho civil catalán sobre bienes inmuebles sitos en Cataluña, la Dirección, la competencia a su favor no admite dudas. Sobre esta cuestión ha tenido ocasión de reiterar en multitud de Resoluciones[1], a fin de deslindarlas facultades de ambas.

En cuanto a la falta de acreditación de la representación para recurrir, de conformidad con el artículo 325 letra a) de la Ley Hipotecaria, aplicable por la remisión contenida en el artículo 3.1  de la Ley 5/2009, de 28 de abril,  señalar que el Centro Directivo se muestra partidario de una tesis flexible,  pues entiende que para acreditar tal condición no es necesario aportar escritura pública, y basta con un escrito del representado cuya firma haya sido ratificada ante el registrador, dada la flexibilidad con que se desenvuelve el  procedimiento registral en general, y el del recurso gubernativo en particular, sobre todo como consecuencia de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre. En definitiva, de haberse advertido hubiera podido subsanarse, pues en tal caso el escrito debe interpretarse como una ratificación, una convalidación retroactiva, de lo actuado por el representante. (Resolución de 21 de octubre de 2011). Asimismo, la Resolución de 21 de enero de 2015[2] reitera la doctrina de que el otorgamiento de las facultades que acreditan la legitimación del recurrente puede hacerse después de presentado el recurso por quien no acreditó suficientemente sus facultades representativas.

En cuanto al fondo, La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas tuvo ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión en las Resoluciones de 21 de octubre de 2010 y 28 de octubre de 2013; 9 y 14 de octubre de 2014, a cuyo comentario es preciso remitirse[3] y 7 de enero de 2015[4].  En esta última, más concretamente en el Fundamento Jurídico 2.2 y con referencia a la  Resolución de 14 octubre 2014, analiza la interpretación de la voluntad de los propietarios notificados que no se oponen en el sentido de que  “la ley atribuye directamente a su actitud -la del propietario no asistente a la Junta que no se opone al acuerdo, a qué se refiere el artículo 553-26.2 CCC- el sentido de una declaración de voluntad en sentido positivo que se equipara con el consentimiento al cual se refiere el artículo 553-25.4 del CCC”. De esta manera, la regulación del CCC distingue dos situaciones diferentes con respecto al régimen jurídico de la adopción de acuerdos, según si los propietarios asistieron a la Junta en que se adoptó el acuerdo o no. Si asistieron, se aplica el artículo 553-25.4 CCC, que exige que el propietario o los propietarios afectados consientan expresamente el acuerdo, siendo necesaria una declaración de voluntad expresa e inequívoca de aprobación del acuerdo limitativo, sin que pueda considerar la abstención como una manifestación en este sentido. Pero esta exigencia de consentimiento “expreso” no siempre es necesaria: sólo opera en el ámbito del artículo 553-25.4 CCC, con relación a los acuerdos adoptados en una Junta a la cual asisten los propietarios convocados. En cambio, si los propietarios no asisten a la reunión, el régimen jurídico al que se sujetan es otro, el previsto en el artículo 553-26.2 CCC.  En los casos de oposición, recae sobre la comunidad la carga de demandar a los titulares disidentes al amparo del artículo 553.40 (Resolución de 28 de octubre de 2013).

Por tanto, en los casos de oposición, no es posible la inscripción de los acuerdos de comunidades de propietarios que prohíban el uso turístico de la finca.

María Tenza Llorente,

                                                          Barcelona, 31 de julio de 2015

[1] Resolución  JUS/ 1617/2014, de 2 de julio de 2014, donde entiende que la decisión del órgano ante el que se presenta es del recurrente. Así también Resolución JUS 1659/2014, de 2 de julio

[2] Fundamento de Derecho Primero.

[3] Ver Boletín SERC, número 174, noviembre- diciembre, páginas 25  y siguientes y 45 a siguientes.

[4] Ver Boletín SERC, número 175, enero- febrero, páginas 25 y siguientes.

 

DONACIÓN INOFICIOSA: TRACTO SUCESIVO. RECURSO GUBERNATIVO: COMPETENTECIA, NOTIFICACIONES.

I.3.- RESOLUCIÓN JUS/1744/2015, de 14 de julio, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el señor J. M. G. contra la calificación del registrador de la propiedad núm. 2 de Granollers. (DOGC 03/08/2015). 

http://portaldogc.gencat.cat/utilsEADOP/AppJava/PdfProviderServlet?documentId=699772&type=01&language=es_ES

SUPUESTO DE HECHO.  El supuesto de hecho que motiva este recurso tiene su origen en  una sucesión hereditaria  que se rige por un testamento que recobra su vigencia por  la declaración de nulidad del último testamento otorgado por la causante. En él se instituyó heredero al marido, con la sustitución a favor del hijo  en  cuanto al legado de una finca registral, sujeta a sustitución fideicomisaria  y  con facultad para posesionarse por sí solo de la cosa legada. El esposo de la testadora fallece  después que esta sin haber aceptado ni repudiado la herencia y el legatario entiende que la sustitución ha devenido eficaz, por lo que toma por sí solo posesión del legado  de la finca que consta inscrita a nombre de la hija de la testadora, ya que se la había donado en vida la titular registral. El interesado acompaña sentencia por la que se declara inoficiosa la donación.  En la escritura no comparecen los titulares registrales de la finca. El registrador suspende la inscripción por constar la  finca inscrita a nombre de terceros y por entender  que el único efecto de la declaración de inoficiosidad es la reducción de la donación, no su nulidad.

El interesado interpone recurso gubernativo contra la calificación dirigido a la Dirección General de los Registros y Notariado, realizando además unas consideraciones sobre las diferencias de descripción de la finca registral y la que era objeto de legado. El registrador mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas desestima el recurso y confirma la nota.

Dado lo limitado del recurso, la Dirección no se pronuncia sobre el complejo supuesto de hecho planteado, sino sólo sobre la procedencia  de la inscripción registral constando los bienes inscritos a nombre de terceros. En primer lugar, parte de la base de que los efectos que producía la declaración de inoficiosidad en el  artículo 373 Código de Sucesiones de 30 de diciembre de  1991, por el que se rige esta sucesión y en el actual  artículo 541.22 del Libro IV del Código Civil. Afirma que siendo  la inoficiosidad  un mecanismo de protección de la intangibilidad cuantitativa de la legítima, eso es, un mecanismo para garantizar al legitimario su derecho a obtener en la sucesión del causante un valor patrimonial determinado, la acción rescisoria sólo se prevé como subsidiaria y puede optarse por el pago en metálico por parte del donatario. Por ello, la sentencia que declara inoficiosa la donación no provoca per se el deber de restitución del bien, para lo cual sería preciso un pronunciamiento expreso de condena por parte del juzgado condenando a los donatarios. Por otra parte, confirma su competencia al versar el recurso sobre materia de Derecho civil catalán, que es indiferente la diferente descripción de la finca a efectos del recurso, por no ser cuestión debatida en la nota y que es precisa la notificación del recurso a  los titulares registrales, no sólo al notario, defecto procedimental que no impide su resolución sin perjuicio de la necesidad de notificarles la resolución dictada.

COMENTARIO. En cuanto al fondo, de conformidad con el principio de tracto sucesivo y de legitimación registral (artículos 20 y 38 de la Ley Hipotecaria) una escritura en la que no comparecen los titulares registrales  y donde no existe un pronunciamiento judicial que declare la ineficacia de la transmisión operada en la que éstos no hayan sido parte no es inscribible.  Es de tener en cuenta que este principio se entronca según doctrina reiterada del Centro Directivo manifestación a su vez del principio de tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24 de la Carta Magna. Así lo recuerda el Centro Directivo, en numerosas Resoluciones (así, Resolución de 14 de octubre de 2006,  de 14 de febrero de 2008, 30/5/2009, 5/10/2009,19/4/2010, Fundamentos de Derecho 2 y 3 de la Resolución de 27 de abril de 2012, 13 de febrero  y 23 de mayo o 17 de junio  y 22 de julio de 2013, por todas Sentencia de Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2013, 25 de noviembre y 26 de diciembre  de 2014). Según Resolución de 14 de julio de 2011, en el Fundamento de Derecho Tercero explica los antecedentes históricos y la raíz de este principio, entroncado con el de fe pública registral, en cuanto a la tutela que, respecto de los adquirentes posteriores, resulta del artículo 34 de la Ley Hipotecaria.  La Dirección General indica que si bien es cierto que el artículo 34 de la Ley Hipotecaria no es una excepción del 33, como se recogía en la Ley Hipotecaria de 1909, y en la primera Ley Hipotecaria de 1861 y que fue modificado en la reforma de 1944-46, donde ambos artículos 33 y 34 quedaron deslindados. El artículo 33, al expresar que la inscripción no convalida los actos nulos refleja que nuestro sistema registral no es de fuerza convalidante.  Así también,  en la Resolución 22 de marzo de 2006 de la Dirección General  de Derecho y Entidades Jurídicas de  Cataluña, se señala que la falta de tracto sucesivo es obstáculo que impide la inscripción. Más concretamente, el artículo 37 de la Ley Hipotecaria dispone que las acciones rescisorias, revocatorias y resolutorias no se darán contra tercero que haya inscrito los títulos de sus respectivos derechos conforme a lo prevenido en esta Ley.  Comoquiera que no se hallaba en los supuestos exceptuados por la propia Ley Hipotecaria y por los efectos propios de la inoficiosidad, que es la reducción, esta inscripción resultaba improcedente. Así, para un supuesto en que se declaró nula una donación en causa penal,  la Resolución de 2 de febrero de 2005 confirma la nota de denegación por falta de intervención del titular registral. La Resolución de 14 de enero de 2006 resolvió que no era es anotable una demanda presentada en un procedimiento judicial de división de herencia, por la que se pretende, entre otras cosas, la reducción por inoficiosas de las donaciones hechas en vida por el causante, si las fincas figuran inscritas a favor de quienes las compraron a los donatarios, y estos titulares registrales no han sido demandados.

En cuanto a cuestiones procedimentales, en primer lugar,  la Dirección sigue la tesis restrictiva sobre el objeto del recurso gubernativo, al pronunciarse exclusivamente sobre el problema del tracto sucesivo, de conformidad con el artículo 326 de la Ley Hipotecaria. Así se lo entiende también el Centro Directivo en Resolución de 23 de abril de 2014[1] o 27 de marzo de 2015, entre otras mucha. En segundo término, considera innecesario ahondar sobre su competencia, al tratarse de materia de Derecho foral en su integridad, sin que se susciten las dudas planteadas en otros supuestos de hecho en los que hay  concurrencia con  instituciones jurídicas de  Derecho Civil Común  o con materias netamente registrales[2], por lo que simplemente se remite, a título ejemplificativo,  de 22 de mayo, 7 de julio y 18 de septiembre de 2006 u otras posteriores, como la de 18 de septiembre de 2014.

Por  lo que hace a la notificación  a los interesados, señala la Dirección General en Resolución de 14 de diciembre de 12014 que la  obligación que tiene el registrador de trasladar el recurso a los titulares de derechos presentados no puede pueda servir de base para reputar como interesados a personas distintas de dichos titulares, según el artículo 327.5 de la Ley Hipotecaria, que solamente se refiere a los funcionarios que hubieran autorizado el título y no hayan recurrido (Resolución de 19 de octubre de 2011). Por su parte, en el fundamento de Derecho Primero de la Resolución de 31 de marzo de 2015 entiende que,  conforme al artículo 327, párrafo séptimo, de la Ley Hipotecaria, no es la decisión de mantener la calificación lo que haya de notificarse a los interesados, sino únicamente la de rectificar dicha calificación con la consiguiente inscripción del título; y, según el párrafo octavo del mismo artículo, la falta de emisión en plazo del referido informe del Registrador no impide la continuación del procedimiento hasta su resolución, pero tan solo es a efectos de que puedan ejercer los recursos que estimen procedentes, pero sin que su oposición esté prevista legalmente como defecto que impida la inscripción. En Cataluña, en cambio,  el artículo 3.5 impone la notificación a  los titulares de los derechos reales presentados, inscritos, anotados o que consten por nota al margen en el registro y puedan resultar perjudicados por la resolución, como regla general, de ahí que esta Resolución lo considere necesario, pese a que por el supuesto de hecho, la ausencia de indefensión no invalidaba su pronunciamiento, al no resultar perjudicial para los titulares.

En definitiva, la declaración de inoficiosidad de una donación no implica la ineficacia de una inscripción de donación, sino sólo la reducción y, en materia de procedimiento, estima que la falta de notificación de la interposición del recurso si no perjudica a los titulares, aunque sí ha de notificarse la resolución dictada en todo caso.

María Tenza Llorente,

                                                           Barcelona, 3 de agosto de 2015

[1] Fundamento de Derecho Octavo.

[2] Como tuvo ocasión de pronunciarse en Resoluciones  1617/2014, de 2 de julio de 2014 o 1659/2014, de 2 de julio.

 

PROPIEDAD HORIZONTAL: IDENTIFICACIÓN DE LAS FINCAS. ACUERDOS DE MODIFICACIÓN DE GASTOS DE UNA SUBCOMUNIDAD.

I.2.- RESOLUCIÓN JUS/1745/2015, de 14 de julio, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por la Comunidad de Propietarios del Edificio situado en Sant Boi de Llobregat, en la calle Montmany, 69-71, calle Lleida, 12, calle Picasso, 29-31, y calle Joan Vandellós y Jardí, 4-6, contra la calificación del registrador de la propiedad de Sant Boi de Llobregat. (DOGC 04/08/2015). 

http://portaldogc.gencat.cat/utilsEADOP/AppJava/PdfProviderServlet?documentId=699877&type=01&language=es_ES

SUPUESTO DE HECHO.  El supuesto de hecho que motiva este recurso es la presentación de una escritura mediante la cual se eleva a público  el acuerdo de la comunidad de propietarios de una escalera integrada en un edificio mediante el cual se  establece un régimen igualitario de gastos y otras disposiciones sobre el uso y disfrute de los elementos. El registrador suspende la inscripción solicitada por falta de identificación del la finca, por no existir cuota en relación a la escalera sobre los locales y porque entiende que una modificación estatutaria de este tipo ha de ser consentida por todos los propietarios de la total comunidad, en los términos prescritos por  los artículos 553.7 a 553.10 de la Ley 5/2006, de 10 de mayo por la que se aprueba el Libro V, del Código civil de Cataluña, en conexión con los artículos 553.26.3 y 553.29, sin que baste por tanto que sólo consientan los titulares de la escalera afectada.

El presidente de la comunidad interpone recurso gubernativo contra la calificación. El registrador mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas desestima el recurso y confirma la nota parcialmente.

En primer lugar, entiende que la falta de identificación de la finca es obstáculo que impide la inscripción, puesto que la actividad de búsqueda del registrador en los índices, de acuerdo  con lo establecido en el artículo 396 del Reglamento Hipotecario no permite obviar esta exigencia, impuesta por el artículo 21.1 de la Ley Hipotecaria. Por otro lado, estima que no son aplicables las disposiciones del Libro V relativas a la propiedad horizontal compleja (artículos 553-48 y siguientes), hipótesis que permitiría la coexistencia de una pluralidad de edificios independientes y separados que compartieran una zona ajardinada común, como los del supuesto de hecho. El motivo de esta  imposibilidad es que el caso concreto  planteado radica en que  se encuentra articulado como dos fincas registrales vinculadas ob rem con un conjunto de servidumbres que la apartan del régimen indicado. Por ello, estima correcta la decisión del registrador, dado que no existe abierto folio único para el total inmueble constituido por todas las escaleras, no procede la inscripción del acuerdo adoptado (artículo 552.9.5).

Por otra parte, distingue entre el régimen jurídico aplicable a las cuotas de propiedad  y a las cuotas de gastos. Entiende que, al amparo de los artículos 553.3.1 letra c) y 553.45.1 y 2 del Código, existe una clara diferenciación entre ambas, si bien su modificación implica necesariamente un cambio en sus estatutos. No obstante, como en el caso concreto ya constaba inscrito el régimen de exoneración en el Registro en el folio de la finca matriz, la necesidad del acuerdo de las juntas para modificar los estatutos deviene necesario porque en él se introducen unas limitaciones en cuanto a las facultades de uso y disfrute, no por la cuestión atinente  a las cuotas. Por último, sólo considera preciso el acuerdo de la comunidad y el de los propietarios de los locales que ven disminuidas sus facultades de uso y disfrute, pero no el de la concreta escalera al no  tratarse de una subcomunidad, en los términos del artículo 553.51 y, en consecuencia, revoca la nota en cuanto a este punto.

COMENTARIO. En lo que respecta a la primera cuestión, la doctrina de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas es coincidente con la de la Dirección General de los Registros y Notariado. En efecto, comoquiera que el Registro de la Propiedad tiene como base, según se desprende de los artículos 7 y 243 de la Ley Hipotecaria, las fincas (sistema de folio real, Fundamento de Derecho Segundo de la Resolución de 15 de junio de 2010, con cita de  la Resolución de 30 de septiembre de 2005), el Centro Directivo señala que  todos los documentos inscribibles deben cumplir las exigencias del sistema registral, entre las que está la debida descripción de la finca, pues en estas exigencias están implicados unos intereses que, por afectar al estatuto jurídico de la propiedad inmueble, suponen la protección de los intereses públicos, como son los que imponen la determinación del objeto del derecho a que se refiere la inscripción…). Por tanto, si el objeto está  indeterminado,  no puede procederse a calificar el documento. En el mismo sentido se pronuncia el Fundamento de Derecho Octavo de la Resolución de fecha 21 de julio de 2011 que  entiende  incluso que el objeto está insuficientemente determinado si sólo se aportan los datos registrales de la finca –número, libro, tomo y folio– (Resolución 15 de junio de 2010 o de 13 de julio de 2012) en cuanto a la necesidad de determinar los linderos y descripción de fincas resultantes de una división judicial o de 20 de junio de 2013, Fundamento de Derecho Noveno). En análogo sentido, para un supuesto de certificación relativa a la adjudicación de finca en procedimiento administrativo de apremio,  indica el Centro Directivo en Resolución de fecha 11 de octubre de 2011 (Fundamento de Derecho Segundo),  que  siendo la finca el elemento primordial de nuestro sistema registral –de folio rea–, por ser la base sobre la que se asientan todas las operaciones con trascendencia jurídico real (cfr. artículos 1, 8, 9, 17, 20, 38 y 243 de la Ley Hipotecaria y 44 y 51.6 del Reglamento Hipotecario), constituye presupuesto básico de toda actividad registral la identidad o coincidencia indubitada entre la finca que aparece descrita en el título presentado y la que figura inscrita en el Registro. Por ello, como ha afirmado reiteradamente este Centro Directivo (cfr. Resoluciones de 2 de septiembre de 1991, 29 de diciembre de 1992, 21 de junio de 2004 y 10 y 14 de junio de 2010, entre otras), para su acceso al Registro, los títulos inscribibles han de contener una descripción precisa y completa de los inmuebles a que se refieren, de modo que éstos queden suficientemente individualizados e identificados (artículos 9.1 de la Ley Hipotecaria y 51, reglas 1.ª a 4.ª, del Reglamento Hipotecario,  Resoluciones de fecha 13 de junio  y 9 de diciembre de 2014).

En esta Resolución, concretamente, siguiendo los pronunciamientos sostenidos en  la Resolución  JUS/1659/2014, de 2 de julio[1],  la Dirección de Derecho y Entidades Jurídicas entiende que las vinculaciones ob rem no alteran en modo alguno las propiedades horizontales en que se integran, sino sólo el régimen jurídico de los elementos privativos afectados, por lo que no existiendo la propiedad horizontal compleja y no existiendo en consecuencia finca registral constituida por el conjunto de ambas, el régimen previsto por el Libro V para las propiedades horizontales complejas no es procedente. Así, las Resoluciones  de la Dirección General de los Registros de  15 de noviembre de 1994 y de 14 de abril de 2015[2] confirmaron la negativa a legalizar los  libros de actas de un portal no constituido en subcomunidad. Así, figurando inscrito, en régimen de propiedad horizontal, un edificio con dos portales en cuyos estatutos se prevía que determinados gastos fueran satisfechos sólo por los propietarios de cada portal, rechaza la Dirección General la legalización de un libro para cada subcomunidad, pues  para admitirlo sería necesario que de los estatutos resultase la existencia indubitada de un órgano colectivo especial permanente que se ocupase sólo de los asuntos concernientes a un grupo de propietarios y  entiende que sólo cabe diligenciar el libro de actas correspondiente a la comunidad general, sin que la existencia del  libro fichero a que se refiere el artículo  415.7 del Reglamento Hipotecario  vincule la decisión del registrador  en orden a la calificación de futuros actos  de supracomunidades no constituidas en la forma prevista en la normativa, esto es, el artículo 24 de la Ley 49/1960, de 21 de julio o, en el caso de Cataluña, artículos 553.48 a siguientes del Libro V.

En cuanto a la necesidad de recabar el consentimiento de los titulares de los locales, señalar que la Resolución de fecha 14 de julio de 2015[3] entiende, en el Fundamento de Derecho Tercero,  que el acuerdo de prohibir la instalación de viviendas turísticas en el inmueble propiedad de una Comunidad limita o disminuye las facultades de goce y disfrute de todos los propietarios de las viviendas que constituyen el inmueble, y es aplicable el artículo 553.25.4 de Libro V.

Como conclusión, no es posible inscribir los acuerdos adoptados por los propietarios de una escalera que no se halla constituida  formalmente como subcomunidad.

María Tenza Llorente,

                                                           Barcelona,  4 de agosto de 2015

[1] Fundamento de Derecho 2.4. Ver Boletín SERC número 172, julio-agosto 2014;  páginas 28 y siguientes.

[2] Fundamentos de Derecho Segundo y Tercero.

[3] Vid comentario Resolución  JUS/1726/2015 anterior.

 

CANCELACIÓN DE CENSO  SOBRE FINCA SEGREGADA CONSTANDO NOTA MARGINAL DE VIGENCIA EN LA FINCA MATRIZ. DISPOSICIÓN TRANSITORIA 13ª LIBRO V.

II.2.- RESOLUCIÓN JUS/451/2015, de 4 de marzo, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por J. M. G. M. en representación de la mercantil G. G., SL, contra la calificación del registrador de la propiedad de Barcelona núm. 4. (DOGC 19/03/2014). 

http://portaldogc.gencat.cat/utilsEADOP/AppJava/PdfProviderServlet?documentId=688228&type=01&language=es_ES

SUPUESTO DE HECHO.  El supuesto de hecho que motiva este recurso es la solicitud de cancelación de una hipoteca y de un censo con dominio directo, invocando la caducidad de las indicadas cargas. El registrador inscribe parcialmente el documento, pues cancela la hipoteca, pero  no el censo, ya que de los Libros del Registro resultaba acreditada su vigencia.

El interesado interpone recurso gubernativo contra la suspensión de la cancelación del censo. El registrador mantiene la calificación negativa, notifica la interposición del recurso a los titulares del derecho de censo  y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas. En el informe se indica que la finca registral sobre la que pesa el censo procedía de otra de cuyo historial resultaba la segregación de la citada  finca  en 1944; así como  la transmisión de censo y  la redención del mismo sobre la finca matriz en 1946 y en 1951, respectivamente. Por otra parte, en relación con la segregada, se había acreditado la vigencia del censo no dividido en 1995 por nota al margen, quedando dicho asiento bajo la salvaguardia de los tribunales caso de estar mal practicado.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas estima el recurso y revoca la nota.

La Dirección General efectúa un recorrido histórico sobre la regulación de los censos en Cataluña desde la Ley de 31 de diciembre de 1945. En primer lugar, parte de la obligación de haber dividido el censo, pues en el año en que  se produjo la segregación ya estaba vigente el artículo 3 del a Ley de 1945, que  la imponía.  Comoquiera que ésta no se produjo y que además se redimió el censo que pesaba sobre la finca matriz, la consecuencia jurídica sobre la finca segregada era la existencia de un censo sin pensión, figura posible al amparo del artículo 11 de la Ley de 1945. Lo que en todo caso rechaza es que el efecto de la redención fuera que la pensión recayese en su totalidad sobre la finca segregada, pues ello hubiera implicado admitir la solidaridad de fincas en el pago de las pensiones censales, solidaridad que la norma  citada trató de erradicar. Por lo tanto, a la fecha de entrada en vigor de la  Ley 6/1990, de 16 de marzo, se arrastraba un censo sin pensión sobre la finca segregada y el hecho de que se acreditara en el plazo fijado en la  Disposición Transitoria primera de esta Ley, con independencia de si se practicó o no indebidamente dicha operación registral,  conlleva la aplicación  de la Disposición Transitoria Decimotercera párrafo dos  de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, por la que se aprueba el Libro V, relativo a derechos reales. De conformidad con ella, si en el plazo de un año desde la entrada en vigor de la Ley  el censo no se dividía, procedía su cancelación sin necesidad de expediente de liberación de gravámenes. El plazo de un año para inscribir la escritura de división otorgada de la manera y en el plazo de la disposición Transitoria Primera de la Ley 6/1990, que fijaba la Disposición Transitoria Decimotercera de la Ley 5/2006, había expirado ya el 1 de julio de 2007.  La Dirección concluye el razonamiento con la afirmación de que el censo estaba materialmente extinguido, ope legis, desde la Ley 6/1990, otorgando la inscripción registral de su acreditación una protección meramente claudicante par el censualista y por ello estima procedente la cancelación por instancia.

COMENTARIO. La Dirección General de Derecho ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión de la división y cancelación de censos en múltiples Resoluciones.

Así, la Resolución de 24 de noviembre de 2006 realiza un excursus sobre la evolución histórica de la legislación  catalana en materia de censos, en particular sobre la división y cancelación de los mismos. En principio,  recuerda, al igual que la Resolución que motiva este recurso,  que la  Ley de inscripción, división y redención de censos de 31 de diciembre 1945 obligó a dividir los censos que afectaban a varias fincas (artículo 3) y estableció el procedimiento para hacer la división, que podía ser por escritura o por decisión del Tribunal Arbitral de Censos. La Ley de 26 de diciembre de 1957 facilitó la división por escritura, evitando el recurso en el Tribunal arbitral, al hacer posible el otorgamiento unilateral de la división por el censalista y, para  estimular la  división, el artículo 13 estableció que a partir del 1 de enero de 1961, el Tribunal arbitral de censos, a petición de cualquier censatario, podía acordar la cancelación en el Registro de la Propiedad de las inscripciones de censos no divididos que gravaran la finca del solicitante. Desde el 1 de enero de 1961 no se podía inscribir en el Registro de la Propiedad la segregación o división de una finca afectada por algún censo sin que en la misma escritura de segregación o división o en otra separada se procediera a la división del gravamen entre las nuevas fincas resultantes, y establecía, asimismo,  un procedimiento de división unilateral hecha por el censatario y notificada al censalista.  A continuación, la Dirección General de Derecho examina las disposiciones transitorias primera de la Ley 6/1990, de 16 de marzo, de censos, y decimotercera, punto dos, de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del Libro quinto del Código civil de Cataluña y la interpretación efectuada por el Tribunal Superior de Justicia  en cuanto a  la diferencia entre la necesaria extinción por vía judicial que imponían las  Disposiciones Primera y Segunda frente a la cancelación por instancia que resultaba  de la Tercera[1] .

Por su parte, las Resoluciones de 16 y de 17 de julio de 2007[2], para un supuesto  en que se solicitaba la división de un censo en fecha posterior al plazo de un año contado desde la entrada en vigor del Libro quinto del Código civil de Cataluña, señalaron[3] que la constancia de la vigencia de un censo en el plazo determinado por las Disposiciones Transitorias de la Ley  no acreditaba su existencia  efectiva sino sólo la protección registral de los derechos de los censalistas. Ello no impedía que  los censatarios, en su caso,  pudieran obtener: o la redención por el mecanismo previsto en la Disposición Transitoria Decimocuarta de la Ley 5/2006, o la declaración de extinción, bien  por prescripción mediante  el procedimiento judicial adecuado, si se probaba de manera suficiente la falta de pago de la pensión ininterrumpidamente durante más de treinta años , bien motivada por la falta de división si se acreditaba que la división no se había hecho dentro del plazo de tres años contados desde la entrada en vigor de la Ley 6/1990, de 16 de marzo. Pero en ningún caso podían entenderse extinguidos  mientras no se producía un pronunciamiento judicial, los censos no divididos cuya vigencia se había acreditado de conformidad con la disposición transitoria tercera de la Ley, disfrutaban de la protección registral.  En esta Resolución, en cambio, siguiendo las de 1, 2 y 3  de diciembre de 2008,  15 y 16 de enero de 2009[4] y  12 de junio de 2014[5],    pese a que parte del razonamiento de tutela registral del censualista[6] por haberse practicado la nota marginal de vigencia del censo,  acaba concluyendo  que este derecho se encuentra materialmente extinguido y que procede la cancelación por instancia, no por procedimiento judicial, como señalaban las Resoluciones citadas e invoca el registrador en su nota, que no es sino reflejo del principio de legitimación registral (artículos 1.3, 38 y 40 de la Ley Hipotecaria). Dicho principio de legitimación, como sostiene la Dirección General de los Registros en innumerables Resoluciones[7], conlleva además que por vía de recurso gubernativo no puedan decidirse cuestiones atinentes a la validez o nulidad de un asiento, por exceder del objeto delimitado por el artículo 326 de la Ley Hipotecaria. En cambio, el fundamento jurídico para admitir la cancelación que acoge la Dirección General de Derecho es la Disposición Transitoria Decimotercera dos del Libro V, que impone la cancelación de censos no divididos en plazo pese a la constancia registral de su vigencia a partir de 1 de julio de 2007.

Como conclusión, es doctrina de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas que opera la cancelación ope legis de  los censos cuya vigencia conste en el Registro pero no se hayan dividido en plazo fijado por las Disposiciones Transitoria Decimotercera  de la Ley  5/2006.

María Tenza Llorente,

                                                                               Barcelona, 21 de marzo de 2015

[1] Autos de 24 de julio de 1990 y de 5 de noviembre de 1991; así como de los de 14 de septiembre de 1993, de 11 de marzo de 1994, de 25 de julio de 1995 y de 25 de junio de 1999. En cambio, respecto de la Disposición Transitoria Tercera  cita los tres autos de 3 de marzo (actas 9, 10 y 11), y de los tres de 8 de julio (actos 23, 24 y 25), todos de 1996, y 25 de julio de 1999.

[2] Confirmadas por sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Barcelona, de 26 de febrero de 2009, y por sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 13 de julio de 2010

[3] Fundamento de Derecho Segundo.

[4] Resoluciones que además tratan en el fundamento de Derecho Segundo la problemática ocasionada por el acceso al Registro en fecha posterior a ésta de la escritura de división de censos autorizadas antes, supuestos admitidos por los autos resolutorios del del Tribunal Superior de Justicia de 14 de septiembre de 1993, 11 de marzo de 1994, 25 de julio de 1995 y 25 de junio de 1999.

[5] Ver comentario a la Resolución en Boletín SERC número 171 mayo-junio, páginas 22 a siguientes.

[6] Fundamento de Derecho 2.4, con cita de esta Resolución de 2007 y 2.5.

 

CANCELACIÓN DE DERECHO DE CARGAS POR INSTANCIA. PLAZOS DE PRECRIPCIÓN.

II.1.- RESOLUCIÓN JUS/360/2015, de 3 de febrero, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por las señoras M. S. S.-S. J. y C. A. S.-S. contra la calificación del registrador de la propiedad titular del Registro de la Propiedad de Puigcerdà. (DOGC 09/03/2015). 

http://portaldogc.gencat.cat/utilsEADOP/AppJava/PdfProviderServlet?documentId=686963&type=01&language=es_ES

SUPUESTO DE HECHO.  El supuesto de hecho que motiva este recurso es la solicitud de expedición de certificación de  dominio y cargas de una finca con la finalidad de cancelar, al amparo de los  artículos 82.3 de la Ley Hipotecaria y  353.3 del Reglamento Hipotecario,  un derecho de adquisición preferente que constaba inscrito a favor del vendedor y sus derechohabientes en caso de transmisión a favor de personas que no fueran familiares en línea recta o descendientes del enajenante, garantizado con condición resolutoria. Entienden que el plazo de caducidad del derecho es el de cuatro años determinado por el artículo 1508 del Código Civil.

El registrador califica desfavorablemente el documento y  suspende la inscripción al interpretar que no hay caducidad del derecho de adquisición preferente, pues la carga  estaba configurada como un conjunto de obligaciones personales garantizadas con condición resolutoria, un derecho real atípico cuyo plazo de prescripción era el de treinta años previsto en la Compilación de 1960. Por ello, rechaza que se trate de un supuesto de caducidad y  resuelve que sólo es cancelable por medio de expediente de liberación de gravámenes.

Las interesadas interponen recurso gubernativo contra la calificación. Pese a la subsanación del defecto en dos escrituras posteriores y consiguiente cancelación de las cargas,  el registrador eleva el recurso junto con el informe a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas desestima el recurso y confirma la nota. En primer término, la  Dirección analiza la naturaleza jurídica de la carga cuya cancelación se pretende. Prima facie, afirma que el supuesto planteado podría no tratarse de un auténtico derecho de adquisición preferente, sino una mera obligación de constituirlo en caso de venta de la finca, por lo que no habiéndose verificado el supuesto de hecho, no existe tal carga. No obstante, como interesadas y registrador reconocen su existencia,  analiza desde la perspectiva  histórico-sociológica   esta figura que en la actualidad correspondería con una restricción del derecho de propiedad en interés privado, regulado por los artículos 553.2 y concordantes del Libro V.  Este derecho inscrito se regiría por la normativa catalana referida a la ventas a carta de gracia y derechos de retracto, constituida por los artículos 326 a 329 de la Compilación (artículo 1), que disponían un plazo genérico de prescripción  de treinta años,  que no necesariamente se aplicaba a todos los derechos de adquisición preferente. A continuación establece el paralelismo entre este derecho otros de adquisición preferente previstos en la normativa catalana vigente en el momento de su constitución,  como el derecho de retracto gentilicio del Vall d’Arán y el derecho de tanteo de los censos y concluye que, como facultad inherente a la propiedad concreta de unas fincas, no está sujeto a un plazo de caducidad por sí mismo.

Por último, considera que,  pese a la subsanación de los defectos, dado que ni las interesadas han desistido ni  el registrador solicita que no se resuelva el recurso,  su resolución reviste interés doctrinal para pronunciarse sobre el fondo.

COMENTARIO. En primer lugar, la Resolución realiza una exégesis sobre la naturaleza jurídica del derecho que da origen al supuesto de hecho e incluso llega a plantar la posibilidad de que no se trate de tal derecho de adquisición y ni siquiera de obligación. En este sentido, conviene tener presente que este primer análisis de la Resolución podría enfocarse desde el interrogante de  si el supuesto de hecho analizado se trata de  una mención  (artículos 29 y 98 de la Ley Hipotecaria). En efecto, éstas  se refieren siempre, a derechos, cargas o afecciones, de modo que la mención vendría a ser una mera indicación de la existencia de carga, gravamen o derecho real con ocasión de una inscripción, que, pudiendo acceder al Registro, no lo han hecho [8], lo cual la diferencia de todas aquellas otras expresiones que resulten ser un elemento identificativo de la finca y, por tanto, delimitador del ámbito del dominio inscrito, así como las situaciones o expresiones que se limitan a tener un alcance descriptivo  o  identificativo por carecer de otra intención que servir a la mejor individualización de la finca inscrita. La Dirección General de Registros y Notariado siempre  realiza la distinción de forma casuística  y restrictiva. En este caso, no obstante, la Dirección General de Derecho no se refiere de manera expresa a las menciones. Además,  descarta considerar este caso desde esa óptica por el principio de legitimación registral y por no plantearse en el recurso la inexistencia de la carga, ni por las recurrentes ni por el registrador (artículos 1.3, 38 y 97, en conexión con el artículo 326 de la Ley Hipotecaria). Por ello lo analiza desde la perspectiva relativa al régimen de limitaciones en interés privado y a los derechos de adquisición preferente.

