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435.** EXPROPIACIÓN. DERECHO DE REVERSIÓN. CANCELACIÓN POR CADUCIDAD.

Resolución de 13 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Elche n.º 5, por la que se suspende la inscripción de una instancia en que se solicita la cancelación de un derecho de reversión. 

Hechos:

 Se trata de la presentación  en el Registro de una  instancia expedida por la Consellería de Vivienda, Obras Publicas y Vertebración del Territorio de la Generalitat Valenciana, el día 16 de mayo de 2016, en la que se solicitaba la cancelación del derecho de reversión, a favor de los expropiados, sobre una finca registral  acompañada de certificación administrativa de fecha 19 de junio de 2013, expediente número 2013/328, expedida por la misma Consellería, donde se manifiesta que la obra finalizó el día 24 de febrero de 2006, «por lo que no se pueden dar los presupuestos para la reversión». Igualmente se manifiesta que la obra se ejecutó en su totalidad en los terrenos mencionados, no existiendo sobrante de metros en ningún caso, y copia del acta de recepción de la obra de fecha 24 de febrero de 2016.

El registrador suspende la inscripción basándose en los artículos 54 y 55 de la Ley de Expropiación Forzosa, 63 y siguientes de su Reglamento, 78 y siguientes y 210 de la Ley Hipotecaria y en una resolución de la Dirección General  su Resolución de 30 de marzo de 2016, relativa a una expropiación urbanística en sede de un procedimiento de compensación, pero cuyas conclusiones las considera aplicables  al presente caso.

 A la luz de la citada doctrina de la DGRN, analiza  las circunstancias concurrentes en el presente caso, alegando:

a) Que se trata de un supuesto de expropiación ordinaria.

b) La cancelación del derecho de reversión, sin consentimiento de sus titulares registrales, se fundamenta en el transcurso del plazo de 10 años desde la terminación–recepción de las obras, y en la no existencia de terrenos sobrantes.

Y en base a lo anterior considera que no procede la cancelación solicitada, dado que todavía está vigente el plazo de caducidad de 20 años desde la toma de posesión, más el plazo de seguridad de 5 años impuesto por el artículo 210 de la Ley Hipotecaria.

Estas precauciones las considera lógicas ya que a pesar de alegarse por el titular registral del dominio la terminación de las obras con una antelación superior a 10 años, existe la posibilidad de que naciera todavía el derecho de reversión por exceso de expropiación, o por desafectación la obra realizada.

Concluye haciendo referencia a los posibles medios de cancelación:

a) Que sea consentida en escritura pública por sus titulares registrales o sus causahabientes acreditados, de acuerdo con el artículo 82 de la Ley Hipotecaria.

b) Acudir al expediente de liberación de cargas y gravámenes previsto en el artículo 210 de la Ley Hipotecaria una vez transcurridos los 20 años de caducidad desde la toma de posesión.

c) Presentar certificación del acto administrativo firme que, con audiencia de todos los interesados (titulares registrales del derecho de reversión), declare la extinción del derecho de reversión, siempre y cuando tal decisión haya adquirido firmeza, también en vía jurisdiccional, por sentencia judicial confirmatoria o por transcurso de los plazos de impugnación ante la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual podrá acreditarse por la propia certificación administrativa.

 A juicio de la recurrente, los requisitos necesarios para excluir, y cancelar, el derecho de reversión, son:

a) el mantenimiento de la afectación al fin que justificó la expropiación o a otro declarado de utilidad o interés social, y

b) que dicha afectación se prolongue durante diez años desde la terminación de la obra o el establecimiento del servicio. Para acreditar tales requisitos se aportaron al Registro de la Propiedad la certificación en la que se manifiesta que la obra dio comienzo el 24 de junio de 2003 y finalizó el 24 de febrero de 2006, así como que la obra se ejecutó en su totalidad en los terrenos mencionados, no existiendo sobrante de metros en ningún caso.

Decisión:

La Dirección General de los Registros y del Notariado desestima el recurso y confirma la nota de calificación.

Nuestro Centro Directivo para ello comienza haciendo referencia a su doctrina en esta materia, al ser la expropiación forzosa  una limitación del dominio por causa de  utilidad pública o interés social. Dicha causa afecta al objeto expropiado (cfr. artículo 9 de la Ley sobre expropiación forzosa) e incide continuadamente sobre dicho bien, por lo que la persona expropiada tiene el derecho de resolver la expropiación que ha llegado a ser infructuosa.

 Este derecho a resolver la expropiación, o derecho de reversión, surge en los casos de no ejecutarse la obra o no establecerse el servicio que motivó la expropiación, así como en aquellos casos en que hubiera alguna parte sobrante de los bienes expropiados, o desapareciese la afectación, y opera en favor del primitivo dueño o sus causahabientes, que son quienes podrán recobrar en su virtud la totalidad o la parte sobrante de lo expropiado (cfr. artículo 54.1 de la Ley sobre expropiación forzosa).

 A continuación distingue los tres hitos del iter de la reversión:

 La primera es la del derecho de reversión en estado latente o expectante y nace directamente con la propia expropiación y de forma simultánea a la misma.

En segundo lugar, una vez producido cualquiera de los hechos o presupuestos habilitantes previstos en el apartado 1 del artículo 54 de la Ley, el derecho de reversión latente deviene en un derecho de reversión pleno, activo o actual de adquisición preferente, como derecho potestativo, similar a un derecho de adquisición o retracto, de carácter real e igualmente oponible frente a terceros, que se desdobla a su vez en dos fases, la previa a su reconocimiento administrativo o judicial y la posterior a dicho reconocimiento, reconocimiento que requiere la previa reclamación potestativa por parte del expropiado o sus causahabientes, como titulares del derecho (cfr. artículo 54, apartado 4, de la Ley sobre expropiación forzosa).

Finalmente, en su tercera etapa el derecho de reversión consumado es aquél en que el derecho reversional de adquisición preferente ha sido reconocido y ejercitado de forma completa mediante el pago o restitución de la indemnización expropiatoria en los términos previstos en el artículo 55 de la misma Ley, dando paso con ello a su consumación mediante la adquisición o readquisición del dominio.

 En tal momento el derecho de reversión se agota y extingue de forma simultánea a la incorporación en el patrimonio del reversionista de un derecho de propiedad sobre el mismo bien inicialmente expropiado.

 El derecho de reversión, en cada una de las tres citadas etapas, es susceptible de reflejo registral.

Tras eso, se centra en el  modo de cancelar la mención registral del derecho de reversión expectante o reconocido, lo que constituye la cuestión principal del presente expediente, y tratada en dos recientes resoluciones.

 En la Resolución de 30 marzo de 2016, se recordó que en el ejercicio del derecho de reversión expropiatorio, cuando se dan sus presupuestos legales, el plazo para que el dueño primitivo o sus causahabientes puedan solicitarla será el de tres meses, a contar desde la fecha en que la Administración hubiera notificado el exceso de expropiación, la desafectación del bien o derecho expropiados o su propósito de no ejecutar la obra o de no implantar el servicio.

En defecto de esta notificación, el derecho de reversión podrá ejercitarse por el expropiado y sus causahabientes en los casos y con las condiciones siguientes:

a) cuando se hubiera producido un exceso de expropiación o la desafectación del bien o derecho expropiados y no hubieran transcurrido veinte años desde la toma de posesión de aquéllos;

b) cuando hubieran transcurrido cinco años desde la toma de posesión del bien o derecho expropiados sin iniciarse la ejecución de la obra o la implantación del servicio, y

c) cuando la ejecución de la obra o las actuaciones para el establecimiento del servicio estuvieran suspendidas más de dos años por causas imputables a la Administración o al beneficiario de la expropiación sin que se produjera por parte de éstos ningún acto expreso para su reanudación.

 La competencia para resolver sobre la reversión corresponderá a la Administración en cuya titularidad se halle el bien o derecho en el momento en que se solicite aquella o a la que se encuentre vinculado el beneficiario de la expropiación, en su caso, titular de los mismos.

Respecto al plazo de ejercicio del derecho de reversión, con  la nueva redacción del artículo 54 de la Ley sobre expropiación forzosa dada por la Ley de Ordenación de la Edificación de 1999, parece diferenciar los supuestos de desafectación y de exceso de expropiación, de los de inejecución, al disponer que en tales casos cuando la Administración desatiende su obligación de notificar tales hechos al expropiado, este podrá ejercitar el derecho de reversión en tanto no hayan transcurrido veinte años desde la toma de posesión de los bienes.

 En los casos de expropiaciones urbanísticas, en que el suelo haya sido expropiado para ejecutar una actuación de urbanización, procede la reversión, cuando hayan transcurrido diez años desde la expropiación sin que la urbanización se haya concluido (artículo 34 del texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio).

Sin embargo, en los supuestos de reversión basados en la inejecución de la obra o la implantación del servicio, supuesto que podemos equiparar al de inejecución de la urbanización, en los no haya mediado notificación alguna por parte de la Administración al expropiado, el artículo 54.3.b) de la Ley sobre expropiación forzosa establece un plazo mínimo de cinco años, diez años para la urbanística, para poder ejercer la acción pero, a diferencia de otros supuestos de reversión, no establece un plazo máximo para su ejercicio, estableciéndose, a diferencia de los otros supuestos de reversión, únicamente el término inicial para el ejercicio del derecho y no un término final, mientras que en los demás casos de reversión, si bien se parte igualmente de la toma de posesión de los bienes o derechos expropiados, se fija un término final, más allá del cual no puede ejercitarse el derecho.

No obstante, en las urbanísticas, sí puede estimarse procedente la cancelación, del derecho de reversión, una vez transcurridos cinco años contados desde la fecha de recepción de las obras de urbanización por la Administración, según se acredite mediante certificación administrativa del acta, siempre que no conste anotación preventiva de demanda u otro asiento que indique haberse ejercitado el derecho o formulado reclamación judicial sobre su cumplimiento.

 En la Resolución de 19 de abril de 2016, se planteó, sin embargo, otro supuesto cancelatorio diferente a los anteriores, ya que, después de recordar que, es regla general que para la cancelación de un asiento registral se presupone bien el consentimiento del titular del derecho reflejado en dicho asiento, bien la pertinente resolución judicial supletoria. (cfr. arts. 1, 40 y 82 de la Ley Hipotecaria). Pero, no es menos cierto que dicha regla tiene importantes excepciones y una de ellas es cuando el derecho inscrito se haya extinguido por imperativo del propio título inscrito, o por disposición directa de la ley (artículo 82 de la Ley Hipotecaria).

Por tanto, al margen de las otras posibilidades de cancelación estudiadas, el Centro Directivo sostiene que la cancelación registral solicitada al amparo del artículo 54 de la ley –cfr. Resolución de 30 de marzo de 2016–, debe pasar por la exigencia de certificación del acto administrativo firme que, con audiencia del interesado, declare la extinción del derecho de reversión, siempre y cuando tal decisión haya adquirido firmeza, también en vía jurisdiccional, por sentencia judicial confirmatoria o por transcurso de los plazos de impugnación ante la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual podrá acreditarse por la propia certificación administrativa, cuyo fundamento legal deriva directamente de los artículos 1, 3 y 82 de la Ley Hipotecaria.

Y aunque deben diferenciarse los supuestos previstos en el artículo 54.2, relativos a la improcedencia del derecho de reversión, esto es, cuando no es posible reconocer el nacimiento del mismo como pleno y efectivo derecho, y no ya como mera expectativa latente, siquiera constatada registralmente; de los casos previstos en el artículo 54.3, donde dándose las circunstancias que permiten reconocer tal derecho, no se dan sus condiciones de ejercicio, registralmente, su tratamiento a efectos de justificar la cancelación de la expectativa o derecho de reversión, es el mismo.

Ello sin perjuicio de la viabilidad de otros medios como la renuncia o el expediente de liberación de cargas y gravámenes regulado en el artículo 210 de la Ley Hipotecaria, o la regla octava de cancelación del artículo 210 de la Ley Hipotecaria, siempre y cuando pueda afirmarse la existencia de un plazo preclusivo de ejercicio del derecho, a partir del cual puedan computarse los cinco años exigidos por el precepto. (MGV)

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436.*** ANOTACIÓN DE EMBARGO SEGUIDO CONTRA EL CÓNYUGE DE UNA PERSONA DECLARADA EN CONCURSO: ES COMPETENCIA DEL JUEZ DEL CONCURSO.

Resolución de 13 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Zaragoza n.º 9, por la que se deniega una anotación de embargo seguido contra el cónyuge de una persona declarada en concurso.

Se plantea la procedencia de una Anotación de embargo decretado contra un cónyuge estando la finca inscrita con carácter común para su consorcio conyugal y con la declaración de concurso voluntario del otro cónyuge.

El Registrador sostiene que el embargo debería proceder del juzgado de lo mercantil.

La Dirección confirma la nota. La declaración de concurso supone, de un lado, la determinación de todo el activo del concursado que va a responder de los créditos concursales y de otro la integración en la masa pasiva de todos los créditos contra el concursado. Desde el punto de vista del activo, el art 76 LC establece, como regla general, que constituyen la masa activa del concurso los bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor a la fecha de la declaración de concurso y los que se reintegren al mismo o adquiera hasta la conclusión del procedimiento. Y en el caso de que se trate de persona casada el art 77 determina que: «1. En caso de concurso de persona casada, la masa activa comprenderá los bienes y derechos propios o privativos del concursado. 2. Si el régimen económico del matrimonio fuese el de sociedad de gananciales o cualquier otro de comunidad de bienes, se incluirán en la masa, además, los bienes gananciales o comunes cuando deban responder de obligaciones del concursado. En este caso, el cónyuge del concursado podrá pedir la disolución de la sociedad o comunidad conyugal y el juez acordará la liquidación o división del patrimonio que se llevará a cabo de forma coordinada con lo que resulte del convenio o de la liquidación del concurso».  La exclusión del bien consorcial de la masa activa del concurso, por no responder de las obligaciones del concurso, corresponde declararlo al juez del concurso. De esta posible responsabilidad de los bienes comunes respecto de las deudas contraídas por el concursado, se deriva el hecho de que se mande inscribir la declaración del concurso de un cónyuge sobre la finca inscrita con carácter consorcial, requiere notificación al cónyuge no deudor (arts 144 RH y 77 LC y R 23 de octubre de 2015).

Lo que ocurre en este caso el mandamiento de embargo se refiere a una deuda del cónyuge  del concursado, debiendo resolverse si sus acreedores se ven afectados por la situación concursal de una persona que no es quien contrajo la deuda sino su consorte. La LC tras la reforma por la Ley 38/2011 dice en el art. 49.2 «en el caso de concurso de persona casada en régimen de gananciales o cualquier otro de comunidad de bienes, se integrarán en la masa pasiva los créditos contra el cónyuge del concursado, que sean, además, créditos de responsabilidad de la sociedad o comunidad conyugal. El art.219 del Código de Derecho Foral de Aragón prevé que «de las deudas contraídas por un cónyuge… responden en primer lugar los bienes privativos del cónyuge deudor, y faltando estos o siendo estos insuficientes, los bienes comunes…». En el caso de embargo de bienes comunes por insuficiencia de los privativos, puede el cónyuge no deudor pedir la disolución de la comunidad.

En el caso planteado, el embargo del bien consorcial es solicitado por los acreedores del cónyuge no concursado, embargo que debe ser notificado al cónyuge concursado, para que, si lo estima oportuno, ejercite la opción de disolver la comunidad conyugal o, como le permite el Código de Derecho Foral de Aragón, salvar el valor que le corresponde en el patrimonio común, pidiendo la liquidación del bien, sin disolución del consorcio. Cualquiera de las dos opciones, dada la situación especial del concursado, deberán ejercitarse ante el juez del concurso, y dado que el concursado tiene sus facultades intervenidas, se requiere la concurrencia de la administración concursal. Esto no significa que los acreedores del cónyuge deudor no concursado queden desprotegidos. De las deudas contraídas por uno solo de los cónyuges responden como se ha dicho, sus bienes privativos y subsidiariamente los bienes comunes, pero estos bienes comunes están sujetos a las vicisitudes derivadas de la actividad de ambos cónyuges no solo de su cónyuge deudor. Permitir la ejecución separada supondría hacer estos créditos de mejor condición que el resto de créditos contra el consorcio conyugal. Corresponde, en definitiva, al juez del concurso determinar si los acreedores del cónyuge del concursado deben incluirse en la masa pasiva, por tratarse de créditos de responsabilidad de la sociedad o comunidad conyugal. (MN)

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437.*** EJECUCIÓN HIPOTECARIA. PROCEDIMIENTO EXTRAJUDICIAL: NOTIFICACIÓN Y REQUERIMIENTO DE PAGO A UN SOLO ADMINISTRADOR MANCOMUNADO.

Resolución de 13 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Alicante n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura pública de adjudicación de dos fincas, objeto de un procedimiento ejecutivo extrajudicial.

Hechos:

Se trata de una escritura por la que se procede a la venta de dos fincas registrales a favor de una entidad bancaria como consecuencia de un procedimiento extrajudicial de ejecución de hipoteca, acompañándose copia del acta autorizada por el mismo notario donde se recogen los trámites y diligencias esenciales exigidas por el Reglamento Hipotecario.

 La venta extrajudicial se produce como consecuencia del impago del préstamo hipotecario. En la escritura de constitución de la hipoteca se señaló como domicilio de notificaciones de la mercantil deudora el propio domicilio de la entidad.

 En primer lugar, se llevó a cabo un requerimiento notarial, en el domicilio que constaba en la escritura y en el Registro, que resultó fallido.

Así mismo, se intentó efectuar el requerimiento en la vivienda hipotecada, compareciendo finalmente en la notaria el administrador mancomunado de la sociedad deudora que aceptó darse por notificado, entregándole copia íntegra de las diligencias practicadas hasta ese momento. Se hizo constar que dicho requerimiento se llevaba a cabo con respecto al mismo en su doble condición de administrador mancomunado de la mercantil deudora y de hipotecante no deudor (el órgano de representación de la mercantil deudora, está formado por tres administradores mancomunados, debiendo actuar dos de ellos cualesquiera conjuntamente).

La registradora señala que, siendo la deudora una sociedad, el requerimiento fuera del domicilio social debe ser efectuado a quien ostente su representación, y un administrador mancomunado no ostenta por sí solo la representación de una sociedad limitada.

El notario recurrente argumenta que una cosa es el poder de representación de los administradores y otra la facultad para recibir notificaciones y requerimientos, que tiene su regulación en el artículo 235 de la actual Ley de Sociedades de Capital.

Decisión:

La Dirección general, estima el recurso y revoca la nota de calificación para ello encuentra la solución al problema se plantea, en cuanto a si, estando compuesto el órgano de administración por tres administradores mancomunados debiendo ejercer la representación conjuntamente al menos dos de ellos, es válida la notificación efectuada a un solo administrador.

Para ello considera que hay que diferenciar el poder de representación de los administradores en virtud del cual estos tienen encomendadas la gestión de la actividad ordinaria de la sociedad y las relaciones de ésta con los terceros y que se extiende a todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en los estatutos y otra la capacidad para recibirnotificaciones y requerimientos.

 La  Ley de Sociedades de Capital distingue ambas cuestiones:

• Por un lado en su artículo 233 señala que la representación de la sociedad, en juicio o fuera de él, corresponde a los administradores en la forma determinada por los estatutos, sin perjuicio de las reglas contempladas en el propio artículo,
• y por otro el 235 establece que cuando la administración no se hubiera organizado en forma colegiada, las comunicaciones o notificaciones a la sociedad podrán dirigirse a cualquiera de los administradores.

Nuestro Centro Directivo considera que este último artículo sería del todo innecesario si el legislador hubiese considerado que la capacidad para recibir comunicaciones y notificaciones debiera corresponder a los administradores en la misma forma que ejercen la representación.

Su finalidad es impedir que la necesidad de notificar a todos y cada uno de los componentes del órgano de administración, haga infructuoso este trámite en múltiples ocasiones.

En el caso de este expediente, la administración de la mercantil deudora está conferida a tres administradores mancomunados, entre los que se encuentra el notificado, debiendo actuar dos de ellos cualesquiera conjuntamente. No siendo por tanto una administración colegiada, estará habilitado para recibir notificaciones dirigidas a la sociedad.

Comentario: El sistema establecido por la LSC es totalmente lógico y racional. Cuando se trata de recibir una notificación, el administrador, cualquiera que sea la forma en que se organice el órgano de administración, no está actuando su poder de representación en nombre de la sociedad. Sólo se está dando por enterado de una noticia, quedando ya bajo su responsabilidad el transmitirla debidamente a quien corresponda, en nuestro caso a otro cualquiera de los administradores, para que, ya ambos, en ejercicio de sus facultades representativas, puedan tomar la decisión más favorable para la sociedad. El sistema sólo tiene como excepción el caso de Consejo, en el cual las notificaciones se harán al Presidente, el cual, aunque no tenga facultades expresamente delegadas por el consejo de administración, es el representante nato del consejo.

El problema obviamente sólo se plantea con la administración mancomunada tanto en sociedades limitadas como anónimas (en estas últimas el máximo de administradores mancomunados es de dos). No pude existir ni en el caso de administrador único, ni en el caso de administradores solidarios.

Aunque el problema se ha planteado en sede del procedimiento extrajudicial, la doctrina del art. 235 y de la DG, es aplicable a cualquier supuesto de notificaciones que debe recibir la sociedad y por tanto también en los supuestos de expedientes de jurisdicción voluntaria. (MGV)

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438.*** PAREJAS DE HECHO: NO INSCRIBIBLE DISOLUCIÓN DE CONDOMINIOS EN CONVENIO REGULADOR EN SENTENCIA SOBRE GUARDA Y CUSTODIA DE HIJOS.

Resolución de 13 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Pontevedra n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una sentencia aprobatoria de las medidas de guarda y custodia de hijos no matrimoniales. 

HECHOS: Se presenta a inscripción Testimonio Judicial de Sentencia recaída en un proceso sobre guardia y custodia de hijos menores (no matrimoniales) de una pareja de hecho en el que se homologa un convenio regulador por el cual los miembros de la pareja pactan la disolución del condominio existente sobre la vivienda familiar habitual (y una plaza de garaje) que se adjudican a uno solo de ellos asumiendo íntegramente la deuda hipotecaria.

La REGISTRADORA califica acertada y negativamente porque la Sentencia presentada no recae dentro de un procedimiento de división judicial de patrimonios, sino en un proceso de Familia, de guarda y custodia de menores, que no guarda relación alguna con aquél y al que no es aplicable analógicamente la doctrina de la DGRN sobre inscripción de convenios reguladores en caso de divorcio y (por tanto con matrimonio previo), pues conforme al Ppio. de Legalidad del Art 3º LH no es que sean inscribibles cualesquiera documentos públicos sino los que sean congruentes con la naturaleza del acto a inscribir según el procedimiento empleado, como ya habían señalado las RR. 31 de Marzo de 2008; R. 22 marzo 2010; R. 13 de Marzo de 2015; o R. 19 de junio de 2015.

– Los INTERESADOS recurren señalando que sí habría analogías entre las parejas de hecho y los matrimonios, y por tanto entre la ruptura y el divorcio, por lo que tratándose de la vivienda familiar habitual cabría aplicar los criterios de las RR. de 9 septiembre 2015 o la R. 4 mayo 2016.

– La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación registral:

1) Pues el Ppio. de Legalidad del Art 3º LH impone una rigurosa selección de los títulos inscribibles, y aunque el propio Centro Directivo ha admitido la inscripción de Convenios Reguladores de divorcio relativos a fincas privativas o en pro indiviso, siempre que constituyan la vivienda familiar habitual, tal doctrina no implica que –a efectos de inscripción- se admita el convenio regulador, aprobado judicialmente, como documento de formalización de una disolución de una comunidad de bienes, adquiridos en ausencia de todo régimen conyugal;

2) Además, añade la DGRN que mientras las operaciones relativas a la guarda y custodia de hijos menores deben ser objeto de autorización o aprobación judicial, las operaciones de liquidación de la comunidad de bienes existentes entre los padres NO REQUIEREN tal habilitación.

3) Por ello, y volviendo al citado Ppio de Legalidad y titulación formal, al tratarse de una transmisión voluntaria y libre, verificada por 2 personas plenamente legitimadas, capaces de obrar y no sujeta –como tal extinción de pro indiviso– a la aprobación judicial, debe verificarse a través del medio formal típico para los actos de tráfico jurídico ordinario, es decir, la escritura notarial.

Comentario: Acertada resolución que sigue los mismos criterios que la R. 24 octubre 2016, que rechaza que en el convenio regulador se formalice una declaración de Obra Nueva sobre finca de cónyuges divorciados, siendo lo procedente la asignación al adjudicatario simplemente del solar, y que posteriormente tal consorte otorgue la oportuna escritura. (ACM)

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439.*** EXPEDIENTE NOTARIAL DE RECTIFICACIÓN DE DESCRIPCIÓN DE FINCA. EXCESOS DE CABIDA GRANDES. DUDAS DE IDENTIDAD.

Resolución de 17 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Sepúlveda a inscribir un acta notarial de finalización de expediente de rectificación.

Hechos: Se tramita ante notario un expediente para rectificación de la descripción de una finca, que finaliza con la declaración de la notoriedad de la descripción correcta de la finca que pasa de tener 475 m2 a más de 1283 m2. El Catastro refleja una superficie de 1252 m2.

El registrador suspende la inscripción pues entiende que ese aumento de cabida encubre una inmatriculación, y además que la superficie no coincide con la del Catastro.

La interesada recurre y alega que se han cumplido escrupulosamente los trámites legales a seguir en ese expediente y que no hay ninguna inmatriculación sino la corrección de un error previo.

La DGRN estima el recurso. Admite que por este tipo de expedientes puede rectificarse la descripción de las fincas y que no existe un límite cuantitativo de superficie para la aplicación del procedimiento previsto en el artículo 201 LH.

Sin embargo, el registrador puede rechazar la inscripción si tiene dudas, pero dichas dudas han de estar basadas en criterios objetivos tales como que la representación gráfica de la finca coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas o que se encubra un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria.

En el presente caso la sola mención a la magnitud del exceso o la existencia de una alteración de linderos (que no son fijos) no pueden basar la denegación de la inscripción sin más justificación.

En cuanto a la coincidencia de la superficie rectificada con la del Catastro, si no coincide con el Catastro, debe de aportarse una representación gráfica georreferenciada alternativa que ha de cumplir los requisitos exigidos por la Resolución conjunta de la DGRN y de la Dirección General del Catastro de 26 de octubre de 2015.

COMENTARIO: El notario titula a esta Acta “de Notoriedad” y así lo repite la DGRN. Sin embargo en este tipo de expedientes inmobiliarios encomendados al notario y anteriormente al Poder Judicial, por su propia naturaleza de expediente de jurisdicción voluntaria en el ámbito inmobiliario no tiene por objeto, pienso, la declaración notarial de estimar acreditada notoriedad de lo que constituye su objeto (acreditación de la correcta descripción de una finca, de la titularidad de un bien a efectos de la inmatriculación o de la reanudación del tracto)  sino la declaración de autoridad del notario competente de estimar justificado el objeto de la misma, que presupone un examen jurídico de la cuestión y un juicio personal desligado de que la situación jurídica o fáctica sea notoria o no; a dicha declaración la norma le confiere la virtualidad de ser un medio adecuado para lograr la inscripción en el Registro de la Propiedad de la modificación pretendida, salvo los supuestos de duda debidamente justificados por el registrador. (AFS)

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441.** TRACTO SUCESIVO. TÍTULOS INTERMEDIOS

Resolución de 17 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Fuengirola nº 2, por la que se deniega la inscripción de una escritura de compraventa. 

Hechos:

a) Se presenta en el registro una escritura de compraventa en la que el transmitente trae su causa de una escritura de herencia de número de protocolo inmediatamente anterior a la venta, que fue presentada en el Registro antes que la venta pero cuyo asiento de presentación, al no subsanarse los defectos advertidos por el registrador, fue objeto de cancelación por caducidad.

b) Con posterioridad a la venta, se presentó un mandamiento ordenado la anotación de la demanda, como medida cautelar, en la que se solicita la nulidad del testamento.

c) Finalmente, vuelve a presentarse la escritura de herencia, subsanados los defectos advertidos y acreditado el cumplimiento de las cuestiones fiscales.

El registrador, suspende la inscripción con la prioridad derivada de su asiento de presentación al considerar que no cabe subsanar la falta de tracto mediante el despacho previo de la escritura de herencia presentada en tercer lugar al impedirlo el principio de prioridad por estar presentado con anterioridad a la misma un título contradictorio de  anotación de demanda.

El recurrente, por su parte hace referencia a la doctrina de la Dirección General recogida en la Resolución de 12 de noviembre de 2010, según la cual de una aplicación ponderada de todos los principios e intereses en juego, así como de las normas hipotecarias vigentes, se debe de entender que el documento presentado en el diario en primer lugar gana prioridad no sólo para sí, sino también para los documentos presentados con posterioridad cuando éstos sean necesarios para su despacho a fin de subsanar el concreto defecto de falta de tracto sucesivo que impedía su inscripción, siempre que el disponente del primer documento presentado sea causahabiente del titular registral, y ello aunque tal atribución de prioridad suponga dotar al documento subsanatorio de preferencia sobre el intermedio contradictorio que se presentó antes, pero después del subsanado.

Decisión: La DGRN estima el recurso y revoca la nota de calificación de registrador.

Para ello, en primer lugar hace un resumen del problema que se plantea en el recurso: si puede tenerse en cuenta un documento presentado posteriormente (la escritura de herencia), para reconstruir el tracto de otro presentado con anterioridad (la escritura de venta), cuando entre medias hay un título contradictorio, en este caso, un mandamiento ordenando anotación preventiva de demanda reclamando la nulidad del testamento.

Considera nuestro Centro Directivo que la cuestión planteada en el presente caso debe resolverse conforme a la doctrina de esta Dirección General expresada en la Resolución de 12 de noviembre de 2010, expuesta anteriormente y alegada por el recurrente.

Considera que la última Resolución sobre el particular -de 8 de marzo de 2016– sostiene la tesis apuntada en base a los siguientes argumentos:

1. En primer lugar, que la rígida aplicación de cualquier principio hipotecario no puede llegar a limitar la facultad y el deber de los registradores de examinar los documentos pendientes de despacho relativos a una misma finca, aun presentados posteriormente, para de esta forma procurar el mayor acierto en la calificación, no efectuar inscripciones inútiles e ineficaces, evitar litigios y conseguir una justa concordancia entre los asientos y los derechos de los interesados. Sin que de lo anterior se puede deducir que los registradores puedan o estén obligados a alterar por sí, y sin la intervención de los interesados legitimados para ello, el orden de despacho de los documentos cuando ello carezca de apoyo legal.
2. En segundo lugar, en los casos de falta de tracto sucesivo por falta de inscripción del título del disponente, siendo éste causahabiente del titular registral, quedan modalizados los principios hipotecarios de tracto sucesivo y de prioridad.

– En cuanto al primero, frente a la rotundidad del párrafo segundo del artículo 20 de la Ley Hipotecaria, que prevé la denegación de la inscripción solicitada en caso de que el derecho resulte inscrito «a favor de persona distinta de la que otorgue la transmisión o el gravamen», el artículo 105 del Reglamento Hipotecario modaliza la regla anterior. Este precepto es esencial para la resolución del conflicto examinado en el presente recurso, ya que califica como subsanable el defecto consistente en la falta de previa inscripción a favor del transferente en el caso de que el mismo alegue en el documento presentado ser causahabiente del titular inscrito o resulte tal circunstancia del Registro y del referido documento, por lo cual en tales casos procede la suspensión del despacho del documento y no su denegación.

– En cuanto al segundo, también modaliza el principio de prioridad en su vertiente formal del despacho de los documentos por el riguroso orden de su presentación, ya que, al ser calificado el defecto como subsanable, la fecha del asiento de presentación del título presentado primeramente (escritura de compraventa) determina la prioridad del mismo y también la del que fue presentado posteriormente con objeto de acreditar aquella cualidad de causahabiente (escritura de herencia), permitiendo con ello reconstruir el tracto, de tal manera que los efectos de la subsanación del defecto de la falta de tracto se retrotraerán a la fecha del asiento de presentación del título subsanado.

Conclusión: En el caso del artículo 105 del Reglamento Hipotecario, al permitir la suspensión del título, sin imponer su denegación, y la anotación preventiva por defecto subsanable, está permitiendo que la subsanación atribuya a la inscripción que a sus resultas se practique una eficacia retroactiva a la fecha del asiento de presentación practicado por el título subsanado, lo que supone necesariamente que el título intermedio entre el subsanado y el subsanatorio (en este caso la demanda de nulidad del testamento) pasa a quedar definitivamente postergado en su rango respecto del primeramente presentado.  (MGV)

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442.* LEGALIZACIÓN DE LIBRO DE ACTAS DE COMUNIDAD DE PROPIETARIOS

Resolución de 17 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación practicada por el registrador de la propiedad de Castro del Río, relativa a la legalización de un libro de actas de una comunidad de propietarios.

Hechos:

Se presenta en el registro una  instancia por la que se solicita la legalización de un libro de actas de una comunidad de propietarios, no constituida formalmente, de conformidad con lo establecido por el artículo 415 del Reglamento Hipotecario. Se acompaña  un escrito que manifestaba ser un acta de junta general extraordinaria de dicha comunidad de propietarios, así como un plano de una serie de parcelas sin constar su autoría, ni acreditar su autenticidad, y copia de la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 8 de agosto de 2014.

Registralmente la finca costa descrita como de naturaleza rústica, formada por una parcela de tierra y constando su titularidad a favor de veintiséis propietarios en régimen de comunidad ordinaria, sin que resulte la existencia de parcelas o fincas independientes o régimen alguno de correlación entre los condóminos.

El registrador, suspende la inscripción del documento, pues según establece el artículo 415 del RH, serán diligenciados los libros de actas de las juntas de las comunidades y subcomunidades de propietarios de inmuebles o conjuntos inmobiliarios a que sea aplicable el artículo 17 de la Ley 49/1960 de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal, siendo competente para la diligencia el Registrador de la Propiedad en cuyo distrito radique el inmueble sujeto a la Ley de Propiedad Horizontal.