Sobre la base anterior, continúa el hilo argumental analizando la aplicación de las normas relativas a la prescripción, con lo cual  que rechaza que se esté ante  un supuesto de caducidad del derecho. Esta cuestión es de suma importancia puesto que las interesadas pretendían la cancelación mediante la expedición de certificación de dominio y cargas, esto es, vía artículo 353.3 del Reglamento Hipotecario. Es doctrina reiterada de la Dirección General el hecho de la prescripción no  es una cuestión que el registrador pueda apreciar de oficio[9], dejando a salvo el supuesto del artículo 82.5 de la Ley Hipotecaria. Por este motivo la calificación desfavorable remitía a la tramitación de un expediente de liberación de gravámenes.  Pero la Resolución  abandona este argumento  por considerar que la carga no es un verdadero derecho de retracto y, por ello, deviene inaplicable el plazo de treinta años fijado en la Compilación de Cataluña (artículos 326 a 329 y 344[10]) ya que  al tratarse  de una facultad inherente al dominio no está sometida a plazo alguno, sino  que sólo lo está  su ejercicio cuando la finca se enajena de forma efectiva. Aunque no lo afirme, esta postura implica que la carga ni siquiera pueda cancelarse mediante un expediente de liberación de gravámenes, sino únicamente por consentimiento de los interesados, de acuerdo con la regla general del artículo 82.1 de la Ley Hipotecaria.

Por lo que respecta a los recursos en interés doctrinal, señalar que, con carácter general el artículo 325 in fine  de la Ley Hipotecaria admite su interposición y así  ha sido reconocido por el Centro Directivo en múltiples Resoluciones. Así, la Resolución de 11 de junio de 2011[11], siguiendo otras como la de 28 de febrero de dicho año, considera que la circunstancia de que la escritura haya sido inscrita en el Registro de la Propiedad no impide que pueda tramitarse la interposición del recurso por los defectos alegados por la registradora en su nota de calificación. Tan sólo en el supuesto de que la registradora hubiera rectificado su nota de calificación (artículo 327.6 de la Ley Hipotecaria), o en el supuesto de que la recurrente hubiera desistido del recurso  procedería no dar trámite al mismo. La Dirección General de Derecho parte de esta postura con el matiz de que el primero de los supuestos literalmente no lo trata como “rectificación de la nota de defectos” sino como solicitud del registrador de que “deje de resolverse”[12] el recurso,  potestad que no relaciona necesariamente con la rectificación por parte del registrador de la nota de defectos en el sentido de acceder a la inscripción.   En cualquier caso ambas reconocen la necesidad de pronunciarse sobre el fondo,  a diferencia de la Resolución de la Dirección General  de los Registros de fecha  de 20 de junio de 2012[13] , que entiende que comoquiera que el interesado  subsanó el defecto con anterioridad a la interposición del recurso, decaía la virtualidad de la calificación negativa carezca  en cuanto a la procedencia de estimar el recurso y dejar sin efecto la calificación recurrida.

En definitiva, no procede la aplicación de la caducidad y de la prescripción para proceder a la cancelación de un derecho  o carga configurado como facultad inherente del dominio.

María Tenza Llorente

                                                                               Barcelona, 12 de marzo de 2015

(1) Resoluciones de 6 de abril de 2006, de 1 de octubre de 2010, 20 de junio de 2011, 28 de octubre de 2013, por todas.
(2) Resoluciones de 6 de julio de 2013 o 31 de julio de 2014, entre otras muchas.

(3) Plazo aplicado en el Fundamentos de Derecho Segundo y Tercero de las Resoluciones de 28 de enero de 2006 y de 24 de enero de 2007 Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas de Cataluña para las condiciones resolutorias, así como el acto resolutorio del presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 17 de diciembre de 2002 y el Tribunal Superior de Justicia, en casación (Sentencia de fecha 12 de septiembre de 2011, según la cual, en el fundamento de Derecho Cuarto y Quinto, siguiendo la Sentencia de fecha 26 de mayo de 2011 (Fundamentos de Derecho Sexto y Séptimo).
(4) Fundamento de Derecho Segundo.
(5) Fundamento de Derecho Tercero, Uno.
(6) Fundamento de Derecho Tercero.

 

PROPIEDAD HORIZONTAL: MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS. PROHIBICIÓN DE USOS TURÍSTICOS.

II.2.- RESOLUCIÓN JUS/105/2015, de 7 de enero, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el señor Ll. B.M., como presidente de la Comunidad de Propietarios Comte Borrell 179-183 de Barcelona, contra la calificación de la registradora de la propiedad titular del Registro de la propiedad núm. 16 de Barcelona, que suspende la inscripción de una escritura de protocolización de estatutos de la comunidad. (DOGC 05/02/2015). 

http://portaldogc.gencat.cat/utilsEADOP/AppJava/PdfProviderServlet?documentId=684103&type=01&language=es_ES

SUPUESTO DE HECHO.  El supuesto de hecho que motiva este recurso es la protocolización de acuerdos de modificación de estatutos de la propiedad horizontal para incluir en ellos la prohibición de usos turísticos en su articulado, los cuales no contenían ninguna limitación relativa al uso de los elementos privativos de la comunidad.

La registradora suspende la inscripción ya que el acuerdo no contaba con el consentimiento de todos  los propietarios integrantes de la comunidad pues la modificación pretendida suponía una limitación de uso de los elementos privativos atinentes a actividades de apartamentos turísticos,  por lo que entiende que se trata de un acto que afecta individualizadamente al derecho de los propietarios,  requiriéndose el consentimiento de éstos  para poder acceder al Registro  y poder entender cumplido así  el requisito del tracto sucesivo.  Invoca como fundamento de la calificación el artículos  33 de la Constitución, 20 de la Ley Hipotecaria y  541.1,  553. 25.4,  553.40 de la Ley 5/2006, de 10 de mayo. Asimismo, se apoya en Sentencias del Tribunal Superior de  Justicia de Cataluña, como las de  20 de febrero de 2012,  en Resoluciones de  la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas de Cataluña, como la de fecha 21  de abril de 2010[14] , reiterada en la de 28 de octubre de 2013; en pronunciamientos   de la Dirección General de los Registros y del Notariado en que se  crea la doctrina diferenciadora entre los distintos supuestos que requieren el consentimiento de los propietarios y  de los que no lo requieren, 12 de diciembre de 2012, 9  de febrero de 2008, 22 de septiembre de 2009, 27 de diciembre de 2010 o de 8 de abril de 2011); y en jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de fecha  23 de febrero de 2006, 20 de septiembre de 2007, 20 de octubre y 27 de noviembre de 2008, 30 de septiembre de 2010).

El presidente de la Comunidad de Propietarios interpone recurso gubernativo. La registradora mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas estima el recurso y revoca la  nota. Parte de la base de la  aplicación del Derecho Civil catalán, no sólo en cuanto a los preceptos aplicables, sino también en cuanto a la jurisprudencia  interpretativa de la misma, prescindiendo así de la doctrina  de la Dirección General de Registros y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Por otra parte, partiendo de pronunciamientos anteriores, ahonda en la diferenciación entre aquellos acuerdos adoptados con oposición o abstención de los propietarios, de aquellos en que éstos, debidamente convocados, ni han asistido a la junta ni  se han opuesto en el plazo de un mes. En este  caso, el artículo 553.26.2 equipara esta conducta al consentimiento  a que se refiere el artículo 553.25.4, si bien con el matiz de que no se trata de un  consentimiento tácito, pues no existe una conducta de la que se pueda deducir inequívocamente una declaración de voluntad, sino de un consentimiento «legal». De este modo, entiende que el artículo 553.25.4 no es norma especial frente al artículo 553.26.2, sino que ambos  regulan unos supuestos de hecho diferentes, con el fin de estimular la asistencia a las juntas de propietarios. Así, mientras que el primero se aplica si el propietario ha asistido, el cual debe consentir expresa e inequívocamente para verse afectado,  el segundo opera en relación  a los no asistentes, en cuyo caso es la propia ley la que impone  que el propietario se vea limitado. Por ello, no  entiende vulnerado el principio de tracto sucesivo ni la interpretación restrictiva del derecho de propiedad.

COMENTARIO. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas tuvo ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión en las Resoluciones de 21 de octubre de 2010 y 28 de octubre de 2013; así como las más recientes de 9 y 14 de octubre de 2014, a cuyo comentario es preciso remitirse[15] y que además son posteriores a la interposición del recurso que motiva esta Resolución.

En esas Resoluciones, la Dirección General parte de la base de que, en materia de propiedad horizontal, y si bien el legislador ha resuelto el conflicto de intereses entre los propietarios y la comunidad supeditando los primeros a los segundos, ello no es óbice para  entender que han de ser siempre respetados los derechos adquiridos  por los propietarios en cuanto a las facultades de uso y goce de los elementos de que son titulares, de acuerdo con la interpretación conjunta del artículos 553-11.2 letra e) y el artículo 553.25.4 del Libro V. Ahora bien, en la de nueve de octubre llega  a la conclusión de que la aprobación de limitaciones requiere el consentimiento expreso  del propietario afectado (Fundamento de Derecho 2.4), en la misma línea que las Resoluciones de fecha 21 de abril de 2010 (Fundamento de Derecho Tercero)  y  la de 28 de octubre de 2013 ( en la que, a diferencia de los anteriores supuestos, había propietarios que no habían asistido y habían sido notificados). Pero en las dos posteriores  efectúa una serie de matices, que se pueden sistematizar del siguiente modo, teniendo en cuenta el Fundamento de Derecho 3.4 de la Resolución de 14 de octubre y en el fundamento de Derecho  2.4 de la de 7 de enero de 2015 y surgiendo un «tertium genus» de consentimiento: el que la Dirección General de Derecho denomina «legal», por oposición al expreso y al tácito. Así, si el propietario asiste a la junta, ha de consentir expresamente; si se abstiene, no se vería afectado y, en tercer lugar, si no asiste ni se opone en el plazo de un mes, su voto se  computa como favorable.  El hecho de computar a los asistentes meramente notificados provoca que sea indiferente el número de asistentes. Así, en concreto, en el supuesto de hecho que resuelve la Resolución comentada, de los ochenta y tres propietarios afectados (excluidos los titulares del local-garaje que, por su propia naturaleza no pueden ser destinados a uso turístico según la nota de la registradora) sólo habían prestado su consentimiento en junta treinta y cinco, lo que suponía un 42,17 % de propietarios, a diferencia de la asistencia de todos en el caso resuelto por la Resolución de 21 de abril de 2010 y  9 de octubre o el  62,61 % de la de 14 de octubre.  Además, el acuerdo ha de salvaguardar además los derechos de los titulares que no renuncien a él en el futuro. 

Por otra parte, aunque en esta  Resolución no se hace referencia a la cuestión, en la Resolución  de 14 de octubre de 2014[16], a modo de obiter, entendió que  corresponde al secretario de la comunidad de propietarios certificar cuáles son los propietarios de los departamentos privativos que han asistido a la reunión, presentes o representados (artículo 553.27.3 letra d), por lo que se desprende que también  de los titulares notificados de conformidad con el artículo 553.26.2.

Se ha de tener en cuenta para aplicar  en general esta doctrina de interpretación del consentimiento de los notificados,  los matices expresados por  el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha  26 de julio de 2012, que declara de  interés casacional[17]  que el voto favorable de los ausentes se suma al acuerdo mayoritario de la Junta, bien sea en sentido positivo o negativo del punto sometido a votación, sin que dichos votos favorables por silencio pueden añadirse a una postura minoritaria, por lo cual, no procedería en supuestos en que,  por ejemplo,  solamente una mayoría de propietarios sea  favorable al acuerdo y, en cambio, la de cuotas fuera contrario al mismo, como el supuesto de hecho de la Sentencia.

Por otra parte, en cuanto a la aplicación del plazo de un mes, se ha de diferenciar del de el ejercicio de la acción de impugnación previsto por el artículo 553.31. Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona de 7 de octubre de 2010, en la aplicación del indicado precepto,  entiende que la expresión utilizada en el Libro V  que exige un consentimiento » expreso «, como el de limitar el uso  de elementos privativos,  hace que deba exigirse una declaración de voluntad del propietario afectado mostrando su conformidad, no bastando, ni el consentimiento tácito, ni  entenderse suplido por las consecuencias derivadas de la no oposición al acuerdo dentro del plazo establecido en el artículo 533-26 , que lo es en relación exclusivamente al cómputo de votos, pero no puede estimarse como un consentimiento expreso en el sentido de este precepto. De una manera similar y a los mismo efectos se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 1 de octubre de 2012. Pues bien, para que dicho acuerdo acceda al Registro de  la Propiedad, por aplicación del artículo 553.29,basta que transcurra el mes desde la notificación.

En definitiva, el acuerdo de limitación de uso turístico se entiende válidamente adoptado en relación a los propietarios ausentes que han sido notificados y no se han opuesto al mismo en el plazo de un mes.

 María Tenza Llorente

Barcelona,  5  de febrero de 2015

[1] Fundamento de Derecho Tercero.

[2] Ver Boletín SERC, número 174, noviembre- diciembre, páginas 25  y siguientes y 45 a siguientes.

[3] Fundamento de Derecho 3.3.

[4] Fundamento de Derecho Segundo.

 

MENORES DE EDAD: ACEPTACIÓN DE DONACIÓN POR PROGENITOR SEPARADO.

II.1.- RESOLUCIÓN JUS/77/2015, de 7 de enero, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Vilanova i la Geltrú, Carlos José Sanz Izquierdo, contra la calificación de la registradora de la propiedad titular del Registro de la Propiedad número 1 de Vilanova i la Geltrú. (DOGC 02/02/2015). 

http://portaldogc.gencat.cat/utilsEADOP/AppJava/PdfProviderServlet?documentId=683788&type=01&language=es_ES

SUPUESTO DE HECHO.  El supuesto de hecho que motiva este recurso es una escritura por la que la titular registral dona una finca sobre la que pesa una hipoteca y un embargo  a sus dos  nietos menores de edad. Uno de ellos se encuentra representado  por su madre, en ejercicio de la potestad parental por razón de la vida separada de los padres.

La registradora suspende la inscripción por no constar el Documento Nacional de Identidad de los menores, por falta de liquidación del Impuesto de Valor de los Terrenos de  Naturaleza Urbana y porque del convenio regulador de divorcio que se protocolizaba resultaba que  la potestad parental de la madre que actuaba en representación del menor era compartida, motivo por el cual considera necesario el consentimiento del otro progenitor para  la validez de la donación.  Subsanados los dos primeros defectos, el notario autorizante presenta recurso gubernativo contra el tercero.

La registradora mantiene la calificación y forma expediente para su resolución por la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas. Se alega en él además que el recurso se había interpuesto fuera de plazo, ya que la nota de calificación habían sido notificada  en agosto,  se habían subsanado dos de los defectos en septiembre, mediante diligencias en que se reconocía que aún subsistía uno  y el recurso se había interpuesto en octubre, tras recibir una comunicación de estar pendiente de subsanación el que motiva el recurso.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas confirma la nota.

Como cuestión de procedimiento,  la Dirección General no considera que la interposición del recurso sea extemporánea pues, siguiendo la doctrina de las Resoluciones  de la Dirección General de los Registros de 25 de mayo de 2001,  2 de diciembre de 2004 y de 15 de octubre de 2005, entiende  que con cada calificación, pese a que no se denomine como tal,  se abre un nuevo plazo para recurrirla. Por esta razón la interposición del recurso se encontraba dentro del plazo de un mes previsto en la normativa.

En cuanto al fondo, parte de la regla general de  que la potestad parental corresponde a ambos progenitores, salvo los casos previstos por el artículo 236.9, 236.10 y 236.11  de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia. En virtud del último de dichos preceptos,  los padres, en casos de separación,  pueden acordar mantener el ejercicio conjunto de la potestad parental, delegar su ejercicio a uno de ellos o distribuirse las funciones. En el supuesto de hecho, no existía ningún pacto del convenio regulador protocolizado que supusiera  la delegación,  antes bien al contrario: se acordaba el ejercicio conjunto, por lo que  subsume este supuesto en  el artículo 236.8. A continuación,  examina las reglas del  apartado dos de dicho precepto y comoquiera que considera  que la aceptación de donaciones de bienes inmuebles no es un acto al cual los usos sociales se refieran, debido a  su importancia económica, ya que comporta la asunción de obligaciones de diversa índole para el donatario, se trata de un negocio jurídico que requiere el consentimiento de ambos progenitores. Alude también como obiter a la posibilidad de que hubiera comparecido el menor con capacidad natural para aceptar la donación por aplicación del artículo 531.21 de la Ley 5/2006, 10 de mayo, pero como no había sido objeto de recurso, no entra en esa cuestión.

COMENTARIO.  En cuestión procedimental, la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas sigue el criterio  de interpretación pro interesado en cuanto al cómputo del plazo  para la interposición del recurso. Además de las Resoluciones invocadas en el Fundamento de Derecho Primero, la Resolución de la Dirección General de los Registros  de 23 de junio de 2014,   siguiendo la de  10 de diciembre de 2013, sienta el criterio de que el derecho de los ciudadanos a recurrir debe prevalecer cuando existan dudas y no resulte acreditado, en la forma legalmente determinada, que el ejercicio de su derecho es extemporáneo. Por otra parte, en supuestos análogos al presente, que motivaron las Resoluciones de 8 de marzo  y 30 de octubre de 2012, la Dirección General entiende que se  abre nuevo plazo para recurrir por cuanto  existe una segunda calificación negativa, a la vista de un documento complementario aportado para subsanar el defecto apreciado en la primera calificación, con el argumento de que la nota de calificación en estos supuestos no es exactamente la misma,  al  no versar ya sobre la existencia del defecto primeramente apreciado, sino sobre la aptitud que el nuevo documento aportado tiene para subsanar el defecto apreciado[18]. La aplicación, por tanto del artículo 323.2 de la Ley Hipotecaria se limita a la aportación del título sin ningún documento complementario. Esta interpretación puede generar problemas en cuanto deja a voluntad del interesado tanto el cierre registral como el inicio del plazo de interposición de recurso, pues podía darse el supuesto de que en  una calificación que comprendiera varios defectos, el interesado ralentizara el procedimiento registral subsanando los defectos uno por uno. Para ello es preciso analizar la diferencia entre el caso aquí comentado y aquellos en que la Dirección General de los Registros realiza tales pronunciamientos, pues en estos últimos se aportaba documentación complementaria no apta para subsanar determinado defecto, a diferencia del que motiva esta Resolución,  en que la nota  es efectivamente la misma  en relación al defecto de fondo recurrido, respecto del cual no se había aportado ninguna documentación subsanatoria que diera lugar a una calificación desfavorable, supuesto incardinable en el artículo 322.3 de la Ley Hipotecaria según el Centro Directivo.

En cuanto al fondo, en Derecho Común la Dirección General tuvo ocasión de pronunciarse en la Resolución de fecha 8 de junio de 2009 sobre un supuesto de hecho de actuación de un solo progenitor que vende la vivienda familiar sin consentimiento del otro, existiendo un convenio regulador  que atribuía  a  ambos progenitores la patria potestad[19], a  la madre  la guarda y custodia de los hijos e imponía a ésta   la obligación, en caso de venta de la vivienda familia, de reinvertir el dinero en otra. Pues bien, se concluye que en este caso el consentimiento del padre se prestó por anticipado, por lo que no estima necesario que  vuelva a hacerlo para la inscripción de la compra de una vivienda que tiene tal destino a favor de la madre y de los hijos. En esta Resolución, en cambio, entiende la Dirección General de Derecho que excede de la normal administración al implicar la adquisición de un bien  el nacimiento de un haz de deberes jurídicos en el patrimonio del menor, lo que contrasta con la postura adoptada por el legislador catalán en caso de adquisiciones onerosas con constitución simultánea hipoteca[20], en el artículo 236.27 letra 1 apartado a) de la Ley 25/2010, de 29 de julio y la posibilidad apuntada por la propia Dirección de que el menor con capacidad natural hubiese aceptado la donación al ser pura[21]. En cualquier caso, la cuestión preponderante en la resolución de esta cuestión estriba más en el convenio regulador que atribuía el ejercicio conjunto de la patria potestad, siendo muy delgada  y controvertida la distinción entre actos de ordinaria y de extraordinaria administración.

Por otra parte, señalar que la problemática jurídica cuestión de actuación de familias monoparentales en  representación de los hijos  cuando hay conflicto de intereses fue  el que dio origen a la  Resolución de fecha 30 de marzo de 2011,  que sentó la  doctrina de que en el supuesto de que la filiación de una persona menor de edad esté determinada exclusivamente respecto de un solo progenitor, no es posible que la autorización judicial que necesitan los padres para enajenar bienes inmuebles de los menores que preveía el art. 151.1.a del Código de familia (y que a partir del 1 de enero de 2011 prevé el art. 236.27.1.a del Código civil de Cataluña) sea sustituida por el consentimiento del acto, manifestado en escritura pública, de los dos parientes más próximos del hijo de la manera que establece el art. 424.6.1.a del Código civil pero de la única rama para la que está determinado el parentesco. El recurso a la autorización de los parientes previsto en el art. 153.2.b) del Código de familia y 236.30.b) del Código civil está pensado para familias en las cuales existen dos ramas de parientes y si no se aplica a la familia monoparental es, simplemente, porque en este tipo de familia, por definición, no existen estas dos ramas. Ahora bien, esta doctrina ha sido revocada por la Sentencia de fecha  21 de junio de 2013 de la Audiencia Provincial de Barcelona 21 (Sección 14), confirmada por la Sentencia de Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 4 de julio de 2014.

Por tanto, en caso de ejercicio de la patria potestad por padres separados, se ha de estar al convenio regulador como primera fuente de regulación de  la representación  de los menores.

María Tenza Llorente

Barcelona, 3 de febrero de 2015.

[1] En  el Fundamento de Derecho Cuarto de esta Resolución el Centro Directivo  sistematiza las causas de inadmisión,  a saber: de un nuevo recurso cuando la pretensión ya fue estimada por la DGRN en otro anterior (art. 325 if, a contrario, de la Ley Hipotecaria ); cuando siendo desfavorable la R. recaída en un recurso anterior haya ganado prioridad un título contradictorio (arts. 17, 38 y 327 in fine de la Ley Hipotecaria); cuando esté pendiente el asunto ante los Tribunales (art. 327.11 Ley Hipotecaria); o cuando haya recaído sentencia con autoridad de cosa juzgada (art. 447 Ley 1/2000, de 7 de enero,  en relación con el 222 de la Ley rituaria y el 327 Ley Hipotecaria). También, cuando estando pendiente un recurso, la misma persona interponga uno nuevo contra la misma nota de calificación (si fuera otra persona sí sería admisible, procediendo la acumulación de ambos recursos). Y, en fin, procede igualmente la inadmisión cuando estando vigente el mismo asiento de presentación se presenta un recurso que es reproducción exacta de otro anterior.

[2] Como en este caso.

[3] Para Derecho común, acogía esta doctrina las Resolución de 7 de julio de 1998, siguiendo otras anteriores.  

[4] Lo que a su vez hubiera plantado la cuestión de si cabía o no ratificación a posteriori , dado el carácter formal de la donación.

 

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Resoluciones Cataluña 2014

POR MARÍA TENZA LLORENTE

REGISTRADORA DE BARCELONA 

RESOLUCIONES PUBLICADAS EN 2014

 

PROPIEDAD HORIZONTAL: MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS. PROHIBICIÓN DE USOS TURÍSTICOS.

I.5.- RESOLUCIÓN JUS/2426/2014, de 14 de octubre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el señor Eugenio Corell Sancho, notario de Barcelona, contra la calificación de la registradora de la propiedad de Barcelona número 8. (DOGC 05/11/2014). 

http://portaldogc.gencat.cat/utilsEADOP/AppJava/PdfProviderServlet?documentId=674131&type=01&language=es_ES

SUPUESTO DE HECHO. El supuesto de hecho que motiva estos recursos es la protocolización de acuerdos de modificación de estatutos de la propiedad horizontal para incluir en ellos la prohibición de usos turísticos en su articulado, los cuales no contenían ninguna limitación relativa al uso de los elementos privativos de la comunidad.

En particular, en el caso de la Resolución de nueve de octubre la registradora suspende la inscripción porque, en primer lugar, no se acreditaba que el acta hubiese sido notificada a los propietarios no asistentes y que no había existido oposición a la misma por su parte y porque, en segundo lugar, considerando que el acuerdo adoptado es limitativo de las facultades de goce y disfrute de los propietarios de las viviendas, no sólo no constaba el consentimiento del afectado por la prohibición por estar destinando ya su finca a uso turístico, sino que además del contenido del acta se desprendía su voto en contra. Fundamenta la nota en los artículos 553-1, 553-3, 553-9, 553-10, 553-11, 553-19, 553-21 a 27 y 553-30 y 31 de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, por el que se aprueba el Libro V, relativo a los derechos reales, así como en la Resolución de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas de 21 de abril de 2010.
En el caso resuelto por la Resolución de fecha catorce de octubre, del certificado resultaba que asistieron a la junta el 62,61% de los propietarios y que el acuerdo había sido notificado a los propietarios ausentes a la junta, sin que en el plazo de treinta días ninguno de ellos hubiera manifestado su oposición a los acuerdos. La registradora suspende la inscripción pues entiende que es preciso el consentimiento expreso de todos los propietarios de aquellos que pudieran resultar afectados por la aplicación de la mencionada norma, de conformidad con el apartado 4 del artículo 553-25 del Libro V.
El notario (tras una calificación sustitutoria que confirmaba la nota) y el interesado respectivamente recurren las notas de calificación en cuanto a la negativa a la inscripción de los acuerdos. Las registradoras mantienen el defecto y elevan informe a la Dirección General de Derecho.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas confirma las notas pues entiende que, en sede de propiedad horizontal, y si bien el legislador ha resuelto el conflicto de intereses entre los propietarios y la comunidad supeditando los primeros a los segundos, ello no obsta para entender que han de ser siempre respetados los derechos adquiridos por los propietarios en cuanto a las facultades de uso y goce de los elementos de que son titulares, de acuerdo con la interpretación conjunta del artículos 553-11.2 letra e) y el artículo 553.25.4 del Libro V. Por otra parte, la Dirección General pone de manifiesto la problemática que suscita el mencionado precepto al no concretar si estas facultades de goce y disfrute que resultan limitadas son potenciales o si se han convertido en derecho adquirido en el momento de tomarse el acuerdo; si son relativas al goce y disfrute de un elemento común o si también se refieren al goce y disfrute del propio elemento privativo ni, por último, si el artículo se refiere sólo a las que corresponden a un elemento privativo en concreto, o bien son relativas a la totalidad de los departamentos del inmueble. Concluye que, comoquiera que el precepto no efectúa distinción alguna, entiende que no cabe realizarla en sede interpretativa.
No obstante, continúa, para impedir que la regla de la unanimidad obstaculice la aprobación de estos acuerdos de limitación de uso cuando existe la mayoría de cuatro quintas partes exigida por el artículo 553.25.2, el acuerdo de adopción de esta limitación sería admisible si concurren los siguientes requisitos, a saber: que salvaguarde el desarrollo de la misma por parte del propietario o propietarios que ya la vengan ejercitándola en el momento de adoptar el acuerdo (como ocurría en el caso de la Resolución de nueve de octubre); que recoja la renuncia a esta actividad de los otros copropietarios que no la ejerzan y que, al mismo tiempo, tutele las facultades de aquéllos que no renuncien a ejercitarla en el futuro, sin que baste la mera abstención en la votación para entender que se ha prestado el consentimiento. Pero sí equipara al consentimiento expreso la no oposición en el plazo de un mes desde la notificación a que se refiere el artículo 553.26.2.
Por último la Dirección apunta que en el supuesto de oposición del resto de propietarios a la actividad de uso turístico desarrollada por un titular, la comunidad puede ejercitar las acciones judiciales pertinente ex artículo 553.40 del Libro V.

COMENTARIO. De conformidad con los artículos 33 de la Constitución y artículo 541.1 de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, la propiedad adquirida legalmente otorga a los titulares el derecho a usar de forma plena los bienes que constituyen su objeto y a disfrutar y disponer de ellos, con los límites derivados de la función social y relaciones de vecindad (Sentencia Tribunal Constitucional 204/2004, de 18 de noviembre). Siguiendo los pronunciamientos de la Sentencia de Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 22 de julio de 2013 la doctrina jurídica ha empleado la distinción entre los límites del dominio y las limitaciones. Los primeros definen su contenido ordinario del derecho, es decir, establecen sus confines (de ahí su denominación de » límites»), no requieren de un acto especial de constitución, dado que los establecidos en las normas legales y no generan indemnización. En cambio, los segundos, las limitaciones, como su nombre sugiere conllevan una eliminación del contenido propio del derecho de propiedad y precisan de un acto especial de constitución, debiendo ser ambas objeto de una interpretación restrictiva. Dentro de la propiedad horizontal más concretamente, pertenecen a la segunda categoría todas las disposiciones que, como la que aquí se analiza, impiden al propietario ejercitar su derecho a destinar su finca a los fines que tenga por convenientes en la forma dispuesta por el artículo 553.11. 2 letra e). Así se infiere del artículo 553.1 de conformidad con el cual el régimen jurídico de la propiedad horizontal confiere a los propietarios el derecho de propiedad en exclusiva sobre los elementos privativos y en comunidad con los demás en los elementos comunes. Por tanto, la exigencia de consentimiento expreso de los propietarios afectados se debe a que afecta a ese contenido esencial del derecho de propiedad. Esa nota característica es el fundamento para que la Dirección General de Registros y Notariado distinga entre actos individuales (que requieren el consentimiento individualizado del propietario afectado, con el matiz de que exige que se otorgue en escritura pública, sin que baste la certificación de su asistencia a la junta de propietarios) y actos colectivos (para los cuales, basta la adopción del acuerdo con las mayorías determinadas por la Ley ). Sin embargo, a diferencia de esta exigencia de consentimiento de los propietarios afectados en escritura pública, la Dirección General de Derecho entiende que basta que el secretario de la comunidad certifique su asistencia y sentido afirmativo del voto en la junta e incluso que, debidamente notificado, no se haya opuesto en el plazo de un mes, como se ha indicado.
Por lo que respecta a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la Sentencia de fecha 23 de febrero de 2006 (Fundamento de Derecho Segundo) se parte de la libertad que tienen los propietarios integrados en el régimen de la propiedad horizontal para dar a los elementos el destino que tengan por conveniente, sin que el hecho de aparecer descrito el uso pueda entenderse como limitación o prohibición de manera que para que un uso se entienda prohibido, deviene necesaria una cláusula o regla precisa y concreta, con obligación para los comuneros de su cumplimiento, tanto para los fundadores de la Comunidad, como para los titulares posteriores, y a ninguno de ellos se le puede privar de la utilización de su derecho de propiedad como considere oportuno, siempre que el destino elegido no esté prohibido singularmente en aquellos documentos. Y concluye que para que se introduzca una cláusula similar a la analizada es precisa la unanimidad. Esta doctrina se reitera en las Sentencias de 20 de septiembre de 2007 (fundamento de Derecho Tercero, con cita de otras anteriores), que además recuerda que las limitaciones o prohibiciones de uso se han de interpretar en sentido restrictivo. Por su parte, el fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia de 20 de octubre de 2008 contiene el siguiente aserto: la doctrina constitucional entiende que el artículo 33 de la Constitución Española reconoce al derecho a la propiedad privada un núcleo esencial, de manera que el régimen de los bienes, es decir, las facultades del propietario, no puede privarle de la efectiva utilidad económica, ni de la autonomía de la voluntad para usar, gozar y disponer de ellos. Si bien es cierto que los estatutos de una determinada comunidad constituida en régimen de propiedad horizontal pueden contener cláusulas prohibitivas o limitativas de determinadas actividades, éstas deben estar establecidas en atención al interés general de la propia comunidad. Para garantizar su eficacia frente a terceros y a posteriores adquirentes, estas limitaciones deben constar inscritas en el Registro de la Propiedad. Este se transcribe, a su vez, por el fundamento de Derecho Sexto de la Sentencia de 30 de diciembre de 2010. Por último, sin ánimo exhaustivo, esta línea jurisprudencial se reitera en las Sentencias de 4 de marzo, 25 de junio y 1 de octubre de 2013, por todas. Esta posición del Tribunal Supremo es clave en la interpretación de la normativa y de los requisitos para que este tipo de acuerdos acceda al Registro de la Propiedad, reforzando la tesis de que se ha de rechazar la inclusión en los estatutos inscritos si los titulares afectados no prestan su consentimiento.
Por lo que se refiere a la jurisprudencia menor, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 26 de abril de 2013 y abstracción hecha de que sea de aplicación la normativa civil común (Ley 49/1960, de 21 de abril), lo cual ya podría implicar matices diferenciadores respecto de la normativa civil foral, parte en estos de la noción de acuerdo válidamente adoptado por mayorías cualificadas, pero no se pronuncia sobre el caso en que sea preciso el consentimiento de los propietarios afectados, como impone el artículo 553.25.4 . De hecho, en el Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 20 de febrero de 2012 se afirma que este artículo viene a proclamar que la pérdida de utilidad de parte del edificio sea de los elementos comunes sea de los privativos , no puede ser realizada sin el consentimiento expreso del propietario particularmente afectado, lo que no supone más que asentar -también en el régimen de la propiedad horizontal- el principio general de que nadie puede, sin una causa legal o mediante su voluntaria renuncia, ser privado de sus derechos. Por su parte, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 4 de diciembre de 2012 parte no sólo de un acuerdo de naturaleza distinta al aquí planteado (reparto de gastos) sino que además entra a considerar la mala fe de la demandante en cuanto a la recepción de la comunicación, cuestión de imposible apreciación en sede registral (artículo 18 de la Ley Hipotecaria).
En relación con las Resoluciones de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas de Cataluña, el fundamento de Derecho tres párrafo uno de la Resolución de 21 de abril de 2010 que se requiere el consentimiento expreso de los titulares para los acuerdos que disminuyan la utilidad y el valor de determinados elementos (en el supuesto de hecho, la actividad de hostelería). La prohibición de usos, en su acepción más amplia, conlleva necesariamente una pérdida de valor y utilidad económica de los elementos privativos. Por último, el Fundamento de Derecho Segundo tres de la Resolución de 28 de octubre de 2013 parte de la necesidad también de consentimiento del propietario en la junta en el sentido de que tiene que formar parte de la junta. No obstante, en la Resolución de catorce de octubre aquí comentada se entiende como favorable el del propietario notificado que no se opone en el plazo de un mes (fundamento de Derecho tercero seis).
En resumen, la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas entiende exigible para incluir una cláusula que prohíba el uso turístico en los estatutos de las comunidades de propietarios que se adopten por cuatro quintas partes y , además, que los afectados consientan expresamente o no se opongan en el plazo de un mes si no han asistido y salvaguarde además los derechos de los titulares que no renuncien a él en el futuro.

María Tenza Llorente
Barcelona, 8 de noviembre de 2014


1. Resoluciones de 24 de abril de 2014, fundamento de Derecho tercero  y segundo de la Resolución de fecha 5 de julio de 2005. 

2. La propia Sentencia así lo reconoce en el fundamento de Derecho Segundo in fine.

3. Ya que dicho precepto no distingue entre los tipos de elementos a que se refiere, a diferencia de lo que ocurre en el anteproyecto de reforma del Libro V, que restringe esta necesidad de consentimiento del afectado en cuanto comporte una prohibición de uso de los elementos comunes.

4. En este punto deja abierta la Dirección General la cuestión- bastante debatida- de si dicho uso turístico ha de constar registralmente para fundar la calificación negativa, o si basta la mera manifestación vertida en el acuerdo de la junta.

 

DERECHO DE SUCESIONES: CONFLICTO DE INTERESES.