Por lo que considera que ni de la documentación aportada ni de los asientos del Registro se deduce la existencia de ninguno de los supuestos previstos en el artículo 2 de la Ley de Propiedad Horizontal a los que resulte aplicable el indicado artículo 17 de dicha Ley, que permita la diligencia del libro de actas a que se refiere el artículo 415 del Reglamento Hipotecario.

El recurrente, por su parte  entiende subsumible dicha comunidad  en el art. 2 de la Ley de Propiedad Horizontal, respecto a un complejo inmobiliario, ya que los propietarios lo son de parcelas, como describe el art. 24 de la Ley de Propiedad Horizontal, y no el 17, y los mismos poseen como elemento común un camino que comparten y mantienen. Esto es lo que la doctrina ha venido a llamar «Propiedad Horizontal Tumbada» y que es perfectamente incardinable en la inscripción que se solicita de conformidad al art. 415 del Reglamento Hipotecario.

La Dirección General de los Registros y del Notariado desestima el recurso; para ello comienza haciendo referencia al origen de esta función de los registradores, que fue  la Ley 10/1992, de 30 de abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, la que  reformó el artículo 17 de la Ley sobre propiedad horizontal, con el único objetivo de descargar a los órganos jurisdiccionales de funciones que no tenían la condición de tales, encomendando a los registradores de la propiedad la tarea de diligenciar los libros de actas de las comunidades de propietarios, en la forma que reglamentariamente se determinara.

 Con base en tal mandato, el artículo 415 del Reglamento Hipotecario desarrolla detalladamente el modo de proceder del registrador, imponiéndole dos tareas:

– La práctica de la diligencia en sí, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para efectuarla,

– y el control sucesivo del número de orden de los libros, todo ello referido de forma amplia a comunidades, subcomunidades y conjuntos inmobiliarios, tanto  inscritas, o como  no inscritas, mediante la extensión de una nota marginal en el folio abierto en el libro de inscripciones al edificio o conjunto sometido a propiedad horizontal en el primer caso, o bien consignando los datos del libro en un libro fichero, cuando no apareciera inscrita la comunidad.

Por tanto, el criterio general es que  basta con que se acredite la formalización del título constitutivo de una comunidad de propietarios con elementos inmobiliarios, instalaciones o servicios comunes para que puedan legalizarse sus libros de actas en el Registro de la Propiedad, y ello aunque no esté formalizado en escritura pública el título constitutivo, ni esté inscrito en el Registro de la Propiedad.

Pero al  no constar la previa inscripción registral, se deben consignar sus datos en el libro fichero a que se refiere el artículo 415 del Reglamento Hipotecario.

 En estos casos, para evitar confusiones y clarificar los efectos registrales, será necesario que en la diligencia de legalización se exprese –y no solo en la nota al margen del asiento de presentación y en la nota al pie de la solicitud de legalización– que por no resultar de los asientos del Registro de la Propiedad la constitución de la comunidad de usuarios no se ha consignado, por nota al margen de la inscripción de las fincas que según el título la componen, la legalización del presente libro y que la consignación en el fichero auxiliar no implica ningún efecto propio de los asientos registrales, ni prejuzga la calificación sobre los requisitos de constitución de tal comunidad en caso de que se presentara a inscripción, ni ampara frente a eventuales incumplimientos de la normativa administrativa o urbanística

 Si bien, Dirección General ha considerado que debe atenderse a la diversidad de situaciones fácticas que pueden surgir a lo largo del tiempo para la organización de las comunidades de propietarios análogas a las que recaen sobre los elementos comunes de un edificio en régimen de propiedad horizontal y que puede no hayan tenido el adecuado reflejo registral, lo que unido a la razón inspiradora de la redacción del citado precepto, hacen necesario que las actas, reflejo de sus acuerdos, puedan revestirse de oficialidad mediante el diligenciado correspondiente de sus libros, siempre y cuando de la instancia presentada se vea claramente que el libro está llamado a reflejar acuerdos propios de un régimen de propiedad horizontal, subcomunidad o conjunto inmobiliario o afecte a acuerdos de un órgano colectivo de tal índole que recoja intereses específicos. Pero esto no es lo ocurre  en el supuesto de hecho planteado  en que la finca es rústica y  no está integrada por dos o más edificaciones o parcelas independientes entre sí cuyo destino principal sea la vivienda o locales. La legalización en este caso supondría dotar a la comunidad de una presunción de semejanza con una comunidad en propiedad horizontal que no se corresponde con la naturaleza rústica de las fincas.(MGV)

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443.* ANOTACIÓN DE EMBARGO CONTRA EL CAUSAHABIENTE DEL TITULAR REGISTRAL. ART. 105 RH.

Resolución de 18 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación practicada por el registrador de la propiedad de A Coruña nº 6, por la que se deniega la práctica de una anotación preventiva de embargo.

Una Finca figura inscrita a favor de «Progalsaga Coruña, S.L.», que no ha sido parte en el procedimiento. Se presenta mandamiento de embargo de una finca dirigido contra el deudor LMGR. Tres días después sentencia firme por la que se condena entre otros a don L. M. G. R., como autor responsable de un delito de insolvencia punible; y se declara «la nulidad de la escritura pública nº 1.681 del protocolo de 2010 del Notario de A Coruña Juan Cora Guerreiro, con el fin de que los bienes inmuebles objeto de la misma (…) se restituyan al patrimonio del deudor L. M. G. R. a disposición de sus acreedores».

El registrador califica el primer documento, que es objeto del presente recurso, resolviendo no practicar la anotación solicitada por no constar inscrita la finca a nombre del embargado, don L. M. G. R., sino a nombre de la mercantil «Progalsaga Coruña, S.L.», en virtud de la misma escritura que después es declarada nula.

La Dirección admite que es cierto que cuando se presenta el primer mandamiento de embargo las fincas aparecen inscritas a nombre de personas contra las que no se ha dirigido el procedimiento; y que por el principio de tracto sucesivo procede denegar toda vez que el procedimiento del que dimana el mandamiento calificado no aparece entablado contra el titular registral; pero que también es doctrina reiterada que la calificación de un documento deberá realizarse en función de lo que resulte del título que se califica y de la situación tabular existente en el momento mismo de su presentación, lo que significa que los registradores pueden y deben tener en cuenta documentos pendientes de despacho relativos a la misma finca o que afecten a su titular, aunque hayan sido presentados con posterioridad con el fin de realizar una más acertada calificación. El principio de tracto sucesivo por falta de inscripción del título del disponente, siendo éste causahabiente del titular registral, queda modalizado los principios hipotecarios de tracto sucesivo y de prioridad, de modo que el art. 105 RH prescribe que «no obstante lo dispuesto en el párrafo segundo del art 20 de la Ley, los Registradores podrán suspender la inscripción de los documentos en los que se declare, transfiera, grave, modifique o extinga el dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles en el caso de que la persona que otorgue el acto o contrato alegase en el documento presentado ser causahabiente del titular inscrito o resultare tal circunstancia del Registro y del referido documento, y a solicitud del presentante extenderá anotación preventiva por defecto subsanable. Por tanto este art. al permitir la suspensión del título, sin imponer su denegación, y la anotación preventiva por defecto subsanable, está permitiendo que la subsanación atribuya a la inscripción que a sus resultas se practique una eficacia retroactiva a la fecha del asiento de presentación practicado por el título subsanado, lo que supone necesariamente que el título intermedio entre el subsanado y el pasa a quedar definitivamente postergado en su rango respecto del primeramente presentado. El criterio del art. citado además ha sido sancionado mediante norma de rango legal a través del art. 629.2 LEC, el cual, en relación con el embargo de bienes inmuebles, establece que «si el bien no estuviere inmatriculado, o si estuviere inscrito en favor de persona distinta del ejecutado, pero de la que traiga causa el derecho de éste, podrá tomarse anotación preventiva de suspensión de la anotación del embargo, en la forma y con los efectos previstos en la legislación hipotecaria». En consecuencia, y sin perjuicio de la calificación de la sentencia por la que se reintegran las fincas a nombre del deudor demandado procede el despacho, previa su calificación por el registrador, del testimonio de la sentencia presentado como título que subsana el incumplimiento del tracto que ha sido recogido en la nota de calificación. (MN)

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445.** RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO EN VIRTUD DE SEGUNDA COPIA POR SER ERRÓNEA LA PRIMERA

Resolución de 18 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Fraga, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa junto con una diligencia de subsanación.

Hechos: Se inscribe una compraventa, en base a una copia autorizada, de la que resulta que se transmiten dos terceras partes de una finca. Posteriormente se anotan dos embargos sobre la cuota no transmitida de uno de los vendedores. Finalmente se presenta una segunda copia con diligencia de subsanación de la que resulta que hubo un error en la primera copia que se subsana, ya que contrastada con la matriz lo que se transmitía era la totalidad de la finca.

La registradora suspende la inscripción ya que considera que el procedimiento para la rectificación de dichos asientos ya practicados es el establecido en el citado artículo 40 apartado d) LH, pues no se trata de error material o de concepto dado que no se ha producido un traslado equivocado a los libros del Registro de algún dato del título inscrito sino de defecto del título inscrito cuyo desacuerdo o inexactitud solo puede ser rectificado por la expedición de la copia correcta pero con consentimiento de los titulares registrales que han inscrito su derecho y además con los titulares de los derechos de embargo.

Los interesados recurren y alegan que conforme al artículo 40, a) LH no es preciso notificar ni obtener el consentimiento de nadie para la inscripción de la rectificación, ni tampoco el de los titulares del embargo que no se verán afectados por esta rectificación.

La DGRN estima el recurso. Comienza señalando la presunción de veracidad de la copia notarial y la posibilidad de rectificarla el notario por sí solo conforme al artículo 243 del Reglamento Notarial. No se trata por tanto de un supuesto de rectificación de la matriz recogido en el artículo 153 RN. Por tanto el consentimiento para la inscripción de la compraventa de los interesados en los términos que figuran en la matriz ya ha sido prestado. La copia rectificada trata, precisamente, de servir de vehículo para adecuar el contenido inexacto del Registro a la voluntad de los interesados.

En cuanto al consentimiento de los titulares de derechos previamente inscritos (anotaciones de embargo) la rectificación de la inscripción no puede perjudicarles, por lo que no se necesita su consentimiento (artículo 40 in fine LH).(AFS)

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446.** RECTIFICACIÓN DE ERROR EN PROYECTO DE REPARCELACIÓN. MERA INSTANCIA. OBRA NUEVA.

Resolución de 19 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Armilla, por la que se deniega la práctica de asiento de presentación de un documento privado.

Supuesto de hecho. Mediante documento privado se pretende la rectificación de la inscripción de un proyecto de reparcelación, derivado de un error, según la recurrente, cometido en el expediente administrativo. El error se produce porque una edificación que constaba declarada en una parcela de origen no fue incluida en las fincas de resultado adjudicadas a su propietaria, sino en otra finca registral en la que no existe físicamente y que es adjudicada e inscrita a favor de otra persona.

¿Procede la rectificación solicitada? NO

Doctrina de la DGRN.

1 Si el error en el asiento proviene de la tramitación de un expediente administrativo no procede la rectificación del Registro por mera solicitud, sino que se precisa rectificación del expediente administrativo que dio lugar a la certificación administrativa que sirvió de título inscribible.

2 En tales casos se puede rectificar el asiento mediante la rectificación del título administrativo que lo causó, por medio de nueva resolución de la Administración dictada en el correspondiente expediente rectificador seguido de acuerdo con las leyes (R. de 30 de julio de 2015 y arts. 102 y ss de la entonces vigente Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y 109 de la nueva Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas).

3 Para tal rectificación no será necesario, inexcusablemente y en todo caso, el consentimiento de los titulares afectados o la resolución judicial supletoria, sino que bastará un expediente meramente rectificador en el que la autoridad administrativa interviniente sea competente para la modificación que se acuerde y se cumplan las garantías legales establecidas en favor de las personas afectadas (por ejemplo, apartado 3 del artículo 113 del Reglamento de Gestión Urbanística, aprobado por el Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto).

Comentario. El principio básico de nuestro sistema registral es que la rectificación de los asientos del Registro exige, como norma general, el consentimiento del titular o la oportuna resolución judicial supletoria dictada en procedimiento en que haya participado oportunamente dicho titular (cfr. artículos 1 y 40 Ley Hipotecaria). Ahora bien, no supone alteración de tal principio básico el que se puedan producir rectificaciones de asientos causados en virtud de título administrativo cuando, por ser erróneo, dicho título es rectificado por resolución administrativa dictada en el procedimiento legalmente previsto y en el que haya intervenido (o tenido posibilidad de intervenir), en su caso, el titular registral si dicha intervención se precisa.

Conclusión. Tras reiterar la DGRN su doctrina sobre la rectificación de los errores materiales y de concepto, concluye diciendo que no tratándose de un error de concepto cometido en la inscripción, o en otros asientos referentes a ella, que «resulten claramente de la misma», sino derivado de una eventual omisión en el proyecto de reparcelación, no puede entenderse suficiente la instancia privada y por tanto, no constituyendo, en este caso, supuesto que permita la extensión del asiento de presentación de un documento privado, conforme al artículo 420 del Reglamento Hipotecario en relación al artículo 3 de la Ley (JAR).

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447.*** PRÉSTAMO HIPOTECARIO. INTERESES MORATORIOS: APLICACIÓN RETROACTIVA DE DOCTRINA JURISPRUDENCIAL. CÓMPUTO DEL PLAZO PARA RECURRIR. NOTIFICACIÓN TELEMÁTICA DE DEFECTOS.

Resolución de 19 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de propiedad de Sant Mateu, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario.

Supuesto de hecho. Se cuestionan con ocasión de la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario varias cuestiones, procedimentales y sustantivas: I Cómputo de los plazos administrativos. II Notificación de la calificación entre notarios y registradores. III Interposición del recurso gubernativo. IV Intereses de demora abusivos en préstamos hipotecarios.

Doctrina de la DGRN.

I CÓMPUTO DE LOS PLAZOS ADMINISTRATIVOS.

Caso planteado: La calificación registral se notificó el día 21 de junio de 2016 por vía telemática (lo cual se acredita con listado del programa registral de gestión y notificaciones). El recurso se interpuso mediante escrito remitido por correo certificado que tuvo su entrada en el Registro de la Propiedad el día 22 de julio de 2016, pero que se presentó en la oficina del Servicio de Correos el día 21 de julio de 2016 –último día del plazo–.

¿Se ha presentado el recurso en plazo? SI, según se razona en los apartados siguientes.

Solución: El cómputo de los plazos fijados por meses o años ha de hacerse conforme al artículo 5 CC, de fecha a fecha, siguiendo un criterio unificado y general que resulta más apropiado para garantizar el principio de seguridad jurídica. Lo que interesa es dejar claramente fijados los días inicial y final que se deben tener en cuenta: el día inicial es el siguiente al de la notificación o publicación, mientras que el día final coincide con el correlativo mensual de dicha notificación o publicación.

Resolución: “Cuando se trata de plazos de meses (o años) el cómputo ha de hacerse según el artículo 5 del Código Civil, de fecha a fecha, para lo cual, aun cuando se inicie al día siguiente de la notificación o publicación del acto o disposición, el plazo concluye el día correlativo a tal notificación, en el mes (o año) de que se trate. (…) Es indudable, por tanto, que el «dies a quo» del cómputo no puede ser el mismo día en que se ha notificado la calificación, sino el siguiente, pero según la reiterada doctrina del Tribunal Supremo y de esta Dirección General la (fecha) del vencimiento («dies ad quem») ha de ser la del día correlativo mensual al de la notificación, de manera que el día final debe coincidir con el de la notificación del acto impugnado”.

II NOTIFICACIÓN DE LA CALIFICACIÓN ENTRE NOTARIOS Y REGISTRADORES.

Notificación a los particulares: la notificación de la calificación ha de ser por correo certificado con acuse de recibo salvo que los interesados hubieran consentido la notificación electrónica.

Respecto del notario valdrá la notificación telemática siempre que quede constancia de la misma, con indicación del destinatario de la notificación y el contenido de ésta. (Arts. 248.3 y 322.2.º LH y STS de 20 de septiembre de 2011).

III INTERPOSICIÓN DEL RECURSO.

“El recurso se entiende correctamente interpuesto si se presenta por vía administrativa (Correos u otros órganos públicos competentes) el último día de plazo, aunque acceda al Registro de la Propiedad correspondiente días después (párrafo tercero del artículo 327 de la Ley Hipotecaria y artículo 38.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, vigente cuando se interpuso el recurso); sin perjuicio de que no pueda prorrogarse el asiento de presentación del documento calificado, por impedirlo el párrafo cuarto del artículo 327 de la Ley Hipotecaria, si en el ínterin hubiera caducado (Resoluciones de 2 de julio de 2011 y 3 de junio, 22 de julio y 20 de noviembre de 2013)”.

IV INTERESES DE DEMORA ABUSIVOS EN PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS.

Caso planteado: Se discute si la STS de 3 de junio de 2016, relativa a la determinación de cuándo los intereses moratorios de un préstamo hipotecario celebrado por profesionales con consumidores deben considerarse abusivos (fijando como límite máximo los dos puntos porcentuales por encima del interés remuneratorio pactado), es aplicable a las escrituras públicas otorgadas antes de dicho fallo.

Resolución: “La cláusula que recoja intereses moratorios que excedan de dos puntos por encima del interés remuneratorio pactado, deberá ser denegada ya que ese parámetro ha sido fijado expresamente por el Tribunal Supremo como criterio objetivo de abusividad por razones de seguridad jurídica con efectos «ex tunc”.

Efectividad de la Sentencia en el tiempo. La nulidad de una cláusula hipotecaria por abusividad y la consecuencia de que deba tenerse por no puesta se aplica a todos los préstamos hipotecarios vigentes independientemente del momento de su firma y de si efectivamente se ha hecho uso de esa cláusula, incluso si la hipoteca se ha inscrito en el Registro de la propiedad. Por tanto, si el carácter abusivo de los intereses moratorios puede ser invocado por los prestatarios, sobre la base del contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016, no sólo respecto de los préstamos o créditos autorizados con posterioridad a su fecha o a la de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado» u otra medio oficial, sino también respecto de préstamos o créditos anteriores a tales fechas; igualmente podrá ser calificado por el registrador de la propiedad cuando el título que las contenga, cualquiera que sea su fecha, se presenta para su inscripción.

¿Este criterio supone que la Sentencia tiene efectos retroactivos? NO. Las sentencias no tienen eficacia retroactiva en sentido propio, sino que lo que hacen es interpretar normas vigentes cuyo sentido fijan, de tal manera que ese pasa a ser el significado que les corresponde desde que se promulgaron. El principio de irretroactividad opera respecto de las leyes y la jurisprudencia pero no respecto de la doctrina que las interpreta (Resolución de 21 de marzo de 2013), la cual puede tener en consideración la realidad social del tiempo en que aquellas deben ser aplicadas (artículo 3 del Código Civil).

Aplicación en la esfera extrajudicial de las sentencias que declaran abusivas cláusulas de los préstamos o créditos hipotecario. ¿Necesariamente debe estar inscrita la sentencia en el Registro de Condiciones generales de Contratación? NO

Respecto a casos planteados con calificaciones registrales, la doctrina de esta Dirección General (RR.DGRN de 28 de abril y 25 de septiembre de 2015), le permite rechazar la inscripción de tales cláusulas: a) cuando la nulidad por abusividad hubiera sido declarada mediante resolución judicial firme, sin que sea necesario que conste inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación ya que tal exigencia infringiría el «principio de efectividad» de la normativa europea de protección de consumidores. b) No obstante, a falta de tal inscripción, es necesario que la sentencia judicial proceda del Tribunal Supremo (con valor de jurisprudencia o casacional por provenir del Pleno de Sala), en cuanto fuente complementaría del derecho (artículo 1 del Código Civil), o responda a un criterio mayoritario y uniforme de los órganos judiciales superiores; y en todos los casos que se refieran al contrato de préstamo o crédito hipotecario. c) Cuando el carácter abusivo de la cláusula pueda ser apreciado directamente por el registrador de forma objetiva, sin realizar ningún juicio de ponderación en relación con las circunstancias particulares del caso concreto, bien porque coincidan con alguna de las tipificadas como tales en la denominada «lista negra» de los artículos 85 a 90 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios o bien por vulnerar otra norma específica sobre la materia, como el artículo 114.3.º de la Ley Hipotecaria (respecto de los intereses moratorios en su ámbito concreto de aplicación fijado por el Tribunal Supremo), con base en la doctrina de la nulidad «apud acta» recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2013.

Nulidad de cláusula e inscripción parcial.

1 Efectos de la declaración de abusividad. La declaración de abusividad de una cláusula supone (i) que se tenga por no puesta, (ii) con mantenimiento del contrato en los demás extremos si fuera posible su subsistencia sin la misma –artículos 6.1 de la Directiva 13/93/CEE y 83 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios–,  (iii) con imposibilidad de moderación o integración porque la abusividad se impone coactivamente al profesional como una sanción, con la consecuencia que, por ejemplo, en la materia de intereses moratorios que ahora nos ocupa, le impide cobrar nada en absoluto por tal concepto indemnizatorio.

2 Inscripción parcial. En cuanto a la posibilidad de que se hubiera procedido a practicar la inscripción de la hipoteca excluyendo la cláusula relativa a los intereses moratorios, procede únicamente reiterar ahora el criterio de este Centro Directivo (RR. de 14 de diciembre de 2010, 7 de noviembre de 2012, 18 de febrero, 12 de septiembre y 3 de octubre de 2014 y 21 de enero, 30 de marzo y 14 de mayo de 2015), mantenido a partir de la reforma llevada a cabo por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, según el cual la inscripción parcial de los títulos, en caso de calificación suspensiva o denegatoria de una parte de los mismos, si el pacto o estipulación rechazados afecta a la esencialidad del contrato o negocio cuya inscripción se pretende, como ocurre respecto de la responsabilidad hipotecaria en cuanto al derecho real de hipoteca, exige la solicitud expresa del interesado o interesados (artículos 19 bis y 322 de la Ley Hipotecaria).

En caso de suspensión del asiento registral, el préstamo seguirá operando entre las partes en sus mismos términos, lo único que ocurre es que carecerá de garantía hipotecaria. (JAR)

Ver artículo de Joaquín Zejalbo sobre la retroactividad de la Jurisprudencia. 

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448.() PRÉSTAMO HIPOTECARIO. INTERESES MORATORIOS: APLICACIÓN RETROACTIVA DE DOCTRINA JURISPRUDENCIAL. CÓMPUTO DEL PLAZO PARA RECURRIR. NOTIFICACIÓN TELEMÁTICA DE DEFECTOS.

Resolución de 19 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de propiedad de Sant Mateu, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario.

De igual contenido que la inmediatamente anterior comentada. (JAR)

Ver artículo de Joaquín Zejalbo sobre la retroactividad de la Jurisprudencia. 

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451.*** RECURSO INTERPUESTO FUERA DE PLAZO. NOTIFICACIÓN TELEMÁTICA DE DEFECTOS.

Resolución de 20 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Sant Mateu, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario.

Una nota de calificación se notificó telemáticamente al notario el 21 de junio de 2016. De acuerdo con el art. 326 LH el plazo para la interposición del recurso es de un mes computado desde la fecha de la notificación de la calificación. El apartado último del mismo artículo determina que «el cómputo de los plazos a los que se refiere el presente capítulo se hará de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común». Por tanto presentado el recurso el día 23 de julio ha de rechazarse por extemporáneo 

En cuanto a la alegación por el recurrente de no haber recibido notificación de la calificación, que las noticias que tiene de la misma son sólo por referencias de terceros, y de que jamás ha dado autorización para que la notificación deje de hacerse de manera ordinaria de correo con acuse de recibo, debe ser rechazada porque el registrador ha dejado demostrado en su informe, mediante listado de su programa electrónico de gestión, que la notificación tuvo lugar por vía telemática el día 21 de junio de 2016 a las 11:02:30 horas. Interpretando teleológicamente los arts 248.3 y 322.2.º LH el TS, en Sentencia de 20 de septiembre de 2011 –– que confirma la sentencia de 19 de diciembre de 2007 de la Audiencia Provincial de Valencia, reconoce la admisibilidad de la notificación al notario, por vía telemática, de la calificación negativa. Señala el TS que la relación entre registradores y notarios es distinta de la mantenida por aquéllos con los particulares y debe estar presidida por los principios de lealtad y colaboración institucional, de suerte que no puede rechazarse la notificación de la calificación por vía telemática, si previamente se admite ésta como medio de presentación de los documentos notariales en el Registro. Añadiendo que, además, esa admisibilidad se desprende de la remisión que el art 322 LH hace al artículo 58 Ley de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, pues cuando el primero de dichos preceptos dice que la notificación telemática sólo será válida cuando previamente el interesado la haya aceptado, hay que entender que éste interesado es exclusivamente el particular (que puede que ni siquiera disponga de medios técnicos para recibir comunicaciones telemáticas), pero no el notario (que sí está obligado a disponer de dichos medios), respecto del cual valdrá este tipo de notificación siempre que quede constancia de la misma, con indicación del destinatario de la notificación y el contenido de ésta, debiendo incorporarse al expediente la correspondiente acreditación de dichos datos. (MN) 

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454.*** CONVENIO REGULADOR. DERECHO DE USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR SIN FIJACIÓN DE PLAZO, NO HABIENDO MENORES

Resolución de 20 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Moncada nº 2, por la que se suspende la inscripción de una sentencia aprobatoria del convenio regulador de los efectos de un divorcio.

Se plantea la posibilidad de inscribir un derecho de uso sobre la vivienda familiar en un convenio de divorcio que carece de un plazo o término específico que concrete su duración.

La recurrente alega que la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, sólo es de aplicación cuando existen hijos menores de edad, y que en el momento del divorcio, año 2009, era de aplicación el CC; además, la R de 20 de febrero de 2004, reconoció expresamente que no es necesario señalar un plazo de duración del derecho de uso. 

La Dirección analiza, recordando anteriores resoluciones, la naturaleza del derecho de uso sobre la vivienda familiar. Lo clasifica como derecho de carácter familiar, ajeno a la tradicional distinción entre derechos reales y de crédito, lo que impone consecuencias especiales, como la disociación entre la titularidad del derecho y el interés protegido por el mismo, pues una cosa es el interés protegido por el derecho atribuido (en este caso el interés familiar y la facilitación de la convivencia entre los hijos y el cónyuge a quien se atribuye su custodia) y otra la titularidad de tal derecho, la cual es exclusivamente del cónyuge a cuyo favor se atribuye el mismo.

Con carácter general el derecho de uso familiar para ser inscribible debe tener trascendencia a terceros y debe configurarse con expresión concreta de las facultades que integra, identificación de sus titulares, temporalidad –aunque no sea necesario la fijación de un día certus, salvo que la legislación civil especial así lo establezca, como ocurre con el CC Catalán, art. 233.20– y además debe establecerse un mandato expreso de inscripción –principio de especialidad.

No obstante, dado su peculiar régimen jurídico, su carácter temporal ha de matizarse: la STS de 18 de mayo de 2015, que refiriéndose al art. 96 CC dice expresamente  “que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio. El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación (art. 142 CC); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CCCat). La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien”.

A su vez las STS de 29 de mayo de 2015, reiterada por la de 21 de julio de 2016, dice, por su parte, que: … distingue los dos párrafos del art. 96 CC en relación a la atribución de la vivienda y fija como doctrina jurisprudencial la siguiente: «la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3.º del artículo 96 CC, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección». La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso, marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas. 

En el caso, la atribución del uso de la vivienda sin limitación temporal alguna, vulnera lo dispuesto en el art. 96.3 …. Puede apreciarse de la doctrina jurisprudencial un diferente tratamiento del derecho de uso cuando existen hijos menores, -que no permite explícitas limitaciones temporales-, que cuando no existen hijos o éstos son mayores, pues en este último caso, a falta de otro interés superior que atender, se tutela el derecho del propietario, imponiendo la regla de necesaria temporalidad del derecho. Y aunque la Ley 5/2011 de la Generalitat (art 6) establece que, en todo caso, la atribución de la vivienda familiar tendrá carácter temporal, y la autoridad judicial fijará el período máximo de uso) no es aplicable temporalmente al supuesto planteado (D.Trans 2ª) conforme a la doctrina jurisprudencial antes expuesta es clara la indefinición temporal por lo que se confirma el defecto ya que se atribuye a la esposa el derecho de uso, al amparo del art 96.3 CC, es decir, no habiendo hijos menores, que pudieran justificar la procedencia de ausencia de expresa limitación temporal. (MN)

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455.() EJECUCIÓN HIPOTECARIA. ADJUDICACIÓN VIVIENDA HABITUAL POR EL 60{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} DEL VALOR DE TASACIÓN.

Resolución de 21 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Oviedo nº 4 a inscribir el testimonio de un decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación expedidos en un procedimiento de ejecución hipotecaria. 

Hechos:

En un procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados se dicta decreto de adjudicación de una finca registral que constituía la vivienda habitual del ejecutado. La referida finca, conforme a lo establecido en el artículo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se adjudicó al banco actor por un importe equivalente al 60{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del valor de tasación, dado que no hubo postores en la subasta y que lo adeudado no alcanzaba el 70{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} de dicho valor, aunque sí que excede del 60{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}, quedando en consecuencia un remanente de deuda pendiente de abono al acreedor.

La registradora, suspende la inscripción ya que al ser la finca el domicilio habitual del ejecutado, no resulta cumplido el requisito legal por el que la adjudicación del bien al acreedor por falta de postores, ha de ser por cantidad igual o superior al setenta por ciento de su valorde tasación, o si la cantidad que se deba por todos los conceptos es inferior a ese porcentaje (como ocurre en el presente caso), entonces se lo adjudique por dicha cantidad, es decir, por la suma de lo que se deba por todos los conceptos, siempre que esa cantidad sea superior al sesenta por ciento de su valor de tasación (artículos 670.4.2 y 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y Disposición Adicional 6.ª de la misma Ley, en su redacción dada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo).

El recurrente considera que se ha cumplido con exactitud lo establecido en el artículo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que no es competencia de la registradora revisar el criterio interpretativo recogido en el decreto de adjudicación.

Decisión:

La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación de la registradora  considerando que la cuestión debatida es idéntica a la abordada por la misma en su Resolución de 12 de Mayo de 2016.

En primer lugar hace referencia a si el registrador tiene competencia para calificar la suficiencia del precio de adjudicación de la finca en un procedimiento de ejecución directa, respondiendo en sentido afirmativo ya que  los registradores tienen el deber de colaborar con jueces y tribunales en su labor de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, y de cumplir sus resoluciones firme, pero no por ello quedan  excluidas de la calificación registral  las exigencias constitucionales derivadas del principio de protección jurisdiccional de los derechos e intereses legítimos y de exclusión de la indefensión (cfr. artículo 24 de la Constitución Española).

La Dirección General considera  que la inscripción de la hipoteca es uno de los pilares básicos de la ejecución hipotecaria (cfr. artículo 130 de la Ley Hipotecaria). Por su parte la fijación de un domicilio a efectos de notificaciones y la tasación(art 682 LEC), son elementos esenciales que han de constar en la escritura de constitución de la hipoteca sobre los cuales girará posteriormente la licitación, confiriendo distintos derechos al postor, al ejecutado y al ejecutante en función del porcentaje que la postura obtenida en la puja represente respecto del valor, en los términos de los artículos 670 y 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo determinante dicho precio para evaluar si el valor de lo adjudicado ha sido igual o inferior al importe total del crédito del actor y de la existencia y eventual destino del sobrante, extremos éstos expresamente calificables por el registrador al amparo de lo dispuesto en el artículo 132.4 de la Ley Hipotecaria, por ello entiende que el registrador puede y debe calificar si el efectivo importe de la adjudicación de la finca en el procedimiento dese acomoda a lo previsto en la Ley de enjuiciamiento Civil.

A continuación se centra en el supuesto del presente caso en el que la subasta queda desierta por falta de licitadores, tratándose de la vivienda habitual del ejecutado y en la que la adjudicación se ha realizado al 60{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}del valor de tasación.

Nuestro Centro Directivo considera que en base a los principios generales de interpretación de normas jurídicas recogido en el artículo 3 del Código Civil  la interpretación del artículo 671 no puede ser la puramente literal, ya que puede producir un resultado distorsionado, asimismo se ha de atender  al espíritu y finalidad de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, que fue la de aumentar la protección a los ejecutados en el caso de ejecución de su vivienda habitual,  y concluyen que la redacción literal del artículo 671 ha de ser interpretada en el mismo sentido que la del artículo 670, es decir, que el ejecutante tiene derecho a pedir la adjudicación del inmueble por el 70{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del valor de subasta, o si la cantidad que se le deba por todos los conceptos es inferior a ese porcentaje, por la cantidad que se le debe por todos los conceptos, siempre que esta cantidad sea superior al sesenta por ciento de su valor de subasta. Ya que si se atiende a la literalidad del precepto podría ocurrir como en el caso del expediente que por ser la deuda inferior al 70{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}del valor de la subasta, se permita al acreedor adjudicarse la finca por el 60{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} y seguir existiendo un saldo a su favor o deuda pendiente a cargo del ejecutado que se ve privado de su vivienda habitual. (MGV)

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456.* CANCELACIÓN POR CADUCIDAD DE HIPOTECA DE MÁXIMO

Resolución de 21 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Vigo nº 6, por la que se suspende la cancelación de una hipoteca por caducidad. 