I.4.- RESOLUCIÓN JUS/2425/2014, de 9 de octubre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el señor Antonio Ángel Longo Martínez, notario de Barcelona, contra la suspensión de la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia, por el registrador de la propiedad, titular del Registro de Igualada núm. 2. (DOGC 05/11/2014). 

http://portaldogc.gencat.cat/utilsEADOP/AppJava/PdfProviderServlet?documentId=674060&type=01&language=es_ES

SUPUESTO DE HECHO. El supuesto de hecho que motiva este recurso es la escritura de herencia en la que una menor, representada por su madre, renuncia a los derechos que le corresponden por derecho de transmisión en la herencia testamentaria de su abuela paterna, que había instituido heredero al padre de la menor y legado lo que por legítima le correspondiera a la tía de ésta. En la escritura comparecen el abuelo materno y la prima hermana por línea paterna de la menor prestando su consentimiento a efectos del artículo 236-30 de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del Libro Segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia, en relación con el artículo 424-6.1 a) de la Ley 10/2008, de 10 de julio, por el que se aprueba el Libro IV del mismo. En consecuencia, se abre la sucesión abintestato y son declaradas herederas la menor y su tía.
El registrador de la propiedad suspende la inscripción por tres defectos: no justificarse la utilidad o necesidad que para el patrimonio de la menor tiene la renuncia de los derechos testamentarios a la herencia de su abuela; la existencia de un conflicto de intereses en esta renuncia, ya que la persona que lo autoriza en su calidad de pariente más próxima de la línea paterna es hija de la persona que se beneficia de la misma y, en tercer lugar, por no aportarse la escritura de aceptación de herencia del padre de la menor, que justificaba su derecho de transmisión. El notario autorizante recurre los dos primeros defectos la nota. El registrador mantiene la calificación y remite el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas de Cataluña.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas revoca la nota en cuanto a los dos defectos objeto de recurso. En primer término, entiende que no es necesaria la acreditación de la utilidad o necesidad de la renuncia para el patrimonio del menor exigida por el artículo 236.28.1 del Libro II, pues esta circunstancia es sólo de apreciación por los parientes o el juez que conceden la autorización. En segundo lugar, no estima que sea precisa la intervención de un defensor judicial por existir conflicto de intereses con la prima paterna que suple la autorización judicial, hija de la beneficiaria de la renuncia, ya que, por una parte, porque el interés de ésta última no entra en contradicción ni se subordina al de su madre, que es la que actúa como representante legal suyo y que no obtiene ningún beneficio como consecuencia de la repudiación; por otra parte, porque el interés de la menor se salvaguarda por la intervención del pariente de la línea materna, que, de apreciar un eventual perjuicio para ésta, se abstendría de autorizar el acto y, finalmente, porque el conflicto se tiene que producir entre las personas que intervienen en el otorgamiento del acto y no con relación a personas que emiten una declaración complementaria o accesoria, ni personas ajenas a aquél.

COMENTARIO. La jurisprudencia presenta una noción y alcance de “conflicto de interés” a través de múltiples pronunciamientos. Así, respecto de la patria potestad, pero que puede extrapolarse a supuestos como el presente, en palabras del Tribunal Supremo (Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia de fecha 30 de octubre de 2012) el concepto y delimitación del conflicto de intereses se ciñe a aquellos casos en que los intereses y derechos de un titular y el menor son contrarios u opuestos en un asunto determinado, de modo que el beneficio de uno puede comportar perjuicio para el otro. Invoca por ello la Sentencia de fecha 17 mayo 2004, la cual afirmaba que «el conflicto de intereses lo toma en consideración el legislador, en defensa del menor (Sentencia de 17 de enero y 4 de marzo de 2003) y en relación con cada asunto concreto, razón por la que hay que estar a las circunstancias concurrentes para afirmar o negar su existencia. Ese casuismo deriva de la excepcionalidad de la figura en relación con la regla general de representación de los hijos menores por sus padres». De ahí que la situación de conflicto se identifique con supuestos en los que sea razonable entender que la defensa de los propios intereses irá en detrimento del de los menores (sentencias de 17 de enero y 5 de noviembre de 2003), quedando excluido incluso el caso en que sean distintos, pues esto no implica necesariamente incompatibilidad. En el mismo sentido se pueden citar otras sentencias como las de 12 junio 1985, 17 enero 2003, 30 junio 2004, 1 septiembre 2006 y 8 de junio de 2011. Dentro de estos pronunciamientos generales, para un supuesto en que existía autorización judicial de la herencia el Centro Directivo, en Resolución de fecha 25 de abril de 2001, no consideró necesaria la intervención de defensor judicial en que la incapaz era representada en las operaciones descritas por su hermano –coheredero– y tutor, que acepta la herencia pura y simplemente, atendidas la composición del caudal, las actuaciones procesales realizadas y las concretas circunstancias concurrentes en el supuesto debatido, invocando la necesidad de agilizar y simplificar el tráfico jurídico y la reducción de costes en la medida en que queden debidamente salvaguardados los intereses de menores e incapacitados. Ahora bien, en casos en que no se da esa circunstancia y hay contraposición, resulta exigible (Resolución de fecha 14 de mayo de 2010). También estima el Centro Directivo la existencia en la partición efectuada por un albacea contador-partidor que al tiempo es heredero y que actúa y que dice haber actuado, en aquel concepto, por sí y en nombre de la otra heredera (Resoluciones de 12 de junio y 16 de junio de 2014).
Por una parte, en cuanto al conflicto de intereses, centrando la cuestión en el Derecho Civil catalán, para un caso de contraposición de intereses, dadas las circunstancias del supuesto de hecho, en que una tutora actuaba por sí y en nombre y representación de la tutelada y efectuaba la partición en un momento muy posterior al fallecimiento del causante, la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas de Cataluña estima necesaria la intervención de un defensor judicial (Resolución de fecha 2 de mayo de 2007, con referencia a la Resolución de 9 de octubre de 2006, Fundamento de Derecho Tercero). Entiende que para entender que existe conflicto de intereses han de ser objeto de valoración y ponderación de todas las circunstancias que concurren en la situación lo que llevará a estimar o no la existencia del conflicto.
Por otra parte, a diferencia del Derecho Civil Común, que sólo prevé la exigencia de autorización judicial para el caso de las renuncias a la herencia deferidas a los menores bajo patria potestad o tutela , la Ley 25/2010, de 29 de julio, por la que se aprueba el Libro II del Código Civil de Cataluña, contempla en sus artículos 236.30 letra b), en conexión con el artículo 236.27 letra e), la posibilidad de autorizaciones alternativas por los parientes de ambas líneas, ampliando el ámbito del derogado artículo 153.2 del Código de Familia aprobado por ley 9/1998, de 10 de julio. Pero en el caso resuelto por la Resolución objeto de este comentario, en cambio, entiende que no es precisa la intervención de un defensor judicial pues, además de no estar prevista legalmente para esta concreta eventualidad y siendo el fundamento de la exigencia de autorización -sea judicial o sea de los parientes-, en palabras de la propia Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas , la protección del interés superior del menor, concluye que éste queda salvaguardado por la actuación del pariente de la rama materna. Además, este mecanismo se enmarca en la línea flexibilizadora sentada por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 21 de junio de 2013 , confirmada a su vez por la Sentencia de Tribunal Superior de Justicia de fecha 7 de julio de 2014, señala que el sistema de autorizaciones alternativas previsto por el derogado Código de Familia se trata de una muestra más de la tendencia a la privatización del Derecho de Familia por la que ha optado el legislador catalán. Sistemáticamente se coloca tras la regla general de la autorización judicial, pero no como regla excepcional (lo que llevaría a una interpretación restrictiva), sino como una regla «alternativa», que agiliza la conclusión del negocio jurídico de que se trate, por lo que en caso de familias monoparentales, a diferencia de la postura adoptada por la Resolución de fecha 30 de marzo de 2011(monoparental), la intervención de una sola rama de parientes no afecta al equilibrio y neutralidad de la decisión. En la Resolución comentada, la Dirección General de Derecho parte además de la afirmación de que no cabe apreciar conflicto de intereses cuando se dan lazos de parentesco entre quien autoriza la renuncia y la persona que se ve beneficiada por la misma. Esta postura contrasta con la Resolución de fecha 30 de junio de 2014 de la Dirección General de los Registros que entiende, para un supuesto de representación voluntaria, que sí existe autocontratación en la actuación del apoderado de una cooperativa de crédito que, en una escritura de novación de hipoteca, interviene, además de como tal apoderado, para consentir dicha novación en su condición de cónyuge de la deudora (al ser la vivienda hipotecada el domicilio familiar de ambos). Señala la Dirección General que existe un conflicto indirecto de intereses entre el apoderado y su represntada, al cual es de aplicación el criterio general de defensa de la posición jurídica del principal en todos aquellos supuestos en que la actuación del gestor implique un conflicto entre los intereses del principal y no sólo los del propio gestor, sino también los intereses de aquellas personas con las que el gestor esté especialmente vinculado. Se aparta así de la Resolución de 15 de octubre de 2005 afirmó que, no existiendo norma específica prohibitiva, las actuaciones con parientes no merecen reproche, entiende que dicho aserto es contradictorio con los pronunciamientos del Tribunal Supremo. En cambio, la Dirección General de Derecho de modo que sólo si existiera un conflicto real de intereses, definido por la existencia de una situación de ventaja de los intereses del representante sobre los del representado , sería precisa la aplicación de los mecanismos previstos por el Ordenamiento jurídico para la validez del negocio jurídico.

María Tenza Llorente
Barcelona, 13 de noviembre de 2014


1. Artículos 166 y 271. 4 del Código Civil.
2. Artículo 224 de la Ley 25/2010.
3. Resolución de fecha 30 de marzo de 2011, Fundamento de Derecho 2.2
4. Fundamento de Derecho Sexto

 

URBANISMO: LICENCIA ESPECÍFICA DE SEGREGACIÓN EN CONSTITUCIÓN DE DERECHO DE SUPERFICIE.

I.3.- RESOLUCIÓN JUS/2424/2014, de 9 de octubre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Parets del Vallès, Pere Pineda Masip, contra la calificación del registrador de la propiedad número 2 de Martorell. (DOGC 05/11/2014). 

http://portaldogc.gencat.cat/utilsEADOP/AppJava/PdfProviderServlet?documentId=674080&type=01&language=es_ES

SUPUESTO DE HECHO. El supuesto de hecho que motiva este recurso es una escritura mediante la cual el titular registral constituye un derecho de superficie por plazo de veinte años sobre parte de una finca, que coincide con una parcela catastral, para que el superficiario construya una gasolinera. Dicho derecho se somete a la condición suspensiva de que su titular obtenga las licencias de obra y ambiental, sin que la escritura se incorporen (aunque se habían aportado en presentaciones anteriores). El registrador suspende la inscripción porque, a su juicio, la operación puede generar un núcleo de población, lo cual hace exigible la aportación de licencia de parcelación (artículos187, 188 y 191.1 a y b) del Decreto Legislativo1/2010, de 3 de agosto, por el que se aprueba la Ley De urbanismo; los artículos 246, 248 y 250 de su Reglamento, aprobado por el Decreto 305/2006, de 18 de julio, el artículo 564-3.2 c) del Código civil de Cataluña y el artículo 17 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio). El notario interpone recuro gubernativo y el registrador mantiene la calificación, acompañando las fotocopias de las licencias medioambiental y de obras.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas confirma parcialmente la nota. En primer término considera que de la interpretación conjunta del articulado de la normativa urbanística, para constituir un derecho de superficie sobre parte de una finca es precisa la licencia de segregación, al contrario de si recayera sobre la totalidad. No obstante, como en el supuesto de hecho concreto el derecho de superficie se había concedido sobre una finca incluida en un proyecto de parcelación en el que el Ayuntamiento había además otorgado licencia de obra para la construcción de la gasolinera y la licencia medioambiental previa, considera innecesaria una licencia específica de segregación, al amparo de la excepción prevista por el artículo 187.4 letra b) del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto. Ahora bien, estima preciso que se aporte al Registro ambas licencias, originales o testimoniadas, y no por mera fotocopia (artículo 3 de la Ley Hipotecaria).

COMENTARIO. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas parte de la premisa de que es precisa la licencia de segregación para la asignación de uso exclusivo de un terreno, como la constitución de derecho de superficie, que “comporta una propiedad separada”. Así se infiere de los artículo 187.1 a) y 191 a 196 Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de urbanismo y de los artículos 241 a 248 y 249 y 250 Decreto 305/2006, de 18 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de urbanismo (más concretamente, artículo 191.1 b) del Texto Refundido, 23 y siguientes del Dereto 64/2014, de 13 de mayo de protección de la legalidad urbanística, que deroga el anterior Decreto 305/2006 en esta materia), así como el artículo 17 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio.
En materia de presunciones de parcelación, la Sentencia de 3 de octubre de 2008, de la Audiencia Provincial de Madrid, revocó la Resolución de 14 de junio de 2004 y la Sentencia del Juzgado de Primera instancia nº 55 de Madrid de 21 de abril de 2007, confirmando la nota del registrador de la propiedad que había considerado necesaria la licencia en caso de división horizontal de una finca en que existían dos edificaciones para formar dos viviendas unifamiliares independientes cada una de las cuales lleva como anejo el uso y disfrute exclusivo de una zona de terreno. Asimismo, para el caso de suelos privativos integrantes de complejos inmobiliarios privados, se ha exigido igualmente licencia de segregación, caso de dividirse o separarse una parte de ellos (Resolución 14 de julio, 9 de septiembre, dictada para una supuesto de la legislación catalana y 3 de diciembre de 2009). La doctrina de las indicadas Resoluciones fue reiterada posteriormente por otras como la de 12 de julio de 2010 (Fundamento de Derecho Sexto).La Resolución de 24 de agosto de 2011, para un supuesto de enajenaciones de cuotas indivisas sin asignación de uso exclusivo pero reveladoras de parcelación por las circunstancias del caso (existencia de varias escrituras de venta presentadas y escrito del Ayuntamiento relativo a la existencia de posible parcelación ilegal), las de 3 de abril y 15 de octubre de 2012 y la de 5 de noviembre de 2012º, 21 y 28 de enero de 2014 por todas. Partiendo de esta base y de las particularidades propias de la normativa urbanística de cada Comunidad Autónoma, existen supuestos en que no se considera necesaria la licencia. Así, en una actuación promovida por el Ayuntamiento, en la Comunidad Valenciana, la Resolución de fecha 8 de julio de 2013 resolvió que no era necesaria la licencia de segregación por existir una norma autonómica conforme a la cual el acuerdo municipal aprobatorio de la segregación implica el otorgamiento de licencia o si no implica una asignación de uso exclusivo que implique parcelación (Resoluciones de 5 y 14 de noviembre de 2013 y 24 de junio de 2014, dictadas para supuestos planteados en la legislación andaluza o 3 de abril, 15 de octubre y 5 de noviembre de 2012, de Baleares).
En Cataluña, dado que la normativa anterior a la actual no exigía licencia respecto a la posibilidad de constituir más elementos susceptibles de aprovechamiento independiente , la Resolución de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas de fecha 17 de julio de 2009 consideró inscribible una escritura en que los vendedores enajenaban unas cuotas indivisas de una finca y declaraban constituir una comunidad ideal en que las respectivas participaciones porcentuales daban derecho cada una al uso exclusivo y excluyente de unos espacios destinados a aparcamiento.
En el caso resuelto por la Resolución comentada y si bien el artículo 187.3 del Decreto Legislativo 1/2010 deja a salvo, en caso de concesión de licencias, las demás autorizaciones que sean preceptivas de acuerdo con la legislación de régimen local o sectorial, tanto el apartado b) del artículo 187.4 como los derogados artículos 243 y 244 del Decreto 305/2006, de 18 de julio, exceptúan de su necesidad las fincas incluidas en proyectos de parcelación y de ahí que la Dirección General, junto con la existencia de licencia de obras e invocando el principio de simplificación administrativa, no considere necesaria la licencia específica de segregación. Los vigentes artículos 6 a) y b) del Decreto 64/2014, de 13 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento de protección sobre la legalidad urbanística, enumera como actos en los que no es necesaria la licencia de parcelación los comprendidos en proyectos de urbanización debidamente aprobados y en los proyectos de parcelación. Asimismo, el artículo 16 dispone que en los supuestos de actos que comportan la ejecución de obras (en este caso, gasolinera y supermercado), que requieren otras autorizaciones administrativas en concurrencia con la licencia urbanística preceptiva, no se puede otorgar esta licencia mientras no hayan sido concedidas aquellas otras autorizaciones, por lo que presupone la existencia de licencias administrativas previas y, por último, el artículo 20.1 permite dividir los terrenos comprendidos en un ámbito de actuación urbanística para constituir fincas de conformidad con las determinaciones del planeamiento urbanístico que detalle la ordenación del suelo.
En definitiva, existiendo licencia de obras que ampare la construcción en un terreno incluido en un proyecto de reparcelación, no es precisa licencia específica de segregación para la constitución de derecho de superficie.

María Tenza Llorente
Barcelona, 9 de noviembre de 2014


1. Artículo. 197.4 de la Ley 16/2005, de 30 de diciembre, de la Generalitat, Urbanística Valenciana. Hoy el régimen de estas actuaciones se prevé en el artículo 224 de la Ley 5/2014, de 25 de julio.
2. Artículos 141 y siguientes del Decreto legislativo 1/1990, de 12 de julio
3. Este Decreto entró en vigor el 4 de junio de 2014 y deroga, entre otros, los preceptos referidos a las licencias del Decreto 305/2006, de 18 de julio, (letra b) del apartado 1 de la disposición derogatoria única)

 

PROPIEDAD HORIZONTAL: MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS. PROHIBICIÓN DE USOS TURÍSTICOS.

I.2.- RESOLUCIÓN JUS/2410/2014, de 9 de octubre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el señor O. G. C., como presidente de la Comunidad Compleja del Edificio Tramuntana de Badalona, calles Nou Cases, núm. 19-49; Tánger, núm. 16-26, y Travessera de Sant Jeroni de la Murtra, núm. 6, contra la suspensión de la inscripción de una escritura de protocolización de modificación de estatutos comunitarios por la registradora de la propiedad titular del Registro de Badalona núm. 3. (DOGC 04/11/2014). 

http://portaldogc.gencat.cat/utilsEADOP/AppJava/PdfProviderServlet?documentId=673956&type=01&language=es_ES

SUPUESTO DE HECHO. El supuesto de hecho que motiva estos recursos es la protocolización de acuerdos de modificación de estatutos de la propiedad horizontal para incluir en ellos la prohibición de usos turísticos en su articulado, los cuales no contenían ninguna limitación relativa al uso de los elementos privativos de la comunidad.
En particular, en el caso de la Resolución de nueve de octubre la registradora suspende la inscripción porque, en primer lugar, no se acreditaba que el acta hubiese sido notificada a los propietarios no asistentes y que no había existido oposición a la misma por su parte y porque, en segundo lugar, considerando que el acuerdo adoptado es limitativo de las facultades de goce y disfrute de los propietarios de las viviendas, no sólo no constaba el consentimiento del afectado por la prohibición por estar destinando ya su finca a uso turístico, sino que además del contenido del acta se desprendía su voto en contra. Fundamenta la nota en los artículos 553-1, 553-3, 553-9, 553-10, 553-11, 553-19, 553-21 a 27 y 553-30 y 31 de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, por el que se aprueba el Libro V, relativo a los derechos reales, así como en la Resolución de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas de 21 de abril de 2010.
En el caso resuelto por la Resolución de fecha catorce de octubre, del certificado resultaba que asistieron a la junta el 62,61% de los propietarios y que el acuerdo había sido notificado a los propietarios ausentes a la junta, sin que en el plazo de treinta días ninguno de ellos hubiera manifestado su oposición a los acuerdos. La registradora suspende la inscripción pues entiende que es preciso el consentimiento expreso de todos los propietarios de aquellos que pudieran resultar afectados por la aplicación de la mencionada norma, de conformidad con el apartado 4 del artículo 553-25 del Libro V.
El notario (tras una calificación sustitutoria que confirmaba la nota) y el interesado respectivamente recurren las notas de calificación en cuanto a la negativa a la inscripción de los acuerdos. Las registradoras mantienen el defecto y elevan informe a la Dirección General de Derecho.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas confirma las notas pues entiende que, en sede de propiedad horizontal, y si bien el legislador ha resuelto el conflicto de intereses entre los propietarios y la comunidad supeditando los primeros a los segundos, ello no obsta para entender que han de ser siempre respetados los derechos adquiridos por los propietarios en cuanto a las facultades de uso y goce de los elementos de que son titulares, de acuerdo con la interpretación conjunta del artículos 553-11.2 letra e) y el artículo 553.25.4 del Libro V. Por otra parte, la Dirección General pone de manifiesto la problemática que suscita el mencionado precepto al no concretar si estas facultades de goce y disfrute que resultan limitadas son potenciales o si se han convertido en derecho adquirido en el momento de tomarse el acuerdo; si son relativas al goce y disfrute de un elemento común o si también se refieren al goce y disfrute del propio elemento privativo ni, por último, si el artículo se refiere sólo a las que corresponden a un elemento privativo en concreto, o bien son relativas a la totalidad de los departamentos del inmueble. Concluye que, comoquiera que el precepto no efectúa distinción alguna, entiende que no cabe realizarla en sede interpretativa.
No obstante, continúa, para impedir que la regla de la unanimidad obstaculice la aprobación de estos acuerdos de limitación de uso cuando existe la mayoría de cuatro quintas partes exigida por el artículo 553.25.2, el acuerdo de adopción de esta limitación sería admisible si concurren los siguientes requisitos, a saber: que salvaguarde el desarrollo de la misma por parte del propietario o propietarios que ya la vengan ejercitándola en el momento de adoptar el acuerdo (como ocurría en el caso de la Resolución de nueve de octubre); que recoja la renuncia a esta actividad de los otros copropietarios que no la ejerzan y que, al mismo tiempo, tutele las facultades de aquéllos que no renuncien a ejercitarla en el futuro, sin que baste la mera abstención en la votación para entender que se ha prestado el consentimiento. Pero sí equipara al consentimiento expreso la no oposición en el plazo de un mes desde la notificación a que se refiere el artículo 553.26.2.
Por último la Dirección apunta que en el supuesto de oposición del resto de propietarios a la actividad de uso turístico desarrollada por un titular, la comunidad puede ejercitar las acciones judiciales pertinente ex artículo 553.40 del Libro V.

COMENTARIO. De conformidad con los artículos 33 de la Constitución y artículo 541.1 de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, la propiedad adquirida legalmente otorga a los titulares el derecho a usar de forma plena los bienes que constituyen su objeto y a disfrutar y disponer de ellos, con los límites derivados de la función social y relaciones de vecindad (Sentencia Tribunal Constitucional 204/2004, de 18 de noviembre). Siguiendo los pronunciamientos de la Sentencia de Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 22 de julio de 2013 la doctrina jurídica ha empleado la distinción entre los límites del dominio y las limitaciones. Los primeros definen su contenido ordinario del derecho, es decir, establecen sus confines (de ahí su denominación de » límites»), no requieren de un acto especial de constitución, dado que los establecidos en las normas legales y no generan indemnización. En cambio, los segundos, las limitaciones, como su nombre sugiere conllevan una eliminación del contenido propio del derecho de propiedad y precisan de un acto especial de constitución, debiendo ser ambas objeto de una interpretación restrictiva. Dentro de la propiedad horizontal más concretamente, pertenecen a la segunda categoría todas las disposiciones que, como la que aquí se analiza, impiden al propietario ejercitar su derecho a destinar su finca a los fines que tenga por convenientes en la forma dispuesta por el artículo 553.11. 2 letra e). Así se infiere del artículo 553.1 de conformidad con el cual el régimen jurídico de la propiedad horizontal confiere a los propietarios el derecho de propiedad en exclusiva sobre los elementos privativos y en comunidad con los demás en los elementos comunes. Por tanto, la exigencia de consentimiento expreso de los propietarios afectados se debe a que afecta a ese contenido esencial del derecho de propiedad. Esa nota característica es el fundamento para que la Dirección General de Registros y Notariado distinga entre actos individuales (que requieren el consentimiento individualizado del propietario afectado, con el matiz de que exige que se otorgue en escritura pública, sin que baste la certificación de su asistencia a la junta de propietarios) y actos colectivos (para los cuales, basta la adopción del acuerdo con las mayorías determinadas por la Ley ). Sin embargo, a diferencia de esta exigencia de consentimiento de los propietarios afectados en escritura pública, la Dirección General de Derecho entiende que basta que el secretario de la comunidad certifique su asistencia y sentido afirmativo del voto en la junta e incluso que, debidamente notificado, no se haya opuesto en el plazo de un mes, como se ha indicado.
Por lo que respecta a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la Sentencia de fecha 23 de febrero de 2006 (Fundamento de Derecho Segundo) se parte de la libertad que tienen los propietarios integrados en el régimen de la propiedad horizontal para dar a los elementos el destino que tengan por conveniente, sin que el hecho de aparecer descrito el uso pueda entenderse como limitación o prohibición de manera que para que un uso se entienda prohibido, deviene necesaria una cláusula o regla precisa y concreta, con obligación para los comuneros de su cumplimiento, tanto para los fundadores de la Comunidad, como para los titulares posteriores, y a ninguno de ellos se le puede privar de la utilización de su derecho de propiedad como considere oportuno, siempre que el destino elegido no esté prohibido singularmente en aquellos documentos. Y concluye que para que se introduzca una cláusula similar a la analizada es precisa la unanimidad. Esta doctrina se reitera en las Sentencias de 20 de septiembre de 2007 (fundamento de Derecho Tercero, con cita de otras anteriores), que además recuerda que las limitaciones o prohibiciones de uso se han de interpretar en sentido restrictivo. Por su parte, el fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia de 20 de octubre de 2008 contiene el siguiente aserto: la doctrina constitucional entiende que el artículo 33 de la Constitución Española reconoce al derecho a la propiedad privada un núcleo esencial, de manera que el régimen de los bienes, es decir, las facultades del propietario, no puede privarle de la efectiva utilidad económica, ni de la autonomía de la voluntad para usar, gozar y disponer de ellos. Si bien es cierto que los estatutos de una determinada comunidad constituida en régimen de propiedad horizontal pueden contener cláusulas prohibitivas o limitativas de determinadas actividades, éstas deben estar establecidas en atención al interés general de la propia comunidad. Para garantizar su eficacia frente a terceros y a posteriores adquirentes, estas limitaciones deben constar inscritas en el Registro de la Propiedad. Este se transcribe, a su vez, por el fundamento de Derecho Sexto de la Sentencia de 30 de diciembre de 2010. Por último, sin ánimo exhaustivo, esta línea jurisprudencial se reitera en las Sentencias de 4 de marzo, 25 de junio y 1 de octubre de 2013, por todas. Esta posición del Tribunal Supremo es clave en la interpretación de la normativa y de los requisitos para que este tipo de acuerdos acceda al Registro de la Propiedad, reforzando la tesis de que se ha de rechazar la inclusión en los estatutos inscritos si los titulares afectados no prestan su consentimiento.
Por lo que se refiere a la jurisprudencia menor, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 26 de abril de 2013 y abstracción hecha de que sea de aplicación la normativa civil común (Ley 49/1960, de 21 de abril), lo cual ya podría implicar matices diferenciadores respecto de la normativa civil foral, parte en estos de la noción de acuerdo válidamente adoptado por mayorías cualificadas, pero no se pronuncia sobre el caso en que sea preciso el consentimiento de los propietarios afectados, como impone el artículo 553.25.4 . De hecho, en el Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 20 de febrero de 2012 se afirma que este artículo viene a proclamar que la pérdida de utilidad de parte del edificio sea de los elementos comunes sea de los privativos , no puede ser realizada sin el consentimiento expreso del propietario particularmente afectado, lo que no supone más que asentar -también en el régimen de la propiedad horizontal- el principio general de que nadie puede, sin una causa legal o mediante su voluntaria renuncia, ser privado de sus derechos. Por su parte, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 4 de diciembre de 2012 parte no sólo de un acuerdo de naturaleza distinta al aquí planteado (reparto de gastos) sino que además entra a considerar la mala fe de la demandante en cuanto a la recepción de la comunicación, cuestión de imposible apreciación en sede registral (artículo 18 de la Ley Hipotecaria).
En relación con las Resoluciones de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas de Cataluña, el fundamento de Derecho tres párrafo uno de la Resolución de 21 de abril de 2010 que se requiere el consentimiento expreso de los titulares para los acuerdos que disminuyan la utilidad y el valor de determinados elementos (en el supuesto de hecho, la actividad de hostelería). La prohibición de usos, en su acepción más amplia, conlleva necesariamente una pérdida de valor y utilidad económica de los elementos privativos. Por último, el Fundamento de Derecho Segundo tres de la Resolución de 28 de octubre de 2013 parte de la necesidad también de consentimiento del propietario en la junta en el sentido de que tiene que formar parte de la junta. No obstante, en la Resolución de catorce de octubre aquí comentada se entiende como favorable el del propietario notificado que no se opone en el plazo de un mes (fundamento de Derecho tercero seis).
En resumen, la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas entiende exigible para incluir una cláusula que prohíba el uso turístico en los estatutos de las comunidades de propietarios que se adopten por cuatro quintas partes y , además, que los afectados consientan expresamente o no se opongan en el plazo de un mes si no han asistido y salvaguarde además los derechos de los titulares que no renuncien a él en el futuro.

María Tenza Llorente
Barcelona, 8 de noviembre de 2014


1. Resoluciones de 24 de abril de 2014, fundamento de Derecho tercero  y segundo de la Resolución de fecha 5 de julio de 2005. 

2. La propia Sentencia así lo reconoce en el fundamento de Derecho Segundo in fine.
3. Ya que dicho precepto no distingue entre los tipos de elementos a que se refiere, a diferencia de lo que ocurre en el anteproyecto de reforma del Libro V, que restringe esta necesidad de consentimiento del afectado en cuanto comporte una prohibición de uso de los elementos comunes.
4. En este punto deja abierta la Dirección General la cuestión- bastante debatida- de si dicho uso turístico ha de constar registralmente para fundar la calificación negativa, o si basta la mera manifestación vertida en el acuerdo de la junta.

 

PROPIEDAD HORIZONTAL: INSCRIPCIÓN DE ESTATUTOS ANTERIORES A LA LEY 5/2006, DE 10 DE MAYO.

I.1.- RESOLUCIÓN JUS/2409/2014, de 9 de octubre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por E. R. C. contra la calificación de la registradora de la propiedad número quince de Barcelona. (DOGC 04/11/2014). 

http://portaldogc.gencat.cat/utilsEADOP/AppJava/PdfProviderServlet?documentId=673998&type=01&language=es_ES

SUPUESTO DE HECHO. El supuesto de hecho que motiva este recurso es la presentación de una escritura del año 1957 por la que se aprueban los estatutos de una comunidad de propietarios que no accedió al Registro en el momento de la declaración de obra nueva. En su articulado, entre otros, se contenía una limitación de los usos de los departamentos privativos, así como una remisión a los derechos de tanteo y retracto contenidos en el artículo 396 del Código Civil.
La registradora suspende la inscripción por entender que dichos estatutos se tienen que adaptar a la legislación actual (Disposición Transitoria Sexta de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, por la que se aprueba el libro V libro V del Código civil de Cataluña, relativo a los derechos reales…) y que además han de ser aprobados por la Junta o bien tienen que ser ratificados por los actuales propietarios, como se desprende de los artículos 553-10, 553-11, 553-15 y 553-25 del citado texto legal.
El interesado interpone recurso gubernativo. La registradora mantiene la calificación y forma expediente para su resolución por la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas confirma parcialmente la nota. Parte de la base de que si bien la Disposición Transitoria Sexta del Libro V no impone una adaptación formal de los estatutos, para la inscripción de los mismos hubiera sido preciso que los propietarios del inmueble fueran todavía los mismos que los aprobaron, sin perjuicio de la denegación de los artículos contrarios al Libro V. Pero, comoquiera que en este caso existen titulares posteriores, por el principio de inoponibilidad registral, no es posible la inscripción (artículos 32 de la Ley Hipotecaria y en conexión con lo establecido en el artículo 553.11.3 del Libro V).

COMENTARIO. En esta materia, la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas sienta una doctrina idéntica a la Dirección General de los Registros y Notariado en lo que a modificación de estatutos se refiere, cuando se pretende su inscripción existiendo titulares posteriores inscritos. Así, para un supuesto de hecho en que se pretendía la inscripción de unas normas de comunidad o de sus modificaciones aprobadas años antes de la presentación de la escritura en el Registro, el Centro Directivo declaró, en Resolución de fecha 23 de julio de 2005, siguiendo otras anteriores como la de 19 de febrero de 1999 o 4 de noviembre de 2004, que no eran inscribibles por cuanto que, constando en el Registro la existencia de propietarios que adquirieron su derecho con posterioridad al acuerdo, no podían aquéllos verse afectados. Esta doctrina es reiterada en las Resoluciones de fecha 9 de febrero de 2008; 22 de septiembre de 2009, y 25 de abril y 1 de julio de 2013. Asimismo, la Resolución de fecha 9 de abril de 2014 afirma que el principio de inoponibilidad es uno de los fundamentales de la legislación hipotecaria, que no sólo resulta del artículo 32 de la Ley Hipotecaria, sino del propio Código Civil, que en el artículo 606 hace expresa referencia al mismo incorporando al Código la misma redacción que tenía tradicionalmente el precepto de la legislación hipotecaria tradicional, lo que revela la trascendencia del mismo como base fundamental de la legislación registral y civil. Principios registrales que se invocan también el Centro Directivo para fundamentar la negativa a la inscripción son los de tracto sucesivo (artículo 20 de la Ley Hipotecaria) y legitimación registral (artículo 38 de la Ley), así como Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de septiembre y 16 de noviembre de 2004; 22 de mayo de 2008; 7 de marzo de 2013, y 6 de febrero de 2014 .
Respecto a la normativa aplicable en Cataluña, desde el 1 de julio de 2006, quedó derogada la normativa estatal sobre propiedad horizontal, como indican las Sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 26 de noviembre de 2009, de Gerona de 11 de noviembre de 2009 y de Tarragona de 17 de mayo de 2011. No obstante, el Auto del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 12 de noviembre de 2012, aunque inadmite el recurso de casación, parte como obiter también de una postura similar a la sostenida por la Dirección General de Derecho, pues señala para un supuesto de hecho de Derecho Transitorio que ya que las normas del Libro V no está constituido en su totalidad por normas de Derecho necesario, son aplicables los estatutos anteriores en todo aquello que no contradigan lo establecido en la misma, siendo posible que especifiquen, completen y hasta modifiquen ciertos derechos y deberes, siempre que no contravengan las normas de ius cogens claramente deducibles de los mismos términos de la Ley.
En definitiva, la Dirección General no considera necesaria la adaptación formal de estatutos anteriores a la vigencia del Libro V, aunque sí el consentimiento de todos los titulares registrales para su inscripción registral.

María Tenza Llorente
Barcelona, 8 de noviembre de 2014


1. Fundamento de Derecho tercero.
2. Esta última valora ciertas circunstancias relativas a la apreciación judicial de los facta concludentia en la distribución de gastos diferente a la prevista en los estatutos aun sin existir acuerdo expreso de modificación inscrito en el Registro de la Propiedad.

 

SUCESIONES: IUS TRANSMISSIONIS.

I.1.- Resolución JUS/2137/2014, de 18 de septiembre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Terrassa, Ángel García Diz, contra la calificación del registrador de la propiedad de Terrassa 1. (DOGC 30/09/2014). 
http://portaldogc.gencat.cat/utilsEADOP/AppJava/PdfProviderServlet?documentId=671213&type=01&language=es_ES

SUPUESTO DE HECHO. El supuesto de hecho origen de esta Resolución es una escritura de herencia en la que dos hermanos declaran una ampliación de obra nueva sobre la finca procedente de la herencia de sus padres, la dividen en régimen de propiedad horizontal formando dos entidades, aceptan la herencia de su padre como sustitutos preventivos de residuo, aceptan la herencia de su madre- , fallecida en fecha posterior al padre- como sustitutos vulgares de ésta y se adjudican las fincas resultantes: la finca número uno a título de legado y la finca dos por título de herencia, ya que en ambos testamentos se designaba como heredero al cónyuge supérstite con sustitución preventiva de residuo a favor de los hijos.
El registrador de la propiedad suspende la inscripción solicitada por dos defectos. El primero, porque el artículo 426-59.1 del Libro Cuarto del Código Civil de Catalunya dispone que la delación a favor de los sustitutos preventivos de residuo sólo se produce si el heredero o el legatario mueren sin haber otorgado testamento. En este caso, al haber muerto la heredera instituida por el primer causante con testamento, no sólo no tiene lugar la sustitución preventiva de residuo a favor de los hijos, sino que además opera el ius transmissionis. Así pues, ninguno de los dos hijos adquiere los bienes directamente de su padre, ya que son transmisarios. El segundo defecto radicaba en una descripción errónea de las fincas resultantes según las cabidas declaradas. El notario autorizante recurre sólo el primer defecto de la nota. El registrador mantiene la calificación y eleva expediente a la Dirección General de los Registros y Notariado por entender que ostenta la competencia.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas confirma la nota. En cuestión de procedimiento, confirma su competencia para resolverlo, citando otras Resoluciones anteriores. Así, comoquiera que la cuestión debatida es la interpretación de una sustitución preventiva de residuo y su operatividad frente al ius transmissionis, instituciones ambas reguladas por normas de Derecho civil catalán, entiende que su competencia es clara.
En cuanto al fondo, la Dirección parte de que el Derecho aplicable a la sucesión del causante es el Derecho vigente a la muerte de éste (Disposición Transitoria 9ª de la Ley 10/2008, de 10 de julio, por la que se aprueba el libro cuarto del Código civil de Catalunya, relativo a las sucesiones), razón por la cual aplica los artículos 29, 250, y 251 de la Ley 40/1991, de 30 de diciembre. En este marco normativo, concluye que también ha de prevalecer el ius transmissionis sobre la sustitución vulgar ordenada por el testador. No obsta a esta conclusión el que los herederos instituidos por la transmitente coincidan con los sustitutos designados en el testamento ni puede entenderse que la voluntad de ambos causantes, dado que el tenor del testamento era el mismo, excluya el derecho de transmisión. Matiza que este último sólo quedaría excluido si, habiéndose dispuesto una sustitución preventiva de residuo, el fiduciario no hubiera hecho uso de sus facultades dispositivas y por tanto, al no haberlas ejercido, no habría dispuesto quien sería el titular definitivo después del primer causante. Pero no se trata de esta hipótesis y, a mayor abundamiento, en este concreto caso la heredera designada en primer lugar sí había otorgado testamento.

COMENTARIO. En materia competencial, la Dirección General de Derecho se hace eco de otros muchos pronunciamientos anteriores .
En cuanto al fondo, actualmente la regulación del ius transmissionis se encuentra establecida en el artículo 461.13 de la Ley 10/2008, de 10 de julio, del libro cuarto del Código civil de Cataluña, relativo a las sucesiones. Pero ya con anterioridad a su vigencia, la Resolución de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas de Cataluña de fecha 25 de noviembre de 2005 (en interpretación de los artículos 155, 258.1 y 265.3 de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña de 21 de julio de 1960 y de los artículos 29- sobre todo los dos primeros incisos en lo que interesa a este supuesto- y 38.3 de la Ley 40/1991, de 30 de diciembre, por la que se aprobó el Código de Sucesiones de Cataluña, hoy derogado y de tenor similar al actualmente vigente), señaló que, no obstante las disquisiciones doctrinales entorno a la operatividad del ius transmisionis frente a la sustitución ordenada por el testador, ha de operar siempre frente a la sustitución el derecho de transmisión , dado el tenor literal incluso del propio artículo, que emplea, igual que el actual, el adverbio “siempre”. Y ello porque, aunque el testamento se constituye en ley de la sucesión, siendo determinante la voluntad del causante, no cabe presumir que por la existencia de sustitución vulgar se excluya el derecho de transmisión, pues eso sería una aplicación muy extensiva de difícil prueba, aun mas si se considera que, en el caso de producirse la aceptación, que puede ser tácita, por parte del primero instituido, los bienes no pasarían al sustituto vulgar, sino a los herederos del instituido en primer lugar. Tanto es así que si quería evitar el juego práctico del derecho de transmisión, es decir, que sus bienes pasaran a los herederos de su heredero, tenía a su alcance las sustituciones fideicomisarias, las fideicomisarias de residuo o hasta las preventivas de residuo, reguladas de manera amplia, completa y detallada en la normativa vigente. Así también, Resolución de 16 de febrero de 2006.
Esta postura es reiterada en la Resolución de fecha 31 de mayo del año 2010 (Fundamento de Derecho Segundo), citada por el notario recurrente, aplicando ya, por la fecha de la apertura de la sucesión, la Ley 40/1991, de 30 de diciembre. En esta Resolución, la Dirección invoca para apoyar su postura la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 10 de noviembre de 2009, la Resolución de 25 de noviembre de 2005 antes mencionada y la Resolución de la Dirección General de los Registros y Notariado de fecha 23 de junio de 1986 (Fundamento de Derecho Tercero). En ella se ampara también, para un caso en que sí había aceptación por el hecho de haber dispuesto en testamento de los bienes de la herencia y, por tanto, se excluía el derecho de transmisión, la Resolución de 17 de marzo de 2008, de la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas.
Por otra parte, en cuanto a la existencia de una declaración de herederos intestados versus derecho de transmisión, según interpretación dada por la Resolución de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas de Cataluña de fecha 11 de julio de 2007 (Fundamentos de Derecho Segundo y Tercero), para un caso resuelto bajo la vigencia de la normativa anterior, existiendo testamento y dándose la supervivencia del transmitente en relación con el primer causante, la muerte del transmitente sin aceptar ni repudiar la herencia y la capacidad sucesoria, no hay duda de la prevalencia del derecho de transmisión, máxime cuando en Derecho sucesorio catalán opera el principio nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest. Esto entronca a su vez con los supuestos en que procede la sucesión intestada (artículo 441.1 de la Ley 10/2008, de 10 de julio), en conexión con el artículo 441.6.3 de la misma, de acuerdo con el cual lo establecido por el presente artículo se entiende sin perjuicio del derecho de transmisión de la herencia deferida y no aceptada y de los demás casos en que el presente código establece un orden de sucesión especial y con la interpretación de la vieja Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 5 de diciembre de 1945 y 17 de julio de 2006 y el Auto del Tribunal Superior de Cataluña de 26 de julio de 1993. Asimismo, la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas de Cataluña en Resolución de fecha 4 de julio de 2011, en la que se declaraban herederos intestados los parientes colaterales de la causante, constando que su marido aún vivía en el momento de la apertura de la sucesión, aunque hubiera fallecido cuando se tramitó la declaración de herederos. En efecto, en los Fundamentos de Derecho Tercero y Cuarto de la citada Resolución, con base en los artículos 2.1, 9.1, 29 y 333 de la Ley 40/1991, de 30 de diciembre, (hoya artículos 411.2, 412.1, 442.3 y 461.13 de la Ley 10/2008, de 10 de julio), hacen prevalecer el derecho de transmisión y entiende que es requisito sine qua non la acreditación de la repudiación de los herederos del cónyuge viudo para que pueda operar la sucesión a favor de los colaterales (artículo 338 de la Ley 40/1991, hoy 442.9 de la Ley 10/2008).
En cuanto a la jurisprudencia, resulta de interés la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 12 de julio de 2012, cuyo supuesto de hecho se centra en la discusión de la extensión de un fideicomiso de residuo sobre los bienes que la primera causante no había gravado con fideicomiso, pero sí la transmitente, realiza un recorrido histórico por la figura desde la época justinianea , para sentar la doctrina de que en el Derecho catalán se sigue en este punto la teoría de la adquisición directa del primer causante, no la tesis indirecta, como en el Derecho Civil común (cuestión ésta hoy en revisión como se indica a continuación).
Por su parte, para el Derecho civil común, el Centro Directivo también ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el derecho de transmisión y su operatividad. Así, la Resolución de 26 de marzo de 2014, en que se apoya el recurso gubernativo, reiterada en la de fecha 11 de junio de 2014 y apartándose de los pronunciamientos sostenidos en la Resolución de 22 de octubre de 1999, entiende innecesaria de la intervención del cónyuge del transmitente en la partición de la herencia del transmisario, a la luz de la doctrina sentada en la Sentencia de Tribunal Supremo de fecha 13 de septiembre de 2013, recogiendo otras anteriores como la de 11 de septiembre de 2011 . No se trataba de una caso, pues, de conflicto entre sustitución y derecho de transmisión, sino que se parte de la operatividad de éste.
En definitiva, en caso de conflicto entre ius tranmsionis y sustitución vulgar, prevalece el primero sobre la segunda.
Barcelona, 2 de octubre de 2014


1. Así, Resolución de 2 de julio de 2014, Fundamento de Derecho Primero,  ya comentada en el Boletín 172 del SERC, julio-agosto 2014, páginas 20 y siguientes.

2. Fundamento de Derecho Cuarto.

3. Así, señala en el Fundamento de Derecho Segundo que el denominado derecho de transmisión previsto en el artículo 1006 del Código Civil no constituye, en ningún caso, una nueva delación hereditaria o fraccionamiento del ius delationis en curso de la herencia del causante que subsistiendo como tal, inalterado en su esencia y caracterización, transita o pasa al heredero trasmisario. No hay, por tanto, una doble transmisión sucesoria o sucesión propiamente dicha en el ius delationis, sino un mero efecto transmisivo del derecho o del poder de configuración jurídica como presupuesto necesario para hacer efectiva la legitimación para aceptar o repudiar la herencia que ex lege ostentan los herederos transmisarios; todo ello, dentro de la unidad orgánica y funcional del fenómeno sucesorio del causante de la herencia, de forma que aceptando la herencia del heredero transmitente, y ejercitando el ius delationis integrado en la misma, los herederos transmisarios sucederán directamente al causante de la herencia y en otra distinta sucesión al fallecido heredero transmitente.

 

CANCELACIÓN DE HIPOTECA POR PRESCRIPCIÓN.

I.3.- RESOLUCIÓN JUS/1694/2014, de 7 de julio, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el señor J. M. E. A., actuando como administrador único de Inversiones y Jurídicas del Mediterráneo, SL, contra la calificación del registrador de la propiedad del Registro de Mont-roig del Camp. (DOGC 22/07/2014). 
http://portaldogc.gencat.cat/utilsEADOP/AppJava/PdfProviderServlet?documentId=667527&type=01&language=es_ES

SUPUESTO DE HECHO. El supuesto de hecho origen de esta Resolución es una escritura de cancelación de hipoteca por prescripción al amparo del artículo 82.5 de la Ley Hipotecaria, habiendo transcurrido diez años desde su fecha de vencimiento. El registrador de la propiedad denegó la cancelación de la hipoteca por no haber transcurrido el plazo de veinte años de prescripción de la acción hipotecaria establecido en los artículos 1964 del Código Civil y 128 Ley Hipotecaria, al que hay que añadir un año de acuerdo con el artículo 82.5, por no estar sujeta esta acción al plazo general de prescripción de diez años que, para las acciones personales, establece la Ley 29/2002, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Libro I del Código Civil de Cataluña. El interesado recurre la nota, pues entiende que el artículo 121-20 del Código Civil de Cataluña establece un plazo general de prescripción de diez años, aplicable a las pretensiones de cualquier clase y que el artículo 121-8.2 del citado Cuerpo legal determina que la extinción de la pretensión principal se extiende a las garantías accesorias. El registrador mantiene la calificación y eleva el recurso.
RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas confirma la nota. Indica que, si bien el artículo 121-20 del Código civil de Cataluña establece un plazo de prescripción de diez años para las pretensiones de cualquier clase, admite la existencia y aplicación de plazos diferentes, excepcionales, previstos en el Código civil de Cataluña o en leyes especiales, que tanto pueden ser estatales como catalanas. Este último es el caso de la acción hipotecaria, pues su ejercicio está sujeto a un plazo distinto del de diez años, por establecerlo así los artículos 1964 de Código Civil y 128 de la Ley Hipotecaria, invocados por el registrador en su nota. La existencia de este plazo y su aplicación en Cataluña, por más que estén recogidos en una ley estatal, no desvirtúan ni contradicen la «aplicación preferente» de la legislación porque es esta misma la que, en virtud de su preferencia, lo permite. Tampoco entiende aplicable el plazo de prescripción de la obligación principal prevista por el artículo 121.8.2, ya que su apreciación es una cuestión que escapa de la calificación registral y sólo en sede judicial se podría probar.

COMENTARIO. Esta Resolución continúa la doctrina es concordante con la sentada por la Dirección General de los Registros, y la operatividad del artículo 82.5 de la Ley Hipotecaria y con la propia de la Dirección General de Derecho, en cuanto a la aplicación en Cataluña de los artículos 128 de la Ley Hipotecaria y 1964 del Código Civil, así como la inoperancia del artículo 121.8 del Libro I..
En relación a la primera cuestión, es preciso señalar que, según la doctrina emanada de reiterados pronunciamientos de la Dirección General de los Registros y del Notariado se extrae la conclusión de que la regla especial del párrafo quinto del artículo 82 de la Ley Hipotecaria, introducida mediante la disposición adicional vigésimo séptima de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, posibilita la cancelación de la hipoteca mediante solicitud del titular registral de cualquier derecho sobre la finca afectada, lo que constituye un supuesto de caducidad o extinción legal del mencionado derecho real inscrito, pero para que opere esta cancelación, por caducidad o extinción legal del derecho, es necesario que haya transcurrido el plazo señalado en la legislación civil aplicable para la prescripción de las acciones derivadas de dicha garantía, o el más breve que a estos efectos se hubiera estipulado al tiempo de su constitución, contados desde el día en que la prestación cuyo cumplimiento se garantiza debió ser satisfecha en su totalidad según el Registro. A este plazo en el mismo precepto legal se añade el año siguiente, durante el cual no resulte del mismo Registro que las obligaciones garantizadas hayan sido renovadas, interrumpida la prescripción o ejecutada debidamente la hipoteca.

En cuanto a la segunda cuestión, la Resolución de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas de Cataluña de 20 de julio de 2009 -que considera también inaplicable el artículo 121.8) afirma que a diferencia de lo que el legislador catalán ha hecho con otras pretensiones, acciones o poderes de configuración jurídica, fijando concretos plazos de prescripción o de caducidad o fijando su imprescriptibilidad, ha optado, de momento, por no introducir un plazo propio de duración de la acción hipotecaria, de manera que se mantiene vigente el plazo de veinte años previsto en el artículo 1964 del Código civil español y en el artículo 128 de la Ley hipotecaria). En cambio, en lo que atañe a la prescripción de la condición resolutoria, los pronunciamientos se inclinan por la aplicación preferente del plazo propio de la legislación catalana, pues para estos supuestos de prescripción, el acto resolutorio del presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 17 de diciembre de 2002 entendió que el plazo de caducidad para tales condiciones era de 30 años, no de 15 como en Derecho Civil común. Así lo sienta también el Tribunal Superior de Justicia, en casación, pues la Sentencia de fecha 12 de septiembre de 2011 se hace eco tanto de opiniones doctrinales en este sentido y también de la Sentencia de fecha 26 de mayo de 2011 . Esta postura reviste especial interés si se pone en relación el cómputo del plazo de prescripción, porque según lo que dispone la disposición transitoria, letra c), de la Ley 29/2002, de 30 de diciembre, ‘si el plazo de prescripción establecido por esta Ley es más corto que el que establecía la regulación anterior, se aplica lo que establece esta Ley, el cual empieza a contar desde el 1 de enero de 2004 . Sin embargo, si el plazo establecido por la regulación anterior, a pesar de ser más largo, se agota antes que el plazo establecido por esta Ley, la prescripción se consuma cuando ha transcurrido el plazo establecido por la regulación anterior’. De ello resultaría que a partir de 1 de enero de 2015, esto es, pasado el término de diez años previsto por el artículo 121.20 de la Ley más el de un año a que alude el artículo 82.5 de la Ley Hipotecaria, pudieran cancelarse por prescripción ciertas inscripciones de hipoteca para las cuales hubiera transcurrido el plazo, posibilidad que queda vedada por la interpretación suscitada en esta Resolución.
Por otra parte, respecto de la inaplicación del artículo 121.8, sobre el que también se pronuncia la Resolución de 20 de julio de 2009 , el registrador invoca la Sentencia de Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2007 según la cual, siguiendo la Sentencia de 4 de noviembre de 2004 también citada en la nota de defectos, el crédito garantizado con hipoteca no prescribe a los quince años, como los créditos ordinarios, sino a los veinte porque de no ser así, y por el tiempo de la diferencia, habría que admitir la existencia de una hipoteca vacía o independiente, o la llamada deuda inmobiliaria, figuras que en no tienen cabida en el Ordenamiento jurídico vigente.
En resumen, de conformidad con esta Resolución, el plazo de prescripción de la acción hipotecaria en Derecho civil catalán es el de veinte años.

María Tenza Llorente
Barcelona, 24 de julio de 2014


1. Fundamento de Derecho Segundo de la Resolución de fecha 30 de junio de 2011,  siguiendo otras como la de 15 de febrero de 2006, 26 de septiembre de 2007, 4 de junio de 2009 y 15 de febrero de 2010). Para un caso en que constaba nota marginal anterior al transcurso del vencimiento, pero no constando que hubieran transcurrido los plazos de prescripción, Resolución de 27 de enero de 2014 (Fundamentos de Derecho Segundo a Cuarto).

2. Fundamento de Derecho Segundo.
3. Según esta Sentencia, en el fundamento de Derecho Cuarto y Quinto y frente a la interpretación contradictoria de las Audiencias Provinciales, declara que si la relación jurídica tiene puntos de conexión suficiente con Cataluña, el plazo es de 30 años. Señala que no es justificable que ante una voluntad legislativa de regulación autónoma y completa de la institución de la prescripción (salvando los supuestos de leyes especiales) se opte para obviar la aplicación de la norma y acudir a otra regulación vigente en el territorio nacional por el solo hecho que la institución a la que se tiene que aplicar no esté directamente regulada en el CCCat.
4. Fundamentos de Derecho Sexto y Séptimo.
5. Ver Resoluciones 24 de enero de 2006 y de 28 de enero de 2007.
6. Se invocaba la prescripción de la acción cambiaria, de tres años.

 

PROPIEDAD HORIZONTAL Y VINCULACIONES “OB REM”.

I.2.- RESOLUCIÓN JUS/1659/2014, de 2 de julio, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por la señora Idoya Irulegui Pérez, notaria de Mollet del Vallès, contra una calificación de la registradora de la propiedad interina del Registro de la Propiedad de Lleida núm. 1. (DOGC 18/07/2014). 

http://portaldogc.gencat.cat/utilsEADOP/AppJava/PdfProviderServlet?documentId=667202&type=01&language=es_ES

SUPUESTO DE HECHO. El supuesto de hecho que motiva este recurso es la de presentación de una escritura de compraventa de dos fincas que constituyen elementos privativos de dos edificios diferentes. Con carácter previo a la transmisión se procede a la vinculación ob rem de las mismas. La registradora suspende la inscripción de la vinculación por falta del consentimiento de las respectivas juntas de propietarios de los edificios en que están integradas las fincas vinculadas (artículos 553-9 y 553-10 del Código civil de Cataluña), así del acreedor hipotecario de una de las fincas. En relación a la compraventa, la suspende porque recogiendo las escrituras una unidad negocial constituida por la vinculación y la compraventa, la inscripción de sólo una parte del negocio jurídico celebrado supondría su alteración. Solicitada calificación sustitutoria, se mantuvo únicamente el defecto atinente a la ausencia de consentimiento de las juntas de propietarios para establecer la vinculación ob rem, pero se consideró innecesario el del acreedor hipotecario. La notaria presenta recurso dirigido a la Dirección General de Registros y del Notariado. La registradora mantiene la nota y eleva el informe al Centro Directivo, que a su vez lo remite a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas por entender que ostenta ésta la competencia.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas revoca la nota. En cuestión de procedimiento, el recurso se interpone ante la Dirección General, pero como resultan invocadas únicamente normas de Derecho civil catalán, la Dirección General de Derecho entiende que la competencia para resolverlo le corresponde claramente.
Ceñido el recurso a la falta de consentimiento a la vinculación de las juntas de propietarios de los edificios en que se integraban ambas fincas, pues los respectivos estatutos no preveían ningún tipo de vinculación, la Dirección General de Derecho considera que, ya que la finalidad de aquélla únicamente era hacer posible su transmisión conjunta, constituye una limitación a la libre disposición de las mismas que los propietarios de los elementos privativos pueden imponer en ejercicio de sus facultades dominicales sin necesidad de que las juntas de propietarios consienta (artículo 553-37.1), puesto que no les afecta ni perjudica. Además, añade que los artículos 553.9 y 553.10 sólo se aplican para las modificaciones y vinculaciones de elementos comunes comprendidos en un mismo edificio y que en este supuesto ninguna de las fincas resulta alterada física o registralmente.

COMENTARIO. Por lo que respecta al procedimiento, la Dirección General pone de manifiesto las dilaciones que, debido a la remisión a órgano incompetente, se producen en la resolución del recurso. Incluso, de manera incidental y, en contraste con la postura sostenida en la Resolución de esa misma fecha , afirma que el registrador cuya nota se recurre debió considerar la competencia de ésta y haber remitido el recurso a dicha Dirección General, tal como establece el artículo 3.3 de la Ley 5/2009, de 28 de abril.
En cuanto al fondo, el supuesto planteado, como alega la notaria en su recurso, es resuelto en el mismo sentido que la Dirección General de Derecho por algunas opiniones de seminarios registrales si bien en éstos se considera necesario acreditar una serie de requisitos sobre los que la presente Resolución no se pronuncia y que, tal como se plantea el recurso, se desconocen cuando menos en parte. Así, siguiendo los pronunciamientos ya contenidos en la resolución de fecha 27 de mayo de 1983, dado que se trata de una limitación de dominio y, por tanto, es de interpretación restrictiva, han de concurrir estas circunstancias para su admisibilidad: justificación suficiente, proximidad física de las fincas y que no haya impedimentos en los estatutos de ambas propiedades horizontales para la vinculación.
En definitiva, si se parte de la base de que las vinculaciones ob rem no alteran en modo alguno las propiedades horizontales en que se integran, sino sólo el régimen jurídico de los elementos privativos afectados, se concluye en esta Resolución que no es exigible el consentimiento de las juntas respectivas.

María Tenza Llorente
Barcelona, 19 de julio de 2014


1.  Vid supra, Resolución  1617/2014, de 2 de julio de 2014, donde entiende que la decisión del órgano ante el que se presenta es del recurrente.

 

RECTIFICACIÓN DE DESCRIPCIÓN DE OBRA INSCRITA EN EL REGISTRO.

I.1.- RESOLUCIÓN JUS/1617/2014, de 2 de julio de 2014, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por Ricardo Cabanas Trejo, notario de Torredembarra, contra la calificación del registrador de la propiedad de Torredembarra. (DOGC 17/07/2014). 

http://portaldogc.gencat.cat/utilsEADOP/AppJava/PdfProviderServlet?documentId=666990&type=01&language=ca_ES

SUPUESTO DE HECHO. El supuesto de hecho que motiva esta Resolución es la presentación de una escritura mediante la cual un albacea universal, para cumplir con el encargo testamentario, divide horizontalmente un edificio que consta inscrito en el Registro de la Propiedad en local y tres viviendas, las describe y se remite, en cuanto a su regulación, a las normas contenidas en el Libro V y las contenidas en la escritura. Se acompañan licencia de obras mayores para la reforma del edificio de tres viviendas y certificación catastral que acredita que la antigüedad de la construcción data de 1870. Asimismo, se aporta una escritura de rectificación para ampliar la obra nueva y declarar una planta más donde se ubican unos trasteros, acreditando la antigüedad de los mismos mediante certificado de técnico.
El registrador suspende la inscripción del documento por diversos defectos subsanables, que resume en infracción del principio de seguridad jurídica preventiva en materia urbanística, y de la normativa de protección a consumidores y posibles usuarios de viviendas, la infracción del principio de especialidad y del principio de rogación. Más concretamente, considera que el acto jurídico descrito se ha de sujetar a los requisitos que impone el artículo 20 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio; falta de aportación de certificación que determine las superficies construidas y útiles al no constar en el Registro (que sólo contenía la superficie lineal); falta de coincidencia entre las superficies construidas y útiles de ambas escrituras, que no se acreditan documentalmente y falta de determinación en cuanto a la descripción de los elementos comunes y privativos. El notario presenta recurso gubernativo ante la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas. El registrador mantiene la nota de calificación y eleva recurso a la Dirección General de Registros y del Notariado por entender que es a este órgano al que corresponde resolver el alcance del control registral de la legalidad urbanística y de determinación de los derechos de terceros adquirentes o usuarios de viviendas, con cita de la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 16 de enero de 2014. Pero la Dirección General se considera incompetente y remite el recurso a la Dirección General de Derecho.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas revoca la nota. Como cuestión procedimental previa, dado que el recurso se interpone el recurso ante la misma, por considerar el recurrente que el acto jurídico cuya inscripción se solicita está sujeto a la normativa civil y urbanística catalana, pero que el registrador lo remite a la Dirección General de los Registros y Notariado, la Dirección General de Derecho estima que es competente argumentando que las normas que regulan la propiedad horizontal constituida por medio de la escritura forman parte del Ordenamiento jurídico catalán (artículos 553.1 a 553.59 de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, por la que se regula el Libro V) y que corresponde al recurrente decidir el órgano ante el que se interpone el recurso, no al registrador.
En cuanto al fondo, la Dirección comienza deslindando el concepto urbanístico y el registral de declaración de obra nueva. Así pues, mientras que el reflejo tabular de la obra nueva se regula en los artículos 208 de la Ley Hipotecaria, 308 de su Reglamento y 45 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, el derecho a edificar se articula mediante normas urbanísticas (artículos 187 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto y Reglamento 305/2006, de 18 de julio ), de modo que es posible que, aun existiendo una rectificación de la descripción de obras ya inscritas en el Registro, a efectos de la normativa urbanística no les sea de aplicación las exigencias relativas a la obra nueva, pues sólo si se consideran “gran rehabilitación” ex artículo 64.2 de la Ley 18/2007 les será exigible.
A continuación, como cuestiones relativas al cumplimiento del principio de especialidad que alega el registrador en su nota, no considera insuficientemente descritas las superficies construidas de las plantas, como tampoco los elementos independientes creados que forman parte de la división horizontal (artículo 553.33 del Libro V), pues coinciden con la multiplicación de los metros lineales de fachada y el largo de la finca sobre la que se asientan e invoca en este punto el principio de legitimación registral (artículo 38 de la Ley Hipotecaria), la descripción catastral coincidente (artículo 52 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio) y la existencia de licencia de obras mayores donde constan éstas. Además, estima correcto que las superficies útiles se reflejen en la escritura presentada por manifestación sin que sea precisa la acreditación documental por dos motivos: por no ser obra nueva, según el hilo argumental expuesto, y por quedar amparada en la responsabilidad del técnico que certifica el ajuste de las obras a la licencia que contiene la escritura. Para acabar, en materia de descripción de los elementos comunes, la enumeración no taxativa que recoge el artículo 553.41 y el hecho de que se contemplen algunos de ellos en los estatutos incorporados como servicios comunes, considera cumplidas las exigencias que impone tal precepto.
Por lo que respecta a la necesidad de licencia de división horizontal, comoquiera que resulta del historial registral que desde el año 1941 la finca contaba con los elementos susceptibles de aprovechamiento independiente que se describen en la escritura (salvo los trasteros) y que la certificación catastral sitúa el momento de su construcción en el año 1870, ha prescrito en todo caso la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística, concluye que aquélla no es precisa.
Por último, entiende que el alcance del control de la legalidad urbanística por parte del Registro se ciñe a una actividad de colaboración coadyuva a salvaguardar la seguridad jurídica preventiva y, en relación a la protección de consumidores y usuarios, dado que no existe negocio jurídico traslativo alguno en la escritura, no procede su invocación.

COMENTARIO. En lo que respecta a las cuestiones procedimentales, la Dirección General de Derecho reitera los pronunciamientos de otras Resoluciones anteriores en relación a la misma , dada la competencia en materia urbanística que ostenta la Generalidad de acuerdo con el artículo 149 del Estatuto de Autonomía y en materia civil, al basarse la cuestión de fondo planteada en la aplicación del Libro V. En relación al primera de estas materias, la dicción literal del artículo 1 de la Ley 5/2009, de 28 de abril contrasta con la interpretación efectuada por el Tribunal Constitucional de 16 de enero de 2014 antes citada, que parte de la base de que la competencia de la Dirección General de Derecho lo es por motivo de recursos suscitados en materia foral civil, de modo análogo al artículo 478 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Por su parte, ya que en el primer fundamento de Derecho de la nota se invoca la necesidad de cumplir con las exigencias de las declaraciones de obra nueva, la Disposición Final Primera del Texto Refundido de la Ley de Suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, y siguiendo los pronunciamientos de la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo , así como algunos algunas Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado , recordar que corresponde al Estado determinar qué actos de carácter urbanístico acceden al Registro (artículo 51 del Texto Refundido 2/2008, de 20 de junio), en qué casos debe acreditarse el otorgamiento de la oportuna licencia o los requisitos para que las declaraciones de obra nueva de edificaciones consolidadas por su antigüedad puedan acceder al Registro de la Propiedad, mientras que la normativa de las Comunidades Autónomas (no exclusivamente Cataluña) determina qué clase de actos de naturaleza urbanística están sometidos al requisito de la obtención de la licencia previa.
En relación a los medios de prueba, la Dirección General de Derecho entendió en la Resolución de 27 de abril de 2007, para un supuesto de hecho en que se ampliaba modificaba la obra para hacer constar una planta más de la existente en la finca, que el dato de que de la certificación municipal se acreditara que el Ayuntamiento conoció en fecha determinada la existencia de la planta que no constaba en el Registro y que no había abierto ningún expediente urbanístico sancionador, no permitía entender, por sí solo, que concurría el requisito previsto en la letra b) del mismo artículo 52 del Real decreto 1093/1997, que exige que para inscribir edificaciones de una cierta antigüedad que conste con claridad la fecha de finalización del edificio. No obstante, dado que en este caso la Dirección General de Derecho no subsume el supuesto de hecho en la declaración de obra nueva, considera que no es necesaria la acreditación documental, como se ha indicado. Parte en este punto del artículo64.2 de la Ley 18/2007, de modo análogo a las diferencias que, en sede de exigibilidad de seguro decenal, efectúa el Centro Directivo .
Por otra parte, para la cuestión atinente a la necesidad de obtener la licencia de división horizontal, se parte de que, de conformidad con el artículo 53 a) del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, y la Dirección General de los Registros y del Notariado , sería necesaria salvo que del Registro resulte el número de unidades susceptibles de aprovechamiento independiente . En Cataluña, la exigencia de licencia es impuesta por el artículo 187.2 r) del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de urbanismo y los artículos 5.1 letra r) y 30 del Decreto 64/2014, de 13 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento sobre protección de la legalidad urbanística . La línea interpretativa que la Dirección General de Derecho sigue en esta Resolución es la sentada ya en pronunciamientos anteriores, como las citadas en su Fundamento de Derecho Tercero (Fundamentos de Derecho Primero de la Resolución de 10 de febrero de 2010 y Segundo de las Resoluciones de 27 de diciembre de 2011 y 24 de febrero de 2012, que además inciden en la necesidad del transcurso de los plazos de prescripción de la acción de restablecimiento de legalidad urbanística). Pero además, en el presente caso invoca el principio de legitimación del artículo 38 de la Ley Hipotecaria para fundamentar la existencia de la obra, postura que contrasta con los pronunciamientos judiciales sobre la no extensión del mismo a los datos de hecho .
Por último, entiende cubiertas las exigencias del principio de especialidad impuesto por el artículo 9 de la Ley Hipotecaria y más concretamente por los artículos 8.4 de la Ley Hipotecaria y 553.9 del Libro V, en lo que atañe a la descripción de elementos privativos (por el concreto supuesto de hecho planteado, donde los linderos por planta eran los mismos que los del edificio) y por enumerar someramente algunos de los elementos comunes en los estatutos. Además, en materia de superficies, la Resolución de 1 4de enero de 2013 entendió que la precisa descripción de la finca en el título que pretenda su acceso al Registro de la Propiedad, no puede imponer más precisión en cuanto a la descripción de su superficie, que la que afecta a su individualidad, es decir, la total construida y útil, única que puede ser exigida quedando salvado con ello, en cuanto coincidente con la licencia que ha servido de base a la declaración, todos los requisitos administrativos exigibles por la legislación urbanística aplicable.
María Tenza Llorente
Barcelona, 18 de julio de 2014


1. Hoy derogado por Decreto 64/2014,  de 13 de mayo.  Ver nota novena.

2. Ver Boletín SERC, mayo-junio de 2014, página 18.
3. Que el recurso se fundamente en normas de Derecho catalán o en su infracción (…)

4. Esta Sentencia declaró inconstitucional buena parte del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 26 de junio de 1992, fundándose en que se habían invadido las competencias que, en materia de urbanismo, se hallan transferidas a las Comunidades Autónomas.
5. Resolución de 4 de marzo de 2014 de la Dirección General los Registros y Notariado (FJ2º), siguiendo otras anteriores, como las Resoluciones de fecha 1 de marzo, 2 de agosto, 29 de octubre y 3 de diciembre de 2012, y 15 de abril y 6 de mayo de 2013.
6. Fundamento de Derecho 1.3.
7. Sobre la base a la interpretación conjunta de los artículos 2.1b) y 19 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, en Resoluciones como la de 19/7/2005, 16/4/2007, 1/6/2007, puesto que las sucesivas ampliación se refiere a vivienda (Resolución 17/11/2007, Resolución de 28 de mayo de 2012(Fundamento de Derecho Cuarto).
8. En Resolución de fecha 12 de abril de 2011) y de 12 de septiembre de 2011 (Fundamento de Derecho Tercero), Fundamentos de Derecho Cuarto a Séptimo de la Resolución de fecha 20 de marzo de 2014, que invoca además el artículo 17.6 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio), citando otras anteriores como la de 23 de julio de 2005.
9. Con la excepción a su vez de los locales comerciales o garajes, a no ser que del texto de la licencia resulte que fue requisito esencial para su concesión.
10. Este Decreto derogó los artículos 238 y concordantes del Decreto 305/2006, de 18 de julio, vigentes en la fecha en que se dictaron las Resoluciones relacionadas.

11. En este caso constaba ya en el Registro las superficies útiles y construidas al tratarse de viviendas calificadas de renta limitada.
12. Así, Sentencia 12 de marzo de 2012 de Tribunal Supremo.

 

CALIFICACIÓN DE DOCUMENTOS JUDICIALES: NOTIFICACIONES EN PROCEDIMIENTO DE USUCAPIÓN CONTRA TABULAS.

I.3.- Resolución de la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas, de 12 de junio de 2014, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por E. C. T., contra la calificación de la registradora de la propiedad de Vic, núm. 3. (DOGC 20/06/2014). 

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SUPUESTO DE HECHO. El supuesto de hecho que motiva este recurso es una sentencia firme dictada en un procedimiento por el que se declara dueño de una mitad indivisa de una finca al recurrente por usucapión contra tabulas de más de treinta años, en la que se indicaba que se habían cumplido los requisitos de notificación por edictos prescritos por el artículo 497 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.
La registradora deniega la inscripción de la sentencia por incongruencia entre el procedimiento legalmente establecido y la resolución recaída, ya que la demanda se dirigió contra ignorados herederos del titular registral sin que se hubiera nombrado un administrador judicial de la herencia yacente, vulnerando el principio de trato sucesivo y ocasionando, por tanto, indefensión (artículos 24 de la Constitución, 20 de la Ley Hipotecaria y 6.4, 7.5, 540, 790.1, 791.2, 797 y 798 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
El interesado interpone recurso contra la calificación anterior ante la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas de Cataluña, pues entiende que ésta es competente al tratarse de un bien inmueble situado en Cataluña y ser el instituto jurídico de la usucapión materia propia de Derecho Civil catalán En segundo lugar, en cuanto al fondo, argumenta que existe extralimitación en la calificación porque, a su juicio, compete al juez apreciar la legitimación procesal pasiva y, en su caso, la necesidad de nombrar una administrador judicial de la herencia. La registradora mantiene la calificación y eleva el recurso, poniendo de manifiesto en el informe que la competencia para resolver la ostenta la Dirección General de Registros y Notariado al ser materia procesal y, respecto de la necesidad de nombrar un administrador de la herencia yacente, invoca además la interpretación de la Consulta de 3 de octubre de 2011.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas revoca la nota.
En cuestión de procedimiento, la Resolución aborda el tema de la competencia para resolver y acoge los argumentos del recurrente atinentes a la aplicación de los preceptos de Derecho Civil catalán relativos a la usucapión, sin que sea de aplicación la doctrina emanada de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de enero de 2014, que inadmitió el recurso de inconstitucionalidad contra el artículo 1 de la Ley 5//2009, de 28 de abril, en que se apoya la Dirección General de Derecho para resolver este recurso.
Por lo que respecta al fondo, la Dirección General de Derecho entiende que el artículo 20 de la Ley Hipotecaria tiene como excepción el de la usucapión contra tabulas regulada por el artículo 36. Como segundo argumento, señala que no es de aplicación la Consulta de 3 de octubre de 2011 sobre emplazamiento y notificación de la herencia yacente porque, además de no ser vinculante, el caso debatido versa sobre una sentencia de usucapión, procedimiento al que no puede extenderse analógicamente el régimen de nombramiento de administrador judicial que prevé la Ley de Enjuiciamiento Civil para el supuesto de división judicial de la herencia. Además, cita la posibilidad que admite la propia normativa hipotecaria en los expedientes de reanudación del tracto sucesivo (artículos 202 de la Ley Hipotecaria y 279 de su Reglamento) y deslinda el caso planteado del de otros como el de procedimientos de usucapión de Derecho común (en que rigen otros plazos) o el de anotaciones de embargo por deudas del causante, arguyendo que el supuesto discutido no es contra la herencia yacente sino contra un ignorado propietario o aparente propietario, que no necesariamente ha de ser heredero del titular registral. La conclusión que extrae es que existe extralimitación en la calificación, ya que cuestiona el fondo de la resolución judicial en que el juez entiende válidamente constituida la relación jurídico- procesal y resuelve conforme a la automaticidad que impone el artículo 531.29 de la Ley 5/2006, norma sustantiva aplicable por remisión del artículo 36 de la Ley Hipotecaria al no ser tercero hipotecario el titular registral, ya que había adquirido por herencia.