Hechos:

Se trata de una escritura  por la que se solicita la cancelación por caducidad de una hipoteca de máximo. En la constitución de la misma se dispuso, para la cuenta de crédito garantizada, un plazo de duración de un año prorrogabletácitamente a su vencimiento por períodos sucesivos e iguales, salvo que medie denuncia expresa de una de las partes con quince días de antelación. En la cláusula segunda, se dijo que esta constitución de hipoteca se hace por un plazo de ocho años, a contar de la fecha de la escritura, prorrogables por dos años más. La hipoteca se constituyó mediante escritura autorizada el día 27 de enero de 2006 habiendo transcurrido el plazo estipulado.

La registradora suspende la cancelación considerando que no ha transcurrido el plazo de 20 años señalado para la prescripción de la acción hipotecaria por el art 128LH, más otro año señalado por el párrafo 5º del art 82 de la Ley Hipotecaria. Llega a la conclusión  que el plazo de ocho años prorrogables por dos más no es el plazo de caducidad del derecho de hipoteca, sino que es un plazo de la cuenta especial objeto de la hipoteca de máximo pactada, plazo durante el cual las obligaciones contraídas antes del día del vencimiento, son las únicas que quedan garantizadas por la hipoteca constituida.

 El interesado, recurrente, entiende  que sí, que está diferenciado el plazo de la cuenta especial objeto de la hipoteca de máximo (un año prorrogable tácitamente a su vencimiento por periodos sucesivos e iguales, salvo que medie denuncia expresa de una de las partes con quince días de antelación, es decir, hasta el 27 de enero de 2011) y el plazo de caducidad de la hipoteca ocho años prorrogables por dos más.

La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación de la registradora para ello comienza haciendo referencia a su doctrina reiterada por la que nada impide que la hipoteca, como los demás derechos reales, pueda ser constituida por un plazo determinado (vid. artículos 513.2, 529, 546.4 y 1843.3 del Código Civil), de modo que únicamente durante su vigencia puede ser ejercitada la acción hipotecaria, quedando totalmente extinguido el derecho real una vez vencido dicho plazo, salvo que en ese instante estuviera ya en trámite de ejecución hipotecaria, en cuyo caso, la hipoteca se extinguiría al concluir el procedimiento.

 Si bien reconoce que no siempre es fácil decidir si  el plazo señalado es efectivamente de duración de la hipoteca misma, o si se trata  únicamente de definir el margen temporal en el que debe surgir la obligación para que quede garantizada con la hipoteca.

En los casos de caducidad convencional del mismo derecho de hipoteca, resultar aplicable la norma del párrafo segundo del artículo 82 de la Ley Hipotecaria, que permite la cancelación de la hipoteca cuando la extinción del derecho inscrito resulte del título en cuya virtud se practicó la inscripción. Que  sólo procede cuando la extinción del derecho tiene lugar de un modo nítido y manifiesto, no cuando sea dudosa  por no saberse si se está refiriendo a la caducidad misma del derecho o si se está refiriendo al plazo durante el cual las obligaciones contraídas en dicho lapso son las únicas garantizadas por la hipoteca.

Ya que en el caso contrario  debería esperarse al transcurso del plazo de prescripción de la acción hipotecaria, por aplicación de la norma del párrafo quinto del artículo 82 de la Ley Hipotecaria, mediante solicitud del titular registral de cualquier derecho sobre la finca afectada, para lo que es  necesario que haya transcurrido el plazo señalado en la legislación civil aplicable para la prescripción de las acciones derivadas de dicha garantía o el más breve que a estos efectos se hubiera estipulado al tiempo de su constitución, contados desde el día en que la prestación cuyo cumplimiento se garantiza debió ser satisfecha en su totalidad según el Registro, al que en el mismo precepto legal se añade el año siguiente, durante el cual no resulte del mismo Registro que las obligaciones garantizadas hayan sido renovadas, interrumpida la prescripción o ejecutada debidamente la hipoteca.

 En el caso que nos ocupa nuestro Centro Directivo afirma  que se diferencia claramente entre el plazo de duración de la cuenta de crédito, un año prorrogable hasta el 27 de enero de 2011  y, por otro lado se señala que «esta constitución de hipoteca se hace por un plazo de ocho años, a contar de la fecha de esta escritura, prorrogable por dos años…», que debe entenderse referido a la duración de la hipoteca misma, por lo que considera que el recurso debe ser estimado.  (MGV)

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457.*** CALIFICACIÓN DE DOCUMENTOS JUDICIALES. CARGAS PREFERENTES AL PROCEDIMIENTO EJECUTIVO.

Resolución de 24 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Lleida nº 1 a practicar una nota marginal ordenada por un mandamiento judicial.

Supuesto de hecho. Se sigue en el Juzgado procedimiento de ejecución de títulos judiciales contra la mercantil Megacris SL, a cuyas resultas se practicó anotación preventiva de embargo sobre una finca registral el día 3 de marzo de 2014. Sobre dicha finca ya constaba registrada anteriormente una hipoteca a favor de «Financial Business Angels, SA» en garantía de un crédito abierto concedido a la entidad «Megacris, SL», respondiendo de 480.000 euros de principal, y 48.000 euros para costas y gastos.

El mandamiento cuya calificación es objeto de recurso transcribe una diligencia de ordenación del letrado de la Administración de Justicia en la que consta que, al amparo de lo dispuesto en el número 2 del art. 654 de la LEC y art. 144 de la LH, se acuerda remitir mandamiento al Registro de la Propiedad ordenando la cancelación de tal carga hipotecaria, haciendo constar que el importe del crédito garantizado con dicha hipoteca es “0”. Este dato se deberá hacer constar en el Registro de la Propiedad como nota marginal, en la que deberá constar que el posible adjudicatario en la subasta del bien embargado no asume el cargo de tal hipoteca de máximo.

La registradora acuerda suspender la práctica de la nota marginal solicitada «por el defecto subsanable de no acreditarse, mediante la correspondiente documentación suscrita por la representante de la entidad acreedora hipotecaria, y con facultades suficientes para cancelar hipotecas, o testimonio judicial de la propia documentación».

Doctrina de la DGRN.

La Resolución reitera la doctrina del Centro Directivo sobre la extensión de la calificación registral de documentos judiciales, la cual, por conocida, sólo reseñamos muy brevemente. Presenta más interés su didáctico razonamiento sobre el desenvolvimiento de las cargas preferentes en el procedimiento ejecutivo ordinario, que se resume más extensamente.

I CALIFICACIÓN REGISTRAL DE DOCUMENTOS JUDICIALES.

1 Doctrina: El registrador tiene la obligación de calificar determinados extremos de las resoluciones judiciales entre los cuales no está el fondo de la resolución, pero sí el de examinar si en el procedimiento han sido emplazados aquellos a quienes el Registro concede algún derecho que podría ser afectado por la sentencia, con objeto de evitar su indefensión. Por tanto, el registrador puede y debe calificar si se ha cumplido la exigencia de tracto aun cuando se trate de documentos judiciales, ya que precisamente el artículo 100 del Reglamento Hipotecario le permite calificar del documento judicial «los obstáculos que surjan del Registro», y entre ellos se encuentra la imposibilidad de practicar un asiento registral si no ha sido parte o ha sido oído el titular registral en el correspondiente procedimiento judicial.

2 Fundamento: reitera como fundamentos los artículos 24 CE, art. 20 LH, art. 522 LECivil, la STS (Sala Primera) de 21 de octubre de 2013, la STS núm. 295/2006, de 21 de marzo y la STC número 266/2015, de 14 de diciembre (Sala Segunda).

3 Solución del caso: no puede imputarse a la registradora una extralimitación en su función de calificación del mandamiento que ha dado lugar a la nota objeto de recurso, en tanto el defecto por ella alegado encuentra su fundamento en el principio de tracto sucesivo y en la adecuada intervención en el procedimiento de la entidad titular del derecho real de hipoteca que se vería afectado por la práctica de la nota marginal pretendida. 

II EJECUCIÓN ORDINARIA DE BIENES EMBARGADOS y CARGAS PREFERENTES.

1Necesidad de la tasación: En la ejecución ordinaria de bienes constituye trámite esencial la tasación de la finca, pues, a diferencia de lo que sucede en la ejecución directa de bienes hipotecados, que ya constan tasados desde el mismo momento en que se inscribe la hipoteca (art. 682.2.1.º LH), en la ejecución ordinaria esto no sucede (art. 637 LECivil).

2 Deudas preferentes y valoración de los bienes: Puede ocurrir que sobre los bienes embargados objeto de ejecución consten inscritas o anotadas cargas anteriores y preferentes a la anotación del embargo que causa la ejecución, por lo que resulta lógico el interés del ejecutante en conocer el estado actual que presentan los créditos garantizados preferentemente, es decir, cuánto se debe al día de la fecha.

Esto es así porque, cuanto más se aminoren las cargas o derechos de garantía anteriores, mayor valor tendrá el bien en la ejecución, que saldrá a subasta por el valor que resulte de deducir de su avalúo el importe de todas las cargas y derechos anteriores al gravamen por el que se hubiera despachado ejecución. Por tanto, si el valor de las cargas anteriores es igual o superior al valor del inmueble, el ejecutante verá alzado el embargo y perderá cualquier expectativa de sacar el inmueble a subasta, fuere por el precio que fuere.

3Procedimiento a seguir para conocer el estado actual de los créditos preferentes: El letrado de la Administración de Justicia ha de seguir el procedimiento previsto en el artículo 657 LECivil y dirigirá oficios a los titulares de los créditos anteriores que sean preferentes para que informen sobre la subsistencia actual del crédito garantizado y su actual cuantía.

 Según cual sea la contestación, y haya o no acuerdo, se resolverá directamente por el Letrado o habrá una vista ante el Tribunal. En el caso de que los titulares de tales créditos no contesten“se entenderá que la carga, a los solos efectos de la ejecución, se encuentra actualizada al momento del requerimiento en los términos fijados en el título preferente” (Art.657 3º LECivil).

En el presente caso, la entidad titular del derecho real de hipoteca, que ha sido requerida para que manifestase el importe de su crédito, no ha atendido a dicho requerimiento y, en consecuencia, no ha comparecido en el procedimiento, por lo que, alega el recurrente, ha de tenérsele por confesa y debe considerarse adecuadamente prestado su consentimiento conforme al artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

4 Solución de la DGRN:

A Conviene recordar que para cancelar una hipoteca sin el consentimiento de su titular se requiere, conforme al artículo 82 de la Ley Hipotecaria, una sentencia firme dictada en un procedimiento declarativo seguido contra dicho titular registral, y que si dicho acreedor hipotecario demandado no comparece se observan todas las garantías que prevé la Ley Rituaria para las situaciones de rebeldía.

B Sin embargo, ahora se pretende obtener no la cancelación de la hipoteca sino la constancia de que el saldo actual es cero euros, en virtud de un mandamiento librado en un procedimiento de apremio en el que no ha comparecido el titular de la referida hipoteca.

C Especialmente debe tenerse en cuenta, además, que en el presente expediente, la hipoteca preferente se ha constituido en garantía de un crédito abierto, cuyo saldo al día de hoy puede ser «cero», pero ello no es impedimento para que la finca siga respondiendo de unas obligaciones que aunque todavía no hayan nacido, nazcan en un futuro, dentro del plazo de vigencia del crédito abierto.

D Por ello, para el posible postor en la subasta puede resultar perturbador indicar que el saldo es «cero» haciendo pujas por importe superior, sin «descontar» ninguna cantidad. Debe, por tanto, prevalecer, en el presente caso, la protección de un derecho (hipoteca en garantía de una cuenta de crédito) que figura inscrito a favor de una determinada entidad.

Especial consideración debe darse a la circunstancia de que la minoración de valor que publica la nota marginal no es un mero dato informativo, sino que supone una manifestación de la llamada publicidad material, provocando los efectos derivados de los principios hipotecarios, y de las presunciones de veracidad y exactitud de los asientos registrales.

En consecuencia, desestima el recurso. (JAR)

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458.*** REPRESENTACIÓN GRÁFICA DE RESTO SIN PORCIÓN EXPROPIADA NO INSCRITA. DESPLAZAMIENTO PATOLÓGICO EN LA CARTOGRAFÍA CATASTRAL.

Resolución de 24 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Alicante nº 3 a inscribir una escritura de adjudicación de herencia.

Hechos: Se formaliza una escritura de herencia en la que se adjudica a la heredera una finca de 17.484 m2, en la que se indica que dicha superficie es la que resulta tras la expropiación de una parte que no ha accedido al registro, ya que éste proclama una cabida de 28.458 m2 y, según el certificado catastral, la misma tiene una superficie de 16.784 m2. Tras de una primera calificación negativa del registrador, se suspende la inscripción de la finca adjudicada de 17.484 m2, así como también suspende la de la otra escritura complementaria de la primera, formalizada para subsanar aquélla.

Registrador: Suspende la inscripción de la escritura de adjudicación de herencia de la finca de 17.484 m2, y su complementaria, por considerar que:

• Es preciso aportar la representación georreferenciada tanto de la porción expropiada como la del resto.
• No es inscribible la representación gráfica de la finca que se incorpora en el título, al existir un desplazamiento patológico en la cartografía catastral del municipio de Alicante.

Notario: Interpuesto recurso por la heredera adjudicataria, contra la suspensión de la inscripción por los defectos alegados, quien hace constar que ignora las coordenadas de la porción expropiada por la Administración, que es la única responsable y titular de dicha porción, sin que la actuación irregular de ésta y sus consecuencias puedan recaer sobre la recurrente, y siendo además informado, dicho recurso, en tal sentido por el notario autorizante, que indica que la expropiación de llevó a cabo hace más de 10 años,  y reitera que no tiene sentido ni se pueden aportar las georreferencias de la “porción pendiente de segregar” (o sea la expropiada), por cuando esta segregación ha sido impuesta, le genera al particular indefensión y le obliga a llevar a cabo y soportar el coste de un dato de difícil obtención.

Doctrina de la Dirección General: Revoca los dos defectos alegados por el registrador:

1).- En cuanto a la exigencia de la georreferenciación de la porción segregada y expropiada, se remite al contenido del art 9 de la LH, conforme al cual la representación gráfica es preceptiva siempre que se «inmatricule una finca, o se realicen operaciones de parcelación, reparcelación, concentración parcelaria, segregación, división, agrupación o agregación, expropiación forzosa o deslinde que determinen una reordenación de los terrenos, la representación gráfica georreferenciada de la finca que complete su descripción literaria, expresándose, si constaren debidamente acreditadas, las coordenadas georreferenciadas de sus vértices».

Como ya afirmaron las Resoluciones de 2 y de 21 de septiembre de 2016, tal precepto debe ser interpretado en el sentido de incluir en su ámbito de aplicación cualquier supuesto de modificación de entidad hipotecaria que conlleve el nacimiento de una nueva finca registral, pero en este caso, nos encontramos con la necesidad de inscribir una finca resto tras una segregación que no ha tenido acceso registral, por ello (Rs 14 enero de 2013) no se precisa inscribir una segregación no inscrita para disminuir la superficie de la finca matriz, ya que el art 47 del RH permite el acceso de las segregaciones de una finca en diferentes momentos temporales.

Por tanto, en estos casos sólo deben aportarse, para su constancia en el folio real, la representación gráfica de la porción que se presente a inscribir, en cada momento (sea la porción resto o segregada), sin que se pueda exigir la representación gráfica de otras porcionesque  no son objeto del título ni se pretende su inscripción y ello por aplicación, como digo, del art 47 del RH que indica “que se hará constar la descripción de la porción restante “cuando fuere posible”.

El defecto debe ser revocado ya que es posible inscribir la porción resto, tras la expropiación, si se aporta su representación gráfica, incorporable al folio registral.

Se ha omitido sin embargo hacer constar que la diferencia entre la superficie de la descripción literaria y la gráfica catastral es inferior al 10{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}, por lo que no se puede impedir la inscripción de la representación gráfica (RS 8 junio 2016)

2).- Por lo que hace al defecto relativo a un desplazamiento patológico o generalizado de la cartografía catastral del Municipio (Alicante) ello no impide la inscripción de la representación gráfica de la finca. El tratamiento de estos desplazamientos está previsto en la RS Conjunta de la DGRN y DGC de 25 octubre 2015 que dispone que “cuando se inscriba la representación gráfica alternativa derivada de un informe técnico que ponga de manifiesto el desplazamiento o giro de la cartografía catastral, éste se remitirá al Catastro por el registrador, junto con los datos de la inscripción correspondientes, a fin de incorporar los metadatos de la modificación catastral que se efectúe».

En consecuencia, para la apreciación por el registrador de tal desplazamiento de la cartografía (más aún si como indica el registrador en su nota el desplazamiento es «patológico») se precisa que un técnico así lo dictamine con ocasión de la elaboración de una representación gráfica alternativa que se aporta al registro para su inscripción. En el presente expediente, no consta ninguna representación alternativa que derive de un informe técnico que ponga de manifiesto el desplazamiento o giro de la cartografía catastral, sino que el registrador se limita en su calificación a poner de manifiesto la existencia de un desplazamiento generalizado, sin que éste resulte justificado técnica ni gráficamente en tal nota de calificación. Además y conforme al 10.1 de la Ley Hipotecaria la base de representación gráfica de las fincas registrales será la cartografía catastral, que estará a disposición de los registradores de la Propiedad. No corresponde al registrador, en el ejercicio de su función calificadora, revisar de oficio dicha cartografía catastral.