COMENTARIO. Respecto de la competencia, se reproduce aquí la exposición efectuada en el comentario la Resolución de 1356/2014, de 12 de junio .
Ya en cuanto a los Fundamentos de Derecho que resuelven el fondo, los procedimientos dirigidos contra la herencia yacente han dado lugar a numerosos pronunciamientos de la Dirección General de los Registros y a una evolución de su doctrina para adaptarla a la doctrina del Tribunal Supremo. Así, la Resolución de 15 de diciembre de 2010 , parte de la base de que el principio de interdicción de la indefensión procesal exige que el titular registral afectado por el acto inscribible. La Resolución del Centro Directivo de fecha 10 de enero de 2011 señala que sólo en el caso de que quede demostrado que el procedimiento se ha dirigido contra los herederos que han demostrado su condición de tal puede entenderse cumplido el requisito del tracto sucesivo, mediante la oportuna presentación documentos de los que resulte dicha intervención. Concretamente, para el supuesto de mandamientos de anotaciones preventivas de embargo, la Resolución , analiza la evolución de su doctrina. Parte de la base de que en un primer momento, el Centro Directivo había exigido, para poder considerarse cumplimentado el tracto sucesivo, el nombramiento judicial de un administrador de la herencia yacente, en procedimientos judiciales seguidos contra herederos indeterminados del titular registral. Y se había justificado esta exigencia precisamente en que el registrador debe señalar como defecto que impide la inscripción la falta de intervención en el procedimiento del titular registral, ya que lo contrario le originaría indefensión, con vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (artículo 24 de la Constitución), como el caso que motiva esta Resolución. Sin embargo, con posterioridad aclaró, para adecuar esa doctrina a los pronunciamientos jurisprudenciales en la materia, que la exigencia de nombramiento de un defensor judicial de la herencia yacente no debe convertirse en una exigencia formal excesivamente gravosa, de manera que la suspensión de la inscripción por falta de tracto sucesivo cuando no se haya verificado tal nombramiento y por ende no se haya dirigido contra él la demanda, debe limitarse a aquellos casos en que el llamamiento a los herederos indeterminados es puramente genérico y obviarse cuando la demanda se ha dirigido contra personas determinadas como posibles herederos, y siempre que de los documentos presentados resulte que el juez ha considerado suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente. La Ley de Enjuiciamiento Civil en sus artículos 790 y siguientes exige la adopción de medidas de aseguramiento del caudal hereditario en los procedimientos judiciales de división de herencia -entre ellas el nombramiento de un administrador judicial – cuando fallecido el causante no conste la existencia de testamento ni de parientes. Atribuye por tanto, en los supuestos de herencia yacente gran importancia a la posibilidad o no de intervención de posibles llamados a la herencia. Por eso estima razonable restringir la exigencia de nombramiento de administrador judicial, al efecto de calificación registral del tracto sucesivo, a los supuestos de demandas a ignorados herederos, considerando suficiente el emplazamiento efectuado a personas determinadas como posibles llamados a la herencia. Así, mientras que para entablar acción en beneficio de la herencia yacente es preciso acreditar la condición de heredero (Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2000), para interponer acciones contra la herencia yacente basta que el emplazado tenga un poder de actuación en el proceso en nombre de los ausentes o desconocidos. Por tanto el emplazamiento en la persona de un albacea o del administrador judicial de la herencia yacente cumplirá con el tracto sucesivo, pero sólo será requisito inexcusable tal emplazamiento cuando el llamamiento sea genérico, dirigiéndose la demanda contra herederos ignorados. No lo será cuando se haya demandado a un posible heredero que pueda actuar en el proceso en nombre de los ausentes o desconocidos. Por último, para deslindar con mayor claridad los supuestos, el Colegio emitió la Consulta de 3 de octubre de 2011 a que se alude en el informe.
Para el concreto caso de usucapión, esta doctrina respecto de la intervención de la herencia yacente, la había aplicado en estos términos el Centro Directivo en la Resolución de fecha 12 de noviembre de 2003, en que afirmaba que no era inscribible el testimonio de una sentencia por la que se declara el dominio de una finca por usucapión a favor de un marido en procedimiento seguido contra persona que no es su cónyuge cotitular ganancial (ya fallecido anteriormente), y ello por haberse seguido el procedimiento contra persona distinta de la expresada titular registral fallecida, y no haberse entablado la demanda contra sus herederos, bastando, para poder inscribir el título, aportar el pertinente título sucesorio a los efectos de comprobar que la demandada era la única heredera de dicha titular registral. También exigió la presentación de los oportunos documentos que acreditaran la condición de herederos la Resolución de 6 de mayo de 2009.
La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas resuelve en sentido opuesto al anteriormente analizado sobe la base de la diferencia entre los casos en que se aplica este criterio y el planteado. Invoca la Resolución de 2 de octubre de 2008, citada en esta Resolución comentada, la cual matizaba la exigencia de notificaciones, pero en relación a una cuota indivisa no inmatriculada, a diferencia de este caso en que la finca se encontraba inscrita. También argumenta la posibilidad de inscripción derivada de expedientes de reanudación del tracto de fincas cuyas inscripciones de dominio son de treinta o menos años de antigüedad, supuestos en que el Centro Directivo suaviza la exigencia de notificaciones, relajando el tenor literal del artículo 202 cuando sea de imposible cumplimiento, o cuando por circunstancias especiales se le acredite al registrador que tal notificación personal no tiene sentido (caso, por ejemplo, de titular registral fallecido como en este supuesto), en cuyo caso deben cumplirse los requisitos generales de la Ley de Enjuiciamiento Civil que permite la comunicación edictal cuando no fuere posible efectuar la comunicación en el domicilio del destinatario (artículo 164 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), permitiendo la inscripción si se ha garantizado, mediante la debida publicación de edictos, la situación procesal del causahabiente del titular registral (Resoluciones de 23 de octubre de 2007, 4 de diciembre de 2013 y 29 de enero de 2014 ). Por otra parte, a diferencia de los embargos contra la herencia yacente, entiende que es diferente el caso por cuanto que la demanda no se dirige sólo contra la herencia sino contra un titular aparente de la finca indeterminado.
En resumen, a diferencia de la mayoría de los pronunciamientos analizados, esta Resolución entiende que, por el efecto automático de la usucapión y otras circunstancias del caso, que excede del ámbito del artículo 100 del Reglamento Hipotecario exigir el nombramiento de un administrador judicial de la herencia yacente.

María Tenza Llorente
Barcelona, 24 de junio de 2014


1. Concretamente y , por remisión expresa de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, de los artículos 257 y 342 de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña de 21 de julio de 1960.
2. Vid. Supra.
3. En el mismo sentido, Sentencia de fecha 22 de junio de 2004, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 51 de Madrid. Y de la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sentencia de 20 de abril y 28 de julio de 2009 o Sentencia de 28 de julio de 2009). Sobre la importancia de las notificaciones se han pronunciado Sentencias diversas a propósito del tema tratado (así la Sentencia de Tribunal Supremo de fecha 12 de junio de 2008 y de 3 de marzo de 2011, con cita además de jurisprudencia constitucional).
4. Fundamento de Derecho Tercero.
5. Fundamento de Derecho Quinto, en que luego se fundamentan otras Resoluciones posteriores como la de 8 de septiembre de 2011, Fundamento de Derecho Cuarto, Resolución de seis de junio de 2011, Fundamento de Derecho Quinto y Fundamento de Derecho Cuarto de la Resolución de 4 de abril de 2013, Resoluciones de 9 y 27 de mayo de 2013).

6. Existen diferencias entre los casos de expedientes de dominio para reanudar el tracto, por la exigencia del número de notificaciones e intervención del Ministerio Fiscal y las sentencias dictadas en procedimientos de usucapión. Con motivo del rechazo de las sentencias declarativas de dominio, por los efectos relativos de la cosa juzgada que determina el artículo 522 de la Le y1/2000, y a modo de obiter, el Fundamento de Derecho Tercero de la Resolución de 11 de mayo de 2012 indicó que las sentencias dictadas en procedimientos de usucapio contra tabulas eran directamente inscribibles, pero no entra en fijar los requisitos.

 

CANCELACIÓN DE CENSO NO DIVIDIDO AL AMPARO DE LA DISPOSICIÓN TRANSITORIA DECIMOTERCERA, DOS, DE LA LEY 5/2006, DE 10 DE MAYO.

I.2.- Resolución de la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas de 12 de junio de 2014, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el señor O. S. L-R., en nombre y representación del señor J. B. I. y de la señora R. L. R., contra la calificación de la registradora de la propiedad titular del Registro de Roses núm. 2. (DOGC 19/06/2014). 

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SUPUESTO DE HECHO. El caso que da origen a esta Resolución es la presentación de un documento por el que los censalistas pretenden hacer constar un domicilio a efectos de notificaciones de los censos que, desde 1855, gravan tres fincas registrales y cuya vigencia quedó acreditada en 1993.
La registradora califica negativamente el título presentado en relación a dos de las fincas por constar redimido y, en cuanto a la tercera, porque, afectando el censo a una pluralidad de fincas registrales, no constaba la división de éste en los términos que exigen las disposiciones transitorias primera de la Ley 6/1990, de los censos, y decimotercera de la Ley 5/2006, del Libro quinto, relativo a los derechos reales, del Código civil de Catalunya, de conformidad con la resolución de la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas de 28 de noviembre de 2006. Por lo tanto, estaba extinguido.
El interesado recurre en cuanto a esta tercera finca por entender que el censo se constituyó inicialmente dividido al determinarse en unidades de moneda por unidad de tierra y haberse dividido materialmente las fincas, por lo que no procedía entender cancelado éste.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas confirma la nota. En primer término, realiza un breve excursus sobre el iter de la legislación reguladora de los censos, en las que destaca la finalidad de liberar de estos gravámenes las fincas, ya desde la Ley de 31 de diciembre de 1945 y 26 de diciembre de 1957, hasta la Ley 6/1990, de 16 de marzo y la actual Ley 5/2006, de 10 de mayo, del Libro Quinto del Código civil de Cataluña, relativo a los derechos reales. En concreto, afirma que el hecho de que la pensión se estableciera por unidades de medida y, posterior división de las fincas no implica la división automática del censo, como lo demuestra además el que las fincas respondieran solidariamente de éste. Así las cosas, concluye que el censo no está vigente, por lo que no cabe practicar operación registral alguna en relación a los mismos.

COMENTARIO. El auto del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 27 de julio de 1993 entendió que no era preciso efectuar la división para el caso de edificios en régimen de propiedad horizontal, como entendió asimismo la Resolución de 24 de noviembre de 2006 . En cambio, para los casos de división material, la jurisprudencia se mantiene en la misma postura que la sostenida por la Dirección (así, Sentencia Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 19 de enero de 2000, Resoluciones de 16 y 17 de julio de 2007), ya que en virtud de las disposiciones Transitorias Primera y Tercera de la Ley 6/1990, de 16 de marzo, los censos que gravaban más de una finca cuya vigencia se acreditara al amparo de la disposición transitoria Tercera, bajo el argumento de que si no se efectuaba la división dentro del plazo de tres años que establecía la Disposición Transitoria Primera, había que entenderlos extinguidos ope legis, a partir de 1 de julio de 2007. Asimismo, las Resoluciones de 15 y 16 de enero de 2009, con referencia a la problemática ocasionada por el acceso al Registro en fecha posterior a ésta de la escritura de división de censos autorizadas antes , problemática que entienden solucionada por el tenor literal de la Disposición Transitoria Decimotercera de la Ley 5/2006, concluyen en el Fundamento de Derecho Segundo que la falta de división dentro de plazo de los censos que gravaban fincas divididas materialmente comportaba la extinción y la correlativa facultad de las personas censatarias a solicitar la cancelación sin intervención de la censalista.
Por tanto, la Resolución comentada confirma la línea interpretativa de la Dirección General relativa a cancelación de censos no divididos en plazo.

María Tenza Llorente
Barcelona, 20 de junio de 2014


1.  En el Fundamento de Derecho Cuarto, argumenta que la constitución del régimen jurídico de la Propiedad horizontal no es, técnicamente, una división, sino el establecimiento de una forma de comunidad especial. Así se entendía en el texto originario del artículo 396 del Código civil español, situado sistemáticamente en el título de la comunidad de bienes, y en sus sucesivas reformas de 26 de octubre de 1939, de 21 de julio de 1960 y de 6 de abril de 1999, y así se entiende; actualmente, en el Código civil de Cataluña que, en su artículo 553.1 deja claro que el régimen jurídico de la propiedad horizontal confiere a los propietarios el derecho de propiedad en exclusiva sobre los elementos privativos y en comunidad con los otros en los elementos comunes de manera que siempre subsiste el inmueble unitario sobre el que recae, el cual, además, subsiste íntegramente en los casos de extinción del régimen que prevé el artículo 553.14.

 

SUSTITUCIONES FIDEICOMISARIAS: INSCRIPCIÓN A FAVOR DEL FIDEICOMISARIO. DERECHO TRANSITORIO.

I.1.- Resolución de la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas de 12 de junio de 2014, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por P. E. C. contra la calificación del registrador de la propiedad de Sant Boi de Llobregat núm. 1. (DOGC 17/06/2014). 

http://portaldogc.gencat.cat/utilsEADOP/AppJava/PdfProviderServlet?documentId=664797&type=01&language=es_ES

SUPUESTO DE HECHO. El supuesto de hecho que motiva este recurso es la inscripción de una escritura, acompañada de un acta de notoriedad, por la que el fideicomisario acredita la defunción de la fiduciaria y solicita la inscripción a su favor de una finca cuyos titulares registrales son terceras personas distintas de la fiduciaria.
El registrador califica negativamente el título presentado y procede a la denegación de la operación registral solicitada, pues los artículos 186.2, 197, 206, 209 y la Disposición Transitoria Sexta de la Compilación del Derecho Civil de Cataluña aprobada por Ley 49/1960, de 21 de julio, así como los artículos 23 de la Ley hipotecaria y 82.2 de su Reglamento y otras disposiciones concordantes, imponen que los fideicomisarios no puedan hacer suya por su propia autoridad la posesión de los bienes, siendo los fiduciarios o sus adquirentes tienen que entregarla, máxime cuando del historial de la finca resultaba que los fiduciarios habían dispuesto de las fincas como libres con cargo a la cuarta trebeliánica al redimir un censo. El interesado interpone recurso gubernativo ante la Dirección General de los Registros y del Notariado invocando los siguientes argumentos: en primer lugar, que del historial registral de la finca no podía inferirse la liberación del fideicomiso con cargo a la cuarta trebeliánica por la existencia de la renuncia a la inscripción del pacto de liberación en la escritura de redención de censo referida y, en segundo término, que siendo de aplicación la normativa anterior a la Compilación-ya que la delación tuvo lugar en 1943-, ninguna disposición imponía a los fideicomisarios solicitar la entrega de la posesión a los fiduciarios. Además, con cita del artículo 23 de la Ley Hipotecaria, así como de jurisprudencia y de la Resolución de 10 de noviembre de 1998, argumenta que, participando las sustituciones fideicomisarias de la naturaleza de condiciones resolutorias y, acreditado su cumplimiento, procede la inscripción solicitada sin necesidad de ningún otro requisito.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas revoca la nota. Como cuestión procedimental previa, dado que el recurso se interpone ante la Dirección General de los Registros y Notariado por fundamentarse en la aplicación de los artículos 23 y concordantes de la Ley Hipotecaria, la Dirección de Derecho y Entidades Jurídicas, entiende que es competente, frente al criterio del recurrente, porque la cuestión de fondo es la regulación de los fideicomisos y sus efectos, materias que constituyen Derecho civil foral exclusivamente (Sentencia de Tribunal Constitucional de 16 de enero de 2014)
En segundo término, en relación al fondo, la Dirección centra el objeto de debate en el efecto que produce la sustitución fideicomisaria condicionada a la existencia de fideicomisarios en el momento de la delación del fideicomiso y, más específicamente, en la facultad que ostenta el fideicomisario de inscribir los bienes a su nombre sin intervención del fiduciario. Así, en cuanto a las normas jurídicas aplicables, diferencia entre las que regulan los efectos del fideicomiso mientas estuvo pendiente (desde 1992 a 1997, en que fallece la fiduciaria), que se rigen por el Código de Sucesiones de Cataluña y los efectos del fideicomiso en el momento en que se produjo la delación a favor de los fideicomisarios (1943, fecha de fallecimiento de la causante), cuya regulación es la anterior a la Compilación de 1960. Planteada en estos términos, concluye que la naturaleza jurídica de los fideicomisos cuya efectividad depende de la muerte de los fiduciarios, a veces concurrentes con la cláusula “sine liberis decesserit” es un llamamiento condicional, luego una vez acreditada fehacientemente la muerte del fiduciario y el llamamiento a favor del fideicomisario vivo, es suficiente para practicar la inscripción a su favor en el Registro, siempre que se haya notificado a los adquirentes del fiduciario, pero sin que obste para ello el que exista un derecho de retención a favor de los fiduciarios reconocido por la Real Cédula de 27 de septiembre de 1742, que únicamente afectaría a la posesión. En cualquier caso, equipara la notificación a los terceros adquirentes al hecho de haberlo sido de la interposición del recurso gubernativo. Por último, considera inoperante la liberación por detracción de la cuarta trebeliánica por no resultar del historial registral y deja abierto el problema de que sólo una estirpe de fideicomisarios pretenda inscribir al no haberse planteado en el recurso.

COMENTARIO. En lo que respecta a las cuestiones procedimentales, la Resolución comentada analiza el deslinde de competencias entre el Estado y la Generalidad en materia de registral, sobre la base de los autos de fecha 2 de octubre de 2012 y la Sentencia del Pleno 4/2014, de 16 de enero. Esta Sentencia declaró la inconstitucionalidad y nulidad del artículo 3.4, en los incisos «y al menos uno se basa en normas del Derecho catalán o en su infracción» e «incluidos los que no aleguen la infracción de una norma del Derecho catalán», de la Ley 5/2009, de 28 de abril. Concretamente, en el Fundamento de Derecho Tercero, el Tribunal Constitucional recuerda la distinción entre Registros jurídicos a que alude el artículo 149.1.8 de la Constitución, que es materia de competencia estatal, de otro tipo de Registros y señala que la competencia en cuestiones de Derecho foral no incluye la preservación o protección de otros Derechos forales o especiales, ni del Derecho civil común. Así, en supuestos como el que motiva este recurso, la Dirección General fundamenta esencialmente su competencia en la cuestión de fondo planteada, al igual que hiciera ya en las de 22 de mayo, 7 de julio y 7 de septiembre de 2006 o 20 de marzo de 2007. En relación a esta cuestión, en cambio, la Dirección General de los Registros se declaró competente en casos como los motivados por la Resolución de 14 de junio de 2011 , que versaba sobre la inscripción de una escritura de compraventa de derechos de aprovechamiento urbanístico, por la Resolución de 10 de noviembre de 2011 , en que entendió que la calificación de documentos judiciales es materia de competencia estatal o por la de 26 de abril de 2012 , supuesto en que fundamentó su competencia en el hecho de ser estatal la normativa sobre visados colegiales. Estas discrepancias hermenéuticas han ocasionado problemas que han sido puestos de manifiesto (como la posibilidad de Resoluciones contrapuestas), con propuestas de solución en algunos estudios y comentarios .
En cuanto al fondo, la sustituciones fideicomisarias de fallecer sin hijos (o si «sine liberis decesserit»), cuya finalidad primordial es conseguir mantener los bienes en el patrimonio familiar , ha sido considerada de naturaleza condicional y así lo entiende la doctrina y la jurisprudencia, por lo que la acreditación registral de su cumplimento ha de atenerse a los artículos 23 de la Ley Hipotecaria y 56 de su Reglamento. Ya desde la Resolución de fecha 31 de marzo de 1950, el Centro Directivo resolvió en este sentido, como también las Sentencias de Tribunal Supremo de fechas 3 de enero de 1855, 29 de enero de 1964, 27 de abril de 1987 y 11 de junio de 1990 y la Resolución de 22 de octubre de 2007 de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas. Por lo que respecta al ámbito normativo, la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 10/2008, de 10 de julio, por el que se aprueba el Libro Cuarto del Código de Cataluña relativo a las Sucesiones expresamente somete a la normativa vigente a la muerte del fideicomitente todos los fideicomisos vigentes cuando entró en vigor, razón por la cual la comentada Resolución aplica el Código de Sucesiones aprobado por Ley 40/1991, de 30 de diciembre (Disposición Final Cuarta y Disposiciones Transitorias Primera y Novena), pero sólo en cuanto a los efectos durante la pendencia y a los efectos del fideicomiso el Derecho civil catalán anterior a la Compilación de 40/1960, de 21 de julio, por imperativo de su Disposición Transitoria Sexta, que a su vez se remite a las Disposiciones del Código Civil. Sentadas estas dos premisas, la Resolución de la Dirección General de 1998 resolvió que, comoquiera que el fideicomisario trae causa directamente del causante originario y no del legatario-fiduciario (artículos 784 del Código Civil y 181 del Código de Sucesiones de Cataluña), la única exigencia que el tracto sucesivo impone para la inscripción a favor del fideicomisario es la previa inscripción del derecho a favor del fideicomitente (artículo 20 de la Ley Hipotecaria), se haya inscrito o no, también, el derecho del fiduciario. Esta es la postura que acoge la Dirección General de Derecho. Apuntar que con anterioridad a este recurso y en relación al mismo supuesto de hecho, pero planteado contra la inscripción del fideicomiso discutido, las Resoluciones de 29 de noviembre de 2012 y de 31 de julio de 2013 los inadmitieron por no caber recurso contra asiento ya practicado.
En definitiva, concluye con la admisión de la inscripción, según el artículo 82 del Reglamento Hipotecario, por el acta de determinación de éstos y el certificado de defunción de la fiduciaria, en consonancia con la Dirección General de los Registros
María Tenza Llorente
Barcelona, 19 de junio de 2014


1. Fundamento de Derecho Primero.
2. Supuesto sobre el que se había resuelto también la Dirección General de Derecho, Resolución de 4 de julio de 2011, en idéntico sentido.
3. Fundamentos de Derecho Tercero a Quinto. Sobre este caso también resolvió la Dirección de Derecho, Resolución de 18 de abril de 2012.
4. Véase comentario de fecha 13 de junio de 2014, publicada en la página web notariosyregistradores.com por Víctor José Prado Gascó, que distingue los casos en que las cuestiones sean fácilmente escindibles y entiende que cuando ambos Centros Directivos debieren tener conocimiento del supuesto planteado, una Comisión Paritaria habría de pronunciarse con carácter previo sobre la competencia. .
5. Sentencia Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 23 de noviembre de 1998.
6. Fundamento de Derecho Tercero.
7. Resolución de 24 de octubre de 2008, en cuanto a la forma de acreditación de los sustitutos.

 

COMPRAVENTA DE VIVIENDA DE PROTECCIÓN OFICIAL OTORGADA EN EJECUCIÓN DE SENTENCIA: ES PRECISA LA NOTIFICACIÓN A LA ADMINISTRACIÓN.

II.1.- Resolución JUS/501/2014, de 28 de febrero, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por M.R.D.C. contra la calificación del registrador de la propiedad interino número 3 de Tortosa (DOGC 11/03/2014). 

http://portaldogc.gencat.cat/utilsEADOP/AppJava/PdfProviderServlet?documentId=656956&type=01&language=es_ES

SUPUESTO DE HECHO. Se trata de la inscripción de una escritura de elevación a público de contrato privado de compraventa, otorgada en cumplimiento de una sentencia cuyo objeto es la mitad indivisa de una finca sujeta al régimen de viviendas de protección oficial por razón de un préstamo cualificado.

El registrador suspende la inscripción del documento por dos defectos subsanables: la falta de autorización de la transmisión por el Departamento de Vivienda (artículo 12.2 del Decreto 1186/1998, de 12 de junio) y la no acreditación de la notificación fehaciente de la compraventa a dicho organismo (artículos 50 y siguientes de la Ley catalana 24/1991, de 29 de noviembre). La interesada aporta documentación de la Agencia de Vivienda, emitida en respuesta de una segunda transmisión de la finca efectuada a un tercero también presentada en el Registro, mediante la cual se informaba de los precios máximos de venta de estas viviendas y se indicaba que la transmisión operada no quedaba sujeta a las limitaciones de los artículos 87 a 91 de la Ley 18/2007, de 28 de diciembre. El registrador reitera la nota y la interesada solicita calificación sustitutoria, que resulta asimismo negativa, por lo que interpone recurso gubernativo. El registrador mantiene el segundo defecto y eleva informe.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas confirma la nota. Como cuestión procedimental previa, dado que el recurso se interpone contra las dos calificaciones y contra la calificación de la registradora sustituta, la Dirección General entiende que el objeto del recurso se ciñe a la segunda calificación emitida por el registrador como consecuencia de la documentación aportada y, más concretamente, al único defecto mantenido en el informe. En segundo lugar, se considera que la calificación realizada no vulnera los límites impuestos a la calificación registral por el artículo 100 del Reglamento Hipotecario, puesto que esta notificación se trata de uno de los requisitos legales exigidos a las situaciones jurídicas creadas por una sentencia y en ningún caso cuestiona el fundamento de la resolución judicial.

En cuanto al fondo, la Dirección afirma, frente a las alegaciones de la recurrente, que el marco legal aplicable al caso está constituido por los artículos 50 a 54 de la Ley 24/1991, de 29 de noviembre, invocados por el registrador en su nota, puesto que según la Disposición Adicional 16ª de la Ley 18/2007, de 28 de diciembre, las viviendas anteriores al Decreto 454/2004, de 14 de diciembre, se rigen por la respectiva normativa reguladora vigente a la fecha de calificación definitiva, salvo el régimen sancionador. Por ello concluye que, según el artículo 54 de la citada Ley, la notificación completa de la transmisión onerosa efectuada es exigible y sólo a partir de entonces se computa el plazo de treinta días de caducidad del derecho para la Administración.

COMENTARIO. En lo que respecta a las cuestiones procedimentales, la Resolución comentada muestra una concepción del ámbito objetivo del de recurso cuando existe calificación sustitutoria en línea con la doctrina de la Dirección General de Registros y del Notariado. Así, en Resoluciones como la de 27 de noviembre de 2013 señala el Centro Directivo que el recurso debe limitarse a revisar la calificación del registrador sustituido, única legalmente recurrible, como se infiere del tenor literal del artículo 19 bis 5 de la Ley Hipotecaria.

El segundo aspecto que aborda la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas es el alcance de la calificación en caso de documentos judiciales, ex artículo 100 del Reglamento Hipotecario, con cita de las Resoluciones de 17 de febrero de 1999 y de 27 de noviembre de 2008 . Estas Resoluciones resolvían supuestos en que la Dirección General de los Registros exigió licencia de segregación en divisiones de terrenos efectuadas en escrituras públicas que se otorgaban en cumplimiento de sentencias, análogos, por tanto, al caso resuelto por esta Resolución. La conclusión a la que se llega de la lectura de esta Resolución es la necesidad del cumplimiento de exigencias añadidas por el Ordenamiento con independencia de la naturaleza del documento.

En cuanto al fondo, la normativa autonómica vigente para las viviendas de protección oficial está constituida por la Ley 18/2007, de 28 de diciembre, de derecho a la vivienda y por el Decreto 13/2010, de 2 de febrero, del Plan para el derecho a la vivienda 2009-2012, cuya vigencia quedó prorrogada hasta la aprobación de un nuevo Plan de vivienda por el artículo único del Decreto 171/2010, de 27 de diciembre, adaptado a su vez al Real Decreto estatal de vivienda mediante Orden 36/2012, de 27 de febrero. En materia de derechos de adquisición preferente, los artículos 87 a 91 regulan los derechos de opción, tanteo y retracto. Frente a la normativa anterior, se prevé que la Generalidad pueda ejercitarlos también en beneficio de municipios, promotores públicos y entidades sin ánimo de lucro mediante un proceso de adjudicación. Mientras que el artículo 51 de la Ley 24/1991 establecía el derecho de opción ejercitable en el plazo de un mes para las viviendas de promoción privada, los artículos 88 a 90 contemplan un sistema más detallado, que excluye algunos supuestos y detalla el procedimiento de manera más prolija, siendo el artículo 135.4 el que impone la necesidad de que conste la notificación para poder proceder a la inscripción registral. Este régimen continúa vigente por mor de la Disposición Adicional Decimosexta de la Ley 18/2007.

Por último, señalar que la Dirección General ya se había pronunciado acerca de la exigibilidad de este requisito en Resolución de fecha 5 de mayo de 2008. Interesa destacar de esta Resolución la extensión del ámbito subjetivo de este derecho, pues reconoce su titularidad a favor de una Agrupación de Interés Económico que se dedicaba a la promoción de viviendas de protección oficial (como constaba en el Registro), postura que contrasta con la mantenida por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 3 de noviembre de 2009. Ya con respecto al tema que es objeto de la Resolución ahora comentada, el Fundamento de Derecho Tercero de la de 2008, con cita a la Resolución de fecha 6 de febrero del mismo año , diferencia los supuestos en que los derechos de adquisición preferente no cierran el Registro de aquellos que sí provocan el cierre registral, dentro de los cuales se encuentran las enajenaciones de viviendas de protección oficial, así como el entonces vigente artículo 26 y el artículo 27 de la Ley 9/1993, de 30 de septiembre, de patrimonio cultural catalán y el artículo 35.3 de la Ley 1/2008, de 20 de febrero, de contratos de cultivo, entre otros, motivo por el cual también se pronuncia en el sentido de requerir la notificación a la Administración competente.
María Tenza Llorente
Barcelona, 23 de marzo de 2014


1. Y también otras anteriores, como las citadas en el Fundamento de Derecho Primero, a saber, Resoluciones de 12 de febrero de 2010, 26 de septiembre de 2011 y 4 de diciembre de 2012.
2. También, Resoluciones de 18 de agosto de 2009, de 9 de diciembre de 2010 o de 14 de junio de 2012, en contra de la postura sostenida por alguna Resolución aislada como la de 4 de octubre de 2005.
3. Vid. Fundamento de Derecho Segundo. Se trataba de un supuesto de derechos de adquisición preferente de origen convencional entre copropietarios en que el registrador entendía exigible la notificación.
4. Desde la Ley 5/2012, de 20 de marzo, artículo 22.

 

SECCIÓN RESOLUCIONES

SUBSECCIÓN CATALUÑA

CUADRO DE NORMATIVA FORAL

Casa Batllo (Barcelona). Por ChristianSchd

Casa Batllo (Barcelona). Por ChristianSchd

Resoluciones Cataluña 2016

POR MARÍA TENZA LLORENTE

REGISTRADORA DE BARCELONA

 

RESOLUCIONES PUBLICADAS EN 2016

 

** INEFICACIA INSTITUCIÓN HEREDERO. ALCANCE ARTÍCULO 422-13 CCC.

RESOLUCIÓN JUS/2666/2016, de 21 de noviembre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el señor R. G. G. en representación de la señora M. E. B. R., contra la suspensión de la inscripción de una escritura de aceptación de herencia por aplicación del artículo 442-13 del Código civil de Cataluña, de la registradora de la propiedad titular del Registro de la Propiedad de Badalona, núm. 3. 

SUPUESTO DE HECHO.  El supuesto de hecho que motiva este recurso es la presentación de una escritura de aceptación de herencia efectuada por una señora, que  manifiesta ser  viuda en la escritura. El testador estableció  una sustitución preventiva de residuo a favor de sus descendientes, en su defecto a favor de su hermano y, a falta de todos ellos, a favor de un sobrino. Posteriormente, los sustitutos preventivos de residuo -uno de los cuales era cotitular de la finca- solicitan el cambio del estado civil del de cuius en el Registro mediante una instancia acompañada de una certificación del Registro Civil en que consta el divorcio del matrimonio formado por el testador y la heredera que comparecía en la escritura, habiendo sido decretada anteriormente la separación de aquéllos. Además, dicho divorcio resultaba de los asientos del Registro de la Propiedad de Badalona número 1, titularidad de la registradora accidental.

La registradora suspende la inscripción solicitada pues a su juicio concurre la causa de ineficacia de la institución de heredero establecida en el artículo 422-13 del Libro IV, que establece que la institución de heredero, los legados y las demás disposiciones que se hayan ordenado a favor del cónyuge del causante devienen ineficaces si, después de haber sido otorgados, los cónyuges se separan de hecho o judicialmente, o se divorcian, o el matrimonio es declarado nulo, así como si en el momento de la muerte está pendiente una demanda de separación, divorcio o nulidad matrimonial, salvo reconciliación. Asimismo aduce que no se ha acreditado la concurrencia de la excepción prevista a  favor de la instituida.

La interesada interpone recurso gubernativo contra la calificación. La registradora mantiene la calificación negativa y eleva el expediente, en que se integran alegaciones del cotitular, a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas desestima el recurso y confirma la nota.

En cuanto al ámbito temporal de aplicación de esta causa de ineficacia sobrevenida, de acuerdo con la Disposición Transitoria Segunda, apartado 2, de la Ley 10/2008, del libro cuarto del Código civil de Catalunya, relativo a las sucesiones, este precepto es aplicable no solo a los testamentos otorgados con posterioridad a su entrada en vigor–el 1 de enero de 2009–, sino también a los anteriores, siempre y cuando la apertura de la sucesión se produzca después de esta fecha, por lo que resulta aplicable al caso.

En segundo lugar, en cuanto al alcance de la ineficacia, afecta únicamente a la institución de heredero, pero no a la totalidad del testamento, ya que el resto de las disposiciones testamentarias conservarían sus efectos. En este supuesto, las sustituciones preventivas de residuo ordenadas por el causante evitarían la ineficacia del testamento. Por otra parte, y a diferencia del derogado artículo 132 del Código de Sucesiones 40/1991, de 30 de diciembre, la ineficacia se produce  ope legis, no se trata de una presunción. Por último, entiende que el registrador ha de apreciar la producción de hechos o circunstancias fácticas (en este caso, el divorcio), máxime si su existencia se desprende de los documentos presentados y de los asientos de los propios libros del Registro que tiene a su cargo, puesto que así lo exige el ejercicio de su función calificadora de acuerdo con el artículo 18.1 de la Ley Hipotecaria.

En cuanto a la excepción contenida en el apartado 3 del artículo 422-13[1] considera que no tiene eficacia retroactiva, a diferencia de los dos primeros apartados del precepto, puesto que solo los testamentos que  se otorgan bajo la vigencia y la aplicación directa e inmediata de una legislación que sanciona la ineficacia sobrevenida de las disposiciones testamentarias a favor del cónyuge en los supuestos de crisis matrimonial posibilita que el testador exteriorice la voluntad de mantener la institución pese a la crisis matrimonial, no así en los anteriores a su entrada en vigor. Asimismo, matiza que la voluntad de mantener las disposiciones testamentarias, en su caso, no puede ampararse en conductas posteriores y ajenas al testamento, ni de una actitud omisiva o de una mera abstención.

COMENTARIO.