COMENTARIO: La presente RS resuelve los siguientes dos problemas:

En primer lugar: Expropiada o segregada una porción de finca con anterioridad, sin que la misma haya tenido acceso al registro, es posible adjudicar e inscribir la finca resto o la segregada, o varias fincas segregadas, en diferentes momentos temporales y formalizadas en diferentes títulos; y por otro lado, la única referencia gráfica que debe aportarse, es únicamente la relativa a la porción que sea objeto de inscripción, en cada momento, sin que se pueda exigir dicha representación gráfica de otras porciones que no son objeto del título a inscribir ahora. Se aplica aquí el artículo 47 del RH que señala que se hará constar la descripción de la porción restante o sea las no inscritas (comprendida su representación gráfica) “cuando fuere posible”. La imposibilidad debe valorarse de forma objetiva y podrá entenderse que concurre cuando la constancia registral de la representación gráfica de una porción restante no pueda efectuarse.

En segundo lugar: No se puede calificar por el registrador un posible desplazamiento patológico del Catastro, porque no puede revisar de oficio dicha cartografía, ya que la Rs Conjunta de la DGRN y DG del Catastro de 26 octubre de 2015 dispone que “cuando se inscriba la representación gráfica alternativa derivada de  un informe técnico que ponga de manifiesto el desplazamiento o giro catastral, éste se remitirá al Catastro por el registrador junto con los datos de la inscripción correspondiente, a fin de incorporar los metadatos de la modificación catastral que se efectúe.” Sin embargo, aquí parece que se hace referencia a casos concretos de desplazamientos (una finca determinada, una parcelación o conjunto urbanístico). La cuestión más grave es qué ocurre cuando al desplazamiento afecta a la totalidad o a porciones importantes del Catastro de un Municipio, como parece ocurrir en Alicante. Ver artículo de Antonio Jiménez Clar. (JLN)

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460.*** DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA EN CONVENIO REGULADOR

Resolución de 24 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Osuna, por la que se suspende la inscripción de un convenio regulador de los efectos de un divorcio aprobado por sentencia judicial.

Supuesto de hecho.

En convenio regulador aprobado judicialmente en procedimiento de divorcio se liquidan los bienes gananciales y se declaran diversas obras nuevas sobre algunas de las fincas inventariadas, siendo una de ellas la destinada a vivienda familiar.

¿Es el convenio regulador aprobado judicialmente el vehículo formal idóneo para inscribir declaraciones de obra nueva? NO, incluso aunque una de las viviendas sea el domicilio familiar.

Solución de la DGRN.

La declaración de obra nueva se puede configurar como un acto de administración mediante el que se incorpora al Registro la descripción de una construcción.

La declaración de obra nueva no es necesaria para la completa liquidación del régimen económico-matrimonial, sino que será el adjudicatario de la finca, tras la liquidación de los gananciales, quien, en escritura pública, que es el título ordinario para ello, deba, si así lo desea, otorgar la declaración de obra nueva, pues la inscripción de la obra nueva es un asiento de naturaleza voluntaria y declarativa.

Comentario.

1 El artículo 3 LH enumera como títulos públicos inscribibles los documentos notariales, judiciales y administrativos. Sin embargo, no cabe elegir indistintamente unos u otros documentos públicos, pues el acto o negocio jurídico -título material-que se documenta exigirá una u otra forma documental según que la competencia funcional esté atribuida a una u otra función pública (judicial, administrativa o notarial).

2 La doctrina de la DGRN sobre el contenido del convenio regulador en cuanto título inscribible se ha venido perfilando en los últimos años con carácter expansivo, siendo criterios rectores de su doctrina los que en la presente Resolución se recuerdan: (i) los acuerdos con transcendencia inmobiliaria contenidos en un convenio regulador serán inscribibles cuando se encuentren dentro del contenido propio del convenio conforme a lo previsto en el artículo 90 de nuestro Código Civil. (ii) En este sentido el convenio es título inscribible cuando se refiere a la liquidación del haber conyugal, ya sea derivado de un régimen de comunidad o de separación de bienes, e incluso a actos o negocios relativos a bienes privativos cuando ello suponga un requisito esencial para esa absoluta y completa liquidación del haber conyugal; y en el mismo sentido, las adjudicaciones o derechos de uso relativos a la vivienda habitual.

3 Sin embargo, no cabe que el convenio sea título hábil para la inscripción de la declaración de obra nueva, pues tal declaración no es necesaria para la completa liquidación del régimen económico-matrimonial. Por ello, será la escritura pública otorgada por el adjudicatario el título hábil para documentar dicha declaración, correspondiendo a notarios y registradores en el ámbito de sus respectivas competencias controlar el cumplimiento de los requisitos previstos por la legislación sectorial.  (JAR).

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461.*** PODER GENERAL Y DONACIÓN. MANDATO EXPRESO.

Resolución de 25 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Madrid nº 34 a inscribir una escritura de donación.

Hechos: Utilizando un poder general de una madre a un hijo, con facultades de donar y autocontratar, el poderdante se otorga una donación de un inmueble a sí mismo. El notario emite un juicio de suficiencia favorable del poder.

La registradora considera que el juicio de suficiencia del notario sobre el poder es incongruente, a la vista de la doctrina contenida en la sentencia del TS de fecha 6 de Noviembre de 2013, ya que el poder está concedido con carácter genérico, con relación a bienes de todas clases, sin que, en consecuencia, se designen específicamente los bienes sobre los que el apoderado puede actuar. 

El interesado recurre y alega que la registradora está obviando el juicio de suficiencia notarial y que dos años antes inscribió otra donación usando el mismo poder.

La DGRN revoca la calificación. Comienza por señalar la diferencia entre poder (de ámbito externo, facultades del apoderado con relación a terceros) y mandato (de ámbito interno, instrucción del mandante a mandatario) pues son realidades jurídicas diferenciadas. Sólo en el caso de que la representación tenga su origen en un contrato de mandato se habla de mandato representativo, figura en la que el mandato-contrato va unido a la representación.

También señala que es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo según la cual en el caso de realización de actos de riguroso dominio es necesario mandato expreso pero no es necesario que el poder especifique los bienes sobre los que el apoderado puede realizar las facultades conferidas, siendo suficiente que se refiera genéricamente a los bienes del poderdante.

Añade que el TS ha admitido varias veces la validez del poder general para efectuar donaciones y añade que no se exige para su validez un poder especial con determinación del objeto a donar y del sujeto donatario, cautelas que adopta el Código Civil italiano. Será el apoderado quien puede elegir tanto al donatario como el bien que se dona, de modo que se origina una donación perfecta y sólo revocable conforme a las reglas generales de la misma, pues el consentimiento del poderdante se entiende prestado con el del representante.

Concluye que los poderes generales para donar son válidos, así como las donaciones hechas en uso de dichos poderes. Cuestión diferente es que en cada caso concreto el mandatario apoderado no haya seguido las instrucciones del mandante y se haya extralimitado de su mandato, pero dicha circunstancia no puede ser apreciada ni por el notario ni por el registrador sino por los tribunales que actúan con una función correctora de abuso de poder en casos concretos. Tal circunstancia no puede impedir que «ex ante», en el ámbito de la actuación de notarios y registradores, se apliquen las normas de Derecho positivo sobre la materia y que los poderes generales, incluso con facultades para donar, puedan otorgarse y ejecutarse sin necesidad de que especifique la persona del donatario o el bien que se dona (AFS)

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462.*** SUBAPODERAMIENTO. CARÁCTER MERCANTIL O CIVIL. RESEÑA DE LA CADENA DE PODERES PREVIOS. CONGRUENCIA DEL JUICIO NOTARIAL Y CALIFICACIÓN DEL REGISTRADOR.

Resolución de 25 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Málaga nº 10 a inscribir una escritura de elevación a público de un contrato privado de compraventa.

Hechos: Una entidad bancaria otorga un poder para vender determinado inmueble al apoderado 1, que posteriormente subapodera en favor del apoderado 2. Ahora el apoderado 2 en uso del poder conferido eleva a público un contrato privado de compraventa. El notario autorizante de la compraventa emite un juicio positivo de suficiencia de las facultades del apoderado 2 y reseña dicho subpoder en la escritura.

El registrador considera que existen dos defectos: que el notario no ha reseñado las facultades del apoderado 1 luego subpoderdante y, (cuando finalmente se le aporta en el Registro copia autorizada de dicho poder 1), que el subpoderdante no tenía facultades para subapoderar en favor del apoderado 2, pues, consultado el Registro Mercantil, se trata de un poder de ámbito mercantil por lo que tenía que estar expresamente facultado para ello y hay incongruencia en el juicio notarial de suficiencia. Dicha calificación es confirmada por el registrador sustituto.

El notario autorizante recurre y alega que el notario no tiene que tener a la vista y por tanto reseñar las facultades conferidas al apoderado del poder 1 puesto que ya la notaria autorizante del subpoder emitió un juicio de suficiencia en base al poder 1 que se le exhibió y que reclamar todos los poderes anteriores supone una quiebra del juicio de suficiencia notarial y de la seguridad del tráfico jurídico. En cuanto al segundo defecto, además de reiterar que existe juicio de suficiencia notarial del subpoder y de entender que el registrador se excede de sus funciones,  señala que el poder inicial, aun emitido por una entidad bancaria, es un poder de carácter civil ( y por ello es posible subapoderar si no hay prohibición expresa), ya que no se refiere a ningún acto de comercio (operación típica bancaria) sino a la venta de un inmueble, y cita en su apoyo una Resolución de 11 de Junio de 2004.

La DGRN revoca los dos defectos. En cuanto al primero sintetiza su doctrina y del TS en que el notario deberá hacer constar en el título que autoriza, no sólo que se ha llevado a cabo el preceptivo juicio de suficiencia de las facultades representativas, congruente con el contenido del título mismo, sino que se le han acreditado dichas facultades mediante la exhibición de documentación auténtica y la expresión de los datos identificativos del documento del que nace la representación. El registrador, por su parte, calificará la concurrencia de los dos requisitos y también la congruencia de ese juicio notarial con el acto o negocio jurídico documentado.

En los casos de sucesivos apoderamientos, como en el presente, es suficiente la reseña de la inicial escritura de apoderamiento y la de la de sustitución de poder, con indicación de los datos antes referidos, y que se exhiba únicamente copia autorizada de esta última y se exprese por el notario autorizante de la escritura calificada el juicio de suficiencia congruente y coherente con el negocio jurídico documentado . No es necesario por el contrario  que se exhiba a este notario la copia autorizada de esa escritura inicial de apoderamiento ni que éste exprese el juicio de suficiencia de facultades representativas referido a dicha escritura, por tratarse de extremos que quedan bajo la fe pública del notario autorizante de la escritura de sustitución del poder.

Respecto del segundo defecto, analiza en primer lugar el alcance de la calificación del registrador en relación con la congruencia del juicio de suficiencia notarial señalando que ello sólo es posible en casos de errores palmarios y que en ningún caso facultan al registrador para reinterpretar los poderes, de modo diferente al notario. Entiende que hay falta de congruencia si el citado juicio notarial es erróneo, bien por resultar así de la existencia de alguna norma que exija algún requisito añadido como, por ejemplo, un poder expreso y concreto en cuanto a su objeto, bien por inferirse el error de los datos contenidos en la misma escritura que se califica, u obrantes en el propio Registro de la Propiedad o en otros registros públicos que el notario y el registrador de la Propiedad pueden consultar.

En el presente caso admite que el registrador puede calificar si  es congruente o no el juicio notarial por erróneo por las razones que constan en la calificación. Sin embargo concluye que no hay tal error ni por tanto incongruencia pues para que el mandato se repute comisión mercantil el artículo 244 del Código de Comercio requiere la acumulación de dos circunstancias: que tenga por objeto un acto u operación de comercio y que sea comerciante o agente mediador el comitente o el comisionista. En el presente caso la venta aislada de inmuebles no es acto de comercio pues las entidades bancarias tienen un objeto social exclusivo y por tanto el poder es de carácter civil y es de aplicación el artículo 1721 CC. Añade que en el presente caso al elevar a público un documento privado nos encontramos ante un acto debido, y no un acto de enajenación propiamente dicho y por tanto no hay acto dispositivo, sino de mero reconocimiento conforme al artículo 1.224 del Código Civil y de obligado cumplimiento.

COMENTARIO: En resumen, no hay que exhibir al notario la cadena de poderes previos ni emitir juicio de suficiencia sobre los mismos, pero sí tienen que ser reseñados en la escritura sus principales datos identificativos (notario autorizante, fecha, otorgantes y su cargo, en su caso). La calificación registral de la congruencia del juicio de suficiencia notarial es posible pero está limitada a supuestos de errores palmarios y no autorizan para reinterpretar las facultades del apoderado de modo diferente que el notario, que asume en exclusiva la responsabilidad de su juicio. (AFS) 

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463.() SUBAPODERAMIENTO. CARÁCTER MERCANTIL O CIVIL. RESEÑA DE LA CADENA DE PODERES PREVIOS. CONGRUENCIA DEL JUICIO NOTARIAL Y CALIFICACIÓN DEL REGISTRADOR.

Resolución de 25 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Málaga nº 10 a inscribir una escritura de compraventa.

Ídem que la 462. (AFS)

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464.** DONACIÓN CON RESERVA DE LA FACULTAD DE DISPONER. CANCELACIÓN DE ANOTACIÓN DE EMBARGO ADMINISTRATIVO

Resolución de 24 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Aguilar de la Frontera, por la que se deniega la cancelación de una anotación preventiva de embargo administrativo. 

Hechos:

Son hechos que debemos de  tener en cuenta para el estudio de este expediente los siguientes:

 – La finca registral en cuestión, figura inscrita a favor de la  entidad 1 adquirida  por título de donación de la entidad 2, esta, a su vez la adquirió por donación de unos hermanos, quienes la adquirieron de su padre, quien se reservó la facultad de disposición de los bienes donados, sin necesidad de obtener consentimiento de los donatarios en todas las sucesivas transmisiones.

 – Durante el período de tiempo en que la finca estuvo a nombre de la entidad 2 se extendió una anotación preventiva de embargo administrativo con fecha 7 de marzo de 2014.

 – El actual titular (entidad 1) interpone recurso por no haberse cancelado dicha anotación al tiempo de la inscripción de esta última donación.

Decisión:

La Dirección General de los Registros y del Notariado desestima el recurso y confirma la nota de calificación, concluyendo que no es posible cancelar la anotación preventiva de embargo para lo que comienza haciendo un análisis de la figura jurídica ante la que nos encontramos que es la donación con reserva de la facultad de disposición regulada en el artículo 639 del Código Civil.

Nuestro Centro Directivo declara que ha de ser tratada como una donación sujeta a condición resolutoria  en la que el donatario adquiere la propiedad de los bienes y podrá transmitirlos a terceros si bien quedando sujetos al ejercicio del derecho del donante, salvo que estuvieren protegidos por la buena fe (artículos 34 y 37 de la Ley hipotecaria).

En base a lo anterior es posible practicar anotaciones de embargo sobre un bien donado sujeto a la facultad del artículo 639 del Código Civil aunque pudiera quedar extinguida en el caso de resolverse el derecho del propietario. En estos casos el  anotante conocerá  que el derecho embargado es claudicante ya que  la efectividad de la ejecución dependerá de la falta de ejercicio de la facultad reservada, en cuyo caso el bien ejecutado se adjudicará no en plena propiedad sino con la carga de la reserva, o bien de la consolidación del derecho del deudor por la extinción de dicha facultad por renuncia o fallecimiento del reservista en cuyo caso la finca será adjudicada en plena propiedad.

También sería posible inscribir una nueva donación exigiendo la intervención del acreedor favorecido por el embargo dado que, al extinguirse el derecho del donatario gravado con la reserva de la facultad de disposición, ha desaparecido el objeto de la traba, por lo que la posterior ejecución, caso de efectuarse, resultara infructuosa.

Con tales cautelas se evitaría  que el ejercicio de la facultad de disposición se produzca en menoscabo de  terceros que hayan anotado o inscrito su derecho. Y además, el registrador, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 135 de la Ley Hipotecaria, deberá poner en conocimiento de la administración ejecutante, la inscripción practicada.

Aparte de lo anterior, la cancelación del embargo solo puede tener lugar en la forma establecida por la ley, ya que fuera de los supuestos de caducidad de la anotación preventiva –artículo 86 de la Ley Hipotecaria– las practicadas en virtud de mandamiento judicial o administrativo no se cancelarán sino por una resolución firme que ordenará el juez o tribunal cuando sea procedente –artículo 83 de la Ley Hipotecaria– o en su caso por consentimiento del titular registral. (MGV)

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465.*** CONCURRENCIA DE TODOS LOS HEREDEROS A LA PARTICIÓN. EXCEPCIONES. TESTAMENTO PARTICIONAL.

Resolución de 26 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Padrón, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación, adjudicación parcial de herencia y entrega de legado.

Hechos: Mediante escritura pública don E. I. S. (viudo de la causante), doña M. R. I. P. (hija de la causante) y doña N. R. I. (nieta legataria de la causante e hija de la anterior compareciente), otorgaron escritura de aceptación, adjudicación parcial de herencia y entrega de legado causados por el óbito de doña P. P. S. No concurre al otorgamiento de la citada escritura un segundo hijo de la causante, llamado don J. M. I. P. que ha sido instituido como heredero de la misma junto con su hermana doña M. R. I. P.

En el testamento de la causante, interesa reseñar a los efectos de este expediente las cláusulas siguientes: Lega a su cónyuge el usufructo universal y vitalicio de la herencia; dispone que «instituye herederos universales a sus hijos J. M. y M. R., y en virtud de la facultad que le otorga el artículo 1056 del Código Civil y concordantes de la Ley de Derecho Civil de Galicia, distribuye sus bienes en la siguiente forma adjudicando a) A su hijo J. M. las siguientes fincas… b) A su hija R. las siguientes fincas…», (se describen cada una de las fincas adjudicadas de forma completa y dando un valor para cada una de ellas). Se hace un legado a su nieta doña N. R. I. de unas fincas que se describen también de forma completa y se valoran. Se dispone que «en el resto de los bienes de la herencia, si los hubiese, corresponderán a su hija M. R.». Por último, «declara ser su voluntad que se tenga en cuenta al efectuar el inventario y avalúo de la herencia, la finca que su hijo J. M. recibió, en donación, autorizada por…», (datos de protocolo). Se sustituyó a los herederos y legatarios nombrados por sus respectivos descendientes. La finca objeto de este expediente es de carácter ganancial de la causante.

Nota de Calificación.- Es necesaria la concurrencia de D. J. M. heredero que no lo hizo porque debe intervenir en la liquidación de gananciales ya que es una operación previa, independiente y distinta de la partición de la herencia del cónyuge fallecido. En la liquidación de gananciales es necesario llevar a cabo una serie de operaciones que requieren la intervención del cónyuge sobreviviente y todos los herederos, como son: el inventario del activo y pasivo de la sociedad (artículos 1.396, 1.397 y 1.398 CC), el avalúo y la determinación del haber líquido (artículos 1.399 a 1.403, 1.405 y 1.410 CC) y la división y adjudicación (artículos 1.404 y 1.406 y siguientes CC). Sólo después de tal liquidación es posible proceder a determinar el caudal hereditario partible y hacer inventario de los bienes del cónyuge fallecido.

Además, de conformidad con las DGRN en sus resoluciones de 1 de agosto y 12 de septiembre de 2012, 8 de enero de 2014 y 3 de marzo de 2015, tratándose de varios herederos, a efectos registrales se exige, para que la partición tenga plena virtualidad como título inscribible, que deben completarse por todos los ellos las operaciones particionales omitidas por el testador. En este caso sería necesaria su intervención para llevar a cabo el inventario y avalúo definitivos de la herencia ya que la causante, en la cláusula sexta de su testamento, se remite, expresamente, al posterior inventario y avalúo que se realice, al efecto de señalar que habrá de tenerse en cuenta en los mismos la finca que en vida donó a su hijo D. J. M. Pero, además, en las citadas resoluciones la DGRN también establecen que, habiendo varios herederos, en la operación de liquidación, y antes de proceder a las adjudicaciones, ha de quedar perfectamente clarificada la posición de cada uno de ellos respecto de las deudas hereditarias, ha de aclararse qué sucede con las deudas y concretamente si existen o no, y caso de existir, quiénes han aceptado la herencia y si lo han hecho pura y simplemente o a beneficio de inventario, pues mal se pueden repartir los bienes, sin antes pagar las deudas, que son imprescindibles para la entrega de legados y también para que los herederos reciban los bienes que les corresponden.

Dirección General.– Recuerda que la regla general de la concurrencia de todos los herederos a la partición, tiene excepciones en las que no es precisa la misma: que haya sido hecha por el testador la partición –1056 del CC–, que haya sido hecha por contador partidor designado –1057 del CC– o incluso los casos especiales de la delegación de la facultad de mejorar del 831 del CC.

Primera cuestión: En el supuesto de este expediente debemos dilucidar si nos encontramos ante un auténtico testamento particional o no. A la partición por el testador se refiere el artículo 1056 CC y La Ley de Derecho Civil de Galicia, en su artículo 273 dispone: «El testador podrá hacer la partición de la herencia o realizar adjudicaciones de bienes y derechos determinados, sin perjuicio de las legítimas». El Centro Directivo diferencia la partición propiamente dicha de las llamadas normas de la partición. La partición hecha por el testador, propiamente dicha, es aquella en que el testador procede a adjudicar directamente los bienes a los herederos, e implica la realización de todas las operaciones particionales –inventario, liquidación, formación de lotes con la adjudicación de los mismos–, mientras que en las normas para la partición el testador, expresa la voluntad de que cuando se lleve a cabo la partición, ciertos bienes se adjudiquen en pago de su haber a ciertos herederos que indique.

La STS de 7 de septiembre de 1998, ha establecido como principio general pero no exento de matizaciones, que para la distinción entre partición y operaciones particionales –normas para la partición– «existe una regla de oro consistente en que si el testador ha distribuido sus bienes practicando todas las operaciones (inventario, avalúo…) hay una verdadera partición hecha por el testador, pero cuando no ocurre así, surge la figura de las «normas particionales», a través de las cuales el testador se limita a manifestar su voluntad para que en el momento de la partición se adjudiquen los bienes en pago de su haber a los herederos que mencione». También en este sentido, las STS de 7 de septiembre de 1993 y 15 de julio de 2006. La diferencia entre ambos supuestos es muy importante. La simple norma de la partición vincula a los herederos, o en su caso, al contador partidor designado para hacerla, en el sentido de que al hacerse la partición habrán de tenerse en cuenta las normas dictadas por el testador y adjudicar, siempre que sea posible, al heredero o herederos de que se trate los bienes a que la disposición testamentaria se refiere. Por el contrario, la verdadera partición testamentaria, determina, una vez muerto el testador, la adquisición directa «iure hereditario» de los bienes adjudicados a cada heredero, es decir, y como ha declarado la STS de 21 de julio de 1986, es de aplicar a estas particiones el artículo 1068 del Código Civil, según el cual, «la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados». El derecho gallego recoge expresamente esta distinción en el artículo 273. Vid también Resolución de 1 de agosto de 2012.

En el testamento objeto de estudio hay una institución de herederos a favor de los hijos de la causante y se formula una partición hecha por el testador en la que concurren todas y cada una de las fases de inventario, avalúo, y adjudicación de bienes. Solo falta que la liquidación la misma no puede verificarse sino hasta la apertura de la sucesión ya que no se conocen hasta ese momento la totalidad de las deudas líquidas. Incluso en la disposición final del testamento, se hace una adjudicación de los bienes que quedaran sin incluir en el inventario, a favor de la hija doña M. R. I. P. Existe una partición realizada por el testador y se pasará por ella en cuanto no perjudique la legítima de los herederos forzosos.

La segunda cuestión, recogida como primer defecto en la calificación, es la de adjudicar en la partición hecha en el testamento bienes de carácter ganancial. La Dirección General señala que tratándose de una sucesión de causante sujeto a Derecho Civil gallego, la legítima tiene una naturaleza especial «pars valoris», lo que permite que en esa liquidación de bienes comunes, el legitimario ostente solo un derecho al valor. Además, del conjunto de la regulación gallega en materia sucesoria resulta la voluntad legislativa de evitar situaciones de bloqueo derivadas de la no concurrencia de algún heredero o legitimario a la partición, lo que se traduce en la inclusión y desarrollo de figuras como la partición de los herederos por mayoría, auténtica excepción al carácter unánime de la partición; del refuerzo de la eficacia de los actos particionales realizados por los testadores, especialmente si son cónyuges, a los que se permite, partir conjuntamente, aunque testen por separado, y satisfacer la legítima de los hijos con bienes solo de uno de ellos (artículo 282 de la LDCG), y hacerlo con independencia del origen de los bienes (276 de la LDCG), o que el cónyuge sobreviviente atribuya eficacia a la partición conjunta, que puede incluir bienes comunes, tras el fallecimiento del otro cónyuge, mediante actos de atribución dispositiva inter-vivos (artículo 277 de la LDCG).

Este mismo espíritu se refleja en la regulación especial de la disposición testamentaria de bienes gananciales o de su participación en los mismos por uno de los cónyuges. Los artículos 205 y siguientes de la Ley de Derecho Civil de Galicia recogen las reglas de la disposición de bienes gananciales: –si se dispone por entero de un bien ganancial, la disposición producirá todos sus efectos si el bien fuere adjudicado a la herencia del testador en la liquidación de gananciales –en cuyo caso hay que esperar a esa liquidación de gananciales– y en otro caso, el valor que tuviera al fallecimiento del testador. – si se adjudica o lega el derecho que corresponde al testador en un bien ganancial, la disposición se entenderá referida solo a la mitad de su valor, pero no obstante, la disposición se entenderá referida a la mitad indivisa del bien, «1º cuando el cónyuge sobreviviente o sus herederos lo acepten» o «si ambos cónyuges hubieran realizado la disposición de forma coincidente y ambas herencias estuvieren deferidas». Así pues, en el caso de disposición de la cosa ganancial, cabe que se extienda a la totalidad de la misma por adjudicación a la herencia en la liquidación de gananciales; y en la de disposición de los derechos sobre la cosa ganancial se extendería a la mitad indivisa por consentimiento del cónyuge supérstite o sus herederos.

Centrados en el supuesto de este expediente, tenemos que en el testamento se adjudican a la heredera «todos los derechos que corresponden a la testadora en la finca…». En consecuencia nos encontramos en el caso de adjudicación del derecho que corresponde a la testadora en un bien ganancial y el efecto es el de que se entiende referida a la mitad de su valor y siendo que presta su consentimiento el cónyuge superviviente, a la mitad indivisa de la finca. Intervienen en esa liquidación el viudo y la heredera adjudicataria del resto de los bienes, pero no concurre el otro heredero, que aun cuando no es adjudicatario de los bienes que ahora se inventarían en la escritura objeto del expediente, tiene ciertos intereses dignos de protección tales como determinación de haberes líquidos que resultan del avalúo de los bienes gananciales, y la coordinación de créditos y débitos entre bienes privativos y comunes. Pero hay que tener en cuenta que en el testamento se hace una adjudicación final de los bienes que restaran a favor de su hija doña M. R. I. P., por lo que esta asumiría el resultado negativo de esa coordinación de créditos-deudas. Además, los términos del artículo 207 de la LDCG, son claros: la disposición o adjudicación de los derechos que corresponden a la testadora sobre un bien ganancial se entenderán referidos a la mitad de su valor y se concreta en la mitad indivisa por consentimiento del cónyuge supérstite o sus herederos. Ocurre, que de esta forma se ha liquidado la sociedad de gananciales, esto es, la mitad indivisa al viudo y la otra mitad indivisa de la finca a la herencia parcial de doña M. R. I. P., a lo que consiente el viudo. Por lo tanto concurriendo este consentimiento del supérstite, reúne la exigencia del artículo 207: «No obstante, la disposición se entenderá referida a la mitad indivisa del bien. 1º Cuando el cónyuge sobreviviente o sus herederos lo acepten». Otra cosa es que posteriormente, dueños proindiviso de la finca el viudo y la hija heredera, hayan liquidado su comunidad en la forma que hayan tenido por conveniente.

La Dirección General estima el recurso interpuesto y revoca la calificación. (IES)

467.** OBRA NUEVA EN VIVIENDA AUTOPROMOVIDA CASTILLA LEÓN: ES OBLIGATORIO EL DEPÓSITO DEL LIBRO DEL EDIFICIO.

Resolución de 26 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Sepúlveda, por la que se suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva. 

Hechos:

El hecho objeto de recurso consiste en una escritura por la que se solicita la inscripción de una declaración de obra nueva terminada en la que se hace constar que se trata de una vivienda unifamiliar destinada al uso propio de autopromotor.

El registrador suspende la inscripción  por no acompañarse el libro de edificación telemático para ser archivado en el registro con el contenido del artículo 202 de la Ley Hipotecaria y resolución conjunta de la DGC y de la DGRN de 26 de octubre de 2015.

 El recurrente, por su parte, considera   que el artículo 202 de la Ley Hipotecaria hay que ponerlo en relación con la Ley de Ordenación de la Edificación y con la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado en la que no exige el libro del edificio para edificaciones destinadas a uso propio del promotor.

Decisión:

La Dirección General de los Registros y del Notariado desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador.

El Centro Directivo comienza haciendo referencia a su doctrina reiterada sobre la exigencia del libro del edificio con la que no se pretende tutelar el interés del promotor, sino el de los ulteriores usuarios de la edificación y  por ello, carece de justificación imponer la exigencia de control  cuando, por destinarse a uso propio del promotor, no se da el supuesto de hecho de la norma: la entrega de la edificación por el promotor a los usuarios finales de la misma. No obstante esta doctrina tras los cambios introducidos por la reforma de la Ley Hipotecaria por la Ley 13/2015, de 24 de junio, ha de ser sometida a revisión ya que  el artículo 202 señala que «salvo que por la antigüedad de la edificación no le fuera exigible, deberá aportarse para su archivo registral el libro del edificio, dejando constancia de ello en el folio real de la finca».

De este modo se añade un requisito para la  inscripción de las declaraciones de obra nueva terminada, esto es, la necesidad de aportar para su archivo el libro del edificio. Y para  todo tipo de edificación sean viviendas o industriales. Lo que queda  confirmado por el artículo 9.a) de la Ley Hipotecaria al señalar que: «A tal fin, la inscripción contendrá las circunstancias siguientes: a) (…) y, tratándose de edificaciones, expresión del archivo registral del libro del edificio, salvo que por su antigüedad no les fuera exigible».

La función del libro del edificio, en principio es ajena  al contenido estricto de la publicidad registral pero  el legislador de la reforma, aprovechando la  dinámica de la institución registral, impone como requisito de inscripción de la edificación, el archivo registral del libro, y facilitando, a su vez, su publicidad. De este modo su contenido actualizado será accesible a los sucesivos interesados, propietarios, y sucesivos adquirentes

 Así se entiende que en la disposición adicional segunda de la Resolución Conjunta de la Dirección General de los Registros y del Notariado y la Dirección General del Catastro 29 de octubre 2015  regule el formato informático del libro del edificio, el cual, se debe presentar en el Registro de la Propiedad en soporte informático, en formato PDF y autenticado por el promotor con su firma electrónica o por otro medio fehaciente.

Si bien nuestro Centro directivo declara que hay que distinguir entre normas de naturaleza registral, reguladoras  de requisitos de inscripción, y cuya competencia estatal no se discute, y las normas de carácter material o sustantivo, donde pueden tener aplicación preferente las normas autonómicas, dictadas en ejercicio de sus competencias exclusivas y cuyo régimen propio deberá ser respetado también a efectos de inscripción.

Así, el depósito del libro del edificio será exigible, salvo que la normativa autonómica  aplicable exima de dicho depósito.

En el caso que nos ocupa, en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, del artículo 21 de la Ley 9/2010, de 30 de agosto, del derecho a la vivienda, no resulta que se exima de dicho depósito sino que por el contrario se establece su entrega al primer y sucesivos adquirentes, al presidente de la comunidad de propietarios, en su caso, y el depósito de libro “en los términos previstos en la normativa que resulte de aplicación”. (MGV)

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468.*** HIPOTECA. MODIFICACIÓN DE TIPO DE SUBASTA EXISTIENDO CARGAS INTERMEDIAS

Resolución de 26 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Balaguer, por la que suspende la inscripción de una escritura de modificación del tipo de tasación para subasta de una finca hipotecada.

EL CASO, LA CALIFICACIÓN Y LA DECISIÓN DE LA DGRN.- La única cuestión planteada es determinar si para la inscribilidad del pacto de tasación de la finca a efectos de subasta es necesaria su aceptación por los titulares de las cargas intermedias anteriores a la novación que se pretende inscribir.

En el Registro consta una tasación de 326.000, después de la hipoteca un embargo a favor de BBVA y lo que se presenta es una subsanación de errores (no se dice de qué error) en que se fija el tipo de subasta de la finca hipotecada en 160.000 euros según tasación por entidad homologada de 210.000, reducción de valor no consentida por el BBVA. El registrador suspende la inscripción por falta de consentimiento del titular intermedio y la DGRN revoca la nota.

SE ADMITE EL PACTO QUE REBAJA LA TASACIÓN.- La DGRN y la generalidad de la doctrina estiman que el precio en que los interesados han tasado la finca en la escritura de hipoteca para que sirva de tipo a la subasta, puede ser objeto de modificación posterior por acuerdo entre el acreedor y el deudor (y el hipotecante no deudor, en su caso) pese a la ausencia de regulación en la LEC y a la pretendida “inmodificabilidad” del tipo de salida de la STS de 24 marzo 1993.

LAS DOS PREGUNTAS PARA RESOLVER EL PROBLEMA.- Para resolver la cuestión es necesario determinar [1] si la reducción del tipo de subasta es de tal carácter que afecta al rango registral de la hipoteca inscrita [2] o, en todo caso, si por implicar la constancia de tal valor en la inscripción, la atribución de algún derecho a los titulares de derechos reales o cargas posteriores, se hace necesario su consentimiento para su rectificación o novación.