En cuestión procedimental, por lo que respecta a los medios de calificación con que cuenta el registrador, esta Resolución adopta una postura amplia, ya que admite los asientos del Registro cuya titularidad ostenta la registradora accidental, más allá por tanto de  los documentos presentados y los asientos del Registro a que hace referencia el artículo 18 de la Ley Hipotecaria. En este sentido, la Dirección General de Registros y Notariado  ha mostrado una tendencia favorable a esta tesis amplia al considerar[2] que las manifestaciones vertidas en escritura pública pueden quedar desvirtuadas por los datos obrantes en los diferentes registros (Resoluciones de 4 de febrero,  13  o 28 de julio de 2015 (Fundamentos de Derecho Tercero y Cuarto) o 31 de mayo de 2016 (fundamentos de Derecho 3 y 4). Asimismo, la Dirección sostiene, en cuanto a la posibilidad de consultar el Registro Mercantil o el Registro de Resoluciones Concursales,  que se encuentra superada la pura literalidad del artículo 18.1.º de la Ley Hipotecaria en cuanto a los medios o elementos de calificación, pues conforme a la realidad social,  a la finalidad y principios del propio Registro y  como consecuencia del ámbito del procedimiento,  del  tratamiento de datos por la imparable introducción de nuevas tecnología y  teniendo en cuenta además los principios de facilidad probatoria y proporcionalidad, eficacia, legalidad y tutela del interés público, el registrador ha de tener en cuenta  el contenido de otros Registros a los que pueda acceder por razón de su cargo (fundamento de Derecho tercero de la Resolución de 26 de abril de 2016).

En cuanto al fondo de la Resolución, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 56/2012, de 1 de octubre, al amparo del artículo 132 del código de Sucesiones y con cita de su Sentencia  1/2012, de 5 de enero, analiza el iter legis del precepto: con anterioridad a la Ley 40/1991, de 30 de diciembre,  ni la Compilación de 21 de junio de 1960[3] ni en el Código Civil de 1889 preveían específicamente este tipo de revocación presunta del testamento. Sin embargo, en el ánimo del legislador catalán de los años 90 fue calando la fragilidad cada vez más acusada de la institución matrimonial, a la par que constataba, en la realidad social, la frecuencia de olvidos o descuidos, en caso de ruptura del matrimonio, de la modificación de los testamentos. Presume la ley que en la mayor parte de los casos si el testador hubiese conocido la nulidad, el divorcio, la separación legal o la separación de hecho en determinadas condiciones, el mismo no habría realizado la institución hereditaria a favor del cónyuge entiende que ha de prevalecer al voluntad real del testador [4]. Por lo que hace a la jurisprudencia menor, la Sentencia de la Audiencia Provincial de  Barcelona de 4 de mayo de 1999[5]  considera que el artículo 132 establecía una presunción que admitía prueba en contrario, la cual debía ser aportada por quien la invocara (fundamento de Derecho primero) y la  Sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida de  19 de diciembre de 2000[6], además de partir de su carácter de presunción, entiende que su aplicación retroactiva no es inconstitucional (fundamento de Derecho tercero). La existencia de normativa catalana provoca que devengan inaplicables los pronunciamientos de las Audiencias Provinciales [7]y de la Dirección General de Registros y Notariado[8] alegados por la recurrente, que parten de la necesidad de que  cualquier intención del testador dirigida a revocar su testamento no puede ser tenida en cuenta a afectos legales, mientras no se traduzca en otro acto que indubitadamente delate esa intención revocatoria realizado con las solemnidades requeridas para testar.

Por otra parte,  esta cuestión fue tratada en dos Resoluciones de la Direcció General de Dret que se citan en los fundamentos de Derecho. En primer término, la Resolución JUS\4177\2010,  de 26 de noviembre, afirma, al igual que la que es objeto de comentario, que el artículo 422-13 se aplica a los testamentos otorgados antes de su entrada en vigor (de la que esta Resolución de 2016 exceptúa el párrafo tercero, como se ha visto), que procede del derogado artículo 132 del Código de Sucesiones de 1991  y que  sólo afecta a la institución de heredero, no a la totalidad del testamento (fundamento de Derecho 1). Por ello considera que si opera esta causa, deviene eficaz la sustitución vulgar ordenada en el concreto caso por el testador con carácter general, de modo que resultaba improcedente  la apertura de la sucesión intestada. Por su parte, en el fundamento  de Derecho 2.4 de la Resolución JUS 2694\2013, de 5 de diciembre, la Direcció para un supuesto de hecho en que el testamento se había otorgado en el ínterin que medió entre la separación y el divorcio,  entendió  que la  causa de ineficacia sobrevenida de la institución de heredero prevista por el artículo 422-13 es una cuestión de hecho externa al contenido del testamento, que ha de ser probada por quien la alega, además de que el ex cónyuge separado deba cumplir con las exigencias de la buena fe impuestas  por el artículo 111-7 para no vulnerar estas disposiciones adjudicándose los bienes de la herencia. Asimismo, adujo que, en caso de inobservancia, el verdadero heredero quedaría tutelado por los artículos 465-1 y 465-2 mientras que el tercero lo estaría por el artículo 28 de la Ley Hipotecaria (fundamento de Derecho 3.3).

Por último, es interesante destacar que el artículo 12 de la Ley 6/2015, de 13 de mayo, que entró en vigor el 9 de junio de 2015, añadió un apartado cuarto a este precepto,  que extiende la ineficacia en situaciones de crisis matrimonial a las  instituciones a favor de los parientes del cónyuge o conviviente, en línea directa o en línea colateral dentro del cuarto grado, tanto por consanguinidad como por afinidad. El límite del cuarto grado lo justifica el legislador en el Preámbulo por la concordancia con el artículo 423-9, que interpreta las instituciones hechas a favor de los parientes.

En resumen, puede el registrador apreciar de oficio la ineficacia de la disposición testamentaria a favor del cónyuge (o conviviente) que establece el artículo 422-13 del Libro IV si no se acredita fehacientemente que concurre la excepción del apartado tercero del citado precepto.

María Tenza Llorente,

                                                           Barcelona, 30 de noviembre de 2016

[1] Dicho apartado establece que las disposiciones a favor del cónyuge o del conviviente en pareja estable mantienen la eficacia si del contexto del testamento, el codicilo o la memoria testamentaria resulta que el testador las habría ordenado incluso en los casos regulados por los apartados 1 y 2.

[2] En sede de aplicación de la Ley 2/2009,  de 31 de marzo, en cuanto al ejercicio de la actividad de forma profesional por el prestamista.

[3] Pese a que en el anteproyecto del año 1955 en su artículo  253 existía una norma similar aunque más restrictiva en sede de ineficacia de las disposiciones testamentarias, señala.

[4] Fundamento de Derecho tercero. Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 56/2012, de 1 de octubre,  Sección Primera, Sala Civil y Penal.  RJ\2012\11153. Ponente: Valls Gombau, José Francisco.

[5] Sentencia  Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16ª, de 4 mayo 1999. AC 1999\984.Ponente: Zapata Camacho, Inmaculada.

[6] Sentencia  Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1ª núm. 576/2000 de 19 diciembre. Ponente: Sainz Pereda, Ana Cristina.

[7] Sentencia  Audiencia Provincial de  Madrid 13 de diciembre de 2013 (Sección 20). JUR 2014\63656. Ponente: Gómez Salcedo, Agustín.

[8] Resolución 2 6de febrero de 2003, fundamentos de Derecho Tercero y Cuarto, sobre la imposibilidad de que el contador- partidor aprecie esta causa de ineficacia sobrevenida de una disposición testamentaria, que sólo puede ser valorada judicialmente, con cita de la de 26 de noviembre de 1998.

 

** PODERES PREVENTIVOS. AUTORIZACIÓN JUDICIAL

RESOLUCIÓN JUS/2614/2016, de 25 de octubre, dictada en el recurso gubernativo, interpuesto por la notaria de Terrassa Eva Maria Corbal San Adrián, contra la suspensión de la inscripción de una escritura de cesión en pago de deudas, otorgada por personas apoderadas en virtud de un poder preventivo que contiene la facultad de enajenar inmuebles sin autorización judicial, del registrador de la propiedad titular del Registro de la Propiedad de Terrassa, núm. 2.

SUPUESTO DE HECHO.  El supuesto de hecho que motiva este recurso es la presentación de una escritura mediante la cual los titulares registrales, uno de los cuales, afectado por Alzheimer y, representado por dos hijos en virtud de escritura de poder preventivo, adjudican en pago a una entidad bancaria una finca sin que concurran los requisitos del Real Decreto Ley 6/2012, de 9 de marzo. En el juicio de suficiencia la notaria hizo constar que le acreditaron que el poderdante sufría la enfermedad con un certificado médico, comprobó que en el poder se facultaba a los apoderados para dar o aceptar bienes en pago o para pagar deudas e hizo constar la declaración de los apoderados de que sus facultades continuaban vigentes. Sin embargo, la escritura de cesión no reseñaba el momento en que el poder preventivo debía producir eficacia ni que contenía la autorización del poderdante para hacer uso del mismo sin necesidad de autorización judicial.

El registrador suspende la inscripción por tres defectos. Subsanados dos de ellos,  en cuanto al tercero, relativo al poder, este documento es aportado al Registro. De él resulta que el poder comienza a surtir efecto desde su otorgamiento y se exime a los apoderados de obtener autorización judicial.

La notaria interpone recurso gubernativo contra la calificación. El registrador mantiene la calificación negativa, pues considera que dada la falta de autorización judicial  del apoderado, el acto deviene anulable. Por ello, eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas estima el recurso y revoca la nota.

En primer lugar, la Resolución destaca el papel preponderante del principio de libertad civil consagrado en el artículo 111-6 del Código Civil de Cataluña y su progresiva extensión desde la órbita patrimonial hacia otros ámbitos del Derecho Civil, como en el ámbito del Derecho de Familia  y de la Persona. A continuación, como muestra de ello,   efectúa un recorrido legislativo sobre la desjudicialización operada en materia de administración y disposición de bienes de los menores o con la capacidad judicialmente modificada. Así, desde el artículo 66 de la Ley 40/1991, que únicamente comprendía los bienes que el testador pudiera dejar a menores con la expresa dispensa de autorización judicial y,  para todos los casos de enajenación de bienes de menores adquiridos por herencia,  estableció la autorización familiar alternativa a la judicial. Posteriormente, los artículos 20 y 22 de la Ley 12/1996, de 29 de julio, generalizaron  la posibilidad de autorización familiar alternativa a la judicial para que los padres dispusieran de los bienes de los menores con independencia del origen de estos bienes, norma que pasó al Código de familia, aprobado por la Ley 9/1998, de 15 de julio (artículos 151, 153 y 234). Finalmente, el libro II del Código civil no sólo mantiene sino que amplía el ámbito de libertad.

En segundo término y en relación al supuesto de hecho que es objeto de  recurso, la Direcció General de Dret interpreta conjuntamente los artículos 222-2, 222-43, 222-44.2 y 222-46 del Libro II del Código Civil. De esta exégesis resulta que la persona que otorga poder preventivo que excluye la necesidad de autorización judicial no se vería afectado por la anulabilidad que establece el artículo 222-46, pues sólo opera en casos en que, siendo necesaria, no se obtiene.

Por último, considera que el ámbito de la calificación registral no se extiende a la eventual anulabilidad de un acto y que, en todo caso, el tercer adquirente de buena fe y a título oneroso quedaría protegido de sus efectos.

COMENTARIO.

La extensión de la desjudicialización en sede de Derecho de Familia fue tratada por la Dirección General de Dret en Resolución JUS/908/2011, de 30 de marzo (fundamento de Derecho 1.3). La Ley 25/2010 prevé expresamente en el artículo 222-44.3 que el poderdante pueda excluir la necesidad de autorización judicial[1] para los actos que determine, que constituye el supuesto de hecho de esta Resolución. Respecto de este mecanismo de supresión de autorización judicial, para el caso de un conflicto de intereses, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 21 de junio de 2013[2], confirmada  a su vez por la Sentencia de Tribunal Superior de Justicia de fecha 7 de julio de 2014,  señaló que  el sistema de autorizaciones alternativas previsto por el derogado Código de Familia se trata de una muestra más de la tendencia a la privatización del Derecho de Familia por la que ha optado el legislador catalán[3]. Más concretamente, la posibilidad de mantenimiento de la vigencia de poder tras la incapacitación del poderdante se introdujo en el Código Civil en la reforma operada por Ley 41/2003, de 18 de noviembre (artículo 11).  El legislador catalán, en línea con la reforma operada por Ley 11/1996, de  29 de julio, de modificación de la Ley 39/1991, de 30 de diciembre, de la tutela e instituciones tutelares, que introdujo la figura de la autotutela (artículo 1.3 que modificó el artículo 5 de la Ley de 1991),   flexibiliza  con el Libro II mediante el poder preventivo la respuesta jurídica ante la pérdida progresiva de facultades cognitivas y volitivas de la persona, admitiendo que, si se hubiese otorgado un poder en previsión de una situación de pérdida de capacidad[4].

Un aspecto no controvertido en la Resolución es la aportación del poder otorgado para su calificación por el registrador. La Dirección General de Registros y Notariado interpreta el artículo 98 de la Ley 24/2001, de 2 7de diciembre y  los artículos 164 a 166 del Reglamento Notarial en el sentido de que el juicio de suficiencia notarial no puede ser suplido por la aportación  de copia autorizada del poder (así, por todas, Resolución de 1 de octubre de 2016, fundamento de Derecho tercero). En esta Resolución  no se discute este aspecto, sino que parte de su valoración directa por el registrador en cuanto a su contenido y extensión, en línea con la doctrina sentada por Resoluciones como la de  5 de octubre de 2012,   9 de enero de 2013 o 28 de  marzo de 2014. Esta última entiende en el fundamento de Derecho tercero que los defectos atinentes a este ámbito se entenderían automáticamente subsanados con la presentación de las escrituras y documentos originales de los que resulte la representación (que el precepto prohíbe al registrador exigir pero no a la parte aportar).

Por último, en cuanto al ámbito de la calificación, la Direcció General de Dret considera que quedan fuera de ella la anulabilidad del acto cuando de las circunstancias del hecho se infiere lo contrario (en este caso, la exclusión de autorización de la autorización judicial efectuada por el poderdante). La Resolución de la Dirección General de los Registros de 29 de septiembre de 2016 coincide con esta postura al estimar que la validez de los negocios presentados a inscripción, no significa que ejerza una función de carácter judicial y de plena cognición, respecto de la cual el título presentado sea un medio de prueba más. Por ello, escapan a su control los negocios simulados, así como los casos de dolo o intimidación, o los supuestos de rescisión por lesión, pues la determinación de la concurrencia de estos factores exige la práctica de pruebas de todo tipo, no solo documentales, que han de ser residenciadas en sede judicial (fundamento de Derecho segundo).  Por lo que respecta a los efectos, en el comentario al artículo 33 de la Ley Hipotecaria, DIEZ PICAZO considera discutible cuando mendos que el tercero se vea afectado por una causa de anulabilidad[5] , aspecto este respecto del cual la Direcció afirma claramente que no le alcanza. Sobre el alcance de la ineficacia  de un negocio jurídico y la tutela del tercero se pronuncia también el Tribunal Supremo en Sentencia de 20 de abril de 2016, en el sentido de entender que se encuentra  protegido[6].

En resumen, no cabe exigir autorización judicial si en el otorgamiento de poder preventivo el poderdante ha excluido la necesidad de obtenerla.

María Tenza Llorente,

                                                           Barcelona, 28 de noviembre de 2016

[1] Cuya tramitación se prevé en el Capítulo VIII, del Título II de la Ley 15/2015, de 2 de julio,  de Jurisdicción Voluntaria.

[2] Fundamento de Derecho Sexto.

[3] Vid comentario Resolución JUS/2425/2014, de 9 de octubre. Boletín SERC número 174, noviembre- diciembre 2014, páginas 39 a siguientes.

[4] Preámbulo III, letra b), párrafo quinto.

[5] Vid. DIEZ PICAZO, LUIS Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Tomo III. Las relaciones jurídico-reales, el Registro de la Propiedad, la posesión. Cizur Menor  (Navarra), Editorial Thomson-Civitas, 5ª Ed., 2008, pg.498.

[6] Sala de lo Civil, Sección 1ª,  Sentencia núm. 261/2016 de 20 abril, RJ\20161687 (ponente: Pantaleón Prieto, Ángel Fernando, fundamento de Derecho tercero) para un caso de adjudicación judicial derivada de una hipoteca por un cónyuge faltando autorización judicial.

DOGC

 

** PROHIBICIÓN DE USOS TURÍSTICOS: DERECHO APLICABLE. CAMBIO DE CRITERIO DE UN PROPIETARIO.

RESOLUCIÓN JUS/2448/2016, de 25 de octubre, de la DIRECCIÓN GENERAL DE DERECHO Y ENTIDADES JURÍDICAS dictada en el recurso gubernativo interpuesto por la comunidad de propietarios de las calle Córsega número 58 de Barcelona, contra la calificación de la registradora de la propiedad titular del Registro de la Propiedad número 16 de Barcelona. 

SUPUESTO DE HECHO.  El supuesto de hecho que motiva este recurso es la presentación de una escritura de elevación a público de acuerdos de una comunidad de propietarios de fecha 17 de marzo de 2015  por la que se aprueba la modificación de los estatutos de la comunidad, con  inclusión de una cláusula de prohibición de uso turístico de los departamentos integrantes de la misma, al que consienten  el cien por cien de los propietarios presentes y notificados, complementado por otro posterior de fecha 1 de marzo de 2016  en el que se opone una de las titulares registrales y dos se abstienen. El acuerdo no salvaguarda sus derechos y se hace constar que no ha sido impugnado.

La registradora de la propiedad suspende la inscripción al suponer el acuerdo una modificación estatutaria que implica la cancelación parcial de las facultades de uso y aprovechamiento que cuenta con oposición expresa de uno de los titulares de la comunidad de propietarios, argumentando la nota en los preceptos vigentes en la redacción del Libro V anterior a la Ley 5/2015, de 13 de mayo, teniendo en cuenta la fecha de adopción del primer acuerdo.

La comunidad de propietarios, representada por su presidente, interpone recurso gubernativo contra la calificación. La registradora mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas estima el recurso y revoca la nota.

El fundamento de Derecho primero parte de la aplicación del Libro V del Código Civil de Cataluña, como marco normativo aplicable incluso a las comunidades de propietarios existentes por virtud de la Disposición Transitoria Sexta del mismo, descartando así los razonamientos que puedan contenerse en Resoluciones de la Dirección General de Registros y Notariado y del Tribunal Supremo ex artículo 111-1, 2 y 5 del Código Civil de Cataluña. En cuanto a la redacción del Libro V aplicable al supuesto, la Dirección considera perfeccionado el acuerdo en la fecha del primero de ellos, esto es, la anterior a la modificación del Libro V.

A continuación examina los aspectos que ha de contener la certificación de los acuerdos expedida por el secretario de la comunidad y analiza la virtualidad del cambio de criterio de la titular que se opone en el segundo de los acuerdos adoptados anteriormente. Llega a la conclusión de que ese segundo acuerdo de mera ratificación del primero con el fin de subsanar los defectos de una nota de calificación emitida con objeto de una presentación anterior del mismo documento no puede cambiar el sentido del primero, sobre la base de la doctrina de los actos propios que se deriva del artículo 111-8 del Código Civil, sino sólo aclarar o subsanar aspectos del anterior, que fue adoptado con el cien por cien de los votos a favor. El propietario disconforme sólo podría, en su caso,  solicitar la celebración de nueva junta de propietarios.

Por último, en lo que respecta a los requisitos exigidos para incluir una cláusula estatutaria que limite el uso de los departamentos privativos, efectúa un recorrido de los distintos pronunciamientos de la misma acerca de esta cuestión desde el año 2010 y concluye que es necesaria una ponderación de los intereses presentes en este caso, de modo que se llegue a un justo equilibrio entre el ejercicio del derecho de propiedad  y la vinculación de los propietarios a los acuerdos de la comunidad, equilibrio que sólo puede ser apreciado en sede judicial.  

COMENTARIO. La materia relativa a la prohibición de usos turísticos ha sido objeto de una evolución que ha sido objeto de comentario anteriormente, a cuya lectura es preciso remitirse Así, en las dictadas en fecha de 21 de octubre de 2010 y 28 de octubre de 2013; 9 y 14 de octubre de 2014[1], 7 de enero de 2015[2],  14 de julio de 2015[3] y 15 de octubre de 2015[4].

En esta Resolución se introduce el matiz de que el cambio de criterio de un titular no puede ser considerado como nuevo acuerdo, por las circunstancias concurrentes en el caso,  pues equivaldría a ir en contra de los actos propios.  En esta materia, el Tribunal Superior de  Justicia de Cataluña Sentencia núm. 71/2014 de 6 noviembre (RJ 2014\6859) entiende que el precepto citado, junto con el artículo 111-7[5],  proclama y concretan en el derecho civil de Cataluña el principio de buena fe en toda clase relaciones jurídicas y de honradez en los tratos que constituye un principio inspirador del derecho civil de Cataluña y en el que puede incluirse sin dificultad, aun cuando no lo esté expressis verbis , la proscripción del abuso de derecho. Por su parte, la Resolución de 29 de septiembre de 2008 de la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas, también se hace eco de este principio en el fundamento de Derecho 2.1. Bajo esta premisa y teniendo en cuenta que el primero de los acuerdos fue adoptado por el cien por cien de los propietarios, no resuelve acerca de los requisitos que se exigirían en caso de que se considerara aplicable la nueva redacción del Libro V tras la modificación que entró en vigor el 20 de junio de 2015 ni entra a considerar cuál es el criterio de mayorías que, en sede registral, ha de ser exigido para considerar inscribibles los acuerdos en los que se opone uno de los propietarios, al entender que es cuestión judicial.  Así, la Sentencia dictada por el Tribunal  de Primera Instancia número 49 de Barcelona 127/2016, de 1 de junio, que resuelve un recurso contra una nota de calificación desfavorable sobre esta cuestión (impugnación resoluciones Registradores 433/2015, 5J),  no hace sino ratificar en el fundamento de Derecho Segundo  que sólo en sede judicial puede entrarse a valorar si al actividad prohibida puede ser considerada insalubre y actuar por vía de la acción judicial de cesación para impedir su desarrollo.

 En resumen, la Direcció General estima que el voto válidamente emitido a favor de un acuerdo de la comunidad no puede entenderse sustituido por otro en contra emanado de una subsanación del anterior acuerdo.

María Tenza Llorente,

                                                            Barcelona 10 de noviembre  de 2016

[1] Ver Boletín SERC, número 174, noviembre- diciembre, páginas 25  y siguientes y 45 a siguientes.

[2] Ver Boletín SERC, número 175, enero- febrero, páginas 25 y siguientes.

[3] Ver Boletín  SERC número 178, julio- agosto, páginas 23 y siguientes.

[4] Ver Boletín SERC, número 179,  septiembre-octubre, páginas 31 y siguientes.

[5] Fundamento de Derecho segundo. Recurso de casación 17/2014.  Ponente. María Eugenia Alegret Burgues.

 

*** HERENCIA: INTERPRETACIÓN DE CLÁUSULAS TESTAMENTARIAS. ALCANCE DE LA SUSTITUCIÓN VULGAR PARA EL CASO DE FALTA DE ACEPTACIÓN EXPRESA.

RESOLUCIÓN JUS/2217/2016, de 14 de septiembre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario Ll. J. y M, contra la denegación de la inscripción de una adquisición hereditaria, del registrador de la propiedad titular del Registro de Pineda de Mar. 

SUPUESTO DE HECHO. El supuesto de hecho que motiva este recurso es una escritura de formalización de herencia complementaria de otra por la que una señora, heredera de su tía, reitera la aceptación expresa de la herencia del marido de esta y se adjudica el pleno dominio de la mitad indivisa de dos fincas. El testamento establecía una sustitución vulgar para los casos de premoriencia, incapacidad, repudiación o falta de aceptación expresa.

El registrador suspende la inscripción solicitada pues entiende que el derecho a aceptar la citada herencia había prescrito por el transcurso de treinta años desde la delación, según el artículo 462-1 del Código civil de Cataluña y por la inexistencia de una aceptación expresa por parte de la tía de la ahora aceptante,  ya que el causante lo había excluido expresamente.

El notario interpone recurso gubernativo contra la calificación. El registrador mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas estima el recurso y revoca la nota.

En cuanto al Derecho aplicable, dado que el causante falleció en 1974, se encuentra constituido por el Código Civil y por la Compilación de 1960, a diferencia del criterio del registrador, que aplicó el Libro IV.  A continuación interpreta la cláusula de sustitución controvertida y  concluye que la falta de aceptación expresa de la herencia es equivalente a no poder aceptar la herencia, ya que además el testador no había fijado plazo para verificarla. Por otra parte, entiende que el plazo de treinta años establecido por el derogado artículo 257 de la Compilación es de caducidad, no de prescripción y que no se aplica de oficio (artículo 122-3.2 del Código Civil de Cataluña). En cuanto a la imposición de una forma de aceptación, la Dirección considera que la aceptación tácita no puede ser excluida por la mera voluntad del testador ni configurarse la expresa como condición suspensiva.

Por último, afirma que los actos de aceptación tácita y la eventual adquisición por prescripción adquisitiva  han de ser apreciada por el juez, no por el notario o el registrador y que en todo caso los sustitutos vulgares que pudieran existir quedarían amparados por el artículo 28 de la Ley Hipotecaria, pues no consta que ejercitaron los mecanismos de tutela establecidos por el Derecho Civil, como la interpellatio in iure prevista por el artículo 257 de la Compilación. En este caso, la interesada se limitó en la escritura objeto de debate a reiterar una aceptación efectuada por su tía,

COMENTARIO.

En materia de Derecho civil aplicable al caso, la Direcció General entiende que es la normativa vigente al tiempo del fallecimiento del causante, como ya ha tenido ocasión de sostener en Resoluciones como la de 21 de diciembre de 2007 (fundamento de Derecho 2.1), de conformidad con las Disposiciones Transitorias primera y segunda de la Ley 10/2008, de 10 de julio.

En el presente caso, se discute sobre el alcance de una sustitución vulgar ordenada en testamento. El posible conflicto entre ius transmisionis y sustitución ha sido objeto de algunos pronunciamientos. Así, la Resolución de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas de Cataluña de fecha 25 de noviembre de 2005 (en interpretación de los artículos 155, 258.1 y 265.3 de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña de 21 de julio de 1960 y de los artículos 29 y 38.3 de la Ley 40/1991, de 30 de diciembre, por la que se aprobó el Código de Sucesiones de Cataluña, hoy derogado de idéntico tenor al actualmente vigente), señaló que, no obstante las disquisiciones doctrinales entorno a la operatividad del ius transmisionis frente a la sustitución ordenada por el testador, ha de operar siempre frente a la sustitución el derecho de transmisión, dado el tenor literal incluso del propio artículo, que emplea, igual que el actual, el adverbio “siempre”. Y ello porque, aunque el testamento se constituye en ley de la sucesión, siendo determinante la voluntad del causante, no cabe presumir que por la existencia de sustitución vulgar se excluya el derecho de transmisión, pues eso sería una aplicación muy extensiva de difícil prueba, aun más si se considera que, en el caso de producirse la aceptación, que puede ser tácita, por parte del primero instituido, los bienes no pasarían al sustituto vulgar, sino a los herederos del instituido en primer lugar, Tanto es así que si quería evitar el juego práctico del derecho de transmisión, es decir, que sus bienes pasaran a los herederos de su heredero, tenía a su alcance las sustituciones fideicomisarias, las fideicomisarias de residuo o hasta las preventivas de residuo, reguladas de manera amplia, completa y detallada en la normativa vigente. Esta postura es reiterada  en la Resolución de fecha 31 de mayo de 2010 (Fundamento de Derecho Segundo), aplicando ya, por la fecha de la apertura de la sucesión, la Ley 40/1991, de 30 de diciembre, y la Sentencia de la Audiencia provincial de Barcelona de fecha 10 de noviembre de 2009, citando – además de la Resolución de 25 de noviembre de 2005 antes mencionada – la Resolución de la Dirección General de los Registros y Notariado de fecha 23 de junio de 1986 (Fundamento de Derecho Tercero). En ella se ampara también, para un caso en que sí había aceptación por el hecho de haber dispuesto en testamento de los bienes de la herencia y por tanto se excluía el derecho de transmisión, la Resolución de 17 de marzo de 2008, de la Dirección General de Derecho de Entidades Jurídicas. Además, la Resolución de dicha Dirección General de fecha 18 de septiembre de 20014 (Fundamento de Derecho Segundo declara preferente el ius transmisionis sobre la sustitución preventiva de residuo ordenada por el testador[1]). Pero en este concreto caso excluye tanto la operatividad del primero como de la sustitución, ya que considera que la heredera instituida aceptó la herencia, aunque no constaba documentalmente. Este punto contrasta con la limitación de medios existentes en el procedimiento registral para calificar (Resolución de 29 de marzo de 2016 de la Dirección General de los Registros y Notariado, dictada en sede mercantil), que no alcanza a las vicisitudes extrarregistrales como se infiere del artículo 18 de la Ley Hipotecaria, por la que la Dirección considera que esta prueba documental ha tenido lugar cuando la heredera de la heredera acepta la herencia deferida a aquella, pero sin entender que opere el ius transmisionis en este caso por la existencia anterior de la aceptación tácita[2]. La Dirección General de los Registros en Resoluciones como la de 19 de septiembre de 2002 o 19 de julio de 2016 (fundamento de Derecho cuarto) entiende que la mera solicitud de inscripción de la herencia por parte de un heredero o cualquier otro acto que puede deducirse de la documentación presentada y de los asientos del Registro pueden implicar la aceptación tácita. Con ello evita la operatividad de la sustitución y se aleja del tenor literal de la disposición testamentaria, criterio defendido por RESOLUCIÓN JUS/2444/2013, de 29 de octubre (fundamento de Derecho segundo[3], con cita de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia 6835/2002, de 27 de mayo de 2002 y del Digesto en el sentido que cuando las palabras utilizadas no hay ninguna ambigüedad, no se tiene que admitir cuestión sobre la voluntad.

Por otro lado, defiende que el plazo de 30 años previsto por el derogado artículo 257 de la Compilación, que también recogía el artículo 28 del Código de Sucesiones, es de caducidad y no de prescripción, a diferencia de la acción para declarar la cualidad de heredero, que es imprescindible como señala la jurisprudencia (Sentencia de Tribunal Superior de Justicia 1/2007, de 12 de febrero) y del actual artículo 461.12 del Código de Sucesiones[4], que no lo sujeta a plazo alguno, sin perjuicio de la prescripción adquisitiva del tercero, que no puede ser apreciada de oficio por el Registrador, como señala el Centro Directivo (así, Resolución de 5 de diciembre de 2014, fundamento de Derecho tercero).

En resumen, en el caso debatido, atendiendo a la voluntad del testador al tiempo de la delación, la sustitución vulgar sólo operaba para los casos de no querer o no poder aceptar la herencia, equiparable a no aceptarla de manera expresa. Estima el recurso.

                                                           María Tenza Llorente,

Barcelona, 11 de octubre de 2016

[1] Ver Boletín SERC número 173, septiembre-octubre 2016, P.18

[2] La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 12 de julio de 2012 sienta la doctrina de que en el Derecho catalán se sigue en materia de ius transmisionis de la teoría de la adquisición directa del primer causante, no la tesis indirecta, como en el Derecho Civil común

[3] Ver Boletín 168 SERC, noviembre-diciembre 2013, páginas 22 y siguientes.

[4] AAP Barcelona 108/2009, de 22 de abril, fundamento de Derecho primero.

DOGC

 

*** PROPIEDAD HORIZONTAL: CLÁUSULAS ESTATUTARIAS EN CASO DE IMPAGO DE GASTOS DE COMUNIDAD. ADMISIBILIDAD

RESOLUCIÓN JUS/2216/2016, de 14 de septiembre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por la Mancomunidad con Piscina Avenida 11 de Septiembre 89-92-95 de Cubelles contra la denegación de la inscripción de una escritura de modificación de estatutos de propiedad horizontal en la que se establece un recargo de los créditos impagados en caso de demora más un interés de demora, de la registradora de la propiedad titular del Registro de Vilanova i la Geltrú núm. 1. 

SUPUESTO DE HECHO.  El supuesto de hecho que motiva este recurso es la presentación de una escritura por la cual la junta de propietarios en régimen de propiedad horizontal establecía unas cláusulas especiales para el caso de impago de los gastos de comunidad, con devengo de recargos e intereses de demora, previo requerimiento al propietario. La registradora suspende la inscripción solicitada pues a su juicio la posibilidad de un pacto estatutario que imponga un recargo y unos intereses de demora sancionadores por el retraso en la obligación de pagar los gastos de  comunidad queda fuera de los límites admitidos por la Ley.

La comunidad de propietarios, representada por su presidente,  interpone recurso gubernativo contra la calificación. La  registradora mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas estima el recurso y revoca  la nota.

En primer término, parte del principio de libertad civil  configurado como uno de los pilares de Derecho Civil catalán de conformidad con el artículo 111.6 del Código Civil.  Por ello, analiza seguidamente si la disposición controvertida vulnera algún precepto imperativo.  De la interpretación conjunta de los artículos 553-4 y 553-11  del Código Civil de Cataluña,  la Direcció considera que el recargo  y los intereses de demora pactados son lícitos e inscribibles por no alterar la naturaleza de la cuota,  por la admisibilidad de la cláusula penal que contemplan los artículos 1152 a 1155 del Código Civil, por la existencia de disposiciones de Derecho Público y Privado que admiten el devengo de recargo y por la  finalidad de fortalecer la posición de la comunidad  de propietarios por el legislador en la reforma operada por Ley 5/2015, de 13 de mayo. Asimismo, aduce en apoyo de esta postura  que supone una solución equitativa por  la inexistencia de  una relación de consumo ente el propietario y la comunidad, por la exclusión de la calificación de la cuantía de la cláusula penal por el registrador y por  la posible modulación por los tribunales  de este tipo de penalizaciones contractuales  que evitan la indefensión.

COMENTARIO. En lo que respecta a la admisibilidad de pactos que modulen o alteren el régimen de contribución a gastos de la comunidad de propietarios, suelen ser frecuente  en la práctica aquellos en que se exoneran o se fijan determinados módulos de contribución, que ya desde la Sentencia de  Tribunal Supremo de  18 de junio de 1970 se vienen considerando admisibles[1]  y que a nivel de legislación positiva se prevé por el artículo 553-11.2 letra b) del Código Civil de Cataluña.

Partiendo de este carácter dispositivo en lo que respecta  al  régimen de gastos, la base de la admisibilidad de una cláusula como la discutida  se encuentra dentro del ámbito de  la autonomía de la voluntad, de que también se hace eco esta Resolución cuando invoca el principio de libertad civil. Por su parte,  la Ley de Propiedad Horizontal 49/1960, de 21 de julio, en sus artículos 17 y 21.5 contemplan la exigibilidad del interés legal del dinero y su correspondiente prelación.  En este ámbito, el Libro V, tras la modificación operada por Ley 5/2015, establece expresamente el devengo de intereses en el apartado cuarto, pero no la forma de cálculo ni restringe la posibilidad de reclamación al interés legal del dinero, pero no excluye otras formas de cálculo o modulaciones de este devengo. Por ello, la Direcció, partiendo de esta regulación dispositiva y con cita de consolidada  jurisprudencia sobre el régimen de gastos[2], admite una cláusula como la debatida. El principio de libertad civil resulta invocado por la Dirección General en múltiples Resoluciones[3]. Queda el interrogante de si la afección real  alcanza a estos intereses de demora, cuestión que no es baladí dado el tenor literal de artículo 553-5. Esta afirmación conlleva referirse brevemente a la naturaleza jurídica del crédito materia sobre la cual el Centro Directivo señaló en Resolución de 22 de enero de 2013[4], reiterada por la de 23 de junio de 2014 y  en relación al artículo 9.1 letra e) de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de propiedad Horizontal, que no se trata de  una  hipoteca legal, como las previstas por el artículo 168 LH, pues no sólo no la enumera como tal sino que tampoco la conceptúa así el artículo 9.1.e) de la Ley de Propiedad Horizontal. La  jurisprudencia menor  y la doctrina[5] entienden  que la prelación es aplicable en Cataluña, pues la mecánica de esta afección real es muy similar a la que la normativa de Libro V establece en sede de propiedad horizontal, por lo que las consideraciones anteriores serían plenamente operativas en el caso de impago de cuota a los intereses de demora generados en caso de impago. La Direcció apunta  asimismo que el Juez pueda modular esta cláusula penal. Es relevante destacar que para que esta facultad moderadora opere, se requiere según la jurisprudencia  que haya existido un cumplimiento parcial o irregular  y que la moderación sea equitativa[6].

En resumen, es posible aprobar una clausula estatutaria en un régimen de propiedad horizontal  por virtud de la cual se devengue una determinada cuantía de intereses de demora y recargos en caso de impago de la cuota.

María Tenza Llorente,

                                                           Barcelona, 10 de octubre de 2016

[1] Ver Resolución de 31 de mayo de 2013, que las admite en relación a gastos relativos a los elementos comunes por destino, en el fundamento de Derecho quinto).

[2] Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 25/2013 de 4 abril, fundamento de Derecho Sexto. Ponente: Bassols Muntada, Nuria.

[3] Así JUS/1855/2016, de 21 de junio. Ver Boletín SERC  número 183 páginas 36 y siguientes.

[4]Vide  BOE número 44, de 20 de febrero de 2013, fundamentos de Derecho Quinto y Octavo y BOE número 183, de 29 de julio de 2014, fundamentos de Derecho Tercero y Cuarto.

[5] Así, Sentencia de la Audiencia Provincial de  Girona número 162/2011, de 15 de abril (p.: Lacaba Sánchez, Fernando,  fundamento de Derecho Tercero. También la doctrina, ver CERRATO GURI, Elisabet, “Aspectos procesales de la propiedad temporal y de la propiedad compartida de la vivienda habitual”, InDret (2), 2015, http://www.indret.com,p.18.

[6] Sentencia Tribunal Supremo 12 de junio de 2012. Ver Análisis jurisprudencial de la cláusula penal: funciones y su moderación judicial ex artículo 1154 del Código  Civil», por Rosana Pérez Gurrea. RCDI número 731, mayo-junio 2012, pp.1687 y siguientes

DOGC

URBANISMO: VINCULACIÓN OB REM.

RESOLUCIÓN JUS/1857/2016, de 21 de junio, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por J. A. C. S., contra la nota de denegación de la inscripción de un asentamiento para vincular ob rem dos fincas porque la considera contraria al Plan Director Urbanístico de las construcciones agrícolas tradicionales de Les Terres de l’Ebre, del registrador de la propiedad interino del Registro de la Propiedad núm. 2 de Tortosa.

SUPUESTO DE HECHO.  El supuesto de hecho que motiva este recurso es la presentación  de una instancia  en la que el titular registral de  una finca  constituida por dos parcelas catastrales, en una de las cuales  se encuentra ubicada una vivienda, solicita la inscripción en el Registro de la Propiedad, mediante nota al margen de las dos entidades registrales, que vinculen el maset con la vivienda para la concesión de la correspondiente licencia de obras, según normativa del Plan director urbanístico de las construcciones agrícolas tradicionales de las Tierras del Ebro.

El  registrador suspende la inscripción pues entiende que no es posible establecer una vinculación dada la inexistencia de  dos fincas registrales, con posibilidad incluso de que  el maset resultase  incompatible con las viviendas declaradas en la finca, que  además resultaban de una división horizontal. Además, de la instancia resultaba que el domicilio del interesado se encontraba en Barcelona, siendo necesaria para la vinculación ob rem que se tratara de vivienda habitual.

El  interesado interpone recurso gubernativo contra la calificación. El registrador mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas estima el recurso y revoca la nota.

Parte en primer lugar de la configuración del derecho de propiedad y de la sujeción de éste a las  limitaciones derivadas del cumplimiento de su función social (artículos 541-1, 541-2, 545-1 y 545-3 del Libro V) como fundamento para declarar su competencia.

Entrando en el fondo del recurso,  la Direcció General incardina el supuesto en el marco general de Derecho urbanístico, que se encuentra constituido por el Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, por el cual se aprueba el Texto refundido de la Ley de urbanismo (artículos 55 y 56, más concretamente);  el Decreto 305/2006, de 18 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Urbanismo y  el Decreto 64/2014, de 13 de mayo, por el cual se aprueba el Reglamento sobre protección de la legalidad urbanística. Además, considera  relevantes  para la resolución del recurso el Decreto 141/2012, de 30 de octubre, por el cual se regulan las condiciones mínimas de las viviendas y la cédula de habitabilidad, y el Decreto 169/1983, de 12 de abril, sobre unidades mínimas de cultivo.  Más concretamente, el Plan Director Urbanístico de las construcciones agrícolas  tradicionales de las Tierras del Ebro impone para la concesión de la licencia  que permita construir un nuevo maset la necesaria constancia en el Registro de la Propiedad por medio de nota al margen de la vinculación ob rem con aquella finca que cuente con una vivienda u otro  maset dentro de un municipio incluido en el Plan  o limítrofe. A continuación analiza la naturaleza jurídica de la vinculación ob rem. Entiende la Direcció que esta es  un vínculo que  mantiene unidas dos fincas, de manera que se impide que sus titularidades puedan separarse e impone que tengan que pertenecer a un mismo propietario o a varios en pro indiviso. La razón de la vinculación ob rem está en la utilidad económica y jurídica que justifica la conexión y en una determinada relación de destino, dependencia, accesoriedad o servicio. No considera obstáculo para dicha configuración el que la parcela ya estuviera vinculada ob rem a un régimen de propiedad horizontal, pues ambas utilidades jurídico-económicas son compatibles. Ahora bien, deja de lado, por no haberse planteado en la nota de calificación, el que fuera necesario documento auténtico para su constitución. Finalmente, concluye que las consideraciones efectuadas por el registrador sobre la residencia del titular o la incompatibilidad de la vivienda con el maset es cuestión de competencia municipal y no empecen que el registrador haga constar la vinculación a resultas de la decisión administrativa.

COMENTARIO.

En el ámbito jurídico- civil y sin implicaciones urbanísticas como las concurrentes en este supuesto, la Resolución de la Direcció General de Dret (JUS/1659/2014, de 2 de julio[1]), afirmó que  la finalidad de las vinculaciones ob rem únicamente es hacer posible su transmisión conjunta, constituyen una limitación a la libre disposición de las mismas que los propietarios de las fincas que pueden imponer en ejercicio de sus facultades dominicales  y sin necesidad de que las juntas de propietarios  de las respectivas propiedades horizontales en las que eventualmente se integren hayan de prestar su consentimiento (artículo 553-37.1). Sobre esta cuestión, y también para el supuesto de fincas rústicas, entre otras,  la Resolución de 22 de abril de 2016 de la Dirección General de Registros y Notariado (fundamento de Derecho tercero)  entiende que la configuración jurídica de una finca registral con el carácter de ob rem de otras trae como consecuencia esencial que su titularidad venga determinada mediatamente por la titularidad de las fincas principales al igual que ocurre con las servidumbres prediales; la titularidad de la finca ob rem corresponde pues a quien ostente la titularidad de la finca principal. Como señalaba la Resolución de 29 de noviembre de 2007, los elementos vinculados son titularidades ob rem, que no pueden seguir un régimen jurídico distinto que el elemento principal al que están adscritos, por lo que la hipoteca (en ese caso) de la vivienda unifamiliar conlleva la de la participación indivisa que le está vinculada, máxime cuando elemento principal y vinculado aparecen descritos expresamente. Existe vinculación ob rem entre dos (o más) fincas, cuando se da entre ellas un vínculo que las mantiene unidas, sin que pueda separarse la titularidad de las mismas, que han de pertenecer a un mismo dueño, por existir una causa económica y a la vez jurídica que justifique dicha conexión, como una cierta relación de destino, dependencia o accesoriedad e incluso de servicio. Esta unidad orgánica que constituye una finca funcional supondría la aplicación del artículo 44 del Reglamento Hipotecario. En este caso se ha de tener en cuenta que la existencia de una sola finca registral fue entendida como un obstáculo por el registrador para inscribir la vinculación, pues de conformidad con el principio de folio real existente en nuestro sistema hipotecario (artículos 7 y 243 de la Ley Hipotecaria) la vinculación ob rem se produce entre dos fincas registrales. No obstante, la Resolución no lo considera un obstáculo.

En materia de  constancia registral de limitaciones urbanísticas, además, cabe destacar que, con carácter general, el artículo 74 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, que permite la constatación en el Registro de la Propiedad de las limitaciones establecidas por las licencias, no sólo de obras[2], en consonancia con lo establecido a su vez por el artículo 65.1 letra d)  del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana. En lo que respecta  a los requisitos formales, la Resolución JUS/2759/2010, de 22 de julio, de la Direcció General de Dret, para un caso también de vinculación de fincas rústicas para permitir un  aprovechamiento y un uso que individualmente no podrían obtener, exige el otorgamiento de escritura pública (cuestión apuntada en la  Resolución objeto de comentario pero no resuelta por no haber sido  objeto de calificación). Pero entiende que el cumplimiento de los requisitos objetivos será de necesaria apreciación administrativa (fundamento de Derecho segundo). Para el concreto el caso de las Tierras del Ebro, la realización de obras contrarias a las determinaciones del Plan Director determinan su nulidad  y el consiguiente derribo de las construcciones, como entendió la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sala de lo Contencioso- Administrativo) 100/2012, de 10 de febrero, de ahí la importancia de la constatación registral de los requisitos exigidos ex ante. No obstante, señala por último la Direcció que no vincularía a la Administración, pues quedaría supeditada además al cumplimiento de otros requisitos  cuyo eventual incumplimiento darían lugar al correspondiente procedimiento de disciplina urbanística y reflejo registral (artículo  65.1 letra c) del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, artículos  56 y siguientes del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio y artículo 113 del Decreto 64/2014, de 13 de mayo,  por el que se aprueba el Reglamento sobre protección de la legalidad urbanística de Cataluña).

Como conclusión, es posible inscribir una vinculación ob rem a la que queda supeditado el otorgamiento de una licencia, sin que el registrador pueda entrar a valorar si se cumplen el resto de los requisitos exigidos para su concesión.

María Tenza Llorente,

                                                           Barcelona, 3 de agosto de 2016

[1] Ver Boletín SERC número 172, julio- agosto 2014, pp.28 y siguientes.

[2] Ver GARCIA GARCÍA, José Manuel. Código de  Legislación Hipotecaria, Inmobiliaria y de Registro Mercantil. Tomo I. Cizur Menor (Navarra), Editorial Thomson-Reuters, 2014, pp2300-2301.

DERECHO DE USO SOBRE LA VIVIENDA FAMILIAR: PLAZO.   

RESOLUCIÓN JUS/1856/2016, de 21 de junio, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por A. C. G. contra la nota de suspensión de la inscripción de un derecho de uso de vivienda familiar atribuido por sentencia de procedimiento de guarda y custodia, del registrador de la propiedad titular del Registro de la Propiedad de Sitges. 

Barcelona_BarcelonetaSUPUESTO DE HECHO.  El supuesto de hecho que motiva este recurso lo constituye la a sentencia dictada en el seno de un proceso de crisis matrimonial por la que se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores de edad a la madre,  junto con el goce y disfrute de la vivienda familiar.

El registrador suspende la inscripción solicitada por no quedar fijada la duración del mencionado derecho, de conformidad con los artículos 233-1 y  233-20  de la Ley 25/2010, de 29 de julio, por la que se aprueba el Libro II del Código Civil Catalán. Además invoca el principio de especialidad, que exige la determinación de los derechos que pretenden acceder al Registro de la Propiedad.

La interesada interpone recurso gubernativo contra la calificación. El registrador mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas desestima el recurso y confirma la nota.

En primer término, distingue entre dos vertientes del derecho de uso: la civil y la hipotecaria. En relación a la primera, la fijación del derecho de uso de la vivienda familiar en procesos de ruptura de pareja cuando hay hijos menores de edades constituye una de las manifestaciones de la obligación de proporcionarles alimentos (artículo 236-17 del Código Civil de Cataluña), cuya articulación se rige por el artículo 233-20 a 233-35. Su duración viene determinada por la necesidad de guarda de los hijos, momento que no necesariamente ha de coincidir con la mayoría de edad y además puede ser modificado en función de las circunstancias. En el supuesto de hecho, la  falta de  claridad en cuanto a la vinculación de la duración del derecho a la guarda de los hijos determina que la Direcció rechace su inscripción, ya que de los términos de la sentencia no podía deducirse de manera mecánica el plazo previsto por el artículo 233-20.2. Desde al vertiente hipotecaria, los artículos  9.2 y 21.1 de la Ley Hipotecaria y 51. 5º y 6º de su Reglamento imponen  el acceso de  derechos al Registro de forma precisa y determinada, lo cual  se erige como requisito necesario para la plena operatividad del principio de inoponibilidad frente a terceros que proclama el artículo 32 de la Ley Hipotecaria.

Por último, diferencia el derecho de uso de la vivienda familiar del derecho real de uso regulado en el Libro V (artículos 562-1 y siguientes del Código) y lo caracteriza como un derecho subjetivo, personalísimo, de origen familiar, indisponible, que tiene trascendencia real solo si se inscribe en el registro de la propiedad y cuyo plazo se puede modular por la autoridad judicial,  pero que en ningún caso permite obviar las exigencias del principio de  especialidad, que impone mediante la fijación siquiera sea de forma  indirecta de su duración.

COMENTARIO.

La Direcció General de Dret se pronuncia en esta Resolución sobre la naturaleza jurídica del derecho de uso, entendiendo que es una manifestación del deber de prestar alimentos y no equiparable al derecho real de uso regulado por el Libro V. Sobre este particular, el derecho de uso  sobre la vivienda  tiene como fundamento la tutela al interés familiar y, especialmente, de los hijos (artículos 39 y 47 de la Constitución Española). El derecho de uso de la vivienda habitual de la familia, atribuido en casos de crisis matrimonial ex artículo 233 -20 a 233-35 del Código Civil de Cataluña  y sus correlativos en el Código Civil,  es un derecho de naturaleza jurídica muy discutida, tanto por la doctrina por la jurisprudencia. Así, si bien el Tribunal Supremo ha sostenido en ocasiones que se trata de un derecho de naturaleza real (STS 11 de diciembre de 1992) también se ha sostenido que es un derecho personal o, incluso,  un ius ad rem (Resolución de 25 de octubre de 1999).  Según recientes Resoluciones del Centro Directivo es un derecho de carácter familiar y, por tanto, ajeno a la distinción entre derechos reales y de crédito, ya que el expresado derecho de uso no tiene ésta tiene un carácter patrimonial (Resolución de 5 de junio de 2008, 10 de octubre de 2008, 18 de noviembre de 2009, Resoluciones de 11 de abril y 8 de mayo de 2012; Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2010).   Del mismo modo, la Sentencia de Tribunal Supremo de 14 de julio de 2010, con cita de las Sentencias de  26 de diciembre de 2005, 14 y 18 de enero de 2010, recuerda en su fundamento de Derecho Segundo  que la calificación de este derecho depende a su vez de  la calificación de la relación jurídica sobre la que se constituye e incluso de la existencia o no de contrato entre las partes.

Con esta especial configuración, como regla general el Centro Directivo no había exigido la determinación de plazo,  pese al principio de especialidad registral, que es la base del fundamento de Derecho segundo  de esta Resolución y la desestimación del recurso (Resolución de 20 de febrero  de 2004). En  cambio, matiza esta postura en la Resolución de 2 de junio de 2014 (fundamentos de Derecho tercero y cuarto) sí considera, para un supuesto de  escasa claridad en su configuración) que se cumplan con ambos principios y en el fundamento de Derecho segundo hace referencia a la necesidad de la fijación de un día cierto cuando legislación civil especial así lo establezca, como ocurre precisamente con el Código Civil Catalán (artículo 230-20.5). La Direcció General ya  se había hecho eco de la especial naturaleza  del derecho y su alcance y límites en la Resolución de 1 6de febrero de 2007 (fundamento de Derecho 2.4)

En cuanto a la jurisprudencia, las circunstancias del caso concreto es la que rige los distintos pronunciamientos de los Tribunales en orden a la fijación  de la duración, que la Direcció denomina “indirectos”. Así, las Sentencias de la Sala 1ª del  Tribunal Supremo de 3 de abril  y  2 de junio de 2014 o 18 de mayo de 2015 (fundamento de Derecho segundo), entienden que los tribunales no pueden limitar temporalmente el derecho de uso, pero ello no impide que se tengan en cuenta la fijación de ciertos criterios que lo dotan de temporalidad. En el mismo sentido, el Auto del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña  de 26 enero 2015, citando su Sentencia  63/2013, de 7 de noviembre,  también pone de manifiesto que la regla general respecto de la atribución del derecho de uso es la temporalidad que dependerá de la mayor necesidad, la cual no siempre ha de quedar fijada, de forma exclusiva y excluyente, por una peor situación económica, sino contemplando otros parámetros concurrentes en cada supuesto. Esta doctrina es seguida por las Sentencias de 12 de febrero de 2015  y 14 de abril de 2016.

En resumen, para la inscripción del derecho de uso, su duración ha de venir determinada, aunque sea de forma indirecta, por mor del principio de especialidad.                                                                                        

María Tenza Llorente. Barcelona, 3 de agosto de 2016

DISOLUCIÓN PARCIAL DE COMUNIDAD: ADMISIBILIDAD. CAUSA.

RESOLUCIÓN JUS/1855/2016, de 21 de junio, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Barcelona José Eloy Valencia Docasar contra la nota de denegación de la inscripción de una escritura de disolución parcial de comunidad sobre varios objetos que se adjudican, todos, a dos de los tres comuneros los cuales compensan en metálico a la tercera, de la registradora de la propiedad, titular del Registro de la Propiedad núm. 22 de Barcelona. 

SUPUESTO DE HECHO.  El supuesto de hecho que motiva este recurso es la presentación en el Registro de una escritura por la cual tres titulares registrales de una finca adquirida por herencia cesan en la indivisión y la  adjudican a dos de ellos por mitades indivisas  con una compensación en metálico. Por otra parte, el mismo día y ante el mismo notario se había procedido a disolver el condominio sobre otra finca a uno de ellos con obligación de abonar el exceso de adjudicación también en metálico.

La registradora suspende la inscripción  por la incongruencia de la causa material de adquisición, que no es la de adjudicación por extinción de comunidad sino la de venta de una cuota indivisa a los otros comuneros. Este negocio entiende que  desnaturaliza  la causa onerosa de la adquisición,  lo cual redunda a su vez en el carácter de tercero hipotecario de un posible subadquirente a los efectos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria.

El notario autorizante interpone recurso gubernativo contra la calificación. La registradora mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas estima el recurso y revoca la nota.

En primer lugar, considera la Direcció que las situaciones de comunidad, de conformidad con los artículos 551-1 y 552-1 del Código Civil de Cataluña,  se producen por la concurrencia de sujetos y objeto que ostenten un derecho de propiedad o cualquier otro derecho real de la misma naturaleza, cuyo concepto y operatividad responden a la tradición romana. En cuanto a las causas de extinción previstas por el artículo 552-9, la voluntad unánime de los comuneros, unida al principio de libertad civil, posibilita que sea admisible una disolución parcial de comunidad como la operada en el presente caso. Esta disolución parcial conlleva un cambio interno en la distribución de cuotas por el acrecimiento  a favor de los demás copropietarios,  del mismo modo que ocurre con la renuncia abdicativa o traslativa o la disposición onerosa o gratuita de cuota a favor de un comunero o de tercera persona. Por ello, estos supuestos pueden  calificarse de disoluciones impropias de comunidad, que desde el punto de vista normativo se prevén en el artículo 464-6.3 del Código Civil catalán. Aunque estima que hubiera sido más correcto denominar este negocio como “cesión onerosa de cuota” no considera necesario el otorgamiento de nueva escritura por el citado principio de libertad civil y la proporcionalidad en la actuación de los funcionarios públicos. Admitida, pues,  la operatividad de negocio jurídico de extinción, la causa del presente caso es onerosa por existir una compensación en metálico, lo que elimina el obstáculo de la aplicabilidad del artículo 34 de la Ley Hipotecaria y además  habían transcurrido más de los dos años de suspensión de la fe pública establecidos por el artículo 28 de la Ley Hipotecaria.  

COMENTARIO.

El acrecimiento de cuota a favor de un comunero y, en definitiva, la reducción del número de estos, ha sido tratada por la Direcció General  de Dret para el caso de renuncias abdicativas. Así,  la Resolución de fecha 19 de julio de 2012 (Orden JUS/1622/2012) entiende que la mencionada renuncia produce un doble efecto: por una parte, supone la extinción del derecho del copropietario renunciante y  por otra, el acrecimiento del derecho de los copropietarios. Por su parte, la  Resolución de la Direcció  JUS 975/ 2015 de 22 de abril de 2015[1] afirma, para un caso de titular de derecho de aprovechamiento por turno,  que la renuncia de una cuota de un derecho que se ostenta en comunidad ordinaria  produce un acrecimiento automático, sin que requiera el consentimiento de los demás cotitulares, sin perjuicio de su derecho  a renunciar a la cuota vacante.

Más concretamente, la extinción parcial de condominio ha sido tratada por la Dirección General de Registros y Notariado en algunas Resoluciones de 11 de noviembre de 2011[2], en que cuatro hermanos dueños, cada uno de ellos, de una quinta parte indivisa de una finca rústica. En la parte dispositiva, acuerdan que la quinta parte que corresponde a uno de ellos se adjudique, por terceras e iguales partes, a los otros tres, compensando cada uno de ellos al cedente una cantidad, el Centro Directivo rechaza que se trate de una auténtica disolución de comunidad, que sólo puede existir en el caso de que se adjudique a uno de ellos. Aduce además que tampoco aparece contemplada en el Código Civil (fundamentos de Derecho tercero y cuarto) y sienta el criterio de que una disolución de condominio o es total o no es tal (fundamento de Derecho sexto), de modo que la reducción del número de comuneros no se sería un acto de naturaleza especificativa o determinativa sino traslativa.  Esta calificación incide en cuestiones tales como el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, como destaca la registradora en este recurso, como en materia de capacidad, rescisión por lesión o revocación de donaciones entre otros. Por su parte, en cambio, las  Resoluciones de 3 de marzo de 2006 y, a modo de obiter, la de 9 de diciembre de 2011 habían admitido disoluciones de condominio que se alejan de la postura del pronunciamiento comentado, pues son favorables a la articulación de la liquidación adjudicando a un condueño la nuda propiedad y a otra el usufructo, como de hecho contempla el artículo 552-11.3 del Código Civil catalán,  citando como apoyo la Resolución de 16 de junio de 2003. A su vez, el fundamento de Derecho tercero de la Resolución de 16 de diciembre de 2014  considera  la reducción del número de comuneros como un acto válido amparado en la autonomía de la voluntad aunque no se trate de disolución de condominio stricto sensu. Como punto final de esta evolución, destaca la Resolución de  4 de abril de 2016. El supuesto de hecho consistía  en que dos hermanos  titulares en pro indiviso de dos fincas adquiridas por herencia efectúan una extinción parcial de comunidad en la que se adjudica a uno de los comuneros el 100% de la propiedad de una de las fincas y el 26,875% de la otra; mientras que al otro  le adjudica el 73,125% de la segunda finca. La Dirección admite este negocio jurídico pues entiende que,  aun no existiendo disolución de comunidad, es un acto encaminado a ello y cita algunos ejemplos en su fundamento de Derecho tercero in fine[3]. En el caso de la Resolución objeto de este comentario, también  reconoce la Direcció General de Dret  que la terminología no es correcta, pero que debe admitirse por razones de economía procedimental.

Para acabar, desde la perspectiva fiscal, la  Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2012 (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 2ª, fundamentos de Derecho Cuarto y Quinto) dictada en unificación de doctrina ha declarado que, cuando uno de los comuneros, miembros de una comunidad sobre varios bienes, adquiere la cuota de algunos de ellos, se  produce realmente una transmisión de cuota que no se puede calificar de exceso de adjudicación. En Cataluña, como apunta la Direcció,  la cuestión fiscal puede venir matizada por el  artículo 552.11-5 del Código, que  establece que no se considerarán precio excesos de adjudicación derivados de la disolución de condominio, aunque es destacable que no  distinga si se refiere a la extinción por adjudicación a uno o si comprende la parcial. En cualquier caso, la Consulta 67/13, de 15 de mayo de 2013 de  la Direcció General de Tributs acoge el criterio del Tribunal Supremo.

En definitiva, resulta inscribible la disolución parcial de comunidad, reduciendo el número de condóminos, aun existiendo compensaciones en metálico, con independencia del acierto en cuanto a la calificación jurídica del negocio celebrado como tal.

María Tenza Llorente,

                                                           Barcelona, 4 de agosto de 2016

Ver artículo de Joaquín Zejalbo sobre extinción parcial de comunidad donde se trata de esta resolución.

[1] Ver Boletín SERC número 177, mayo-junio 2015, pp.24 y siguientes.

[2] Ver el comentario de GOÑI RODRÍGUEZ DE ALMEIDA en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario número 734, noviembre-diciembre 2012, pp.3538-3546.

[3] Estos casos son: en una comunidad que comprende varios bienes, los partícipes adjudican uno o varios bienes a alguno de ellos, en propiedad exclusiva, en pago de sus derechos en la comunidad, subsistiendo la comunidad entre los restantes partícipes no adjudicatarios sobre el resto de los bienes no adjudicados, con reajuste de las cuotas entre estos últimos. Sería un caso similar al que en el ámbito de la partición hereditaria recoge el artículo 80.1.c del Reglamento Hipotecario; b) En una comunidad de bienes integrada por varias fincas, se forman lotes que se adjudican a grupos de partícipes diferenciados, recibiendo dichos grupos de adjudicatarios los lotes en comunidad pro indiviso; c) En una comunidad sobre un bien indivisible, material o económicamente, los copropietarios acuerdan adjudicarlo en pro indiviso a varios de ellos, que compensan en metálico a los no adjudicatarios, y d) En una comunidad sobre un solo bien, los titulares de algunas de las cuotas, pero no de todas, entre ellos se adjudican las cuotas de que son titulares, recibiéndolas uno o varios de ellos que compensan en metálico a los demás.

EXTINCIÓN DE PAREJA DE HECHO: CONTENIDO DEL CONVENIO REGULADOR. OBJETO DEL RECURSO GUBERNATIVO. 

RESOLUCIÓN JUS/1853/2016, de 21 de junio, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el señor F. L. A., contra la nota de denegación de inscripción del testimonio de una sentencia de aprobación de la propuesta de convenio regulador de extinción de pareja estable, del registrador de la propiedad titular del Registro de la Propiedad de Salou.   

SUPUESTO DE HECHO.  El supuesto de hecho que motiva este recurso es la presentación de un convenio regulador de extinción de  pareja  estable por el que un bien perteneciente a uno de ellos es adjudicado al otro.

El registrador suspende la inscripción por entender que no es posible adjudicar a través de este acuerdo a uno de ellos un bien que es titularidad exclusiva del otro, ya que esta adjudicación es consecuencia de una transmisión ajena al procedimiento de liquidación de la situación económica y que, por tanto, ha de tener su adecuado reflejo documental en un negocio jurídico independiente.

Los interesados interponen recurso gubernativo contra la calificación. El registrador mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas desestima el recurso y confirma la nota.

Desde el punto de vista procedimental, la Dirección reitera su postura de interpretar estrictamente el objeto del recurso a cuestiones directamente relacionadas con la calificación del registrador y con el documento presentado,  de conformidad con el artículo 3.1 de la Ley 5/2009, de 28 de abril, en relación con el artículo 326 de la Ley Hipotecaria.

En cuanto al fondo, admitida la posibilidad de que por medio del convenio regulador se pueda pactar la disolución o la división de las situaciones de comunidad existentes sobre bienes de los que los dos integrantes de la pareja sean cotitulares, como ya hiciera la Resolución de 26 de noviembre de 2015 rechaza en cambio que la adjudicación de un inmueble –que, en cualquier caso, no tiene la consideración de vivienda familiar– privativo de uno de los miembros de la pareja al otro, ya que matiza que no existe causa que la justifique y debe ser objeto de un negocio dispositivo independiente.

COMENTARIO. En materia de procedimiento, la Direcció General de Dret sigue las pautas interpretativas que limitan su objeto a las cuestiones directamente relacionadas con la calificación del registrador y rechaza cualesquiera otras basadas en documentos no aportados en tiempo y forma. Así se pronuncia, entre otras muchas, la Resolución de 3 de marzo de 2014 (fundamento de Derecho segundo, dictada en materia mercantil)  y a diferencia de otros casos, como el resuelto por la Resolución de 8 de julio de 2013 (fundamento de Derecho tercero).

En cuanto al fondo, cabe hacer una remisión al comentario de la Resolución de 26 de noviembre de 2015[1]. El Derecho civil catalán parte la equiparación de contenidos entre el convenio regulador de ruptura matrimonial y el de extinción de pareja estable pues tiene en cuenta el principio general de que la familia disfruta de protección jurídica sin discriminación (artículo 231.1 de la Ley 25/2010, de 29 de julio, por la que se aprueba el Libro II del Código Civil de Cataluña). En este supuesto de hecho, en cambio, el matiz diferencial estriba en que se trata de una transmisión entre distintos patrimonios, no de una disolución de condómino, no amparada por tanto en ninguno de los preceptos legales, ni siquiera en el artículo 234-6.4 del Código Civil, en redacción vigente tras la reforma operada por Ley 6/2015, de 13 de mayo.

En relación con la posibilidad de inscribir bienes privativos, en sede de crisis matrimonial, a favor del otro miembro de la pareja, el Centro Directivo ha tenido ocasión de pronunciarse  en Resolución de fecha 24 de noviembre de 2015. En ese caso se trataba de  una sentencia por la que se aprobaba el convenio regulador en un en el que se adjudicaba  a uno de los cónyuges una finca privativa que había  constituido la vivienda habitual del matrimonio y cuya adquisición ha sido financiada con préstamos hipotecarios satisfechos de forma prácticamente íntegra durante la vigencia de la sociedad de gananciales, por lo que la considera inscribible, después de efectuar un largo excursus sobre la interpretación de esta materia. Esta posibilidad aparece abierta en la Resolución comentada, a tenor de sus consideraciones finales, donde hace referencia a la naturaleza del bien  y una eventual causalización como hipótesis diferentes a la aquí planteada.

En resumen, no es inscribible un acuerdo derivado de una extinción de pareja de hecho aprobado judicialmente por el que se articula una transmisión de una finca de uno de sus miembros al otro.

María Tenza Llorente,

                                                           Barcelona, 2 de agosto de 2016.

[1] Ver  Boletín SERC número 180, noviembre- diciembre 2015, pp.21-26.

CENSOS: COMISO DE FINCA.DERECHO INTERTEMPORAL. CALIFICACIÓN DOCUMENTOS JUDICIALES.

RESOLUCIÓN JUS/ JUS/1852/2016, de 21 de junio, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por E. V. d. L., contra la denegación de inscripción de una sentencia que declara el comiso de una finca gravada con un censo enfitéutico, del registrador de la propiedad titular del Registro de Palamós. 

SUPUESTO DE HECHO.  El supuesto de hecho que motiva este recurso es la presentación de un testimonio de una  sentencia que declaraba el comiso de una finca gravada con un censo (cuya causa no se expresa en el documento), condenaba a las personas demandadas, a sus ignorados herederos o causahabientes o a su herencia yacente a que se le restituyeran a titular el dominio útil y la posesión de la finca.

El registrador suspende la inscripción por tres defectos. En primer término,  por ser preciso  el nombramiento de un defensor judicial. En segundo lugar porque, habiéndose dictado la sentencia en rebeldía, para que pudiera ser inscrita debían transcurrir los plazos establecidos en los artículos 501 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y, en tercer lugar y con respecto a la parte dispositiva del documento judicial, señala que, de acuerdo con la Disposición Transitoria 3ª de la Ley 6/1990, de 16 de marzo, de los censos, transcurridos cinco años desde la entrada en vigor sin que se hubiera acreditado su vigencia, este quedaba extinguido y podía  cancelarse a instancia del censatario. Invoca asimismo al igual que la Disposición Transitoria 13ª de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del Libro V. en consecuencia, habiéndose extinguido  el «dominio directo», concluye que no resulta  posible la restitución del «dominio útil»,

La interesada interpone recurso gubernativo contra la calificación. El registrador mantiene la calificación negativa en cuanto al defecto primero y al defecto segundo  y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas desestima el recurso y confirma la nota.

En primer término, parte de los presupuestos de aplicación de las normas relativas a los censos: desde el punto de vista territorial, resulta clara  la aplicación de la normativa del Libro V, de conformidad con el artículo 111-3 del Código Civil de Cataluña. En cuanto a al aplicación temporal, el registrador fundamenta su nota  en el Libro V, vigentes en el momento de calificación en tanto que la interesada se ampara en el momento en que se constituyó el censo, esto es, 1908. La Direcció resuelve que la normativa aplicable es la de la fecha de interposición de la demanda, que tuvo lugar en 2011, por lo que el supuesto de hecho se incardina en el Libro V.

Por lo que respecta a la cancelación de censo y al comiso, parte de la Resolución de 12 de junio de 2014 de modo que reafirma el criterio de entender extinguido ope legis el censo si no se ha acreditado la vigencia en el término legalmente previsto. A mayor abundamiento, el Libro V prohíbe el comiso (artículo 565.8.7).

Por último, en cuanto a la intervención de herederos ignorados o herencia yacente, de haber procedido el comiso, sostiene la necesidad de nombramiento de un defensor judicial.

COMENTARIO. La aplicación de Derecho intertemporal ha sido abordada en algunas Resoluciones. Así, por lo que respecta a la prohibición de usos turísticos, la Resolución JUS 2438/2015,   de 15 de octubre rechaza la aplicación de la nueva redacción del Libro V operada por la Ley 5/2015, de 13 de mayo, pues no estaba en vigor al tiempo de la adopción del acuerdo ni de la calificación[1]. En este caso, en cambio, la existencia de Disposiciones Transitorias origina una solución distinta.

En lo que respecta a los censos, la Resolución JUS/1357/2014, de 12 de junio[2], citada por la Direcció, concluye que el censo no está vigente, por  lo que no cabe practicar operación registral alguna en relación a los mismos (fundamento de Derecho Segundo). En el caso resuelto,  la constancia de un domicilio a efectos de notificaciones  de un censo materialmente extinguido. La  consecuencia de esta doctrina es también objeto de exégesis por la Resolución JUS/1229/2015,  de 14 de mayo[3], para confirmar la nota de calificación desfavorable en un caso análogo. Por su parte, la Resolución JUS /451/2015, de 4 de marzo parte también del criterio de la extinción censo estaba materialmente extinguido, ope legis. De todos estos pronunciamientos cabe colegir que,  con independencia de la naturaleza de la operación registral solicitada, no cabe su práctica aunque no conste formalmente cancelado.

Por otra parte, en lo que respecta a la herencia yacente y los herederos ignorados, aun no considerando necesario su nombramiento porque el concreto supuesto de hecho implicaba la denegación del asiento, considera justificada su exigibilidad y su necesidad estriba en el hecho de que la calificación ha de ser global y unitaria[4], lo cual imponía que el registrador considerara imprescindible su nombramiento. En cuanto a la evolución doctrinal de la  intervención de la herencia yacente en el procedimiento,  la Dirección General de los había exigido, para poder considerarse cumplimentado el tracto sucesivo (artículo 20 de la Ley Hipotecaria y 166.1 del Reglamento Hipotecario, por analogía), el nombramiento judicial de un administrador de la herencia yacente, en procedimientos judiciales seguidos contra herederos indeterminados del titular registral (artículos 790 y siguientes de la Ley 1/2000, de 7 de enero), para evitar indefensión, con vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (artículo 24 de la Constitución). Sin embargo, con posterioridad se ha aclarado, para adecuar esa doctrina a los pronunciamientos jurisprudenciales en la materia (véase, por todas, las Resoluciones de 27 de julio de 2010 y 10 de enero de 2011) que la exigencia de nombramiento de un defensor judicial de la herencia yacente no debe convertirse en una exigencia formal excesivamente gravosa, de manera que la suspensión de la inscripción por falta de tracto sucesivo cuando no se haya verificado tal nombramiento y por ende no se haya dirigido contra él la demanda, debe limitarse a aquellos casos en que el llamamiento a los herederos indeterminados es puramente genérico y obviarse cuando la demanda se ha dirigido contra personas determinadas como posibles herederos y siempre que de los documentos presentados resulte que el juez ha considerado suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente. Así, entre otras muchas, se pronuncian las Resoluciones de  25 de febrero de 2015 y Resolución de fecha 5 de marzo  y 29 de abril o 17 de julio  de 2015, Fundamento de Derecho Tercero, 19 de septiembre o 22 de octubre  de 2015 y 1 de marzo de 2016.  La Dirección General de Derecho mantiene una postura acorde a esta doctrina.

En resumen, no cabe inscribir el comiso de una finca sobre la que pesa un censo materialmente extinguido y sólo puede entenderse válidamente emplazada la herencia yacente mediante un defensor judicial de no existir persona legitimada pasivamente.

María Tenza Llorente,

                                                           Barcelona, 2 de agosto de 2016

[1] Ver Boletín SERC, número 179, noviembre- diciembre 2015,  páginas 31 y siguientes.

[2] Ver Boletín SERC, número 174, mayo-junio 2014,  páginas 22 y siguientes

[3] Ver Boletín SERC, número 177, mayo-junio de 2015,  páginas 31 y siguientes.

[4] Con los matices que señala la Resolución de 2 de octubre de 2014 respecto de la prevalencia del principio de legalidad, fundamento de Derecho cuarto.

RABASSA MORTA: CANCELACIÓN POR PRESCRIPCIÓN. DISPOSICIÓN TRANSITORIA 12ª LIBRO V.

RESOLUCIÓN JUS/1851/2016, de 21 de junio, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por E.S.R., D.G.I., SA, y el Instituto Catalán del Suelo, contra la calificación de denegación de la cancelación de unos derechos de rabassa morta, de la registradora de la propiedad titular del Registro de la Propiedad núm. 4 de Manresa. 

SUPUESTO DE HECHO.  El supuesto de hecho que motiva este recurso es la presentación de una instancia por la que se solicita  la cancelación por caducidad de unos derechos de rabassa morta y el cierre registral de ciertas fincas registrales de conformidad con la Disposición Transitoria Duodécima, apartado cuarto, de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del Libro V del Código Civil de Cataluña.

La registradora suspende la inscripción en base a tres fundamentos de Derecho, a saber: no constar suficientemente identificadas las fincas registrales independientes a que dieron lugar a los derechos cuya cancelación se pretende;  faltar la autorización para el despacho parcial del documento, ya que se podrían cancelar los derechos temporales establecidos en la finca matriz y  el hallarse los asientos bajo la salvaguardia de los tribunales, que impedía  el cierre registral de las fincas.

Los interesados interponen recurso gubernativo contra la calificación. La  registradora mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas estima parcialmente el recurso y confirma algunos fundamentos de  la  nota de calificación.

En el primer fundamento de Derecho realiza un excursus sobre la evolución histórica de la rabassa morta en el Derecho civil catalán, dado que la calificación de los derechos reales inscritos cuya cancelación se insta así lo impone. Concluye que si bien la rabassa morta  se asimilaba a un arrendamiento, desde  1889 se configura como una subespecie de la enfiteusis. En el siguiente fundamento, ya en cuanto a la duración del derecho, sienta el criterio de que de  la regulación actual parece desprenderse que el legislador ha querido que en su definición aparezca como una circunstancia esencial del contrato la duración temporal certus an incertus quando, ya que depende de cuándo mueran las primeras cepas, lo cual la separa de la enfiteusis propiamente dicha. En las fincas que motivan esta calificación constaban unos plazos de duración que oscilaban  entre los ochenta y los cien años. No obstante, la Resolución reconoce que, debido a la plaga de filoxera,   es posible que se extinguieran  antes aunque  no consten cancelados. En todo caso,  excedían de los cincuenta años que tanto el artículo 1656 del Código Civil como  la Resolución de 15 de septiembre de 1906 de la Dirección General de Registros y Notariado habían establecido. A continuación, el hecho de que se dispusieran unos pactos especiales sobre capitalización de censo, necesidad de utilizar la finca  y la previsión como causa de extinción de  la falta de cultivo por cierto lapso de tiempo, los acercan a los foros o censos. Concluye que estos derechos de rabassa morta son claramente cancelables en el caso de la finca donde sólo se ha practicad un asiento de inscripción. Respecto de las demás, analiza los historiales registrales donde constan sucesivas transmisiones de estos derechos, algunas a título gratuito, lo que haría decaer la protección dispensada por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria y  otras que, aun siendo onerosas,  el transcurso de más de cien años desde su constitución y  su falta de acreditación en plazo determinaba la posibilidad de cancelarlas por caducidad, que es de naturaleza imperativa.

Finalmente, no entra a valorar la necesidad de solicitud de inscripción parcial del documento ni tampoco la falta de identificación de la finca por cuanto que la primea cuestión no fue objeto de impugnación y, respecto de la segunda,  por no ser defendida en el informe y constar en el recurso las fincas bien identificadas.  

COMENTARIO.

En cuanto a la necesidad de rogación para la inscripción parcial del documento, como la existente en este caso,  aunque no se pronuncia la Direcció, es doctrina reiterada que por imperativo del principio de rogación es preciso que se solicite por el interesado o presentante  bien en el documento presentado, bien en instancia posterior, en virtud de lo dispuestos por los artículos 6,  19 bis y 323 de la Ley Hipotecaria (así, Fundamento de Derecho Segundo de la Resolución de la Resolución de la Dirección General de Registros  y Notariado de  10 de abril de 2014 con cita de la de 28 de febrero de 2014).

Por lo que respecta al informe, su importancia se pone de relieve al indicar la falta de referencia en el  mismo del defecto relativo a la identificación de las fincas como una de las causas que permiten entender que éste no es mantenido, de conformidad con el artículo 327 párrafo seis de la Ley Hipotecaria. El fundamento de Derecho tercero de la Resolución de 3 de marzo de 2016 de la Dirección General  revela, entre otras muchas, la importancia del informe que, si bien no puede añadir nuevos defectos, sí puede aportar nuevos datos  y argumentos en defensa de la nota. La Resolución de la Direcció General de Dret 1855/2016, de 21 de junio (fundamento de Derecho 2.1) también se hace eco de la relevancia no meramente procedimental o de trámite, del informe.

En cuanto al fondo, la Direcció efectúa un exhaustivo análisis sobre el concepto y naturaleza de la rabassa morta, pero destaca el carácter casuístico de la materia. Además de las posturas que defienden que se trata de un arrendamiento o de una subespecie de censo,  existen pronunciamientos, sin embargo, que incardinan este derecho en un tertium genus, como el sostenido por la SAPB (Sección 11ª) de fecha 15 de noviembre de 2000, reiterado por esa misma Sección en la Sentencia de 11 de enero de 2001 (fundamento de Derecho tercero). En cualquier caso,  materia concreta de cancelaciones de dichos derechos,  la Disposición Transitoria 12 párrafos 2, 3 y 4 determina el régimen de la cancelación registral de las rabasses mortes existentes. Con carácter general y teniendo en cuenta la tendencia ya iniciada por la Ley 6/1990, de 16 de marzo, la  entrada en vigor de la Ley 5/2006 supuso una aclaración en cuanto al régimen de cancelación de estos derechos, al declarar innecesaria la tramitación del expediente de liberación de gravámenes, ya que con anterioridad la remisión a la legislación hipotecaria suscitó dudas interpretativas en orden a su aplicación para la cancelación de los censos, como  pone de manifiesto la existencia de la Resolución de 5 de noviembre de 1991, del Tribunal Superior de Justicia, que lo entendía necesario, frente a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona  de fecha 20 de enero de 1992 o la el Auto del Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 25 de julio de 1999. La necesidad de que el titular de cualquier derecho sobre la finca inste expresamente la cancelación, como en el presente caso,  viene impuesta por el artículo 82.5 de la Ley Hipotecaria,  que es una manifestación del principio de rogación registral. Por otra parte, la aplicación del artículo 353.3 del Reglamento Hipotecario no es procedente puesto que el mecanismo de rogación presunta que prevé al entender solicitada la  cancelación por el solo hecho de practicar un asiento o de solicitar una certificación opera sólo en casos de caducidad del derecho, no de prescripción.

Por último, conviene tener en cuenta en materia de cancelación de estos derechos la nueva redacción[1] del artículo 210.1 regla octava párrafo tercero de la Ley Hipotecaria, que establece  que a instancia de persona con interés legítimo, los asientos relativos a censos, foros y otros gravámenes de naturaleza análoga, establecidos por tiempo indefinido, podrán ser cancelados cuando hayan transcurrido sesenta años desde la extensión del último asiento relativo a los mismos. La finalidad de esta regla  es la eliminación de cargas y la desjudicialización de los expedientes previstos tradicionalmente en la Ley Hipotecaria para la liberación de gravámenes, como indica el apartado IV del Preámbulo, ya que prescinde de cualquier tipo de expediente judicial para la cancelación.  La Disposición Adicional Cuarta deja no obstante  a salvo las previsiones que puedan contener las leyes especiales como la catalana,  pero aún así,  en el caso expuesto podría haberse citado como apoyo a la cancelación de estos derechos.

Como conclusión, si de los asientos del Registro resulta calificable un derecho como rabassa morta y habiendo transcurrido los términos previstos en la Disposición transitoria 12, cabe su cancelación por prescripción, la cual opera aunque existan adquirentes posteriores.

María Tenza Llorente,

                                                           Barcelona, 4 de agosto de 2016

[1] Por el artículo 1.16 de la Ley 13/2015, de 24 de junio, que entró en vigor el 1 de noviembre de 2015.

DENEGACIÓN ASIENTO DE PRESENTACIÓN. RECURSO EXTEMPORÁNEO.  

RESOLUCIÓN JUS/1221/2016, de 2 de mayo, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por la procuradora de los tribunales señora N. M. V., contra la nota de denegación de asentamiento de presentación de una orden judicial de la registradora de la propiedad titular del Registro de la Propiedad núm. 1 de Vilanova i la Geltrú. 

SUPUESTO DE HECHO.  El supuesto de hecho que motiva este recurso es la presentación del testimonio de un  auto por el que se aprueba un  acuerdo transaccional, según el cual se exonera una finca, con carácter indefinido y sin ninguna limitación, del pago de los gastos se devengaran en razón de la reparación de ciertas  deficiencias y desperfectos del inmueble donde se ubicaban. La registradora denegó la práctica del asiento de presentación,  de conformidad en los artículos 1, 2, 18 y 19 bis de la Ley Hipotecaria y el artículo 420.3 del Reglamento Hipotecario, al carecer el documento presentado de trascendencia trascendencia real.

La representante del interesado interpone recurso gubernativo contra la denegación del asiento. La  registradora mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas alegando, entre otras cuestiones, la extemporaneidad del recurso, pues habían transcurrido casi dos meses desde la notificación de la calificación.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas inadmite el recurso, sin pronunciarse sobre el fondo.

Razona que la interposición de un recurso fuera del plazo de un mes, de conformidad con el artículo 326 de la Ley Hipotecaria a que se remite el artículo 3.1, de la Ley 5/2009, de 28 de abril es, por razones de seguridad jurídica, motivo determinante de su inadmisión.

COMENTARIO.

Es doctrina reiterada también del Centro Directivo la indamisibilidad del recurso una vez que ha transcurrido el plazo de un mes desde la notificación fehaciente de la calificación (fundamentos de Derecho segundo de la Resolución de 6 de marzo de 2014), sin perjuicio de que el interesado vuelva a presentar de nuevo el documento una vez vencido dicho término y presentar recurso contra la nueva calificación En el supuesto de hecho no se discutían cuestiones de cómputo, pero se puede señalar sobre el particular que  el Centro Directivo entiende  que el «dies a quo» del cómputo ha de ser el día siguiente de la notificación de la calificación, pero siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo y de la Dirección General (Sentencias de 10 de junio de 2008, 19 de julio de 2010, 26 de octubre de 2012 y 4 de agosto de 2013, y las Resoluciones de 14 de octubre de 2002 y 10 de junio de 2008),  pues en el cómputo de plazos por meses a que se refiere el artículo 48.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre[1], es decir de fecha a fecha, la del vencimiento («dies ad quem») ha de ser la del día correlativo mensual al de la notificación, de manera que el día final debe coincidir con el de la notificación del acto impugnado (fundando de Derecho segundo de la Resolución de  27 de enero de 2016, dictada en sede mercantil). Ahora bien, en caso de duda por no poder acreditarse dicha fecha de notificaicón, la interpretación ha de hacerse pro interesado.

Esta Resolución asimismo no discute que proceda el recurso gubernativo contra la denegación del asiento de presentación. Así, la Resolución de fecha 17 de abril de 2014 (fundamento de Derecho segundo), en un supuesto similar al planteado de documento que carecía de trascendencia real,  analiza esta materia. Comienza indicando el Centro Directivo que el artículo 416 del  Reglamento Hipotecario establecía que,  ante la negativa a practicar asiento, cabía recurso de queja ante el juez de la localidad. La Ley 24/2001, de 27 de diciembre,  estableció en el artículo 329 de la misma Ley el recurso de queja ante la propia Dirección General, con alzada ante el juez de la capital de la provincia, pero este último precepto quedó derogado y dejado sin contenido por la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, por lo que actualmente la cuestión carece de una regulación directa.           No obstante, acoge el criterio doctrinal de que debe aplicarse el mismo recurso que contra una calificación negativa, pues la calificación que deniega el asiento de presentación es una calificación más, y, por tanto, ha de entenderse incluida en el artículo 324 de la Ley Hipotecaria.

En esta concreta cuestión procedimental de plazos de presentación de recurso,  la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas, en  la Resolución de JUS/77/2015, de 7 de enero  consideró que en casos de  aportación de documentación que subsana o son susceptibles de subsanar defectos y  siguiendo la doctrina de las Resoluciones  de la Dirección General de los Registros de 25 de mayo de 2001,  2 de diciembre de 2004 y de 15 de octubre de 2005, con cada calificación, pese a que no se denomine como tal,  se abre un nuevo plazo para recurrirla[2]

Pero una importante diferencia de la  Resolución comentada  que cabe destacar es que se aparte del criterio que adopta la Dirección en su Resolución JUS/2444/2013, de 29 de octubre, que pese a declarar extemporáneo el recurso, entra en el fondo “ a efectos doctrinales “ (fundamento de Derecho primero).

En resumen, transcurrido el plazo de un mes, procede inadmitir el recurso, sin que quepa pronunciamiento sobre el fondo.

María Tenza Llorente,

                                                           Barcelona, 18 de mayo de 2016

[1] Igual criterio acoge el artículo 30. 4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en vacatio hasta el 2 de octubre de 2016.

[2] Ver Boletín SERC 175, enero- febrero 2015, páginas 22 y siguientes.

RENUNCIA A UNA SERVIDUMBRE SOBRE ZONA COMUNITARIA NO CONFIGURADA COMO PROPIEDAD HORIZONTAL COMPLEJA. ADMISIBILIDAD.

II.2.- RESOLUCIÓN JUS/ 3150/2015, de 17 de diciembre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por M. I. B. L. y otros contra la calificación del registrador de la propiedad de El Vendrell núm. 3. (DOGC 14/03/2016). 

http://portaldogc.gencat.cat/utilsEADOP/AppJava/PdfProviderServlet?documentId=719941&type=01&language=es_ES

SUPUESTO DE HECHO.  El supuesto de hecho que motiva este recurso es la escritura pública mediante la cual los propietarios de cinco fincas renuncian  al derecho real de servidumbre constituido sobre una zona comunitaria de otro edificio constituido en régimen de propiedad horizontal a favor de sus fincas respectivas, alegando su falta de interés por disponer ya de una zona de recreo en las propias fincas. Consta asimismo el envío de la notificación a la administradora de fincas de la comunidad de propietarios, pero no así el  acuse de recibo. El registrador suspende la inscripción, además de por la falta de ratificación de uno de los propietarios de las finca, que no es objeto de recurso, por entender  que no se contempla como  causa de extinción de las servidumbres por el artículo 566.2 del Libro V del Código civil de Cataluña, sino sólo en  el supuesto general de extinción de los derechos reales del artículo 532-4 y comoquiera que  dicha servidumbre comportaba una serie de gastos de mantenimiento y conservación, su renuncia exigía el acuerdo de la junta de propietarios para producir efectos frente a terceros

Los interesados interponen recurso gubernativo contra la calificación. El registrador mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas estima el recurso y revoca  la nota de calificación.

Como cuestión procedimental previa, entra a examinar los efectos de la falta de traslado del recurso al notario y a los demás interesados en la calificación, que imponen el artículo 3.5 de la Ley 3/2009. El notario, en primer lugar, se puede ver afectado por la vía de la responsabilidad civil si la resolución confirma la nota del registrador y esta se fundamenta en defectos formales o materiales de la escritura. Las personas con derechos inscritos se pueden ver perjudicadas si la resolución estima el recurso y obliga a hacer la una inscripción que  pueda limitar sus derechos. Por ello, unos y otros,  sin ser parte en el procedimiento, tienen derecho a hacer alegaciones y a recurrir la resolución que se dicte por   la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas. Por otro lado, incide en el carácter limitado del informe, de conformidad con el artículo 3.6 de la Ley 5/2009, que sólo puede ser un instrumento para aclarar, no para ampliar defectos no expresados en la nota. En ningún caso la falta de evacuación de estos trámites impide la continuación del recurso y la obligación de la Dirección de resolver en plazo.

Por lo que respecta al fondo, la Dirección General de Derecho entiende que  las servidumbres se pueden extinguir por la renuncia unilateral de las personas titulares del predio dominante, en virtud del artículo 532-4 del Código civil, que  regula la renuncia de los titulares como causa general de extinción de los derechos reales, con cita de la Resolución de JUS/975/2015, de 21 de abril y sin que sea necesario exigir más consentimientos que los del titular del derecho. Llega a esta conclusión por el hecho de que en el asiento de constitución de la servidumbre no constaba la aceptación de los predios dominante y, sobre todo,  por el concreto supuesto de hecho, las fincas que constituían predios dominante y sirviente no se encontraban configuradas como una propiedad horizontal compleja,  sino  que el derecho real debatido recaía en cada uno de los elementos que se destinaban a viviendas, lo que excluía la aplicación del artículo  553.45 del Libro V. Por tanto, estos pueden verse liberados de los gastos que conllevaba el ejercicio de la servidumbre e incluso reclamar los devengados con anterioridad a los titulares de los predios dominantes.

COMENTARIO.

En cuanto al procedimiento, es destacable la diferencia existente entre el artículo 327.5 de la Ley Hipotecaria, que sólo obliga a dar traslado al recurso al notario,  a autoridad y o funcionario público que hubiera autorizado el documento cuando no sea el mismo recurrente, y el artículo del Ley 5/2009, que además impone la necesidad de notificarlo a los interesados, los demás titulares.  Este matiz diferencial queda patente en la postura del Centro Directivo que en Resolución de fecha  19 de octubre de 20111 (fundamento de Derecho cuarto), siguiendo al de 14 de diciembre de 2004,  afirma que el artículo 327, párrafo quinto, de la Ley Hipotecaria ha de ser interpretado en sus justos términos, sin que pueda servir de base para considerar autorizado el registrador para reconocer como interesados en el procedimiento –aunque fuera a los efectos de recibir comunicación sobre la interposición del recurso- a otras personas distintas a las contempladas en la referida norma legal, de modo que el registrador sólo debe y puede trasladar el recurso del interesado al notario, autoridad judicial o funcionario que expidió el título. Esta postura, reforzada por la reforma operada en virtud de la Ley 24/2005, de 18 de noviembre[1], que volvió a dar al precepto su redacción primitiva,  obedece a la naturaleza del  procedimiento registral, en que  no existe contradicción,  por lo que el registrador no puede asumir la defensa de un supuesto derecho de un tercero conocido o desconocido, careciendo de la posibilidad de dar traslado al mismo de un recurso, como corrobora el artículo 66 de la Ley Hipotecaria.

Por otra parte, el carácter limitado del informe ha sido reiterado en sendas Resoluciones por el Centro Directivo, al amparo del artículo 327.6 de la Ley Hipotecaria, pues debía recoger únicamente cuestiones de mero trámite, pero no podía convertirse en una suerte de contestación a una demanda[2]. En efecto, este pronunciamiento de la Dirección General de Derecho se mantiene en la línea apuntada. Pero es destacable el cambio operado en pronunciamientos más recientes. Así, las Resoluciones de fecha 16 de septiembre de 2014, cuyo fundamento de Derecho tercero destaca el carácter jurídico del informe, aunque no quepa añadir defectos no expresados en la nota. Pero incluso avanza más en la línea el Centro Directivo para admitir la posibilidad, en aras  a la defensa del principio de legalidad, de una calificación  con nuevos defectos, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria que pueda conllevar (así, fundamentos de Derecho tercero  a quinto de  la Resolución de 12 de junio de 2014).

Por lo que respecta al fondo, hay una corriente que estima que  aunque  se contemple la renuncia como causa de extinción específica del derecho real de servidumbre, la doctrina, al amparo del artículo 566.11.3 y al referirse a un acto propio como causa de extinción y el contemplar el artículo 532.4 con carácter general la renuncia como causa de extinción, la considera admisible[3]. Se trataría de un acto unilateral, expresado para su constancia registral en documento auténtico, ya notarial ya judicial,  y no recepticio, pero ha de entenderse que la legitimación para poder efectuarla compete a todos los titulares del derecho. Esta es la postura adoptada por la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

En esta Resolución, por tanto, La Dirección General de Derecho se hace eco de las Resoluciones JUS\1922/2012, de 19 de julio y  Resolución de JUS/975/2015, de 21 de abril, que entendieron  admisibles, respectivamente,  la renuncia abdicativa a una servidumbre y a las cuotas de comunidad por turnos, si vienen este caso rechazó la inscripción automática del acrecimiento, a cuyo comentario es preciso remitirse[4]. En este caso, es preciso destacar que la solución a  la que llega la Dirección viene determinada por el concreto supuesto de hecho, en que la falta de integración en un régimen de  propiedad horizontal compleja ex artículo 553.48 del Libro V permitía esta renuncia sin acuerdo de la comunidad de propietarios.  En cambio, queda abierto el interrogante sobre la solución en caso de que se vea implicado el régimen jurídico propio de la misma pues la vinculación existente en estos supuesto de hecho lo dotan de una especial configuración y naturaleza (así resulta de los artículos 553.36.4, 553.37 o 553.39). Así, para un caso de constitución de servidumbre, el Centro Directivo, en la resolución de 8 de julio de 2015, en el fundamento de Derecho segundo y con cita de la Sentencia de Tribunal Supremo de fecha 28 de marzo de 2012, señala que la constitución de servidumbres en beneficio de elementos privativos requiere no sólo del consentimiento de los respectivos dueños de los predios dominante y sirviente sino también, cuando afecte a elementos comunes, del consentimiento unánime de la comunidad de propietarios. Aplicado el razonamiento al acto extintivo de la servidumbre, si en el título no se ha establecido lo contrario, se requeriría también dicho consentimiento y así queda apuntado para el supuesto de renuncia del titular de un elemento privativo al uso de los elementos comunes con el fin de  no satisfacer los gastos. La existencia, por tanto, de una pluralidad de edificaciones no conlleva la aplicación automática del régimen de propiedad horizontal que modula ele ejercicio de los derechos, sino que es precios determinar el concreto alcance y configuración para admitir la aplicación de sus limitaciones, incluida la posibilidad de renunciar. Así, la Sentencia de  Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2013, que descartó la aplicación del régimen de propiedad horizontal compleja.  Esta observación de la diferencia permite afirmar un cierto matiz respecto del caso resuelto en  fecha 21 de abril de 2015, en que pese a integrarse los condóminos renunciantes del aprovechamiento por turno  integrado en un régimen de de propiedad horizontal compleja, admitió la renuncia

En conclusión, la renuncia al derecho real de servidumbre se admite como declaración unilateral de voluntad, en línea con otros pronunciamientos, en un supuesto sin implicaciones de régimen de propiedad horizontal.

María Tenza Llorente,

                                                           Barcelona, 16 de marzo de 2016

[1] En la redacción dada  por Ley 53/2002, de 30 de diciembre,  la notificación se extendía a  los titulares cuyos derechos consten presentados, inscritos, anotados o por nota al margen en el Registro y que puedan resultar perjudicados por la resolución que recaiga en su día.

[2] Así,  el fundamento de Derecho primero de la Resolución de 11 de febrero de 2008, siguiendo otras anteriores como las de 14 de septiembre de 2004, 21 de mayo, 23 de febrero o 26 de septiembre de 2005… algunas de ellas anuladas.

[3] Vid página 1592  Volumen 3  Comentarios Libro V, del Código Civil de Cataluña. Editorial  Bosch.

[4] Vid Boletín SERC número 177, mayo-junio 2015, páginas 24 a 27. 

PROPIEDAD HORIZONTAL: MODIFICACIÓN ESTATUTOS. GASTOS DE COMUNIDAD. DERECHO TRANSITORIO.

II.1.- RESOLUCIÓN JUS/3149/2015, de 17 de diciembre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por C. V. S., como representante de la Comunidad de Propietarios de la calle Gomis, núm. 73, de Barcelona, contra la calificación negativa de una escritura de protocolización de modificación del título constitutivo de la comunidad, por el registrador de la propiedad de Barcelona núm. 11. (DOGC 14/03/2016). 

http://portaldogc.gencat.cat/utilsEADOP/AppJava/PdfProviderServlet?documentId=719935&type=01&language=ca_ES

SUPUESTO DE HECHO.  El supuesto de hecho que motiva este recurso es una escritura de protocolización del acuerdo de  modificación del título constitutivo de una  comunidad de propietarios adoptado por mayoría superior a las cuatro quintas partes de los propietarios que representaban las cuatro quintas partes de las cuotas de participación,  por el cual se eliminaba y dejaba sin efecto la exoneración establecida en el título de la obligación de contribuir a los gastos de ascensor y escalera en favor de los dos locales del inmueble, haciéndose constar expresamente que los mencionados locales participaban en estos gastos. Los propietarios de los locales, presentes en la junta, se oponen. El registrador suspende la inscripción porque, a su juicio,  la exclusión de los gastos de escalera y ascensor requiere una cuota especial de gastos, diferente de la general y que cualquier modificación de las cuotas -se trate de la cuota general o del especial para gastos determinados- requiere el acuerdo unánime de todos los propietarios, por establecerlo así el artículo 553-3.4 del Código civil, de aplicación por ser norma especial ante la regla general contenida en el artículo 553-25.2 del Código civil, sobre acuerdos para modificar el título constitutivo del régimen de propiedad horizontal. Comoquiera que el acuerdo es anterior a la Ley 5/2015, de 13 de mayo,  de reforma del Libro V, no considera aplicable el artículo 553.26.2. Interpuesta calificación sustitutoria, es confirmada la nota en virtud del artículo 553.26.1 letra a) del Libro V, ya modificado.

El presidente de la Comunidad de Propietarios, en nombre  y  representación de la misma,  interpone recurso gubernativo contra la calificación. El registrador mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas estima el recurso y revoca la nota.

Como cuestión de Derecho Transitorio, considera que la fecha de adopción de los acuerdos determina su sujeción a la regulación establecida en el Libro V del Código civil con anterioridad a la Ley 5/2015, de 13 de mayo, que lo modifica, y, como consecuencia de esto, también las reglas  relativas a la adopción de acuerdos de la Comunidad de Propietarios, pues no sólo  se adoptaron antes de la entrada en vigor, acaecida el 20 de mayo de 2015,  sino incluso antes de la fecha de su publicación. En ese sentido, afirma que  la retroactividad a que alude la Disposición Final de la Ley se refiere a los «inmuebles», es decir, a su configuración y organización en régimen de propiedad horizontal, pero no a los «actos» y «acuerdos» de los propietarios para los cuales la nueva ley establezca una regulación diferente.

A continuación, la Dirección General, para resolver sobre las mayorías exigibles para adoptar el acuerdo debatido, parte del análisis del régimen de contribución a los gastos de comunidad. Este puede venir dado por las cuotas de participación o bien por los estatutos. Sobre la base de los artículos 553.3, 553.45 y 553.38.2,  la fijación de la contribución de los propietarios para sufragar los gastos comunes se establece en proporción a su cuota de participación en el régimen de propiedad horizontal .Pero esta cuota es diferente de la cuota de contribución a los gastos, pues la cuota de participación no  solo tiene por finalidad la de fijar la contribución a gastos ni la de contribución depende exclusivamente de la cuota de participación, como lo demuestra que el artículo 553.3.1 letra c) admita pacto en contra. Por ello, la modificación de las segundas no siempre conlleva la de las primeras. En este supuesto, se alteraban las cuotas de contribución a gastos, lo que determina que la mayoría exigible sea la genérica de los acuerdos prevenida por el artículo 553.25.2, no la prevista por el artículo 553.3.4, esto es, cuatro quintas partes de los propietarios que representen las cuatro quintas partes de las cuotas de participación. Por otra parte, no es preciso el consentimiento expreso de los propietarios afectados porque con el acuerdo se restablece la regla general de contribuir y porque no se les priva del goce y disfrute de un elemento, a diferencia del supuesto  que dio origen a la Resolución de 14 de julio de 2015, motivo por el cual deviene inaplicable el artículo 553.25.4. No obstante, matiza que no se pronuncia sobre el régimen de adopción de acuerdo de exoneración que perjudicare a la minoría.

COMENTARIO. La articulación de la contribución a gastos se encuentra regulada, entre otros, en los artículos 553.3,  553.11.2 letra b) y 553.45 del Libro Quinto.

Por lo que respecta al Derecho Transitorio, la aplicabilidad del Libro V, en su redacción primitiva y teniendo en cuenta la Disposición Transitoria Sexta, se pronunció la Resolución JUS/2409/2014, de 9 de octubre, que  como la de Resolución  1604/2011, de 26 de mayo, afirma que  desde el 1 de julio de 2006 son aplicables los estatutos anteriores de las comunidades de propietarios  en todo aquello que no contradigan lo establecido en la misma, siendo posible que especifiquen, completen y hasta modifiquen ciertos derechos y deberes y  no contravengan las normas de ius cogens claramente deducibles de los mismos términos de la Ley. Ahora, por lo que respecta a la nueva redacción dada por Ley 5/2015, de 13 de mayo, establece un criterio de aplicabilidad en el sentido de que los acuerdos posteriores a su entrada en vigor se rigen por la nueva redacción, mas no los anteriores, cuestión esta que sobre la que no se había pronunciado, pese a plantearse, en Resolución JUS 2438/2015, de 15 de octubre, para un caso de  acuerdo de prohibición de uso turístico, argumentando que no estaba en vigor al tiempo de la adopción de aquel ni de la calificación.  En este punto, coincide con la doctrina de la Dirección General de Registros y Notariado[1].  Por ello, la expresa admisibilidad de la adopción del acuerdo por la mayoría de cuatro quintas partes que en la actualidad permite el artículo 553.26.2 letra e) no podía ser tomada en consideración, aunque la solución sea la misma que por vía interpretativa, aplicando el artículo 553.25.2 en su redacción primitiva.

En cuanto a la diferenciación entre cuotas de participación[2] y cuotas de gasto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo marca  la diferencia entre ellas. Con carácter general,  y teniendo  en cuenta la regla  de unanimidad del artículo 17.6 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal- que difiere de la normativa catalana, por tanto-, en las Sentencias de 30 de abril de 2010,  7 de marzo de 2013 o  de 6 de febrero de 2014  manifiesta  que obligación de cada propietario la de  contribuir a los gastos generales para el sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades, que no sean susceptibles de individualización, se ha de hacer con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido. Si bien la normativa relativa al régimen de propiedad horizontal se remite a la cuota de participación para su fijación,   ello no obsta  a que contenga otras modificables por  la voluntad de los particulares y con respecto a las cuales rige el principio de autonomía de la  voluntad y efectuar distribuciones conforme a  módulos distintos, siempre y cuando ello se efectúe con el acuerdo unánime o consentimiento de  todos los comuneros,  Sentencias de 28 de diciembre de 1984 (RJ 1984, 6300) , 2 de marzo de 1989 (RJ 1989, 1745) , 2 de febrero de1991 (RJ 1991, 700) y 14 de marzo de 2000 (RJ 2000, 1832) , entre otras muchas. Por tanto, la cuota de participación en los gastos, establecida en el título constitutivo únicamente puede ser modificada por acuerdo unánime de los propietarios, pero no así el acuerdo consensuado de establecimiento de las referidas cuotas de participación -que puede fijar unas cuotas diferentes a las establecidas en el título constitutivo- cuya modificación, al constituir una novación en la voluntad convencional, exige la mayoría simple de los propietarios, como expresión de la voluntad general de la Junta de Propietarios ( SSTS de 16 de noviembre de 2004 y 22 de mayo de 2008). En cuanto al Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la Sentencia 25/2013,  de 4 de abril (RJ\2013\6381), apoyándose en la Sentencia de 2 de febrero de 2012 (RJ2012 8759),  en sus fundamentos de Derecho tercero a sexto afirma que la posible fijación de una cuota de gastos diferente ha de ser equitativa, de modo que se eviten situaciones conflictivas  que generen litigios entre los propietarios. Por ello, entiende preciso que se fundamente en un uso y disfrute especialmente intenso del elemento  o elementos comunes de que se trate y requiere, como obiter, que se adopte por mayoría de cuatro quintas partes, sin que el principio de libertad civil pueda prevalecer,  ya que queda limitado en todo caso por el de buena fe.  En cualquier caso, se rechaza que la adopción de dicho acuerdo pueda ser tácita y venir dada por el consentimiento a la aprobación anual de las cuentas, como indica la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 17ª)  602/2014, de  11 de diciembre (JUR\2015\115058), dictada en un recurso que interpuso una de las propietarias,  con cita de la de 26 de septiembre de 2009 de la misma Audiencia, cuestión esta que excedería del ámbito registral.

Partiendo de ese  matiz diferencial de la regla de unanimidad, cuando se aprueban acuerdos de modificación de las cuotas de participación, la Dirección General ha exigido consentimiento de los titulares (Resolución de 19 de abril de 2007, 24  de abril de 2014 y 26 de febrero de 2015) basándose en la clásica distinción entre actos colectivos (adoptados con los requisitos previstos en la legislación de propiedad horizontal resultantes de la correspondiente acta), que no se imputan a cada propietario singularmente sino a la junta como órgano comunitario, y aquellos otros actos que, por afectar al contenido esencial del derecho de dominio, requieren el consentimiento individualizado de los propietarios correspondientes, el cual habría de constar mediante documento público para su acceso al Registro de la Propiedad. Ahora bien, en materia de cuotas de gastos, la Dirección General de los Registros, en la Resolución  de 31 de mayo de 2013,  para un supuesto de contribución  exclusiva de mantenimiento de elementos comunes, entiende que es inadmisible por no ser equitativa. La razón es que  los gastos de conservación de lo que se ha calificado como elementos estructurales han de ser satisfechos por todos los propietarios, sin posibilidad de individualización o exclusión, en los términos resultantes de los artículos 9.1.e) y 10.1 de la Ley de Propiedad Horizontal y cualquier cambio requiere de unanimidad en la adopción del acuerdo.  La Resolución de 9 de septiembre de 2014, para un caso de reparto por partes iguales de los gastos de administración, entiende que la constatación del consentimiento de los nuevos propietarios que han adquirido después de la inscripción del acuerdo  puede acreditarse mediante certificación del secretario con el visto bueno del presidente de la comunidad, sin que sea preciso su consentimiento en escritura pública. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas,  en la Resolución JUS/1315/2015, de 14 de mayo también adopta a necesidad de unanimidad para el caso de modificación de cuotas originada por el ejercicio del derecho de vuelo, al no haberse establecido proporcionalmente, a diferencia de la postura aquí adoptada en materia de cuotas de gastos. El entender como una excepción el que la modificación perjudicare  a la minoría deja abierta la vía interpretativa, en sede de un concepto jurídico indeterminado que en sede registral puede resultar de difícil apreciación, pero que está en todo caso en línea con la jurisprudencia que proscribe el abuso de derecho a que antes se aludió (artículo 111. 7 de la Ley 29/2002, de 30 de diciembre).

En definitiva, basta la mayoría de cuatro quintas partes de propietarios que representen la cuatro quintas partes de las cuotas para modificar las cuotas de contribución a gastos, cuando se trata de restablecer la regla general.

           María Tenza Llorente,                                                                                                           Barcelona, 17 de marzo de 2016.

[1] Fundamento jurídico Tercero, Resolución de 17 de octubre de 2014, reiterada por la de 5 y 26 de mayo de 2015, cuyo fundamento de Derecho tercero que realiza un excursus sobre la seguridad jurídica y los distintos grados de retroactividad o 9 de marzo de 2016.

[2] Para estudio completo sobre la cuestión de las cuotas de participación  y su modificación en un régimen de propiedad horizontal, vid RCDI, número 752, noviembre-diciembre de 2015, Páginas 3119 a 3168. Gómez de la Escalera, Carlos.

 

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