RESPUESTA A LA PRIMERA PREGUNTA.- La respuesta a la primera pregunta debe partir del rango como una cualidad jurídica o posición inherente a los derechos reales inscritos negociable y susceptible de posposiciónúnicamente cuando se altera el contenido propio del derecho real de que se trate.

CONTENIDO ESENCIAL DE LA HIPOTECA.- En lo tocante a la hipoteca, el contenido del derecho real viene constituido, en esencia [1] por la extensión objetiva de la misma en cuanto a la finca y sus accesorios, [2] por la responsabilidad hipotecaria en sus diferentes conceptos [3] y, por último, por la determinación de la relación jurídica garantizada, singularmente en los préstamos hipotecarios por sus condiciones financieras y de vencimiento anticipado (art. 12 LH), en cuanto delimita el contenido de la reclamación hipotecaria o fija los requisitos necesarios para que ésta se ponga en marcha.

NO FORMAN PARTE DEL CONTENIDO ESENCIAL.- Los pactos relativos a las acciones ejecutivas especiales, en la medida que la ejecución es posible por otros procedimientos y no son impuestos como requisito obligatorio para la constitución de la hipoteca, sino que constituyen un convenio voluntario de naturaleza procesal, no forman parte del contenido esencial del derecho real de hipoteca (STS 14 enero 1924 y Resolución de 29 febrero 2016) [la resolución de 12 setiembre 2014 afirma lo contrario], sin perjuicio de que puedan afectar a terceros en cuanto tienen transcendencia real y forman parte del contenido de la hipoteca entendido en un sentido amplio [tal vez con esta afirmación se pretende compatibilizar las afirmaciones contrarias de esta resolución y la de 12 de setiembre citada].

EFECTOS DE LAS NOVACIONES EN EL RANGO.- Es por ello por lo que el art. 4 de la Ley 2/1994, tras la reforma de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, al tratar sobre la repercusión que las novaciones del préstamo hipotecario pueden tener en relación con el rango de la hipoteca, en su número 2 dispone que: «…las escrituras públicas de modificación de préstamos hipotecarios podrán referirse a una o varias de las circunstancias siguientes: i) La ampliación o reducción de capital; ii) la alteración del plazo; iii) las condiciones del tipo de interés inicialmente pactado o vigente. iv) el método o sistema de amortización y cualesquiera otras condiciones financieras del préstamo. v) la prestación o modificación de las garantías personales»; y, por su parte, el número 3 señala que: «…las modificaciones previstas en los apartados anteriores no supondrán, en ningún caso una alteración o pérdida de rango de la hipoteca inscrita excepto cuando impliquen un incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria o la ampliación del plazo del préstamo por este incremento o ampliación. En estos casos necesitará la aceptación por los titulares de derechos inscritos con rango posterior de conformidad con la normativa hipotecaria vigente, para mantener el rango. En ambos supuestos se harán constar en el Registro mediante nota al margen de la hipoteca objeto de novación modificativa. En ningún caso será posible hacerlo cuando conste registralmente petición de información sobre la cantidad pendiente en ejecución de cargas posteriores». Es decir, no se hace alusión alguna a los pactos específicos de los procedimientos de ejecución hipotecaria a que se refieren los arts. 682 LEC y 129 LH, entre ellos al tipo o valor de la finca gravada a efectos de la subasta, precisamente por esa naturaleza procesal del pacto y ajena al rango hipotecario.

Estos párrafos del art. 4 de la Ley 2/1994 no son más que un desarrollo en el ámbito de los préstamos hipotecarios de los arts. 1203 y 1204 CC, según los cuales las obligaciones pueden modificarse por «la variación de su objeto o condiciones principales» (en este caso las recogidas en el apartado segundo del citado art. 4), lo que implicaría una mera novación modificativa, y sólo existirá una novación extintiva cuando «así se declara expresamente por las partes, o la antigua y la nueva obligación sean de todo punto incompatibles», incompatibilidad que en el marco de los préstamo hipotecarios viene determinada, en caso de existir terceros registrales posteriores a la hipoteca cuyo préstamo garantizado es objeto de la modificación, por la eficacia erga omnes del contenido del derecho real inscrito (art. 38.I LH) y por el principio registral de que la novación [pero sólo lo nuevo] de cualquier derecho real (en este caso de la obligación hipotecaria) no surte efectos contra terceros que hayan inscrito o anotado sus derechos con anterioridad (arts. 32, 115 y 144 LH) [pero no necesitan su consentimiento para ser inscritos: si no tienen consentimiento la novación no les afectará, salvo en este caso que les afecta sin consentimiento].

Pero esta incompatibilidad ha sido precisada legalmente, en el ámbito de los préstamos hipotecarios por el apartado 3 del art. 4 Ley 2/1994 antes citado, el cual considera que sólo en dos supuestos la novación del préstamo hipotecario implica una pérdida de rango de la hipoteca inscrita y los términos concretos de esa pérdida. La determinación de cuáles son exactamente estos dos supuestos de novación no meramente modificativa y sus efectos sobre el rango hipotecario según criterio que hoy debe tenerse por consolidado de la Resolución de 14 mayo 2015 que los concreta al supuesto de «ampliación del capital cuando, además, [1] implique un incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria [2] o exista una ampliación del plazo del préstamo» (simultánea, previa o posterior), y los efectos de la pérdida de rango «al incremento de la responsabilidad hipotecaria (descontada la recarga) o a la total ampliación [descontado el capital pendiente] del capital, respectivamente».

La alteración del tipo o del valor a efectos de subasta de la finca hipotecada, por tanto, no es que no genere en sí misma una alteración del rango de la hipoteca a la que se refiera, por no estar incluida en los dos supuestos citados, es que ni siquiera tiene la consideración de circunstancia susceptible de provocar una novación de la obligación garantizada porque opera en el ámbito meramente procesal. Por tanto, en términos de estricto rango hipotecario, la modificación del tipo de la finca hipotecada a efectos de subasta, para adaptarlo al valor de mercado, no requeriría del consentimiento de los titulares registrales posteriores.

RESPUESTA A LA SEGUNDA PREGUNTA.- En cuanto a la respuesta a la segunda pregunta, si la constancia del tipo de subasta en la inscripción de la hipoteca implica la atribución de algún derecho a los titulares de derechos reales o cargas posteriores que haga necesario su consentimiento para su rectificación o novación del mismos […]

Tras exponer la doctrina de procesalistas e hipotecaristas, los últimos concluyen que el consentimiento para la modificación del tipo de subasta por los titulares de cargas posteriores, durante la fase de seguridad de la hipoteca, es innecesario, ya que la inscripción del valor de tasación no atribuye por sí misma derecho alguno a esos titulares hasta la utilización de los correspondientes procedimientos, pues, hasta ese momento, el ejecutante puede desvirtuar esa expectativa acudiendo a otros procedimientos distintos para llevar a cabo la ejecución. Todo ello sin perjuicio que de «lege ferenda» sea conveniente regular expresamente esta modificación posterior del tipo de subasta.

ARGUMENTOS ADICIONALES SOBRE INNECESARIEDAD DEL CONSENTIMIENTO DE LOS TITULARES DE CARGAS POSTERIORES.- Por último, señalar dos aspectos que inciden en la innecesariedad del consentimiento de los titulares de cargas posteriores. El primero es que la modificación del tipo de subasta responde a una causa adecuada (semejante a la causa de la acción de devastación) consistente en la necesidad o conveniencia de ajustar dicho tipo de subasta al valor de mercado de la finca en un momento posterior a la constitución de la hipoteca cuando, por motivo de la larga duración del préstamo o crédito garantizado, se ha deteriorado o depreciado de tal manera la misma, que se ha producido una variación sustancial de su valor […]

El segundo aspecto es que esa nueva tasación, tras la reforma de la Ley 1/2013 de 14 de mayo, «no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación realizada conforme a las disposiciones de la Ley 2/1981», es decir, tasación por entidad homologada, con una antigüedad no superior a seis meses, y ajustada al método regulado por la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, del Ministerio de Economía, en su redacción del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril; lo que garantiza una valoración objetiva y que la modificación del tipo no se producirá en fraude de los terceros interesados.

Procede en consecuencia la estimación del recurso interpuesto y la revocación de la calificación registral. (CB)

469.*** HIPOTECA A FAVOR DE LA AGENCIA TRIBUTARIA: NO PRECISA FIJAR TIPO MÁXIMO POR INTERESES DE DEMORA. 

Resolución de 26 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Vitoria nº 3, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de constitución unilateral de hipoteca. 

– HECHOS: Se presenta escritura de hipoteca (unilateral y de máximo) a favor de la AEAT en garantía de un aplazamiento tributario de una SA, y en cuanto a los intereses de demora parece que (el texto de la res no es muy claro en este punto) no solo NO se fija ningún tipo máximo, sino tampoco una cantidad máxima de responsabilidad hipotecaria para tales intereses, limitándose a mencionar que serán los legalmente procedan ex art 26 LGT (y arts 40, 48, 52, 56, 58 y 72-bis RGR y diversas Instrucciones AEAT).

– La REGISTRADORA (y también el registrador sustituto), califican negativamente por NO fijarse un tipo máximo para los intereses de demora, conforme al Ppio de determinación de los arts 12 y 114 LH y Art 219 RH.

– La SA recurre señalando que, habiendo intentado subsanar el defecto, la propia AEAT no permitió fijar ni quiso señalar tal tipo o cantidad máxima por intereses moratorios, alegando que su exigibilidad y limites vienen predeterminados directamente por la Ley, sin que la AAPP (a diferencia de bancos o particulares) tenga margen ni potestad alguna para negociar o variar el importe o cálculo de tales intereses, invocando para ello el Ppio de legalidad administrativa –y el de coordinación inter-administrativa, Registro-AAPP-.

– La DGRN estima el recurso y revoca la calificación señalando que:

1) Aunque es cierto que para garantizar intereses variables debe acudirse a la figura de la Hipoteca de máximo o seguridad y fijarse la cantidad máxima a reclamar por cada concepto (RR. de 26 y 31 de octubre 1984, R. 14 de enero 1991, RR. de 8 y 9 de febrero de 2001; y R. 31 de octubre de 2013)

2) Añade la DGRN que también ha admitido (en múltiples RR, la última de 9 de marzo de 2016) alguna excepción a este principio, como la hipoteca sobre vivienda habitual en garantía del préstamo concertado para su adquisición, que exige dejar a salvo, al definir la garantía por intereses de demora, el límite legal del triple del interés legal del dinero impuesto por el Aº 114-3 LH (incluso cabría pactar tipos de intereses moratorios alternativos para el caso de que durante la vigencia del préstamo la finca deje de tener la condición de vivienda habitual).

3)En conclusión: las hipotecas a favor de la AEAT no requieren fijación de un tipo máximo para los intereses de demora a efectos hipotecarios porque: a) está determinado por ley, el tipo de interés moratorio que en cada período se puede imponer al sujeto pasivo incumplidor –objetivamente referenciado al interés legal del dinero–, y b) la Administración no goza de la facultad de fijar un tipo concreto máximo que, en un momento determinado de la vida de la hipoteca, pudiera ser inferior al legalmente aplicable. (ACM)

470.** HERENCIA. ACREDITACIÓN DE LA CONDICIÓN DE HEREDERO

Resolución de 27 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Valencia nº 9, por la que se suspende la inscripción de una escritura de manifestación y adjudicación de herencia.

Hechos: En un testamento la testadora nombra herederos a quien la cuide, dependiendo de si fallecía en casa o en una institución. Ahora se otorga la escritura de herencia en favor de un hermano que se considera único heredero. Se aporta también acta de manifestaciones de los descendientes de los otros hermanos que reconocen que efectivamente dicho hermano fue el que la cuidó.

La registradora suspende la inscripción. Argumenta que no estamos ante un caso de interpretación integradora del testamento (por voluntad insuficientemente expresada del testador) sino ante una integración del testamento (pues el heredero es condicional) para lo que hay que acudir a medios externos: o bien acreditando la notoriedad, o bien probando los hechos documentalmente o bien mediante una decisión judicial.

El interesado señala que en el testamento la testadora designó nominativamente a tres hermanos nombrando heredero a aquel de ellos que la cuidare, y habiendo premuerto dos de ellos y reconocido por sus hijos que el tercero fue el que la cuidó queda integrada la voluntad de la testadora y acreditado quien es el único heredero.

La DGRN desestima el recurso. Argumenta que para probar el cumplimiento de la condición en el caso de los herederos condicionales es necesaria, de acuerdo con el artículo 82 RH  que considera aplicable al presente caso, un Acta de Notoriedad en la que el notario emita un juicio sobre la notoriedad de un hecho, en este caso el cumplimiento de la condición. El notario en este tipo de actas no da fe de la verdad del hecho ni de la exactitud de su notoriedad sino que se limita a expresar un juicio sobre esa notoriedad pretendida conforme al artículo 209 RN, lo que no ha ocurrido en el presente caso.

COMENTARIO: En el presente caso habría que acreditar en dicha Acta de notoriedad: que la causante falleció (y residió) en su domicilio (y no en una residencia o institución), que en su domicilio no la cuidó ningún tercero no familiar, y que la cuidó el hermano sobreviviente, ahora heredero; una vez concluidas esas pruebas el notario debe de emitir un juicio y declarar acreditada la notoriedad de esos hechos, de los que resultará en definitiva que el único heredero es el hermano otorgante de la escritura. (AFS)

472.*** DONACIÓN. FALTA DE RATIFICACIÓN DE LA ACEPTACIÓN POR MANDATARIO VERBAL EN VIDA DEL DONANTE

Resolución de 2 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Sabadell nº 2 a inscribir una escritura de donación.

Supuesto de hecho: En escritura pública autorizada el día 10 de diciembre de 1987, dos cónyuges de vecindad civil catalana, casados en régimen de separación de bienes, donaron a una hija determinada finca, inscrita en el Registro de la Propiedad. En el mismo acto se aceptó la donación por mandatario verbal. El día 18 de febrero de 2015 falleció el marido donante y padre de la donataria. En escritura autorizada el día 9 de julio de 2015 –después del fallecimiento del padre donante–, la hija donataria ratificó dicha donación. Ahora se pretende inscribir el bien donado a nombre de la hija.

También resuelve la Resolución sobre su competencia para tratar de una materia en la que convergen cuestiones propias del Derecho civil catalán y del Código Civil.

¿Es inscribible la donación de la finca cuando la donataria, que fue representada por mandatario sin poder, ratifica la donación después del fallecimiento de uno de los donantes? NO.

Solución de la DGRN

1 La aceptación de la donación o la ratificación de la aceptación realizada sin poder o con extralimitación del poder no pueden tener lugar cuando el donante ha fallecido.

2 Sobre la competencia para resolver los recursos gubernativos, la Resolución afirma la competencia del Centro Directivo para conocer aquellos recursos en que la calificación impugnada o los argumentos del recurso se fundamentan además, o exclusivamente, en otras normas o en motivos ajenos al Derecho catalán.

Comentario.

Se trata de una Resolución de contenido didáctico y de la que merecen destacarse, en breve resumen, los siguientes aspectos:

1 Sobre la forma de la donación de bienes inmuebles: la forma de las donaciones en general viene condicionada por el objeto donado (arts. 632 y 633 CC).

Tratándose de bienes inmuebles, la donación (y la aceptación si se hace separadamente) ha de constar en escritura pública, que es “requisito esencial, de validez (ad solemnitatem, ad sustantiam, ad constitutionem), como tiene destacado reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por ejemplo, STS 3 de maro de 1995).

Consecuencia de lo expuesto es que la donación de bienes inmuebles sin escritura pública  es ”inexistente por falta de un requisito esencial” (STS 25 de enero de 2007), de ahí que en tales casos no resulta aplicable lo establecido en el artículo 1279 CC (STS 10 de septiembre de 2007). Esta conclusión es predicable también para la aceptación de la donación hecha separada y posteriormente.

2 Tiempo de aceptación de la donación: la aceptación de la donación ha de hacerse obligatoriamente antes de la muerte del donante, pues, una vez fallecido, la aceptación será ineficaz (artículo 633, párrafo segundo, del Código Civil, y artículo 531-7 del Código civil catalán).

Este criterio es igualmente aplicable a la ratificación por el donatario de la aceptación formulada por quien no tenía poder para ello o poder insuficiente para.

3 Sobre el alcance de la retroactividad de la ratificación: destaca la Resolución que el efecto retroactivo de la ratificación tiene un doble límite: (I) Especial para la donación, porque, como se ha dicho, necesariamente la aceptación o la ratificación han de hacerse antes del fallecimiento del donante. (ii) General para cualquier ratificación, pues la retroactividad de sus efectos no puede perjudicar los derechos adquiridos en el tiempo que media entre la realización del acto y su ratificación. Por tanto, los efectos retroactivos ceden ante la preponderancia del derecho adquirido medio tempore. (JAR)

Ver Forma de la aceptación de la Donación, por Joaquín Zejalbo

473.** DIVISIÓN JUDICIAL DE HERENCIA. PROTOCOLIZACIÓN NOTARIAL E INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD.