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Informe mercantil diciembre 2023. Sobre la solicitud de levantamiento de acta notarial de la junta.

INFORME MERCANTIL DICIEMBRE DE 2023 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS:
Sobre la anotación preventiva del levantamiento de acta notarial
Planteamiento.

La regulación legal acerca de la posibilidad de solicitar la asistencia de un notario a la celebración de la junta general, y de la posibilidad de que el solicitante pida la práctica de una anotación preventiva de dicha solicitud en la hoja de la sociedad a los efectos de posibilitar su conocimiento, tanto por el registrador que es el que va a inscribir, en su caso, los acuerdos que de dicha junta resulten, como de los terceros en general, asegurando su efectividad, es la contenida en los artículo 203 del TRLSC y el artículo 104 del RRM.

Conforme al primero de dichos preceptos, en lo que ahora nos interesa, los administradores de la sociedad están obligados a requerir la presencia de notario para que levante acta de la junta general, “siempre que, con cinco días de antelación al previsto para la celebración de la junta, lo soliciten socios que representen, al menos, el uno por ciento del capital social en la sociedad anónima o el cinco por ciento en la sociedad de responsabilidad limitada”. Añade el mismo artículo que en este caso “los acuerdos sólo serán eficaces si constan en acta notarial”.

Por su parte, el  artículo 104 del Reglamento del Registro Mercantil, dentro de las disposiciones aplicables a las sociedades en general pero en desarrollo del artículo 97 del TRLSA de 1989, prevé que a instancia de algún interesado deberá anotarse preventivamente la solicitud de levantamiento de acta notarial de la Junta por la minoría prevista por la Ley…”. Añade que la anotación “se practicará, …, en virtud del requerimiento notarial dirigido a los administradores y efectuado dentro del plazo legalmente establecido para dicha solicitud”. Añade la norma que hecha “la anotación preventiva, no podrán inscribirse en el Registro Mercantil los acuerdos adoptados por la Junta (…) si no constan en acta notarial…”, y que esa anotación preventiva se cancelará cuando “se acredite la intervención del Notario en la Junta, o cuando hayan transcurrido tres meses desde la fecha de la anotación”.

Disparidades legales.

De la simple lectura de estos textos legales vemos las dos principales discrepancias que existen entre ellos.

La primera que el TRLSC en su art. 203 habla de solicitud del socio, sin más especificaciones y sin más formalismos. En cambio, el artículo 104 del RRM exige, para la constancia en el registro de la solicitud un “requerimiento notarial”.

La segunda discrepancia es que el artículo de la Ley dice que sin el acta notarial los acuerdos no serán eficaces, es decir que no pueden producir efecto alguno y por tanto los acuerdos derivados de esa junta no serán inscribibles en el Registro Mercantil. En cambio, el RRM al establecer la imposibilidad de inscripción de los acuerdos sin acta notarial y al establecer un plazo de caducidad de la anotación practicada de tres meses, da a entender que, una vez transcurrido esos tres meses, los acuerdos ya podrán ser inscrito en el Registro.

Cómo se explica esta disparidad tan grande entre dos textos legales vigentes.

La explicación, al menos parcial, está en la historia de ambos preceptos, en su origen y en su desarrollo.

La primera norma que se ocupa del levantamiento del acta notarial de la junta general de la sociedad anónima es el artículo 114 del derogado texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre. En este artículo 114, la solicitud de acta notarial por la minoría no producía efecto alguno sobre los acuerdos adoptados por la junta general celebrada sin la asistencia de notario.

El RRM de 19 de julio de 1996, como medida de protección de los minoritarios que hubieran solicitado la asistencia de notario a la junta, estableció la posibilidad de extensión de una anotación preventiva, a instancia de cualquier interesado, lo que provocaría el cierre del registro durante el plazo de tres meses si los acuerdos de la junta no constaban en acta notarial.

En la Ley de Sociedades Limitadas de 23 de marzo de 1995, en el mismo supuesto de solicitud de levantamiento de acta notarial, su artículo 55 ya condiciona la eficacia de los acuerdos a su constancia en acta notarial.

  En consonancia con ello y sólo para la sociedad limitada, el artículo 194 del Reglamento del Registro Mercantil estableció, la constancia de la solicitud de levantamiento de acta notarial en virtud de requerimiento notarial dirigido a los administradores y añadiendo que los acuerdos adoptados por la Junta en estos casos “sólo serán inscribibles si constan en acta notarial” y sin establecer ninguna regla para la cancelación de la nota o pérdida de su eficacia por transcurso del tiempo.

En esta situación se aprueba por RDLeg. 1/2010 el TR de la LSC, y en ella se unifican las reglas para la sociedad anónima y para la sociedad limitada, mediante la extensión a las primeras del régimen de las segundas, en el ya visto artículo 203.

Es decir que el TRLSC unifica el régimen del levantamiento de acta notarial a solicitud de la minoría, con la única diferencia del tanto por ciento del capital necesario para solicitarla, mientras que el RRM no se ha modernizado ni adaptado a esta modificación sustancial, de forma que, dada la declaración de ineficacia de los acuerdos de la junta celebrada sin la asistencia de notario, la anotación preventiva pierde su utilidad sustantiva y por tanto los acuerdos son ineficaces y no inscribibles en el Registro se haya tomado o no la anotación preventiva.

Doctrina DGSJFP.

De los dos problemas que hemos planteado se ha ocupado ya la DGSJFP.

Sobre la caducidad o no de la anotación preventiva cuando de sociedades anónimas se trata, ha reiterado en varias de sus decisiones que dicha anotación preventiva no caduca, y que incluso aunque haya sido cancelada por aplicación del artículo 104, el registrador no puede desconocer su existencia dada la ineficacia de los acuerdos sociales adoptados.

Citamos la resolución de 4 de julio de 2022, que confirma su doctrina cerca de la no caducidad de la anotación de solicitud de levantamiento de acta notarial de junta. Por tanto, según esta doctrina, acorde con la nueva regulación del artículo 203 de la LSC, la anotación que se practique no caduca y por ello no debe cancelarse. Quizás a la vista de doctrina de la DG, lo más correcto sería extender a las sociedades anónimas el sistema previsto para las limitadas y hacer constar la solicitud por nota marginal, pues por su propia naturaleza el asiento de anotación preventiva es un asiento transitorio y sujeto a caducidad. También es de tener en cuenta la resolución de 11 de octubre de 2023

Y sobre el problema del documento formal necesario para la constancia de la solicitud de levantamiento de acta notarial de la junta, recientemente la resolución de la DG de 14 de noviembre de 2023, también confirma que para esa constancia, y aunque de una sociedad anónima se trate, es necesario el requerimiento notarial pues una cosa son los aspectos sustantivos que se regulan en el TRLSC y otra cosa son los requisitos formales para la extensión de cualquier asiento en el Registro Mercantil que como sabemos se rige por el principio, salvo excepciones, de la documentación pública.

De conformidad con esta doctrina, conforme al artículo 203 del TRLSC, la petición de levantamiento de acta notarial sustantivamente no está sujeta a requisito formal alguno. Por tanto, si los socios hacen ese requerimiento por correo electrónico o de cualquier otra forma que pueda probarse, está bien hecha y los acuerdos adoptados por la junta sin la asistencia de notario serían ineficaces. Lo que ocurre es que, si no hay levantamiento de acta notarial y los acuerdos acceden al registro, sin que haya existido la anotación preventiva, el registrador ante su desconocimiento de esa petición de los socios no tendrá a su disposición ningún medio para poder denegar la inscripción de los acuerdos derivados de esa junta. Por tanto, el requerimiento dirigido a los administradores se hace totalmente necesario si los solicitantes del acta notarial desean que los acuerdos no lleguen a inscribirse haciendo esta forma más efectiva su derecho al levantamiento del acta notarial.

A la vista de ello estimamos que sería necesaria una reforma del citado artículo 104 del RRM, para adaptarlo a la regulación sustantiva del artículo 203 del TRLSA. Si conforme a este se haga como se haga la petición a los administradores esta surte el efecto deseado, se debe articular algún medio no formalista para que el solicitante pueda hacer llegar al conocimiento del Registro Mercantil la existencia de esa petición.

En este sentido y aunque el problema exigiría una reflexión más ponderada, quizás pudiera ser suficiente con poner en conocimiento del registrador, la existencia de ese requerimiento mediante la presentación de un acta de manifestaciones en dicho sentido del solicitante e incluso si no se desea mayor formalismo un escrito del interesado con firmas legitimadas acompañado del documento que le acredite como socio de la sociedad de que se trate y con el tanto por ciento del capital requerido.

 Y dado que el RM a partir del 9 de mayo de 2024 será electrónico, quizás la formalidad de la anotación preventiva pudiera sustituirse por una alarma informática en la hoja de la sociedad. Ante la existencia de esa alarma, no sujeta a plazo, el registrador se abstendría de practicar asiento alguno derivado de acuerdos adoptados en la junta señalada, y ante esta negativa, si la solicitud no se ha llevado a cabo la sociedad podría reaccionar ejercitando las acciones que sean procedentes contra el socio que ha realizado manifestaciones falsas.

Conclusiones.

Primera: para la constancia de la solicitud de levantamiento de acta notarial de la junta, se trate de anónima o limitada, es necesario un requerimiento notarial dirigido a los administradores. En el caso de anónimas quizás pudiera ser admisible cualquier otra forma de notificación a la sociedad, siempre que pueda probarse fehacientemente.

Segunda: si se trata de sociedad anónima, el asiento a practicar debe ser una nota marginal y no una anotación preventiva, o si se trata de registro electrónico una alarma en la sociedad.

Tercera: en sociedad anónima se haga por anotación o por nota marginal, esa nota o anotación no caducan, aunque lógicamente podrá ser canceladas una vez inscritos los acuerdos derivados de la junta si constan en acta notarial

Cuarta: si tratándose de sociedades anónimas ya se practicó en su día la anotación preventiva, y por transcurso de su plazo fue cancelada, el registrador en su calificación no puede desconocer su existencia y en consecuencia debe denegar los acuerdos de la junta si no constan en acta notarial.

Lo anterior es solo un apunte sobre el problema planteado y su necesidad de solución, que lógicamente también podría venir por el sendero de la reforma del artículo 203 del TRLSA, exigiendo que esa solicitud de levantamiento de acta notarial de la junta, dada la trascendencia que tiene, se hiciera por vía notarial.

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

En este mes se han publicado tres extensos decretos del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, que tiene por objeto y finalidad el desarrollo parcial de la Ley 6/2023, de 17 de marzo, respecto de las empresas de servicios de inversión y el desarrollo del Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva. Los tres Reales Decreto son los siguientes:

— Real Decreto 813/2023, de 8 de noviembre, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, así como lo relativo a los proveedores de servicios de suministro de datos.

— El Real Decreto 814/2023, de 8 de noviembre, sobre instrumentos financieros, admisión a negociación, registro de valores negociables e infraestructuras de mercado, que se centra en la regulación de las anotaciones en cuenta y en la transmisión de títulos por la nueva tecnología de blockchain.

— Y el Real Decreto 816/2023, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Reglamento de desarrollo de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, adaptando el Reglamento de IIC a las nuevas normas internas o de la UE, surgidas después de su publicación en el año 2012.

El resumen amplio de los tres Reales Decretos anteriores, elaborado por José Ángel García Valdecasas, se puede ver en este enlace.

— También es muy interesante el Real Decreto 817/2023, de 8 de noviembre, que establece un entorno controlado de pruebas para el ensayo del cumplimiento de la propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo por el que se establecen normas armonizadas en materia de inteligencia artificial.

Se trata de adelantarse a la entrada en vigor del Reglamento de la UE sobre la materia, que, aunque está aprobado, no se espera que entre en vigor antes de 2026. Una vez que entre en vigor se contará, si el RD tiene efectividad, con una amplia experiencia en IA que hará más fácil y eficiente la aplicación del Reglamento comunitario.

Ir a la página del resumen (con enlaces). JAGV.

— El Real Decreto 829/2023, de 20 de noviembre, por el que se reestructuran los departamentos ministeriales, del que destacamos la supresión del Ministerio de Justicia y su integración en un nuevo Ministerio de la Presidencia, Justicia y Relaciones con las Cortes.

— La Resolución de 16 de noviembre de 2023, de la Secretaría de Estado de Función Pública, por la que se establece a efectos de cómputo de plazos, el calendario de días inhábiles en el ámbito de la Administración General del Estado para el año 2024, que como es lógico está conectado con el Calendario Laboral.

Ir al archivo especial de Días Inhábiles 2024. 

Ir al del Calendario Laboral 2024.

   Disposiciones Autonómicas.

Ninguna digna de mención.

   Tribunal Constitucional

— Es importante la Sentencia 96/2023, de 25 de septiembre de 2023, Sala Primera, que reiterando la doctrina de la sentencia 91/2023,  se imponen las costas a una entidad financiera en un recurso de amparo al declararse el carácter abusivo de ciertas cláusulas contractuales.

— También la Sentencia 128/2023, de 2 de octubre de 2023 declarando la constitucionalidad sobre la limitación de funciones que puede ejercer el Consejo del Poder Judicial, tras la expiración del mandato de sus miembros; sobre suspensión de las facultades de nombramiento de presidente del Tribunal Supremo y de planteamiento del conflicto de atribuciones entre órganos constitucionales. Voto particular.

— La Sentencia 138/2023, de 23 de octubre de 2023, Sala Primera, sobre la inadecuada utilización de la dirección electrónica habilitada como cauce de comunicación del primer emplazamiento procesal (SSTC 6/2019 y 47/2019) e inadmisión de la oposición a la ejecución resultante de la confusión del deber de las personas jurídicas de relacionarse con la administración de justicia por medio de comunicaciones electrónicas con la regulación del primer emplazamiento en los procesos civiles.

RESOLUCIONES
Propiedad

— La 455, sobre una extinción de comunidad, declarando que al estar inscrita con carácter ganancial la cuota indivisa que ya pertenecía a la adjudicataria actual de las otras partes indivisas de la finca, es necesario el consentimiento del esposo de ésta para proceder a la disolución de la comunidad.

— La 458, sobre errores de concepto cometidos en inscripciones estableciendo que, si el registrador o cualquiera de los interesados en la inscripción se oponen a su rectificación, ésta sólo será posible en juicio declarativo (art. 281 LH).

—La 459, importante en cuanto considera que las normas españolas sobre protección de la vivienda habitual son de orden público y por tanto afectan a los negocios jurídicos realizados por extranjeros en España con independencia de cuál sea su régimen económico matrimonial. Sobre esta cuestión, dada su trascendencia, pronto saldrá un estudio de nuestra compañera Inmaculada Espiñeira.

— La 461, novedosa, en cuanto es extraño que los arrendamientos de viviendas acudan el Registro de la Propiedad, declarando la DG que si el arrendamiento es por más de seis años (lo era por 50), es un acto de disposición que requiere el consentimiento del cónyuge.

— La 466, también sobre arrendamientos y procesos de ejecución hipotecaria, declarando en este caso que es inscribible un contrato de arrendamiento declarado subsistente en el proceso de ejecución hipotecaria, el cual estaba otorgado lógicamente por el anterior titular registral de la finca.

— La 488, sobre donación por sociedades de capital, confirmando que las donaciones son posibles pero que por excepción cabe calificar que una enajenación de fincas por valor superior al del capital social, constituye manifiestamente un activo esencial y es claramente contrario al objeto social (donación), exigiendo por tanto el acuerdo de la Junta General.

— La 493, que declara que en el caso de una partición por contador partidor en la que existe una persona con discapacidad, cuyo padre con patria potestad prorrogada ha fallecido, será necesario nombrarle un representante legal al cual habrá que hacerle las notificaciones pertinentes y si no se le nombra la notificación podrá ser al Ministerio Fiscal.

— La 497, según la cual para inscribir un acto o negocio de una persona con discapacidad no se necesita la previa inscripción de la medida de apoyo en el Registro Civil siempre que conste que dicha inscripción se ha promovido.

— La 502, interesante en cuanto resume y analiza los requisitos para la enajenación de inmuebles por una Congregación religiosa. Entiende que el contenido de los estatutos por los que se rigen entra dentro del juicio notarial de suficiencia. Los Documentos expedidos por sus cargos órganos son documentos auténticos que no necesitan testimonio ni traducción del Ordinario Diocesano si ya están en idioma español. Las enajenaciones que se hallan dentro de los límites mínimo y máximo que fija cada Conferencia Episcopal, no necesitan autorización del ordinario si no lo disponen así sus Estatutos, ya que es aplicable el Documento “Cor Orans”, que es derecho positivo en el ámbito del Derecho Canónico.

— La 518, sobre sustitución vulgar declarando que si la sustitución vulgar era sin llamamiento nominativo a favor de sustitutos concretos, sino un llamamiento a genéricos descendientes, bastará la manifestación de su inexistencia que realiza la renunciante en la escritura pública de partición de herencia.

— La 519, sobre herencia en la que existen menores, considerando, con buen juicio, que no puede darse por sentado que siempre que en una partición hereditaria con liquidación previa del patrimonio ganancial en que intervenga el viudo en su propio nombre y en representación de un hijo existe, por definición, oposición de intereses. Se debe examinar cada caso concreto.

Mercantil.

— La 456, según la cual no es posible ni la prórroga ni el nombramiento de un nuevo auditor por la sociedad si existe un expediente de nombramiento de auditor a petición de la minoría, y la hoja de la sociedad está cerrada por falta de depósito de cuentas.

— La 460, que en relación a una liquidación de sociedad limitada dice que para la inscripción es necesario identificar a los socios con su cuota en el capital social y ello, aunque por inexistencia de haber partible, no haya nada que adjudicar.

— La 465, que de forma radical establece que una convocatoria de junta general hecha por el letrado de Administración de Justicia, en un supuesto no previsto legalmente, no puede surtir efecto alguno y los acuerdos tomados en esa junta no serán inscribibles.

— La 472, que vuelve a reiterar que un informe de auditor con opinión denegada es en principio válido a los efectos del depósito de cuentas de una sociedad obligada a la auditoría.

— La 480, sobre el balance final de liquidación de una sociedad, estableciendo que, dado que la estructura y contenido del balance final no tiene una concreta regulación, para su inscripción es suficiente con que ofrezca una imagen fiel del patrimonio de la sociedad, no siendo necesario que el mismo se ajuste a la estructura del balance que acompaña a las cuentas anuales. La calificación de dicho balance debe hacerse de forma flexible teniendo en cuenta lo anterior.

— La 485, que sobre el objeto social nos viene a decir que es admisible un objeto determinado por el epígrafe del código CNAE, y si así se hace dicho objeto no puede estimarse que es omnicomprensivo o genérico, salvo que incida en actividades profesionales u otras claramente sujetas a leyes especiales que se especifiquen en la nota de calificación.

— La 486, de la que resulta que un acta notarial de presencia o referencia, no puede sustituir al acta notarial de la junta solicitada en tiempo y forma por la minoría conforme al art. 203 de la LSC.

— La 489, que volviendo una vez más sobre el frecuente supuesto de que sea necesario rectificar un aumento de capital, aunque sea por rectificación del acta en la que consta el acuerdo, si implica una reducción de dicho capital, necesita de la aprobación de la junta general y del cumplimiento de las normas dadas para la protección de los acreedores.

— La 490, que vuelve a incidir en la cuestión de la existencia de discrepancia entre el capital inscrito y el capital que resulta del depósito de cuentas, aclarando que, si existe un aumento de capital no inscrito en el momento de formulación de las cuentas anuales de la sociedad, no es necesario que en el balance se haga constar la cifra de capital resultante del aumento, pero en la Memoria deberá hacerse la debida referencia, tanto al aumento como a su no inscripción en el registro. Lo mismo se puede aplicar a las reducciones de capital.

— La 500, facilitadora de la vida de las sociedades, en cuanto nos dice que es válida una convocatoria de junta hecha por un administrador caducado para renovar los cargos de administradores y aprobar las cuentas anuales de varios ejercicios.

— La 505, sobre denominaciones sociales estableciendo, desde nuestro punto de vista con excesiva rigidez, que no es admisible como denominación social la de “Eurotechnol” por su relevante identidad con la de “Eurotecno”, ya existente, de conformidad con el artículo 408 del RRM.

— La 510, reiterando una vez más que no es posible inscribir la disolución y nombramiento de liquidador de una sociedad, si la misma está dada de baja en el Índice de Entidades de la AEAT.

— La 513, sobre traslado internacional del domicilio social, estableciendo que, una vez expedido el certificado para el traslado de domicilio de una sociedad, sea el traslado nacional o internacional, la hoja de la sociedad queda cerrada, incluso para los depósitos de cuentas.

— La 527, también sobre denominaciones sociales que de forma más flexible y acertada nos dice que es posible la denominación social de “Hulis 33, S.L.P.”, pese a su supuesta semejanza con las de “Uly, SA”, “Ulises Tres, SL”, “Uli Diez, SL”.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

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Informe fiscal febrero 2022. Defensa de las extinciones parciales subjetivas de condominio.

PRESENTACIÓN.

El informe de este mes de febrero, final del invierno, se estructura en las tres partes clásicas:

Normativa, que, sin novedades dignas de mención, al menos destacar la Ley de Medidas de Castilla La Mancha.

Jurisprudencia y doctrina administrativa, donde se debe subrayar: (I) Sentencia del TS en el ISD referente a la minoración del ajuar doméstico por el ajuar de la vivienda familiar correspondiente por atribución familiar al cónyuge viudo (II) Sentencia del TS en el IRPF relativa a que en la transmisión de una empresa o negocio adquirido por título lucrativo no debe considerarse valor de adquisición el valor contable, sino el valor a efectos del ISD y (III) Consultas de la DGT que abordan, con su habitual impericia, extinciones de condominio en ITP y AJD.

Precisamente el tema del mes se dedica a las extinciones parciales subjetivas de condominio, con sus  luces y sombras resultantes de los recientes pronunciamientos de la DGSJFP, TS y DGT.

Este informe se elabora con la cooperación de mi compañero JESÚS BENEYTO FELIU, a quien agradezco su contribución.

 

ESQUEMA.

PARTE PRIMERA. NORMATIVA.

A) ESTADO.

.- RDL 1/2023, de 10 de enero sobre incentivos para la contratación laboral. Ir a resumen en la web.

.- Real Decreto 31/2023, de 24 de enero (BOE 25/1/2023) por el que se modifica el Reglamento del IRPF. Estatuto del Artista en materia de retenciones. IRPF. Ir a resumen en la web.

B) CANARIAS.

.- Decreto-Ley 1/2023, de 26 de enero (BOC 31/1/2023), por el que se modifican determinadas medidas autonómicas en el IRPF y en la regulación del tipo cero en el IGIC aplicable a determinados bienes destinados a la actividad ganadera. IRPF.

C) CASTILLA LA MANCHA.

.- Ley 1/2023, de 27 de enero (DOCLM 31/1/2023) , de Medidas Administrativas, Financieras y Tributarias de Castilla-La Mancha. ISD.

D) PAÍS VASCO.

.- ÁLAVA. Decreto Foral 2/2023, de 24 de enero (BOTHA 25/1/2023), del Consejo de Gobierno Foral, que aprueba la modificación del plazo de presentación e ingreso de determinadas autoliquidaciones y declaraciones.

.- ÁLAVA. Decreto Foral 1/2023, de 17 de enero (BOTHA 25/1/2023), del Consejo de Gobierno. por el que se aprueban los coeficientes de actualización aplicables en el IRPF y en el IS a las transmisiones que se efectúen en el ejercicio 2023. IRPF.

.- GUIPÚZCOA. Decreto Foral 1/2023, de 17 de enero del Territorio Histórico de Gipuzkoa, por el que se aprueba el RISD. ISD.

.- VIZCAYA. Decreto Foral 9/2023 (BOV 27/1/2023), de 24 de enero, de la Diputación Foral de Bizkaia, por el que se introducen modificaciones en varios reglamentos de carácter tributario.

.- VIZCAYA. Decreto Foral 10/2023, de 24 de enero (BOV 26/1/2023) , de la Diputación Foral de Bizkaia, por el que se desarrollan reglamentariamente los incentivos fiscales para el fomento de la cultura.

PARTE SEGUNDA. JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA ADMINISTRATIVA.

A) ISD E ITP Y AJD.

.- SENTENCIA TS DE 23/01/2023 ROJ STS 157/2023. ISD e ITP y AJD: El resultado de la tasación pericial contradictoria, aunque el valor resulta del dictamen del tercer perito, está en todo caso sujeta a control de su legalidad por los Tribunales.

.- SENTENCIA TS DE 23/1/2023, TOJ STS 184/2023. ISD e ITP y AJD: la Administración debe motivar en la comunicación de inicio de un procedimiento de comprobación de valores, cualquiera que sea la forma en que se inicie conforme al artículo 134.1 de la LGT y el medio de comprobación utilizado, las razones que justifican su realización y, en particular, la causa de la discrepancia con el valor declarado en la autoliquidación. El método de comprobación utilizado por la Administración -dictamen de peritos- es un medio que, por sus propias características, resulta apto e idóneo para el caso

B) ISD.

.- SENTENCIA TS DE 17/01/2023, ROJ STS 178/2023. SUCESIONES: La minoración del 3% del ajuar correspondiente al cónyuge viudo de la vivienda familiar prevista en el art. 34.3 del RISD puede aplicarse sobre un valor superior al valor catastral, no precisándose prueba si tal valor superior resulta establecido administrativamente.

C) ITP y AJD.

.- CONSULTA DGT V2096-22, DE 30/09/2022. TPO y AJD: En una extinción de condominio relativa a dos viviendas y tres comuneros con la misma cuota en ambas, sea una única comunidad o dos comunidades, la adjudicación de cada una de las viviendas a un comunero distinto fundada en indivisibilidad inevitable, compensada onerosamente al copropietario saliente, queda sujeta a AJD, siendo la base imponible el valor de las cuotas de los salientes en cada inmueble.

.- CONSULTA DGT V1918-22, DE 8/9/2022. TPO y AJD: Una disolución de comunidad en las que previa segregación unos comuneros se adjudican una finca y otros otra, siendo las adjudicaciones proporcionales a los haberes es permuta sujeta a TPO. La segregación previa queda sujeta a AJD.

.- CONSULTA V1948-22, DE 13/9/2022. TPO y AJD: El expediente notarial para la reanudación del tracto constituye en sí mismo hecho imponible en TPO, quedando en consecuencia no sujeto a AJD, sea la transmisión que suple onerosa o gratuita, salvo que se acredite haber satisfecho el impuesto o la exención o no sujeción por la transmisión cuyo título se supla.

D) ITP y AJD e IVA.

.- CONSULTA DGT V2335-22, DE 10/11/2022. ITP y AJD e IVA: La consolidación en el nudo 
propietario del usufructo por fallecimiento del usufructuario de una vivienda que había sido adquirido por ambos en tales conceptos, quedando sujeta la adquisición del usufructuario a TPO y la del nudo propietario a IVA, queda sujeta a TPO.

.- CONSULTA DGT V2213-22, DE 22/10/2022. TPO e IVA: La elevación a público de un contrato privado de compraventa de parcela edificable por los herederos del vendedor que este realizó en el ejercicio de su actividad empresarial queda sujeta y no exenta de IVA, por lo que no puede quedar sujeta a TPO. A efectos de la prescripción en el IVA debe considerarse cuando tuvo el comprador efectiva puesta a su disposición, lo que se presume, salvo que otra cosa conste en la escritura por el otorgamiento de la escritura pública por los herederos, debiendo acreditarse si tuvo lugar con anterioridad.

E) IRPF.

.– SENTENCIA DEL TS DE 6/2/2023, ROJ STS 301/2023. IRPF: En la transmisión de un negocio, en concreto de una oficina de farmacia, adquirido a título lucrativo, para determinar el valor de adquisición del transmitente a efectos de la alteración patrimonial, debe atenderse al valor de su adquisición en el ISD y no al valor contable.

.- SENTENCIA TS DE 12/01/2023, ROJ STS 121/2023. IRPF: Los intereses de demora abonados por la Agencia Tributaria al efectuar una devolución de ingresos indebidos se encuentran sujetos y no exentos en el IRPF, constituyendo una ganancia patrimonial que constituye renta general

TEMA DEL MES. EXTINCIONES PARCIALES SUBJETIVAS DE CONDOMINIO.

1.- ¿QUÉ ES UNA EXTINCIÓN PARCIAL SUBJETIVA DE CONDOMINIO?
1.1.- Concepto civil. Ausencia de concepto autónomo fiscal.
1.2.- La “falsa extinción parcial subjetiva de condominio”. Resolución de la DGSJFP de 20 de diciembre de 2022.

2.- LA RECIENTE SENTENCIA DEL TS DE 19/12/2022 (ROJ STS 4894/2022): OTRO SUPUESTO CLARO DE “FALSA EXTINCIÓN PARCIAL SUBJETIVA” (Ir a su reseña en informe del mes anterior).
2.1.- El supuesto de hecho.
2.2.- La “ratio decidendi” y doctrina sentada.
2.3.- La peligrosidad de los argumentos no decisivos.

3.- LA CONSULTA DGT V1918-22, DE 8/9/2022 (Está su reseña en informe del presente mes).
3.1.- Supuesto de hecho.
3.2.- Criterio: permuta de cuotas sujeta a TPO.
3.3.- Censura.

4.- DEFENSA DE LAS AUTÉNTICAS “EXTINCIONES PARCIALES SUBJETIVAS DE CONDOMINIO”.
4.1.- La posición negacionista latente de la DGSFP y TS y expresa de la DGT. Su peligrosidad.
4.2.- Las extinciones parciales subjetivas de condominio existen y están reconocidas en la normativa civil y fiscal.
4.3.- Las comunidades de bienes carecen de personalidad jurídica y, por tanto, si como consecuencia de su disolución,  surgen nuevas comunidades, no estamos ante una modificación subjetiva de las mismas, sino ante eso, nuevas comunidades.
4.4.- Sería un inmenso error.

Ponente: JAVIER MÁXIMO JUÁREZ GONZÁLEZ.

 

DESARROLLO:

PARTE PRIMERA. NORMATIVA.

A) ESTADO.

.- RDL 1/2023, de 10 de enero sobre incentivos para la contratación laboral. Ir a resumen en la web.

.- Real Decreto 31/2023, de 24 de enero (BOE 25/1/2023) por el que se modifica el Reglamento del IRPF. Estatuto del Artista en materia de retenciones. IRPF. Ir a resumen en la web.

B) CANARIAS.

.- Decreto-Ley 1/2023, de 26 de enero (BOC 31/1/2023), por el que se modifican determinadas medidas autonómicas en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y en la regulación del tipo cero en el Impuesto General Indirecto Canario aplicable a determinados bienes destinados a la actividad ganadera. IRPF.

C) CASTILLA LA MANCHA.

.- Ley 1/2023, de 27 de enero (DOCLM 31/1/2023) de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, de Medidas Administrativas, Financieras y Tributarias de Castilla-La Mancha. ISD.
ISD:
(I) A efectos de la aplicación de las bonificaciones en cuota en adquisiciones “mortis causa” e “inter vivos” se asimilan a cónyuges los miembros de parejas de hecho que hayan tenido convivencia estable de pareja durante, al menos, los dos años anteriores a la fecha de devengo del impuesto y cuya unión esté inscrita en el Registro de Parejas de Hecho de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha o en registros análogos de otras administraciones públicas, de Estados miembros de la Unión Europea o de un tercer país. Ambas circunstancias deberán constar en el documento público que recoja el acto o contrato sujeto al impuesto.
(II) A los mismos efectos, las personas objeto de un acogimiento familiar permanente o por delegación de guarda para la convivencia preadoptiva, se equiparan a los adoptados, y las personas que realicen un acogimiento familiar permanente o por delegación de guarda para la convivencia preadoptiva se equiparan a los adoptantes

D) PAÍS VASCO.

.- ÁLAVA. Decreto Foral 2/2023, de 24 de enero (BOTHA 25/1/2023), del Consejo de Gobierno Foral, que aprueba la modificación del plazo de presentación e ingreso de determinadas autoliquidaciones y declaraciones.

.- ÁLAVA. Decreto Foral 1/2023, de 17 de enero (BOTHA 25/1/2023), del Consejo de Gobierno. por el que se aprueban los coeficientes de actualización aplicables en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y en el Impuesto sobre Sociedades a las transmisiones que se efectúen en el ejercicio 2023. IRPF.

.- GUIPÚZCOA. Decreto Foral 1/2023, de 17 de enero del Territorio Histórico de Gipuzkoa, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones .ISD.

.- VIZCAYA. Decreto Foral 9/2023 (BOV 27/1/2023), de 24 de enero, de la Diputación Foral de Bizkaia, por el que se introducen modificaciones en varios reglamentos de carácter tributario.

.- VIZCAYA. Decreto Foral 10/2023, de 24 de enero (BOV 26/1/2023) , de la Diputación Foral de Bizkaia, por el que se desarrollan reglamentariamente los incentivos fiscales para el fomento de la cultura.

 

PARTE SEGUNDA. JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA ADMINISTRATIVA.

A) ISD E ITP Y AJD.

.- SENTENCIA TS DE 23/01/2023 ROJ STS 157/2023. ISD e ITP y AJD: El resultado de la tasación pericial contradictoria, aunque el valor resulta del dictamen del tercer perito, está en todo caso sujeta a control de su legalidad por los Tribunales.

(…) “La respuesta a dicha cuestión, conforme a lo que hemos razonado, debe ser ratificar, mantener y reforzar nuestra doctrina reiterada atinente a que es posible, sin duda, la impugnación de la liquidación dictada como desenlace de un procedimiento de tasación pericial contradictoria previsto en el artículo 135 LGT/2003 – seguido a instancia de parte y dirigido exclusivamente a la rectificación de los valores de los inmuebles -, cuando la liquidación tome como valor de los bienes la valoración del perito tercero. El hecho de que la liquidación dictada haya tomado como valor de los bienes el asignado por el perito tercero no excluye el control pleno de su legalidad por los Tribunales, pudiendo los contribuyentes alegar los motivos de impugnación que consideren oportunos, sin merma o limitación alguna”.

Comentario:
Evidente el criterio: Aunque la tasación pericial contradictoria es un procedimiento que se inicia a instancias del obligado tributario y objetivo, sin embargo, ello no le despoja de su carácter administrativo, no conlleva el sometimiento a su resultado ni excluye el control jurisdiccional pleno.

.- SENTENCIA TS DE 23/1/2023, TOJ STS 184/2023. ISD e ITP y AJD: la Administración debe motivar en la comunicación de inicio de un procedimiento de comprobación de valores, cualquiera que sea la forma en que se inicie conforme al artículo 134.1 de la LGT y el medio de comprobación utilizado, las razones que justifican su realización y, en particular, la causa de la discrepancia con el valor declarado en la autoliquidación. El método de comprobación utilizado por la Administración -dictamen de peritos- es un medio que, por sus propias características, resulta apto e idóneo para el caso

(…) “QUINTO. Respuesta a la cuestión interpretativa planteada en el auto de admisión. Con las consideraciones efectuadas en los fundamentos anteriores estamos en disposición de dar respuesta a la incógnita que se nos plantea en el auto de admisión del recurso. La respuesta a la cuestión, conforme a lo que hemos razonado, debe ser que la Administración debe motivar en la comunicación de inicio de un procedimiento de comprobación de valores, cualquiera que sea la forma en que se inicie conforme al artículo 134.1 de la LGT y el medio de comprobación utilizado, las razones que justifican su realización y, en particular, la causa de la discrepancia con el valor declarado en la autoliquidación y los indicios de una falta de concordancia entre el mismo y el valor real.
SEXTO. Resolución de las pretensiones deducidas en el proceso. A luz de los anteriores criterios interpretativos, procede estimar el recurso de casación deducido pues, como se ha señalado, el criterio establecido por la Sala de instancia es contrario a la interpretación que aquí hemos reputado correcta. Ahora bien, si bien es cierto que sólo justificando razones para la comprobación es posible desencadenar ésta, la consecuencia que dicha omisión conlleva no puede ser, sin más, la estimación del recurso contencioso administrativo y la anulación de la liquidación practicada, como sin mayor razonamiento solicita la recurrente en su escrito de interposición del recurso de casación, pues ello dependerá también de la actuación que haya desplegado en la instancia a fin de justificar que la omisión denunciada no se ha situado en un plano puramente formal. En el caso examinado, el método de comprobación utilizado por la Administración -dictamen de peritos- es un medio que, por sus propias características, resulta apto e idóneo para el caso; la valoración practicada por la Administración no carece de la necesaria individualización, imprescindible para alcanzar el valor real del bien transmitido, que constituye la base imponible del impuesto examinado, tal y como reflejó la sentencia impugnada; y la parte recurrente en la instancia no propuso la práctica de ninguna prueba en el proceso, solicitando expresamente que el recurso se fallara sin necesidad de recibimiento a prueba, todo lo cual nos lleva a colegir que la omisión denunciada se ha situado en un plano puramente formal, lo que nos ha de conducir a la desestimación del recurso contencioso-administrativo”.

Comentario:
También evidente el criterio del TS. El inicio del procedimiento de comprobación de valores conlleva para la administración el deber de trasladar el medio de comprobación utilizado del que resulta un valor superior al declarado y la justificación según el mismo. Más, cumplido dicho presupuesto, la inviabilidad del medio adoptado o su insuficiencia de motivación debe ser probada en sede jurisdiccional para que pueda ser estimada.

B) ISD.

.- SENTENCIA TS DE 17/01/2023, ROJ STS 178/2023. SUCESIONES: La minoración del 3% del ajuar correspondiente al cónyuge viudo de la vivienda familiar prevista en el art. 34.3 del RISD puede aplicarse sobre un valor superior al valor catastral, no precisándose prueba si tal valor superior resulta establecido administrativamente.

(…) “CUARTO.- Jurisprudencia que se establece en este asunto.
A la vista de la constante y reiterada doctrina de este Tribunal Supremo relativa al concepto de ajuar doméstico, fijada en interpretación del artículo 15 LISD, y en interpretación del artículo 34.3, párrafo segundo, de su Reglamento de desarrollo -RISD- se establece, como jurisprudencia, la siguiente:
1) La disposición sobre minoración del valor de los bienes que se deben entregar al cónyuge supérstite, en concepto de ajuar doméstico (art. 34.3, párrafo segundo, del RISD), permite la prueba de que el valor de la vivienda habitual del matrimonio es superior al valor catastral que se le ha asignado, en cuyo caso debe prevalecer el mayor de ellos, provocando con ello una mayor reducción de la carga fiscal.
2) Queda dispensado de la prueba indicada el contribuyente que se someta a los valores administrativamente establecidos, aun a efectos distintos, por la propia Administración (art. 134.1 LGT).
3) El empleo de modelos de declaración fiscal que permitan declarar un valor distinto al del porcentaje del 3 por 100 sobre el valor catastral; o la publicación de valores o precios de mercado que afecten al mencionado valor del inmueble, determina la concurrencia de un acto propio que vincula a la propia Administración, del que no puede desdecirse sin vulnerar los principios de buena fe y buena administración.

Comentario:
Más razón que un santo tiene el TS en esta sentencia: si el ajuar se computa en el 3% del valor declarado, de referencia o comprobado de las viviendas a disposición del causante, por igual regla debe minorarse en su caso cuando sea de aplicación el art. 1321 del CC o disposiciones análogas de Derecho Civil de las CCAA, sin que deba limitarse, como hace “rácanamente” el último párrafo del art. 34 del RISD.

C) ITP y AJD.

.- CONSULTA DGT V2096-22, DE 30/09/2022. TPO y AJD: En una extinción de condominio relativa a dos viviendas y tres comuneros con la misma cuota en ambas, sea una única comunidad o dos comunidades, la adjudicación de cada una de las viviendas a un comunero distinto fundada en indivisibilidad inevitable, compensada onerosamente al copropietario saliente, queda sujeta a AJD, siendo la base imponible el valor de las cuotas de los salientes en cada inmueble.

“HECHOS: El consultante adquirió un porcentaje de dos viviendas a dos comuneros. Se pretende extinguir el condominio sobre dichas viviendas, formando lotes y compensando los excesos inevitables. Cada uno de los anteriores comuneros se adjudicará un inmueble y compensarán al consultante con dinero. Las dos viviendas tienen el mismo valor de referencia.

CUESTIÓN: Tributación de la operación.

CONTESTACIÓN”:

(…) Sin embargo, no hay una norma específica que contemple la determinación de la base imponible en los supuestos de disolución del condominio sobre un bien inmueble, cuestión sobre la que se ha pronunciado recientemente el Tribunal Supremo en una ya consolidada jurisprudencia compuesta, entre otras, por las sentencias 1484/2018, de 9 de octubre de 2018, 344/2019, de 14 de marzo de 2019, 1317/2019, de 4 de octubre de 2019 y 1379/2019, de 16 de octubre de 2019.

En dichas sentencias manifiesta el Tribunal Supremo que, ante la falta de regla específica, habrá de estarse a la índole y objeto del negocio que se instrumenta notarialmente, considerando que el valor de lo que se documenta en una disolución de condominio no puede equivaler al de la totalidad del bien inmueble que es objeto de división, sino única y exclusivamente el valor de la parte que se adquiere ex novo y sobre el que estrictamente recae la escritura pública, pues la capacidad económica manifestada se limita exclusivamente a la parte alícuota que uno transmite y otro adquiere.

En el caso planteado, parece que existen dos comunidades de bienes, una por cada inmueble que tienen en común, por lo que si para poder disolver cada comunidad se adjudica un inmueble a cada comunero y al otro se le compensa en dinero, los excesos de adjudicación que resulten en la disolución de cada comunidad, excesos inevitables, aunque la compensación no sea en dinero sino en otros inmuebles que tienen en común, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo anteriormente expuesta, no estarán sujetos a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas. Por tanto, la disolución de cada comunidad que se disuelva tributará únicamente por la modalidad de actos jurídicos documentados. La base imponible será la parte en el valor del referido inmueble correspondiente a los comuneros cuya participación desaparece en virtud de tal operación y que es adquirida por el otro comunero. Será sujeto pasivo el adjudicatario del inmueble”.

Comentario:
Aunque congruente con el criterio más “moderado” de la DGT en esta cuestión, vale la pena traerla a colación para catalogar los escasos supuestos donde el órgano directivo no padece delirios de “permutas”.

. CONSULTA DGT V1918-22, DE 8/9/2022. TPO y AJD: Una disolución de comunidad en las que previa segregación unos comuneros se adjudican una finca y otros otra, siendo las adjudicaciones proporcionales a los haberes es permuta sujeta a TPO. La segregación previa queda sujeta a AJD.

“HECHOS: La consultante posee el 16,66 por 100 de una finca rústica junto con otros 4 comuneros. Tres comuneros tienen el 16,66 por 100 y dos comuneros el 25 por 100 cada uno. Van a proceder a segregar la finca en dos y adjudicar una finca a tres comuneros y otra finca a los otros dos comuneros en proporción a su cuota de participación en la comunidad.

CUESTIÓN: Tributación de la operación.

CONTESTACIÓN

(…) “Por tanto, dada la inexistencia de transmisión en la segregación, constituirá un hecho imponible de la cuota variable del documento notarial de la modalidad de Actos Jurídicos Documentados, establecida en el artículo 31.2 del TRLITPAJD, al concurrir los cuatro requisitos exigidos en dicho precepto:……..”

(…) “Cabe considerar la existencia de una única comunidad sobre una universalidad de bienes, como es el caso de la sociedad de gananciales o de una comunidad de bienes que realice actividades económicas, ya se haya constituido por actos “inter vivos” o se haya originado por actos “mortis causa”; a ellas se refiere el artículo 22 del TRLITPAJD. También es una única comunidad de bienes, en origen, la llamada comunidad hereditaria en general –aunque no realice actividades económicas–, es decir, la constituida por los herederos del causante mientras no se haya adjudicado el caudal relicto, es decir, desde que los llamados a suceder aceptan la herencia hasta su adjudicación (TEAC, resoluciones de 29 de septiembre de 2011–0591-2010 y 3704-2010–). En el supuesto de que se trate de varios condominios, su disolución supondrá la existencia de tantos negocios jurídicos diferentes como comunidades haya, que, como tales, deben ser tratados, no solo separada, sino, lo que es más sustancial, independientemente.

Por último, también cabe advertir que el hecho de que se separe algún comunero o que se incorpore algún nuevo comunero no determina por sí solo que se extinga la comunidad de bienes y nazca una nueva, sino, simplemente, que ha variado el número de comuneros, pero la comunidad de bienes se mantendrá como tal, pues, como señala el artículo 392 del Código Civil, la propiedad de una cosa o de un derecho seguirá perteneciendo pro indiviso a varias personas”.

(…) “En el supuesto planteado debe tenerse en cuenta que se van a producir dos convenciones: la segregación de la parcela en dos y la adjudicación de las parcelas obtenidas, una a tres comuneros y otra a dos comuneros, a este respecto la operación planteada tributará de la siguiente manera:

– Tributación de segregación de la parcela en dos.
Se va a producir la segregación de la parcela en dos y dicha operación tributará por la modalidad de actos jurídicos documentados, y la base imponible se determinará de acuerdo a lo establecido en el artículo 70.3 del RITPAJD y el artículo 30 del TRLITPAJD. Serán sujetos pasivos todos los comuneros.

– Tributación de la adjudicación de las parcelas.
Como se ha dicho antes, se produce una alteración física de las fincas, pero los cinco comuneros siguen siendo copropietarios de las dos fincas, por lo que si lo que pretenden es que cada comunero tenga inmuebles sin compartir, deberá procederse a la disolución del pro indiviso; ahora bien, en el caso planteado no se está produciendo una disolución de la comunidad, ya que los inmuebles van a seguir en proindiviso, ni la separación de dos comuneros, ya que los comuneros que se separan no se van a adjudicar un inmueble cada uno, sino que van a seguir en proindiviso en el inmueble que se segrega. Lo que ocurre es que vez de cinco comuneros ahora hay tres comuneros en una finca y dos en la otra; lo que en realidad se está produciendo es una permuta de cuotas, en la que dos comuneros transmiten sus cuotas sobre una de las fincas a los otros tres comuneros que, a su vez, les transmiten sus cuotas sobre la otra finca, y que como tal tributarán por el ITPAJD por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, por la parte de la finca que adquieren”.

Comentario:
Enlazando con el comentario de la anterior consulta, aquí nos encontramos con un auténtico delirio de la DGT calificando como permuta lo que no es más civilmente que una extinción de condominio. Para calificarlo como permuta parte de una premisa errónea: que las comunidades de bienes tienen personalidad jurídica cuando es bien sabido por casi todos que no- Y, como consecuencia de dicha personificación indebida consideran la operación como modificación subjetiva de comunidad y transmisión de cuotas y no como lo que realmente es: disolución de comunidad que extingue la disuelta y origina nuevas comunidades.

.- CONSULTA V1948-22, DE 13/9/2022. TPO y AJD: El expediente notarial para la reanudación del tracto constituye en sí mismo hecho imponible en TPO, quedando en consecuencia no sujeto a AJD, sea la transmisión que suple onerosa o gratuita, salvo que se acredite haber satisfecho el impuesto o la exención o no sujeción por la transmisión cuyo título se supla.

“HECHOS: El 2 de junio de 1981 LMM recibió en herencia una finca que posteriormente vendió al consultante en documento privado, pero al no haberse inscrito previamente la adjudicación de la herencia, la referida compraventa nunca pudo tener acceso al Registro de la Propiedad.
El consultante instó expediente de dominio judicial que no pudo prosperar al no tener la inscripción en favor del titular registral mas de 30 años. En este momento, transcurrido ya dicho plazo, se pretende iniciar de nuevo el expediente, ahora ya notarial.

CUESTIÓN: Si procede el pago del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados por razón del expediente notarial de reanudación del tracto, teniendo en cuenta que el contrato privado de compraventa fue presentado y admitido en el expediente judicial iniciado anteriormente y que terminó mediante auto firme hace más de cuatro años.

CONTESTACIÓN”:

(…) “Es decir, dicho título supletorio tiene entidad en sí mismo y se configura en el ITPAJD como hecho imponible diferenciado e independiente de las anteriores transmisiones que no hayan tenido reflejo registral y a las que suple. Por ello resulta indiferente la naturaleza de las referidas transmisiones, ya sean onerosas o lucrativas, inter vivos o mortis causa, como en el supuesto que se examina en el que se trata de una adjudicación de herencia (título hereditario), pues lo que realmente tributa no son las transmisiones cuya falta de título se suple, sino la expedición del título supletorio, razón por la cual es la fecha de éste último la que se deberá tomar en cuenta para determinar la prescripción, como señala expresamente el artículo 7.2.C al establecer que el plazo de prescripción se computará desde la fecha del expediente, acta o certificación. Lo único que exceptúa de tributar por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas es que se acredite haber satisfecho el impuesto o la exención o no sujeción por la transmisión cuyo título se supla con el referido expediente notarial y por los mismos bienes.

Por último, debe precisarse que la tributación por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas excluye la aplicación de la cuota variable del documento notarial, por incompatibilidad entre ambas modalidades en los términos que resultan del artículo 31.2 del texto Refundido”.

Comentario:
Tiene razón la DGT en este punto: El art. 7.2.C) TRITPAJD considera como realizador de dicho hecho imponible el propio expediente en TPO, aunque supla transmisiones lucrativas.

D) ITP y AJD e IVA.

.- CONSULTA DGT V2335-22, DE 10/11/2022. ITP y AJD e IVA: La consolidación en el nudo propietario del usufructo por fallecimiento del usufructuario de una vivienda que había sido adquirido por ambos en tales conceptos, quedando sujeta la adquisición del usufructuario a TPO y la del nudo propietario a IVA, queda sujeta a TPO.

“HECHOS: El consultante posee la nuda propiedad de una vivienda cuya adquisición quedó sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido y a la modalidad de actos jurídicos documentados del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. En el mismo acto de compra de la vivienda la madre del consultante adquirió el usufructo vitalicio sobre la misma.

CUESTIÓN: Tributación de la consolidación del dominio en el consultante por el fallecimiento de su madre.

CONTESTACIÓN”:

(…) “En este supuesto, es preciso aclarar, que de acuerdo con lo previsto en el artículo 42.2 del RITPAJD, el consultante no consolida el dominio de la vivienda por vía hereditaria, sino por extinción del derecho real de goce sobre cosa ajena que pesaba sobre aquella, por el usufructo constituido en transmisión de la vivienda mediante negocio oneroso, por lo tanto, habrá que determinar la operación teniendo en cuenta el carácter oneroso de la desmembración del dominio. Como consecuencia de lo anterior, no resulta aplicable la Ley 29/1987, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, que regula la fiscalidad de las transmisiones lucrativas, sino el texto refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados que regula las transmisiones onerosas.

Asimismo, cabe señalar que la consolidación del dominio en el nudo propietario debe tributar como adquisición onerosa por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITP y AJD con independencia de que la adquisición de la nuda propiedad quedara sujeta y no exenta al IVA, puesto que la consolidación del dominio en el nudo propietario por extinción del usufructo por el fallecimiento del usufructuario no constituye una entrega de bienes o prestación de servicios sujeta al IVA que dé lugar a la exclusión de la sujeción a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITP y AJD, en virtud de lo establecido en el artículo 7.5 del TRLITPYAJD”.

Comentario:
Disiento con el criterio de la DGT: El nudo propietario adquirió la nuda propiedad como consecuencia de una transmisión sujeta efectivamente al IVA, por lo que la consolidación ordinaria del usufructo no debe tributar por TPO; en su caso por AJD, siempre que se formalice en escritura pública, no en otro caso. Tal criterio carece de todo sustento normativo directo, siendo el que regula la consolidación en el RITPAJD contrario al mismo (art. 42.2).

.- CONSULTA DGT V2213-22, DE 22/10/2022. TPO e IVA: La elevación a público de un contrato privado de compraventa de parcela edificable por los herederos del vendedor que este realizó en el ejercicio de su actividad empresarial queda sujeta y no exenta de IVA, por lo que no puede quedar sujeta a TPO. A efectos de la prescripción en el IVA debe considerarse cuando tuvo el comprador efectiva puesta a su disposición, lo que se presume, salvo que otra cosa conste en la escritura por el otorgamiento de la escritura pública por los herederos, debiendo acreditarse si tuvo lugar con anterioridad.

“HECHOS: El padre del consultante suscribió un contrato privado de compraventa en fecha 8 de julio de 2003 por el que vendió dos parcelas que según se recoge en el contrato aportado tienen la calificación de urbanas.
En el citado contrato se estipula el pago de una parte del montante total en el momento de la firma del mismo, y el pago del restante en el momento que dicho contrato se eleve a público, o en su defecto, en el plazo máximo de dos años desde la firma del contrato, tomando posesión la parte compradora de las parcelas desde el momento en que se haya satisfecho el precio total de la compraventa.
El vendedor falleció el 26 de abril de 2009 y en la actualidad estas parcelas constan a nombre del consultante y sus hermanos en el Registro de la Propiedad, en virtud de una adjudicación “en vacío” en la herencia de sus padres realizada a los efectos de seguir el tracto sucesivo registral y poder otorgar escritura pública a favor de la compradora susceptible de inscripción en el Registro de la Propiedad. La compraventa se llevó a cabo en ejercicio de la actividad empresarial que desarrollaba el vendedor, padre del consultante.

CUESTIÓN:
Indicar si se ha producido la prescripción del Impuesto devengado.

De no haber prescrito, indicar el Impuesto que se ha devengado, Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados o el Impuesto sobre el Valor Añadido, en aras a su liquidación.

CONTESTACIÓN:

(…) “Asimismo, es doctrina reiterada de este Centro directivo recogida, entre otras, en la contestación vinculante de 6 de junio de 2018, número V1546-18, que la entrega de los terrenos afectos a la actividad empresarial o profesional del transmitente puede realizarse, a su vez, en tres momentos diferentes lo que determinará distinto tratamiento a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido:
a) Antes de que se haya iniciado el proceso urbanizador, en cuyo caso el objeto de la entrega serán terrenos que se encuentran en la situación básica de suelo rural conforme a lo previsto en el artículo 21 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana (BOE de 31 de octubre).
b) Una vez que ya se ha iniciado el proceso urbanizador o cuando esté ya finalizado, pero sin tener los terrenos la condición de solares, en cuyo caso el objeto de entrega son terrenos en curso de urbanización o urbanizados.
c) Cuando los terrenos objeto de transmisión son ya solares u otros terrenos edificables, en los términos previstos en la Ley, por contar con la pertinente licencia administrativa para edificar.
En consecuencia con lo anterior, en la medida en que el terreno que fue objeto de transmisión tuviera la condición de parcela urbana, tal y como se deduce del escrito de consulta, dicha entrega se encontrará sujeta y no exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido.
“De lo señalado con anterioridad se desprende que el devengo en las entregas de bienes se produce, como regla general, en el momento de la puesta en poder y posesión del adquirente de los bienes objeto de entrega. Si se hubiese otorgado escritura pública, la puesta en poder y posesión se entiende realizada, por disposición legal, en el momento de su otorgamiento, salvo que de dicha escritura se dedujera claramente lo contrario. Cuando de la escritura se deduzca claramente un momento distinto de puesta en poder y posesión de la cosa entregada, el devengo se produce en el momento en que, efectivamente, tenga lugar dicha puesta en poder y posesión del adquirente, en este caso del consultante”.

(…) “Según la información contenida en el escrito de consulta, el transmitente suscribió un contrato privado de compraventa con un tercero en virtud del cual se transmitió una parcela urbana en el ejercicio de su actividad empresarial, en dicho contrato se estipula expresamente que el pago de una parte del montante total se abonará en la firma del contrato de compraventa y el restante del montante en un plazo máximo de dos años desde la firma del contrato, dando lugar este último pago a la puesta a disposición del adquirente de la finca objeto del mismo.
Por tanto, el devengo del Impuesto sobre el Valor Añadido por la entrega del citado inmueble tuvo lugar en el momento en que el mismo se puso a disposición y en posesión del comprador sin que la elevación a escritura pública de lugar a ninguna operación sujeta al Impuesto.
No obstante, tal y como sucede en el caso objeto de consulta, si con anterioridad a la puesta a disposición del inmueble el comprador realizo pagos destinados a dicha adquisición, el devengo del Impuesto tuvo lugar en el momento del cobro de dichas cantidades por la entidad transmitente en el importe de las cuantías efectivamente percibidas en dicho momento, de conformidad con lo establecido en el referido artículo 75.Dos de la Ley 37/1992”.

(…) “A la vista de lo anterior, solo habrá prescrito el derecho de la Administración para determinar la deuda tributaria correspondiente al IVA mediante la oportuna liquidación por cada uno de los devengos producidos cuando hayan transcurrido 4 años desde el día siguiente a aquel en que finalice el plazo reglamentario para presentar la correspondiente autoliquidación por cada uno de estos devengos.

Comentario:
Razonables los criterios de la DGT en esta consulta.

E) IRPF.

.- SENTENCIA DEL TS DE 6/2/2023, ROJ STS 301/2023. IRPF: En la transmisión de un negocio, en concreto de una oficina de farmacia, adquirido a título lucrativo, para determinar el valor de adquisición del transmitente a efectos de la alteración patrimonial, debe atenderse al valor de su adquisición en el ISD y no al valor contable.

(…) “El objeto de este recurso de casación consiste en determinar si, a efectos de cuantificar las ganancias o pérdidas patrimoniales que se pongan de manifiesto en la transmisión de elementos patrimoniales afectos a actividades económicas adquiridos a título lucrativo, debe considerarse como valor de adquisición el valor contable en los términos previstos en el artículo 37 TRLIRPF, o, por el contrario, debe considerarse el importe real de los valores respectivos que resulten de la aplicación de las normas del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, sin que puedan exceder del valor de mercado, conforme al artículo 36 TRLIRPF. Dicho de otra forma, se hace preciso esclarecer el precepto que se debe aplicar para determinar el valor de adquisición de la oficina de farmacia transmitida, entendiendo la Administración que debe estarse al valor contable conforme al artículo 37.1.n) TRLIRPF, mientras que la recurrente en la instancia defiende que han de aplicarse los valores determinados a efectos del Impuesto de Sucesiones y Donaciones, conforme al artículo 36 de dicha norma legal”.

(…) “CUARTO. Respuesta a la cuestión interpretativa planteada en el auto de admisión. Con las consideraciones efectuadas en los fundamentos anteriores estamos en disposición de dar respuesta a la cuestión que se nos plantea en el auto de admisión del recurso. La respuesta a dicha cuestión, conforme a lo que hemos razonado, debe ser que a efectos de cuantificar las ganancias o pérdidas patrimoniales que se pongan de manifiesto en la transmisión de elementos patrimoniales afectos a actividades económicas adquiridos a título lucrativo, que no sean susceptibles de ser registrados como activo individualizado y separado en la contabilidad, debe considerarse como valor de adquisición el importe real de los valores respectivos que resulten de la aplicación de las normas del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, sin que puedan exceder del valor de mercado, conforme al artículo 36 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas”.

Comentario:
Obvio el criterio del TS: prevalece la regla especial para determinar el valor de adquisición cuando se ha adquirido por título lucrativo de considerar el valor a efectos del ISD, máxime cuando tal adquisición no es susceptible de ser registrada como activo individualizado y separado en la contabilidad

.- SENTENCIA TS DE 12/01/2023, ROJ STS 121/2023. IRPF: Los intereses de demora abonados por la Agencia Tributaria al efectuar una devolución de ingresos indebidos se encuentran sujetos y no exentos en el IRPF, constituyendo una ganancia patrimonial que constituye renta general

(…) “Resumiendo, declaramos que los intereses de demora que nos ocupan sí constituyen ganancias patrimoniales. Con lo cual, anticipamos ya que no ha lugar al recurso de casación interpuesto. Esto, sin embargo, no da por zanjada la cuestión, puesto que queda por delimitar si nos encontramos ante renta general (artículo 45 LIRPF) o renta del ahorro ( artículo 46 del mismo texto legal). Repárese en que la sentencia de instancia considera que la renta controvertida es renta del ahorro. Nada dice la parte recurrente en relación con esa calificación, sencillamente porque para ella ni siquiera constituye renta gravable. En cambio, como se ha podido comprobar, la abogacía del Estado considera no solo que los intereses de demora que nos ocupan son renta, sino que son renta general, puesto que las ganancias patrimoniales, de constante referencia, no se han puesto de manifiesto con ocasión de la transmisión de elementos patrimoniales. En efecto, no tienen cabida en la letra b) del artículo 46 LIRPF. Siendo así, su encaje no puede ser otro que el artículo 45, dedicado a la renta general, en cuya virtud formarán ésta «los rendimientos y las ganancias patrimoniales que con arreglo a lo dispuesto en el artículo siguiente no tengan la consideración de renta del ahorro, así como las imputaciones de renta a que se refieren los artículos 85, 91, 92 y 95 de esta Ley y el Capítulo II del Título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades».
Por todo lo dicho, fijamos la siguiente doctrina en relación con la cuestión con interés casacional: «los intereses de demora abonados por la Agencia Tributaria al efectuar una devolución de ingresos indebidos se encuentran sujetos y no exentos del impuesto sobre la renta, constituyendo una ganancia patrimonial que constituye renta general, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46, b) LIRPF, interpretado a sensu contrario».

Comentario:
Cambio de criterio del TS. La verdad es que es una cuestión opinable que ahora se resuelve en contra del contribuyente. Criticable el vaivén del TS en tan breve intervalo que no ajusta bien con el principio de confianza legítima que también debe predicarse de los tribunales.

 

TEMA DEL MES. EXTINCIONES PARCIALES SUBJETIVAS DE CONDOMINIO.

1.- ¿QUÉ ES UNA EXTINCIÓN PARCIAL SUBJETIVA DE CONDOMINIO?

1.1.- Concepto civil. Ausencia de concepto autónomo fiscal.

A la vista del párrafo primero del art. 400 del CC («Ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad. Cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común»), la simple separación de un comunero que ejercite la acción de división conlleva la división de la cosa común, es decir, la extinción de condominio o la disolución de comunidad.

Por tanto y dado la ausencia de un concepto fiscal autónomo de extinción de condominio, es extinción de condominio o disolución de comunidad la extinción parcial subjetiva por separación de un comunero que no desea permanecer en la comunidad, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:
.- Adjudicación proporcional a su haber o superior por indivisibilidad inevitable, compensando a los comuneros que permanecen a título oneroso por su cuota en el bien o bienes que se adjudica/n al saliente, con suplemento en metálico o en especie, sin perjuicio de la tributación que corresponda al pago en especie (sentencias TS de 16/9/2020,ROJ 2881/2020; de 9/7/2019 y 26/3/2019, ROJS 2490/2019 y 1058/2019; y de 30/10/2019, número 1502/2019, ROJ 3480/2019).
.- Que las cuotas de los que permanecen resulten proporcionalmente acrecentadas por la cuota del saliente en los bienes no afectados por la extinción parcial subjetiva (en otro caso, habría una transmisión de cuotas encubierta).

Estas “auténticas extinciones parciales subjetivas de condominio” son civilmente actos declarativos, determinativos o especificativos que no conllevan transmisiones entre los comuneros, por lo que en sede de ITP y AJD solo pueden incidir en AJD si se formalizan en escritura pública y cumplen los restantes elementos conformadores de la sujeción por dicha modalidad.

1.2.- La “falsa extinción parcial subjetiva de condominio”. Resolución de la DGSJFP de 20 de diciembre de 2022. Ir a su reseña en la web

Toda extinción parcial subjetiva de condominio que no cumpla los requisitos expuestos será una “falsa extinción parcial subjetiva de condominio” que conlleva transmisiones de cuotas entre algunos comuneros, por lo que, en consecuencia, quedarán sujetas en ITP y AJD a TPO.

Recientemente la DGSJFP ha contemplado un supuesto evidente de “falsa extinción parcial subjetiva de condominio” en la resolución de 20 de diciembre de 2022, de la que destaco:
(I) Supuesto de hecho: Escritura, denominada de “extinción parcial de condominio”, cinco de los siete copropietarios, titulares de una séptima parte indivisa, cada uno de ellos, de una vivienda y de una participación indivisa de otra finca convienen que la séptima parte indivisa perteneciente a uno de ellos se adjudique a los cuatro restantes copropietarios otorgantes, dos de los cuales están casados en régimen de gananciales, pagando los adjudicatarios al copropietario el valor de su participación mediante sendos cheques bancarios.
(II) Criterio de la DGSJFP: En una comunidad, cuando el acuerdo de disolución no es tomado por todos los copropietarios sino sólo por algunos, trasmitiendo su respectiva cuota entre ellos, aunque se reduzca el número de comuneros, lo que existe en realidad es una venta o cesión onerosa por precio en dinero de una cuota indivisa, lo que tiene trascendencia, para determinar el carácter de la cuota adjudicada.

Irreprochable la “ratio decidendi” de nuestro órgano directivo; sin embargo, contiene la resolución algunas consideraciones peligrosas sobre la extinción parcial subjetiva:
“El pretendido negocio de «extinción parcial» de comunidad, no aparece tipificado legalmente y no presenta ninguna semejanza que genere identidad de razón con el de extinción total, por lo que no puede pretenderse la aplicación analógica a aquella del régimen jurídico de ésta.
En puridad, sólo se podría invocar una especialidad legal para los supuestos de reducción del número de comuneros en el supuesto de que uno de ellos no quiera contribuir a los gastos de conservación de la cosa común, renunciando a la participación que le corresponde (cfr. artículo 395 del Código Civil), especialidad que sin embargo no autoriza a hablar con propiedad de extinción parcial de la comunidad”.

Pues bien: ¿Cómo puede ignorar la DGSJFP el párrafo primero del art. 400 del CC antes transcrito que considera división de la cosa común y consiguiente disolución de comunidad, el ejercicio de la acción de división por un solo comunero? Hasta la legislación fiscal otorga relevancia tributaria a la separación de comunero, considerándola acto incapaz de generar alteraciones patrimoniales en el IRPF (art. 33.2.c) LIRPF).

2.- LA RECIENTE SENTENCIA DEL TS DE 19/12/2022 (ROJ STS 4894/2022): OTRO SUPUESTO CLARO DE “FALSA EXTINCIÓN PARCIAL SUBJETIVA” (Ir a su reseña en informe del mes anterior).

2.1.- El supuesto de hecho.

Comunidad formada por cuatro personas (un matrimonio y dos hermanos de uno de los cónyuges) se ha pasado a una situación de solo dos condóminos por cuanto los cónyuges don Cirilo y doña Isidora cedieron su tercio de propiedad a doña Erica y a don Eloy, pasando a obtener la mitad indivisa cada uno de los segundos y compensando económicamente estos a los primeros.

2.2.- La “ratio decidendi” y la doctrina sentada.

(…) “SEXTO.- Fijación de la doctrina de interés casacional. Procede ahora fijar la doctrina de interés casacional, declarando que la calificación tributaria del presente caso es la de una convención que supone la adjudicación a dos de los comuneros de una participación superior a la que inicialmente ostentaban en la comunidad de propietarios, con una contraprestación onerosa, que en este caso es la correlativa obligación de asumir el pago de la deuda garantizada con hipoteca sobre el bien. Se trata de un hecho imponible sujeto a la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas del art. 7.2.B) del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, exceso de adjudicación declarado, que no puede acogerse a la previsión contenida en el artículo 1062, en relación al art. 406, ambos del CC, por lo que no concurre la exoneración de tributación por el hecho imponible Transmisiones Patrimoniales Onerosas, recogida en el artículo 7.2.B), párrafo primero, del TRITPAJD.»

De nuevo irreprochable el elemento nuclear de la resolución de la cuestión por el TS: hay un exceso de adjudicación declarado fundado en indivisibilidad inevitable, pero NO a uno, lo que conlleva que NO pueda acogerse a los supuestos de no sujeción en TPO del art. 7.2.B) TRITPAJD.

2.3.- La peligrosidad de los argumentos no decisivos.

Da a entender el TS que cuando abandona la comunidad un comunero permaneciendo los restantes en la misma nunca estamos ante extinción parcial de comunidad. Así:
“La controversia jurídica. Aunque la pregunta del Auto de admisión se refiera a la extinción de un condominio por adjudicación del bien inmueble a uno de los condóminos, como expresa la sentencia recurrida, nos encontramos, en realidad, ante un supuesto de disolución parcial de una comunidad sobre un bien inmueble, por cuanto se ha producido una modificación subjetiva de la situación de copropiedad, por reducción del número de comuneros, pero sin extinción del régimen de comunidad de bienes”.

3.- LA CONSULTA DGT V1918-22, DE 8/9/2022 (Consta su reseña en informe del presente mes).

3.1.- Supuesto de hecho.

Disolución de comunidad en las que previa segregación unos comuneros se adjudican una finca y otros otra, siendo las adjudicaciones proporcionales a los haberes.

3.2.- Criterio: permuta de cuotas sujeta a TPO.

“Como se ha dicho antes, se produce una alteración física de las fincas, pero los cinco comuneros siguen siendo copropietarios de las dos fincas, por lo que si lo que pretenden es que cada comunero tenga inmuebles sin compartir, deberá procederse a la disolución del pro indiviso; ahora bien, en el caso planteado no se está produciendo una disolución de la comunidad, ya que los inmuebles van a seguir en proindiviso, ni la separación de dos comuneros, ya que los comuneros que se separan no se van a adjudicar un inmueble cada uno, sino que van a seguir en proindiviso en el inmueble que se segrega. Lo que ocurre es que vez de cinco comuneros ahora hay tres comuneros en una finca y dos en la otra; lo que en realidad se está produciendo es una permuta de cuotas, en la que dos comuneros transmiten sus cuotas sobre una de las fincas a los otros tres comuneros que, a su vez, les transmiten sus cuotas sobre la otra finca, y que como tal tributarán por el ITPAJD por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, por la parte de la finca que adquieren”.

3.3.- Censura.

No otra cosa merece la DGT; que además enerva el criterio anterior mantenidos por el órgano directivo (clarísima la consulta de la DGT V2022-21). Para calificarlo como permuta parte de una premisa errónea: que las comunidades de bienes tienen personalidad jurídica cuando es bien sabido por casi todos que no- Y, como consecuencia de dicha personificación indebida consideran la operación como modificación subjetiva de comunidad y transmisión de cuotas y no como lo que realmente es: disolución de comunidad que extingue la disuelta y origina nuevas comunidades.

4.- DEFENSA DE LAS AUTÉNTICAS “EXTINCIONES PARCIALES SUBJETIVAS DE CONDOMINIO.

4.1.- La posición negacionista latente de la DGSFP y TS y expresa de la DGT. Su peligrosidad.

De lo hasta aquí expuesto, se adivina el riesgo que las “falsas extinciones parciales subjetiva de condominio” arrastren y destruyan las verdaderas extinciones parciales subjetivas de condominio.

4.2.- Las extinciones parciales subjetivas de condominio existen y están reconocidas en la normativa civil y fiscal.

En efecto, como ya he indicado, así resulta del párrafo primero del art. 400 del CC considera división de la cosa común y consiguiente disolución de comunidad, el ejercicio de la acción de división por un solo comunero. Hasta la legislación fiscal otorga relevancia tributaria a la separación de comunero, considerándola acto incapaz de generar alteraciones patrimoniales en el IRPF (art. 33.2.c) LIRPF).

4.3.- Las comunidades de bienes carecen de personalidad jurídica y, por tanto, si como consecuencia  de su disolución surgen nuevas comunidades, no estamos ante una modificación subjetiva de las mismas, sino ante eso, nuevas comunidades.

Esto es obvio, pero parece que ni la DGSJFP, ni el TS, ni mucho menos la DGT, lo tienen claro. Por tanto no son sociedades donde las transferencias de participaciones o acciones no afectan a la persona jurídica societaria; son comunidades a resultas de cuya disolución pueden o no surgir otras distintas pues no tienen el mismo régimen de gestión ni de disposición de la extinta (arts. 393, 397 y 398 del CC).

4.4.- Sería un inmenso error.

Discriminar entre las falsas extinciones subjetivas y las auténticas no es tan difícil, sería un inmenso error que las primeras cautivaran a las segundas y las extinguieran.

Ponente: JAVIER MÁXIMO JUÁREZ GONZÁLEZ.

 

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Informe Mercantil de diciembre de 2020. Copropiedad de acciones o participaciones: ¿Quién ostenta la cualidad de socio?

 

INFORME MERCANTIL DE DICIEMBRE  DE 2020 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

Podemos destacar con interés mercantil la siguiente:

La Ley 6/2020, de 11 de noviembre, sobre los servicios electrónicos de confianza. Deroga la Ley de firma electrónica de 2003, complementando para España el Reglamento (UE) n.º 910/2014, que regula directamente la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior, recogiendo principios como el de que sólo pueden firmar electrónicamente las personas físicas. Es decir, las personas jurídicas no podrán tener firma electrónica aunque sí los sellos electrónicas que permiten garantizar la autenticidad e integridad de documentos tales como facturas electrónicas. Ahora bien, las personas jurídicas podrán actuar por medio de la firma electrónica de sus representantes. También regula los efectos jurídicos de los documentos electrónicos, iguales a los que tengan firma manuscrita, la duración de los certificados e identificación de sus titulares, el DNI electrónico y los sistemas de las AAPP, siendo neutral con la fe pública.

La Ley 7/2020, de 13 de noviembre, para la transformación digital del sistema financiero. Regula la seguridad de la innovación financiera basada en las nuevas tecnologías, creando un entorno controlado de pruebas que permita llevar a la práctica proyectos tecnológicos de innovación en el sistema financiero para nuevos modelos de negocio, aplicaciones, procesos, productos o servicios financieros. Es un paso importante en la transformación digital de la economía y del sector financiero.  

— El RDLey 34/2020 de 17 de noviembre, de medidas urgentes de apoyo a la solvencia empresarial y al sector energético, y en materia tributaria. Regula medidas para favorecer la liquidez y la extensión de avales, la ampliación de carencia en préstamos con rebaja arancelaria y exención AJD. Pero lo más interesante mercantilmente hablando este nuevo RDl es la regulación para el ejercicio de 2021 de las juntas con voto telemático o no presencial en sociedades anónimas y las juntas telemáticas de las sociedades limitadas. Sorprendentemente no establece ninguna medida para facilitar la celebración de los consejos de administración a distancia. Pensará el legislador que con el sistema actualmente existente es más que suficiente. También regula los aplazamientos en concursos, en cuanto a la obligación de solicitarlo o inadmisión de concursos necesarios.

Ir al archivo especial con el resumen completo y enlaces

Ver desarrollo crítico de este apartado por José Ángel García Valdecasas.

El Real Decreto 937/2020, de 27 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de la Caja General de Depósitos. Se prevé que las actuaciones sean principalmente telemáticas, regulando los procedimientos de ingreso y devolución de garantías consistentes en efectivo, avales, seguro de caución o deuda del Estado. Es interesante para aquellos casos en que la LSC impone el depósito de determinadas cantidades, especialmente en el proceso de liquidación y extinción de sociedades.

Ir al archivo especial con el resumen completo y enlaces

Disposiciones autonómicas

— En CATALUÑA el Decreto-ley 34/2020, de 20 de octubre, de medidas urgentes de apoyo a la actividad económica desarrollada en locales de negocio arrendados.

— En las BALEARES la Ley 2/2020, de 15 de octubre, de medidas urgentes y extraordinarias para el impulso de la actividad económica y la simplificación administrativa en el ámbito de las administraciones públicas para paliar los efectos de la crisis ocasionada por la COVID-19.

RESOLUCIONES

RESOLUCIONES PROPIEDAD:

Como resoluciones de propiedad son interesantes las siguientes: 

La 487, que para un caso de ejercicio de un derecho de opción de compra, existiendo presentado posteriormente una compraventa de fecha anterior del titular registral a otro comprador, decide que en este caso el registrador debe atenerse al estricto criterio de la prioridad registral.

490 y 491, que establecen que en el caso de concurso del hipotecante no deudor, el acreedor que en principio puede ejecutar la hipoteca, si el bien no es necesario para la actividad, tendrá que solicitar previamente ante el Juzgado Mercantil del concurso que se pronuncie si el bien es necesario o no para la actividad. Si el bien es necesario no podrá iniciar la ejecución hasta que se dicte sentencia aprobando convenio o, si transcurrido un año, no se hubiera abierto la fase de liquidación.

Las 505 y 506, que dicen que en las escrituras otorgadas por una sociedad que contengan actos de adquisición, enajenación o aportación a otra sociedad no es exigible la manifestación o certificación de su representante sobre el carácter de activo no esencial de los bienes objeto de dichas escrituras para su inscripción en el Registro de la Propiedad, aunque el notario deberá pedir dicha manifestación para cumplir con su deber de diligencia.

La 507, que ante un caso de opción de compra que pudiera llevar consigo un pacto comisorio admite la inscripción del pacto que permite al acreedor adjudicarse o vender a un tercero el bien objeto de la garantía siempre que se establezca un procedimiento de valoración del bien que excluya situaciones de abuso para el deudor. Es el denominado pacto marciano citado en el Digesto.

La 514, que ante una donación con reserva de usufructo y facultad de disponer establece que no es posible la donación inter vivos libremente revocable. Es decir que si el donante no pierde la libre disposición de lo donado mientras viva, y puede revocarla por su sola voluntad, la donación es mortis causa y no es inscribible.

La 516, según la cual para que un divorciado pueda aportar una vivienda a una sociedad no es necesario manifestar si la vivienda transmitida constituye o no vivienda habitual familiar (si estuviera sujeta a algún derecho de uso por divorcio debería ya constar en el Registro).

— La 519, aclaratoria de que la desheredación exige, de acuerdo con el C.C., dos requisitos: 1) que se funde en una causa legalmente determinada por ley, la cual debe ser probada por el testador, o al menos, alegada como fundamento de la privación de la legítima, bien por referencia a la norma que la tipifica (código civil) o mediante imputación de la conducta tipificada. Y 2) la identificación del sujeto legitimario al que se imputa una conducta relevante que le priva de su legítima.

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 484, declarando que, aunque la sociedad se constituya en los últimos días del año, si la fecha de comienzo de las operaciones es con el otorgamiento de la escritura, la sociedad está obligada a depositar las cuentas de dicho año, aunque en el mismo no haya realizado operación alguna.

La 489, fijando la doctrina de que, pese a la existencia en el registro de asientos contradictorios relativos a una disolución voluntaria y nombramiento de liquidadores, es inscribible una sentencia firme por la que se declara la disolución judicial de la sociedad y también un nombramiento de liquidadores.

La 496, según la cual en caso de convocatoria de junta por un administrador mancomunado restante conforme al artículo 171 de la LSC, único existente tras el fallecimiento del otro,  es posible no sólo el nombramiento de otro administrador mancomunado sino también el cambio de sistema de administración de mancomunados a administrador único, siempre que así conste en el orden del día de la junta.

La 500, que muestra un gran sentido práctico al establecer que, aunque la convocatoria de la junta general adolezca de defectos, si esa junta se celebra con asistencia de todos los socios y no existen reservas ni protestas al hecho de su válida constitución y celebración, los acuerdos derivados de esa junta son inscribibles.

La 501, que reitera que en la certificación de los acuerdos de consejo de administración es necesario indicar la identidad de los consejeros asistentes por razones de tracto sucesivo y ello, aunque el consejo haya sido nombrado en junta celebrada el mismo día.

La 513, que también reitera que la sentencia que declare la nulidad de unos acuerdos sociales debe señalar con claridad los asientos que, siendo consecuencia de esos acuerdos, deben ser cancelados, salvo que sea palmario cuáles sean esos asientos, bien por lo que resulte del registro o del propio mandamiento.

La 521, que admite que, en caso de escritura presentada telemáticamente, la subsanación de sus posibles defectos se pueda hacer también en la misma forma sin necesidad de acompañar a la subsanación la escritura presentada.

CUESTIONES DE INTERÉS.

Cotitularidad de acciones o participaciones sociales: ¿quién ostenta la cualidad de socio?

Planteamiento del problema.

El artículo 126 de la LSC exige que en caso de copropiedad de acciones o participaciones los comuneros designen un representante para el ejercicio de los derechos de socio y que además “responderán solidariamente frente a la sociedad de cuantas obligaciones se deriven de esta condición. La misma regla se aplicará a los demás supuestos de cotitularidad de derechos sobre participaciones o acciones”.

 Sobre la base de dicho artículo planteamos la pregunta que encabeza este breve comentario. Efectivamente en principio pudiera parecer que todos los derechos del socio, sean de la clase que sean, deben ser ejercitados por ese representante en beneficio de la comunidad. Ya veremos cómo, interpretando correctamente la norma, esto no es así, y ello tiene un gran interés pues de esa interpretación va a depender la forma de las concretas relaciones de los comuneros con la sociedad.

Sentencia del TS.

Para la debida solución de estas cuestiones vamos a examinar la Sentencia del TS núm. 601/2020 de 12/11/2020, con número del procedimiento 289/2018, siendo ponente Juan María Díaz Fraile. Esta sentencia nos va a proporcionar unas pautas tanto para la recta interpretación del artículo 126, como para el correcto enfoque  de las diversas cuestiones que se planteen en caso de copropiedad de acciones o participaciones.

La sentencia trata de una reclamación de dividendos por parte de una socia contra la sociedad, socia que es titular proindiviso junto con otros dos socios de la totalidad de las participaciones en que se divide el capital social.

Ante la negativa de la sociedad a su pago, la interesada interpone demanda que se basa en los siguientes hechos:

Unos esposos donan por terceras partes indivisas, las 170 participaciones sociales que conformaban el capital social de la sociedad a favor de sus tres hijos.

Muere un hijo heredando la cuota de las participaciones su hijo el cual a su vez las donó a su abuela.

 Por su parte una de las hijas dona su cuota a su madre. Esta es la que presenta la demanda.

En definitiva y como hemos adelantado lo que nos interesa es saber que el total capital de la sociedad pertenece proindiviso a varias personas.

El juzgado de primera instancia desestimó la demanda por entender que la titularidad de las acciones pertenecía a una comunidad de bienes, por lo que la demandante carecía de legitimación para reclamar los dividendos. Es decir, no entra en el fondo del debate, sino que niega legitimación a la demandante para interponer la demanda.

Por su parte la Audiencia Provincial estima el recurso condenando a la sociedad demandada a pagar a la demandante el dividendo exigido en la demanda. Se basa en lo siguiente:

(i) el derecho de participación en beneficios, una vez nacido por acuerdo de la junta, corresponde a los socios o copartícipes;

(ii) ese derecho no se encuentra regulado en los artículos 90 y siguientes de la LSC que tratan de las acciones o participaciones, sino en los artículos 273 a 277, relativos a la aprobación de cuentas; (iii) no es socia una comunidad de bienes pues estas carecen de personalidad jurídica y de órganos de representación legal. Tampoco es socio el representante de los copartícipes, sino que los socios lo son  “los titulares de las participaciones sociales y, en consecuencia, lo son todos y cada uno de los copartícipes de ellas…”, y ello “sin perjuicio de que los derechos cuyo ejercicio se considere indivisible no puedan ser ejercitados individualmente por uno solo de esos copartícipes”; (iv) correspondía a la demandante como socio “el derecho al efectivo cobro del dividendo social acordado en proporción a su participación en el capital social; (v) el derecho al cobro del dividendo “se desvincula de la relación societaria misma; la sociedad una vez acordado “no puede revocar o modificar su acuerdo, y el socio puede transmitir por cualquier título el derecho al dividendo acordado sin necesidad de desprenderse de la propiedad de sus acciones”.

 La sociedad interpone recurso de casación en su modalidad de interés casacional.

Son dos los motivos que alega, aunque el TS los resuelve conjuntamente dada “la íntima relación jurídica y lógica entre ambos …”.

 El primer motivo se basa en que la Audiencia ha “incurrido en infracción de la normativa aplicable a la cuestión debatida” y en concreto lo previsto en los artículos 90, 91 y 126 de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, LSC), al negar la condición de socia de una comunidad en proindiviso de participaciones sociales…” y atribuyéndosela a un comunero de forma independiente. A su juicio ello va contra la sentencia TS  314/2015, de 12 de junio y Sentencia 283/1982, de 11 de junio.

El segundo motivo se basa, al amparo del artículo 477.3, en relación con los artículos 477.1 y 477.2.3º de la LEC, en la “infracción del artículo 10 de LEC, al oponerse la Sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, sobre la falta de legitimación activa “ad causam” de un comunero, en el marco de una comunidad en proindiviso de participaciones sociales, para accionar cuando no se tiene la condición de representante común y, además, no se actúa en beneficio de la comunidad sino en su exclusivo provecho, contenida, entre otras, en la Sentencia 460/2012, de 13 julio, Sentencia 1275/2006, de 13 de diciembre, Sentencia 570/2004, de 24 de junio, Sentencia 0342/1992, de 8 de abril y Sentencia de 13 febrero de 1987″.

El TS desestima el recurso sobre los siguientes principios

Sobre la legitimación activa de la demandante.

Para negar la legitimación de la socia se alegan los arts. 90 y 91 LSC sobre la indivisibilidad de las participaciones sociales y sobre la atribución de la condición de socio vinculada a la titularidad de una o varias participaciones; y el régimen del art. 126 LSC sobre el ejercicio de los derechos de socio en caso de copropiedad a través de un representante designado al efecto.

Estudia el Supremo la legitimación como “una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar”. Por ello deberá “atenderse al contenido de la relación jurídica invocada por la parte actora”. Es decir “habrá de atenderse a la pretensión formulada en la demanda, teniendo en cuenta el «suplico» de la misma”. Y también se admite la “legitimación «ad causam» de la parte demandante cuando ésta ha sido reconocida por la parte demandada dentro o fuera del proceso (sentencias de 12 marzo 1955, 30 junio 1958, 15 marzo 1982 , 7 mayo 2001 y 29 octubre 2004 )».

Lo que se pretende en este caso es “el reconocimiento de la condición de socia de la compañía de la demandante y en la solicitud de condena al pago del importe de los dividendos” acordados.

Por tanto, el problema se centra en determinar si un titular de una cuota indivisa de una serie de participaciones es o no socio, o lo es la propia comunidad romana constituida.

Derecho a los dividendos.

Parte el Supremo de la distinción entre el “derecho abstracto” al dividendo y el “derecho concreto” que surge cuando la junta general acuerda el reparto de los mismos.

 Es decir que “los beneficios generados no forman parte del patrimonio del socio mientras no se declare el derecho del titular de las acciones o participaciones sociales a percibir dividendos en su condición de socio, a tenor del art. 93 a) LSC, lo que únicamente acontece cuando la sociedad acuerda la conversión de ese derecho abstracto en un derecho concreto de crédito”. Ahora bien, se aclara que “en todo caso, los titulares de este derecho son los socios que ostenten esta condición en el momento de la aprobación del acuerdo”.

En conclusión “el derecho al cobro del dividendo, una vez aprobado por la junta, se emancipa de la relación jurídico societaria en cuyo seno ha nacido, y se integra como derecho de crédito independiente en el patrimonio del socio, por lo que éste, cuando lo reclama, no actúa en puridad como tal socio, sino como actuaría un tercero que reclama su derecho de crédito frente a la sociedad”.

Condición de socios de los copropietarios en régimen de proindiviso de las participaciones sociales.

El art. 91 LSC dispone que «cada participación social y cada acción confieren a su titular legítimo la condición de socio y le atribuyen los derechos reconocidos en esta ley y en los estatutos». Es decir que el socio es el propietario.

Sigue diciendo el Supremo que la “dificultad surge en aquellos casos en que son varios los titulares de aquel derecho pleno de una participación o de un paquete o grupo de participaciones”.

Sobre la indivisibilidad de las participaciones sociales.

El art. 90 LSC dice que las participaciones sociales son partes «indivisibles» del capital social. Ello se interpreta según la doctrina “como expresivo de dos reglas distintas: una, que una participación o acción no puede fraccionarse en otras de menor valor nominal por decisión de su titular, y dos en la “idea de la inescindibilidad, o imposibilidad de disociación de los derechos que conforman la posición jurídica del socio…”.

Pues bien concluye el Supremo que “ninguno de estos dos aspectos de la indivisibilidad de las participaciones, sin embargo, lleva a la conclusión que postula la recurrente”.

Es cierto que el Supremo en sentencia 314/2015, de 12 de junio dijo en “obiter dicta” que la “exigencia legal de la designación de un representante de los copropietarios de las participaciones para el ejercicio de los derechos del socio es consecuencia de la indivisibilidad de aquellas. Pero no se opone al reconocimiento de la condición de socio a cada uno de los copropietarios en el caso de que las participaciones les pertenezcan en régimen de comunidad proindiviso o romana (a diferencia del caso de las comunidades germánicas, como las hereditarias, como veremos infra)”. Es decir que ni la “indivisibilidad de las participaciones, ni el régimen del art. 126 LSC, atañen a la titularidad de las participaciones, ni al concreto régimen comunitario a que estén sujetas…”.  Y por su parte “la inescindibilidad de los derechos del socio, es predicable de los derechos que al socio correspondan como tal, vinculados a la relación jurídica societaria, pero no a aquellos otros respecto de los cuales el socio actúa y puede ejercitar frente a la sociedad como «tercero«, entre los que figura el derecho a exigir el pago del dividendo ya aprobado…”.

Examen del art. 126 de la LSC.

 Este artículo contiene dos reglas distintas: (i) en caso de copropiedad sobre una o varias acciones o participaciones sociales exige la designación de una persona para el ejercicio de los derechos del socio; y (ii) establece un régimen de responsabilidad solidaria de los copropietarios de las participaciones o acciones respecto de las obligaciones que deriven de la condición de socio. Por tanto, la primera regla lo que establece es lo que llama la doctrina «unificación subjetiva del ejercicio de los derechos inherentes a la condición de socio».

En esa comunidad romana no consta “la existencia de una estructura organizativa, ni la designación de ningún representante común, ni su formal constitución mediante título alguno (ni la obtención de un número de identificación fiscal, dato éste relevante a los efectos que luego se dirán)”.

Por ello no “existe un ente dotado de personalidad jurídica, plena o limitada” ni tampoco de figuras similares” ni tampoco se trata de “una comunidad de bienes proindiviso de las denominadas «dinámicas» o «empresariales», a las que en sentencia del TS 469/2020, de 16 de septiembre, se le “reconoció la existencia de un cierto grado de personalidad jurídica por dedicarse  al “desarrollo de una actividad claramente mercantil, como sociedades mercantiles irregulares de tipo colectivo, con el correlativo reconocimiento de su capacidad para ser parte en un proceso judicial ( art. 6.1 LEC)”.

El fundamento del artículo 126 de la LSC responde a “exigencias eminentemente prácticas de simplicidad y claridad en el ejercicio de los derechos…”.

Las manifestaciones de esta idea es que los comuneros mantienen su condición de socio en la sociedad, y solo se les “limita la forma de ejercicio de sus derechos, pero no su titularidad ni su condición de socios”. Por ello en caso de transmisión de la cuota se aplican en principio, y sin perjuicio del retracto de comuneros, las restricciones previstas estatutariamente a la transmisión de las participaciones entre socios (arts. 107 LSC). Además, un sector de la doctrina aboga por que la sociedad pueda renunciar a la designación de representante ya que la norma está establecida en su beneficio y finalmente dice que la renuncia a la “cuota indivisa no libera de las obligaciones anteriores, obligaciones que son de los comuneros y no de la comunidad y al imponer una responsabilidad solidaria frente a la sociedad por cuantas obligaciones «se deriven de esta condición», alude a la «condición» de socios…”.

Sobre el representante del artículo 126 de la LSC.

Este representante según el Supremo “responde a una relación de mandato, dotada de un régimen especial, y no es asimilable a un representante orgánico”. Es en definitiva «el representante común (…) de todos los socios cotitulares y ostentará el voto de todas las participaciones sociales. El representante vota en nombre de la comunidad”.

Sobre el caso de la cotitularidad hereditaria.

 En caso de cotitularidad de participaciones sociales sobrevenidas como consecuencia del fallecimiento de su titular “se ha declarado que la comunidad hereditaria, comunidad de tipo germánico, y no los coherederos, es la que ostenta la condición de socio de la compañía” (Sentencia 1082/2004, de 5 de noviembre, reiterado en la sentencia 314/2015, de 12 de junio”.

Ahora bien ello es así  por tratarse de una comunidad germánica distinta de la comunidad romana o por cuotas: en la comunidad germánica “(i) cada coheredero tiene derecho al «conjunto que integra el contenido de la herencia, pero no sobre los bienes hereditarios concretos»; (ii) por tanto, ninguno de los coherederos es «titular de acciones», sino mero «titular junto con los demás coherederos, del patrimonio del que forma parte el conjunto de acciones»; (iii) esta comunidad hereditaria «no da lugar a una copropiedad de cada una de las cosas» (tampoco de las participaciones sociales existentes en el haber hereditario); (iv) los derechos de los miembros de la comunidad son «indeterminados»; (v) su «naturaleza es de comunidad germánica»; (vi) la comunidad hereditaria «no está regulada por los artículos 392 y siguientes del Código civil que contempla la comunidad pro indiviso romana, con distinción de cuotas y esencial divisibilidad (artículo 400) que nada tiene que ver con la comunidad hereditaria, germánica»; (vii) la titularidad colectiva derivada de una comunidad hereditaria «no da lugar a derechos autónomos a favor de cada comunero», lo que «impide la disponibilidad individual de las cuotas (…) La cuota-parte no recae sobre un determinado número de participaciones, sino sobre el conjunto del patrimonio».

Actos propios de la recurrente que desvirtúan su recurso y conclusión final.

Por último hace el Supremo una especie de lista de los actos puestos de manifiesto en el proceso en el que la propia recurrente reconoce como socio a la persona física y no a la comunidad: Así ha “procedido a la practicar e ingresar en la Hacienda pública la retención fiscal por el IRPF a cada uno de los tres socios comuneros”, y la hizo por el tercio del dividendo que correspondía a las participaciones sociales, no por el 100% del dividendo correspondiente a dichas participaciones y que la sociedad demandada no ha acreditado haber pagado a nadie el resto del dividendo no ingresado en la Hacienda Pública: ni a la demandante ni a ningún otro eventual «representante» de la comunidad de bienes ante la sociedad […]

 Concluye el Supremo que aceptada “la condición de socios de los copropietarios de las participaciones sociales y su derecho al cobro del crédito por razón de los dividendos aprobados, ha de desestimarse también el segundo motivo, tributario del primero en su fundamento, pues presupuesto lo anterior ninguna duda ofrece la legitimación activa de la demandante y recurrida al ostentar la titularidad del derecho de crédito que reclama”.

Conclusiones de la sentencia.

Dos pudiéramos resaltar: la primera que a efectos del cobro del dividendo la cualidad de socio, en caso de copropiedad de participaciones o acciones, corresponde al partícipe y no a la comunidad; y la segunda, que pese a los términos imperativos en que aparece redactado el artículo 126 de la LSC, la generalidad de la doctrina entiende que es meramente dispositivo al estar establecido en interés de la sociedad.

Respecto de la primera conclusión su consecuencia será que debemos concretar de entre los derechos del accionista, cuáles pueden ser de ejercicio individual y cuáles de ejercicio colectivo pese a estar las participaciones o acciones en copropiedad.

Los derechos mínimos del socio los especifica el artículo 93 de la LSC y son estos:

a) El de participar en el reparto de las ganancias sociales y en el patrimonio resultante de la liquidación.

b) El de asunción preferente en la creación de nuevas participaciones o el de suscripción preferente en la emisión de nuevas acciones o de obligaciones convertibles en acciones.

c) El de asistir y votar en las juntas generales y el de impugnar los acuerdos sociales.

d) El de información.

De forma muy breve pues un estudio a fondo de la cuestión planteada requeriría una mayor extensión podemos decir que conforme a la sentencia que hemos resumido tanto el derecho a participar en las ganancias sociales como el de patrimonio resultante de la liquidación serán derechos que corresponderán al socio, sin perjuicio claro está de que puedan ser ejercitados por la comunidad, pero sin que ello pueda ser exigido por la sociedad. En estos casos es como dice el Supremo un acreedor de la sociedad.

Más dudas ofrece el ejercicio del derecho de suscripción preferente y el de impugnar los acuerdos sociales. En cuanto al primero pudiera estimarse que es de ejercicio individual y que en todo caso la renuncia a ese derecho exigirá el consentimiento de todos los partícipes como acto dispositivo que es.  En cuanto al segundo y si no se consigue la unanimidad, parece también, como en el caso de la sentencia, que podrá ser ejercitado por cada comunero. En cambio, tanto el derecho de voto, como el de información, quedarán sujetos a la regla del artículo 126 debiendo ser nombrado un representante de la comunidad para su ejercicio.

En cuanto a otros posibles derechos del socio, derivados de normas de la LSC, como por ejemplo el derecho de la minoría a solicitar auditoría, parece que también es un derecho de ejercicio individual, y así lo consideró la DGRN en resolución de nombramiento de auditores de 23 de enero de 2009, aunque en este caso la petición partía de todos los comuneros y de lo que exime la DG es que, a esos efectos, nombren un representante. Es decir que parece que la petición podrá ser hecha por uno sólo, si su cuota en la comunidad supera el 5%del capital social, y también por la mayoría de los partícipes, en este caso en nombre de la comunidad y por supuesto por todos ellos.

De todas formas, hay que tener en cuenta que el ejercicio del derecho a la verificación contable no entraña facultad de disposición alguna, sino que se enmarca dentro de los actos de gestión y buena administración por ser su finalidad la de conocer la verdadera situación contable, financiera y patrimonial de la empresa.

También es interesante a estos efectos otra resolución de 11 de junio de 2018. En esta resolución que fue una consecuencia de la sentencia de la Audiencia Provincial de la Coruña de fecha 11 de marzo de 2010, se daba una situación de igualdad de cuotas (50% cada cónyuge) y ante la imposibilidad de nombrar un representante conforme al artículo 126 la DG admitió la legitimación en la solicitud por solo la esposa.

En cambio, en materia de comunidad hereditaria la resolución de 1 de agosto de 2019 estimó que las reglas aplicables a la comunidad hereditaria son las reglas de toda comunidad, es decir las del artículo 126 de la Ley de Sociedades de Capital, que se aplica “a los demás supuestos de cotitularidad de derechos sobre participaciones o acciones”.

Por ello cuando fallezca el socio titular de las participaciones “será de plena aplicación la previsión del artículo 126 de la Ley de Sociedades de Capital en cuanto exige «designar una sola persona para el ejercicio de los derechos de socio» pues sólo así se agota el conjunto de intereses presentes en la comunidad (vide sentencia del Tribunal Supremo 50/2005 de 14 de febrero)”. Ello está en consonancia con lo que dice el Supremo en su sentencia.

En cuanto al ejercicio del derecho de separación y su correlativo derecho a solicitar el nombramiento de un experto, parece que se trata del ejercicio de un derecho conjunto pues la sociedad, en principio, no podrá ser obligada a que se ejercite ese derecho sólo por parte de los copropietarios, lo que exigiría en todo caso la disolución de la comunidad.

En cuanto a la otra consecuencia relativa al artículo 126, también requeriría un estudio más por extenso. Nos limitaremos por tanto a apuntar que pese a la opinión doctrinal sobre el carácter dispositivo del art. 126 de la LSC no parece que fuera posible un artículo estatutario que excluyera la aplicación del mismo, pues la redacción de la norma no da esa opción, como hace en otros supuestos. Lo que sí será posible, conforme a dicha doctrina, es que la sociedad, ante casos concretos de cotitularidad de acciones o participaciones, renuncie a que los cotitulares nombren un representante de todos ellos.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

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Estación de esquí de Sierra Nevada (Granada). Por José Ángel García-Valdecasas.

 

Nueva regulación de los acuerdos de personas jurídicas con motivo del Covid-19

Indice:
  1. I. Planteamiento.
  2. II. Medidas sobre personas jurídicas en general. Art. 40.
  3. 1.Órganos de gobierno y administración, incluyendo las comisiones delegadas.
  4. 2. Acuerdos de los órganos de gobierno y administración, incluyendo las comisiones delegadas, por escrito y sin sesión.
  5. 2 bis. Acuerdos de las juntas generales por videoconferencia o conferencia múltiple.
  6. 3. Formulación de cuentas anuales.
  7. a) Si las cuentas no han sido formuladas.
  8. b) Si las cuentas ya han sido formuladas.
  9. 4. Celebración de juntas generales ordinarias para la aprobación de cuentas del ejercicio anterior.   
  10. a) Juntas no convocadas.
  11. b) Juntas convocadas antes del estado de alarma.
  12. c) Caso de revocación de celebración de la junta.
  13. c bis) Sobre la aplicación del resultado.
  14. d) Requerimiento a notario para levantar acta de la junta.
  15. 5. Ejercicio del derecho de separación por los socios.
  16. 6. Reintegro de aportaciones a cooperativistas.
  17. 7. Disolución de sociedad por transcurso del plazo de duración.
  18. 8. Disolución de sociedad por causa legal o estatutaria.
  19. III. Para sociedades cotizadas. Art. 41.
  20. 1. Funcionamiento órganos de gobierno y celebración de juntas generales.
  21. 3. Medidas excepcionales.
  22. 4. Sobre aplicación del resultado en cotizadas.
  23. III. Suspensión del plazo de caducidad de los asientos del registro durante el estado de alarma y sus prórrogas. Art. 42.
  24. 1. Asientos del Registro. 
  25. 2. Vigencia certificaciones sujetas a plazo.
  26. 3.Legalización de libros de los empresarios.
  27. 3.1 Última hora sobre plazo de legalización de libros.
  28. 4.Plazo para recurrir.
  29. IV. Comunicado conjunto del Colegio de Registradores y la CNMV.
  30. V. Vigencia de las novedades establecidas en el RDL 11/2020.
  31. VI. Resumen de las reformas.
  32. VII. Tabla comparativa arts. 40 y 41 tras la modificación del RDLey 11/2020:
  33. ENLACES:

NUEVA REGULACIÓN DE LOS SISTEMAS DE ADOPCIÓN DE ACUERDOS POR PERSONAS JURÍDICAS CON MOTIVO DEL COVID-19.

JOSÉ ÁNGEL GARCÍA VALDECASAS, REGISTRADOR

Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19.

 

I. Planteamiento.

Si hemos visto que la Bolsa, representada en su núcleo duro por las sociedades del Ibex-35, se ha caracterizado desde que se declaró el estado de alarma por una gran volatilidad, tirando hacia abajo, vemos con asombro que lo mismo le ha ocurrido a lo que Álvaro J. Martín ha llamado el derecho “coronaviral”, que yo prefiero caracterizar como “coronanormas” por suprimir el inquietante apelativo de viral, que deriva del latín virus que significa veneno o ponzoña. Pese a que no sea un modelo de legislación no creo que las normas dictadas merezcan apelativos tan duros.

Efectivamente los artículos 40 y 41 del RDL 8/2020, de 17 de marzo, con entrada en vigor el día 18 y que el 25 del mismo mes tuvo ya una corrección de errores, aunque de escasa entidad, han recibido una nueva redacción, con importantes y trascendentales novedades, en el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, y que entró en vigor el día 2 de abril.

Por tanto, los artículos 40 y 41, en su redacción del RDleg 8/2020, ya convalidado, han estado en vigor 16 días. Es importante tener en cuenta esas fechas- 14 de marzo (estado de alarma), 18 de marzo (entrada en vigor del RDL 8/2020), 2 de abril( entrada en vigor del RDL 11/2020), pues a la hora de enfrentarnos con acuerdos sociales adoptados durante el estado de alarma, lo primero que tendremos que examinar es su fecha para determinar la legislación que le sea aplicable.

Por eso también a la hora de enfrentarnos con su resumen comentado, los primero que me planteé es si procedía una nueva redacción del resumen ya hecho del RDL 8/2020, o si era preferible estudiarlos con independencia, para de esa forma resaltar las diferencias entre una y otra legislación sin perjuicio de repetir en el examen de las diferencias la sustancia central de la norma modificada. Hemos optado por esta segunda solución por parecernos la más clara y la que puede prestar una mayor utilidad a los despachos jurídicos.

Pese a ello y por claridad vamos a seguir el mismo esquema que adoptamos al examinar las normas mercantiles del RD, hoy al menos en cuanto a las normas que examinamos ya derogado pues reciben una nueva redacción completa. Aunque no hemos encontrado ninguna norma derogatoria expresa, ni tácita por incompatibilidad en el RDL, sí hemos encontrado una curiosa norma de prolongación de vigencia, que también se caracteriza como todas las normas dictadas en esta etapa por su poca precisión y que al final examinaremos.

Veamos todo ello.

II. Medidas sobre personas jurídicas en general. Art. 40.

1.Órganos de gobierno y administración, incluyendo las comisiones delegadas.

Como sabemos ya se permitió, aunque nada dijeran los estatutos sociales, que sus sesiones se podrán celebrar por videoconferencia. Ahora se agrega que también podrán celebrarse por conferencia telefónica múltiple.

Fue algo que ya propusimos en nuestro primer comentario, pues el sistema de videoconferencia, por muy simple que sea, siempre tendrá más complicaciones que el sistema de conferencia múltiple que realmente es algo al alcance de todas las sociedades.

En el nuevo RDL, también se aclara que para la utilización de este sistema será necesario (i)“que todos los miembros del órgano dispongan de los medios necesarios”, (ii) que  “el secretario del órgano reconozca su identidad”, (iii) que “y así lo exprese en el acta”, y (iv) que el acta se remita “de inmediato a las direcciones de correo electrónico de cada uno de los concurrentes”.

Es decir, se hacen concreciones del sistema, más reglamentarias que legales, y algunas incluso innecesarias, como la relativa a que todos los consejeros dispongan de los medios necesarios, pues ello es algo obvio, como también lo era el que el secretario reconozca la identidad de los asistentes o que lo exprese en el acta. El único requisito realmente nuevo es el de la remisión del acta a todos los asistentes. Antes se hablaba de que se debe garantizar la autenticidad y la conexión unilateral o plurilateral, lo que se ha suprimido en la nueva redacción.

En el sistema de videoconferencia, el asegurar la identidad de todos los participantes no presenta especiales problemas pues, sobre todo si es plurilateral, es decir de todos con todos, y en que cada uno de ellos se reconoce recíprocamente y todos a su vez son reconocidos por el secretario.

En el sistema de audioconferencia el reconocimiento de la identidad es algo más problemático. El peso de ese reconocimiento va a recaer fundamentalmente sobre el secretario, el cual por elemental sentido de prudencia deberá preguntar a todos los participantes en la conferencia múltiple si alguno de ellos tacha como falsa o desconocida la voz de alguno o algunos de los participantes.

No obstante, no llegamos a entender como no se ha adoptado en este segundo RDL lo que hubiera sido la mejor prueba de la celebración del consejo, de sus participantes, de las deliberaciones y del resultado de las votaciones como era el hacer obligatorio la grabación de las sesiones de video o de audio que se conservarían como anexos del libro de actas, ya electrónico, durante el plazo de cuatro años. Pues bien, aunque ello no sea obligatorio parece que por prudencia el secretario, previo conocimiento de todos los consejeros, deberá grabar, como medio de prueba, esas sesiones.

Nada se nos dice de la aprobación de esas actas. Habrá de estar a los estatutos de la sociedad y en su defecto no vemos inconveniente en que leídas antes de la finalización de la sesión de video o del audio sean aprobadas por todos los consejeros. Si no pudieran aprobarse así lo podrán ser en la próxima sesión del consejo y si por la urgencia del acuerdo no puede esperarse a ello, la aprobación será hecha por el secretario debiendo declarar de forma expresa la conformidad de lo transcrito en papel, a lo grabado en medios electrónicos.

2. Acuerdos de los órganos de gobierno y administración, incluyendo las comisiones delegadas, por escrito y sin sesión.

El sistema no sufre alteración alguna apreciable.

Como dijimos son dos formas distintas, ahora tres, video, audio y por escrito, de adoptar acuerdos los órganos de gobierno de las personas jurídicas. Lo que volvemos a plantear es si sería posible combinar los sistemas de video y audio. Es decir que los consejeros que en estos momentos estuvieran dotados de medios de videoconferencia adoptaran el acuerdo de esta forma y el resto asistiera, bien por audioconferencia, sistema más fácil de implementar, o incluso por el sistema de petición de voto por escrito y sin sesión.

Combinar video y audio conferencia me parece perfectamente posible pues aparte del reconocimiento facial, también es posible el reconocimiento por voz y si la sesión del consejo queda grabada, siempre contará el secretario con un potente medio de prueba caso de que la sesión del consejo fuera impugnada. No vemos especiales problemas por tanto en aceptar la combinación de ambos medios.

Más dudas presenta el sistema híbrido de video o audio y sesión del consejo por escrito y sin reunión física. No obstante pese a las dudas pudiera encontrar apoyo este sistema en el mismo artículo 100 del RRM pues este nos habla de que los acuerdos se pueden adoptar «por correspondencia o por cualquier otro medio que garantice su autenticidad» y que lo importante es que la persona que certifique deje constancia «en acta de los acuerdos adoptados, expresando el nombre de los socios o, en su caso, de los administradores, y el sistema seguido para formar la voluntad del órgano social de que se trate, con indicación del voto emitido por cada uno de ellos». Claro está que en este sistema habrá que esperar a la llegada de los votos por correo.

2 bis. Acuerdos de las juntas generales por videoconferencia o conferencia múltiple.

En la “antigua” redacción el artículo 40, siempre nos llamó la atención que el legislador no se hubiera ocupado de las juntas generales de las pequeñas y medianas sociedades que son más del 95% de nuestras empresas.

Echamos en falta que a las mismas no se le aplicara la facilidad del voto telemático o por correo, como si se había previsto para las grandes sociedades cotizadas, la cuales por su tamaño, tanto de la sociedad en sí como de sus asesorías jurídicas, lo normal es que ya lo tuvieran previsto en sus estatutos.

Ahora en lugar de subsanar esta omisión lo que se hace es aplicar sin más los sistemas telemáticos del consejo a las juntas generales de estas sociedades.

Así se dice que, durante el periodo de alarma, aunque nada dijeran los estatutos, las juntas generales “podrán celebrarse por video o por conferencia telefónica múltiple” con los mismos requisitos que las sesiones del consejo.  

Nos parece bien la medida, siempre va ser una facilidad para las sociedades de pocos socios y en las cuales todos estén bien localizados, pero para aquellas sociedades cuyo número de socios sea relativamente elevado, va a ser un medio muy difícil o casi imposible de utilizar.

Por ello nos hubiera parecido mejor la admisión, sin previsión estatutaria, de votos telemáticos o por correo, al modo como se ha hecho con las sociedades cotizadas. Seguimos sin entender la razón de esta omisión, así como que la admisión del video o del audio se hubiera limitado a las sociedades de menos de quince socios como hacía el artículo 14 de la antigua ley de limitadas de 1953 para admitir las juntas por correspondencia postal o telegráfica y sin sesión. Nada nuevo bajo el sol.

Finalmente, lo que nos llama la atención del RDL, en cuanto a todas estas especiales formas de adopción de acuerdos es que para implementarlas el legislador da por supuesto que las mismas ya pudieran estar establecidas en los estatutos de la sociedad y que sólo si no están previstas es cuando se aplican las previsiones legales. Es muy dudoso que, con la redacción actual de la LSC, salvo en lo relativo al voto telemático en la junta expresamente previsto en el artículo 189, se pudiera haber establecido un sistema de adopción de acuerdos en junta o consejo por video o audio conferencia. No hay base para ello salvo que le diéramos una muy amplia interpretación a los que dice el artículo 100 del RRM sobre que para la adopción de acuerdos se puede utilizar la correspondencia “o (por) cualquier otro medio que garantice su autenticidad”, pero no olvidamos que este artículo empieza diciendo “que cuando la Ley no lo prohíba” y aunque la ley no lo prohíbe expresamente lo cierto es que al hablar de juntas generales, por el mismo significado de la palabra junta, siempre se ha entendido que sin perjuicio del artículo 189, no se podía prescindir de la celebración de junta en forma presencial, al menos parcial.

No obstante, cuando pase este período de alarma, con apoyo en estas normas, estimamos que quizás será posible el introducir en los estatutos de las sociedades todas estas especiales formas de adopción de acuerdos, que ya fueron adelantadas en el algún modelo de estatutos publicado por el notario Luis Jorquera al que hicimos referencia en nuestro anterior trabajo.

 

3. Formulación de cuentas anuales.

a) Si las cuentas no han sido formuladas.

Se sigue diciendo de forma incorrecta que el plazo de formulación de cuentas queda suspendido, reanudándose por otros tres meses a contar desde la finalización del estado de alarma. No se ha aprovechado la reforma para mejorar la redacción del precepto, al cual ya le dimos una explicación en el anterior resumen que hicimos del RDL 8/2020.

Lo que sí se aclara es que “será válida la formulación de las cuentas que realice el órgano de gobierno o administración de una persona jurídica durante el estado de alarma pudiendo igualmente realizar su verificación contable dentro del plazo legalmente previsto o acogiéndose a la prórroga prevista en el apartado siguiente”.

Era algo lógico y así lo defendimos en nuestro anterior trabajo, que el acogerse a la “prórroga” para la formulación de las cuentas era totalmente voluntario, y por ello las sociedades con órgano de administración unipersonal o incluso pluripersonal, podían perfectamente formular sus cuentas en plazo. Igualmente, la auditoría, si fuera necesaria, por ley o por decisión voluntaria de la sociedad, se podría hacer también respetando el plazo mínimo de un mes legalmente establecido.

No obstante, la contestación del ICAC del 2 de abril, a consulta sobre la repercusión de estas medidas sobre sobre el proceso de formulación, verificación y aprobación de las cuentas anuales de las sociedades, aclara que a estas entidades sí les será de aplicación la “prórroga” en el plazo de emisión del informe de auditoría y el plazo para la aprobación de las cuentas anuales, que podrá ser en estos casos el de tres meses después de la finalización del estado de alarma. Ahora bien, no es ocioso decir que estas entidades y si el auditor realiza su informe en plazo, también podrán celebrar la junta ordinaria en el plazo normal de seis meses desde la finalización del ejercicio, aunque siga vigente el estado de alarma.

Ni que decir tiene, aunque también lo aclara el ICAC en la consulta antes citada, esta regulación no afectará a las sociedades “en las que hubiese finalizado el plazo de formulación de las cuentas anuales antes del 14 de marzo”. Tampoco les sería aplicable, según la misma consulta, a estas sociedades la prórroga del plazo para la aprobación de las cuentas anuales, aunque sí les podría ser aplicable la prórroga que ahora veremos se concede a los auditores para la emisión de su informe, lo que de forma indirecta sí podría afectar a la fecha de celebración de la junta ordinaria. En todo caso, añadimos nosotros, habrá de estar a lo que diga el contrato de auditoría sobre la fecha de entrega del informe, pues si esta fuera con anterioridad al 14 de marzo es obvio que no que quedará afectada la fecha del informe por el estado de alarma.

b) Si las cuentas ya han sido formuladas.

Lo que sí se aclara a continuación es que se formulen cuando se formulen las cuentas anuales, el plazo para su verificación, antes sólo la obligatoria y ahora, según la reforma, la obligatoria y la voluntaria, “se prorroga durante dos meses desde la finalización del estado de alarma”.

Ya criticamos esta norma por su falta de adaptación con el artículo 270 de la LSC. Omitimos por tanto y nos remitimos a lo que en su día dijimos. La intención del legislador es buena pues da por supuesto que a los auditores se les podría acumular el trabajo después del estado de alarma y por ello considera que debe darse un plazo más largo para la verificación. De todas formas, ya hemos visto que, si la sociedad formula sus cuentas, también los auditores pueden realizar su trabajo sin necesidad esperar a la finalización del estado de alarma.

Sobre la problemática de la prórroga del plazo para la realización de la auditoría el ICAC, en la misma consulta a la que antes aludíamos, nos viene a decir que el informe de auditoría en todo caso deberá realizarse y “entregarse bajo unas determinadas condiciones temporales: debe entregarse en la fecha fijada contractualmente y debe permitir que se cumpla con los requerimientos legales y estatutarios exigidos a la entidad auditada a este respecto”. Es decir que pese a la prórroga de dos meses el informe de auditoría deberá estar completado antes de la convocatoria de la junta general de la sociedad que deba aprobar las cuentas anuales, cuya celebración como hemos visto también ha sido prorrogada. Por tanto, la prórroga será de aplicación y justificará la actuación del auditor en aquellos casos en que con motivo del estado de alarma el informe no pueda ser entregado en el plazo contractualmente fijado.

4. Celebración de juntas generales ordinarias para la aprobación de cuentas del ejercicio anterior.   

a) Juntas no convocadas.

La norma no se modifica y por tanto la “junta general ordinaria para aprobar las cuentas del ejercicio anterior se reunirá necesariamente dentro de los tres meses siguientes a contar desde que finalice el plazo para formular las cuentas anuales”.

También comentamos esta norma, tanto respecto del orden del día, que para nosotros no debe ser limitativo, así como sobre la posibilidad de celebrar la junta en los plazos ordinarios. Al trabajo anterior nos remitimos.

b) Juntas convocadas antes del estado de alarma.

La norma tampoco se modifica y sigue diciendo que “Si la convocatoria de la junta general se hubiera publicado antes de la declaración del estado de alarma pero el día de celebración fuera posterior a esa declaración, el órgano de administración podrá modificar el lugar y la hora previstos para celebración de la junta o revocar el acuerdo de convocatoria mediante anuncio publicado con una antelación mínima de cuarenta y ocho horas en la página web de la sociedad y, si la sociedad no tuviera página web, en el «Boletín oficial del Estado».

Le seguimos haciendo las mismas críticas que ya le hicimos a este artículo en su primera redacción. Desconoce las especiales formas de convocar las juntas en las sociedades de capital, que pueden ser más económicas y directas que la publicación en el BOE.

La única explicación a esta norma se la encontramos en que se está dirigiendo a personas jurídicas en general y no sólo a sociedades de capital y por ello se adopta un único sistema supletorio. Pero al legislador no le hubiera costado ningún esfuerzo decir que si la sociedad no tiene página web, la modificación o revocación de la convocatoria se deberá hacer en la forma prevista en los estatutos de la persona jurídica de que se trate y sólo si los estatutos de la sociedad no hubiera previsto nada sobre ello, en la forma supletoria prevista en el artículo 173 de la LSC, es decir por anuncio en el Borme y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia del domicilio social. No obstante, seguimos defendiendo que, si una sociedad de capital hace las publicaciones tal y como digan sus estatutos, o en el BOE, o en el BORME, como sustitutivo del BOE en las sociedades de capital, o en la forma supletoria en defecto de web del art. 173 de la LSC,  la modificación o revocación de la convocatoria estará bien hecha.

c) Caso de revocación de celebración de la junta.

En norma idéntica a la anterior. Se sigue diciendo que, si la convocatoria ha sido revocada, “el órgano de administración deberá proceder a nueva convocatoria dentro del mes siguiente a la fecha en que hubiera finalizado el estado de alarma”.

c bis) Sobre la aplicación del resultado.

En un nuevo apartado de este artículo 40, el 6 bis, se ocupa el legislador de la aplicación del resultado de la sociedad, pues se trata de una parte de las cuentas anuales que como consecuencia de la crisis provocada por el Covid-19, puede, o incluso es conveniente que en determinados casos pueda ser modificada.

 Las normas que se establecen provienen del acuerdo Corpme, CNMV al que también no referimos en nuestro anterior trabajo.

Ahora con buen criterio se les da rango legal sin duda para evitar la posible o probable avalancha de impugnaciones de acuerdos sociales por la modificación de las propuestas de aplicación del resultado en sociedades cotizadas, o no cotizadas.

El art. 40.6 bis establece las siguientes normas:

— Si la sociedad ha formulado sus cuentas anuales y convoca la “junta general ordinaria a partir de la entrada en vigor de la presente disposición, podrán sustituir la propuesta de aplicación del resultado contenida en la memoria por otra propuesta”. Para ello “el órgano de administración deberá justificar con base a la situación creada por el COVID-19 la sustitución de la propuesta de aplicación del resultado, que deberá también acompañarse de un escrito del auditor de cuentas en el que este indique que no habría modificado su opinión de auditoría si hubiera conocido en el momento de su firma la nueva propuesta”.

Es decir que para sustituir la propuesta de aplicación del resultado contenida en la memoria se van a exigir cuatro requisitos: (i) cuentas ya formuladas, y por tanto con la propuesta de aplicación del resultado ya hecha,  (ii) que convoquen la junta ordinaria a partir del 2 de abril de este año, (iii) que los administradores justifiquen el cambio de la propuesta a causa de la situación creada por el Covid-19, y (iv) que los auditores informen que su opinión no cambia como consecuencia de la nueva aplicación del resultado.

— Si la sociedad ha convocado ya la junta general ordinaria, “el órgano de administración podrá retirar del orden del día la propuesta de aplicación del resultado a efectos de someter una nueva propuesta a la aprobación de una junta general que deberá celebrarse también dentro del plazo legalmente previsto para la celebración de la junta general ordinaria”. Además, la “decisión del órgano de administración deberá publicarse antes de la celebración de la junta general ya convocada” y para la nueva propuesta de aplicación del resultado deberán cumplirse los requisitos de informe de administradores y auditor antes vistos. Finalmente se aclara que la “certificación del órgano de administración a efectos del depósito de cuentas se limitará, en su caso, a la aprobación de las cuentas anuales, presentándose posteriormente en el Registro Mercantil certificación complementaria relativa a la aprobación de la propuesta de aplicación del resultado”.

Veamos los requisitos, no excesivamente claros, de esta nueva propuesta de aplicación del resultado: (i) la junta ya debe estar convocada a fecha 2 de abril, (ii) el órgano de administración retira del orden del día la propuesta de aplicación del resultado, (iii) ese cambio de orden del día debe publicarse, suponemos que con los mismos requisitos de publicidad de la convocatoria, antes de la celebración de la junta; no dice con qué antelación y por lo tanto será suficiente con que lo sea el día de antes, (iv) la nueva propuesta de aplicación del resultado deberá aprobarse en una nueva junta general celebrada en el plazo legalmente previsto para la celebración de la junta ordinaria.

Es una “coranonorma” que adolece de una gran imprecisión y crea inseguridad jurídica a la sociedad y a los socios. Aparte de las dudas ya expresadas al resumirla, no queda claro si el plazo de la nueva junta general ordinaria que deba aprobar la nueva propuesta de aplicación del resultado, será el plazo ordinario de seis meses después del cierre del ejercicio o es el nuevo plazo que se da a las sociedades con cuentas no formuladas. Dice que será en el plazo legalmente previsto, pero no aclara si ese plazo legalmente previsto es el ordinario o el de tres meses después de la finalización del estado de alarma, pues ambos plazos son los legalmente previstos, aunque el segundo sólo para sociedades con juntas no convocadas. Parece que pudiera ser el plazo de seis meses de la junta ordinaria, lo que si se prolongara el estado de alarma haría que pudiera celebrarse dentro del mismo. Pero si por cuestión de fechas o del nuevo informe del auditor no se pudiera celebrar en dicho plazo, entendemos que sería posible su celebración en los tres peses posteriores a la finalización del estado de alarma. Ahora bien, si se trata de una cotizada, puede ser el plazo de 10 meses, que ya es el nuevo plazo legalmente establecido,  que les concede el artículo 41.

Otra cuestión que se plantea es qué ocurre con los posibles votos telemáticos ya emitidos aprobando las cuentas en base a una aplicación del resultado que ya no es la misma que el socio tuvo en cuenta al formular su voto o qué ocurre con las delegaciones de voto en determinado sentido que hayan podido hacer los socios antes de publicar la retirada de la aplicación del resultado del orden del día. Son cuestiones que quedan en el aire y que pese al rango legal que se le da al sistema creado para el cambio de la aplicación del resultado, puede provocar una oleada de impugnación de los acuerdos sociales por parte de aquellos socios que, habiendo votado o delegado su voto, en contemplación de un determinado orden del día y una determinada aplicación del resultado se encuentran de la noche a la mañana que esa aplicación del resultado ha cambiado.

Por ello parece que la mejor opción para estas sociedades que ya hayan convocado su junta general y que como consecuencia de ello hayan facilitado a los socios unas cuentas anuales con una aplicación del resultado, es la de revocar la convocatoria de la junta, y operar como si la junta no hubiera sido convocada. Es decir, convocar una nueva junta en la cual la información facilitada a los accionistas, coincidirá con lo que se debata en el seno de la junta, y a su vista los socios puedan tomar la decisión que más les convenga acerca de aprobar o no aprobar las cuentas anuales de la sociedad. Creo que es la opción más adecuada para evitar problemas.

Lo que sí ha tenido arreglo en el nuevo artículo 40 es el saber cómo debe actuarse en relación al depósito de cuentas de la sociedad. Con el acuerdo Corpme, CNMV, la cosa no quedaba excesivamente clara. Ahora sí queda claro que el depósito de cuentas podrá hacerse con la aprobación que se dé a las cuentas en la primera junta, si bien el administrador lógicamente, aunque no se dice, en la certificación aprobatoria deberá expresar que no se aprueba la aplicación del resultado. Una vez celebrada la nueva junta, será objeto de depósito esa nueva aplicación del resultado. Me parece un sistema más lógico que el creado en el mencionado acuerdo.

d) Requerimiento a notario para levantar acta de la junta.

 No hay ningún cambio con relación a la anterior norma. Ya dijimos que la utilización de medios a distancia para levantar acta de la junta es facultativo por parte del notario. Si no pudiera utilizar estos medios, bien por imposibilidad da la sociedad o del propio notario, o considerara que no puede prestar debidamente su ministerio con los medios puestos a su alcance, o que la celebración de la junta no es un caso de urgencia, entendemos que quizás podría denegar su ministerio. A la sociedad siempre le queda la posibilidad de revocar la convocatoria.

Por tanto será cada notario a la vista de la situación que se de para la celebración de la junta en lo relativo al cumplimiento de las exigencias del estado de alarma, incluyendo en estas exigencias la relativa a la distancia mínima que debe garantizarse entre los asistentes, el que deberá decidir si asiste o no asiste a la celebración de la junta para la que sea requerido, o si utiliza los medios a distancia, que se permiten precisamente para evitar estos inconvenientes.

Si decide su presencia por medios a distancia en tiempo real, deberá recoger en el acta cuáles son estos medios y la utilización que pueda hacerse de ellos para identificar debidamente al presidente y secretario de la junta, y para observar todas las intervenciones que se hagan en la misma. Los medios que se pongan a su disposición deberán ser bilaterales, es decir que el notario pueda observar todo lo que ocurre en la junta, incluso pudiendo ordenar enfoques parciales de algún socio, y que los asistentes a la junta puedan ver al notario y oír sus indicaciones. Deberá dar cumplimiento a los artículos 101 a 103 del RRM, dejando igualmente constancia del lugar de celebración de la junta y del lugar desde el cual dará fe de su contenido. Levantará el acta, siendo aconsejable, como ya apuntamos al tratar igual cuestión en las juntas o consejos por audio o videoconferencia, grabar la totalidad de la sesión, grabación que quedará bajo su custodia.

5. Ejercicio del derecho de separación por los socios.

Ningún cambio en este punto.

Se prohíbe el ejercicio de este derecho durante el estado de alarma. Lógicamente ello va a implicar que el plazo para el ejercicio de este derecho se suspende durante el estado de alarma.

Habrá que tener en cuenta esta suspensión de plazo a la hora de los expedientes de nombramiento de expertos.

Curiosamente no se hace los mismo con el ejercicio de otro derecho como es el del nombramiento de auditores por la minoría el art. 265.2 de la LSC. Es un derecho que debe ejercitarse dentro de los tres meses siguientes a la fecha de cierre del ejercicio. Nuestra opinión es que, si no se ha solicitado antes de 14 de marzo, se podrá solicitar por correo o telemáticamente, y si ello no ha sido posible, -la presentación por correo o telemática es una posibilidad, pero todavía no una obligación para el empresario-, deberá entenderse prorrogado el plazo por el tiempo que dure el período de alarma. Como no sabemos si esa presentación por correo o telemática ha sido o no posible, creemos que el plazo debe quedar en suspenso en todo caso. De todas forma este plazo puede dar algunos quebraderos de cabeza a los minoritarios y a los RRMM por los intereses encontrados que en estos expedientes existen entre los socios que ejercitan el derecho y la sociedad.

6. Reintegro de aportaciones a cooperativistas.

Tampoco existen cambios en este punto.

Así para los socios que causen baja durante el estado de alarma, el reintegro de sus aportaciones “queda prorrogado hasta que transcurran seis meses a contar desde que finalice el estado de alarma”.  Es una medida para aliviar la tesorería de las cooperativas durante este período.

7. Disolución de sociedad por transcurso del plazo de duración.

Si este plazo vence durante el estado de alarma “no se producirá la disolución de pleno derecho hasta que transcurran dos meses a contar desde que finalice dicho estado”. Norma que mantiene su redacción en el nuevo artículo 40.

8. Disolución de sociedad por causa legal o estatutaria.

Nos dice el precepto que si “antes de la declaración del estado de alarma y durante la vigencia de ese estado, concurra causa legal o estatutaria de disolución de la sociedad, el plazo legal para la convocatoria por el órgano de administración de la junta general de socios a fin de que adopte el acuerdo de disolución de la sociedad o los acuerdos que tengan por objeto enervar la causa, se suspende hasta que finalice dicho estado de alarma”. Y que “si la causa legal o estatutaria de disolución hubiera acaecido durante la vigencia del estado de alarma, los administradores no responderán de las deudas sociales contraídas en ese periodo”.

Reiteramos las observaciones que ya hicimos sobre este punto al RDL 8/2020.

 

III. Para sociedades cotizadas. Art. 41.

1. Funcionamiento órganos de gobierno y celebración de juntas generales.

En este apartado nada cambia en relación a la redacción anterior.

3. Medidas excepcionales.

Su redacción sigue siendo idéntica a la del anterior artículo 41.2.

4. Sobre aplicación del resultado en cotizadas.

La novedad en relación a las cotizadas se centra en un nuevo apartado 3 que se le añade al artículo 41 que trata sobre las posibilidades que da el artículo 40-6 bis, en lo relativo a la aplicación del resultado.

Así se dice que cuando las cotizadas hagan uso de “cualquiera de las medidas” que antes vimos sobre la aplicación del resultado, “la nueva propuesta, su justificación por el órgano de administración y el escrito del auditor deberán hacerse públicos, tan pronto como se aprueben, como información complementaria a las cuentas anuales en la página web de la entidad y en la de la CNMV como otra información relevante o, en caso de ser preceptivo atendiendo al caso concreto, como información privilegiada”.

 Se trata en definitiva de dar publicidad, como información complementaria, a la nueva propuesta de aplicación del resultado que en su caso se proponga a la junta.

III. Suspensión del plazo de caducidad de los asientos del registro durante el estado de alarma y sus prórrogas. Art. 42.

El artículo 42 sigue en vigor, sin perjuicio de la nueva D.A. 8ª que afecta al plazo para recurrir las calificaciones del registrador, y que ahora veremos.

1. Asientos del Registro. 

a) Se suspende el plazo de caducidad de los asientos de presentación, de las anotaciones preventivas, de las menciones, de las notas marginales y de cualesquiera otros asientos registrales susceptibles de cancelación por el transcurso del tiempo.

b) El cómputo de los plazos se reanudará al día siguiente de la finalización del estado de alarma o de su prórroga en su caso.

Es un artículo de una gran simplicidad por lo que es digno de alabanza.

2. Vigencia certificaciones sujetas a plazo.

No obstante, en el ámbito mercantil deja el artículo 42, dos cuestiones en el aire: una es la vigencia de la certificación de denominación el RMC, y otra la vigencia de la certificación de traslado.

Respecto de la vigencia de la certificación de denominación social es muy dudoso que se le pueda aplicar la suspensión de su plazo de caducidad. Si ha sido expedida antes del estado de alarma, la caducidad consta en la propia certificación y por tanto el empresario sabe a qué atenerse. Puede ser, si la certificación estuviera próxima a caducar, uno de los casos de urgencia a atender en las notarías, las cuales pueden hacer sin problema la presentación telemática de la constitución de la sociedad.

Si la certificación se expide durante el período de alarma, será el registrador el que deba decidir si hace constar en la certificación que el plazo de seis meses de vigencia (art. 412 RRM) empezará contar desde la finalización del estado de alarma. Estimamos que el registrador tiene apoyo suficiente, en el espíritu de las normas dadas con motivo del estado de alarma, para hacerlo así.

En cuanto a la certificación de cambio de domicilio, quizás se pueda aplicar la misma doctrina señalada anteriormente. Ahora bien, en este caso lo que sí está claro es que la suspensión se aplica a la nota marginal de expedición de la certificación.

3.Legalización de libros de los empresarios.

Nada se dice sobre plazo para presentar a legalizar los libros de los empresarios.

Estimamos que con los libros de los empresarios no debe existir problema alguno dado que estos deben ser electrónicos y su presentación telemática.

Al ser electrónicos su cierre habrá sido el 31 de diciembre o la fecha que digan los estatutos, y al ser la presentación telemática no se exige desplazamiento físico al registro. Por tanto, el plazo para esa presentación telemática terminará cuando termina normalmente, a los cuatro meses de la finalización del ejercicio. Vid. Artículo 18 Ley de Emprendedores.

No tiene mucho sentido ni justificación que algo puramente electrónico y de presentación telemática quede afectado por unas normas que lo que pretenden es salvar la no posibilidad de trabajo presencial o de desplazamiento físico, pero que sí permite e incluso fomenta el teletrabajo o trabajo a distancia.

Sólo tendría lógica una suspensión del plazo de presentación si el cierre del ejercicio se produce en pleno estado de alarma, aunque dado el carácter electrónico de los libros que permiten el teletrabajo tampoco parece muy razonable.

3.1 Última hora sobre plazo de legalización de libros.

Llega a nuestro conocimiento una resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (DGSJFP) de 10 de abril de 2020 en la que contesta a una consulta que le realiza un particular sobre el impacto del artículo 40.3 del RDL 8/2020, según la redacción dada por el RDL 11/2020, pueda tener en el plazo legalmente establecido para la legalización de los libros obligatorios de los empresarios.

En definitiva, el consultante pregunta si el plazo de legalización de los libros obligatorios de los empresarios queda afectado por dichas normas, dictadas durante el estado de alarma ocasionado por la pandemia Covid-19, o sigue siendo el plazo legalmente establecido de cuatro meses desde la finalización del ejercicio.

Sin perjuicio de hacer un estudio detallado de la consulta, nos ha parecido conveniente transcribir en este trabajo, que aúna o recoge todas las normas sobre  personas jurídicas, las conclusiones de la DG sobre la materia.

La DG, tras hacer una síntesis de la legislación aplicable, aunque no toda ella pues se deja en el tintero preceptos que deberían haber sido tenidos en cuenta, llega a las siguientes conclusiones:

  • Las sociedades que, a 14 de marzo, ya deberían haber formalizado sus cuentas anuales, no tienen ninguna especialidad en cuanto al plazo para la legalización de libros obligatorios.
  • Tampoco tienen ninguna especialidad las sociedades cuyo plazo de formulación de cuentas anuales termine, según estatutos, con posterioridad a la finalización del período de alarma.
  • En cambio, las sociedades que a fecha de 14 de marzo todavía no había finalizado el plazo para formular sus cuentas anuales “podrán presentar a legalizar sus libros obligatorios dentro del plazo de cuatro meses a contar desde la fecha en que finalice el periodo de alarma”.
  • No obstante, las sociedades que deseen legalizar sus libros en el plazo ordinario, aunque no haya finalizado el período de alarma, podrán hacerlo.

4.Plazo para recurrir.

Como excepción a la suspensión de los plazos que establece el artículo 42, la D.A. 8ª.1 del Real Decreto-ley 11/2020, viene a establecer que “El cómputo del plazo para interponer recursos en vía administrativa( …) se computará desde el día hábil siguiente a la fecha de finalización de la declaración del estado de alarma, con independencia del tiempo que hubiera transcurrido desde la notificación de la actuación administrativa objeto de recurso o impugnación con anterioridad a la declaración del estado de alarma”.

Es decir que lo que viene a establecer es que el plazo para recurrir las calificaciones del registrador, durante el estado de alarma o que caduquen en ese estado, no se suspende sino que se interrumpe y por tanto el mismo plazo para recurrir que conste en la nota de calificación empezará a contarse desde el día hábil siguiente a la fecha de la declaración del final del estado de alarma.

En este sentido habrá que entender modificado el artículo 42, pues esa interrupción también podrá afectar a la vigencia del asiento de presentación.

IV. Comunicado conjunto del Colegio de Registradores y la CNMV.

Entendemos que este comunicado, del día 26 de marzo, ha quedado sin efecto dada la regulación establecida en el artículo 40.6 bis según redacción del RDL 11/2020.

Es lógico y el legislador ha hecho bien en regularlo expresamente pues el comunicado como tal carecía de toda fuerza de obligar, y si la norma puede provocar problemas, como hemos visto en su nueva redacción, esos problemas se multiplicarían si la sociedad se hubiera acogido a un mero comunicado.

No obstante, quizás alguna de sus consideraciones pudiera servir como criterio interpretativo de la nueva norma.

V. Vigencia de las novedades establecidas en el RDL 11/2020.

En la Disposición final duodécima, se establece una interesante norma que determina con carácter general la posible duración o vigencia de las medidas extraordinarias previstas para el estado de alarma. Siempre se entendió que la duración de estas medidas estaba ligada al estado de alarma y que una vez finalizado ya no podrían ser utilizadas sin perjuicio de que la producción de efectos de su utilización se prolongara más allá del estado de alarma.

Pero atendiendo a que con la finalización del estado de alarma, previsiblemente deberán seguir en vigor medidas como la del alejamiento físico, el evitar aglomeraciones innecesarias, la autoprotección ante posibles contagios, y la prudencia que debe mantenerse para evitar recaídas que serían desmoralizadoras, con buen sentido esta disposición final nos viene a decir todas las medidas previstas en el RDL, “mantendrán su vigencia hasta un mes después del fin de la vigencia de la declaración del estado de alarma”. De ello, es decir de esta vigencia prolongada se exceptúan aquellas medidas que tengan un plazo determinado de duración las cuales deberán sujetarse al mismo. Y finalmente se viene a disponer que sin perjuicio de esta vigencia del mes el Gobierno, también por real decreto-ley, previa evaluación de la situación, podrá prorrogarlas.   

Lo difícil será concretar con seguridad, cuáles de las medidas establecidas en el RDL son susceptibles de la prórroga de su vigencia por no tener señalado un plazo determinado de duración.

Para determinarlas creemos que debemos acudir a la finalidad perseguida por el RDL, que es el evitar posibles contactos físicos y desplazamientos innecesarios. Es decir que una vez finalizado el estado de alarma lo previsible es que la vuelta a la normalidad lo sea de una forma progresiva y gradual.

Con todas las reservas posibles nos limitaremos a señalar en estas notas, cuáles de las medidas vistas, estimamos que pueden continuar vigentes un mes más después de la finalización, hoy incierta, del estado de alarma.

Estas medidas pudieran ser las siguientes:

— celebración de consejos por el sistema de audio o video conferencia o por escrito y sin sesión, aunque algún consejero se oponga a ello;

— celebración de juntas por medios telemáticos;

— utilización por el notario de medios telemáticos para levantar actas de juntas generales.

Fuera de estos tres supuestos, en que la prolongación de su vigencia está justificada para evitar lo que el RDL quiere evitar, las demás medidas propuestas, parece que sólo serán de aplicación durante la vigencia del estado de alarma.

Quizás también el legislador aquí debería ser más claro indicando de forma expresa, para evitar cuestiones que sin duda surgirán, a qué concretas medidas se aplica la vigencia de un mes una vez sobrepasado el estado de alarma.

VI. Resumen de las reformas.

Terminamos este trabajo, haciendo un breve esquema o resumen de las principales novedades que el RDL 11/2020, ha introducido en relación a las personas jurídicas, en los artículos 40 y 41 del RDL 8/2020.

Estas novedades son las siguientes:

  • Admisión de consejos de administración por conferencia telefónica múltiple.
  • Regulación de la forma de actuación del secretario en los consejos o junta por audio o videoconferencia.
  • Admisión de celebración de juntas generales por audio o videoconferencia.
  • Admisión de la celebración de junta durante el estado de alarma.
  • Aplicación a las auditorías voluntarias, de las mismas normas que a las obligatorias.
  • Posibilidad de modificación de la aplicación del resultado.
  • Publicidad del cambio de aplicación del resultado en cotizadas.
  • Interrupción del plazo para recurrir las calificaciones registrales.
  • Posible vigencia por un mes más para las medidas susceptibles de ello.

VII. Tabla comparativa arts. 40 y 41 tras la modificación del RDLey 11/2020:

 REDACCIÓN ORIGINAL RDLEY 8/2011

NUEVA REDACCIÓN RDLEY 11/2020

Artículo 40. Medidas extraordinarias aplicables a las personas jurídicas de Derecho privado.

1. Aunque los estatutos no lo hubieran previsto, durante el periodo de alarma, las sesiones de los órganos de gobierno y de administración de las asociaciones, de las sociedades civiles y mercantiles, del consejo rector de las sociedades cooperativas y del patronato de las fundaciones podrán celebrarse por videoconferencia que asegure la autenticidad y la conexión bilateral o plurilateral en tiempo real con imagen y sonido de los asistentes en remoto. La misma regla será de aplicación a las comisiones delegadas y a las demás comisiones obligatorias o voluntarias que tuviera constituidas. La sesión se entenderá celebrada en el domicilio de la persona jurídica.

2. Aunque los estatutos no lo hubieran previsto, durante el periodo de alarma, los acuerdos de los órganos de gobierno y de administración de las asociaciones, de las sociedades civiles y mercantiles, del consejo rector de las sociedades cooperativas y del patronato de las fundaciones podrán adoptarse mediante votación por escrito y sin sesión siempre que lo decida el presidente y deberán adoptarse así cuando lo solicite, al menos, dos de los miembros del órgano. La misma regla será de aplicación a las comisiones delegadas y a las demás comisiones obligatorias o voluntarias que tuviera constituidas. La sesión se entenderá celebrada en el domicilio social. Será de aplicación a todas estos acuerdos lo establecido en el artículo 100 del Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil, aunque no se trate de sociedades mercantiles.

3. El plazo de tres meses a contar desde el cierre del ejercicio social para que el órgano de gobierno o administración de una persona jurídica obligada formule las cuentas anuales, ordinarias o abreviadas, individuales o consolidadas, y, si fuera legalmente exigible, el informe de gestión, y para formular los demás documentos que sean legalmente obligatorios por la legislación de sociedades queda suspendido hasta que finalice el estado de alarma, reanudándose de nuevo por otros tres meses a contar desde esa fecha.

4. En el caso de que, a la fecha de declaración del estado de alarma, el órgano de gobierno o administración de una persona jurídica obligada ya hubiera formulado las cuentas del ejercicio anterior, el plazo para la verificación contable de esas cuentas, si la auditoría fuera obligatoria, se entenderá prorrogado por dos meses a contar desde que finalice el estado de alarma.

5. La junta general ordinaria para aprobar las cuentas del ejercicio anterior se reunirá necesariamente dentro de los tres meses siguientes a contar desde que finalice el plazo para formular las cuentas anuales.

6. Si la convocatoria de la junta general se hubiera publicado antes de la declaración del estado de alarma pero el día de celebración fuera posterior a esa declaración, el órgano de administración podrá modificar el lugar y la hora previstos para celebración de la junta o revocar el acuerdo de convocatoria mediante anuncio publicado con una antelación mínima de cuarenta y ocho horas en la página web de la sociedad y, si la sociedad no tuviera página web, en el «Boletín oficial del Estado». En caso de revocación del acuerdo de convocatoria, el órgano de administración deberá proceder a nueva convocatoria dentro del mes siguiente a la fecha en que hubiera finalizado el estado de alarma.

7. El notario que fuera requerido para que asista a una junta general de socios y levante acta de la reunión podrá utilizar medios de comunicación a distancia en tiempo real que garanticen adecuadamente el cumplimiento de la función notarial.

8. Aunque concurra causa legal o estatutaria, en las sociedades de capital los socios no podrán ejercitar el derecho de separación hasta que finalice el estado de alarma y las prórrogas del mismo que, en su caso, se acuerden.

9. El reintegro de las aportaciones a los socios cooperativos que causen baja durante la vigencia del estado de alarma queda prorrogado hasta que transcurran seis meses a contar desde que finalice el estado de alarma.

10. En el caso de que, durante la vigencia del estado de alarma, transcurriera el término de duración de la sociedad fijado en los estatutos sociales, no se producirá la disolución de pleno derecho hasta que transcurran dos meses a contar desde que finalice dicho estado.

11. En caso de que, antes de la declaración del estado de alarma y durante la vigencia de ese estado, concurra causa legal o estatutaria de disolución de la sociedad, el plazo legal para la convocatoria por el órgano de administración de la junta general de socios a fin de que adopte el acuerdo de disolución de la sociedad o los acuerdos que tengan por objeto enervar la causa, se suspende hasta que finalice dicho estado de alarma.

12. Si la causa legal o estatutaria de disolución hubiera acaecido durante la vigencia del estado de alarma, los administradores no responderán de las deudas sociales contraídas en ese periodo.

 

«Artículo 40. Medidas extraordinarias aplicables a las personas jurídicas de Derecho privado.

1. Aunque los estatutos no lo hubieran previsto, durante el periodo de alarma, las sesiones de los órganos de gobierno y de administración de las asociaciones, de las sociedades civiles y mercantiles, del consejo rector de las sociedades cooperativas y del patronato de las fundaciones podrán celebrarse por videoconferencia o por conferencia telefónica múltiple, siempre que todos los miembros del órgano dispongan de los medios necesarios, el secretario del órgano reconozca su identidad, y así lo exprese en el acta, que remitirá de inmediato a las direcciones de correo electrónico de cada uno de los concurrentes. La misma regla será́ de aplicación a las comisiones delegadas y a las demás comisiones obligatorias o voluntarias que tuviera constituidas. La sesión se entenderá celebrada en el domicilio de la persona jurídica.

Aunque los estatutos no lo hubieran previsto, durante el periodo de alarma, las juntas o asambleas de asociados o de socios podrán celebrarse por video o por conferencia telefónica múltiple siempre que todas las personas que tuvieran derecho de asistencia o quienes los representen dispongan de los medios necesarios, el secretario del órgano reconozca su identidad, y así lo exprese en el acta, que remitirá de inmediato a las direcciones de correo electrónico.

2. Aunque los estatutos no lo hubieran previsto, durante el periodo de alarma, los acuerdos de los órganos de gobierno y de administración de las asociaciones, de las sociedades civiles y mercantiles, del consejo rector de las sociedades cooperativas y del patronato de las fundaciones podrán adoptarse mediante votación por escrito y sin sesión siempre que lo decida el presidente y deberán adoptarse así cuando lo solicite, al menos, dos de los miembros del órgano. La misma regla será de aplicación a las comisiones delegadas y a las demás comisiones obligatorias o voluntarias que tuviera constituidas. La sesión se entenderá celebrada en el domicilio social. Será de aplicación a todas estos acuerdos lo establecido en el artículo 100 del Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil, aunque no se trate de sociedades mercantiles.

3. La obligación de formular las cuentas anuales, ordinarias o abreviadas, individuales o consolidadas, en el plazo de tres meses a contar desde el cierre del ejercicio social que incumbe al órgano de gobierno o administración de una persona jurídica y, cuando fuere legalmente exigible, el informe de gestión y demás documentos exigibles según la legislación de sociedades, queda suspendida hasta que finalice el estado de alarma, reanudándose de nuevo por otros tres meses a contar desde esa fecha. No obstante lo anterior, será válida la formulación de las cuentas que realice el órgano de gobierno o administración de una persona jurídica durante el estado de alarma pudiendo igualmente realizar su verificación contable dentro del plazo legalmente previsto o acogiéndose a la prórroga prevista en el apartado siguiente.

4. En el caso de que, a la fecha de declaración del estado de alarma o durante la vigencia del mismo, el órgano de gobierno o administración de una persona jurídica obligada hubiera formulado las cuentas del ejercicio anterior, el plazo para la verificación contable de esas cuentas, tanto si la auditoría fuera obligatoria como voluntaria, se entenderá prorrogado por dos meses a contar desde que finalice el estado de alarma.

5. La junta general ordinaria para aprobar las cuentas del ejercicio anterior se reunirá necesariamente dentro de los tres meses siguientes a contar desde que finalice el plazo para formular las cuentas anuales.

6. Si la convocatoria de la junta general se hubiera publicado antes de la declaración del estado de alarma pero el día de celebración fuera posterior a esa declaración, el órgano de administración podrá modificar el lugar y la hora previstos para celebración de la junta o revocar el acuerdo de convocatoria mediante anuncio publicado con una antelación mínima de cuarenta y ocho horas en la página web de la sociedad y, si la sociedad no tuviera página web, en el «Boletín oficial del Estado». En caso de revocación del acuerdo de convocatoria, el órgano de administración deberá proceder a nueva convocatoria dentro del mes siguiente a la fecha en que hubiera finalizado el estado de alarma.

6.bis. En relación con la propuesta de aplicación del resultado, las sociedades mercantiles que, habiendo formulado sus cuentas anuales, convoquen la junta general ordinaria a partir de la entrada en vigor de la presente disposición, podrán sustituir la propuesta de aplicación del resultado contenida en la memoria por otra propuesta.

El órgano de administración deberá justificar con base a la situación creada por el COVID-19 la sustitución de la propuesta de aplicación del resultado, que deberá también acompañarse de un escrito del auditor de cuentas en el que este indique que no habría modificado su opinión de auditoría si hubiera conocido en el momento de su firma la nueva propuesta.

Tratándose de sociedades cuya junta general ordinaria estuviera convocada, el órgano de administración podrá retirar del orden del día la propuesta de aplicación del resultado a efectos de someter una nueva propuesta a la aprobación de una junta general que deberá celebrarse también dentro del plazo legalmente previsto para la celebración de la junta general ordinaria. La decisión del órgano de administración deberá publicarse antes de la celebración de la junta general ya convocada. En relación con la nueva propuesta deberán cumplirse los requisitos de justificación, escrito de auditor de cuentas señalados en el párrafo anterior. La certificación del órgano de administración a efectos del depósito de cuentas se limitará, en su caso, a la aprobación de las cuentas anuales, presentándose posteriormente en el Registro Mercantil certificación complementaria relativa a la aprobación de la propuesta de aplicación del resultado.

7. El notario que fuera requerido para que asista a una junta general de socios y levante acta de la reunión podrá utilizar medios de comunicación a distancia en tiempo real que garanticen adecuadamente el cumplimiento de la función notarial.

8. Aunque concurra causa legal o estatutaria, en las sociedades de capital los socios no podrán ejercitar el derecho de separación hasta que finalice el estado de alarma y las prórrogas del mismo que, en su caso, se acuerden.

9. El reintegro de las aportaciones a los socios cooperativos que causen baja durante la vigencia del estado de alarma queda prorrogado hasta que transcurran seis meses a contar desde que finalice el estado de alarma.

10. En el caso de que, durante la vigencia del estado de alarma, transcurriera el término de duración de la sociedad fijado en los estatutos sociales, no se producirá la disolución de pleno derecho hasta que transcurran dos meses a contar desde que finalice dicho estado.

11. En caso de que, antes de la declaración del estado de alarma y durante la vigencia de ese estado, concurra causa legal o estatutaria de disolución de la sociedad, el plazo legal para la convocatoria por el órgano de administración de la junta general de socios a fin de que adopte el acuerdo de disolución de la sociedad o los acuerdos que tengan por objeto enervar la causa, se suspende hasta que finalice dicho estado de alarma.

12. Si la causa legal o estatutaria de disolución hubiera acaecido durante la vigencia del estado de alarma, los administradores no responderán de las deudas sociales contraídas en ese periodo.»

Artículo 41. Medidas extraordinarias aplicables al funcionamiento de los órganos de gobierno de las Sociedades Anónimas Cotizadas.

1. Excepcionalmente, durante el año 2020 se aplicarán las siguientes medidas a las sociedades con valores admitidos a negociación en un mercado regulado de la Unión Europea:

a) La obligación de publicar y remitir su informe financiero anual a la CNMV y el informe de auditoría de sus cuentas anuales, podrá cumplirse hasta seis meses contados a partir del cierre de ejercicio social. Dicho plazo se extenderá a cuatro meses para la publicación de la declaración intermedia de gestión y el informe financiero semestral.

b) La junta general ordinaria de accionistas podrá celebrarse dentro de los diez primeros meses del ejercicio social.

c) El consejo de administración podrá prever en la convocatoria de la junta general la asistencia por medios telemáticos y el voto a distancia en los términos previstos en los artículos 182, 189 y 521 de la Ley de Sociedades de Capital, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, así como la celebración de la junta en cualquier lugar del territorio nacional, aunque estos extremos no estén previstos en los estatutos sociales. Si la convocatoria ya se hubiese publicado a la fecha de entrada en vigor del presente real decreto-ley, se podrá prever cualquiera de estos supuestos en un anuncio complementario que habrá de publicarse al menos cinco días naturales antes de la fecha prevista para la celebración de la Junta.

d) En el supuesto de que las medidas impuestas por las autoridades públicas impidiesen celebrar la junta general en el lugar y sede física establecidos en la convocatoria y no pudiese hacerse uso de la facultad prevista en el número anterior:

i) si la junta se hubiese constituido válidamente en dicho lugar y sede, podrá acordarse por esta continuar la celebración en el mismo día en otro lugar y sede dentro de la misma provincia, estableciendo un plazo razonable para el traslado de los asistentes.

ii) si la junta no pudiera celebrarse, la celebración de la misma en ulterior convocatoria podrá ser anunciada con el mismo orden del día y los mismos requisitos de publicidad que la junta no celebrada, con al menos cinco días de antelación a la fecha fijada para la reunión.

En este caso, el órgano de administración podrá acordar en el anuncio complementario la celebración de la junta por vía exclusivamente telemática, esto es, sin asistencia física de los socios o de sus representantes, siempre que se ofrezca la posibilidad de participar en la reunión por todas y cada una de estas vías: (i) asistencia telemática; (ii) representación conferida al Presidente de la Junta por medios de comunicación a distancia y (iii) voto anticipado a través de medios de comunicación a distancia. Cualquiera de estas modalidades de participación en la junta podrá arbitrarse por los administradores aún cuando no esté prevista en los estatutos de la sociedad, siempre y cuando se acompañe de garantías razonables para asegurar la identidad del sujeto que ejerce su derecho de voto. Los administradores podrán asistir a la reunión, que se considerará celebrada en el domicilio social con independencia de donde se halle el Presidente de la Junta, por audioconferencia o videoconferencia.

2. Excepcionalmente, y a los efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, serán válidos los acuerdos del consejo de administración y los acuerdos de la Comisión de Auditoría que, en su caso, haya de informar previamente, cuando sean adoptados por videoconferencia o por conferencia telefónica múltiple, aunque esta posibilidad no esté contemplada en los estatutos sociales, siempre que todos los consejeros dispongan de los medios necesarios para ello, y el Secretario reconozca su identidad, lo cual deberá expresarse en el acta y en la certificación de los acuerdos que se expida. En tal caso, la sesión se considerará única y celebrada en el lugar del domicilio social.

 

Artículo 41. Medidas extraordinarias aplicables al funcionamiento de los órganos de gobierno de las Sociedades Anónimas Cotizadas.

1. Excepcionalmente, durante el año 2020 se aplicarán las siguientes medidas a las sociedades con valores admitidos a negociación en un mercado regulado de la Unión Europea: a) La obligación de publicar y remitir su informe financiero anual a la CNMV y el informe de auditoría de sus cuentas anuales, podrá cumplirse hasta seis meses contados a partir del cierre de ejercicio social. Dicho plazo se extenderá a cuatro meses para la publicación de la declaración intermedia de gestión y el informe financiero semestral. b) La junta general ordinaria de accionistas podrá celebrarse dentro de los diez primeros meses del ejercicio social. c) El consejo de administración podrá prever en la convocatoria de la junta general la asistencia por medios telemáticos y el voto a distancia en los términos previstos en los artículos 182, 189 y 521 de la Ley de Sociedades de Capital, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, así como la celebración de la junta en cualquier lugar del territorio nacional, aunque estos extremos no estén previstos en los estatutos sociales. Si la convocatoria ya se hubiese publicado a la fecha de entrada en vigor del presente real decreto-ley, se podrá prever cualquiera de estos supuestos en un anuncio complementario que habrá de publicarse al menos cinco días naturales antes de la fecha prevista para la celebración de la Junta. d) En el supuesto de que las medidas impuestas por las autoridades públicas impidiesen celebrar la junta general en el lugar y sede física establecidos en la convocatoria y no pudiese hacerse uso de la facultad prevista en el número anterior: i) si la junta se hubiese constituido válidamente en dicho lugar y sede, podrá acordarse por esta continuar la celebración en el mismo día en otro lugar y sede dentro de la misma provincia, estableciendo un plazo razonable para el traslado de los asistentes. ii) si la junta no pudiera celebrarse, la celebración de la misma en ulterior convocatoria podrá ser anunciada con el mismo orden del día y los mismos requisitos de publicidad que la junta no celebrada, con al menos cinco días de antelación a la fecha fijada para la reunión. En este caso, el órgano de administración podrá acordar en el anuncio complementario la celebración de la junta por vía exclusivamente telemática, esto es, sin asistencia física de los socios o de sus representantes, siempre que se ofrezca la posibilidad de participar en la reunión por todas y cada una de estas vías: (i) asistencia telemática; (ii) representación conferida al Presidente de la Junta por medios de comunicación a distancia y (iii) voto anticipado a través de medios de comunicación a distancia. Cualquiera de estas modalidades de participación en la junta podrá arbitrarse por los administradores aún cuando no esté prevista en los estatutos de la sociedad, siempre y cuando se acompañe de garantías razonables para asegurar la identidad del sujeto que ejerce su derecho de voto. Los administradores podrán asistir a la reunión, que se considerará celebrada en el domicilio social con independencia de donde se halle el Presidente de la Junta, por audioconferencia o videoconferencia.

2. Excepcionalmente, y a los efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, serán válidos los acuerdos del consejo de administración y los acuerdos de la Comisión de Auditoría que, en su caso, haya de informar previamente, cuando sean adoptados por videoconferencia o por conferencia telefónica múltiple, aunque esta posibilidad no esté contemplada en los estatutos sociales, siempre que todos los consejeros dispongan de los medios necesarios para ello, y el Secretario reconozca su identidad, lo cual deberá expresarse en el acta y en la certificación de los acuerdos que se expida. En tal caso, la sesión se considerará única y celebrada en el lugar del domicilio social.

3. Cuando las sociedades cotizadas apliquen cualquiera de las medidas recogidas en el artículo 40.6 bis de este Real Decreto-ley, la nueva propuesta, su justificación por el órgano de administración y el escrito del auditor deberán hacerse públicos, tan pronto como se aprueben, como información complementaria a las cuentas anuales en la página web de la entidad y en la de la CNMV como otra información relevante o, en caso de ser preceptivo atendiendo al caso concreto, como información privilegiada.»

 

José Ángel García Valdecasas Butrón.

 

ENLACES:

PRIMER INFORME: MEDIDAS EXTRAORDINARIAS Y URGENTES SOBRE PERSONAS JURÍDICAS DEL RDLEY. 8/2020.

PORTADA DE LA WEB

Criterios sobre aspectos financieros y contables de aplicación a determinadas operaciones económicas de las sociedades de capital.

CRITERIOS SOBRE ASPECTOS FINANCIEROS Y CONTABLES DE APLICACIÓN A DETERMINADAS OPERACIONES ECONÓMICAS DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL

Resumen de José Ángel García-Valdecasas, Registrador

 

Resolución de 5 de marzo de 2019, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, por la que se desarrollan los criterios de presentación de los instrumentos financieros y otros aspectos contables relacionados con la regulación mercantil de las sociedades de capital.

Objetivos.

Esta resolución del ICAC, de larga y compleja elaboración, en la que han participado no sólo expertos contables, sino también jurídicos, está íntimamente relacionada con el Plan General de Contabilidad (PGC) aprobado por el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre en sus aspectos  de registro. Constituye por tanto “el desarrollo reglamentario de los criterios de presentación de los instrumentos financieros y de las implicaciones contables de la regulación mercantil en materia de aportaciones sociales, operaciones con acciones y participaciones propias, aplicación del resultado, aumento y reducción del capital social y otros aspectos contables derivados de la regulación incluida en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y en la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles”.

La resolución atiende tanto a la forma jurídica, como sobre todo a la realidad económica de las operaciones, partiendo del “impacto o repercusión contable de muchas de las figuras reguladas en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital y en la Ley 3/2009, de 3 de abril” y ello por la inexistencia de norma que contemple las implicaciones contables de dicha regulación.

Por consiguiente se abordan cuestiones sobre el gasto financiero, sobre beneficio distribuible, sobre reservas disponibles, reservas indisponibles, y la reserva legal, sobre pérdidas y su forma de compensación, sobre  prima de emisión de acciones o asunción de participaciones, sobre  adquisición y enajenación de acciones y participaciones propias o de la sociedad dominante, sobre cuentas anuales y su reformulación y subsanación de errores contables, sobre retribución de los administradores, sobre a la aplicación del resultado del ejercicio, sobre el dividendo a cuenta, sobre los aumentos y reducciones de capital, sobre el tratamiento contable en el socio de la entrega de derechos de asignación gratuitos dentro de un programa de retribución al accionista. También sobre aspectos contables de la emisión de obligaciones, sobre el tratamiento contable de la disolución y liquidación y finalmente sobre algunas cuestiones planteadas al ICAC  “acerca de las implicaciones contables de las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, incluida la transformación y el cambio de domicilio”.

Como vemos la resolución aborda multiplicidad de cuestiones, muchas de ellas de evidente repercusión en acuerdos inscribibles en el Registro Mercantil, por lo que, aunque su contenido sea eminentemente contable, en algunos de sus aspectos viene a completar o aclarar la regulación mercantil siendo de evidente utilidad para la debida calificación de operaciones complejas o no habituales.

Se trata de un texto de gran complejidad técnica debido a que el tratamiento de los aspectos contables en las sociedades de capital presenta grandes dificultades. No obstante el texto, de forma didáctica y clara, expone la manera en que las empresas y sus auditores deben realizar la contabilización de todo tipo de operaciones con instrumentos financieros o de aquellas que más directamente se relacionan con operaciones societarias variadas.

Con la resolución, se pone a disposición de las empresas y sus auditores, un elenco de interpretaciones seguras que permitirán un cumplimiento eficiente y acomodado a las normas con relación a las obligaciones que impone nuestro ordenamiento jurídico en los aspectos que se recogen en la misma.

Igualmente la resolución prestará gran utilidad a otros profesionales (asesores jurídicos y contables, notarios y registradores) que pueden entrar en contacto con el iter jurídico-contable de las empresas. Con la resolución se podrá comprobar más fácilmente la regularidad de determinadas operaciones que se reflejan  en los balances que deben ser tenidos en cuenta en los acuerdos sociales, balances cuya incorporación a las escrituras es obligatoria y que por tanto están sujetos a calificación registral, o que incluso, sin incorporarse a la escritura, deben ser depositados en el registro.

Debido a ello haremos una somera exposición recorriendo los distintos capítulos que integran la resolución, centrándonos especialmente en aquellos aspectos de repercusión más puramente jurídica.

Capítulo I sobre disposiciones Generales. Artículos 1 a 7.

— Aparte de señalar el objeto de la resolución señala que es obligatoria para todas las sociedades de capital, sean grandes, medianas o pequeñas empresas.  No será aplicable “a las operaciones de retribución al personal de la sociedad mediante la entrega de acciones o de opciones sobre las acciones, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 10”.  Para las cooperativas sólo tiene una aplicación subsidiaria.

— A continuación, en el artículo 3, se fijan las definiciones a efectos de la Ley, importante a los efectos de su debida comprensión.

Así se define lo que es el patrimonio neto, los Instrumentos de patrimonio, el pasivo financiero, los Instrumentos financieros compuestos, el beneficio distribuible, el coste del derecho de suscripción o asunción y de asignación gratuita, o el valor teórico contable de una acción o participación. Son definiciones muy detalladas a las que deberemos acudir si se nos presentan problemas relacionados con las mismas.

A continuación, artículos 4 a 7, se dedican a instrumentos financieros regulando los diversos aspectos de los mismo de forma muy técnica.

Capítulo II sobre las aportaciones sociales. Artículos 8 al 21.

De las normas dedicadas a esta materia, no sólo en el momento de la constitución sino también en los aumentos de capital, y que llega hasta el artículo 21, nos interesan los siguientes aspectos:

— El capital social y, en su caso, la prima de emisión de acciones o asunción de participaciones sociales, sólo podrá figurar en su epígrafe siempre que se hubiera producido la inscripción en el Registro Mercantil de la ejecución del acuerdo de aumento con anterioridad a la formulación de las cuentas anuales.

— Antes de la inscripción figurarán en la partida 5. «Otros pasivos financieros» ó 3. «Otras deudas a corto plazo».

— La reformulación de las cuentas anuales no afectará al registro de la ampliación de capital, salvo que se hubiera cometido un error en su contabilización.

— Las reducciones de capital se contabilizarán aplicando los mismos criterios.

— Se regulan también las aportaciones de los socios sin contraprestación y en proporción a su participación en la sociedad, que serán patrimonio neto, pero si son superiores a su participación  el exceso sobre dicho importe se reconocerá atendiendo a la realidad económica de la operación, pudiendo incluso calificarse de donación. Estas aportaciones “constituyen beneficios distribuibles, igual que la prima de emisión o la prima de asunción”. También so posibles las aportaciones a cuenta de futuros aumentos de capital social, pendientes de ser acordados por el órgano competente, lo que se deberá tener en cuenta a los efectos del aumento de capital por compensación de créditos o por transformación de reservas.

— Regula igualmente la contabilización de los aspectos de otros instrumentos del patrimonio neto, los derechos que conceden las acciones y participaciones ordinarias o comunes, los relativos a las acciones y participaciones con privilegio o a las acciones rescatables, aclarando  respecto de estas últimas que pueden ser reembolsables, y “se clasificarán como instrumentos de patrimonio si el rescate solo puede hacerse efectivo a solicitud de la sociedad emisora”,

— Finalmente en este apartado trata sobre las aportaciones no dinerarias, que se contabilizarán por su valor razonable en la fecha de suscripción de las acciones o asunción de las participaciones, de las prestaciones accesorias , aclarando  que no constituyen aportaciones al capital social, sobre el usufructo y nuda propiedad de participaciones sociales o de acciones, e incluso sobre cuentas en participación, estableciendo que el importe recibido por el partícipe gestor en ejecución de un contrato de cuentas en participación se contabilizará como un pasivo valorado al coste, incrementado o disminuido por el beneficio o la pérdida, respectivamente, que corresponda transferir al partícipe no gestor.

Capítulo III sobre acciones y participaciones propias y de la sociedad dominante.

De este capítulo, que comprende los artículos 20 a 24, destacamos lo más trascendente para nuestros despachos:

— “La adquisición derivativa de acciones o participaciones propias clasificadas como instrumentos de patrimonio se registrará en el patrimonio neto por su valor razonable, como una variación de los fondos propios”.

— Las adquiridas a título gratuito se contabilizarán como “subvenciones, donaciones y legados del Plan General de Contabilidad o del Plan General de Contabilidad de Pequeñas y Medianas Empresas”.

Capítulo IV sobre cuentas anuales.

A las cuentas anuales se le dedican dos artículos, el 25 sobre reformulación de las cuentas y el 26 sobre subsanación de errores.

Establecen en síntesis lo siguiente:

— Si se reformulan las cuentas anuales, en la memoria “se deberá incluir toda la información significativa sobre los hechos que han motivado la revisión de las cuentas inicialmente formuladas, sin perjuicio de los cambios que se deban introducir en los restantes documentos que integran las cuentas anuales…”

— Si se subsana un error contable de un ejercicio anterior,  “se contabilizará en las cuentas anuales del ejercicio en que se advierta siguiendo la norma de registro y valoración sobre cambios en criterios contables, errores y estimaciones contables del Plan General de Contabilidad o del Plan General de Contabilidad de Pequeñas y Medianas Empresas”.

— Aclara que “se entiende por errores las omisiones o inexactitudes en las cuentas anuales de ejercicios anteriores por no haber utilizado, o no haberlo hecho adecuadamente, información fiable que estaba disponible cuando se formularon y que la sociedad podría haber obtenido y tenido en cuenta en la formulación de dichas cuentas”.

Dado que es relativamente frecuente la “anulación” de un depósito de cuentas y su sustitución por otro, estimamos que en ese supuesto, sin perjuicio de acompañar o subsanar los documentos que en cada caso procedan, deberemos tener muy presentes estas reglas  para proceder al nuevo depósito o a la modificación de uno ya efectuado.

Capítulo V sobre los administradores.

Contiene un solo artículo, el 27, según el cual

— Si el sistema de administración estatutario se vincula “a los beneficios de la sociedad, … la remuneración se contabilizará como un gasto en la cuenta de pérdidas y ganancias del ejercicio en que se haya obtenido el citado beneficio”.

— Si la junta fija un porcentaje distinto al inicialmente contabilizado, dentro del máximo estatutario, “el posterior ajuste se reconocerá en la fecha de celebración de la junta general como un cambio de estimación contable”.

— Finalmente establece que los “planes de remuneración a los administradores basados en acciones u opciones sobre acciones, o retribuciones referenciadas al valor de las acciones de la sociedad se contabilizarán siguiendo los criterios establecidos en la norma de registro y valoración sobre pagos basados en instrumentos de patrimonio del Plan General de Contabilidad”.

Como vemos normas estrictamente contables de no mucho interés jurídico, salvo en cuanto a la posibilidad de que si no se siguen dichos criterios las cuentas puedan ser rechazadas.

Capítulo VI sobre aplicación del resultado.

Artículos 28 a 31.

— Alude al dividendo obligatorio que dice que “se contabilizará al cierre del ejercicio como un gasto financiero en la cuenta de pérdidas y ganancias”. De este reconocimiento de dividendos obligatorios deberá darse cuenta a la junta general.

— Regula otros aspectos del dividendo obligatorio reproduciendo, aunque con más detalle, la norma de la LSC de que sólo podrán repartirse dividendos, cubiertas las atenciones legales o estatutarias, con cargo al beneficio distribuible, “si el valor del patrimonio neto no es o, a consecuencia del reparto, no resulta ser inferior al capital social mercantil”. Y añade una limitación más que nos parece interesante consistente en que “En todo caso, la distribución de beneficios sólo será posible cuando el importe de las reservas de libre disposición sea, como mínimo, igual al valor en libros del activo en concepto de investigación y desarrollo que figure en el balance”. También detalla las condiciones para el reparto a cuenta de dividendos, en línea con lo que dice la LSC, no podía ser de otra forma, pero detallando sus aspectos más contables.

La alusión a ese dividendo obligatorio debe referirse a aquellos casos en que estuviere establecido en estatutos, siempre que existan beneficios distribuibles, o bien a aquellos otros en que pueda entrar en juego el artículo 348 bis de la LSC, hoy más dulcificado pues puede eliminarse en estatutos, o bien cuando existan acciones o participaciones sin voto.

— Los gastos que ocasionen las juntas, y en su caso, las primas de asistencia, se contabilizarán, como regla general en la fecha de la misma junta. Irán a la partida de «Otros gastos de explotación».  de la cuenta de pérdidas y ganancias.

— Los llamados bonos de fundador en las sociedades anónimas “no constituyen una aplicación o reparto de beneficios, a pesar de que su importe en ocasiones y según lo establecido en los estatutos de la sociedad deba calcularse tomando como referencia el resultado del ejercicio”.

— También se alude a los “dividendos discrecionales devengados con posterioridad al momento de la adquisición de las acciones o participaciones” que se reconocen  “como ingresos en la cuenta de pérdidas y ganancias cuando se declare el derecho del socio a recibirlos”. A estos efectos se aclara que “Cualquier reparto de reservas disponibles se calificará como una operación de «distribución de beneficios» y, en consecuencia, originará el reconocimiento de un ingreso en el socio, siempre y cuando, desde la fecha de adquisición, la participada o cualquier sociedad del grupo participada por esta última haya generado beneficios por un importe superior a los fondos propios que se distribuyen”.

Capítulo VII sobre aumento y reducción de capital.

Los aspectos contables de estas importantes operaciones se regulan con extremado detalle en los artículos 32 a 40, y quizás sean de los que puedan tener una mayor repercusión entre los operadores puramente jurídicos.

— Reconoce que tanto en la constitución como en los aumentos de capital, se puede acordar “la creación de participaciones sociales y la emisión de acciones con prima, que deberá satisfacerse íntegramente en el momento de la asunción de las nuevas participaciones sociales o de la suscripción de las nuevas acciones”.

— El artículo 33  recoge el “Aumento por compensación de deudas”. Deben contabilizarse “por el valor razonable de la deuda que se cancela”. En ese caso la “diferencia entre el valor en libros de la deuda que se cancela y su valor razonable se contabilizará como un resultado financiero en la cuenta de pérdidas y ganancias”.

Norma esta que no aclara si el aumento se desliga de su contabilización de forma que, aunque se contabilice por su valor razonable, el aumento siempre deberá coincidir con el nominal de la deuda que se compensa. A estos efectos siempre que preste su consentimiento el acreedor, no vemos especial inconveniente en que una deuda se compense por un valor inferior, siempre que ello esté justificado por la situación financiera de la sociedad.

— Para el aumento de capital con cargo a reservas el artículo 34, aparte de reproducir lo que sobre ello dice la LSC, permite que también se haga con otras aportaciones de los socios a las que se alude en el artículo 9, es decir  por otras aportaciones que hayan hecho los socio sin contraprestación y en proporción o no a su participación en el capital social. Norma esta que también se deberá tener en cuenta mercantilmente en estos tipos de aumento.

— Su contabilización, en líneas generales, es “por el valor en libros de las reservas que se dan de baja”.

— También se alude a una operación relativamente frecuente en las sociedades cotizadas como es “la entrega gratuita de derechos de asignación dentro de un programa de retribución al accionista, que puedan hacerse efectivos adquiriendo nuevas acciones totalmente liberadas, enajenando los derechos en el mercado, o vendiéndolos a la sociedad emisora”. En este caso hay que reconocer “un pasivo con cargo a reservas por el valor razonable de los derechos de asignación entregados”.

— Igualmente se ocupa la resolución de la contabilización del aumento de capital en el socio.

— El artículo 36 trata de la reducción del capital social. Dice que debe mostrarse en el balance en el ejercicio en que se produzca “siempre que la escritura pública en la que se refleje el acuerdo se inscriba en el Registro Mercantil antes de que se formulen las cuentas anuales del citado ejercicio, dentro del plazo establecido en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital”.

— Si la reducción es por pérdidas, dice que ello “no conlleva una variación del patrimonio neto de la sociedad”. Ahora bien si “la reducción de capital tiene por finalidad compensar todo o parte del resultado negativo del propio ejercicio, se contabilizará con abono a una cuenta de reservas por el importe de la compensación de las pérdidas devengadas hasta la fecha a la que se refiera el acuerdo. La información sobre esta operación deberá recogerse en la memoria y, en su caso, en el estado de cambios en el patrimonio neto”.

— Para la reducción de capital para dotar la reserva legal o las reservas disponibles en el art. 38  se dispone que “se contabilizará, previo cumplimiento de las exigencias legales previstas a tal efecto, minorando el capital social o, en su caso, el saldo de la cuenta de pasivo en la que se hayan reconocido las aportaciones de los socios, e incrementando la correspondiente reserva”.

—  Por su parte el artículo 39 para la reducción del capital mediante la devolución del valor de las aportaciones o la adquisición de participaciones o acciones propias para su amortización, dispone  que esta última “origina una reducción de los fondos propios y el reconocimiento de una deuda con el socio por el valor razonable de las participaciones o acciones adquiridas”.

— Por su parte la “reducción de capital mediante la devolución del valor de las aportaciones a los socios, sin previa adquisición de las participaciones o acciones propias, se contabilizará aplicando los mismos criterios” y si se trata de los “casos previstos en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, la sociedad contabilizará una reserva por un importe equivalente al nominal de las acciones o participaciones amortizadas, de la que solo podrá disponerse en los términos previstos en la citada legislación y sin perjuicio de su posible capitalización posterior o de su aplicación a la compensación de pérdidas”.

— Finalmente  el artículo 40 se ocupa de la contabilización de la reducción de capital en el socio que con “carácter general, la reducción del capital para compensar pérdidas o dotar la reserva legal no origina registro alguno en el socio porque el importe del patrimonio neto de la sociedad que reduce capital antes y después de la operación es el mismo”. Cuando sea  “con devolución de aportaciones, independientemente de si se reduce el valor nominal, se agrupan las acciones o participaciones o se amortiza parte de ellas, se produce una desinversión al recuperar el socio parcial o totalmente el coste de la inversión efectuada y, por lo tanto, se deberá disminuir proporcionalmente el valor en libros de la inversión…”.

Capitulo VIII sobre obligaciones y otros instrumentos de financiación.

Se ocupan de ello los artículos 41 a 44 de los que destacamos lo siguiente:

—  Desde un punto de vista contable es importante que las emisiones de obligaciones  se clasificarán “como un pasivo financiero o como un instrumento de patrimonio”, según los casos, “teniendo en cuenta la realidad económica y no sólo su forma jurídica”. Todo ello se regula de forma detallada en el artículo 41.

— Sobre las obligaciones convertibles, casi un residuo del pasado, el artículo 42 dice que “Las obligaciones convertibles  en un número fijo de acciones de la sociedad, a opción del inversor u obligatoriamente si se produce un evento futuro, se califican como un instrumento financiero compuesto…”.

— Cuando se acuerde el “reembolso de las obligaciones, la sociedad dará de baja el pasivo y, por diferencia con la contraprestación entregada, contabilizará el resultado de la operación en el margen financiero de la cuenta de pérdidas y ganancias”. Si se rescatan de forma anticipada mediante un vencimiento o una recompra “la sociedad distribuirá la contrapartida entregada y los gastos de transacción del rescate o la recompra entre los componentes de pasivo y de patrimonio neto del instrumento a la fecha de la transacción, de forma coherente con el método utilizado en la distribución que efectuó en el reconocimiento inicial del instrumento”.

 —- Para “instrumentos similares obligatoriamente convertibles en acciones o con relación de canje variable”  … “se contabilizarán como un instrumento de patrimonio, salvo que otorguen al inversor un derecho a recibir una retribución obligatoria. En caso contrario, las obligaciones o instrumentos similares se calificarán como un instrumento financiero compuesto…”.

— Finalmente termina el art. 44 estableciendo que si se trata de obligaciones o instrumentos similares sin vencimiento “reembolsables exclusivamente en la liquidación de la sociedad se contabilizarán en su totalidad como un pasivo financiero en el emisor si otorgan al inversor el derecho a una remuneración obligatoria similar a la que ofrecen en el mercado otros instrumentos de deuda con unas características económicas equivalentes”.

Capítulo IX sobre disolución y liquidación.

Se le dedica un solo artículo, el 45, que en esencia establece:

— Aunque no sería necesario comienza aclarando que “Una vez declarada la disolución no cesan las obligaciones contables, en particular, la obligación de formular cuentas anuales, porque no se extingue la personalidad jurídica de la sociedad y deben llevarse a cabo las operaciones tendentes a realizar el activo y cancelar las deudas, así como a repartir el haber resultante entre los propietarios”.

— También deberá realizarse un inventario, el balance de la sociedad referido al día en que se hubiere acordado la disolución y el balance final de la liquidación, en su día.

— La sociedad conserva lo que llama su periodificación contable, es decir que conserva su fecha de cierre de las cuentas anuales. Ello implica que no debe cerrar cuentas en el momento del acuerdo de disolución. Por ello el «balance inicial» a que se refiere la LSC “es un documento extracontable, como el propio «balance final de liquidación»”.

— También se aclara y esto es importante desde el punto de vista del depósito de cuentas anuales, que estas se elaboran con la misma periodicidad que antes de la disolución, es decir de doce meses. No obstante, si las operaciones de liquidación concluyen antes “no se formularán cuentas anuales sin perjuicio de las restantes obligaciones de información que pudieran venir impuestas por el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital”.

— Como norma especial se dispone que “Si después del cierre del ejercicio, pero antes de la formulación de las cuentas anuales, se acuerda la disolución de la sociedad, se informará sobre estos hechos en la memoria junto con una referencia expresa a que las cuentas anuales se han formulado aplicando la Resolución de 18 de octubre de 2013, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas sobre el marco de información financiera cuando no resulta adecuada la aplicación del principio de empresa en funcionamiento”.

— De forma correlativa “Cuando la disolución se acuerde después de la formulación de las cuentas anuales, pero antes de su aprobación, las cuentas anuales se deberán reformular aplicando el citado marco”.

— Finalmente se dice que “Las cuentas anuales deberán ser formuladas por las personas sobre las que recaiga dicha obligación” y que “las cuentas anuales deberán ser, en su caso, auditadas, aprobadas por la junta general, y depositadas en el Registro Mercantil de acuerdo con lo dispuesto en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital”.

Capítulo X sobre Las modificaciones estructurales y el cambio de domicilio social.

A estas modificaciones se le dedican los últimos artículos de la resolución que van desde el 46 al 62.  Es la parte tratada con mayor detalle, debido, sin duda, a la complejidad contable de estas operaciones. Lo hace de forma separada para cada una de ellas.

1ª) Transformación. Artículo 46.

— La primera norma es que la transformación “no altera la fecha de cierre del ejercicio a menos que la junta acuerde su modificación”.

— El valor en libros de los elementos patrimoniales de la sociedad que se transforma no se modifica por el hecho de que la sociedad adopte otro tipo social sin perjuicio de lo que se indica en los apartados siguientes.

 — La transformación de una sociedad que tuviera emitidas obligaciones u otros valores en otro tipo social al que no le esté permitido emitirlos y la de una sociedad anónima que tuviera emitidas obligaciones convertibles en acciones en otro tipo social diferente, sólo podrán acordarse si previamente se hubiera procedido a la amortización o a la conversión, en su caso, de las obligaciones emitidas

 —  En su caso, hasta que el socio no ejerza el derecho de separación en tiempo y forma, el porcentaje de capital social que represente la participación de estos socios se seguirá mostrando en los fondos propios.

— Una vez se cumplan los requisitos estipulados en la Ley 3/2009, de 3 de abril, para determinar que el socio ha quedado separado de la sociedad, se reconocerá un pasivo por un importe equivalente al valor razonable de las acciones o participaciones de estos socios, con cargo a una partida de fondos propios que represente el importe del compromiso de adquisición de los instrumentos de patrimonio propio. El aumento o reducción de capital, o la conversión de obligaciones en acciones que pudiera derivarse de las reglas incluidas en los apartados anteriores, así como los gastos relacionados con la transformación, se contabilizarán de acuerdo con los criterios regulados en la resolución para estas operaciones.

2ª. Fusión. Artículos 47 al 52.

— “Cuando el valor razonable de las acciones o participaciones entregadas por los socios no coincida con el valor razonable de las recibidas, más, en su caso, la compensación en metálico prevista en la Ley 3/2009, de 3 de abril, la diferencia se contabilizará atendiendo a la realidad económica de la operación”.

— Se dan reglas para la contabilización, según  el patrimonio transmitido cumple la definición de negocio o no la cumpla.

— Salvo en los supuestos de fusión inversa regulados en el artículo 50, en una operación de fusión por absorción la sociedad absorbente será la empresa adquirente y la sociedad absorbida se calificará como empresa adquirida.

— En las operaciones de fusión por creación de nueva sociedad, el negocio adquirente será el que se califique como tal de acuerdo con los criterios regulados en la norma sobre combinaciones de negocios del Plan General de Contabilidad. Las restantes empresas que intervengan en la operación se tratarán a efectos contables como negocios adquiridos.

— El artículo 48 se ocupa de la contabilidad de la sociedad adquirente en la fusión. Se establece “que la empresa adquirente contabilizará, en la fecha de adquisición, los activos identificables adquiridos y los pasivos asumidos en una combinación de negocios, así como, en su caso, el correspondiente fondo de comercio o diferencia negativa”.  “La fecha de adquisición es aquélla en la que la empresa adquirente (absorbente) obtiene el control de la sociedad o sociedades adquiridas (absorbidas)” que será normalmente el de la celebración de la junta.

— No obstante “las obligaciones registrales previstas en el artículo 28.2 del Código de Comercio (libro diario) se mantendrán en la sociedad adquirida (absorbida) hasta la fecha de inscripción de la fusión en el Registro Mercantil. En la fecha de la inscripción “la sociedad adquirente (absorbente) reconocerá los efectos retroactivos de la fusión desde la fecha de adquisición, y los elementos patrimoniales de la sociedad adquirida (absorbida) de acuerdo con los criterios de reconocimiento y valoración regulados en la norma sobre combinaciones de negocios del Plan General de Contabilidad, con abono a la cuenta «Socios de sociedad disuelta», por el valor razonable de la contraprestación acordada”.

— Por ello “la fusión no afecta a la información comparativa de la sociedad adquirente porque la operación solo produce efectos contables desde la fecha de adquisición y además, “si la fecha de inscripción es posterior al plazo previsto en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital para formular cuentas anuales, éstas no recogerán los efectos de la retrocesión a que se hace referencia en el apartado anterior”.

— Si la fusión es “por creación de nueva sociedad, la baja de los activos y pasivos de la sociedad adquirente (absorbida) se contabilizará por su valor en libros sin que proceda reconocer resultado alguno, y la nueva sociedad contabilizará los citados elementos por el mismo importe con efectos retroactivos desde el inicio del ejercicio. En estos casos, las cuentas anuales del primer ejercicio incluirán la información comparativa de la sociedad adquirente”.

— El artículo 49 trata de la contabilidad de la sociedad adquirida en la fusión. La obligación de formular cuentas anuales subsiste hasta la inscripción en el RM. Por ello si “la fecha de cierre del ejercicio social de las sociedades que participan en la operación se situase en el periodo que media entre la fecha de adquisición del control y la inscripción registral de la nueva sociedad o, en su caso, de la absorción, la contabilidad de la sociedad adquirida (absorbida) mostrará los efectos contables de la fusión desde la fecha de adquisición, siempre que la inscripción se haya producido antes de que finalice el plazo previsto en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital para formular cuentas anuales. En el supuesto general en el que la fusión se inicie y complete en el mismo ejercicio económico, serán de aplicación estos mismos criterios”.

—  “Por el contrario, si la fecha de inscripción es posterior al plazo previsto en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital para formular cuentas anuales, éstas no recogerán los efectos de la retrocesión contable y la sociedad adquirida (absorbida) deberá formular las cuentas anuales del último ejercicio económico cerrado antes de la inscripción de la fusión”.

— Se da la misma norma que ya conocemos sobre las obligaciones registrales del   artículo 28.2 del Código de Comercio. En la fecha de la inscripción  “la sociedad adquirida (absorbida) reconocerá los efectos contables de la fusión a partir de la fecha de adquisición…”. Con la inscripción se extingue la sociedad adquirida y en consecuencia se “reconocerá, … el traspaso de los activos y pasivos mediante la baja o cancelación de las correspondientes partidas del balance, empleando como contrapartida la cuenta «Socios, cuenta de fusión», por el valor razonable de la contraprestación acordada, y contabilizará, en su caso, el resultado de la operación, neto de los gastos de transacción incurridos por la sociedad adquirida (absorbida).

—  El artículo 50 se ocupa de la fusión inversa. Son fusiones inversas “a los efectos de esta norma, las operaciones de fusión en las que los antiguos socios de la sociedad absorbida adquieren el control de la sociedad absorbente”. En estas fusiones, “los efectos contables de la fusión deben mostrar el fondo económico de la operación”. También aquí se fija la fecha de la inscripción como el momento de aplicación de los aspectos contables de la operación aplicando reglas similares a las ya vistas  sobre contabilización dependiendo de la fecha de cierre del ejercicio fecha de formulación de cuentas y fecha de la inscripción.

— El artículo 51 trata de la  fusión transfronteriza, a la que se aplican los mismos criterios contables que las fusiones en general, con algunas precisiones relativas a la moneda de la sociedad absorbida.

— El artículo 52 se ocupa de la contabilidad del socio de las sociedades que participan en la fusión. Se  valoran “las acciones o participaciones recibidas de la sociedad absorbente o de la sociedad de nueva creación aplicando los criterios establecidos para las permutas”.

3ª: La escisión. Artículos 53 al 57.

— Como criterios de contabilización de la escisión se establece de forma muy técnica y con lujo de detalles que si el patrimonio que se transmite por la escisión tiene la calificación de negocio “la escisión se contabilizará siguiendo el método de adquisición estipulado en la norma de registro y valoración sobre combinaciones de negocios del Plan General de Contabilidad”, y los mismos criterios de la resolución.

— Si no cumple la definición de negocio “solo se aplicará el método de adquisición en aquellos aspectos que no se opongan al criterio previsto en la norma de registro y valoración que resulte aplicable, en función de la naturaleza del elemento patrimonial, para contabilizar la operación en la sociedad beneficiaria”.

— También se dan normas para cuando las sociedades que participan en la escisión se califican como empresas del grupo, lo que tiene su  importancia pues los grupos de sociedades están muy insuficientemente regulados en nuestro derecho mercantil.

— En el artículo 54 se regula la contabilidad de la sociedad adquirente en la escisión diciendo “que la empresa adquirente contabilizará, en la fecha de adquisición, los activos identificables adquiridos y los pasivos asumidos en una combinación de negocios, así como, en su caso, el correspondiente fondo de comercio o diferencia negativa”.

—  A continuación se establece, en norma mercantilmente importante pues es uno de los datos del proyecto de escisión (cfr. art. 74 en relación al art. 31 de la Ley 3/2009), que la “fecha de adquisición es aquélla en la que la empresa adquirente obtiene el control del negocio o negocios adquiridos” y que dicha fecha será normalmente “la de celebración de la junta de accionistas u órgano equivalente de la sociedad parcial o totalmente adquirida (escindida) en que se apruebe la operación, siempre que el acuerdo sobre el proyecto de escisión no contenga un pronunciamiento expreso sobre la asunción de control del negocio por la sociedad adquirente (beneficiaria) en un momento posterior”. No obstante “las obligaciones registrales previstas en el artículo 28.2 del Código de Comercio (libro diario)  se mantendrán en la sociedad adquirida (escindida) hasta la fecha de inscripción de la escisión en el Registro Mercantil.

— Se añade que “si la fecha de inscripción es posterior al plazo previsto en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital para formular cuentas anuales, éstas no recogerán los efectos de la retrocesión a que se hace referencia en el apartado anterior”. “No obstante, una vez inscrita la escisión, la sociedad adquirente deberá mostrar los efectos contables de la retrocesión, circunstancia que motivará el correspondiente ajuste en la información comparativa del ejercicio anterior”.

— El artículo 55 se ocupa de la contabilidad de la sociedad adquirida en la escisión reiterando que “La eficacia de la escisión quedará supeditada a la inscripción de la nueva sociedad o, en su caso, a la inscripción de la escisión, y por lo tanto la obligación de formular cuentas anuales subsiste hasta ese momento”. Norma importante que afectará al depósito de cuentas y deberá ser tenida en cuenta a los posibles efectos de un cierre registral por falta de depósito. A continuación se dan criterios contables dependiendo de que la fecha de cierre del ejercicio esté en el período que media entre fecha de adquisición y fecha de inscripción, en relación con el plazo previsto e formulación e cuentas anuales, o  “si la fecha de inscripción es posterior al plazo previsto en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital para formular cuentas anuales”, en cuyo caso estas  “no recogerán los efectos de la retrocesión contable y la sociedad adquirida (escindida) “deberá formular las cuentas anuales del último ejercicio económico cerrado antes de la inscripción de la escisión”.

— En todo caso las “obligaciones registrales previstas en el artículo 28.2 del Código de Comercio se mantendrán en la sociedad escindida hasta la fecha de inscripción de la escisión en el Registro Mercantil”. “En esta fecha, fecha de inscripción, la sociedad adquirida (escindida) reconocerá los efectos contables de la escisión a partir de la fecha de adquisición, circunstancia que a su vez motivará el correspondiente ajuste en su libro diario para dar de baja los ingresos y gastos devengados desde la fecha de adquisición empleando como contrapartida la cuenta «Socios, cuenta de escisión»”.

— El artículo 56 se ocupa de la escisión inversa diciendo que son “a los efectos de esta norma, las operaciones de escisión en las que los antiguos socios de la sociedad escindida adquieren el control de la sociedad beneficiaria”.  En estas escisiones “los efectos contables de la escisión deben mostrar el fondo económico de la operación” regulando a continuación con detalle la forma de contabilización.

 — El artículo 57 regula la contabilidad del socio de las sociedades que participan en la escisión dando como regla general que la valoración de las acciones o participaciones recibidas de la sociedad beneficiaria o de la sociedad de nueva creación” se hará “aplicando los criterios establecidos para las permutas”.

4ª. La cesión global de activo y pasivo.

— Los criterios para contabilizar esta operación, según el art. 58, también van a depender, como en otras modificaciones estructurales, de que  el patrimonio transmitido cumpla o no la definición de negocio establecida en la norma de registro y valoración sobre combinaciones de negocios del Plan General de Contabilidad…”.

— El artículo 59 trata sobre la contabilidad de la sociedad cedente fijando como fecha de adquisición aquella en que la “cesionaria adquiere el control de los activos y pasivos adquiridos” y esa fecha será la de la celebración de la junta de la cedente, salvo que otra cosa diga la junta. Para la contabilización se utilizan los mismos criterios que para la fusión.

— El artículo 60 sobre la contabilidad de la cesionaria también aplica los criterios de la fusión.

— Finalmente el artículo 61 se ocupa de la contabilidad del socio de la cedente aplicando en líneas generales los criterios de la escisión.

5ª. Del traslado internacional del domicilio. Artículo 62.

—  El artículo 62 establece la obligatoriedad  para “las sociedades extranjeras de capital que pretendan trasladar su domicilio social a España desde un Estado que no forme parte del Espacio Económico Europeo” del informe de experto independiente acerca de que “el valor razonable del activo menos el pasivo cubre la cifra del capital social exigido por el Derecho español de conformidad con las reglas previstas para las aportaciones no dinerarias”. A continuación da las reglas precisas para la elaboración de las cuentas anuales del primer ejercicio económico cerrado en España. Se les aplica la legislación española inclusive a la “información comparativa del ejercicio anterior” que deberá ajustarse a los nuevos criterios.

Sobre disposición transitoria única y final.

Termina la resolución con una única DT y otra final que tratan respectivamente sobre la forma de aplicación de sus normas y sobre su entrada en vigor. Así:

— Las normas de la resolución se deben aplicar de forma prospectiva, salvo que la sociedad decida aplicarlas de forma retroactiva. La fecha de primera aplicación será el comienzo del primer ejercicio que se inicie a partir de 1 de enero de 2020.

—  La presente resolución entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado» y será de aplicación a las cuentas anuales de los ejercicios iniciados a partir del 1 de enero de 2020.

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ENLACES

PLAN GENERAL DE CONTABILIDAD

CONTABILIDAD DE LAS PYMES

TEXTO REFUNDIDO LEY SOCIEDADES CAPITAL

LEY MODIFICACIONES ESTRUCTURALES

OFICINA MERCANTIL

PORTADA WEB

Criterios sobre aspectos financieros y contables de aplicación a determinadas operaciones económicas de las sociedades de capital.

Monasterio de San Julián de Samos (Lugo). Por Silvia Núñez.

Informe septiembre 2017 Registros Mercantiles. Éxodo y retorno de sociedades catalanas.

INFORME DE SEPTIEMBRE DE 2017 PARA PERSONAL DE LOS REGISTROS MERCANTILES

José Ángel García Valdecasas Butrón. Registrador Central de Bienes Muebles

Resumen del resumen:

Disposiciones generales

En este mes no se ha publicado ninguna disposición de carácter general que sea de interés para los RRMM y de BBMM.

Tampoco es de reseñar ninguna disposición autonómica, ni sentencias del TC.

Resoluciones propiedad

Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

— La 380 que aunque de propiedad hace importantes declaraciones en la esfera mercantil: Así que la disolución de una sociedad constituida por plazo fijo de duración se produce a la última hora del día final, contado de fecha a fecha. También que el presidente del consejo, como tal, no puede representar a la sociedad y que aunque los estatutos digan que en caso de disolución por terminación del plazo de duración determinados bienes pasan a uno de los socios, esa transmisión no es automática sino que debe preceder la pertinente liquidación con el pago previo a acreedores.

— La 382 expresiva de que el tracto sucesivo comprende no sólo la titularidad del transmitente sino también la identidad del título de adquisición.

— La 399 en la que no admite una tasación a efectos de subasta por no cumplir los requisitos de la Orden ECO/805/2003 pues no se detalla el método utilizado de valoración (artículo 54), ni el derecho especial que se valora o la documentación particular utilizada para la identificación completa del bien (artículo 8) y por ello no se cumple el principio de transparencia (artículo 3). La tasación fue de solo 1 céntimo de euro y parece que si esa tasación hubiera cumplido los anteriores requisitos hubiera sido admisible.

Resoluciones mercantil

Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:

— La 383 confirmando una vez más que para que una notificación se entienda realizada no basta con el envío de cartas no recibidas sino que como paso final el notario debe hacer notificación personal y dar fe de su resultado.

— La 385 declarando que es posible la inscripción de una disolución y liquidación voluntaria de una sociedad, aunque su hoja ya esté cerrada por extinción decretada en auto concursal.

— La 397 que declara la no necesidad de indicar en los depósitos de cuentas la forma, telemática o física, en que se hace la presentación.

Tema del mes:

Como cuestiones de interés, en este informe, planteamos la siguiente:

Éxodo y posible retorno de sociedades catalanas.

1. Traemos a este informe mensual una cuestión que está siendo muy comentada mediáticamente y que es una consecuencia los eventos ocurridos en Cataluña, especialmente a lo largo de los últimos meses.

2. Nos referimos a los traslados de domicilio a distinta provincia situada en otra autonomía, de sociedades sitas en Cataluña, fundamentalmente Barcelona y su zona de influencia, traslados que fueron facilitados en primer lugar por la Ley 9/2015 de 25 de mayoy últimamente por el Real Decreto-ley 15/2017, de 6 de octubre, de medidas urgentes en materia de movilidad de operadores económicos dentro del territorio nacional, según el cual el cambio de domicilio a cualquier lugar del territorio nacional puede ser acordado por el órgano de  administración digan lo que digan los estatutos de la sociedad con anterioridad al 7 de octubre de 2017. Dicho RDL todavía no ha sido ratificado por el Congreso de los Diputados

3. El gran éxodo de sociedades se produjo a partir del 7 de octubre. Son ya, según datos del Corpme, más de 1300 las sociedades las que han trasladado su domicilio a provincia distinta. Es decir, en escasos 20 días se han producido más traslados que en varios años. Parece evidente que en el traslado ha influido decisivamente la situación creada en Cataluña por el problema político subyacente en la sociedad catalana, aunque no descartamos que algunos de esos traslados ya estuvieran pensados y decididos con anterioridad, también por el exceso de regulación identitaria y que la norma habilitante y facilitadora y las circunstancias sobrevenidas hayan acelerado la decisión de la sociedad.

4. Como es posible que a partir de primeros de noviembre la situación se vaya normalizando por la nueva postura adoptada por el Gobierno Central, también es posible que algunas de esas empresas que han cambiado de domicilio deseen volver a domiciliarse en Cataluña pues a algunas, por no decir que casi a todas, les será difícil cumplir a corto plazo con la norma imperativa del artículo 9.1 de la LSC que impone que el domicilio se fijará “dentro del territorio español en el lugar en que se halle el centro de su efectiva administración y dirección, o en el que radique su principal establecimiento o explotación”. También es fundamental en esta materia el artículo 10 de la misma LSC según el cual en “caso de discordancia entre el domicilio registral y el que correspondería según el artículo anterior, los terceros podrán considerar como domicilio cualquiera de ellos”. Por ello si el cambio de domicilio no responde a un cambio del centro de administración o a un cambio de su principal establecimiento o explotación, sin perjuicio de que el acuerdo pueda ser impugnable y de la exigencia, en su caso, de responsabilidad al órgano de administración, la Administración Pública, que a estos efectos será un tercero, pudiera desconocer el nuevo domicilio a todos los efectos.

5. Por ello y a la vista de estos inconvenientes de los cambios de domicilio decididos, no por estrictos motivos mercantiles o de normal funcionamiento de la sociedad, sino por motivos políticos, pudiera ocurrir que una vez normalizada la situación en Cataluña, y recuperada la seguridad jurídica, lo que parece que está ya próximo, muchas de las sociedades que han cambiado de domicilio quieran volver a su lugar natural de residencia. Pues bien, en este estudio de finalidad exclusivamente divulgativa, vamos a dar unas pautas para que las sociedades sepan el modo de funcionamiento de los cambios de domicilio a distinta provincia y el posible retorno a la provincia de origen, con el objetivo fundamental de minimizar trámites y costes innecesarios.

6.Para el cambio de domicilio a distinta provincia, según la regulación contenida en el artículo 19 del RRM, los requisitos o pasos a cumplimentar serán los siguientes:

a) Acuerdo del órgano de administración elevado a escritura pública.

Aquí se puede plantear la duda, suscitada por el registrador mercantil de Madrid José María Mendez Castrillón, de si en caso de que el órgano de administración estuviere organizado en forma de consejo y este hubiera nombrado un consejero delegado con todas las facultades salvo las indelegables, si este consejero delegado puede acordar por sí sólo el cambio de domicilio. Aunque la cuestión merecería un estudio detallado y profundo, en principio no parece que el consejero delegado pueda acordar por sí sólo el cambio de domicilio y ello por dos razones fundamentales: Una porque el artículo 285.2 de la LSC habla de órgano de administración y el consejero delegado forma parte de dicho órgano pero no es todo el órgano de administración. Y la segunda porque la Ley  31/2014, de 3 de diciembre, sobre mejora del gobierno corporativo en las sociedades de capital, introdujo el artículo 249 bis de la LSC incrementando de forma considerable las facultades indelegables del consejo, entre las cuales no podía estar la del cambio de domicilio a distinta provincia pues ello fue establecido en ley posterior de 2015. Pero si en la actualidad no son delegables facultades como la determinación de las políticas y estrategias generales de la sociedad, o la de hacer informes sobre temas de su competencia, entre los cuales parece lógico que se incluya el informe sobre el cambio de domicilio, o el nombramiento y destitución de los consejeros delegados u otros directivos y sus remuneraciones, no parece lógico entender que el consejero delegado pueda por sí solo acordar un cambio de domicilio a distinta provincia.

b) Solicitud de una certificación literal para traslado en el registro de origen. Si se acompaña la escritura de cambio de domicilio no son necesarios más requisitos, pero, si no se acompaña, la solicitud debe ser realizada por el órgano de administración con las firmas legitimadas. Quizás esta solicitud sí pudiera hacerla por sí solo el consejero delegado.

c) Expedida la certificación se cierra el registro durante seis meses a la práctica de toda clase de asiento, salvo, entendemos, el cambio de domicilio de nuevo a la misma provincia donde antes estaba situado. Ello exigiría no obstante la entrega de la certificación literal expedida. Es decir que, en caso de volver al inicial domicilio, el cierre registral no operaría y sería levantado con el nuevo cambio de domicilio operado. Tampoco debe cerrarse el registro a la publicidad formal hasta que no se comunique al registro de origen que el traslado de domicilio se ha inscrito en el registro de destino.

d) La certificación literal para traslado tiene una vigencia de tres meses y en ese plazo deberá presentarse en el registro de destino.

e) Si en el plazo de seis meses el registro de destino no notifica al de origen que el traslado se ha inscrito, se procede a la reapertura de la hoja de la sociedad en dicho registro y el cambio de domicilio no surtirá efectos frente a terceros, pues éste seguirá estando en el primitivo registro. En este caso ya se podrán seguir practicando inscripciones en el primitivo registro. Si se notifica que el traslado se ha inscrito, el cierre se hace definitivo.

7. A la vista de la regulación anterior las situaciones en que pueden encontrarse las sociedades que hayan adoptado el acuerdo de trasladar su domicilio a distinta provincia pueden ser las siguientes:

a) Sin presentar en destino.

Que expedida la certificación literal por el registro de origen, la misma, junto con la escritura de modificación del domicilio, no haya sido presentada en el plazo de tres meses en el registro de destino. La certificación ha perdido su eficacia y aunque se presente en el registro de destino no podrá provocar inscripción alguna en el mismo. Si en este caso se dejan pasar seis meses desde la expedición de la certificación, la hoja en el registro de origen será reabierta y frente a terceros es como si el domicilio no hubiera sido modificado. Ahora bien el que registralmente y frente a terceros todo quede igual que antes del acuerdo, ello no quiere decir que la sociedad no deba adoptar un acuerdo en sentido contrario al primeramente adoptado pues, entre partes, es decir entre los miembros del órgano de administración y los socios, si consultado el registro han tenido conocimiento de dicho cambio, ese cambio sí ha surtido efecto entre ellos. Es decir se ha creado, al expedir la certificación literal para traslado, una determinada apariencia jurídica que, aunque no haya sido consumada, debe ser destruida mediante un acuerdo en sentido contrario al adoptado. Para calibrar la necesidad de inscripción de todos los acuerdos producidos, debe tenerse muy presente que la inscripción en el Registro Mercantil es obligatoria (cfr. artículo 19 del Ccom) y que si de esa falta de inscripción se derivara algún perjuicio para los socios, acreedores o terceros en general, el órgano de administración sería responsable de esos daños y perjuicios al ser él el obligado a presentar los documentos necesarios en el registro, y ello además en el plazo perentorio de un mes desde el otorgamiento de la escritura.

b) Presentada en destino y aún no inscrita.

Que la escritura y la certificación literal hayan sido debidamente presentadas en el registro de destino pero todavía no hayan sido despachadas, es decir no haya sido inscrito el cambio de domicilio. En este caso la sociedad, y mientras la inscripción no se produzca, tiene derecho a retirar el título sin otra nota que la de la presentación (cfr. artículo 54 RRM). Una vez en poder de la sociedad la escritura de cambio y la certificación literal puede dejar pasar los seis meses de cierre a que se alude en la letra anterior y el supuesto hace tránsito al también anteriormente comentado. Es decir como no se inscribe el cambio, la sociedad seguirá domiciliada en donde originalmente lo estaba, pero con la posible responsabilidad para el administrador si existiera perjuicio para socios o terceros por la no inscripción del cambio de domicilio inicial y por el nuevo cambio de domicilio a donde antes estaba situado.

c) Presentada en destino y ya inscrita. 

Que la escritura haya sido debidamente inscrita en el registro de destino. En este caso para volver de nuevo a estar domiciliada en el registro de origen será necesario reiterar todos los trámites anteriormente señalados: Acuerdo cambio de domicilio elevado a escritura pública, petición de nueva certificación literal y presentación de todo ello en el registro de destino que era el primitivo registro de origen en el que inicialmente estaba domiciliada la sociedad. La única especialidad en este caso es que si el nuevo registro de destino es el mismo de origen en el primer cambio de domicilio, la certificación sólo debe contener las inscripciones realizadas en el registro de destino, es decir sólo constará en la certificación la inscripción de cambio de domicilio, y las posteriores inscripciones que, en su caso, se hayan practicado en dicho registro. Esta regla es aplicable también al supuesto de que la sociedad no fije el nuevo domicilio en donde antes estaba, siempre que la provincia de dicho domicilio sea la misma que la inicial de origen.

Finalmente debe tenerse en cuenta que en todos estos cambios de domicilio acordado por el órgano de administración, al formar parte el domicilio de los estatutos de la sociedad, va a exigirse una modificación del artículo estatutario en que esté contenido y que dicha modificación también la puede acordar el órgano de administración, si bien con la importante limitación de que si el artículo contiene alguna otra norma estatutaria, como suelen ser las relativas a la creación, traslado o supresión de sucursales o normas que incidan en otros aspectos orgánicos de la sociedad, dicho extremos deben permanecer inalterados en la nueva redacción que se le dé al artículo de los estatutos por el órgano de administración.

 

RESOLUCIONES

VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

()   Reiterativa o de escasísimo interés

*   Poco interés o muy del caso concreto

**  Interesante (categoría estándar)

*** Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.  

380.** ACTA ADMINISTRATIVA DE CESIÓN Y RECEPCIÓN GRATUITA DE TERRENOS. REPRESENTACIÓN DE SOCIEDAD. PLAZOS POR HORAS

Resolución de 1 de agosto de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 38 a inscribir un acta administrativa de cesión y recepción gratuita de terrenos.

Se presenta un «acta administrativa de cesión y recepción gratuita de terrenos» de la «Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid, S.A.» en la que dicha sociedad mercantil y el Ayuntamiento de Madrid formalizan la cesión de los bienes inmuebles aportados por ese Ayuntamiento en la escritura de constitución de la sociedad.

Se dan las siguientes circunstancias

1.- la «Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid, S.A.» se constituyó por cincuenta años. El acta está firmada el mismo día que se cumplían dichos 50 años

2.-el acta está firmada por un representante de la sociedad que intervine en concepto de presidente

3.-en los estatutos existe la siguiente norma estatutaria: «Al extinguirse la Empresa Mixta por transcurso del plazo de cincuenta años de duración fijado en estos Estatutos, revertirá todo su activo al Ayuntamiento de Madrid, quedando éste como dueño absoluto, en pleno y exclusivo dominio de todos los bienes de la sociedad y careciendo las acciones de la serie B del derecho a participar en la cuota de liquidación de aquélla». En el acta se transcribe dicha norma, aunque con la diferencia de que incluye la reversión “todo su activo y pasivo”

La Dirección General confirma la nota tratando las siguientes cuestiones:

1.-La Registradora considera que el día de la firma del acta la sociedad no estaba todavía disuelta: la Dirección lo confirma ya que, en las sociedades constituidas por años, el cómputo debía realizarse de fecha a fecha por tanto el día correlativo mensual al de la fecha inicial. Pero como no se determina la hora desde la que realizar el cómputo de fecha a fecha, opta por el criterio no de contar como hora inicial las cero horas de la fecha inicial, sino las 24, es decir que la disolución se produce la última hora del día final.

2.- La persona que actuó en representación de la sociedad no tenía poder de representación: si no se había disuelto, el presidente del consejo de administración no tiene poder de representación por razón del cargo que recae en el consejo como órgano colegiado-, y además se trata de una operación de cesión global del activo y del pasivo por lo que hubiera sido necesario acuerdo de la junta general;

3.- en el caso de que se considerara a la sociedad disuelta: La disolución abre el periodo de liquidación de la sociedad de modo que no se produce una transmisión automática de los bienes al Ayuntamiento, sino que se abre el periodo de liquidación, de modo que primero procede el pago a los acreedores Ese pago es un presupuesto para que la «reversión» sea operativa. Precisamente, el art 393.2 LSC que contempla la posible existencia de una cláusula estatutaria de reversión de bienes aportados por los socios, ordena que la restitución solamente proceda cuando los bienes objeto de la restitución «subsistan» en el patrimonio social, y no subsistirán cuando sea imprescindible su enajenación a terceros para hacer efectivo el derecho de los acreedores y sin perjuicio, en fin, claro es, de que estos últimos hubieren prestado su consentimiento a la reversión/restitución o que la reversión/restitución se instrumente por la vía de una cesión global del activo y pasivo o de una modificación estructural en cuyo marco, y previo reconocimiento del derecho de oposición, quedan tutelados los correspondientes derechos. (MN)

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382.*** LEGITIMACIÓN REGISTRAL. EL TRACTO SUCESIVO COMPRENDE NO SÓLO LA IDENTIDAD DEL TRANSMITENTE SINO TAMBIÉN LA IDENTIDAD DEL TITULO DE ADQUISICIÓN.

Resolución de 2 de agosto de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad interina de Roa, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

Hechos: Se presenta en el registro una escritura pública por la que las partes elevan a público un documento privado de compraventa relativo a dos fincas registrales.

La registradora suspende la inscripción por falta de tracto sucesivo pues, aunque la finca se encuentra inscrita a nombre del transmitente, dicha inscripción lo es en virtud de títulos diferentes a los alegados en el documento que pretende inscribirse. Del Registro resulta que el transmitente es titular de la finca en virtud de adjudicación en concentración parcelaria, pero en el título calificado, se dice que la adquirió por herencia de su hermana, en concreto, por escritura de protocolización de división judicial de su herencia (tenida a la vista el registrador al tiempo de emitir su calificación).

El recurrente entiende que la calificación no se ajusta a Derecho ya que la finca consta inscrita a nombre de la persona que otorga el título.

La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación de la registradora.

El objeto del presente expediente consiste en decidir si es inscribible la elevación a público de un documento privado de compraventa en el caso de que la finca se encuentre inscrita a nombre del transmitente, pero por títulos diferentes a los alegados en el documento que se pretende inscribir.

La Dirección General, al igual que en otras ocasiones, declara que no se puede acceder a la inscripción al amparo de la legitimación registral del transmitente prescindiendo, frente a las exigencias del tracto sucesivo sustantivo, de las vicisitudes anteriores a la venta, pues si al Registro tan sólo pueden acceder los actos válidos (artículo 18 de la Ley Hipotecaria), esa validez no viene determinada por el pronunciamiento registral legitimador, sino por la existencia de verdadero poder dispositivo en el transmitente.

 Y aunque dicho poder se presume a todos los efectos legales (artículo 38 de la Ley Hipotecaria) y también, pese a que los títulos de dominio o de otros derechos reales sobre bienes inmuebles, que no estén debidamente inscritos o anotados en el Registro de la Propiedad, no perjudican a tercero (artículo 32 de la Ley Hipotecaria) es claro que no se debe calificar sólo por lo que resulte del Registro, sino también hay que atender al contenido del título presentado, sin que pueda prescindir del reconocimiento de la inexactitud de aquella presunción cuando se verifica por quien puede ser favorecido por ella. Es decir que la doctrina de los actos propios puede operar registralmente en virtud de la eficacia rectificatoria que tiene el consentimiento del propio titular registral del asiento a cancelar (artículos 1, 40.d) y 82 de la Ley Hipotecaria), a lo que se une la necesidad de cerrar el Registro a actos cuya validez queda jurídicamente comprometida por las propias manifestaciones de los otorgantes debiéndose de calificar no solo de lo que resulte del registro sino también del contenido del documento presentado. (MGV)

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383.** RENUNCIA DE ADMINISTRADOR DE SOCIEDAD: FORMA DE LA NOTIFICACIÓN

Resolución de 3 de agosto de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles IX de Madrid a inscribir la renuncia al cargo de administradora solidaria de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Los hechos son los siguientes.

  1. Escritura de renuncia del administrador de una sociedad limitada.
  2. Se requiere al notario autorizante para que «a través de correo certificado con acuse de recibo envíe cédula literal de la presente escritura a…» la misma sociedad y al otro administrador solidario en sus respectivos domicilios.
  3. El notario hace constar por diligencia haber recibido los sobres enviados, sin abrir, junto con los acuses de recibo.

El registrador suspende la inscripción pues a su juicio no ha existido notificación fehaciente dado que el envío certificado al domicilio social ha sido devuelto. En consecuencia, la notificación debe realizarse en la forma indicada para este caso en el artículo 202 del Reglamento Notarial.(Art. 147 RRM). Es defecto subsanable.

El interesado recurre alegando que se ha hecho todo lo posible por realizar las notificaciones requeridas pero, en el domicilio social, ya no existe la sociedad, cuyos negocios fueron ruinosos,  y en el domicilio que constaba del otro administrador, tampoco es actualmente el domicilio de dicha persona.

Doctrina: La DG desestima el recurso.

Hace un resumen de su doctrina en materia de notificaciones que extractamos en los siguientes puntos:

— Es suficiente el acta notarial acreditativa del envío por correo certificado con aviso de recibo del documento de renuncia, siempre que la remisión se haya efectuado al domicilio social de la propia entidad, según el Registro, y resulte del acuse de recibo que el envío ha sido debidamente entregado en dicho domicilio.

— La devolución de un correo certificado con acuse de recibo no produce los efectos de una notificación.

— No obstante, hay sentencias “que entienden que cuando las comunicaciones por correo certificado con acuse de recibido son devueltas con la mención avisado «ausente», «caducado», o «devuelto», se considera que hay falta de diligencia imputable al destinatario, que, salvo prueba razonada y razonable de la imposibilidad de la recepción, no impide la eficacia del acto que se notifica o para el que se lo requiere”. “Pero –añaden– son sentencias referidas al procedimiento administrativo ordinario o común de notificaciones –no al previsto en el Reglamento Notarial– y a los efectos de no entender caducado el procedimiento”.

— El principio constitucional de tutela efectiva exige que se extremen “las gestiones en averiguación del paradero de sus destinatarios por los medios normales” … “y que esa vía es el procedimiento previsto en el artículo 202 del Reglamento Notarial, de manera que habiendo resultado infructuoso el envío postal, el notario debe procurar realizar la notificación presencialmente, en los términos previstos en dicho artículo”.

Comentario: Dada la trascendencia que para la sociedad tiene el hecho de la renuncia de uno de sus administradores, es razonable que para dar por notificada esa renuncia se lleven a cabo, aparte de las averiguaciones sobre el domicilio de los notificados que se estimen pertinentes, la necesidad de poder acreditar que el notario, ante la devolución de las cartas enviadas por correo certificado, de fe que efectivamente, personado en el o los domicilio designados, no se encuentra al destinatario de la notificación.

Por tanto cualquier notificación que deba hacerse a la sociedad, o a sus administradores, en el ámbito de la LSC, deberá cumplir con todos los trámites del artículo 202 del RN, interpretado a estos efectos por el CD, que siempre terminan, si la notificación por otros medios ha resultado fallida, con la presencia del notario en el lugar en el que deba hacerse la notificación.(JAGV)

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385.*** ESCRITURA EN QUE SE ACUERDA LA DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD CON LA HOJA YA CERRADA POR AUTO CONCURSAL.

Resolución de 30 de agosto de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XII de Madrid a inscribir la escritura de disolución y extinción de una sociedad.

Hechos: Los hechos son muy simples:

— Se presenta a inscripción una escritura de disolución voluntaria, liquidación y solicitud de cierre de hoja de una sociedad.

— La sociedad ya constaba en el registro disuelta y extinguida según auto que declaró la conclusión del concurso por insuficiencia de la masa activa de la sociedad, acordó su extinción y dispuso «la cancelación de su inscripción en los registros públicos y el cierre de las hojas registrales a los efectos concursalesde” lo que fue debidamente inscrito.

— En la escritura se manifiesta expresamente que los únicos acreedores de la sociedad son los propios socios, renunciando formal y expresamente a sus créditos.

El registrador deniega la inscripción de la extinción y cierre de hoja  por constar ya inscrita.(Art. 11 RRM).

El interesado recurre manifestando la necesidad de inscripción del documento debido a que tiene que acreditar la extinción de la sociedad ante determinadas administraciones y alegando que el cierre de hoja no supone la pérdida de la personalidad jurídica pues la sociedad requiere la liquidación de su patrimonio  y a su juicio “las sociedades de capital afectadas por una resolución concursal de extinción sin liquidación del patrimonio son sociedades devenidas irregulares, lo que determina la aplicación del régimen jurídico correspondiente a la sociedad civil o colectiva según cuál sea el objeto (artículos 39 y 40 LSC)”.

Doctrina: La DG estima el recurso revocando la nota de calificación.

Para la DG la extinción de la personalidad jurídica que dispone el artículo 178.3 de la Ley Concursal para los llamados concursos sin masa, “debe entenderse como una presunción de extinción de la sociedad, evitando así que la sociedad deudora e insolvente pueda seguir operando en el tráfico”. Pero, la misma DG, en varias de sus resoluciones ya ha declarado que “después de la cancelación persiste todavía la personalidad jurídica de la sociedad extinguida como centro residual de imputación en tanto no se agoten totalmente las relaciones jurídicas de que la sociedad es titular, de forma que la cancelación de sus asientos no perjudica al acreedor”. Esta línea también ha sido seguida por el TS, (Sala de lo Civil, Pleno) en Sentencia 324/2017, de 24 de mayo, en unificación de doctrina, ratificando que «aunque formalmente la cancelación de los asientos registrales relativos a la sociedad conlleva su extinción, no podemos negarle cierta personalidad jurídica respecto de reclamaciones derivadas de pasivos sobrevenidos”.

Sobre esta base añade la DG que “en el supuesto de este expediente el concurso se ha declarado y concluido sin pasar por el trámite intermedio de la apertura de la liquidación, por lo que, al haber relaciones jurídicas pendientes, la liquidación societaria complementaria, fuera del concurso, no debe quedar al margen del Registro Mercantil”. Y así “el nombramiento de liquidador es una vicisitud posterior a la cancelación que interesa a terceros; y, sin duda, las operaciones de liquidación reflejadas en la escritura calificada … constituyen otras vicisitudes de la sociedad que interesan también al liquidador, en cuanto comportan un efectivo cumplimiento de su cometido, de suerte que está justificado su reflejo registral «post mortem»”. Además “tal constancia registral tiene claro apoyo en la aplicación analógica de lo establecido en el artículo 248, apartados 1 y 2, del Reglamento del Registro Mercantil, respecto de la inscripción -no obstante la cancelación efectuada- del valor de la cuota adicional de liquidación que hubiera correspondido a cada uno de los antiguos socios en caso de activo sobrevenido”.

Comentario: Interesante resolución pues es la primera vez que se plantea, que recordemos, si extinguida una sociedad y cerrada su hoja, es posible, sin necesidad de reactivación, volver a hacer constar esa extinción y cierre de hoja, ahora por un acto voluntario de la propia sociedad.

Come vemos nuestra DG lo admite, pero dándose unas circunstancias muy determinadas.

Lo primero que debemos constar es que la escritura hubiera sido totalmente innecesaria si cualquier Administración Pública, no hubiera considerado que la extinción y cierre de hoja declarada judicialmente en vía concursal era insuficiente para acreditarle la extinción de la sociedad. Desde nuestro punto de vista es una desmesura poco justificable que la propia AP no admita la extinción de la sociedad vía judicial.

Lo segundo es que la solución ha sido posible porque se trataba de una sociedad de pocos socios y todos localizados de forma que se pudo celebrar una junta universal en la que se adoptaron los acuerdos. Si la sociedad no se hubiera encontrado fácticamente en esta situación difícil lo hubieran tenido los socios para encontrar esta solución, pues con disolución cesan los administradores y si no existe un liquidador que los sustituya la convocatoria de la junta debería haber sido hecha vía expediente de jurisdicción voluntaria.

Y finalmente también se da la circunstancia de que no existían acreedores, salvo los mismos socios, con lo que se facilita mucho el poder llevar a cabo la liquidación y extinción de forma voluntaria, pues si los acreedores hubieran sido distintos de los socios la situación creada hubiera podido ser cuasi diabólica pues se les podría haber exigido que se declarara un concurso que ya había sido resuelto. En todo caso y aunque no se planteara en la nota de calificación, quizás hubiera sido necesario que se notificara la escritura al juez del concurso por si de la nueva situación derivara alguna consecuencia en sede concursal. Así se exige en casos similares, según nuestras noticias, en algunos RRMM.

En definitiva, una resolución para un caso excepcional y que en principio para que pueda ser aplicable a otros casos, estos deben tener características similares al contemplado. (JAGV)

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397.* DEPÓSITO DE CUENTAS. EXIGENCIA DE CONSTANCIA EN LA CERTIFICACIÓN DEL MODO DE PRESENTACIÓN. DEBIDA IDENTIFICACIÓN DE LAS CUENTAS.

Resolución de 5 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra las notas de calificación extendidas por la registradora mercantil y de bienes muebles de Toledo, por las que se rechaza los depósitos de cuentas de una sociedad correspondientes a los ejercicios 2012, 2013, 2014 y 2015.

Hechos: Se presentan a registro para su depósito las cuentas anuales de una sociedad. Vienen acompañadas de certificación expedida por el propio administrador del que resulta la huella digital generada por el depósito de cuentas correspondiente.

La registradora suspende el depósito pues sobre la base de que el ejemplar de las cuentas anuales debe estar “debidamente identificado en la certificación…” dice que “las cuentas que se presentan para su depósito no están correctamente identificadas en la certificación del Acta de la Junta, ya que no se indica si se presentan en papel, si se presentan en soporte magnético o si han sido remitidas telemáticamente”.

El interesado recurre y dice que lo que se le exige acerca de la constancia en la certificación de cómo se presentaron las cuentas, no resulta de ningún precepto de la LSC ni del RRM,

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Dice la DG que la “correspondencia entre las cuentas aprobadas y las presentadas a depósito en el Registro Mercantil se garantiza por un lado por la firma que en las mismas debe constar de los administradores sociales (artículos 279 de la Ley de Sociedades de Capital y 366.1.2.º del Reglamento del Registro Mercantil), y por otro, por la identificación que de las mismas debe hacerse en la certificación del acuerdo de aprobación (artículo 366.1.3.º del Reglamento del Registro Mercantil). La identificación se lleva a cabo por referencia tanto a la denominación social como por referencia al ejercicio a que las cuentas aprobadas se refieren, y, en su caso, al número de hojas en que las mismas están extendidas”. Si las cuentas se presentan en soporte informático o telemáticamente “la identidad entre las cuentas aprobadas y las que son presentadas a depósito se garantiza mediante el propio mecanismo de firma electrónica o mediante la certificación que lleva a cabo el órgano de administración sobre la huella digital generada (vid. las Resoluciones de 17 de octubre de 2013 y 21 de diciembre de 2015)” y que en definitiva “corresponde al órgano de administración de la sociedad la responsabilidad sobre el hecho de que las cuentas presentadas a depósito son precisamente las aprobadas por la junta general (artículo 279 de la Ley de Sociedades de Capital), limitándose el registrador mercantil a la verificación de que los datos de correspondencia (ya físicos ya de generación por medios informáticos), coinciden (artículo 280 de la Ley de Sociedades de Capital)”.

Pero dado que lo que exige la nota es que “el certificado especifique el modo o soporte en que se lleva a cabo la presentación”, y ello es una mera circunstancia de hecho que resultará del propio registro, no puede “exigirse su constancia en el certificado emitido por el órgano de administración”.

Comentario: Curioso recurso en el que parece que lo exigido en la nota no es propiamente el defecto que refleja. La nota exige la constancia en el certificado del modo en que se ha efectuado la presentación, pero ello como dice la DG resultará del propio certificado. La duda que parecía tener la registradora era la relativa a si las cuentas estaban debidamente identificadas en la certificación, y que para poder calificar dicho extremo es por lo que pedía que se expresara la forma de presentación. Pero dado que no lo expresa con claridad la DG dice que tal y como ha sido formulado el defecto no puede ser mantenido, con lo que está dando a entender que si se hubiera formulado de otro modo quizás la solución hubiera sido distinta. Es decir que, dado que la forma de presentación resultaba del propio registro, la calificación debía haberse centrado en si dada esa forma de presentación las cuentas estaban debidamente identificadas.

De todas formas, si como parece la presentación fue telemática, con la forma electrónica o la huella digital generada, como también apunta la DG, es suficiente para tener por debidamente identificadas las cuentas que acompañan al depósito sin exigir requisitos adicionales. (JAGV)

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399.** HIPOTECA DE UNA CONCESIÓN ADMINISTRATIVA. REQUISITOS DE LA TASACIÓN QUE FUE DE 0,01 EUROS.

Resolución de 6 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad interina de Alicante n.º 3, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de constitución de hipoteca en garantía de reconocimiento de deuda de varias sociedades, sobre 47 fincas, la mayoría rústicas.

Hechos: Se otorga una escritura de hipoteca con varias fincas hipotecadas. Una de dichas fincas es una concesión administrativa de una mina que según el certificado de tasación está valorada en 0,01 euros, respondiendo por un principal de 200.000 euros.

La registradora considera que debe indicarse un valor de tasación acorde con la realidad física de la finca y un valor a efectos de subasta acorde con el principal del que responde, que en ningún caso podrá ser inferior al 75 % del valor de tasación.

El interesado recurre y alega que no hay ninguna norma que exija que el valor de tasación sea acorde con la realidad física y tampoco que exija una correlación entre el valor de subasta y el principal de que responde.

La DGRN desestima el recurso. Declara en primer lugar que el hecho de que el valor de tasación de la finca sea muy reducido no hace especialmente inhábil la tasación para que pueda producirse el procedimiento de ejecución directa, ni tampoco la falta de correlación entre el valor de tasación y la cantidad garantizada.

Analiza a continuación la evolución histórica de la normativa de la tasación y recuerda que no afecta a la constitución de hipoteca en sí, sino a la inscripción de los procedimientos judiciales de ejecución directa y al extrajudicial notarial.

A continuación, analiza si en el caso concreto la tasación cumple la normativa recogida en la Orden ECO/805/2003. Admite en primer lugar que sea aplicable a este tipo de bienes (una concesión administrativa de explotación de una mina), pues, aunque la normativa está pensada fundamentalmente para valorar inmuebles, también es aplicable para valorar concesiones administrativas (artículo 52).

Concluye que la tasación aportada NO cumple los requisitos de dicha Orden ya que no se detalla el método utilizado de valoración (artículo 54), ni el derecho especial que se valora o la documentación particular utilizada para la identificación completa del mismo (artículo 8) y por ello no se cumple el principio de transparencia (artículo 3). (AFS)

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SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

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Atardecer en Cádiz. Por Silvia Núñez.

 

Informes mercantiles NyR

Informe junio 2017 Registros Mercantiles. Personalidad sociedad extinguida.

 

INFORME DE JUNIO DE 2017 PARA PERSONAL DE LOS REGISTROS MERCANTILES 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador Central de Bienes Muebles

 

RESUMEN DEL RESUMEN:

1.- Disposiciones de interés.

Como disposiciones generales de interés para los RRMM y de BBMM en el mes de mayo se han publicado las siguientes:

El Real Decreto-ley 11/2017, de 23 de junio, de medidas urgentes en materia financiera. Fundamentalmente se dedica reforzar a las Cooperativas de Créditos mediante la mutualización de riesgos a través o por medio de los SIP. La finalidad es que puedan superar  las situaciones de dificultad a las que tengan que enfrentarse. También modifica la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito estableciendo que dentro de los créditos ordinarios se distinguirán los créditos ordinarios preferentes y los no preferentes, teniendo los no preferentes una menor prelación que los preferentes. Y todo ello para reforzar el pasivo que sirva para compensar pérdidas.

— Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017. De esta importante Ley, lo único que pudiera afectar de forma directa a las Notarías y a los RRMM es la D. Ad. 57  en cuanto establece una gratuidad total de  las certificaciones y documentos precisos para el cumplimiento de las encomiendas de la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos.

— Como legislación autonómica reseñamos la Ley 1/2017, de 12 de mayo, de cámaras oficiales de comercio, industria, servicios y navegación de las Illes Balears.

2.- Resoluciones de propiedad. 

Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

La  Resolución de 18 de mayo de 2017 que establece la no posibilidad de suspensión a criterio del acreedor del procedimiento extrajudicial. Es decir que sólo se puede suspender el procedimiento por las causas legalmente establecidas.

— La Resolución de 19 de mayo de 2017, que fija la doctrina de exigir  expresión manuscrita relativa a la existencia de una cláusula  en préstamo hipotecario a interés variable de  que en caso de que el tipo de referencia sea negativo en ningún caso se podrán devengar intereses a favor del prestatario. Creemos que la cláusula no está correctamente formulada pues de lo que se trata, al menos en los contratos de financiación de bienes muebles o de arrendamiento financiero, es que si el tipo de referencia es inferior a cero, se tomará como cero el índice de referencia de forma que en la práctica y mientras el índice referencial sea inferior a cero el préstamo va a funcionar como si fuera a interés fijo. Por tanto desde este punto de vista no es realmente un suelo, aunque también, sino de cambio de naturaleza del préstamo de interés variable a interés fijo.

— La resolución de 19 de mayo de 2017, muy interesante y que admite la inscribibilidad de un préstamo hipotecario que se formaliza para subsanar otro que se deja sin efecto por haberse incumplido en este último las obligaciones de transparencia del predisponente.

— La resolución de 22 de mayo admitiendo la inscripción de un auto de adjudicación dimanante de un procedimiento de ejecución directa en el que no había sido demandado ni requerido de pago, sino meramente notificado de la existencia del procedimiento, el tercer poseedor cuya inscripción es anterior a la fecha de la expedición de la certificación de dominio y cargas. Se basa la DG en que el juez declara expresamente que no hubo indefensión sino que pudo alegar el tercer poseedor todo lo que convenía a su derecho.

— La resolución de 22 de mayo en que no se admite la demanda dirigida contra herederos desconocidos e inciertos del titular registral, en este caso, hipotecante no deudor, sin que  conste el nombramiento e intervención de un defensor judicial de la herencia yacente.

— La resolución de 24 de mayo según la cual para cancelar asientos posteriores a una inscripción declarada nula, es necesario que se citen expresamente en el mandamiento y que sus titulares hayan sido parte.

— La resolución de 24 de mayo que considera legal y no abusiva la cláusula de préstamo hipotecario en virtud de la cual se imponen a la  parte prestataria la obligación de pago del IAJD derivado del préstamo hipotecario, y la imposición, igualmente al deudor, de las costas procesales y honorarios de abogado y procurador.

— La resolución de 25 de mayo, muy rígida en la interpretación del art. 98 de la Ley 24/201, en cuanto considera que si el poder de que se hace uso no está inscrito en el RM por tratarse de un poder especial, de la propia escritura debe resultar la realidad, validez y vigencia del poder de que hace uso el poderdante.

— La resolución de 30 de mayo de 2017, reiterando que para la cancelación de una hipoteca cambiaria son necesarios los documentos que según el art 82 LH servirían para cancelar la hipoteca aparte de los necesarios según la naturaleza de la propia hipoteca, sin que puedan admitirse otros por claros que estos sean.

— La resolución de 30 de mayo estableciendo que no es posible la venta de la finca en procedimiento extrajudicial si concurre una causa de suspensión del procedimiento. Es decir que si hay causa de suspensión y el notario no suspende, ello es calificable por el registrador.

— La resolución de 5 de junio de 2017 que manteniendo que el tipo por el que debe salir una finca a subasta es el que consta en el registro, permite una inscripción en que no se respetó dicho tipo por haber sido ello alegado en el procedimiento y desestimado expresamente por el juez.

3.- Resoluciones de Mercantil.

Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:

La Resolución de 22 de mayo de 2017 sobre desconvocatoria de junta y sobre la imposibilidad de segundas convocatorias en sociedades limitadas.

— La Resolución de 23 de mayo de 2017, admitiendo como fusión simplificada el caso de sociedades con el mismo único socio, es decir las llamadas fusiones gemelares.

— La de 29 de mayo sobre denominaciones considerando que existe suficiente diferenciación entre la denominación solicitada que es la de Kenfilt, S.L.,  y las ya existentes en la base de datos de denominaciones de la ‘‘Jemfil SL’’ y ‘‘Genfil SL’’.

 

TEMA DEL MES: Personalidad jurídica de la sociedad, disuelta, liquidada, extinguida y cerrada su hoja en el Registro Mercantil.

Traemos a colación en este informe una muy importante sentencia de nuestro TS, de la sala de lo civil de 24 de mayo de  2017 en recurso  197/2015, siendo ponente  Ignacio Sancho Gargallo.

De esta sentencia, que unifica la doctrina del TS sobre la materia confirmando también la doctrina de la DGRN, resulta claramente que una sociedad disuelta, liquidada y cerrada su hoja en el Registro Mercantil puede ser demandada y que para llevar a efecto dicha demanda no se puede exigir la previa anulación de la cancelación y la reapertura formal de la hoja de la sociedad.

Ello tiene importantes consecuencias, en la mente de todos, en el ámbito registral inmobiliario y mercantil. No obstante de la propia sentencia resultan unas limitaciones a esta doctrina pues la actuación de esa  personalidad jurídica latente lo debe ser sólo para atender a las relaciones jurídicas pendientes o para completar las operaciones de liquidación.

Por tanto dándose estas circunstancias debemos admitir las facultades del liquidador para la realización de actos jurídicos en nombre de la sociedad e incluso sus facultades para convocar una nueva junta general si la misma fuera estrictamente necesaria para llevarlas a cabo.

Veamos con detalle los términos de la sentencia en la cual también aparece implicada la Ley de Ordenación de la Edificación.

Hechos:

Una sociedad anónima vende un piso en el año 2005.

En el año 2009 la sociedad fue  disuelta, liquidada y cerrada su hoja en el Registro Mercantil.

En el año 2011 la compradora de uno de los pisos, demanda a la sociedad por defectos de construcción.

La sociedad excepciona por lo siguiente:

— la falta de capacidad de la sociedad ya que  estaba disuelta, liquidada y cancelada su hoja registral.

— la prescripción de la acción, pues se había cumplido el plazo previsto en el art. 18.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE), en cuanto que la vivienda se entregó el día 13 de septiembre de 2005 y las primeras reclamaciones datan de 2011.

— la falta de litisconsorcio pasivo necesario, porque la demanda no se dirigió contra el resto de los agentes de la edificación.

— en cuanto al fondo del asunto, afirmó que la sociedad demandada actuó como promotora del edificio, pero no como constructora. Negó la existencia de un incumplimiento contractual y afirmó que la memoria de calidades no constituía parte del contrato. Rechazó su responsabilidad sobre los eventuales daños, cuya acreditación debía realizarse en el juicio, y, en su caso, atribuyó la responsabilidad de los mismos a los otros agentes de la edificación.

El juzgado de primera instancia desestimó las excepciones formuladas, también la de falta de capacidad para ser parte de la sociedad demandada. En cuanto a la excepción de prescripción, el juez advirtió que el art. 18 LOE, cuando prevé un plazo de prescripción de dos años respecto de las acciones de responsabilidad previstas en art. 17 por los daños materiales dimanantes de vicios o defectos, añade: «sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual». La acción ejercitada, entendió el juez de primera instancia, era de incumplimiento contractual, sujeta al correspondiente plazo de prescripción, que no se había cumplido. Luego entró en el fondo del asunto y apreció la existencia de los vicios y defectos en la instalación del terrazo, así como la responsabilidad de la sociedad demandada. En consecuencia, condenó a la demandada a realizar las obras de reparación y, de no hacerlo, al pago del coste de reparación que cifraba en la cantidad reclamada. También condenó al pago del coste del alquiler de una vivienda para la demandante, mientras se realizan las obras.

La sentencia fue recurrida en apelación por la parte demandada.

La audiencia estima el recurso al apreciar que la sociedad demandada carecía de capacidad para ser parte, porque estaba disuelta, liquidada e inscrita en el Registro Mercantil la correspondiente escritura de disolución y liquidación. Al carecer de personalidad jurídica, al tiempo de presentarse la demanda, carecía de capacidad para ser parte. E invoca la sentencia del TS  503/2012, de 25 de julio, según la cual para demandar a una sociedad liquidada y extinguida debe  solicitar al tiempo del Juzgado que deje sin efecto dicha cancelación, ya que carece de representantes y patrimonio,  aunque los acreedores podrán pedir la nulidad de la cancelación para interesar la satisfacción de su crédito, independientemente de la responsabilidad que tengan los socios y los liquidadores, y tal como recoge la nueva Ley sociedades de capital, sin que en ningún momento se haga referencia a responsabilidad alguna atribuible a la sociedad cancelada».

La demandante interpone recurso de casación por el siguiente motivo:

El motivo denuncia la infracción de art. 6.1.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), el art. 228 del Código de Comercio (Ccom), los arts. 238 a 248 del Reglamento del Registro Mercantil (RRM), los arts. 109 y 123 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (LSRL), con sus concordantes, el art. 121 LSRL y los arts. 274.1, 277.2 y 280 a) y la disposición transitoria 6ª.2 de la Ley de Sociedades Anónimas (LSA). El recurso argumenta que según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, contenida en las sentencias de 20 de marzo de 2013 y 27 de diciembre de 2011, «por más que una sociedad mercantil haya sido disuelta y liquidada e inscrita la liquidación en el Registro Mercantil, su personalidad jurídica persiste mientras existan o puedan existir o aparecer con el transcurso del tiempo, efectos jurídicos derivados de los contratos, relaciones jurídicas o de los actos de cualquier tipo llevados a términos durante el tiempo en que realizó su actividad empresarial, sin necesidad de solicitar la nulidad de la cancelación». En este sentido, considera que la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de julio de 2012, en que se apoya la sentencia recurrida, no constituye jurisprudencia, pues se trata de un pronunciamiento aislado, que no sólo no ha sido reiterado, sino que se ha contrariado por la reseñada sentencia de 20 de marzo de 2013.

Doctrina:

El TS admite el recurso y casa la sentencia de la Audiencia por los siguientes fundamentos de derecho:

— El art. 6.1-3º LEC atribuye capacidad para ser parte a las personas jurídicas. En la actualidad existen pronunciamientos contradictorios de esta sala sobre la capacidad para ser parte de la sociedad de capital disuelta y liquidada, después de la cancelación de todos sus asientos registrales. Por una parte, las sentencias 979/2011, de 27 de diciembre, y 220/2013, de 20 de marzo, reconocen capacidad para ser parte a estas sociedades, por entender que pervive su personalidad jurídica, aunque sólo sea para atender a las relaciones jurídicas pendientes.

— Como argumentos  a favor de la subsistencia de la personalidad jurídica cita la Resolución Dirección General de los Registros y del Notariado, Resolución de 13 Mayo 1992) que vino a decir que “como reiteradamente ha venido declarando el referido Centro, la cancelación de los asientos registrales de una sociedad es una mera fórmula de mecánica registral que tiene por objetivo consignar una determinada vicisitud de la sociedad (en el caso debatido, que ésta se haya disuelto de pleno derecho), pero que no implica la efectiva extinción de su personalidad jurídica, la cual no se produce hasta el agotamiento de todas las relaciones jurídicas que la sociedad entablara (Cfr. arts. 121 y 123 LSRL, 228 CC y 274.1, 277.2 y 280 a y disp. trans. 6.ª.2 LSA). También la misma DG en Resolución de 27 de diciembre de 1999, expresó en el mismo sentido que “como establece la doctrina más autorizada al no haberse concluido el proceso liquidatorio en sentido sustancial, aunque sí formal, los liquidadores continuarán como tales y deberán seguir representando a la sociedad mientras surjan obligaciones pendientes o sobrevenidas, máxime cuando la inscripción de cancelación en el Registro Mercantil, no tiene efecto constitutivo, sino meramente declarativo».

— También expresa los argumentos en contra:

 Así se cita la sentencia 503/2012, de 25 de julio, que  después de considerar que «la cancelación de los asientos registrales -de la sociedad disuelta y liquidada- señala el momento de la extinción de la personalidad social», concluye que no cabe demandar a una sociedad que carece de personalidad jurídica sin pretender al mismo tiempo que la recobre. Para esta sentencia la “cancelación de los asientos registrales señala el momento de extinción de la personalidad social. Si la sociedad anónima adquiere su personalidad jurídica en el momento en que se inscribe en el Registro (art. 7 TRLSA), correlativamente la cancelación de las inscripciones referentes a la entidad debe reputarse como el modo de poner fin a la personalidad que la Ley le confiere”.

Continúa diciendo que “como resulta obvio, la cancelación no tiene carácter sanatorio de los posibles defectos de la liquidación. La definitiva desaparición de la sociedad sólo se producirá cuando la cancelación responda a la situación real; o sea, cuando la sociedad haya sido liquidada en forma y no haya dejado acreedores insatisfechos, socios sin pagar ni patrimonio sin repartir”.

— No obstante “aunque con carácter general suele afirmarse que las sociedades de capital adquieren su personalidad jurídica con la inscripción de la escritura de constitución y la pierden con la inscripción de la escritura de extinción, esto no es del todo exacto. En el caso de las sociedades de capital, anónimas y limitadas, tanto bajo la actual Ley de Sociedades de Capital, como bajo las anteriores leyes de sociedades anónimas y de sociedades de responsabilidad limitada, la inscripción en el Registro Mercantil de la escritura de constitución es y era necesaria para adquirir la personalidad jurídica propia del tipo social elegido. En este sentido se expresa el actual art. 33 LSC, cuando regula los efectos de la inscripción, y antes lo hacía el art. 7.1 LSA. Pero la falta de inscripción de la escritura de constitución no priva de personalidad jurídica a la sociedad, sin perjuicio de cuál sea el régimen legal aplicable en función de si se trata de una sociedad en formación o irregular. En uno y en otro caso, tienen personalidad jurídica, y consiguientemente gozan de capacidad para ser parte conforme al art. 6.1-3º LEC.

— Además según el art. 6.2 LEC se reconoce capacidad para ser demandadas a «las entidades que, no habiendo cumplido con los requisitos legalmente establecidos para constituirse en personas jurídicas, estén formadas por una pluralidad de elementos personales y patrimoniales puestos al servicio de un fin determinado».

— La sociedad conserva esta personalidad respecto de reclamaciones pendientes basadas en pasivos sobrevenidos, que deberían haber formado parte de las operaciones de liquidación.

 — Debe tenerse en cuenta que  el apartado 2 del art. 395 LSC dispone: «A la escritura pública se incorporarán el balance final de liquidación y la relación de los socios, en la que conste su identidad y el valor de la cuota de liquidación que les hubiere correspondido a cada uno». Esta última previsión tiene importancia para poder hacer efectiva la responsabilidad de los antiguos socios respecto de los pasivos sobrevenidos (art. 399 LSC). En cualquier caso, el art. 396 LSC prevé la inscripción registral de la escritura de extinción, en la que se «transcribirá el balance final de liquidación y se hará constar la identidad de los socios y el valor de la cuota de liquidación que hubiere correspondido a cada uno de ellos, y se expresará que quedan cancelados todos los asientos relativos a la sociedad».

— Las reclamaciones de pasivos sobrevenidos “presuponen que todavía está pendiente alguna operación de liquidación. Es cierto que la actual Ley de Sociedades de Capital, en su art. 399, prevé la responsabilidad solidaria de los antiguos socios respecto de las deudas sociales no satisfechas hasta el límite de sus respectivas cuotas de liquidación, en caso de pasivos sobrevenidos. En muchos casos, para hacer efectiva esta responsabilidad, no será necesario dirigirse contra la sociedad”.

— Sin embargo algunas reclamaciones “ sin perjuicio de que acaben dirigiéndose frente a los socios para hacer efectiva la responsabilidad solidaria hasta el límite de sus respectivas cuotas de liquidación, pueden requerir de un reconocimiento judicial del crédito, para lo cual resulte conveniente dirigir la demanda frente a la sociedad”.

—  En estos supuestos, en que la reclamación se basa en que el crédito reclamado debería haber formado parte de la liquidación, y que por lo tanto la practicada no es definitiva, no sólo no debemos negar la posibilidad de que pueda dirigirse la reclamación frente a la sociedad, sino que, además, no debemos exigir la previa anulación de la cancelación y la reapertura formal de la liquidación.

— De este modo, no debe privarse a los acreedores de la posibilidad de dirigirse directamente contra la sociedad, bajo la representación de su liquidador, para reclamar judicialmente el crédito, sobre todo cuando, en atención a la naturaleza del crédito, se precisa su previa declaración.

— Es decir que “a estos meros efectos de completar las operaciones de liquidación, está latente la personalidad de la sociedad, quien tendrá capacidad para ser parte como demandada, y podrá estar representada por la liquidadora, en cuanto que la reclamación guarda relación con labores de liquidación que se advierte están pendientes. Además, el art. 400 LSC atribuye esta representación a los (antiguos) liquidadores para la formalización de actos jurídicos en nombre de la sociedad, tras su cancelación”.

 

DISPOSICIONES GENERALES: 

Medidas financieras. Cooperativas de crédito. Prelación de créditos en concurso de entidades financieras.

Real Decreto-ley 11/2017, de 23 de junio, de medidas urgentes en materia financiera

Este real decreto-ley regula una serie de medidas de carácter urgente en relación con el sector financiero, para permitir que las cooperativas de crédito adopten políticas y estrategias que mejoren su resistencia a los riesgos que pueden surgir en el ejercicio de su actividad.

También introduce, siguiendo los estándares internacionales, una especialidad en el régimen concursal de las entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, como es la distinción, dentro de la categoría de los créditos ordinarios, entre créditos preferentes y créditos no preferentes.

A) COOPERATIVAS DE CRÉDITO.

La reforma afecta fundamentalmente a la Ley 13/1989, de 26 de mayo, de Cooperativas de Crédito.

Se pretende dotar a las cooperativas de crédito de instrumentos que, teniendo en cuenta experiencias recientes, les permitan abordar con agilidad y eficacia las situaciones de dificultad a las que tengan que enfrentarse.

Para ello, se introduce un nuevo artículo 10 bis, conforme al cual se permite que este tipo de entidades de crédito puedan integrarse en dos tipos distintos de sistemas institucionales de protección:

– los sistemas institucionales de protección reforzados o de mutualización plena, regulados en la disposición adicional 5.ª de la Ley 10/2014, de 26 de junio;

– los denominados sistemas institucionales de protección normativos, regulados en el art. 113.7 del Reglamento UE 575/2013.

Se modifican otros artículos de la ley con el objetivo de adaptar el régimen de las cooperativas de crédito al funcionamiento de estos sistemas institucionales de protección:

– Se permite que las operaciones desarrolladas por una cooperativa con las demás entidades integrantes del sistema institucional de protección del que forma parte no computen a efectos del límite del 50{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} de los recursos totales previstos por el artículo 4.2 de la Ley de Cooperativas de Crédito para las operaciones activas con terceros.

– Se especifica que los límites a la participación en el capital de las cooperativas de crédito no son aplicables cuando quien participe sea el fondo de garantía privado constituido en el marco del sistema institucional de protección de los previstos en el artículo 113.7 del Reglamento UE 575/2013 del que la cooperativa forme parte.

Acompañando a las anteriores medidas, se modifican otras dos leyes:

– La Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión (ver resumen), con el fin de que la pertenencia de una entidad a un sistema institucional de protección pueda ser tenida en cuenta a los efectos de determinar su perfil de riesgo para establecer el requerimiento mínimo de fondos propios y pasivos admisibles.

– El Real Decreto-ley 16/2011, de 14 de octubre, por el que se crea el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito, para adaptar las aportaciones al Fondo de Garantía de Depósitos a la constitución de un sistema institucional de protección.

B) PRELACIÓN DE CRÉDITOS.

La Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, exige que este tipo de entidades cuenten con un número de pasivos que puedan absorber pérdidas en caso de que se inicie un proceso de resolución, lo que se conoce como el requisito mínimo de fondos propios y pasivos admisibles (por sus siglas en inglés, MREL). De esta manera, se asegura la máxima protección de los recursos públicos en caso de que las entidades atraviesen dificultades.

De acuerdo con los estándares internacionales, para garantizar que los pasivos computables a efectos de dicho requisito mínimo no originen ninguna duda a la autoridad de resolución sobre su capacidad de absorber pérdidas, es necesario que el pasivo en cuestión no tenga un orden de prelación igual a otros pasivos respecto a los cuales existen dudas a priori sobre su capacidad de absorción de pérdidas.

Por ello, la Comisión Europea estima que estos pasivos esenciales no han de tener un orden de prelación igual a otros pasivos mucho menos capaces de absorber pérdidas.

Lo anterior se plasma en la nueva redacción de la D. Ad. 14ª, dedicada al Régimen aplicable en caso de concurso de una entidad y que establece una nueva clasificación de créditos ordinarios en los supuestos de liquidación concursal de las entidades de crédito y las empresas de servicios de inversión afectadas por la Ley 11/2015, de 18 de junio.

Mediante esta modificación de la legislación de resolución, se eleva a los créditos ordinarios no preferentes a categoría legal, Dentro de los créditos ordinarios se distinguirán los créditos ordinarios preferentes y los no preferentes, teniendo los no preferentes una menor prelación que los preferentes. Un crédito ordinario solo podrá ser considerado como no preferente si reúne todos los requisitos previstos en esta norma, que tratan de asegurar que el pasivo absorbe pérdidas con facilidad si se acordase la resolución de la entidad.

Como consecuencia de los requerimientos descritos, las entidades tendrán que hacer frente, en los próximos meses, a importantes exigencias de pasivos elegibles para absorber pérdidas, que tendrán que colocar en los mercados. Para facilitar esta operativa, este real decreto ley ofrece un marco jurídico a la captación de los pasivos para cumplir con las nuevas obligaciones legales.

Entró en vigor el 25 de junio de 2017.

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Presupuestos Generales del Estado

Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017.

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Aranceles. Art. 51.

– El artículo 51 trata de los avales para garantizar valores de renta fija emitidos por Fondos de Titulización de activos. Es una medida copiada de leyes de presupuestos anteriores.

– Se establece la gratuidad de las certificaciones y documentos precisos para el cumplimiento de las encomiendas de la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos.

Dice así la D. Ad. 57ª: Gratuidad de las certificaciones y documentos precisos para el cumplimiento de las encomiendas de la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos.

Con efectos desde la entrada en vigor de esta Ley y vigencia indefinida, las copias, certificaciones, notas, testimonios y documentos análogos que hayan de solicitarse por la Oficina de Recuperación y gestión de Activos en cumplimiento de la encomienda del órgano judicial o del Ministerio Fiscal consistente en la localización, recuperación, conservación, administración y realización de los efectos, bienes, instrumentos y ganancias procedentes de actividades delictivas en los términos previstos en la legislación penal y procesal a los registros y protocolos públicos, serán gratuitos.

Esta disposición, en la que ni siquiera se utiliza la palabra arancel, exige, para aplicarse los siguientes requisitos cumulativos:

– Solicitante: la Oficina de Recuperación y gestión de Activos

– Procedencia de la encomienda: ha de proceder del órgano judicial o del Ministerio Fiscal

– Objeto de la encomienda: localización, recuperación, conservación, administración y realización de los efectos, bienes, instrumentos y ganancias procedentes de actividades delictivas en los términos previstos en la legislación penal y procesal

– Destinatarios: los registros y protocolos públicos.

– Qué entregar: copias, certificaciones, notas, testimonios y documentos análogos

Interés legal del dinero

Se mantiene en el 3{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} hasta el 31 de diciembre del año 2017 (estaba en el 3,5{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} en 2015 y en el 4{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} en 2014). (Disp. Ad. 44ª).

Interés de demora 

Durante el mismo período, el interés de demora a que se refieren el artículo 26.6 de la Ley General Tributaria, y 38.2 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, continúa en el 3,75{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}, como en 2016 (estaba en el 4,375{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} en 2015 y en el 5{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} en 2014). (Disp. Ad. 44ª).

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Disposiciones Autonómicas

 ILLES BALEARS. Ley 1/2017, de 12 de mayo, de cámaras oficiales de comercio, industria, servicios y navegación de las Illes Balears.

La ley consta de 37 artículos estructurados en seis capítulos, tres disposiciones adicionales, cuatro disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y dos disposiciones finales, así como de un anexo con la estructura provisional de cada una de las cámaras.

En el capítulo I, de disposiciones generales, se regula la naturaleza, la finalidad y las funciones de las cámaras oficiales de comercio, industria, servicios y navegación de las Illes Balears.

Se mantiene su naturaleza de corporaciones de derecho público y su finalidad de representación de los intereses generales del comercio, la industria, la navegación y los servicios, y la prestación de servicios a las empresas.

En el capítulo II se regula el ámbito territorial de las cámaras y las posibles alteraciones.

En el capítulo III se establece la adscripción a estas, el censo y la organización de las cámaras, haciéndose referencia al pleno, al comité ejecutivo y al presidente o la presidenta. Asimismo, se hace referencia al secretario o la secretaria general y al personal de alta dirección, y se regulan los reglamentos de régimen interior.

En el capítulo IV se recogen los principios básicos del régimen electoral de las cámaras oficiales para la elección de los miembros de sus órganos de gobierno.

En el capítulo V se contempla el régimen económico y presupuestario basado en un sistema de obtención de recursos mediante la prestación de servicios.

Finalmente, en el capítulo VI se recoge el régimen jurídico aplicable a las cámaras oficiales de comercio, industria, servicios y navegación de las Illes Balears.

En lo que a su régimen jurídico se refiere, destaca el principio de tutela al que están sujetas las cámaras en el ejercicio de su actividad.

Por último, debe destacarse que la ley, mediante su disposición adicional segunda, modifica el artículo 19 de la Ley 11/2014, de 15 de octubre, de comercio de las Illes Balears; y, mediante su disposición adicional tercera, introduce una norma relativa a la regularización de autorizaciones de instalación de máquinas recreativas.

Entró en vigor el 19 de mayo de 2017. GGB

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RESOLUCIONES

 VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

()  Reiterativa o de escasísimo interés

*  Poco interés o muy del caso concreto

** Interesante (categoría estándar)

*** Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.

235.** HIPOTECA. VENTA EXTRAJUDICIAL DE FINCA HIPOTECADA. SUSPENSIÓN VOLUNTARIA DEL PROCEDIMIENTO

Resolución de 18 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Murcia n.º 1, por la que deniega la inscripción de una escritura de venta extrajudicial en realización de un derecho de hipoteca.

Hechos: En 2012 se inicia un procedimiento de venta extrajudicial de bien hipotecado ante notario. Posteriormente (antes de la entrada en vigor de la ley 1/2013), habiéndose celebrado ya dos subastas que quedaron desiertas, el acreedor instante del procedimiento solicita la suspensión durante seis meses, a lo que el notario accede. Pasado el periodo de seis meses de suspensión, se celebra la tercera subasta y resulta adjudicatario el propio acreedor que cede el remate a un tercero. El procedimiento culmina con la venta extrajudicial en escritura pública.

El registrador suspende la inscripción de la venta pues considera que la suspensión voluntaria del procedimiento, no amparada en una causa legal, provoca la nulidad de todo el procedimiento.

El interesado recurre y alega que el acreedor hipotecario tiene un derecho de ejecución, que incluye ese derecho de suspensión siempre que no haya perjuicio para el deudor o para terceros, como en este caso, y que la situación creada es semejante a la quiebra de la subasta.

La DGRN desestima el recurso. Comienza por señalar que la venta extrajudicial ante notario tiene su fundamento en el previo consentimiento que el deudor presta para que se venda la finca y se realice su valor en caso de incumplimiento. Las dudas que se planteaban sobre su legalidad antes de la entrada en vigor de la LEC (aprobada por la Ley 1/2000) han quedado disipadas por el artículo 129 LH, después de la redacción dada por la Ley 1/2013.

Concluye que una suspensión unilateral del procedimiento, a criterio y conveniencia del acreedor, vicia la tramitación del mismo y violenta el alcance del poder de representación que conforme al artículo 234.1.3.ª RH se confirió en su día para el otorgamiento de la escritura de venta tras la conclusión de un procedimiento con trámites reglados, indisponibles.

Cita como argumentos lo dispuesto en el artículo 236-ñ RH que regula taxativamente las causas de suspensión y en el 236-n RH. Duda también de que la suspensión no haya perjudicado al deudor hipotecario y de que el aplazamiento de la subasta sea semejante a la quiebra de la subasta, como afirma el recurrente. (AFS)

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236.** HIPOTECA. EXPRESIÓN MANUSCRITA POR CLÁUSULA CERO. HA DE INCORPORARSE A LAS COPIAS.

Resolución de 19 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Villarrobledo, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario. (CB)

EL CASO, LA CALIFICACIÓN Y LA DECISIÓN DE LA DGRN.- Mediante escritura de 22 diciembre 2016 se formalizó un préstamo con garantía de hipoteca otorgada por personas físicas consumidoras a favor de «Caja Rural de Albacete, Ciudad Real y Cuenca, Sociedad Cooperativa de Crédito, Globalcaja», para financiar la adquisición de su vivienda habitual, hipoteca que fue constituida sobre esa misma vivienda.

Se suspenden y recurren la inscripción de diversas cláusulas del contrato, constituyendo el objeto del recurso, por suponer la razón del rechazo de la inscripción parcial del título y la única a la que se alude en el mismo (encontrándose los demás defectos claramente identificados), el análisis del apartado «tipo de interés negativo» de la cláusula tercera bis «tipo de interés variable» que señala: «En el supuesto que en la fecha de revisión del tipo de interés aplicable al préstamo, el tipo de interés de referencia sea inferior a 0, en ningún caso devengará intereses favorables para la parte prestataria», y la determinación de si en tal caso es aplicable el art. 6 Ley 1/2013, de 14 de mayo. La DGRN confirma la nota, con la salvedad de que el requisito se entenderá cumplido si está incorporado a la copia telemática objeto de presentación.

TEMA CONTROVERTIDO.- […] la cuestión que se debe resolver consiste en la determinación de si en los préstamos hipotecarios a interés variable en que se pacte que la parte deudora nunca podrá beneficiarse de descensos a intereses negativos, es decir, que no podrá recibir importe alguno por tal concepto, es precisa la confección de la expresión manuscrita por parte del deudor acerca de su comprensión de los riesgos que asume en presencia de dicha cláusula; expresión que viene impuesta por el artículo 6 de la Ley 1/2013 de 14 de mayo […] Adicionalmente debe resolverse también, dados los términos del recurso, si tal expresión manuscrita debe incorporarse a las copias autorizadas de la escritura de préstamo hipotecario que se expidan o es suficiente su incorporación a la matriz. […]

En consecuencia, debe abordarse ahora tanto el análisis de la necesidad sustantiva de la suscripción de la expresión manuscrita en el supuesto objeto de este recurso, como el examen de si, como se afirma en éste, dicho requisito se ha cumplido realmente a efectos de la inscripción.

NECESIDAD DE EXPRESIÓN MANUSCRITA.- 4. En cuanto a la primera cuestión, […] baste recordar ahora brevemente la doctrina de esta Dirección General, recogida en las Resoluciones de 8 y 27 octubre y 10 diciembre 2015 y 15 julio y 2 diciembre 2016, según la cual en los préstamos hipotecarios a tipo de interés variable en que se pacte que la parte deudora nunca podrá beneficiarse de descensos del tipo de interés a cotas negativas, es precisa la confección de la expresión manuscrita por parte del deudor acerca de su comprensión de los riesgos que asume en presencia de dicha cláusula a que se refiere el art. 6 Ley 1/2013, de 14 de mayo.

Este requisito de la expresión manuscrita en presencia de cláusulas suelo no se encuentra relacionado con la naturaleza, gratuita, onerosa o de otro tipo, del préstamo hipotecario mercantil, sino con los requisitos de información contractual y de transparencia material o comprensibilidad real que se deben cumplir en los contratos bajo condiciones generales celebrados entre profesionales y consumidores […]

[…] el control de transparencia y el cumplimiento de sus requisitos legales […] operan tanto si la limitación a la variabilidad de los intereses a la baja resulta de un pacto expreso del tipo cláusula suelo, como si la misma deriva, en determinados supuestos, de la propia naturaleza o tipicidad del contrato de préstamo, o bien de un pacto de exclusión de devengo de intereses en determinados supuestos, expreso o como consecuencia del sistema de amortización elegido.

La materialización o cumplimiento de este deber de transparencia material en el ámbito de las cláusulas limitativas de los tipos de interés se proyecta [1] en una adecuada diferenciación de las mismas, dentro del contenido contractual, [2] a través de su inclusión en una cláusula propia [3] o su indicación en párrafo separado [4] y con letras en negrita, mayúsculas o subrayado, [5] en una información acerca de los escenarios posibles y de la evolución histórica de los tipos de interés adoptados, [6] y, especialmente, en la actualidad, en la confección de la expresión manuscrita del art. 6 Ley 1/2013, de 14 de mayo.

[…] frente a la opinión de quienes defienden una interpretación restrictiva del art. 6.1 Ley 1/2013, debe prevalecer una interpretación extensiva pro–consumidor en coherencia con la finalidad legal de favorecer respectivamente la información, comprensibilidad y la protección de los usuarios de servicios financieros. (vid. Resolución de 29 septiembre 2014).

A este respecto, el Tribunal Supremo no ha considerado que el cumplimiento del proceso de contratación de los préstamos hipotecarios con consumidores recogido en la Orden EHA/2899/2011, de 28 octubre, sea suficiente para cubrir las exigencias del control de transparencia […]

Por ello, para asegurar la existencia de dicha transparencia, el referido art. 6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, ha regulado, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, un requisito especial: «la expresión manuscrita» del prestatario […]

Este requisito, como ponen de manifiesto las Resoluciones de 12 marzo, 8 y 27 octubre y 10 diciembre 2015 y 15 julio y 2 diciembre de 2016, es de carácter imperativo […] por lo que la alegación de que al no fijar dicha norma de manera expresa los efectos de su incumplimiento, la falta de la expresión manuscrita no debe impedir la inscripción de la escritura de préstamo hipotecario, no puede admitirse. Respecto de la no inscripción de la propia cláusula de limitación de la variabilidad del tipo de interés, porque su nulidad derivaría de la declaración general que en tal sentido realiza el art. 8.1 LCGC en relación con las cláusulas predispuestas que contradigan una norma imperativa y el art. 83 TRLGDCU en relación con las cláusulas abusivas, dado que la falta de la expresión manuscrita provoca la ausencia trasparencia de la estipulación y, en consecuencia, su abusividad en los términos señalados por el TS. Y respecto de la no inscripción de la escritura de préstamo hipotecario en su conjunto, porque estas cláusulas de tipo suelo y similares configuran un objeto principal de los préstamos onerosos, como es el interés o precio, y, en consecuencia, la obligación de pago de intereses remuneratorios garantizada por la hipoteca, por lo que para la inscripción parcial de la escritura sin tales cláusulas, se precisa la solicitud expresa de los interesados (vid. arts. 19 bis y 322 LH y Resolución de 18 febrero 2014, entre otras). […]

CUMPLIMIENTO DEL REQUISITO SOBRE LA EXPRESIÓN MANUSCRITA.- 6. En cuanto al examen de si, como se afirma por la notaria, el requisito de la confección de la citada expresión manuscrita por parte de los prestatarios se ha cumplido realmente y que el escrito que la contiene se incorporó a la copia autorizada de la escritura de préstamo hipotecario que se remitió telemática al Registro de la Propiedad; no cabe duda de que si así hubiera sido el citado requisito debería tenerse por cumplido […]

[…] la registradora de la Propiedad calificante […] señala que ni la copia telemática ni la expedida en soporte papel incorporan el escrito que contiene la repetida expresión manuscrita, lo que unido a que la copia autorizada que se acompaña al recurso tampoco la recoge, hace que deba entenderse, como presupuesto de esta Resolución, la falta de incorporación del mismo a todas las copias expedidas.

Por otra parte, como señala registradora de la Propiedad, tampoco basta para entender que el requisito se ha cumplido con la mera manifestación de la notaria de haberse redactado la expresión manuscrita en su presencia, sino que la misma deberá incorporarse físicamente a las copias que se expidan de la escritura de préstamo hipotecario, del mismo modo que se exige la incorporación de la ficha de información personalizada o del certificado de tasación a efectos de subasta […]

El carácter imperativo de la incorporación de la expresión manuscrita que resulta del precepto citado, ya ha sido puesto de relieve por este Centro Directivo en diversas Resoluciones, entre ellas, las de 12 marzo y 10 diciembre 2015, siendo, por tanto, un aspecto que debe ser calificado por el registrador. Esta calificación se extiende tanto al hecho de la redacción misma del escrito por parte del propio prestatario o prestatarios y, en su caso, por el hipotecante o hipotecantes de deuda ajena (vid. STJUE de 19 diciembre 2015, asunto C–74/15, que considera consumidores a los garantes y fiadores que no tengan la condición de profesionales o no se encuentren vinculados funcionalmente con el prestatario profesional), como a que los términos concretos de la redacción se ajustan a la fórmula fijada por el Banco de España en el Anexo 9 de «la guía de acceso al préstamo hipotecario de julio de 2013».

En definitiva, el registrador de la Propiedad debe comprobar el cumplimiento de la forma –normal o reforzada– que, en cada caso, el legislador haya elegido para asegurarse el conocimiento por parte de los consumidores de los productos bancarios del riesgo financiero que comporta el contrato en general o alguna de las singulares cláusulas financieras que lo componen, y, es indudable, que para que el registrador pueda realizar estas comprobaciones es necesario que el indicado escrito se protocolice en la correspondiente escritura y se incorpore posteriormente a todas las copias que de la misma se expidan.

Cuestión distinta es que «lege ferenda» la aseveración notarial en instrumento adecuado del cumplimiento por el predisponente de la obligación de informar de los riesgos jurídicos y económicos del negocio, desplace la exigencia legal de la declaración manuscrita.

Por todo lo cual, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación impugnada; con la salvedad de que, si realmente la copia autorizada remitida telemáticamente al Registro de la Propiedad contuviere el escrito objeto de este recurso, no será necesario aportar testimonio del mismo en soporte papel. (CB)

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37.*** HIPOTECA. OMISIÓN DE ENTREGA DE OFERTA VINCULANTE. RECONOCIMIENTO DE DEUDA

Resolución de 19 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de propiedad de Torrelodones, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario. (CB)

EL CASO Y LA DECISIÓN DE LA DGRN.- 1. Se presenta una escritura de préstamo hipotecario, que implica la resolución de otro anterior cuya inscripción se había denegado por incumplir los requisitos de la Ley 2/2009. La novación deja sin efecto expresamente los pactos del préstamo anterior. El prestamista es una persona física que manifiesta, en este segundo préstamo, dedicarse profesionalmente a la concesión de créditos, y en el que los prestatarios son dos personas físicas consumidoras que hipotecan una vivienda, domicilio habitual familiar; destinándose el préstamo al pago de deudas pendientes, que deben presumirse no empresariales ni profesionales a falta de manifestación expresa en tal sentido.

Se señala en esta segunda escritura, la sujeción del préstamo a la Ley 2/2009, y que se han cumplido todos los requisitos que se imponen en la misma como son, entre otros, la inscripción del prestamista en el Registro estatal especial a que se refiere la indicada ley, el seguimiento del proceso de contratación y los requisitos de información de la Orden EHA 2899/2011, incluida la aportación de la preceptiva oferta vinculante. El registrador considera insuficiente la subsanación y deniega la inscripción de la hipoteca. La DGRN revoca la nota.

LOS ARGUMENTOS DEL REGISTRADOR.- Se plantea el modo de subsanar un préstamo hipotecario en el que se han incumplido las obligaciones de transparencia del predisponente por medio de dejar sin efecto el primero y formalizar un segundo préstamo hipotecario respetuoso con tales requisitos. El registrador deniega la subsanación porque el incumplimiento de las obligaciones de información previa al contrato es insubsanable [resolución 31 mayo 2016] por novación, que no sana el primitivo contrato, siendo, además, la entrega del dinero anterior a la información precontractual; tampoco se admite porque la hipoteca del segundo instrumento garantizaría un reconocimiento de deuda y no un préstamo y el reconocimiento lo sería de una deuda ilícita por haber afirmado falsamente el prestamista que no tenía carácter profesional.

LOS ARGUMENTOS DEL RECURRENTE.- El recurrente alega, en favor de la inscribilidad de la segunda escritura de préstamo, que las partes han procedido a novar extintivamente el primitivo contrato de préstamo sustituyéndolo por otro préstamo nuevo, para lo cual basta con que se determine así expresamente según los arts. 1255 y 1204 CC. En cuanto a la entrega de dinero de este segundo préstamo se señala que las partes, por razones prácticas, han sustituido la restitución de la cuantía del préstamo inicial y la posterior nueva entrega del mismo montante al prestatario, por la conversión de esa obligación de restitución en ese nuevo préstamo, que ya no guarda vinculación con el originario.

CUESTIÓN PREVIA.- 2. […] el objeto del recurso es exclusivamente la determinación de si la calificación negativa del registrador de la Propiedad es o no ajustada a Derecho tanto formal como sustantivamente; no pudiendo entrar a valorar otros posibles defectos que pudiera contener la escritura, ni tampoco aquellos defectos puestos de manifiesto en el nota de calificación que no hubieran sido objeto de impugnación, o aquellos respecto a los que, aun habiendo sido recurridos, el registrador ha procedido a rectificar la calificación y acceder a su inscripción en el informe.

Por tanto, no procede abordar en este momento el defecto señalado en el Hecho II de la nota de calificación, referido a que se fija un interés de demora de tres veces el interés legal del dinero en el momento del devengo, el cual inicialmente (9{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}) es inferior al interés ordinario fijo pactado (10{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}) […]

EL OBJETO DEL RECURSO.- 3. La cuestión objeto del recurso debe ser tratada, dada la condición de los contratantes, no sólo desde el ámbito de la normativa civil de los contratos, sino fundamentalmente desde el de la normativa de contratación bajo condiciones generales en presencia de consumidores [ello obligaría a analizar de oficio si había más cláusulas abusivas].

CONTRATACIÓN CON CONDICIONES GENERALES.- El TS, en Sentencias de 18 junio 2012, 9 mayo 2013, 8 septiembre 2014 y 22 abril y 23 diciembre 2015, ha sentado la conclusión que tal contratación de adhesión a condiciones generales constituye una categoría diferenciada de la contratación negocial individual, que se caracteriza por tener un régimen propio y específico, que hace descansar su eficacia última del contrato, no tanto en la estructura negocial del consentimiento del adherente, como en el cumplimiento por el predisponente de unos especiales deberes de configuración contractual en orden al reforzamiento de la información y, en caso de concurrir consumidores, a facilitar la comprensibilidad real de la reglamentación predispuesta y al equilibrio prestacional entre las partes [retoma los pasos de la resolución de 22 enero 2015].

Ello implica que en caso de no seguirse el procedimiento de contratación impuesto por la regulación sectorial aplicable, en materia de préstamos hipotecarios con consumidores por la Orden EHA 2899/2011 y por la Ley 2/2009 antes citadas, y los especiales deberes de información que la misma impone, la eficacia del contrato en sí mismo o de una concreta cláusula, según la amplitud del incumplimiento, se verá comprometida ya que para entender que las cláusulas no negociadas se han incorporado al contrato, en este caso de préstamo hipotecario, es necesario respetar todos los trámites del indicado proceso de contratación, de tal forma que el adherente haya tenido oportunidad real de conocerlas de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (art. 7 LCGC). Estos trámites de forma sintética, [1] comienzan por la entrega al solicitante de una guía del préstamo hipotecario (art. 20), [2] sigue con la Ficha de Información Precontractual (FIPRE) (art. 21), [3] continúa con la Ficha de Información Personalizada (FIPER) que incluye las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y límites a la variación del tipo de interés) (arts. 22, 24 y 25) [4] y con la oferta vinculante que incluye las mismas condiciones financieras (art. 23), [5] más el posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento (art. 30.2) [6] y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir, entre otras, sobre las circunstancias del interés variable, de las limitaciones del tipo de interés y, especialmente, si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja (art. 30.3).

EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE INFORMACIÓN PREVIA AL CONTRATO.- Por tanto, la consecuencia principal del incumplimiento por parte del acreedor predisponente de sus obligaciones legales de información, previas a la firma del contrato, consiste en la no incorporación al mismo de la cláusula o cláusulas deficitarias de información, por defectos en su inclusión y falta de transparencia; pudiendo incluso considerarse nulas por abusivas, al amparo de los arts. 85.5 y 87.1 TRLGDCU, al suponer la imposición de obligaciones al consumidor sin haber el empresario cumplido las suyas, en este caso el deber de información.

Esta ineficacia de la cláusula o cláusulas deficitarias de información determina que las mismas se tengan por no puestas, pero que el contrato siga siendo obligatorio entre las partes en los mismos términos, siempre que ese contrato pueda subsistir sin dichas cláusulas –arts. 6.1 de la Directiva 13/93/CEE y 83 TRLGDCU–; sin que, por tanto, sea posible la moderación judicial de las cláusulas ni la integración del contrato con una norma de derecho supletorio nacional, salvo en beneficio exclusivo de la persona consumidora, como ocurriría cuando la cláusula afectada de ineficacia recayere sobre un elemento esencial del contrato que determine su subsistencia.

Es decir, el incumplimiento de los requisitos de información previa al contrato produce como sanción, la posible nulidad del contrato, que será parcial, si la información deficitaria sólo afectara a alguna condición general, o bien total del contrato de préstamo, si la omisión de la información afectaré a todas las condiciones del contrato, como ocurriría si se omite por el acreedor el suministro de la información precontractual o la entrega de la oferta vinculante. Nulidad que, por otra parte, actúa «ope legis» o por ministerio de la Ley y, en consecuencia, como han destacado las SSTS de 9 mayo y 13 septiembre 2013, tanto en el ámbito judicial como en el extrajudicial y también en el registral; por lo que la exclusión por el registrador de la propiedad de las cláusulas afectadas o la no inscripción de la hipoteca, en su caso, no queda subordinada a su previa declaración judicial (sin perjuicio del posible recurso o que las partes puedan contender acerca de su validez), cuando la apreciación de la misma puede hacerse de forma objetiva, como ocurre con las cláusulas incluidas en la llamada doctrinalmente «lista negra» recogida en los arts. 85 a 90 TRLGDCU, o cuando la misma viene provocada por la falta de algún requisito especifico exigido por la legislación sectorial aplicable respecto del proceso de contratación.

LA SUBSANACIÓN DE LOS DEFECTOS DE INFORMACIÓN ES POSIBLE ANTES DE LA INSCRIPCIÓN.- 4. Por tanto, la omisión de la entrega al consumidor de la oferta vinculante impide la inscripción de la escritura de préstamo hipotecario en su conjunto, sin que proceda inscripción parcial alguna, en caso de que ello fuere posible (vid. Resolución de 20 junio 2016), ya que la deficiencia informativa afecta a todas las cláusulas contractuales.

El contrato de préstamo hipotecario con consumidores se perfecciona con la firma de la escritura pública, no en un momento anterior de forma privada, porque la oferta vinculante sólo obliga al acreedor profesional a contratar en los términos de la misma, pero el deudor goza del derecho de reflexión o deliberación previo a la prestación del consentimiento durante al menos tres días (art. 30.2 de la Orden EHA 2899/2011), alternativa en este contrato de préstamo o crédito al derecho de desistimiento existente en otros tipos de contratos de adhesión con consumidores.

Pero, además, la circunstancia de que la inscripción de la hipoteca tenga carácter constitutivo, lo que genera normalmente que la efectividad del préstamo o crédito queden condicionados a esa inscripción (así [1] unas veces es condición para la entrega del dinero o la disposición del crédito, [2] otras se constituye como una condición suspensiva del contrato [3] y otras como una causa de vencimiento anticipado de la obligación de restitución), provoca importantes consecuencias sobre la ineficacia del contrato, entre ellas, que el contenido concreto del contrato de préstamo hipotecario o del derecho real de hipoteca que lo garantiza, hasta el momento de su efectiva inscripción, pueda alterarse mediante la subsanación de aquellos errores cometidos en el otorgamiento que impidan su inscripción y sean puestos de manifiesto por el registrador en su nota de calificación. También podrá modificarse el contrato, en favor del consumidor, mediante la adaptación de sus cláusulas a la legalidad sustantiva igualmente puesta de manifiesto por la calificación registral, ya que el Registro de la Propiedad es una institución al servicio de la seguridad jurídica preventiva (cfr. art. 9.3 CE) que, como tal, actúa ex ante, evitando litigios y situaciones de conflicto con el carácter preventivo y cautelar propio de su naturaleza, y en el campo del que ahora se trata de protección del consumidor, actúa mediante la exclusión de la cláusula abusiva del contrato antes que pueda haber comenzado a desplegar sus efectos sobre el prestatario.

Ello no supone, en ningún caso una integración registral del contenido abusivo del contrato de préstamo hipotecario, vedada también al registrador por la legislación hipotecaria (Resoluciones de 16 y 17 diciembre 1996), sino una circunstancia derivada de la operativa del principio de efectividad de la protección de los consumidores dentro del ámbito de la seguridad jurídica preventiva, y de las exigencias del principio de determinación registral cuando se vea afectada la responsabilidad hipotecaria u otros elementos esenciales del derecho real de hipoteca.

La suspensión de la inscripción tampoco obliga a las partes a una moderación del contenido del contrato, porque, como ya se expuso en la Resolución de 20 junio 2016, la denegación registral de una estipulación abusiva supone la eliminación formal de la misma, y posibilita un nuevo acuerdo entre partes y «ex novo» pactar [2] una mejora de la cláusula dejada sin efecto porque la calificación registral ha restablecido el equilibrio contractual y el consumidor con pleno conocimiento de causa y adquiriendo una posición dominante, puede prestar un consentimiento libre e informado a una cláusula concreta o, en su caso, al conjunto del contrato, posibilitando su ratificación, modificación favorable o el rechazo a mantener la cláusula denegada por abusiva, no obstante los defectos formales o sustantivos que se hubieran puesto de manifiesto.

A este respecto ya ha tenido esta Dirección General ocasión de manifestarse en Resoluciones como las de 13 septiembre 2013, 5 febrero 2014 o las 22 enero, 28 abril y 25 septiembre 2015 y 19 octubre 2016, en el sentido que el registrador de la propiedad en el ejercicio de su función calificadora, especialmente en presencia de préstamos o créditos hipotecarios concedidos a personas físicas y garantizados con viviendas, «deberá también rechazar la inscripción de las escrituras de hipotecas respecto de las que no se acredite el cumplimiento de los requisitos de información y transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, y la forma –normal o reforzada– que, en cada caso, el legislador haya elegido para asegurarse del conocimiento por parte de los usuarios de los productos bancarios, del riesgo financiero que comporta el contrato en general o alguna de las singulares cláusulas financieras o de vencimiento anticipado que lo componen –Orden EHA 2899/2011, art. 6 de la Ley 1/2013, etc».

La protección del consumidor, que pretenden tanto la normativa como la jurisprudencia señaladas, alcanza, por tanto, a la totalidad del proceso de contratación que culmina, en el sentido antes señalado, en la constitución de la hipoteca mediante su inscripción en el Registro de la Propiedad.

El registrador de la Propiedad, como ya se ha indicado, no sólo puede, sino que debe comprobar si en el proceso de contratación han sido cumplidos los requisitos de información establecidos en la normativa vigente, ya que se trata de un criterio objetivo de valoración de la transparencia contractual y se incardina dentro del denominado control de incorporación de las condiciones generales a los contratos de adhesión recogido en los arts. 5.1, 7 y 8 LCGC. Este control de incorporación, como han tenido ocasión de señalar las Sentencias del Tribunal Supremo antes citadas, se refiere a los requisitos de información que afectan al contenido de las cláusulas incorporadas al contrato y posibilitan una adecuada formación de la voluntad contractual del consumidor y su real conocimiento y comprensión de los términos del contrato, es decir, tanto de las consecuencias económicas que supone para él el contrato celebrado, como de su posición jurídica en el mismo y de los efectos que su incumplimiento puede ocasionarle y asume.

Es cierto a este respecto, como señala el registrador de la Propiedad en la nota de calificación, que la Resolución DGRN de 19 octubre 2016 señaló que el incumplimiento de los requisitos de información precontractual y transparencia, en cuanto genera la nulidad del contrato (cuando afecta a todas las condiciones generales), constituye en principio un defecto insubsanable, salvo que habiéndose realmente cumplido tales requisitos, se tratare de una omisión formal en la redacción o confección de la escritura de préstamo hipotecario. Sin embargo, esta doctrina deber ser matizada atendiendo a las particularidades de la normativa de protección de los consumidores, por un lado, en el sentido que también podrá paliarse ese riguroso efecto si se acredita por el acreedor o el deudor reconoce que ha existido una auténtica negociación respecto de las cláusulas afectadas y, en segundo, lugar, cuando el propio prestatario libre e informadamente consienta o se aquiete a la aplicación de la cláusula o cláusulas abusivas, porque en tal caso esa nulidad queda convalidada.

RENUNCIA A LA INEFICACIA DE LA CLÁUSULA ABUSIVA.- A este respecto debe recordarse que es doctrina consolidada del TJUE (Sentencias de 4 junio 2009 –asunto Pannon– y de 21 febrero 2013 –asunto Banif Plus Bank–), recogida por el Tribunal Supremo español en su Sentencia de 9 mayo 2013, que el consumidor goza del derecho a renunciar al régimen de protección de la Directiva 93/13 respecto de una o varias concretas cláusulas del contrato, y así señala que «el juez nacional no tiene, en virtud de la Directiva, el deber de excluir la aplicación de la cláusula en cuestión si el consumidor, tras haber sido informado al respecto por dicho juez, manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula» de tal forma que «cuando considere que tal cláusula es abusiva se abstendrá de aplicarla, salvo si el consumidor se opone».

De igual manera, el registrador de la Propiedad, aunque no sea juez, tampoco puede rechazar la prestación expresa del consentimiento, por parte del deudor, a unas determinadas condiciones contractuales a las cuales se adapta a posteriori una oferta vinculante; [1] si ese consentimiento se otorga después de haber sido informado adecuadamente por la nota de calificación registral de la no vinculación para él de esas cláusulas o del contrato en su conjunto [no son equiparables, ya que la liberación respecto del contrato implica la restitución del dinero, es decir, una amenaza insuperable a la libertad contractual][2] y se presta consentimiento expreso en escritura pública. Piénsese, además, que, en caso contrario, el efecto que se produce, es decir, la obligación de restitución de todo el dinero recibido [persiste el temor a la nulidad total: inadmisible], el cual puede haberse invertido en la finalidad para la que se pidió, resultaría perjudicial para el deudor al impedir la subsistencia del contrato.

REQUISITOS DE LA RENEGOCIACIÓN SUBSANATORIA.- 6. En este contexto la afirmación de ciertos sectores doctrinales, de la que se hace eco la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 14 marzo 2016 (Sección Quinta, número de resolución 156/2016), de que en los contratos por adhesión con condiciones generales de la contratación predispuestas, no se puede eliminar el carácter abusivo de una cláusula incorporada por medio de la negociación plasmada en una novación hipotecaria, porque la negociación posterior, a priori, no puede convalidar las condiciones generales nulas, porque la rebaja del carácter perjudicial del abuso no lo elimina sino que lo modera, también debe ser matizada.

Así, en primer lugar, la propia sentencia señala que para que esa negociación posterior pueda convalidar la cláusula abusiva es necesario [1] que previamente se elimine del contrato esa cláusula abusiva [implica comunicación de la eliminación], y se parta de una verdadera libertad contractual, o sea, que cuando haya cláusulas abusivas es necesario que antes de un nuevo pacto que sustituya al nulo por abusivo es necesario liberar expresamente a la persona consumidora de la cláusula abusiva; y eso es precisamente lo que se produce con la calificación registral denegatoria ya que conforme al art. 130 LH la ejecución directa hipotecaria sólo podrá operar sobre la base de los pactos que hubieran sido objeto de inscripción.

En segundo lugar, porque el supuesto objeto de este recurso, en el que ninguna cláusula se entiende incorporada al contrato, se asemeja más a aquel en que la ineficacia de la cláusula abusiva impide la subsistencia del contrato con perjuicio para el consumidor, supuesto en el cual la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea flexibiliza los efectos rigurosos de tal ineficacia, permitiendo la integración del contrato con la norma supletoria correspondiente del derecho nacional [cuanto mejor con las condiciones generales del contrato que benefician a la persona consumidora y que están en la misma escritura afectada por la falta de transparencia].

Y, por último, porque precisamente lo que las partes hacen en el presente supuesto, al pactar una novación extintiva del contrato y no meramente una novación modificativa, es extinguir la obligación primitiva sustituyéndola por una nueva en que sí se cumplan los requisitos legales, y, adicionalmente, liberan al prestatario de las consecuencias perjudiciales que esa novación tiene para él, al no exigirse la restitución automática de las cantidades recibidas, sustituyendo la misma por una devolución periódica en los mismos términos en que originariamente se habían pactado [este resultado se obtiene, precisamente mediante la integración del contrato a favor de la persona consumidora].

No debe olvidarse, a este respecto, como señala el recurrente, que la conversión de la obligación de restitución que procedería del préstamo anterior en una nueva obligación está motivada por haber intentado hacer valer el acreedor frente al deudor una cláusula abusiva, como lo es el vencimiento anticipado por falta de inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad, cuando la causa de ello no es imputable al deudor (vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 16 diciembre 2009), como ocurre el en presente supuesto con la falta de la oferta vinculante.

ARGUMENTOS ADICIONALES DEL REGISTRADOR.- 7. Aclarada la validez del negocio presentado a inscripción, tanto desde el punto de vista estrictamente civil, como desde el ámbito de la normativa de la protección de los consumidores, procede examinar el argumento del registrador de la propiedad acerca de que, aun en tal caso, la inscripción no es posible porque la obligación de restitución que surge de la segunda escritura de préstamo hipotecario, ya se considere éste como un nuevo préstamo, ya se considere como un reconocimiento de deuda, es consecuencia de la entrega de un dinero realizada con anterioridad a la entrega de la información precontractual que legalmente debe darse al consumidor, y por tanto, lo procedente es la efectividad de la [1] devolución del primitivo préstamo, [2] la entrega de la oferta vinculante [3] y finalmente la nueva entrega del dinero por parte del acreedor al prestatario. […]

Es cierto que entre los efectos derivados del simple reconocimiento de deuda no figura el de operar por sí una novación extintiva o una alteración de la naturaleza de la obligación reconocida, sino que el reconocimiento presenta como característica propia la de «operar sobre débito preexistente a cargo del que lo reconoce» (vid. Sentencia de 27 noviembre 1999). En este sentido, el propio Tribunal Supremo ha aclarado que el llamado por algunas Sentencias de la Sala Primera «efecto constitutivo» del reconocimiento de deuda no supone la extinción de la deuda anterior o su sustitución por una obligación de distinta naturaleza, sino que con tal expresión se describe el efecto vinculante que el reconocimiento tiene para el deudor, nacido directamente de este negocio jurídico.

Sólo existiría sustitución de la obligación reconocida por la nueva resultante del reconocimiento en caso de que se hubiera producido una novación extintiva o propia de la primitiva obligación, la cual (con arreglo al principio según la cual la novación extintiva exige una declaración terminante o una incompatibilidad entre la antigua y la nueva obligación: art. 1204 CC) ha de constar expresamente en la escritura de reconocimiento, según establece el art. 1224 CC (vid. Sentencias de 28 enero 2002 y 16 abril 2008). Pues bien, esta circunstancia, como consta en los hechos, es la que tiene lugar en el supuesto que nos ocupa, por lo que no cabe duda de que nos encontramos ante la garantía de una nueva obligación que ya no tendrá su causa en el préstamo previo, aunque se haga una referencia expresa al mismo, sino que se tratará de un nuevo préstamo en que la entrega se ha sustituido por la excusa o, prórroga si se quiere, de la obligación de restitución. […]

En consecuencia, la DG estima el recurso y revoca la nota de calificación del registrador.

Ver artículo de Enrique Amérigo.

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240.*** FORMA DE CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL. CELEBRACIÓN DE JUNTA EN SEGUNDA CONVOCATORIA EN LIMITADAS. POSIBILIDAD DE DESCONVOCAR LA JUNTA.

Resolución de 22 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador mercantil y de bienes muebles II de Murcia, por la que se suspende la inscripción de determinados acuerdos adoptados por la junta general de una sociedad.

Hechos: Los especiales hechos de esta resolución son los siguientes:

  1. Los estatutos de una sociedad establecen que la convocatoria de la junta debe hacerse por acta notarial de remisión de documento por correo.
  2. La sociedad tiene dos socios: uno al administrador único saliente y otro uno de los administradores entrantes.
  3. El administrador convoca junta para celebrar en primera convocatoria a las 11:30 horas y, en segunda convocatoria, a las 12:00 horas del día 29/12/2016.
  4. La convocatoria se hizo por correo electrónico al único socio no convocante, quien se dio por notificado, y por burofax de fecha 22 de diciembre de 2016 solicitó del administrador único que requiriera la presencia de notario que levantase acta de la junta.
  5. El mismo día 22 de diciembre de 2016, el administrador convocante, por medio de burofax dirigido al otro socio, desconvocó la junta para celebrar en la fecha indicada. El socio destinatario de esta comunicación confirmó haberla recibido.
  6. Pese a la desconvocatoria el socio titular del 61,11{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del capital social se constituyó por sí solo en junta general en segunda convocatoria y acordó cesar al administrador único y modificar la estructura del órgano de administración, designando dos administradores mancomunados, que aceptaron el cargo.
  7. El anterior acuerdo se eleva a público y se presenta para inscripción acompañado del requerimiento hecho al notario autorizante para que notifique al administrador cesado a los efectos del artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil, sin que conste que el notario haya procedido a cumplimentar el requerimiento.

El registrador no inscribe por los siguientes motivos:

  1. La convocatoria no ha sido realizada según estatutos sociales (burofax en lugar de acta notarial)
  2. Por tanto, la desconvocatoria debe hacerse de la misma forma.
  3. No obstante el registrador, citando las resoluciones de 24 de noviembre de 1999 y 28 de febrero de 2014, admite la convocatoria y desconvocatoria por medio distinto al estatutario si el socio ha tenido conocimiento de ellas.
  4. La junta no debió celebrase pues estaba desconvocada
  5. La junta se celebra en segunda convocatoria que no es admisible tratándose de sociedad limitada (R. 11.01.2002 y 26.02.2013) conforme a los art. 176, 177, 193, 194 y 198 LSC). Defecto insubsanable.
  6. No se da cumplimiento al art. 111 R.R.M.

El interesado recurre y alega que la comunicación desplegó sus efectos, pues efectivamente fue recibida por su receptor, que no existe artículo alguno que fije la facultad de desconvocar, si bien la jurisprudencia lo admite siempre que se le dé idéntica publicidad que la dada a la convocatoria y que la LSC no contiene ningún precepto que expresamente prohíba la celebración de la junta en segunda convocatoria para las Sociedades Limitadas, por lo que resulta frecuente en la práctica y realidad mercantil.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Hace, sobre las distintas cuestiones planteadas en este recurso, las siguientes interesantes reflexiones:

  1. La previsión estatutaria sobre la forma de convocatoria de la junta general debe ser estrictamente observada, sin que quepa la posibilidad de acudir válida y eficazmente a cualquier otro sistema.
  2. No obstante, si existe constancia indubitada de que la convocatoria ha llegado a todos los socios y estos se dan por notificados, la celebración de la junta es posible, aunque no se haya convocado en la forma estatutaria.
  3. La misma conclusión puede extenderse a la desconvocatoria de la junta, sin que pueda oponerse el hecho de que el socio destinatario de dicha comunicación alegue su irregularidad por no haberse realizado mediante correo electrónico con firma electrónica sino mediante burofax.
  4. Como ha puesto de relieve esta Dirección General, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2004, entre otras de distintos tribunales (vid. Resolución de 28 de julio de 2014), debe entenderse que son nulos los acuerdos adoptados en junta general que se celebre a pesar de mediar desconvocatoria por parte del órgano competente para llevar a cabo la convocatoria.
  5. Ante la falta de expreso tratamiento en la Ley, debe estimarse que el órgano competente para convocar la junta puede desconvocarla, siendo el supuesto asimilable al de falta de convocatoria.
  6. Ello no prejuzga las eventuales responsabilidades del administrador que acordare la desconvocatoria, que no competen a la DG dirimir.
  7. Las posibles dudas sobre la suficiencia de la antelación de la comunicación de la desconvocatoria respecto de la fecha prevista en la convocatoria o el carácter obstaculizador de los legítimos derechos del socio convocado que los recurrentes imputan al acuerdo de la desconvocatoria por haber existido una previa petición de levantamiento de acta notarial de la junta tienen naturaleza esencialmente fáctica y no pueden ser dilucidadas en el marco de la resolución.
  8. Las DG tiene declarado (Resoluciones de 11 de enero y 11 de noviembre de 2002) que no es admisible en sede de sociedades de responsabilidad limitada la celebración de junta en segunda convocatoria por falta de previsión legal para ello y porque los acuerdos se toman por quorum de participaciones, sin quorum de asistencia.
  9. Y también declara que admitir la segunda convocatoria sin previsión legal “implicaría la atribución al órgano de administración de unas facultades discrecionales sin distinción de quórum requerido y sin limitación en las fechas, lo que conllevaría una pérdida de seguridad jurídica y una amenaza para los derechos del socio”.

Comentario: Compartimos en gran parte los argumentos dados por la DG para la resolución de este recurso.

No obstante, dados problemas que se plantean en el mismo, también nosotros nos hacemos las siguientes consideraciones:

  1. Realmente todos los defectos señalados por el registrador en su nota se reducen a dos: (i) que la junta no debió celebrarse pues se había desconvocado y (ii) que se celebró en segunda convocatoria. El último defecto sobre incumplimiento del art. 111 del RRM, según el recurrente, fue subsanado.
  2. La posibilidad de desconvocar una junta es una cuestión que, amén de no estar resuelta legalmente, plantea numerosos problemas, la mayoría resueltos, pero otros pendientes. Quién debe desconvocarla y la forma de hacer la desconvocatoria son los únicos problemas solucionados por la jurisprudencia. Debe desconvocarla el mismo órgano de administración competente para convocarla y la forma debe ser la estatutaria o en defecto de regulación en estatutos, en la forma legal.

Ahora bien, con qué antelación debe desconvocarse, es cuestión muy dudosa y respecto de la cual no pueden darse reglas a priori. Deberá ser con la antelación suficiente para que los socios tengan conocimiento de ello y puedan reaccionar debidamente. Por tanto, ante una desconvocatoria de junta, deberemos ser muy cuidadosos en su calificación ponderando todos los elementos en juego. No obstante, a la vista de las distintas resoluciones de la DG sobre la materia, parece que lo más adecuado es estimar que la desconvocatoria está bien hecha y que si algún socio se siente perjudicado por ello serán los tribunales los que decidirán definitivamente.

  1. La cuestión relativa a que en las juntas de sociedades limitadas no pueden existir doble convocatoria, es algo que aparte de prohibirse reglamentariamente, (vid. art. 186 RRM que prohíbe que en estatutos se distinga entre primera y segunda convocatoria), carece de sentido pues para la adopción de acuerdos sólo se exige un quorum de votación y no de asistencia. El juego de la doble convocatoria tiene sentido cuando para la celebración de la primera exigimos un determinado quorum de asistencia, quorum que se rebaja para la segunda convocatoria, pudiendo ser en ambas el quorum de votación idéntico o más reforzado en segunda convocatoria dada la menor asistencia de socios. También puede preverse una doble convocatoria, elevando el quorum de votación sobre el legal para la primera y estableciendo el mínimo legal para la segunda reunión de la junta. Todo ello en teoría es posible pero lo que nos tenemos que preguntar es si pese a la prohibición terminante del artículo 186 del RRM que hemos visto sería posible prever en estatutos de limitadas el juego de las dos convocatorias que facilitarían la vida orgánica de la sociedad.

Y el problema surge porque la DG, tras decir que la doble convocatoria no es posible, añade que ello “exigiría una previsión específica para el caso de que fuese posible una segunda celebración”. No aclara más la DG, pero parece que dada la amplia autonomía de la voluntad que existe en la configuración de la sociedad limitada, nada repugna a sus principios configuradores básicos, pese a la falta de previsión legal, que en estatutos se organicen los acuerdos dando entrada a la segunda convocatoria.

No obstante, mientras no sea modificado el artículo 186 del RRM, al menos en el sentido de que no pueden establecerse con lo quorum legales las dos convocatorias, creemos que es de difícil admisibilidad el que en estatutos de limitadas se establezca el juego de la doble convocatoria de la junta.

  1. Otro problema que plantea la prohibición de la doble convocatoria de junta en limitada es la solución que le damos al hecho de que pese a la prohibición, por inercia, antes era posible, por imitación con las anónimas, por copiar unos anuncios de otros, se haga constar en la convocatoria la posibilidad de la doble reunión de la junta general, habitualmente con una hora o media hora de diferencia como en el caso de la resolución. La DG adopta un criterio muy rígido y si no es posible la doble convocatoria no son inscribibles los acuerdos derivados de esa junta. Creemos que dicho criterio debe flexibilizarse.

Nuestra opinión es que si el administrador por error, descartamos la mala fe, hace constar que la junta se celebrará en primera convocatoria, en un día determinado y a una hora determinada y, como es habitual, a la hora siguiente en segunda convocatoria, en el momento de determinar si los acuerdos son inscribibles o no, deberemos tener en cuenta todas las circunstancias que concurren en los mismos. Si el certificante manifiesta que la junta se reunió en primera con quorum suficiente para adoptar acuerdos, no parece que tenga sentido denegar la inscripción de esos acuerdos pues el socio que esperara a la celebración de la segunda ya sabe de antemano que la junta se puede celebrar en primera y que los acuerdos pueden ser adoptados en su ausencia.

Y si se dice en la certificación que los acuerdos son en segunda convocatoria, a la que asisten todos los socios que estuvieron presentes una hora antes para asistir a la primera convocatoria, tampoco se sabe a quién se perjudica pues los socios de primera convocatoria que no pudieran adoptar acuerdos por falta de quorum, ahora podrán participar en las votaciones con los socios rezagados que acudieron a segunda convocatoria. Lo que no parece posible, como el caso de la resolución, es decir que se reunió en segunda convocatoria sin más especificaciones.

En definitiva, lo que se pretende con la doble convocatoria de las juntas de las sociedades limitadas es recoger a los socios poco puntuales. Cuestión distinta sería si se convocan en días diferentes, pues como con razón dice la DG, ante la falta de previsión legal queda afectada la seguridad jurídica y en manos del administrador unas facultades que no le corresponde. Pero cuando entre la primera y la segunda convocatoria sólo transcurre una hora, o media, creemos que es de una rigidez excesiva el establecer que esos acuerdos no sean inscribibles. Para concluir pregunto: si la junta se convoca a las doce horas y el administrador nos dice o el notario asistente, en su caso, que la junta empezó a las trece horas, ¿los acuerdos no se inscribirían? Creo que esos acuerdos serían perfectamente inscribibles y sería un exceso de rigor formal, condenado por nuestras últimas reformas mercantiles, el obligar a una nueva convocatoria de junta. Claro que se podría alegar contra esta forma de ver la cuestión planteada el que el socio, ante las dos convocatorias que sabe que no son posibles, se llame a confusión y no asista a ninguna de ellas. Es posible que eso suceda, pero creemos que si se da ese caso el socio no asistente no puede ser de buena fe y no creo que un tribunal admitiera una impugnación de acuerdos sociales por dicho motivo. (JAGV)

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241.*** EJECUCIÓN HIPOTECARIA SIN DEMANDA NI REQUERIMIENTO DE PAGO AL ADQUIRENTE DE LA FINCA QUE INSCRIBIÓ SU ADQUISICIÓN ANTES DE INICIARSE EL PROCEDIMIENTO

Resolución de 22 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Priego de Córdoba a inscribir testimonio de un decreto de adjudicación en un procedimiento de ejecución hipotecaria.

Hechos: se presenta decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas en procedimiento de ejecución hipotecaria y el registrador califica negativamente por no constar que ha sido demandado ni requerido de pago sino meramente notificado de la existencia del procedimiento el tercer poseedor cuya inscripción es anterior a la fecha de la expedición de la certificación de dominio y cargas.

La DGRN, tras recordar su doctrina sobre calificación de documentos judiciales, realiza las siguientes afirmaciones:

1) El artículo 132 LH, en relación con el artículo 685 LEC, exige al Registrador que califique que constate si se ha demandado y requerido de pago al deudor, al hipotecante no deudor y a los terceros poseedores que tengan inscrito su derecho en el Registro en el momento de expedirse certificación de cargas en el procedimiento.

2) Por su parte, el artículo 685.1 LEC condiciona la legitimación pasiva del tercer poseedor a que éste hubiese acreditado al acreedor la adquisición de la finca. Frente a la postura inicial del Tribunal Supremo –con arreglo a la cual era necesaria una “conducta positiva” a cargo del adquirente no siendo suficiente con la inscripción registral-, en la actualidad y con arreglo a la STC de 8 de abril de 2013, “(…) la inscripción en el Registro produce la protección del titular derivada de la publicidad registral, con efectos “erga omnes”, por lo que debe entenderse acreditada ante el acreedor la adquisición desde el momento en que éste conoce el contenido de la titularidad publicada, que está amparada por la presunción de exactitud registral”. Por ello, a juicio del Centro Directivo,

1) Si antes de la interposición de la demanda, el tercer adquirente tiene su título inscrito quedando por lo tanto suficientemente acreditada su adquisición frente al acreedor, desde el momento en que éste conoce el contenido de la titularidad publicada, debe ser demandado y requerido de pago.

2) En aquellos casos en los que no se hubiera acreditado al acreedor la adquisición de los bienes hipotecados ni se hubiera inscrito en el momento de formular la demanda, sino que la inscripción es posterior y aparece en la certificación registral, deberá ser entonces, tras la expedición de la certificación cuando se le deberá notificar la existencia del procedimiento.

En el caso resuelto en este expediente, la tercera poseedora, una vez que fue notificada de la existencia del procedimiento, promovió un incidente de nulidad de actuaciones solicitando la suspensión de la subasta, incidente que fue desestimado por entender que no se ha producido indefensión que justifique la nulidad. Con cita en la R. de 2 de agosto de 2016, la DGRN estima el recurso y revoca la nota de calificación señalando que: “(…) existe un auto dictado por el juez competente que se pronuncia expresamente declarado que no ha existido indefensión y que ha sido correcta la tramitación del procedimiento en lo que se refiere al llamamiento al proceso de la tercera poseedora. Porque, si bien el registrador debe velar por la intervención del tercer poseedor en el procedimiento en la forma dispuesta por la legislación invocada, una vez una resolución judicial firme decida sobre dicha cuestión, no le compete cuestionar la oportunidad de tal decisión conforme al artículo 100 RH”. (ER)

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242.** EJECUCIÓN HIPOTECARIA FRENTE A LOS HEREDEROS DESCONOCIDOS E INCIERTOS DEL TITULAR REGISTRAL SIN NOMBRAMIENTO E INTERVENCIÓN DE DEFENSOR JUDICIAL

Resolución de 22 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de El Campello, por la que se suspende la inscripción de un testimonio del decreto de adjudicación y del mandamiento de cancelación de cargas expedidos en el seno de un procedimiento de ejecución hipotecaria.

Hechos:

Se trata de un decreto de adjudicación, presentado junto con el mandamiento de cancelación de cargas dictado en un procedimiento de ejecución hipotecaria seguido frente a los herederos desconocidos e inciertos del titular registral, en este caso, hipotecante no deudor, cuando no consta el nombramiento e intervención de un defensor judicial de la herencia yacente y dándose la circunstancia de ser el deudor hermano de la causante.

El registrador, en su nota, alega que la demanda se ha dirigido contra los ignorados herederos de la titular registral y al no constar el emplazamiento a personas determinadas como posibles llamados a la herencia, se ha de suspender la inscripción por aplicación del principio de tracto sucesivo.

Por su parte el recurrente considera que no ha habido indefensión procesal de la titular registral fallecida, toda vez que en el procedimiento se encontraba demandado, y debidamente notificado, el hermano de la fallecida, el cual, tal y como puso de manifiesto el Juzgado podría haber defendido la posición de la causante y de la herencia yacente, actuando así en nombre de los ausentes o desconocidos.

Decisión:

La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador.

Comienza nuestro Centro Directivo haciendo referencia a que es principio básico de nuestro sistema registral el de que todo título que pretenda su acceso al Registro ha devenir otorgado por el titular registral o en procedimiento seguido contra él (cfr. artículos 20 y 40 de la Ley Hipotecaria), lo que implica desenvolver en el ámbito registral el principio constitucional de salvaguardia jurisdiccional de los derechos e interdicción de la indefensión (cfr. artículo 24 de la Constitución Española) y el propio principio registral de salvaguardia judicial de los asientos registrales (cfr. artículo 1 de la Ley Hipotecaria) y derivando a su vez de la legitimación registral del artículo 38 de la Ley Hipotecaria.

Lo anterior provocará el cierre del Registro a los títulos otorgados en procedimientos seguidos con persona distinta de dicho titular o sus herederos, y que esta circunstancia debe ser tenida en cuenta por el registrador, al estar incluida dentro del ámbito de calificación de documentos judiciales contemplado en el artículo 100 del Reglamento Hipotecario.

El respeto a la función jurisdiccional no va a excluir la obligación del registrador de calificar determinados extremos, entre los que no está el fondo de la resolución, pero sí el de examinar si en el procedimiento han sido emplazados aquellos a quienes el Registro concede algún derecho que podría ser afectado por la sentencia, lo que implica poder no practicar el asiento solicitado si existe algún obstáculo derivado del registro.

Cuando interviene la herencia yacente, nuestra Dirección General impone que toda actuación que pretenda tener reflejo registral deba articularse bien mediante el nombramiento de un administrador judicial, en los términos previstos en los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, bien mediante la intervención en el procedimiento de alguno de los interesados en dicha herencia yacente.

La doctrina anterior se ha matizado en el sentido de considerar que la exigencia del nombramiento del defensor judicial debe limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento considerando el juez suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente.

Por su parte, la doctrina jurisprudencial, admite el emplazamiento de la herencia yacente a través de un posible interesado, aunque no se haya acreditado su condición de heredero ni por supuesto su aceptación. Sólo, si no se conociera el testamento del causante ni hubiera parientes con derechos a la sucesión por ministerio de la ley, y la demanda fuera genérica a los posibles herederos del titular registral sería pertinente la designación de un administrador judicial.

En el caso que nos ocupa la demanda se dirige frente al deudor no hipotecante, y frente a los ignorados herederos de la hipotecante no deudora. Junto con la documentación se acompaña un mandamiento en el que se afirma que «al estar demandando el hermano de la fallecida, el mismo podría haber defendido la posición de la causante y de la herencia yacente, sin que por tanto se haya producido indefensión de la misma».

En base a lo anterior se debe de dilucidar si dicha apreciación del Juzgado es suficiente para que el registrador practique los asientos ordenados o si, por el contrario, se deben acreditar determinadas circunstancias.

Llega a la conclusión de que, en el supuesto de este expediente, el llamamiento a los desconocidos herederos es genérico y no consta la forma en que se hayan producido las notificaciones a esos herederos indeterminados, ni si se ha llevado a cabo una investigación, sobre la existencia de herederos testamentarios o legales de la titular de la finca, que pudieran excluir a su hermano.

Y pese a que el tribunal considere que no se ha producido indefensión de la herencia por ser el deudor hermano de la fallecida, no consta que se hubiese apreciado esta circunstancia desde un principio, ni que el parentesco en cuestión implique por sí solo, el carácter de heredero de su hermana.

Asimismo, se ha de tener en cuenta, que su posición contractual de deudor no hipotecante supone, que no tiene intereses confluyentes con la fallecida que, es hipotecante no deudora, puesto que podría quedar liberado del pago de la deuda por la ejecución de la finca. Salvo, que se hubiese acreditado el carácter de heredero de su citada hermana, en cuyo caso, sí se vería perjudicado por la ejecución de la finca lo que justificaría su interés en la defensa de la herencia yacente.

En base a las especiales circunstancias que concurren en el caso la DG confirma el defecto apreciado por el registrador. Pero considerando que es fácilmente subsanable si se acredita la condición de heredero, testamentario o legal, del deudor demandado. Y en su defecto, debería nombrarse un defensor judicial.

Comentario: Como vemos es un caso distinto del contemplado en la resolución de 26 de abril de 2017, pues en esta sí se permitió la ejecución hipotecaria contra la herencia yacente, sin nombramiento de defensor judicial, pues habían sido citados los presuntos herederos. Por tanto, para exigir o no el nombramiento de defensor o administrador judicial de una herencia yacente, lo esencial es la forma en que se diga por el juzgado cómo se han hecho las pertinentes notificaciones. A su vista calificaremos de forma negativa o positiva. (MGV)

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243.** FUSIÓN Y ABSORCIÓN. SOCIEDADES CON EL MISMO ÚNICO SOCIO. LAS LLAMADAS FUSIONES GEMELARES.

Resolución de 23 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles VIII de Madrid a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de fusión de dos sociedades.

Hechos: Se trata de una fusión de dos sociedades unipersonales. En la escritura -otorgada por la misma persona que es administrador de ambas sociedades- se expresa que la sociedad absorbente es titular de forma directa, como socio único, de todas las acciones de la sociedad absorbida. No obstante, por diligencia posterior se expresa que el accionista único de la sociedad absorbida es otra sociedad, la cual, según resulta del propio registro, es también socio único de la absorbente. Por tanto, se trata de la fusión de dos sociedades con el mismo socio.

El registrador suspende la inscripción por estimar que no se acredita que el socio único de ambas sociedades sea “a su vez, íntegramente participada por la sociedad absorbente a los efectos del artículo 49 de la LME”.

El recurrente se limita a constatar la estructura, ya conocida de las dos sociedades, reiterando que se cumple el artículo 49 de la LMESM.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Parte de la necesaria simplificación de trámites impuesta por la Directiva 2009/109/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009, siempre bajo la premisa de la salvaguarda de los intereses de los acreedores. En este sentido la Ley 1/2012, de 22 de junio, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital, ha tenido dicho objetivo al transponer la Directiva.

Añade, ya entrando en el problema planteado por la resolución, que un supuesto de simplificación del procedimiento de fusión es el de absorción de una sociedad por otra que sea titular de forma directa de todas las acciones en que se divida el capital de la sociedad absorbida. “En tal caso, por no producirse ninguna alteración sustancial en el patrimonio de la sociedad absorbente, la operación podrá realizarse sin necesidad de que concurran los requisitos a que se refiere el artículo 49.1 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles”. En el caso del presente recurso las sociedades absorbente y absorbida, ambas unipersonales, tienen el mismo socio único, y no se aumenta el capital de la sociedad absorbente, por lo que es indudable que se trata de un supuesto asimilable a la fusión de sociedad íntegramente participada (cfr. artículo 52.1 de la Ley 3/2009).

Comentario: El problema que plantea la resolución es el del régimen de las llamadas fusiones gemelares, es decir de aquellas fusiones de dos sociedades que tienen el mismo socio que puede ser persona física o jurídica. El régimen de estas fusiones gemelares también se aplica al caso de que existan varios socios titulares de las acciones o participaciones de las sociedades fusionadas, siempre que lo sean en la misma proporción.

Aunque en estas fusiones no es necesario que exista un aumento de capital en la absorbente, puede haberlo, pues es indudable que su patrimonio puede verse incrementado por la entrada del patrimonio neto de la absorbida, si bien dicho aumento patrimonial también es posible llevarlo a reservas en cuyo caso no será necesario ningún aumento de capital.

La DG da a entender que no entra en cuestiones ajenas a la nota de calificación y apunta en su último fundamento de derecho que la exigencia del registrador sí sería aplicable si se tratara de absorción de una sociedad indirectamente participada por la absorbente” pues en ese caso sí sería necesario manifestar que el socio único de la sociedad absorbida esté participada por la absorbente. (JAGV).

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244.** CANCELACIÓN DE ASIENTOS POSTERIORES A INSCRIPCIÓN DE DOMINIO DECLARADA NULA. NECESIDAD DE INTERVENCIÓN DE SUS TITULARES. 

Resolución de 24 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Almonte, por la que se suspende las cancelaciones ordenadas en un mandamiento judicial. 

Hechos: se presenta en el Registro de la propiedad mandamiento derivado de sentencia firme declarando la nulidad de un contrato de compraventa ordenando restituir al actor su cuota de propiedad y la cancelación de la inscripción de venta a la que se refería el contrato anulado, así como las inscripciones posteriores.

El Registrador alega los siguientes defectos:

1º.- No constan las circunstancias personales del demandante ni del demandado.

2º.- No se identifica la finca registral.

3º.- Al no figurar la finca registral, se desconoce si existen más personas que tendrían que haber sido parte en el procedimiento o haber prestado su consentimiento por exigencias de los principios de tracto sucesivo y de legitimación registral.

4º.- No se identifican los asientos concretos posteriores a cancelar.

Subsanados los tres primeros defectos, la DGRN desestima el recurso y tras recordar su doctrina sobre calificación de documentos judiciales, señala:

Primero.- La declaración de nulidad de una escritura pública en un procedimiento judicial no determina la cancelación automática de los asientos posteriores si los titulares de dichas titularidades y cargas posteriores (y sin que se haya practica anotación de demanda de nulidad con anterioridad a la inscripción de tales cargas o derechos) no han sido parte. Para que la sentencia despliegue su eficacia cancelatoria es necesario que, al menos, hayan sido emplazados en el procedimiento.

Segundo.- Todo documento que pretenda tener acceso al Registro, debe cumplir con los requisitos exigidos por la legislación hipotecaria, y ello, aunque se trate de un documento judicial. Si lo que se pretende es la cancelación de asientos vigentes, deberá especificarse qué asiento o asientos deben ser objeto de cancelación. (ER)

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245.*** HIPOTECA. CLÁUSULA DE IMPUTACIÓN DE IMPUESTOS Y GASTOS AL PRESTATARIO

Resolución de 24 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Medio Cudeyo-Solares, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario. (CB)

EL CASO.- Mediante escritura de 8 noviembre 2016, se formalizó un préstamo con garantía de hipoteca otorgada por personas físicas consumidoras a favor de «Liberbank, S.A.», con destino a «otras financiaciones a familias», en la que se grava una vivienda que constituye su residencia habitual.

Dicha escritura fue presentada telemáticamente en el Registro de la Propiedad y el 16 diciembre 2016 se practicó la inscripción correspondiente, pero con suspensión de algunas de las cláusulas del préstamo hipotecario […] entre la que se encuentra una cláusula de imputación de gastos por pago de impuestos. La DGRN revoca la nota. […]

Debe recordarse que […] el objeto del expediente de recurso contra calificaciones de registradores de la Propiedad y Mercantil es exclusivamente la determinación de si la calificación negativa realizada […] es o no ajustada a Derecho tanto formal como sustantivamente; no pudiendo entrar a valorar [1] otros posibles defectos que pudiera contener la escritura, [2] ni tampoco aquellos defectos puestos de manifiesto en el nota de calificación que no hubieran sido objeto de impugnación, [3] o aquellos respecto a los que, aun habiendo sido recurridos, el registrador ha procedido a rectificar la calificación y acceder a su inscripción en el informe.

En este caso, se ha recurrido únicamente [1] el rechazo de la cláusula financiera quinta de «gastos», en cuanto a la imposición a la parte prestataria de la obligación de pago del IAJD derivado del préstamo hipotecario, [2] y la imposición, igualmente al deudor de las costas procesales y honorarios de abogado y procurador.

La estipulación quinta de la escritura es del siguiente tenor: «Quinta: Gastos a cargo de la parte prestataria Serán de cuenta de la parte prestataria todos los gastos futuros, o pendientes de pago siguientes: a) Gastos de tasación y comprobación registral del inmueble hipotecado realizados con carácter previo a la firma de esta escritura, b) Aranceles notariales y registrales relativos a la formalización del préstamo y constitución (incluidos los de la expedición de la primera copia de la presente escritura para la entidad y en su caso, los derivados de los documentos acreditativos de las disposiciones), modificación o cancelación de la hipoteca, incluidas las comisiones y gastos derivados del otorgamiento de la carta de pago c) Impuestos devengados por esta operación, salvo en el caso de préstamos formalizados en consumidores, en los que se excluirán los impuestos que por ley resulte sujeto pasivo la entidad d) Gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de impuestos e) Los derivados de la conservación y seguro de daños del inmueble hipotecado f) Los derivados del seguro de vida de la parte prestataria, caso de que se hubiere pactado la obligación de contratarlo para obtener el préstamo en las presentes condiciones g) Gastos de correo, según las tarifas oficiales aplicables en cada momento h) Cualquier otro gasto que corresponda a la efectiva prestación de un servicio, relacionado con el préstamo, que no sea inherente a la actividad de la entidad dirigida a la concesión o administración del préstamo».

GASTOS POR IMPUESTO AJD.- 2. En cuanto a la cláusula de imputación del pago de «los impuestos que devengue la operación de préstamo» al prestatario, salvo los que, tratándose de consumidores, «por ley resulte sujeto pasivo la entidad crediticia» […]

No obstante, el Alto Tribunal -Sala Civil-, en la citada Sentencia, siguiendo el criterio de la Sala Contencioso-administrativa, considera, en primer lugar, que la exención de tributación, a efectos del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales Onerosas, del otorgamiento de préstamos cualquiera que sea la forma en que se instrumente (art. 45.I.B.15 TRLITPyAJD), o la no sujeción por tal concepto de los préstamos sujetos al Impuesto sobre el Valor Añadido -los concedidos por entidades financieras- que también están exentos de este impuesto (art. 20.Uno.18.ºc de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido), conduce a su tributación por el concepto de Actos Jurídicos Documentados […]

La STS 23 diciembre 2015 […] argumenta que, como el art. 29 TRLITPyAJD indica que será sujeto pasivo del impuesto por el concepto tributario de AJD «el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan», la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo [1] en lo que se refiere a la constitución del derecho (en cuanto adquirente del derecho real de hipoteca que es lo que verdaderamente se inscribe) [2] y, en todo caso, porque las copias autorizadas se expiden a su instancia [3] y es la principal interesada en la inscripción de la garantía hipotecaria. Este interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria se materializa, según el TS -Sala Civil-, en que permite al prestamista obtener un título ejecutivo (art. 517 LEC), constituye la garantía real (arts. 1875 CC y 2.2.º LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial (art. 685 LEC).

3. Ahora bien […] en cuanto al sujeto pasivo en el concepto impositivo de Actos jurídicos Documentados, el art. 68 RITPyAJD establece que «será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan», añadiendo en su párrafo segundo que «cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario», lo que lleva a concluir que también por el concepto de AJD, el sujeto pasivo es el prestatario.

Así se ha manifestado la jurisprudencia de la Sala competente del TS, la Sala Tercera […] que señala reiteradamente que la constitución de un préstamo hipotecario por una entidad de crédito está sujeta al IAJD, y que conforme a la legislación fiscal el sujeto pasivo es el prestatario, por entender que el «derecho» a que se refiere el precepto (art. 29 TRLITPyAJD) es el préstamo mismo, aunque se encuentre garantizado con hipoteca [al elegir entre las distintas posibilidades existentes las peores para la persona consumidora la sala usa una interpretación contra persona consumidora que le está vedada por los arts. 9.2 y 51 CE].

Esta doctrina de la Sala Contencioso-administrativa del TS ha sido seguida, apartándose del criterio recogido en la STS de 23 diciembre 2015, con posterioridad a la misma, por diversas Salas Civiles de Audiencias Provinciales, de lo que son ejemplos las sentencias de las Audiencias Provinciales de Madrid de 9 junio 2016 y de Oviedo de 25 noviembre 2016.

Por último, debe señalarse que, a este respecto, que el Auto número 24/2005, de 18 enero, del Pleno del Tribunal Constitucional (reiterado por la Sentencia número 223/2005, de 24 de mayo) resolvió negativamente la posible inconstitucionalidad del citado art. 68.2.º RITPyAJD, declarando, entre otras cosas, que «es una opción de política legislativa válida desde el punto de vista constitucional que el sujeto pasivo de la modalidad de «actos jurídicos documentados» lo sea el mismo que se erige como sujeto pasivo del negocio jurídico principal (en el impuesto sobre el valor añadido o en el impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados), tanto cuando se trata de préstamos con constitución de garantías (aunque la operación haya sido declarada exenta en ambos impuestos), como cuando se trata de constitución de garantías en aseguramiento de una deuda previamente contraída, pues en ambos supuestos se configura como obligado tributario de aquella modalidad impositiva a la persona que se beneficia del negocio jurídico principal: en el primer caso, el prestatario (el deudor real); en el segundo supuesto, el acreedor real (el prestamista)».

En consecuencia, dada la asignación legal de competencias jurisdiccionales y la constitucionalidad del art. 68 RITPyAJD antes expuesta, este Centro Directivo se ha de inclinar por la legalidad y no abusividad de la cláusula que nos ocupa […]

La alegación del registrador de la Propiedad calificante en su informe de que la redacción de la letra c) de la cláusula adolece de ambigüedad, ya que sólo refiere a impuestos devengados por préstamos, por lo que no queda claro si incluye o no el IAJD, debe ser rechazada ya que como se ha expuesto anteriormente, el hecho imponible tanto por el concepto de transmisiones patrimoniales onerosas como por el concepto de AJD debe entenderse referenciado al préstamo y no a la hipoteca. Otra [es lo mismo] podría ser la solución si se hubiere señalado, como defecto suspensivo de la inscripción, la falta de transparencia objetiva de dicha cláusula por su carácter meramente declarativo, sin una concreción referida a lo que ocurre realmente en el contrato que se formaliza, que informe adecuadamente al consumidor de las obligaciones que verdaderamente asume; pero al no haber sido así, no procede entrar a valorar en este expediente las consecuencias de esta circunstancia.

GASTOS PROCESALES.- […] en el recurso se señala, que la cláusula quinta analizada, en ningún momento hace referencia alguna a la atribución a la parte prestataria de ninguno de los gastos procesales mencionados por el registrador, ya sean las costas procesales propiamente dichas, ya sean los honorarios de abogado y procurador. La simple lectura de la citada cláusula basta para comprobar la realidad de la afirmación del recurrente, por lo que también en este punto debe revocarse la nota de calificación registral, aunque la propia inexistencia de esa atribución de gastos impide la constancia de circunstancia alguna en la inscripción por dicho concepto.

Por todo lo cual, aun concurriendo todos los presupuestos de aplicación de la normativa de consumidores, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de calificación en cuanto a los extremos recurridos.

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249.** REPRESENTACIÓN DE UNA PERSONA JURÍDICA. PODER ESPECIAL NO INSCRITO. JUICIO DE SUFICIENCIA

Resolución de 25 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Málaga n.º 7 a inscribir una escritura de compraventa.

Hechos: Se otorga una escritura de compraventa en la que la parte vendedora es una sociedad que está representada por un apoderado especial, cuyo poder no consta inscrito en el Registro Mercantil. Se reseña la escritura de otorgamiento del poder, pero, al parecer, no los del representante de la sociedad otorgante en dicho poder. El notario emite el juicio de suficiencia del poder para el otorgamiento de la compraventa.

El registrador suspende la inscripción porque al no constar inscrito el poder utilizado por el apoderado de la parte vendedora en el Registro Mercantil el registrador de la propiedad debe de calificar la realidad, validez y vigencia del citado poder.

El notario autorizante recurre y alega que al tratarse de un poder para un acto concreto no tiene por qué ser inscrito. Que en el presente supuesto en la reseña identificativa del poder se incluyen los datos de inscripción en el Registro Mercantil, de la entidad y del Consejero Delegado y por tanto los datos y documentos relativos a la representación orgánica de la que deriva, que permiten entender acreditada la legalidad y existencia de dicha representación y que la calificación del registrador contradice la letra y el espíritu del artículo 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre ya que la revisión del juicio de suficiencia notarial sólo será posible en casos de errores palmarios y que en ningún caso faculta al Registrador para reinterpretar los poderes, de modo diferente al Notario.

La DGRN desestima el recurso. Recuerda su doctrina relativa a que la falta del dato de la inscripción en el Registro Mercantil de los poderes de sociedades puede ser suplida por la reseña en el título inscribible de aquellos datos y documentos que pongan de manifiesto la válida designación del representante social o apoderado por haber sido nombrado con los requisitos y formalidades legales y estatutarias por órgano social competente, debidamente convocado, y vigente en el momento del nombramiento incluyendo la aceptación del nombramiento y, en su caso, notificación o consentimiento de los titulares de los anteriores cargos inscritos en términos que hagan compatible y congruente la situación registral con la extrarregistral.

En el presente caso de la escritura (según lo que se transcribe) no constan los datos y facultades del otorgante del poder, por lo que desestima el recurso.

COMENTARIO.- Cuando una sociedad otorga un poder a un apoderado, sea especial o general, el notario emite un juicio de suficiencia sobre dicho poder y por tanto sobre la legitimación del representante de la sociedad poderdante, que tiene el valor y produce los efectos prevenidos en el artículo 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre.

Cuando el apoderado, en uso de dicho poder, otorga una escritura, por ejemplo, de compraventa de un inmueble, el notario autorizante de esa compraventa emite un juicio de suficiencia sobre la base de la realidad, validez y vigencia de dicho poder y no es necesario reproducir todos los detalles de legitimación del otorgante del poder precisamente porque ya existe un juicio de suficiencia de otro notario sobre el poder. Así lo ha entendido la propia DGRN en los casos de la existencia de una cadena de subapoderamientos.

No se entiende por tanto por qué habría de ser diferente el modo de proceder en los poderes de sociedades, especialmente de los que están no sujetos a inscripción en el Registro Mercantil. La realidad de la existencia del primer poder se acredita con la exhibición de copia autorizada y reseña identificativa del mismo (en la segunda escritura), la validez resulta del juicio notarial emitido al autorizar dicho poder (que juzgó suficientes las facultades del otorgante) y la vigencia se basa siempre, en todos los poderes, en las manifestaciones del apoderado, o bien de forma expresa o bien de forma tácita por el mero hecho del ejercicio del poder, pues en otro caso sería una prueba diabólica acreditar la inexistencia de revocación o cualquier otra de las causas de extinción del poder. En el presente caso además es el propio notario autorizante el que ha emitido los dos juicios de suficiencia y en un lapso de breves días.

El criterio de la DGRN en estos casos es que en la escritura de compraventa tiene que constar no sólo los datos básicos del poder (notario autorizante, fecha) sino también los del otorgante del poder ( consejero delegado o administrador, fecha de nombramiento, duración del cargo, inscripción en el Registro Mercantil, …, etc) para que el registrador de la propiedad califique dichos extremos. Esta postura, por las razones dichas, no encuentra fundamento en el citado artículo 98 de la Ley 24/2001 pues ya hay un doble juicio de suficiencia notarial, y reaviva una polémica ya resuelta por numerosos pronunciamientos judiciales sobre el alcance y sentido de dicha norma. (AFS)

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253.*** REGISTRO MERCANTIL CENTRAL. RESERVA DE DENOMINACIÓN. IDENTIDAD O CUASI IDENTIDAD SUSTANCIAL. CRITERIOS DE DISTINCIÓN. 

Resolución de 29 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil central I, por la que se expide certificación negativa de reserva de denominación.

Hechos: Se solicita por la sociedad «Kenfilt Europa, S.L.» certificación negativa relativa a la denominación «Kenfilt, S.L.». La certificación del RMC expresa que dicha denominación ya figura registrada.

Pedida al RMC calificación por extenso de la denegación de la denominación, expresa sus razones en los siguientes términos:

Tras exponer las vicisitudes por las que ha pasado la petición de denominación que en principio fue negativa, pero debido a su caducidad, ahora se expide, en base a la independencia del registrador en su calificación, como positiva, manifiesta que de sus archivos resulta la existencia de las denominaciones ‘‘Jemfil SL’’ y ‘‘Genfil SL’’, entre otras.

Por ello de acuerdo con lo establecido en el art. 408.1 del vigente Reglamento del Registro Mercantil de que ‘‘Se entiende que existe identidad no sólo en caso de coincidencia total y absoluta entre denominaciones, sino también cuando se dé: (…) 3) La utilización de palabras distintas que tengan la misma expresión o notoria semejanza fonética’’ y la doctrina de la Dirección de los Registros y del Notariado, en Resolución de 27/10/15 –entre otras– en que amplía la noción de identidad absoluta entre denominaciones a una «cuasi– identidad» o ‘‘identidad sustancial’’ entre ellas: ‘‘cuando –aun en ausencia de coincidencia absoluta o textual–, una fuerte aproximación objetiva, fonética, conceptual, o semántica, o bien la integración de una denominación preexistente con términos o variantes de escasa entidad, mermen la virtualidad diferenciadora de un nombre social respecto de otro ya existente, no desvirtuando la impresión de tratarse de la misma denominación’’ se considera que existe identidad entre la denominación solicitada ‘‘Kenfilt Sociedad Limitada’’ y las denominaciones existentes ‘‘Jemfil SL’’ y ‘‘Genfil SL’’, entre otras.

La sociedad recurre y alega que no existe semejanza fonética entre la denominación solicitada y las que resultan de la calificación, pues la letra «k» es un fonema sordo y más fuerte que las letras «j» y «g», que si son similares entre sí y que aparte de ello la marca Kenfilt ya figura registrada a su nombre.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Lo primero que dice la DG, para contestar a las alegaciones del recurrente, es que “los conceptos de marca y denominación no se confunden entre sí, a pesar de su evidente interrelación (vid. Resolución de 5 de mayo de 2015), por lo que el hecho de que la sociedad demandante tenga registrada la marca «Kenfilt», no le otorga un derecho a obtener para sí la denominación social coincidente con aquel signo distintivo de productos y servicios, prescindiendo y desconociendo totalmente de las normas de Derecho Societario reguladoras de la composición y concesión de las denominaciones sociales (vid. Resolución de 11 de noviembre de 2015)”.

A continuación, recuerda su doctrina de que “la identidad de denominaciones no se constriñe al supuesto de coincidencia total y absoluta entre ellas, fenómeno fácilmente detectable, sino que se proyecta a otros casos, no siempre fáciles de precisar, en los que la presencia de algunos elementos coincidentes puede inducir a error sobre la identidad de sociedades. Debe, pues, interpretarse el concepto de identidad a partir de la finalidad de la norma que la prohíbe, que no es otra que la de evitar la confusión en la denominación de las compañías mercantiles. Por eso, como tiene declarado este Centro Directivo, en materia de denominaciones sociales el concepto de identidad debe considerarse ampliado a lo que se llama «cuasi identidad» o «identidad sustancial”.

Por ello nuestro derecho no prohíbe “la simple semejanza (cuya prohibición, que se desarrolla principalmente en el marco del Derecho de la propiedad industrial y del Derecho de la competencia, se proyecta más que sobre las denominaciones sociales sobre los nombres comerciales y los marcas, para evitar en el mercado la confusión de productos o servicios)”.

Añade que “detectar la identidad de denominaciones, es una cuestión eminentemente fáctica, por lo que su resolución exige una especial atención a las circunstancias de cada caso” y ello “no tiene por qué realizarse de forma restrictiva” aunque tampoco con una “gran laxitud, o la consideración de que no sea posible la aplicación simultánea de dos o más de esos criterios que se incluyen en el citado artículo 408 del Reglamento del Registro Mercantil”.

Sentadas las bases anteriores concluye que “no se aprecian en la denominación solicitada y aquellas ya registradas elementos suficientes que puedan sostener la existencia de una identidad sustancial ni desde el punto de vista gramatical ni desde el punto de vista fonético”.

“En efecto, desde el punto de vista gramatical (artículo 408.1.1.ª y.2.ª del Reglamento del Registro Mercantil), no puede negarse que la denominación solicitada «Kenfilt» contiene suficientes elementos diferenciadores con las denominaciones ya registradas «Jemfil» y «Genfil», que la hacen perfectamente distinguible. La distinta letra inicial «K», así como la existencia de una letra final «t», unido al hecho de que el número de letras es de siete frente al de seis de las ya registradas, permite asegurar la suficiente unicidad de la denominación solicitada. En realidad, existe mucha más semejanza gramatical entre las denominaciones ya registradas que entre éstas y la que ahora se discute.

A la misma conclusión se llega desde el punto de vista fonético (artículo 408.1.3.ª del Reglamento del Registro Mercantil), pues frente a la evidente similitud entre las denominaciones existentes, la nueva denominación solicitada contiene tanto en su inicio como en su final sendas letras cuyos sonidos fonéticos son claramente diferenciables de las que componen aquellas. La letra «k» tiene identidad fonética con la letra «c» o con la composición «qu», pero no con las letras «j», o «g». La adición de la letra «t» precedida de la letra «l», no puede ser confundida fonéticamente con esta última”.

Comentario: Los problemas que plantean las denominaciones sociales, en orden a su identidad o no con otras denominaciones ya existentes, son relativamente frecuentes dado el gran número de denominaciones solicitadas y de sociedades constituidas anualmente.

La resolución que resumimos nos parece que puede prestar gran utilidad a los Registros Mercantiles provinciales y no sólo al Central, pues en los RRMM es en donde se lleva a cabo la calificación definitiva de la admisibilidad o no de la denominación escogida y si bien en el Registro provincial no es usual acudir a la base de datos de denominaciones del RM Central- se entiende que ello lo hace el Central-, sí le pueden surgir dudas con otras denominaciones existentes en el archivo del propio Registro, o bien con denominaciones que sean notorias o denominaciones de otras sociedades inscritas en Registros de Comercio o Mercantiles situados fuera de España y que tengan sucursales inscritas(cfr. art. 407.2 del RRM). Esto último quizás se acentúe y agrave cuando se llegue a la deseable interconexión de los Registros Mercantiles de la Unión Europea.

Por ello nos parece interesante esta resolución en cuanto nos da unas reglas claras para diferenciar unas denominaciones de otras con las que tengan semejanza gráfica o fonética.

Lo primero que debemos de tener en cuenta es que la semejanza entre denominaciones es una cuestión fáctica y que por ello no podrán darse reglas fijas, sino que habrá de atenderse a las circunstancias del caso.

Lo segundo que es importante es el número de letras que componen la denominación, que también es importante el sonido de las distintas letras utilizadas y finalmente que siempre debemos tener muy presente cuál es la finalidad de las normas que disciplinan la materia de denominaciones sociales y que no es otra que la de establecer una suficiente diferenciación entre unas denominaciones y otras para evitar su confusión en la actividad mercantil que desarrollen.

Como con razón dice la DG más semejanza había entre las denominaciones ya existentes en el RMC, que con la ahora solicitada y por ello esa semejanza, no detectada en el Central, o en el desaparecido Registro de Denominaciones, y sin que se sepa cuándo, quizás sí pudo ser detectada por el Registro Provincial denegando la inscripción de la constitución o del cambio de nombre de la sociedad afectada. (JAGV)

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255.* CANCELACIÓN DE HIPOTECA CAMBIARIA

Resolución de 30 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Granada n.º 1, por la que se suspende la cancelación de una inscripción de hipoteca.

La Dirección reitera otra ya recaída sobre la misma documentación el 31 de julio de 2014, resumida en el informe de septiembre de 2014.

Los recurrentes presentaron a mayores esta vez copia del testimonio del auto firme, de fecha 3 de mayo de 2016, en el que el juez que conocía de una acción de ejecución hipotecaria sobre la hipoteca inscrita, estimaba la oposición de los demandados y ponía fin al procedimiento por entender que concurría causa de nulidad del procedimiento hipotecario por estar extinguida la hipoteca; entienden los recurrentes que de dicho documento resulta la extinción por pago de la hipoteca, pero la Dirección también confirma la nota en este punto ya que en nuestro ordenamiento jurídico la cancelación de los derechos inscritos requiere la debida acreditación de que existe una justa causa, así como que dicha causa se ponga de manifiesto en el título formal previsto por el ordenamiento: De aquí que no sean equiparables los distintos títulos susceptibles de presentación en el Registro de la Propiedad para la cancelación de distintos derechos y de aquí que el título presentado para la cancelación de la nota marginal a que se refiere el artículo 688 LEC no sea en absoluto apto para la cancelación del derecho real de hipoteca.

También aportan copia de una escritura, que dio lugar a la inscripción 8ª, por la que los entonces propietarios de la finca y deudores del préstamo que dio lugar a la inscripción de hipoteca, reconocieron el impago de siete letras de cambio y entregaron al primer tenedor, en pago de su deuda, el dominio de la finca. El registrador la rechaza porque es una mera fotocopia y del contenido del Registro no resultan los hechos que justificarían la cancelación de la hipoteca.

En definitiva no se aporta ninguno de los documentos que según el art 82 LH servirían para cancelar la hipoteca y como ya estableció la Resolución citada tratándose de hipoteca cambiaria, y no concurriendo la aportación de los títulos que para las hipotecas en garantía de títulos endosables recoge el art 156 LH, no cabe sino reiterar la imposibilidad de llevar a cabo su cancelación (MN)

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257.** PROCEDIMIENTO EXTRAJUDICIAL DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA: SUSPENSIÓN POR QUERELLA

Resolución de 30 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra las notas de calificación extendidas por la registradora de la propiedad de Málaga n.º 4, por las que suspende las inscripciones derivadas de un procedimiento de venta extrajudicial por ejecución de hipoteca.

Hechos: Se sigue un procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria. De los trámites del Acta Notarial resulta que el ejecutado promovió un procedimiento penal, pero que el notario no procedió a suspender dicho procedimiento, subastándose la finca y adjudicándose a un postor. Posteriormente se efectúa la venta extrajudicial ante otro notario.

La registradora suspende la inscripción argumentando que debió de suspenderse la ejecución hipotecaria conforme a lo dispuesto en el artículo 236-ñ RH.

El interesado recurre y alega que la registradora no tiene competencias para decidir si debió o no suspenderse el procedimiento, que su decisión no se basa en ningún precepto de la LH, que el título presentado cumple todos los requisitos para su inscripción y que ninguno de los recurrentes tiene nada que ver con el proceso penal.

La DGRN desestima el recurso pues es evidente que la validez del título de los adjudicatarios compradores depende de las resultas del procedimiento criminal, por lo que no puede practicarse la inscripción solicitada hasta que resulte una vez finalizado que la hipoteca carece de tacha de nulidad.

Añade que la registradora no suspende el procedimiento de subasta, que sólo lo puede hacer el notario, sino la inscripción del documento y ello en ejercicio de su función de calificación.

COMENTARIO.- Llama la atención que la escritura de venta extrajudicial la autorice un notario (de Madrid) que no es el competente para ello, pues el Acta de tramitación de la ejecución o venta extrajudicial está sujeta a competencia territorial (lugar donde radique la finca) y además sujeta a turno oficial, siendo competente en este caso un notario de Málaga. La escritura de venta no puede desligarse del Acta previa de adjudicación en subasta, pues no es sino el acto final del procedimiento notarial que es llamado de ejecución o venta extrajudicial y que no acaba hasta que no se transmite la propiedad con la escritura de venta. Por tanto el único notario competente para autorizar la venta es el que ha tramitado el Acta previa de la subasta, conforme dispone el artículo 236 RH. (AFS)

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267.** EJECUCIÓN HIPOTECARIA. NO COINCIDE LA TASACIÓN PARA SUBASTA CON LA INSCRITA. POSIBLES DEFECTOS YA RESUELTOS JUDICIALMENTE.

Resolución de 5 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de El Ejido n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una adjudicación de finca en ejecución hipotecaria.

Hechos: En un procedimiento judicial de ejecución hipotecaria el bien hipotecado sale a subasta por un valor de 53.910 euros, cuando en el Registro de la Propiedad consta un valor de tasación de 75.557 euros, y se adjudica al mejor postor por 49.910 euros. En un incidente posterior de nulidad de actuaciones por la divergencia entre ambos valores de tasación se acuerda en sede judicial desestimar dicha nulidad y confirmar la adjudicación en subasta.

El registrador suspende la inscripción porque el valor de salida en subasta no se ajustó al que constaba en el Registro, conforme a lo dispuesto en el artículo 130 LH, y en consecuencia el valor de adjudicación no alcanzó el 70{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del valor de tasación para subasta que exige el artículo 670 LEC.

El interesado recurre y alega que la validez de la subasta ya ha sido debatida en sede judicial y se ha desestimado la impugnación de la misma y la nulidad de actuaciones, y además que es posible la adjudicación por un valor inferior al 70{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} en diferentes supuestos. Además, consta informe del Letrado de la Administración de Justicia en el que reitera la legalidad de las actuaciones, ya debatida y decidida en sede judicial.

La DGRN estima el recurso. Comienza por señalar que el valor por el que el bien hipotecado debió de salir a subasta es el valor de tasación que consta en el Registro de la Propiedad conforme al artículo 130 LH sin que el Letrado de la Administración de Justicia tenga potestad para cambiar esta regla.

Lo decisivo por otro lado no es que el valor de adjudicación no alcanzara el 70{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}, sino que no se ofreció la posibilidad de ejercitar el derecho que la ley confiere, primero al ejecutado, y luego al ejecutante, de mejorar la postura, o de adjudicarse el bien, respectivamente, en los términos y por las cantidades que prevé el artículo 670.4 LEC.

A pesar de lo anterior, estima el recurso pues sobre dichos defectos ya se han pronunciado los tribunales con el valor de cosa juzgada, por lo que el registrador no puede calificar el fondo de las resoluciones judiciales y más si ha sido recurrente el propio titular registral, que no queda por tanto indefenso.

Apunta, sin embargo, que podría existir un obstáculo derivado de los asientos del Registro (artículo 100 RH) -respecto de los titulares de cargas posteriores que han sido perjudicados por el vicio en el procedimiento- , pero que al no haber sido argumentado por el registrador no puede resolver dicha cuestión. (AFS)

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Informe junio 2017 Registros Mercantiles. Personalidad sociedad extinguida.

Canada. Montañas Rocosas. Por Javier Serrano.

 

 

Disolución de oficio de las Sociedades Profesionales

LA DISOLUCIÓN DE OFICIO DE LA DT 1ª DE LA LEY DE SOCIEDADES PROFESIONALES: UNA PROPUESTA DE INTERPRETACIÓN

 

Segismundo Álvarez Royo-Villanova,

Notario de Madrid

 

En la actualidad existe una grave preocupación derivada de la interpretación que algunos registradores han hecho de la Disposición Transitoria 1ª de la Ley 2/2007 de Sociedades Profesionales (LSP), confirmada por varias resoluciones de la DGRN (pueden ver el intenso debate suscitado por esta cuestión aquí).

La DT 1ª de la Ley dice.

1. Las sociedades constituidas con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley y a las que les fuera aplicable a tenor de lo dispuesto en su artículo 1.1, deberán adaptarse a las previsiones de la presente Ley y solicitar su inscripción, o la de la adaptación en su caso, en el Registro Mercantil, en el plazo de un año desde la entrada en vigor de ésta.

2. Transcurrido el plazo establecido en el apartado anterior sin haberse dado cumplimiento a lo que en él se dispone, no se inscribirá en el Registro Mercantil documento alguno. Se exceptúan los títulos relativos a la adaptación a la presente Ley, al cese o dimisión de administradores, gerentes, directores generales y liquidadores, y a la revocación o renuncia de poderes, así como a la disolución de la sociedad y nombramiento de liquidadores y los asientos ordenados por la autoridad judicial o administrativa.

3. Transcurrido el plazo de dieciocho meses desde la entrada en vigor de la presente Ley sin que haya tenido lugar la adaptación y su presentación en el Registro Mercantil, la sociedad quedará disuelta de pleno derecho, cancelando inmediatamente de oficio el Registrador Mercantil los asientos correspondientes a la sociedad disuelta.”

Algunos registradores han interpretado este punto 3 en el sentido de que la sola constancia dentro del objeto social de una actividad relacionada con una actividad profesional permite entender que la sociedad no se ha adaptado en plazo y hacer constar en el registro la disolución de pleno derecho de la sociedad.

Sin embargo, para que se haya producido el incumplimiento de adaptación hay que determinar primero si la sociedad es efectivamente profesional conforme al art. 1.1 de la Ley, que establece dos requisitos:

– En primer lugar, que la sociedad tenga un objeto para cuyo desarrollo sea necesaria una titulación profesional y la inscripción en un Colegio profesional. Esto puede resultar claramente de la descripción del objeto social (por ejemplo, el ejercicio de la abogacía), pero en otras no. Por ejemplo, en la RDGRN de 5 de abril de 2017 el objeto era: La prestación de servicios de asesoría, administración y gestión empresarial en los ámbitos económico, administrativo, financiero, contable y fiscal, cumpliendo los necesarios requisitos legales”. En la de 2 de marzo de 2017 se trataba de una sociedad denominada “Constructora X” dentro de cuyo objeto se incluía “El asesoramiento, estudio, confección y realización de toda clase de proyectos urbanísticos”. Esa calificación de profesional, por tanto, no siempre deriva claramente del objeto, y además del art 1.1 de la LSP se deduce claramente que lo importante es la actividad desarrollada y no lo que ponga en el objeto social. Por tanto, no está nada claro que este primer requisito pueda ser apreciado fácilmente por el Registrador Mercantil a la vista del objeto estatutario, cuestión que la DGRN no se plantea.

– El segundo requisito es que se realice “el ejercicio común de una actividad profesional” es decir que los actos propios de la actividad profesional sean ejecutados directamente bajo la razón social, atribuyéndose a la sociedad los derechos y obligaciones inherentes al ejercicio de la profesión, que será la titular de la relación jurídica establecida con el cliente. De acuerdo con el preámbulo se distinguen de las “sociedades de profesionales” en las que no hay ejercicio común y que son “las sociedades de medios, que tienen por objeto compartir infraestructura y distribuir sus costes, las sociedades de comunicación de ganancias, y las sociedades de intermediación, que sirven de canalización o comunicación entre el cliente…”.

Por tanto, la distinción entre sociedad profesional o de intermediación deriva no solo que realice una actividad profesional sino de cómo lo hace: depende de si hay ejercicio común de la actividad en los términos que señala la Ley. Los requisitos para que se de ese ejercicio son a mi juicio bastante difíciles de determinar en la práctica: los conceptos de atribución a la sociedad de los derechos y obligaciones inherentes al ejercicio de la profesión y de “titularidad” de la relación jurídica serán difíciles de precisar, incluso en los tribunales. No parece suficiente, por ejemplo, que sea la sociedad la que facture para considerar que la sociedad es el “centro subjetivo de imputación del negocio jurídico”. Lo que está claro es que en ningún caso pueden ser apreciados por el Registrador basándose solo en el objeto estatutario. Así lo entendió GARCÍA VALDECASAS en esta misma web (ver aquí), lo que después confirmó la DGRN (resoluciones de 21 de diciembre de 2007, 5 de abril y 14 de noviembre de 2011) . Como señala la de 21 de julio de 2015 en relación con la doctrina anterior la DGRN, esta “concluía que la mera inclusión en el objeto social de actividades profesionales, faltando los demás requisitos o presupuestos tipológicos imprescindibles de la figura societaria profesional, no podía ser considerada como obstativa de la inscripción.”

La DGRN, sin embargo, consideró que debía cambiar de criterio como consecuencia de la doctrina de la STS de 18 de julio de 2012, que resolvía la impugnación de la primera de esas resoluciones. El registrador había denegado la inscripción de parte del objeto social de una sociedad de nueva constitución que se refería a “la gestión administrativa, asesoramiento contable fiscal, laboral y jurídico” y añadía que “si para alguna actividad era necesaria la titulación profesional se realizaría por persona con titulación requerida”. La DGRN revoca la nota por entender que el carácter profesional o de intermediación depende de la actividad real y que la falta de mención de ejercicio directo por la sociedad y el propio hecho de que no se constituya como profesional revela la voluntad de los socios de que sea una sociedad de intermediación -teniendo en cuenta, además, que, al otorgarse ante notario, hay que presumir que están debidamente informados-. El TS, sin embargo, anula la resolución señalando que la LSP es una norma de garantías que obliga a que el ejercicio colectivo de la profesión se realice a través de una SP, y que tiene que existir certidumbre en las inscripciones para que “las sociedades sean lo que parecen y parezcan lo que son”. Por todo ello concluye que se debe exigir que las sociedades que se constituyen y que incluyen en su objeto alguna actividad profesional se declaren expresamente como sociedades de medios o intermediación.

La argumentación de la sentencia es breve y deja abiertos muchos interrogantes. Insiste en que la LSP se aplica obligatoriamente y con una finalidad de garantía, pero no está claro qué añade el control registral a esas garantías pues ya la propia ley en su artículo 11 extiende el régimen de responsabilidad solidaria a la sociedad y a los socios frente a terceros en “todos aquellos supuestos en que dos o más profesionales desarrollen colectivamente una actividad profesional sin constituirse en sociedad profesional con arreglo a la Ley”. Además, no hace referencia al efectivo ejercicio común (que es lo que exige la LSP), aunque puede ser excusable porque se está refiriendo a una nueva inscripción y por tanto no existe dicha actividad. En relación con las nuevas sociedades, a mi juicio era acertada la posición anterior de la DGRN de entender que “no podría el registrador exigir una manifestación expresa sobre el carácter de intermediación de la actividad social, que la Ley”. No obstante, puede sostenerse como hace el TS, que tras la LSP y para mayor claridad se exija especificar en la constitución de la sociedad que esa actividad es de mera intermediación.

Lo que en ningún caso cabe es aplicar esta doctrina a las sociedades ya inscritas como hace la DGRN, pues pretendiendo otorgar certidumbre provoca la máxima inseguridad jurídica. La resolución de 20 de julio de 2015 hace esa traslación sin justificar porqué e incurriendo en contradicciones. Después de glosar la STS de 2012 dice: “cuando se quiera constituir una sociedad distinta, y evitar la aplicación del régimen imperativo establecido en la Ley 2/2007, se debe declarar … expresamente [que se trata de una sociedad de medios o de comunicación de ganancias o de intermediación]”. Hasta ahí es coherente con la STS, porque se refiere a la constitución y a la necesidad de certidumbre. Lo que no tiene sentido es, en el párrafo siguiente, entender que la falta de esa mención en una sociedad ya constituida da lugar a la aplicación de la DT y a su disolución, cosa que en absoluto había contemplado en la Sentencia. Esta pretendía favorecer la claridad del registro en la inscripción de una nueva sociedad; aquí se está presumiendo la infracción de una norma por una sociedad inscrita y aplicando la sanción sin ninguna prueba y con la consecuencia gravísima de que aparezca en el Registro Mercantil como disuelta de pleno derecho, muy probablemente sin razón alguna, y en cualquier caso sin posibilidad de alegar nada.

Aparte de los posibles problemas de indefensión e infracción de las normas de procedimiento administrativo que plantea esta doctrina, supone una aplicación incorrecta de la DT. En esta se dice que las sociedades que cumplan los requisitos del art. 1.1 LSP deben adaptarse. Pero ya hemos visto que para determinar si son sociedades profesionales lo importante es que exista ejercicio común de la profesión, que es una cuestión que no puede apreciar el registrador. La DT no establece la obligación de que todas las sociedades aclaren en el plazo legal que son de medios o intermediación, y ni mucho menos castiga esa no aclaración con la disolución. La SAP Barcelona de 21 de julio de 2011 reconoce “la grave dificultad para examinar requisitos tales como el que se expresa en el pfo. 3º del art. 1.1 LSP, esto es, el ejercicio en común de la actividad profesional”, y también que “no es frecuente que la descripción del objeto social sea tan precisa que permita conocer con seguridad si el ejercicio de la actividad se va a desarrollar en común”; añade que el dato de la denominación no es definitivo. Sin embargo, termina decidiendo (como la DGRN) que hay que presumir la infracción cuando el registrador así lo decida porque la DT no permite otra interpretación.

Es evidente que sí cabe otra interpretación: el registrador debe cancelar la inscripción cuando la sociedad esté disuelta de pleno derecho, y esto se produce cuando no haya procedido a adaptarse siendo una sociedad profesional. Por tanto, lo primero que hay que determinar es si es una sociedad profesional, lo que depende del ejercicio común de la profesión y no de la redacción estatutaria del objeto y por tanto no puede ser apreciado por el registrador. La conclusión evidente es que el Registrador solo podrá cancelar una sociedad inscrita cuando por un tribunal se haya declarado que se ha producido ese hecho. ¿Están o no los asientos del registro bajo la salvaguarda de los tribunales?

Es importante destacar también la diferencia de consecuencias entre el supuesto tratado por la STS y el de las resoluciones. En el primer caso, el efecto es o bien la inscripción parcial del objeto, o bien la subsanación por los socios añadiendo que se trata de una sociedad de intermediación.

En el caso de una sociedad ya inscrita, implica la cancelación registral de una sociedad que puede estar desarrollando una importante actividad comercial e industrial y que, con ocasión, por ejemplo, de la inscripción de un poder o una renovación de cargos se encuentra que se publica en el RM que está disuelta y por tanto en fase de liquidación. Esto supone el riesgo de que se declaren nulas todas aquella actuaciones propias del objeto posteriores a la disolución (ver CAMPINS aquí), y es fácil imaginar la alarma que esa declaración provocará en todos los proveedores, empleados o clientes, con un daño económico incalculable.

Estos catastróficos efectos, además, no son fáciles de revertir. La DGRN ha señalado que en un recurso gubernativo solo cabe recurrir la denegación de inscripción y no la práctica de un asiento, aunque sea de cancelación (RRDGRN 20/7/2015, 17/10/2016, 16/12/2016, 5/4/2017, y 2/3/17). Esto parece absurdo pues si -como insiste la DG- los asientos están bajo la salvaguarda de los tribunales, no se entiende bien que el asiento más importante, el de inscripción de la sociedad, pueda ser cancelado por el registrador con base en una errónea interpretación de una desafortunada disposición transitoria. La consecuencia es que la sociedad no tiene más recurso que iniciar un procedimiento declarativo judicial para anular el asiento practicado. La DGRN sostiene en esas resoluciones que también cabe reactivar la sociedad, pero es dudoso a la vista del art. 370 LSC, que prohíbe expresamente la reactivación en casos de disolución de pleno derecho, y en todo caso ese nuevo consentimiento contractual del que habla la DGRN parece que tendría que ser unánime. Además, implicaría el reconocimiento de una infracción ficticia, con el consiguiente riesgo para los actos del periodo intermedio. Las opciones se reducen al máximo pues ni siquiera está claro que manifestando que siempre ha sido una sociedad de medios y cambiando al efecto el objeto se pueda librar de ese destino (RDGRN 20/7/2015).

Los efectos devastadores de esta interpretación no se compensan con el supuesto servicio a la seguridad que ofrece sacar del tráfico a las presuntas infractoras. Es evidente que para evitar el incumplimiento de la LSP no es necesario que los registradores decidan, prácticamente a ciegas, qué sociedad es o no profesional basándose en unos objetos sociales redactados cuando ni siquiera existían ese tipo de sociedades ni era necesario ni posible excluirlas en la redacción del mismo. En primer lugar, porque el propio artículo 11 LSP establece la responsabilidad solidaria como sanción al ejercicio común de la profesión sin actuar externamente como SLP. Además, cualquier socio o interesado podrá acudir a los tribunales a denunciar la infracción y pedir que el juez declare la disolución, lo que es mucho más lógico que declarar disueltas a miles de sociedades, poner bajo sospecha cientos de miles de actuaciones realizadas en los diez últimos años, y obligar a las sociedades a acudir a los tribunales o a iniciar una dudosa vía de reactivación.

La situación creada es gravísima. El ejemplo de la cancelación de una sociedad multinacional industrial del que se habla aquí nos alerta sobre las consecuencias que puede tener para nuestra economía -y para la “marca España”- que se sepa que cualquier sociedad puede ser declarada disuelta como consecuencia de una oscura disposición transitoria de una Ley desconocida.  Si este tipo de situaciones trascienden a la prensa el desprestigio de la institución registral y de nuestro sistema de seguridad preventiva en general será total.

Es necesario un cambio de criterio inmediato de la DGRN, y dada la situación actual parece conveniente la intervención del legislador, probablemente con una reforma más profunda de la ley, en el sentido que indica Luis Fernández del Pozo en el primer comentario del post citado. Habrá que confiar mientras tanto en el buen sentido de los registradores mercantiles, y también en su prudencia, pues deben tener en cuenta las enormes responsabilidades económicas en que pueden incurrir por una decisión solo recurrible ante los tribunales que se apoya en una sola Sentencia del TS, dictada para un supuesto distinto.

 

ENLACES:

ARTÍCULO EN ¿HAY DERECHO?

ARTÍCULO DE JOSÉ ÁNGEL GARCÍA-VALDECASAS SOBRE EL TEMA

RDGRN 14 DE JUNIO DE 2017

ARTÍCULO DE AURORA CAMPINS

STS de 18 de julio de 2012

PÁGINA ESPECIAL SOCIEDADES PROFESIONALES

LEY DE SOCIEDADES PROFESIONALES

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LA DISOLUCIÓN DE OFICIO DE LA DT 1ª DE LA LEY DE SOCIEDADES PROFESIONALES: UNA PROPUESTA DE INTERPRETACIÓN

Playa del Merón en San Vicente de la Barquera, por Segismundo Álvarez Royo-Villanova,

La tributación en el ITP y AJD de las disoluciones de comunidad.

La tributación en el ITP y AJD de las disoluciones de comunidad.

LA TRIBUTACIÓN EN EL ITP Y AJD DE LAS DISOLUCIONES DE COMUNIDAD

JAVIER MÁXIMO JUÁREZ GONZÁLEZ.

NOTARIO DE VALENCIA Y

MIEMBRO DE LA SECCIÓN DE LA EMPRESA FAMILIAR DE LA AEDAF

 

1.- PLANTEAMIENTO.

1.1.- LA CONTROVERTIDA TRIBUTACIÓN DE LAS DISOLUCIONES DE COMUNIDAD.

1.2.- REGLAS GENERALES DE TRIBUTACIÓN DE LAS DISOLUCIONES DE COMUNIDAD.

2.- ¿QUÉ ES UNA COMUNIDAD O CONDOMINIO Y QUÉ ES SU DISOLUCIÓN A EFECTOS FISCALES?

2.1- AUSENCIA DE CONCEPTO DE COMUNIDAD Y DE EXTINCIÓN DE CONDOMINIO A EFECTOS FISCALES.

2.2.- CONCEPTO DE COMUNIDAD EN EL DERECHO CIVIL.

2.3.- CONCEPTO CIVIL DE DISOLUCIÓN DE COMUNIDAD Y EXTINCIÓN DE CONDOMINIO.

2.4.- ESPECIAL REFERENCIA A LA EXTINCIÓN PARCIAL DE CONDOMINIO: DIFERENCIAS ENTRE LA «EXTINCIÓN PARCIAL DE CONDOMINIO PROPIA» Y LA «FALSA EXTINCIÓN PARCIAL DE CONDOMINIO».

3.- LOS EXTRAVAGANTES Y CONTRADICTORIOS CRITERIOS DE LA DGT EN LAS EXTINCIONES DE CONDOMINIO.

3.1.- TODA EXTINCIÓN PARCIAL DE CONDOMINIO DEBE TRIBUTAR POR TPO COMO PERMUTA DE CUOTAS.

   3.1.1.- La «extinción parcial de condominio propia» subjetiva.

   3.1.2.- La «extinción parcial de condominio propia» objetiva.

3.2.- ¿CUÁNDO ESTAMOS ANTE UNA ÚNICA COMUNIDAD O VARIAS COMUNIDADES?

   3.2.1.- EL CRITERIO CIVIL.

   3.2.2.- EL CRITERIO DE LA DGT.

      3.2.2.1.- Extinciones de condominio respecto de bienes adquiridos en copropiedad por cónyuges casados en régimen de separación de bienes.

      3.2.2.2.- Extinciones de condominio respecto de bienes adquiridos en copropiedad ordinaria por herencia.

      3.2.2.3.- Extinciones de condominio respecto de bienes adquiridos «inter vivos» en copropiedad ordinaria.

4.- REFERENCIA A SUPUESTOS ESPECIALES.

4.1.- La comunidad hereditaria como comunidad distinta de la comunidad ordinaria «VERSUS» la comunidad ordinaria derivada de la partición.

   4.1.1.- La comunidad hereditaria como comunidad distinta de la comunidad ordinaria «versus» la comunidad ordinaria derivada de la partición.

   4.1.2.- Consecuencias fiscales.

4.2.- EL «TOTUM REVOLUTUM» EN LAS PARTICIONES DE HERENCIA DE CAUSANTES CÓNYUGES CON IDENTIDAD DE HEREDEROS.

ENLACES

 

1.- PLANTEAMIENTO.

1.1.- LA CONTROVERTIDA TRIBUTACIÓN DE LAS DISOLUCIONES DE COMUNIDAD.

La tributación en el ITP y AJD de las extinciones de condominio en el ITP y AJD, con inevitables secuelas en el ISD, es una de las cuestiones de mayor actualidad en el tributo. La doctrina reciente de la DGT y algunos pronunciamientos de órganos jurisdiccionales han sembrado la confusión y el caos en una cuestión que tradicionalmente no suscitaba gran controversia.

El propósito de estas notas es intentar dar un poco de luz a esta materia, apuntando los criterios en boga, expresando mi opinión sobre los mismos e indicar unas reglas prácticas para salir airoso desde la perspectiva tributaria de las operaciones que se nos plantean.

No se pretende en modo alguno un trabajo teórico y erudito a la vieja usanza. Por el contrario, sintético y pragmático, que los tiempos no están para lo primero y es cada vez con mayor el apremio de lo segundo.

Pero, inevitablemente, la extinción de condominio conlleva una referencia a la propia comunidad objeto de disolución, pues la anterior es el trance final de la siguiente en la secuencia de las cosas.

 

1.2.- REGLAS GENERALES DE TRIBUTACIÓN DE LAS DISOLUCIONES DE COMUNIDAD.

Las presentes notas se refieren a disoluciones de comunidad puras y simples, sin excesos de adjudicación. El tratamiento fiscal de los excesos de adjudicación será objeto de análisis en una segunda parte.

Todos los supuestos que se exponen lo son de comunidades no empresariales. De acuerdo al art. 22 del TR del ITP y AJD y los arts. 55 y 61 del RITPAJD, quedan sujetas a Operaciones Societarias (OS) la constitución y disolución de comunidades empresariales. Pero lo que aquí se expone es igualmente aplicable a las comunidades empresariales con la salvedad de la modalidad del ITP y AJD aplicable.

Recordemos que las disoluciones de comunidades no empresariales tienen el siguiente régimen fiscal:

a) La extinción de comunidad ordinaria queda no sujeta a TPO e incide en AJD en cuanto que conste en escritura pública y se refiera a bienes o derechos inscribibles en el Registro de la Propiedad, Bienes Muebles o de la Propiedad Industrial (art. 31.2 del TR del ITP y AJD).

b) La liquidación de gananciales y de regímenes análogos forales queda exenta en cualquier modalidad de ITP y AJD conforme al art. 45.I.B.3 del TR del ITP y AJD. Exención que no es aplicable a actos de liquidación del régimen de separación de bienes según criterio de la DGT – consulta 27/1/2010 – y del TS – sentencia de 30/4/2010.

c) La partición de herencia no queda sujeta a ninguna modalidad de ITP y AJD. Es doctrina consolidada de que la tributación de las adquisiciones «mortis causa» por el Impuesto de Sucesiones y Donaciones (ISD) excluye AJD de la partición.

En el caso de hechos imponibles adicionales reales o presuntos a la propia disolución de comunidad, generalmente por excesos de adjudicación, transmisiones encubiertas o permutas, estos quedan sujetos a IVA, TPO o ISD según la naturaleza onerosa o gratuita y la condición o no de sujeto pasivo de IVA del transmitente de acuerdo a las reglas generales de dichos tributos. A efectos de estas notas hacemos referencia al supuesto más habitual de incidencia en TPO.

 

2.- ¿QUÉ ES UNA COMUNIDAD O CONDOMINIO Y QUÉ ES SU DISOLUCIÓN A EFECTOS FISCALES?

2.1- AUSENCIA DE CONCEPTO DE COMUNIDAD Y DE EXTINCIÓN DE CONDOMINIO A EFECTOS FISCALES.

Pues bien, lo primero que hemos de remarcar es que en la normativa del ITP y AJD no hay un concepto fiscal propio o autónomo del civil ni de la comunidad de bienes ni de la disolución de comunidad o extinción de condominio.

Tampoco hay un tratamiento fiscal específico de la comunidad de bienes ni de las extinciones de condominio, sino meras referencias puntuales en la normativa del Impuesto que relacionamos sin ánimo exhaustivo:

a) Las constituciones de comunidad sujetas a OS como actos equiparados a sociedades y su disolución, incluida la comunidad «post mortem» como consecuencia de continuación por los sucesores del causante-ejerciente de una actividad empresarial de la misma. (art. 22 del TR del ITP y AJD y 55 y 61 del RITPAJD).

b) La sujeción a la cuota gradual de AJD de las disoluciones de comunidad no empresariales relativas a inmuebles que se documenten en escritura pública, derivada de su no sujeción a TPO (art. 61 del RITPAJD).

c) Amén del tratamiento de los excesos de adjudicación (7.2.B del TR, art. 27 de la Ley del ISD y concordantes de sus respectivos Reglamentos).

Pues bien, secuelas de lo expuesto es:

a) Que para considerar cuando estamos ante una comunidad y cuando ante una extinción de condominio, debemos acudir al origen, es decir, al Derecho Civil.

b) Que delimitados los contornos de ambos conceptos conforme al Derecho Civil procede aplicar la normativa fiscal en sus términos, salvo el juego de instituciones autóctonas del Derecho Tributario como la simulación y el conflicto en la norma aplicable o fraude de ley.

 

2.2.- CONCEPTO DE COMUNIDAD EN EL DERECHO CIVIL.

Entiendo que en este punto no procede extenderse en exceso, pero al menos apuntar que nuestro Código Civil regula la comunidad de bienes en el Título III del Libro II, en los artículos 392 y siguientes, y precisamente, dispone el art. 392 CC en su párrafo primero que: » Hay comunidad cuando la propiedad de una cosa o de un derecho pertenece pro indiviso a varias personas».

Y al respecto, apuntar que:

a) Se debe discriminar entre cotitularidad o confluencia de titularidades respecto de un único derecho subjetivo, copropiedad o confluencia de titularidades sobre una cosa y comunidad o confluencia de titularidades sobre un derecho real. Por tanto: la cotitularidad es la categoría más amplia que se proyecta sobre los derechos personales y reales; la comunidad se acota a los derechos reales; y, todavía más restringida, la copropiedad incide sobre el dominio o derecho de propiedad.

b) Además, como indica DÍEZ-PICAZO y es prácticamente unánime la doctrina y la jurisprudencia, la comunidad de bienes no se predica solamente al fenómeno aislado de la titularidad de un único derecho real, sino que se aplican también a los casos en que la totalidad de un patrimonio pertenece en común a varias personas (lo que se denomina “patrimonio colectivo”) que puede ser objeto de formación instánea (comunidad hereditaria y la derivada de una herencia adjudicada en pro indiviso), sucesiva (cónyuges en separación de bienes que adquieren a lo largo del tiempo varios bienes o comuneros que adquieren bienes en pro indiviso ordinario para disfrutarlos o explotarlos en común) y sucesiva y simultánea (yuxtaposición de las dos anteriores).

c) Elemento nuclear de la comunidad de bienes es la falta de personalidad jurídica propia y separada de la de sus componentes lo que le distingue de las sociedades.

En consecuencia:

(I) Sólo hay comunidad y copropiedad o condominio en el ámbito de los derechos reales, tratándose de derechos personales hay mera cotitularidad sobre los mismos cuyo ejercicio será solidario o mancomunado conforme a las reglas del CC.

(II) La comunidad o copropiedad puede recaer sobre un único bien o una pluralidad de bienes constituyendo un patrimonio colectivo carente de personalidad jurídica y que se rige por las reglas determinadas por los comuneros, por las reglas de la comunidad de bienes o por normas especiales (caso de la sociedad de gananciales).

Cuestión esencial es el de discriminar cuando estamos en el caso de pluralidad de bienes ante una única comunidad recayente sobre todos ellos o tantas comunidades como bienes y al respecto considero decisivo los criterios de identidad cualitativa y cuantitativa. Es decir, habrá un patrimonio colectivo en una única comunidad cuando haya identidad de partícipes, dichos partícipes en todos los bienes mantengan una misma participación y las reglas aplicables a la comunidad sean iguales para todos los bienes que la integran. Por tanto:

(I) Hay una única comunidad cuando surge de una sucesión simultánea en la titularidad y respecto de todos ellos los comuneros tienen igual participación: adquisición de bienes por varios compradores con participaciones en la misma proporción en cada adquisición y con aplicación de las mismas reglas.

(II) También hay una única comunidad cuando sucesivamente se adquieren bienes por los mismos comuneros con participaciones en la misma proporción en cada adquisición y con aplicación de las mismas reglas (casos del patrimonio por mitad y pro indiviso formado por cónyuges en separación de bienes, de los casados en régimen de gananciales respecto de las adquisiciones onerosas o de los comuneros que adquieren bienes con cuotas en la misma proporción a lo largo del tiempo y sujetos a las mismas reglas).

 

2.3.- CONCEPTO CIVIL DE DISOLUCIÓN DE COMUNIDAD Y EXTINCIÓN DE CONDOMINIO.

Pues bien, efecto natural y secuencial a la comunidad es la posibilidad de cesar en la misma mediante el ejercicio de la acción de división a la que se refiere el art. 400 del CC en su párrafo primero al decir: «Ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad. Cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común» y todo ello sin perjuicio del pacto de indivisión que establece el párrafo segundo del mismo precepto.

Por tanto, cualquier comunero tiene derecho a separase de la comunidad y ello implica en principio, sea uno o todos los que se separen la disolución de la comunidad existente, de tal forma que:

.- Si se separa uno o más, pero subsiste la comunidad entre dos o más restantes, estaremos ante la llamada disolución parcial de comunidad o extinción parcial de condominio.

.- Si se separan todos, despareciendo absolutamente la cotitularidad, estaremos ante una disolución de comunidad ordinaria o extinción de condominio ordinaria.

Y, siendo así, es opinión prácticamente unánime en la doctrina, la jurisprudencia (sentencias TS 3/2/1982, 12/4/2007/ y 25/2/2011, entre muchas otras) y el criterio de la DGRN (entre las más recientes, resolución de 2/1/2004) que estamos ante un negocio jurídico declarativo, determinativo o especificativo, pero en modo alguno traslativo, siempre que se cumpla una equivalencia o proporcionalidad que se traduce en los siguientes requisitos:

a) Que en la extinción parcial u ordinaria sean las adjudicaciones al comunero saliente proporcionales o equivalentes a su participación en la comunidad.

b) Que los bienes que se le adjudiquen formen parte del patrimonio colectivo de la comunidad.

c) Que respecto de la extinción parcial en cuanto a los bienes que quedan en la comunidad, la participación del saliente se reparta proporcionalmente a la cuota entre los comuneros que permanecen.

Y, así resulta también en sede del ITP y AJD y en el ISD en cuanto que:

a) En la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas (TPO), que grava las mismas a las que responde su denominación, únicamente quedan sujetos los excesos de adjudicación declarados con determinadas excepciones a las que luego haremos referencia (art. 7.2.B del TR del ITP y AJD).

b) El ISD es concordante en este punto con el ITP y AJD, con la única especialidad de que determinados excesos de adjudicación no declarados y puestos de manifiesto por la comprobación de valores pueden incidir en TPO – art.27.3 de la LISD -, aunque su efectividad práctica es muy limitada dados los requisitos que se exigen.

 

2.4.- ESPECIAL REFERENCIA A LA EXTINCIÓN PARCIAL DE CONDOMINIO: DIFERENCIAS ENTRE LA «EXTINCIÓN PARCIAL DE CONDOMINIO PROPIA» Y LA «FALSA EXTINCIÓN PARCIAL DE CONDOMINIO».

Especial referencia merece la extinción parcial de condominio, probablemente la causante del desaguisado presente. Pues bien, al respecto hay que diferenciar la «extinción parcial de condominio propia» de la «falsa extinción parcial de condominio»:

La «extinción parcial de condominio propia» puede ser subjetiva u objetiva.

(I) La subjetiva se refiere a la salida de la comunidad de un comunero y se asienta en las siguientes premisas:

.- Que un comunero abandona la comunidad y en pago de su cuota se le adjudican bienes de la comunidad equivalentes a su haber teórico en la misma.

.- Que los comuneros que permanecen en la comunidad siguen en la misma, manteniendo su cuota respecto de los bienes no adjudicados al comunero saliente acrecentada en proporción a la misma con la prorrata proporcional del comunero saliente.

Por tanto, estamos ante una auténtica disolución parcial de comunidad: un comunero abandona la comunidad, su haber se concreta en bienes de la comunidad y en proporción a su extinta participación y los comuneros que perduran ven incrementada su participación en los restantes bienes en proporción a su cuota originaria.

(II)  La objetiva se refiere a la salida de la comunidad de determinados bienes integrantes del condominio («patrimonio colectivo») y se asienta en las siguientes premisas:

 .- Que determinados bienes abandonan la comunidad, siendo adjudicados a los respectivos comuneros en proporción a su cuota en la misma.

.- Que los bienes que permanecen en la comunidad siguen en la misma, manteniendo los comuneros su participación inicial respecto de los mismos.

Por tanto, estamos ante una auténtica disolución parcial de comunidad: ciertos bienes se excluyen de la comunidad adjudicándose a los comuneros en proporción a su participación y los bienes que perduran siguen correspondiendo a los partícipes ven incrementada su participación en los restantes bienes en proporción a su cuota originaria. A la misma se refiere la resolución de la DGRN de 4 de abril de 2016 en un caso más extremo en cuanto que únicamente sale de la comunidad un bien que se adjudica a un comunero y respecto del bien que permanece lo adjudica por cuotas desiguales a las originarias con el fin de mantener en cuanto a valores el equilibrio entre los comuneros; pues bien, la califica la DGRN como negocio de disolución de la comunidad.

Por el contrario, la «falsa extinción parcial de condominio» disfraza una transmisión de cuotas en cuanto no se respetan los requisitos antes expuestos que además es satisfecha en especie en cuanto que no suele mediar precio, por lo que merece civil y fiscalmente la consideración de permuta. A la «falsa extinción parcial de condominio» se refiere de manera concordante la jurisprudencia reciente del TS y de la DGRN. Así:

a) La sentencia del TS de 12/12/2012, partiendo de una situación de cotitularidad de cuatro hermanos sobre cuatro inmuebles por partes iguales, considera que hay un exceso de adjudicación consecuencia de quedar uno de los cuatro titulares de ¾ partes indivisas y otro en la ¼ parte restante de los cuatro inmuebles, entendiendo que encubre una transmisión de cuotas entre los comuneros que debe tributar por TPO.

b) La resolución de la DGRN de 11/11/2011 en un caso en que los titulares de tres quintas partes indivisas de una finca adquieren una quinta parte indivisa de otro cotitular por iguales partes siendo la contraprestación pactada cierta suma de dinero, considera que ello no puede constituir una extinción de comunidad pues no recae sobre la totalidad de la cosa común, sino que es una transmisión de cuotas entre comuneros. Acierta la DGRN en el diagnóstico, pero no en la motivación del mismo: estamos ante una transmisión de cuotas porque de los cinco comuneros iniciales uno sale y de los cuatro restantes, tres adquieren la cuota del saliente y uno no, determinando la alteración de la proporcionalidad preexistentes entre los comuneros que permanecen.

Recapitulando entiendo que a efectos fiscales:

a) La delimitación de la frontera entre la verdadera extinción parcial de condominio y la transmisión de cuotas debe ser lo más diáfana posible.

b) Ello conlleva que en la «extinción parcial de condominio» subjetiva el comunero saliente debe queda absolutamente fuera de la comunidad; y en la objetiva, debe mantenerse la correspondiente proporcionalidad tanto en las adjudicaciones de los bienes que se excluyen de la comunidad como respecto de las cuotas que recaen sobre los bienes sobre los que subsiste la comunidad, que deben ser coincidentes con las originarias.

 

3.- LOS EXTRAVAGANTES Y CONTRADICTORIOS CRITERIOS DE LA DGT EN LAS EXTINCIONES DE CONDOMINIO.

3.1.- TODA EXTINCIÓN PARCIAL DE CONDOMINIO DEBE TRIBUTAR POR TPO COMO PERMUTA DE CUOTAS.

Parte la DGT de considerar en ocasiones, no siempre, que la «extinción parcial de condominio propia» no es tal, sino siempre una permuta de cuotas sujeta a TPO. Tal punto de partida carece de todo fundamento en cuanto que el ejercicio de la acción de división por uno de los comuneros no conlleva que los restantes comuneros deban cesar en la indivisión como hemos expuesto en los apartados 1.3. y 1.4.

Pues bien, debemos insistir en que dicho criterio además de carecer de fundamento, es extravagante y contradictorio con la propia doctrina de la DGT.

 

3.1.1.- La «extinción parcial de condominio propia» subjetiva.

Considera en ocasiones, no siempre, la DGT que lo que he denominado extinción parcial de condominio propia subjetiva que implica salida de uno de los comuneros adjudicándole determinados bienes de la comunidad proporcionales a su haber conforme valores declarados y manteniendo los comuneros que continúan su condominio sobre los restantes bienes proporcionales a sus cuotas originarias acrecentadas proporcionalmente con la cuota del saliente, supone una permuta de cuotas sujeta a TPO.

El ejemplo más evidente es el criterio mantenido por la consulta de la DGT de 28/1/2013, reiterada por otras de 7 de noviembre y 9 de diciembre de 2014, que se refieren al caso de dos matrimonios casados en régimen de gananciales, copropietarios por mitades indivisas para sus respectivas sociedades conyugales de varios inmuebles.

Considera la DGT que, en la extinción de condominio consistente en adjudicar a cada matrimonio para su sociedad conyugal inmuebles de valor equivalente a su participación en la comunidad, no hay extinción de comunidad sino respectivas transmisiones sujetas a TPO de cuotas, porque la disolución de comunidad es «parcial», dado que unos inmuebles quedan perteneciendo a unos cónyuges con carácter ganancial y los restantes a los otros cónyuges con carácter ganancial.

Para el órgano directivo, la comunidad de bienes no se extingue, sino que persiste, lo que pasa es que se reduce el número de copropietarios de cuatro a dos. Sobran los comentarios de esta doctrina que penalizaría fiscalmente cualquier disolución de comunidad referida a bienes de naturaleza ganancial.

Pero además es contradictoria con la propia doctrina de la DGT porque son numerosas las consultas de la propia DGT que consideran deben tributar por AJD las extinciones de condominio parciales en que se adjudican determinados bienes al comunero saliente correspondientes a su haber y se mantiene el pro indiviso sobre los restantes bienes de los comuneros que permanecen de manera proporcional o correspondiente a su participación en la inicial comunidad (consultas de la DGT de 21/2/2007, 4/5/2007, 22/1/2007, 22/2/2010, 15/9/2010 y 10/3/2016).

 

3.1.2.- La «extinción parcial de condominio propia» objetiva.

Pero también respecto de la «extinción parcial de condominio propia» objetiva es la DGT terca e ignorante. Así, la consulta de 13/3/2015 en el caso de dos hermanos titulares por mitades indivisas de una pluralidad de bienes que pretenden extinguir el condominio y adjudicarse determinados bienes en proporción a sus haberes, manteniendo otros en pro indiviso por iguales partes, considera sin mucho argumento que se trata de una permuta de cuotas sujeta a TPO respecto de los bienes adjudicados a cada uno.

Obvia lo evidente la DGT y es que siempre que no haya excesos de adjudicación y se mantenga la cotitularidad preexistente sobre los bienes que quedan en condominio, no hay ninguna transmisión de cuotas. Prueba de ello son las particiones de herencia parciales referidas a determinados bienes de la herencia, las liquidaciones de gananciales también limitadas a determinados bienes de la extinta sociedad conyugal y las propias extinciones de comunidades ordinarias que se ciñen a algunos bienes. Todas estas operaciones, extraordinariamente cotidianas, son civilmente, siempre que se observe la proporcionalidad o equivalencia, eso: particiones de herencia, liquidaciones de sociedad conyugal y extinciones de condominio parciales.

Y si civilmente son eso, fiscalmente también, porque – como ya hemos indicado – no hay apoyo normativo fiscal para desvirtuar el régimen civil.

 

3.2.- ¿CUÁNDO ESTAMOS ANTE UNA ÚNICA COMUNIDAD O VARIAS COMUNIDADES?

3.2.1.- EL CRITERIO CIVIL.

Como hemos indicado en el apartado 1, la comunidad puede recaer sobre un único bien o sobre varios constituyendo un patrimonio colectivo carente de personalidad jurídica:

a) Habrá un patrimonio colectivo en una única comunidad cuando haya identidad de partícipes, dichos partícipes en todos los bienes mantengan una misma participación y las reglas aplicables a la comunidad sean iguales para todos los bienes que la integran.

b) Habrá múltiples comunidades cuando los bienes no correspondan a los mismos partícipes; siendo los mismos, las cuotas no sean las mismas; o siendo los mismos y con las mismas cuotas las reglas aplicables no sean las mismas.

 

3.2.2.- EL CRITERIO DE LA DGT.

3.2.2.1.- Extinciones de condominio respecto de bienes adquiridos en copropiedad por cónyuges casados en régimen de separación de bienes.

Entiende en este caso la DGT, por todas, la consulta de 21/1/2016, que se trata de una única comunidad que se ha ido generando de forma continuada mediante sucesivas adquisiciones en que ambos cónyuges adquirían por mitades indivisas, por tanto, con identidad de sujetos, de participación en los bienes y de reglas aplicables al condominio.

En consecuencia, la disolución de comunidad queda sujeta exclusivamente a AJD siempre que sean proporcionales las adjudicaciones a los haberes respectivos conforme a los valores declarados.

3.2.2.2.- Extinciones de condominio respecto de bienes adquiridos en copropiedad ordinaria por herencia.

Presupone este caso, también muy habitual, que ha cesado la comunidad hereditaria mediante una partición «no particional», es decir, que al menos determinados bienes de la herencia se han adjudicado en condominio ordinario a una pluralidad de sucesores y en que los adjudicatarios tienen la misma cuota de participación en todos los bienes, aunque sea desigual.

Tampoco este supuesto plantea problemas para la DGT – consulta de 27/1/2015 – : se trata de una única comunidad ordinaria que se ha ido generando de forma simultánea por las adjudicaciones hereditarias en pro indiviso y, por tanto, con identidad de sujetos, de participación en los bienes y de reglas aplicables al condominio.

3.2.2.3.- Extinciones de condominio respecto de bienes adquiridos «inter vivos» en copropiedad ordinaria.

Aquí los criterios de la DGT son erráticos:

a) Si se trata de una comunidad sobre una pluralidad de bienes constituida de forma simultánea o sucesiva mediante una o varias adquisiciones a título oneroso, considera que se trata de una única comunidad con la consecuencia de que la extinción de condominio proporcional a sus haberes incidirá únicamente en AJD (consulta de la DGT de 13/3/2015).

b) Si nos encontramos ante una serie de bienes respecto de los que todos los comuneros tienen la misma participación en todos y cada uno de ellos y se rigen por las mismas reglas, pero unos han sido adquiridos por herencia, otros por donación y otros por compraventa, son múltiples las consultas que consideran que las comunidades se delimitan por el origen de los bienes: los adquiridos por herencia forman una comunidad, los adquiridos por donación otra y los adquiridos a título oneroso otra (consultas de la DGT de 11/6/2012 y 1/10/2013, entre otras).

La posición sustentada por la DGT es de nuevo estrafalaria: lo que determina una única comunidad sobre una pluralidad de bienes no es el título de adquisición, ni la simultaneidad en la misma; es la identidad de sujetos, de cuotas y de reglas aplicables a los bienes lo que conforma ese patrimonio colectivo carente de personalidad jurídica como una sola comunidad.

Las consecuencias tributarias del criterio de la DGT son nefastas:

a) Cada comunidad debe ser objeto de disolución independiente con sus respectivas adjudicaciones proporcionales o en su caso con los excesos de adjudicación que resulten.

b) Y, además, si los excesos y correlativos defectos de adjudicación, son compensados no en dinero sino en bienes de la otra u otras comunidades, estaremos ante una transmisión onerosa sujeta a TPO.

c) Y, todavía más, si se considera una comunidad única por los interesados, habrá múltiples permutas sujetas a TPO en lo que supongan excesos de adjudicación declarados respecto de cada una de las comunidades independientes que son compensados con bienes de otras comunidades.

 

4.- REFERENCIA A SUPUESTOS ESPECIALES.

4.1.- La comunidad hereditaria como comunidad distinta de la comunidad ordinaria «VERSUS» la comunidad ordinaria derivada de la partición.

4.1.1.- La comunidad hereditaria como comunidad distinta de la comunidad ordinaria «versus» la comunidad ordinaria derivada de la partición.

La comunidad hereditaria es una comunidad «sui géneris» que surge cuando los llamados a título de heredero a una herencia aceptan la misma y que tiene una marcada vocación de interinidad en cuanto que pone fin a la misma la partición.

Su naturaleza jurídica es muy discutida, pero es evidente que no constituye una comunidad ordinaria de los arts. 392 y siguientes del CC en cuanto que:

a) Se proyecta en un ámbito más amplio de la comunidad ordinaria dado que tiene una vertiente personal pues conlleva la subrogación de los herederos aceptantes en la personalidad jurídica del causante.

b) En el plano patrimonial es cierto que estamos ante un patrimonio colectivo carente de personalidad jurídica, pero, a diferencia de la comunidad ordinaria:

.- Sólo hay cuotas sobre la globalidad de ese patrimonio colectivo, no sobre cada uno de los bienes que lo componen.

.- Cada comunero puede disponer de su cuota sobre el patrimonio colectivo, pero en modo alguno de su cuota sobre cada uno de los bienes que la integran por la sencilla razón de que no existe.

Por tanto, mientras no se realice la partición, la comunidad hereditaria es una comunidad distinta de la comunidad ordinaria. Y ello porque, aunque exista identidad de sujetos y de participación, falta la identidad de régimen jurídico.

Por el contrario, la comunidad ordinaria que surge de la partición como consecuencia de la adjudicación en pro indiviso ordinario de todos o parte de los bienes es una comunidad ordinaria y por tanto tiene identidad de sujetos, de cuotas y de reglas aplicables respecto de cualquier situación de condominio equivalente y, además, es susceptible de acrecentarse por ulteriores incorporaciones de bienes por los comuneros que mantengan la triple identidad de sujetos, cuotas y régimen jurídico.

 

4.1.2.- Consecuencias fiscales.

Consecuencias fiscales de todo lo expuesto son:

(I) En caso de confluencia de comunidad hereditaria con comunidad de bienes, se deben considerar comunidades independientes a efectos de su respectiva disolución:

.- La comunidad hereditaria mediante la partición que sólo podrá referirse a bienes integrantes del caudal relicto.

.- La comunidad ordinaria cuya disolución sólo podrá referirse a bienes componentes de dicha comunidad.

(II) La consideración en tal caso de una comunidad única e integración en un único «bote» de los bienes de ambas es temerario, porque el cómputo unitario improcedente determinará excesos de adjudicación declarados que además son compensados con otros bienes. Por tanto, permutas y excesos de adjudicación sujetos.

(III) Hecha la partición y concretado un pro indiviso ordinario sobre todos o algunos bienes, debemos distinguir:

.- Puede ser el germen de una comunidad de bienes ordinaria que se acreciente con el tiempo siempre que se mantenga la triple identidad de sujetos, de cuotas y de régimen jurídico.

.- Puede incorporarse a una comunidad de bienes preexistente cuando las adjudicaciones resultantes de la partición mantengan la triple identidad de sujetos, de cuotas y de régimen jurídico.

(IV) Pero en todo caso, ya sea principio o desarrollo de una comunidad, estamos antes una única comunidad.

(V) Por tanto, a efectos de la disolución de dicho condominio se debe considerar una única comunidad derivada de la regla de la triple identidad (de sujetos, de cuotas y de régimen jurídico), con las consecuencias fiscales que lo expuesto representan.

 

4.2.- EL «TOTUM REVOLUTUM» EN LAS PARTICIONES DE HERENCIA DE CAUSANTES CÓNYUGES CON IDENTIDAD DE HEREDEROS.

Un supuesto anacrónico pero que todavía perdura es el de considerar al realizarse la partición de los padres casados en gananciales y fallecidos con más o menos distancia, una única partición donde se engloban a efectos de adjudicaciones de los herederos – habitualmente coincidentes – los bienes de ambos.

Pues bien, ello merece una serie de alertas:

a) Que, caso de estar casados en gananciales, es presupuesto indispensable a efectos fiscales la liquidación de la sociedad conyugal con referencia expresa a los bienes que a cada uno de los difuntos consortes corresponden en la liquidación de la misma. Ello tiene impacto fiscal en cuanto que:

.- Determina la fecha y el valor de adquisición de los herederos respecto de los bienes adquiridos de cada uno de los causantes a efectos de incorporación a su patrimonio, lo que es relevante en caso de ulterior enajenación de los mismos (alteraciones patrimoniales en IRPF).

.- Se constituyen dos comunidades hereditarias distintas integradas por los bienes gananciales integrados en cada caudal relicto por la liquidación de gananciales más los bienes privativos de cada cónyuge difunto.

b) Secuela de lo anterior es que deben realizarse dos particiones referidas a cada comunidad hereditaria y cada una de ellas debe respetar el título sucesorio.

c) La realización de una partición global que no respete lo indicado puede conllevar permutas con las consiguientes repercusiones fiscales: IRPF y TPO.

(ESTUDIO TAMBIÉN PUBLICADO EN CUADERNOS DE DERECHO Y COMERCIO)

 

ENLACES:

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La tributación en el ITP y AJD de las disoluciones de comunidad.

Palacio de la Música de Valencia

Informe octubre 2016 Registros Mercantiles. Responsabilidad individual del administrador por deudas de la sociedad.

INFORME DE OCTUBRE DE 2016 PARA PERSONAL DE LOS REGISTROS MERCANTILES

 

José Angel García Valdecasas Butrón. Registrador Central de Bienes Muebles.

 

Resumen del resumen:

1. Como disposiciones de carácter general de interés para los RRMM y de BBMM podemos considerar las siguientes:

— La Resolución de 28 de septiembre de 2016, de la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas, sobre días inhábiles a efectos de cómputos de plazos, en el ámbito de la Administración General del Estado a partir del día 2 de octubre de 2016. Corrige errores de anterior resolución.

— La Resolución de 4 de octubre de 2016, de la Dirección General de Empleo, por la que se publica la relación de fiestas laborales para el año 2017, muy interesante a efectos de cómputo de plazos.

— La Resolución de 13 de octubre de 2016, conjunta de la Dirección General de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, y de la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera, por la que se establecen el procedimiento y las condiciones para la participación por vía telemática en procedimientos de enajenación de bienes a través del portal de subastas de la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado. Trascendente en cuanto establece la forma de participación telemática en los procedimientos judiciales y notariales de enajenación de bienes, a través del Portal de Subastas de la AEBOE.

Resoluciones Propiedad

2. Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

— La de 15 de septiembre según la cual si sobre una finca existen dos anotaciones de un mismo procedimiento y se pide certificación de cargas no es necesario aclarar a cuál de las anotaciones se refiere la certificación.

— La de 13 de septiembre que establece la necesidad de inscripción en el registro de empresas prestamistas no financieras, conforme dispone la Ley de 2009, en un caso de hipoteca entre particulares. Se dio la circunstancia de que el prestamista ya había concedido otros préstamos similares.

— La muy importante de 14 de septiembre sobre equivalencia de formas en materia de poderes estableciendo que en caso de poderes otorgado en el extranjero además de expresarse todos los requisitos imprescindibles que acrediten su equivalencia al documento público español, deberá expresarse todos aquellos requisitos que sean precisos para que el documento público extranjero pueda ser reconocido como auténtico. Si se trata de países anglosajones debe tenerse en cuenta que si el poder se otorga ante un notary public que no emite juicio de capacidad de los comparecientes no puede considerarse equivalente; mientras que si se otorga ante un notaries-at-law o lawyer notaries, sí pueden considerarse equivalentes.

— La de 14 de septiembre que admite en una hipoteca un certificado de tasación condicionado en determinadas circunstancias.

— la de 22 de septiembre sobre la posibilidad, que admite, que el plazo de vencimiento de la hipoteca sea posterior al vencimiento del préstamo.

— La de 28 de septiembre sobre personalidad jurídica de una sociedad civil siendo la DG bastante estricta con ello.

— La de 29 de septiembre sobre la no necesidad de inscripción en el RM de un administrador para que este actúa válidamente y los requisitos necesarios para ello pero estableciendo que la  inscripción en el Registro Mercantil dispensará de cualquier otra prueba al respecto para acreditar la legalidad y válida existencia de dicha representación dada la presunción de exactitud y validez del contenido de los asientos registrales. 

— La de 5 de octubre permitiendo hacer constar en el registro de la propiedad que la sociedad titular registral está en liquidación.

Resoluciones Mercantil

3. Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:

— La de 15 de septiembre que fija la doctrina de que si en una sociedad existe un auditor inscrito a instancia de la minoría y otro nombrado que no está inscrito, corresponde hacer la auditoría en todo caso al inscrito.

— La de 16 de septiembre sobre legalización de libros encriptados, que reitera doctrina de otras muchas resoluciones declarando su posibilidad.

— La de 12 de septiembre según la cual en caso de disolución los administradores, sin necesidad de aceptación, se convierten en liquidadores, salvo que la junta nombre a otros distintos.

— La de 19 de septiembre que recuerda la doctrina de la DG sobre la correcta interpretación del art. 378 del RRM sobre cierre registral por falta de depósito de cuentas.

— La de 3 de octubre permitiendo que los estatutos puedan establecer que la celebración de la junta sea en lugar distinto del domicilio social siempre que se señale un espacio geográfico delimitado por un término municipal o espacio menor como una ciudad o un pueblo.

Cuestiones de interés.

Como cuestiones de interés, en este informe, planteamos la siguiente:

Responsabilidad individual del administrador por deudas de la sociedad

Vamos a contemplar un caso especial de responsabilidad individual de un administrador por deudas, en caso de cierre de hecho de la empresa, sin instar la disolución y liquidación  de la sociedad. La acción ejercitada era la individual y no la social.

Se trata de la sentencia del TS, sala de lo civil,  en recurso  2307/2013 de 13 de julio de 2016.

Los hechos y consideraciones  de esta sentencia son los siguientes:

  1. Una sociedad(A) es acreedora de otra (B) por cierta cantidad. Dicha cantidad ya fue reclamada en monitorio y en juicio cambiario.
  2. La sociedad deudora, cuyas últimas cuentas depositadas son las de 2008, ha cesado de facto su actividad sin que se haya disuelto ni liquidado.
  3. No existen bienes de la deudora para embargar.
  4. La sociedad A reclama la cantidad adeudada al administrador de la sociedad B por acción individual de responsabilidad y a otros dos sociedades con su mismo domicilio como responsables con petición de levantamiento del velo.
  5. La demanda contra el administrador se basa en que como tal “no ha actuado con la diligencia debida y ha realizado actuaciones ilícitas que han conllevado necesariamente que las expectativas de cobro … fueran totalmente nulas todo ello creando una apariencia por cuanto la sociedad, a fecha de hoy, sigue activa y ha ido presentando de forma regular las cuentas anuales como mera artimaña a los efectos de despistar y ocultar una realidad consistente en: que la sociedad está desaparecida de hecho, no es posible localizarla en el domicilio social”. Además en vez de proceder a su disolución en la forma establecida legalmente, entregó varios pagarés para el pago de los servicios prestados, sabiendo que no se iban a cobrar y ha seguido operando, por medio de otras empresas paralelas, lo que acreditan la conducta del administrador como causa de responsabilidad”.
  1. El administrador niega que la sociedad no tuviera bienes sobre los que practicar el embargo, pues contaba con cuatro vehículos a su nombre.
  1. La sentencia de primera instancia estimó la acción individual frente al administrador y desestimó la acción basada en el levantamiento del velo.

El magistrado de lo mercantil fundó la responsabilidad del administrador con el siguiente razonamiento: “La parte actora ha fijado como acto ilícito el cierre de hecho de la mercantil y su desaparición del tráfico jurídico. Dicho extremo se haya acreditado no sólo por el hecho de no presentar cuentas anuales desde el año 2009, sino también por el informe de los detectives privados, el cual no ha sido impugnado de contrario, donde se desprende del contenido y fotografías del mismo el «persianazo», o cierre de hecho, no habiéndose efectuado este de forma ordenada mediante la disolución por acuerdo de junta, ni instado la vía concursal”. Para el juzgado existe una relación de causalidad directa entre ambos extremos, pues el cierre es causa de la imposibilidad de cobro”.

  1. El administrador apela.
  1. La Audiencia estima el recurso de apelación del administrador. En su sentencia, argumenta: “No hay constancia alguna que el cierre facto de B obedeciera a una conducta imputable al administrador codemandado que hubiera rebasado aquéllos límites (de la buena fe) o que se incardinase dentro del concepto de dolo. No se ha acreditado en las presentes actuaciones que exista un enlace directo y preciso entre el hecho de cerrar sin proceder a formular ninguna clase de liquidación social y el daño (impago de la obligación social reclamada), dado que las dos conductas imputadas al administrador demandado, cerrar la sociedad y no liquidar ordenadamente, no han determinado el daño directo atendida la falta de prueba de la existencia de un acto imputable al demandado causante de aquel”.
  1. La sociedad A formula recurso extraordinario por infracción procesal, sobre la base de un motivo, y recurso de casación, articulado también en un único motivo.
  1. Se estima el motivo de infracción procesal.

El motivo denuncia la infracción de las reglas de la carga de la prueba contenidas en el art. 217 LEC, y en concreto, la prevista en el número 7, que atribuye la carga a quien tenga mayor disponibilidad o facilidad probatoria.

La Audiencia niega que haya quedado acreditada la existencia de un enlace directo y preciso entre el hecho de cerrar sin proceder a formular ninguna clase de liquidación social y el daño (impago de la deuda social). Esta relación de causalidad constituye un requisito de la acción, cuya acreditación, en principio, le corresponde a quien ejercita la acción. Pero a juicio del TS la Audiencia valora de forma incorrecta los elemento de la prueba, pues tanto la venta de activos de la sociedad, como el que el importe obtenido no se empleara en el pago de deudas, correspondería probarlo al administrador pues es el que tiene más facilidad para ello pues como dice el TS entra dentro de su ámbito de actuación.

En el presente caso, el tribunal de apelación aplicó incorrectamente las reglas de la carga de la prueba, y esta infracción resultó relevante, pues sobre esta falta de prueba fundó la valoración jurídica de que no existió nexo de causalidad entre el incumplimiento de los deberes legales de disolución y liquidación de una sociedad de capital y el impago del crédito de la demandante.

  1. A continuación estudia al TS las consecuencias de la estimación de la infracción procesal.

Esas consecuencias son, de conformidad con la regla 7ª de la disposición final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dejar sin efecto la sentencia recurrida y dictar nueva sentencia, teniendo en cuenta, en su caso, lo que se hubiere alegado como fundamento del recurso de casación.

 El único motivo de casación se fundaba en la infracción de los arts. 133 y 135 TRLSA [aplicables ratione temporis], como consecuencia de haber entendido la Audiencia que en el presente caso no se daban íntegramente los requisitos legales y jurisprudenciales para el éxito de la acción individual de responsabilidad de los administradores.

  1. Por ello el Supremo entra de lleno en el examen de la acción individual de responsabilidad.

 Empieza examinando la jurisprudencia existente sobre sobre dicha acción.

  1. Para ello fija los siguientes principios:

a) La acción individual de responsabilidad de los administradores «supone una especial aplicación de responsabilidad extracontractual integrada en un marco societario, que cuenta con una regulación propia (art. 135 TRLSA, y en la actualidad 241 LSC), que la especializa respecto de la genérica prevista en el art. 1.902 CC (SSTS de 6 de abril de 2006, 7 de mayo de 2004, 24 de marzo de 2004, entre otras).

b) Se trata de una responsabilidad por «ilícito orgánico», entendida como la contraída en el desempeño de sus funciones del cargo» (Sentencias 242/2014, de 23 de mayo; 737/2014, de 22 de diciembre; 253/2016, de 18 de abril).

c) «Para su apreciación, la jurisprudencia requiere del cumplimiento de los siguientes requisitos: i) un comportamiento activo o pasivo de los administradores; ii) que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal; iii) que la conducta del administrador sea antijurídica por infringir la Ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal; iv) que la conducta antijurídica, culposa o negligente, sea susceptible de producir un daño; (v) el daño que se infiere debe ser directo al tercero que contrata, sin necesidad de lesionar los intereses de la sociedad; y (v) la relación de causalidad entre la conducta antijurídica del administrador y el daño directo ocasionado al tercero (SSTS 131/2016, de 3 de marzo; 396/2013, de 20 de junio; 15 de octubre de 2013; 395/2012, de 18 de junio; 312/2010, de 1 de junio; y 667/2009, de 23 de octubre, entre otras)».(Vid. Sentencia TS 253/2016, de 18 de abril).

d) “Que no puede recurrirse indiscriminadamente a la vía de la responsabilidad individual de los administradores por cualquier incumplimiento contractual. De otro modo supondría contrariar los principios fundamentales de las sociedades de capital, como son la personalidad jurídica de las mismas, su autonomía patrimonial y su exclusiva responsabilidad por las deudas sociales, u olvidar el principio de que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan, como proclama el art. 1257 CC (Sentencias 242/2014, de 23 de mayo, con cita de la anterior sentencia de 30 de mayo de 2008)».(Vid. Sentencia TS 253/2016, de 18 de abril)”.

e) No obstante, en alguna ocasión, la Sala ha admitido que se ejercite la acción individual de responsabilidad para solicitar la indemnización del daño que suponía para un acreedor el impago de sus créditos como consecuencia del cierre de facto de la actividad empresarial de la sociedad (por ejemplo, la Sentencia 261/2007, de 14 de marzo).

15. Sigue diciendo el Supremo, con relación al caso debatido, en la que la demandante, ahora recurrente en casación, mediante el ejercicio de la acción individual, pretende atribuir la responsabilidad del impago de sus créditos al administrador de la sociedad deudora, que “para ajustar de forma más adecuada el ejercicio de la acción individual en estos casos de cierre de hecho, resulta conveniente realizar algunas matizaciones en relación con el daño directo y la relación de causalidad”. “No debe obviarse que la acción individual de responsabilidad presupone, en contraposición con la acción social de responsabilidad, la existencia de un daño directo al tercero que la ejercita (en este caso un acreedor). Al respecto, sirva la distinción que respecto de una y otra acción se contiene en la sentencia 396/2013, de 20 de junio: «La jurisprudencia y la doctrina han distinguido en el sistema legal de responsabilidad de los administradores sociales que los daños se causen a la sociedad, o se causen a socios o terceros, generalmente acreedores; y en este último caso, que la lesión sea directa, o que sea indirecta, en cuanto refleja de la causada directamente a la sociedad. […] » La exigencia de responsabilidad a los administradores por los daños causados a la sociedad se hace a través de la denominada acción social, que regula el art. 134 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (actualmente, art. 238 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital). […] »

Añade que la “doctrina y jurisprudencia han excluido que mediante la acción individual pueda el socio exigir al administrador social responsabilidad por los daños que se produzcan de modo reflejo en su patrimonio como consecuencia del daño causado directamente a la sociedad”.

Así “para que pueda aplicarse el art. 241 LSC se requiere la existencia de un daño directo a los socios o a terceros. Si el daño al socio es reflejo del daño al patrimonio social solo puede ejercitarse la acción social de responsabilidad. En tal caso, la indemnización que se obtenga reparará el patrimonio social y, de reflejo, el individual de socios o terceros. […]”.

16. De acuerdo con ello “para que el ilícito orgánico que supone el cierre de hecho (incumplimiento de los deberes de disolución y liquidación de la sociedad) pueda dar lugar a una acción individual es preciso que el daño ocasionado sea directo al acreedor que la ejercita. Esto es: es necesario que el ilícito orgánico incida directamente en la insatisfacción del crédito.

Sigue diciendo que “en este contexto, como ya hemos adelantado al resolver el recurso extraordinario por infracción procesal, para que pueda imputarse al administrador el impago de una deuda social, como daño ocasionado directamente a la acreedora demandante, debe existir un incumplimiento nítido de un deber legal al que pueda anudarse de forma directa el impago de la deuda social.

Es indudable que el incumplimiento de los deberes legales relativos a la disolución de la sociedad y a su liquidación, constituye un ilícito orgánico grave del administrador y, en su caso, del liquidador. Pero, para que prospere la acción individual en estos casos, no basta con que la sociedad hubiera estado en causa de disolución y no hubiera sido formalmente disuelta, sino que es preciso acreditar algo más, que de haberse realizado la correcta disolución y liquidación sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito, total o parcialmente.

17. Concluye el TS diciendo que lo esencial en estos supuestos consiste en acreditar que el cierre de hecho de la empresa impidió el pago del crédito.

Y ello “exige del acreedor social que ejercite la acción individual frente al administrador un mínimo esfuerzo argumentativo, sin perjuicio de trasladarle a los administradores las consecuencias de la carga de la prueba de la situación patrimonial de la sociedad en cada momento (sentencia 253/2016, de 18 de abril).

18. Finalmente el TS aplica la anterior doctrina al caso debatido haciendo interesantes declaraciones, que pueden servir de guía a los administradores, y sus asesores, para tener especial cuidado en el cumplimiento de los deberes que les impone la legislación de sociedades de capital.

  1. Y así dice:

— La demanda en este caso, “no se limita a fundar la responsabilidad del administrador demandado respecto del impago de los créditos de la demandante en la falta de disolución y liquidación de la sociedad deudora”.

— “El cierre de hecho iba ligado a una demora en la exigibilidad de los créditos de la demandante, mediante la emisión de unos pagarés, y la desaparición de los activos de la sociedad, que ha impedido la satisfacción de los créditos del demandante.

— La sociedad cesó en su actividad, lo que no ha quedado contradicho por el demandado, que era quien tiene mayor facilidad para acreditar lo contrario.

— La sociedad demoró el pago de las deudas que tenía con la demandante, mediante la entrega de unos pagarés que vencían a final de año, y que resultaron impagados.

— El administrador demandado no ha procedido a la disolución de la sociedad ni a la consiguiente liquidación de sus activos.

— El propio administrador, en su contestación, reconoce que la sociedad tenía cuatro vehículos susceptibles de ser embargados. Por lo que, cuando menos estos bienes debían haber sido liquidados, para hacer pago de las deudas sociales.

— El  administrador no ha justificado que la disolución y liquidación ordenada de la sociedad no hubiera servido para pagar los créditos de la demandante, ordinariamente por la insuficiencia de activo. Es decir que la disolución y liquidación no hubiera servido de nada.

Por ello se concluye que el incumplimiento del deber de disolver y liquidar “ha contribuido al impago de los créditos del demandante”.

20. En consecuencia, dice el TS, “resulta procedente la estimación de la acción de responsabilidad y condenar al administrador demandado al pago del perjuicio sufrido por la demandada como consecuencia del cierre de hecho de la sociedad deudora, que ha supuesto el incumplimiento de los deberes de liquidación ordenada de la sociedad. Perjuicio que, en este caso, a falta de prueba en contrario, viene representado por el importe de los créditos que, como consecuencia de aquel ilícito orgánico, la demandante no pudo cobrar. Por ello desestimamos el recurso de apelación interpuesto por (el administrador) y confirmamos la sentencia dictada en primera instancia».

Comentario: Interesante sentencia en cuanto es un buen resumen de toda la doctrina del TS sobre el ejercicio de la acción individual de responsabilidad y su diferencia con la acción social. También supone una guía para la posible actuación de los administradores por insolvencia de la sociedad

En este sentido dice el Supremo que debe afinarse en las exigencias del ejercicio de esa acción individual de responsabilidad pues en otro caso se corre el riesgo de “atribuir a los administradores la responsabilidad por el impago de las deudas sociales en caso de insolvencia de la compañía, cuando no es esta la mens legis”. Es decir que el impago de la deuda en este caso debe ser directamente imputable a la actuación o no actuación del administrador, pero no a los avatares del mismo negocio. Por ello aunque incumpla su deber de disolver la sociedad debe constar claramente que de haber sido disuelta sí hubiera sido posible el pago de la deuda. Pero también es muy importante la declaración relativa a que debe ser el administrador y no el demandante el que pruebe la inexistencia de bienes o el destino de la liquidación irregular de los existentes.

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DISPOSICIONES GENERALES: 

Días inhábiles resto de 2016.

Resolución de 28 de septiembre de 2016, de la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas, por la que se establece el calendario de días inhábiles a efectos de cómputos de plazos, en el ámbito de la Administración General del Estado para el año 2016, a partir del día 2 de octubre de 2016.

Ver informe general.

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Calendario laboral 2017

Resolución de 4 de octubre de 2016, de la Dirección General de Empleo, por la que se publica la relación de fiestas laborales para el año 2017.

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Participación en Subastas electrónicas judiciales y notariales.

Resolución de 13 de octubre de 2016, conjunta de la Dirección General de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, y de la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera, por la que se establecen el procedimiento y las condiciones para la participación por vía telemática en procedimientos de enajenación de bienes a través del portal de subastas de la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado.

El sistema de subastas electrónicas a través del portal único de subastas de la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado está previsto en dos recientes leyes:

– La Ley 19/2015, de subastas electrónicas. que modificó la Ley de Enjuiciamiento Civil

– La Ley 15/2015, de Jurisdicción Voluntaria, al regular las subastas voluntarias, cuya competencia atribuye a los Letrados de la Administración de Justicia y a los Notarios.

Posteriormente, el Real Decreto 1011/2015, de 6 de noviembre, reguló el procedimiento de consignaciones para formar parte de estas subastas. Su D. Ad. 1ª prevé esta Resolución conjunta de desarrollo.

Objeto. La presente Resolución regula el procedimiento y las condiciones necesarias para la participación telemática en los procedimientos judiciales y notariales de enajenación de bienes, a través del referido Portal de Subastas.

Operaciones afectadas:

a) La constituciónen entidades de crédito de los depósitosnecesarios para la participación en los procedimientos de enajenación de bienes, así como la devolución de los mismos a los depositantes.

b) El ingreso en el Tesoro Públicopor las entidades de crédito de los depósitosconstituidos, cuando la oferta del depositante resulte adjudicataria en el procedimiento de enajenación.

c) La provisión de fondosa la Agencia Tributaria por el Tesoro Público, a efectos del pagopor ésta a los órganos competentes o titulares del procedimiento de enajenación.

Todas ellas se llevarán a cabo telemáticamente a través del Portal de Subastas

Requisitos para el licitador:

a) Disponer de Número de Identificación Fiscal(NIF) y estar identificado en el Censo de Obligados Tributarios. Para verificar el cumplimiento de este requisito el obligado tributario podrá acceder a la opción «Mis datos censales» disponible en la Sede Electrónica de la Agencia Tributaria.

b) Estar dado de alta como usuario en el Portal de Subastasdependiente de la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado (AEBOE), lo que se efectuará por Internet, a través de su Sede Electrónica (www.boe.es).

c) Ser titular de, al menos, una cuenta abiertaen alguna de las entidades de crédito colaboradoras adheridas al procedimiento regulado en esta Resolución.

Entidades de crédito participantes. Han de ostentar la condición de colaboradoras en la gestión recaudatoria de la Agencia Tributaria, debiendo comunicar a la AEAT su interés en adherirse antes de un mes, con duración, en principio indefinida. Sin embargo, se considerarán automáticamente adheridas todas aquellas que lo están al procedimiento regulado en la Resolución 5/2002, de 17 de mayo, por la que se regula la participación por vía telemática en procedimientos de enajenación de bienes desarrollados por los órganos de recaudación, salvo que comuniquen lo contrario. Las entidades de crédito dispondrán hasta el día 31 de enero de 2017 para adaptar sus sistemas a la nueva configuración del IBAN (34 posiciones).

Constitución de depósitos. Para ello, el licitador deberá acceder por Internet al Portal de Subastas de la AEBOE, seleccionará la entidad de crédito y rellenará el formulario.

Si la constitución del depósito es aceptada por la entidad de crédito, ésta efectuará el traspaso de su importe desde la cuenta del depositante a la cuenta de la Agencia Tributaria y responderá a ésta conforme al Registro de comunicación del NRC. La Agencia Tributaria, a su vez, remitirá la respuesta al Portal de Subastas de la AEBOE, que proporcionará al licitador un recibo, el cual servirá de justificante del depósito constituido, que el licitador podrá imprimir o grabar en su ordenador.

En aquellos casos en los que la constitución del depósito sea rechazada, el Portal de Subastas de la AEBOE mostrará en pantalla la descripción de los motivos del rechazo, a los efectos de su posible subsanación por parte del licitador.

Devolución de depósitos.

Como regla, precisará solicitud del depositante a través del Portal de Subastas de la AEBOE únicamente y deberá de indicar el NRC asignado al depósito cuya devolución desea obtener. Tras diversas comprobaciones, la AEBOE autorizará la devolución. Recibida la correspondiente comunicación, la entidad de crédito procederá al inmediato traspaso del importe del depósito a la cuenta del depositario. La entidad de crédito asignará un nuevo NRC y quedará anulado el NRC generado en la constitución, a efectos de que éste no pueda volver a utilizarse en ningún otro procedimiento de enajenación.

A través del Portal de Subastas de la AEBOE se emitirá un justificante de la devolución telemática del depósito, que el titular podrá imprimir o guardar en su ordenador.

Si la devolución del depósito es rechazada, se mostrará en pantalla la descripción de los motivos del rechazo, a los efectos de su posible subsanación por parte del licitador.

No es necesaria la solicitud por el interesado en los casos de cancelación de la subasta o de suspensión de la misma por un plazo superior a quince días, pues en estos casos, la AEBOE gestionará de oficio la devolución.

Ingreso de los depósitos de los adjudicatarios. Deben ser ingresados en el Tesoro Público los depósitos constituidos por los licitadores que han resultado adjudicatarios en procesos de enajenación o por postores que han causado la quiebra de la subasta, lo que se efectuará por la entidad de crédito el mismo día en que se lo ordene la Agencia Tributaria. Tendrá un nuevo NRC. A través del Portal de Subastas de la AEBOE se emitirá un recibo-NRC, justificativo del ingreso en la cuenta del Tesoro que estará a disposición del titular del depósito en dicho Portal.

Ingreso por el adjudicatario del precio de remate. Ha de hacerse en el lugar, forma y plazos que establezca en cada momento el órgano administrativo, judicial o notarial que acordó el procedimiento de enajenación de que se trate.

Provisión de fondos por el Tesoro Público a la Agencia Tributaria y pago por ésta a los órganos competentes o titulares de los procedimientos de subasta. En el apartado séptimo se regula el procedimiento por el que la Agencia Tributaria realizará el pago de las cantidades correspondientes a los depósitos constituidos por los postores adjudicatarios de las subastas celebradas a través del Portal de subastas de la AEBOE y cuyo ingreso se realice a través de las entidades colaboradoras en la recaudación de la Agencia Tributaria.

Otros procedimientos administrativos. Para que los procedimientos administrativos de enajenación de bienes puedan realizarse en los términos establecidos en esta Resolución será imprescindible que esa posibilidad haya sido habilitada normativamente. La aplicación queda supeditada a la aprobación de las normas necesarias para adaptar la regulación actual al sistema de subasta electrónica a través del portal de la AEBOE.

La Resolución concluye con seis anexos técnicos.

Entró en vigor el 29 de octubre de 2016.

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RESOLUCIONES

VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

() Reiterativa o de escasísimo interés

* Poco interés o muy del caso concreto

** Interesante (categoría estándar)

*** Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.

371.** CERTIFICACIÓN DE DOMINIO Y CARGAS. AMPLIACIÓN DE EMBARGO. 

Resolución de 15 de septiembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa del registrador de la propiedad de Oliva a expedir una certificación de dominio y cargas en un procedimiento de ejecución. 

Se presenta mandamiento ordenando la expedición de certificación del art. 656 LEC. Sobre la finca existen practicadas dos anotaciones derivadas del mismo procedimiento, sin ninguna otra carga o gravamen. El registrador entiende que ha de aclararse en el mandamiento cuál de las anotaciones se halla en ejecución.

La Dirección expone su doctrina sobre la suma de responsabilidad a que queda afecto un bien gravado con una anotación de embargo: la cantidad que figura en el embargo no significa el límite de responsabilidad a que queda afecto el bien, puesto que del art. 613.2 en relación con el 610 LEC se deduce que el derecho al cobro íntegro por el acreedor embargante no puede ser impedido por ningún otro acreedor que no haya sido declarado preferente en tercería de mejor derecho; y si claramente se establece que el reembargo no puede perjudicar de ningún modo al embargante anterior, no hay razón para que la extensión de anotación de embargo posterior impida reflejar en la anotación del primer embargo, ese exceso de lo ya devengado por intereses y costas sobre lo inicialmente previsto en la ejecución en que se acordó, (lo que se confirma en el art. 613.3 que establece un supuesto en que la cantidad que figura en el embargo opera como límite de responsabilidad, pero se formula como excepción a la regla general y solo respecto a un tercero muy concreto – el que adquirió en una ejecución posterior. De acuerdo con todo ello y tratándose de un supuesto de ampliación de embargo y, por tanto, de modificación de la anotación inicial y no de una nueva anotación, ninguna dificultad existe en el presente expediente en que se expida la certificación y se haga constar por medio de nota marginal de la primera anotación de embargo, de tal modo que su ejecución determinará la cancelación de las cargas posteriores. (MN)

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373.* DEPÓSITO DE CUENTAS. INFORME DE AUDITORÍA REALIZADO POR AUDITOR NOMBRADO POR LA PROPIA SOCIEDAD, DISTINTO DEL AUDITOR INSCRITO.

Resolución de 15 de septiembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles II de Santa Cruz de Tenerife, por la que se deniega el depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2011 de una sociedad mercantil.

Hechos: Se presenta el depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2011 de una sociedad auditadas por auditor nombrado por la misma sociedad, pero no inscrito. Del registro resulta que existe un nombramiento de auditor distinto al amparo del 265.2 de la LSC, nombrado a instancia de la minoría, y debidamente inscrito. En el expediente de designación de esta auditor la sociedad se opuso, oposición que fue desestimada, resolviendo el CD a favor de la designación del auditor por el registro.

El registrador deniega el depósito por dos motivos:

  1. Por faltar el depósito del ejercicio 2010.
  2. Por no haber sido auditadas las cuentas por el auditor nombrado por el registro de conformidad con el artículo 265.2 de la LSC (arts. 94.1.4º204 y 205 del RRM).

El interesado recurre. Respecto del primer defecto dice que dichas cuentas no están depositadas por el mismo defecto de que adolecen las del 2011, y añade que el informe de auditoría ya ha sido entregado al socio.

Respecto del segundo defecto alega la reiterada doctrina de la DG que, con apoyo en jurisprudencia del TS, ha declarado que es indiferente el origen del nombramiento del auditor, voluntario, judicial o registral, pues lo esencial es que se realice la auditoría.

Añade que el auditor nombrado por la sociedad lo fue antes de la solicitud del socio y la sociedad ha puesto a disposición y entregado al accionista solicitante de la auditoría los informes de auditoría correspondientes a los ejercicios …, 2011, …, según copia del recibí firmado por el representante legal del mismo.

Doctrina: La DG desestima el recurso.

Para ella, obviamente, el momento procesal oportuno para alegar el nombramiento anterior del auditor por parte de la sociedad, no es en este recurso, sino en el que se interpuso ante el acuerdo del registrador de admitir el nombramiento solicitado por el minoritario. Además, ello se hizo así, pero “esta alegación ya fue objeto de discusión y resuelta por este Centro Directivo mediante Resolución … favorable al nombramiento solicitado por el socio minoritario”. Añade que “establecido lo anterior es evidente que el recurso no puede prosperar de conformidad con la continua doctrina de este Centro Directivo …, relativa a la necesidad de acompañar el informe de verificación del auditor nombrado por el registrador. Concluye finalmente que “la situación registral al tiempo de llevar a cabo la calificación objeto de este expediente es la de existencia de auditor nombrado e inscrito a instancia de la minoría por lo que, de conformidad con la doctrina de esta Dirección General, no cabe llevar a cabo el depósito de las cuentas si la solicitud no se acompaña precisamente del preceptivo informe de auditoría realizado por el auditor nombrado e inscrito en el Registro Mercantil. Mientras que la inscripción de nombramiento de auditor a instancia de la minoría continúe vigente, el registrador debe calificar en función de su contenido de conformidad con las reglas generales (vid. Resolución de 17 de enero de 2012, por todas, y artículos 18 y 20 del Código de Comercio en relación a los artículos 7 y 366.1.5.ª del Reglamento del Registro Mercantil, y 265.2 y 279 de la Ley de Sociedades de Capital)”.

Comentario: Clara y contundente resolución de nuestro CD.

Si sólo existe un auditor inscrito, el designado a instancia de la minoría, es evidente que el informe de auditoría debe ser hecho por el mismo. Sólo sería posible, a la vista de las alegaciones de la sociedad relativas a que el informe ya está en manos del minoritario, que este renunciara a la designación del auditor y previa notificación al mismo con reserva de sus derechos y prestación de su expresa conformidad-hay que cancelar una inscripción registral-, proceder a la cancelación de auditor inscrito para poder instar, en su caso, la inscripción del auditor voluntario. JAGV.

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374 a la 381.() LEGALIZACIÓN DE LIBROS DE ACTAS ENCRIPTADOS O CIFRADOS.

Resolución de 16 de septiembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles V de Valencia, por la que se rechaza una legalización de libros.

Similar a la 327, que se reproduce por una sola vez en este informe (donde hay muchas resoluciones similares):

Hechos: Se presentan en el registro telemáticamente para su legalización los libros Diario, Inventario y Cuentas Anuales de una sociedad encriptados.

El registrador en una extensa y explicativa nota suspende la legalización en esencia por no poder calificar “la validez del contenido de los libros que se pretenden legalizar, dado el sistema de encriptación de los documentos que se acompañan”. Y ello de conformidad con el artículo 18.3 de la Ley de apoyo a los emprendedores y su internalización de 27 de septiembre de 2013. Según el registrador el sistema de encriptación vulnera el principio de legalidad. Cita igualmente la Instrucción de 12 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre legalización de libros de los empresarios en aplicación del artículo 18 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización y la posterior de 1 de julio de 2015 que fue la que estableció el sistema de encriptación de libros para su legalización. Añade que en el futuro debe regularse la posibilidad de desencriptar pues la confidencialidad del libro sólo debe regir para los terceros, pero no para el registrador. Con ello se evitará “que puedan legalizarse libros que no son susceptibles de legalización” lo que sucede con relativa frecuencia “bien porque los libros pertenecen a otra sociedad, bien porque no se corresponden con su nomenclatura, bien porque el contenido no se corresponde al libro que se pretende legalizar, etc.”.

La sociedad recurre alegando que ha actuado y presentado los libros de acuerdo con la Instrucción de 1 de julio de 2015 de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre mecanismos de seguridad de los ficheros electrónicos que contengan libros de los empresarios presentados a legalización en los registros mercantiles y otras cuestiones relacionadas” según la cual los libros podrán ser encriptados, tal y como se establece en la instrucción.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación ratificando la posibilidad de legalización de cualquier clase de libro que venga debidamente encriptado.

Resume, de forma fundamentada, el nuevo sistema de legalización de libros, que nosotros concretamos en las siguientes notas:

  1. Del artículo 18.3 de la Ley de Emprendedores resultan tres obligaciones: (i)Los libros han de cumplimentarse en soporte electrónico; (ii) los libros han de ser legalizados tras su cumplimentación dentro de los cuatro meses siguientes al cierre social, y (iii)los libros han de ser presentados telemáticamente en el Registro Mercantil competente para su legalización·
  2. Con ello no se ha alterado el régimen competencial existente hasta su entrada en vigor.
  3. Lo que se ha pretendido es facilitar y simplificar la obligación de presentación a legalización de los libros de los empresarios en un entorno de mayor seguridad jurídica.
  4. De aquí que no sea posible hoy, como no lo era anteriormente, la conservación en el Registro de un ejemplar o copia de los ficheros presentados a legalización ni la publicidad del contenido de unos libros que no se depositan en ningún caso en la oficina registral.
  5. El innegable derecho de los sujetos obligados a mantener la confidencialidad de determinados aspectos de la gestión empresarial hacen necesaria una regulación complementaria que, por un lado, prevea los mecanismos técnicos precisos y que, por otro lado, unifique la práctica de forma que sean los propios interesados los que decidan el grado de seguridad y confidencialidad que escogen en el cumplimento de sus obligaciones legales.
  6. Es importante la Resolución de Consulta emitida por este Centro Directivo, en fecha 23 de julio de 2015, según la cual (i)es posible formalizar telemáticamente la legalización de los libros a que está obligada la sociedad y, en especial, los de actas del consejo de administración en archivo encriptado cuyo contenido resulte inaccesible al personal del Registro; (ii) no es posible instar la inmediata eliminación de los archivos recibidos de modo que el Registro solo conserve la correspondiente huella digital. No obstante, el registrador está obligado a tomar las medidas adecuadas para que una vez que los ficheros temporales presentados con la única finalidad de llevar a cabo su legalización hayan sido objeto de despacho, sean debidamente borrados; (iii) no es posible remitir exclusivamente la correspondiente huella digital generada por un archivo que no se remitiría al Registro. Al igual que el o los libros remitidos en abierto deben ser objeto de presentación en formato electrónico y por vía telemática generando la huella digital a que se refiere el apartado decimoséptimo de la Instrucción de 12 de febrero de 2015, los libros presentados añadiendo la opción de encriptado de clave simétrica o mediante la utilización de cifrado con doble clave deben formar parte del soporte electrónico
  7. La competencia de legalización de libros no ha supuesto nunca la calificación o revisión de su contenido.
  8. El problema existente a partir de la Instrucción de 31 de diciembre de 1999 que permitía presentar los libros en soporte magnético o por vía telemática y por tanto sería posible su duplicación, era “un falso dilema pues con anterioridad a la previsión introducida por la Instrucción de 31 de diciembre de 1999, los registradores mercantiles, como el resto de registradores, se encontraban sujetos al conjunto de obligaciones derivadas de la legislación orgánica sobre protección de datos de carácter personal (Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal y su antecedente, la anterior Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, de Regulación del tratamiento automatizado de los datos de carácter personal)”.
  9. En definitiva, los registradores mercantiles, en lo que ahora interesa, están obligados a dar cumplimiento a los principios esenciales de la Protección de Datos contenidos en los artículos 9, 10 y 11 de la Ley Orgánica y en especial del deber de secreto(artículo 10), el cual se encuentra garantizado en el caso de los Encargados de los Ficheros (registradores) por su condición de funcionarios públicos y por su sujeción al régimen sancionador previsto en la Ley y, en el caso de sus empleados, por las cláusulas de confidencialidad que se han incorporado a sus contratos laborales, y por la suscripción del documento denominado «Manual de Buenas Prácticas en la Seguridad de la Información».
  10. “El contenido de los libros de actas, registro de socios o de acciones nominativas o cualesquiera otros presentados a legalización, no quedan incorporados a los ficheros del Registro Mercantil por cuanto tienen la naturaleza de ficheros temporales de conformidad con el artículo 87 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, lo que implica que deben ser borrados una vez cumplido el fin para el que han sido creados”.
  11. “Como resulta del contenido de la propia Ley 14/2013 de 27 de septiembre y de sus Instrucciones de desarrollo, los libros de obligada legalización deben presentarse en formato electrónico con independencia de si su contenido es accesible o no. Como ya regulara la Instrucción de 31 de diciembre de 1999 en su artículo octavo, el fichero electrónico que contiene los libros a legalizar no puede diligenciarse físicamente (artículo 334.2 del Reglamento del Registro Mercantil), y de ahí que dé lugar a una certificación en la que el registrador hace constar, tras identificar al empresario: «los libros legalizados, con identificación de su clase y número, la firma digital generada por cada uno de ellos y los datos de la presentación y del asiento practicado en el Libro fichero de legalizaciones”.
  12. “Evidentemente, tratándose de libros cuyo contenido esté protegido por alguno de los sistemas que se han descrito, el registrador no podrá certificar si el contenido del soporte informático presentado corresponde a un libro de empresario o no pero sí podrá certificar sobre la declaración que al respecto haga quien lleve a cabo la presentación que es quien asume la responsabilidad sobre este hecho y cuya identidad está asegurada mediante el mecanismo de firma electrónica reconocida a que se refiere el apartado decimoctavo de la Instrucción de 12 de febrero de 2015”.
  13. De este modo se garantiza que la única documentación que se conserva en el Registro, la certificación de petición de legalización, es veraz en la medida que asevera la declaración de presentación de una relación determinada de libros de un empresario también determinado.
  14. También se garantiza así la obligación que incumbe al registrador mercantil de calificar «la regular formación sucesiva de los (libros) que se lleven dentro de cada clase» (artículo 18.3 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre)».

Comentario: Interesante e importante decisión de la DG que clarifica, si ya no lo había sido suficientemente por medio de las instrucciones citadas, el sistema de legalización de libros de los empresarios a partir de la vigencia del art. 18 de la Ley de Emprendedores.

Debemos no obstante reconocer que el sistema de encriptación o cifrado de los libros presentados a legalización supone una desconfianza en el carácter de funcionario y profesional del registrador y de las obligaciones y responsabilidades suyas, en materia de protección de datos, y también del personal que está a su cargo ¿Si se está sujeto a la Ley de Protección de Datos, para qué el encriptado, y si los libros vienen encriptados, para que la obligación de sujetarse a dicha Ley?

Si antes de todo el nuevo sistema, el registrador podía ver el contenido de los libros de contabilidad y también el contenido de los libros de actas, pues los mismos, para legalizar uno nuevo, debía presentarse el anterior a efectos de la debida comprobación de su total utilización, no se llega a comprender el por qué, si los libros se presentan en formato electrónico y por vía telemática, el empresario ha de suponer que el registrador pueda incumplir sus obligaciones de secreto profesional y de protección de datos a que está debidamente obligado.

Estimamos que el sistema establecido, que además ya se ve que no sólo se aplica a los libros de actas, sino a toda clase de libros obligatorios, es, desde nuestro particular punto de vista, innecesario y quizás en el futuro pueda dar lugar a problemas. Pero ello evidentemente no será responsabilidad del registrador. No obstante, también reconocemos que el sistema creado pretende dar satisfacción a todos los intereses en juego y que para los efectos de la legalización es totalmente indiferente el contenido del libro o la denominación o nomenclatura que se le haya dado. Si en el momento de desencriptar, por los motivos que procedan, un libro legalizado de forma encriptada, resulta que el fichero está vacío o no responde a lo que en su día se dijo sobre dicho libro, ello será responsabilidad de la persona que solicitó la legalización. Quizás fuera en este punto en donde se debería poner el énfasis de la calificación del registrador en materia de libros encriptados, pero sobre ello nada se dice en las Instrucciones. Ni que decir tiene que a partir de ahora cobra especial importancia el debido archivo de las certificaciones de solicitud de legalización de libros de los empresarios, y el rastro de esa legalización en todo el sistema. (JAGV)

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385.⇒⇒⇒ DISOLUCIÓN DE SOCIEDAD. CONVERSIÓN AUTOMÁTICA DE ADMINISTRADORES EN LIQUIDADORES. CAUSA CESE DE ADMINISTRADORES.

Resolución de 12 de septiembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Castellón, por la que se rechaza la inscripción de una escritura.

Hechos: Se presenta una escritura en la que se procede a aceptar el cargo de liquidador de una sociedad. En dicha escritura se hace constar lo siguiente:

  1. a) que en junta de socios la sociedad acordó su disolución, que consta inscrita;
  2. b) que de la propia junta (y de su correspondiente inscripción) resulta el acuerdo de que «ante la imposibilidad de alcanzar un acuerdo de socios sobre la persona del liquidador y no siendo aconsejable que sean designados los dos administradores solidarios como liquidadores (…), se acuerda que se proceda al nombramiento de un liquidador por el órgano judicial;
  3. c) que la misma junta que acordó la disolución de la sociedad acordó previamenteejercer la acción social de responsabilidad de uno de los administradores solidarios. Así como su destitución, conforme al artículo 238.2 de texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital(dicho extremo, no obstante, no consta inscrito en el Registro, tal y como resulta del contenido del mismo que obra en el informe del registrador);
  4. d) consta unida a la escritura fotocopia de testimonio de la sentencia, de estimación parcial de la demanda de acción social de responsabilidad, interpuesta … frente al administrador destituido;
  5. e) consta unida a la escritura fotocopia de testimonio de otra sentencia firme, que desestima íntegramente tanto la pretensión de la declaración de nulidad de los acuerdos de disolución y liquidación de la sociedad y nombramiento de liquidadores, pretensión instada por el destituido, como también íntegramente desestima la pretensión instada por la sociedad, en demanda reconvencional, de cesar a los administradores de la sociedad y se procediese, judicialmente, al nombramiento de persona o personas ajenas a los socios que hubieran de ejercer las funciones de liquidación (entre otros extremos del suplico de la misma);
  6. f) que, conforme al fundamento de Derecho segundo de dicha sentencia, y en base al artículo 376 de la Ley de Sociedades de Capital, procede la conversión automática de los administradores en liquidadores, y
  7. g) que, expuesto cuanto antecede el compareciente, … aceptóel cargo de liquidador de la compañía mercantil.

El registrador califica la escritura con los siguientes defectos:

  1. Respecto de la conversión de administradores en liquidadores: No es posible esa conversión, debiendo ser nombrados los liquidadores por acuerdo de la Junta General pues en la junta en que se acuerda la disolución no se había procedido al nombramiento, sino que se aplazó hasta la decisión judicial, y en la sentencia no se produce el nombramiento de liquidador. Artículo 376 y 160. 2 de la Ley de Sociedades de Capital y artículo 243 y 245 del Reglamento del Registro Mercantil.
  1. Respecto del cese del administrador sujeto a acción social de responsabilidad: Dicho cese no es posible pues los administradores ya han cesado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 de la Ley de Sociedades de Capital y así consta en la inscripción 6ª de la hoja social.

El liquidador recurre: Alega que los estatutos sociales dicen que con la apertura del período de liquidación cesarán en su cargo los administradores y quienes fueren administradores quedarán convertidos en liquidadores. Que en otra junta se intentó el cese de administradores y el nombramiento de liquidadores, sin que fuera posible adoptar acuerdo alguno. Que el juzgado deniega el nombramiento de liquidador precisamente por la existencia de esa conversión. Que para la conversión no es necesario el nombramiento o aceptación de los mismos, criterio sustentado por la Audiencia Provincial de Castellón, sentencia de 24 de enero de 2002. Que sería incluso innecesario nombrar al liquidador en la sentencia que decreta la disolución de la sociedad. Que dicho criterio se mantiene en sentencia dictada por la propia Audiencia Provincial de 25 de septiembre de 2007, confirmada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en Sentencia de 11 de abril de 2011 y por las Audiencias Provinciales de Almería (sentencia de 16 de julio de 2012) y de Madrid (sentencia de 28 de abril de 2014). Que la destitución del administrador y el ejercicio de la acción social de responsabilidad se produjo antes de ser acordada la disolución y liquidación de la compañía. La inscripción de la destitución del administrador tiene trascendental incidencia, toda vez que el administrador destituido no puede asumir el cargo de liquidador. Que el único acuerdo que impide la conversión es precisamente el de designación de liquidadores.

El notario por su parte informa que “sólo la junta general que acuerda la disolución puede designar liquidadores evitando el juego de la conversión legal del administrador-liquidador, y que la conversión legal es imperativa y obligatoria, sin perjuicio del derecho del administrador-liquidador a cesar posteriormente”.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

“Dos son las cuestiones que se plantean. La primera si acordada la disolución, acordando también la misma junta que el liquidador fuera designado por el órgano judicial, y no produciéndose la designación por el juez, queda o no excluida la aplicación de la conversión automática de los anteriores administradores en liquidadores prevista por los artículos 376 de la Ley de Sociedades de Capital y 32 de los estatutos de la sociedad y, por tanto, si es o no ineludible un nuevo acuerdo de junta sobre la designación de liquidadores.

La segunda si, inscrito el acuerdo de disolución, pero habiéndose ejercitado la acción social de responsabilidad frente a uno de los administradores, existiendo incluso sentencia firme de condena, puede o no reflejarse en el Registro Mercantil, con posterioridad, el cese del administrador afectado justo como consecuencia del ejercicio de aquella acción”.

Dice la DG respecto de la primera cuestión que “nuestra LSC configura un sistema que evite, en lo posible, la acefalia en la representación de la sociedad”. No obstante, sobre dicho sistema prima la autonomía de la voluntad, de forma que, o bien los estatutos o bien la junta pueden obviar esa conversión automática estableciendo un sistema diferente o nombrando directamente a los liquidadores sociales.

Por tanto, en el sistema de nuestra LSC para que se produzca el efecto de la no conversión, “la designación ha de producirse inmediata y simultáneamente al acuerdo de disolución”.

Lo que ocurre es que en este caso, “aunque la junta había manifestado su deseo de que el liquidador lo designara la autoridad judicial, hay una negativa por parte de esta y el señalamiento en uno de los fundamentos de derecho de la misma sentencia que lo procedente, es la aplicación del artículo 376.1 de la Ley de Sociedades de Capital” pues al ser imposible el cumplimiento del acuerdo de la junta, la situación es como si no hubiera sido nombrado liquidador alguno, produciéndose aunque en una segunda fase la conversión de los administradores en liquidadores sociales, sin necesidad de acuerdo expreso de la junta.

Además, añade que en estos casos “no se precisa aceptación alguna, dado que la aceptación ya se produjo en el momento de aceptar el cargo de administrador”, y para el caso de que la eventualidad de la disolución se produjera”.

Concluye que, no obstante, ello si el administrador convertido automáticamente en liquidador quiere que se haga constar su aceptación expresa, no “parece existir inconveniente en que tal manifestación de voluntad pueda reflejarse en el Registro Mercantil”.

En cuanto al segundo problema, sobre si es posible que, aunque un administrador ya haya sido cesado puede hacerse constar en el registro otra vez su cese, en principio si “el administrador está cesado, parece difícil acceder a una nueva constancia del cese. Ahora bien, en este caso ocurre que el cese por incurrir en causa de destitución fue anterior al cese por disolución y además que los efectos de una u otra causa de ceso son totalmente distintos en uno u otro caso. Por tanto, constando “debidamente acreditado, en el documento judicial, el acuerdo de la junta a que el artículo 238 se refiere y que, por lo tanto, determinó la inmediata destitución del administrador, pese a su cese puede hacerse constar el cese anterior que además provocó que no se convirtiera en liquidador.

Comentario: Interesantísima resolución de nuestra DG que aclara los efectos que produce la disolución de la sociedad en relación a los administradores. Estos efectos van a ser los siguientes:

  1. Si se acuerda la disolución de la sociedad y nada se dice, los administradores se convierten automáticamenteen liquidadores, sin necesidad de aceptar expresamente su nuevo cargo (artículo 238.2 del RRM). No apunta la DG la forma de actuación como liquidadores, pero entendemos que esa forma de actuación sería la mismaque tenían como administradores. Ello debe hacerse constar en la hoja de la sociedad, aunque nada se diga ni en la escritura ni en el acuerdo.
  2. Si los administradores convertidos en liquidadores desean aceptar expresamenteel cargo se hará constar también así en la inscripción. Ello no significa que, si alguno por cualquier motivo no acepta expresamente, él no se haya convertido en liquidador. Es decir, la conversión es automática y lo único posible es renunciar al cargo de liquidador.
  3. En todo caso si los estatutosestablecen algún sistema diferente para nombramiento de liquidadores, a ellos debe estarse.
  4. Si nada dicen los estatutos y la junta, en el mismo momento de la disolución, no en un momento posterior, nombra expresamenteliquidadores, estos serán los que hagan la liquidación.
  5. Si el no nombramiento por la junta es expresoy la causa de ese no nombramiento justificada, todavía es posible la conversión de administradores en liquidadores cuando desaparezca el motivo o la causa por el que la junta no procedió a su nombramiento. En este caso será el registrador el que califique si esa causa es o no suficiente a estos efectos.
  6. Finalmente en caso de cese de administradores, es fundamental la causa por la que se produce y si esa causa tiene efectos especialespuede hacerse constar en el registro, aunque previamente, por cualquier motivo (por ejemplo, por caducidad) se haya hecho constar el cese por otra causa. (JAGV)

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388.** CESIÓN DE CRÉDITO HIPOTECARIO. PREVIA INSCRIPCIÓN DEL CESIONARIO EN EL REGISTRO PÚBLICO DE EMPRESAS PRESTAMISTAS LEY 2/2009.

Resolución de 13 de septiembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Barcelona nº 11, por la que se suspende la inscripción de una escritura de cesión de hipoteca.

Supuesto de hecho. Se discute la inscripción de una escritura de cesión de crédito hipotecario en el que se da la circunstancia de que la cesionaria es una persona física que ya tiene inscritos varios créditos hipotecarios a su favor en el último año. Ni transmitente ni adquirente son entidades de crédito.

¿Es exigible la previa inscripción en el registro de empresas prestamistas no financieras, conforme dispone la Ley de 2009SI.

Doctrina de la DGRN.

1 La cesionaria es una persona física que ya tiene inscritos varios créditos hipotecarios a su favor en el último año, lo que revela una cierta habitualidad, pues es evidente que las repetidas intervenciones en el mercado crediticio evidencian una alta probabilidad de actuación profesional de la cesionaria en la concesión o adquisición de operaciones crediticias fuera de los cauces financieros regulados. Esta circunstancia apoya de manera suficiente la exigencia impuesta por el registrador, al exigir la previa inscripción en el registro de empresas prestamistas no financieras, aplicando de esta manera la normativa recogida en la Ley de 2009.

2 El negocio jurídico de «cesión del contrato» debe reputarse contenido dentro del ámbito de aplicación de la Ley 31 de marzo de 2009 (art.1).

3 Dada la situación de debilidad que presenta la posición del consumidor en los contratos en masa o por adhesión, como ha tenido a bien señalar nuestro Tribunal Supremo y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, las normas que protegen los intereses de los consumidores merecen una interpretación amplia en favor del interesado adherente, de tal manera que la protección que las mismas le confieran quede verdaderamente asegurada y resulte efectiva, debiéndose por ello potenciar la aplicación de las normas que defiendan estos intereses.

Por ello, la adquisición de los créditos ya concedidos por medio de un negocio de cesión queden igualmente sujetas al régimen de las concesionarias originarias, puesto que muchas de esas limitaciones quedan orientadas al control de la solvencia, transparencia y correcta actuación en el mercado (siendo estas circunstancias imperativas, tal y como señala el artículo 6 de la ley en cuestión), y si estas imposiciones se exigen al acreedor como concedente de la operación del crédito o préstamo, deben igualmente imponerse al que se subrogue en su condición, como ocurre, a modo de ejemplo, en el contrato de cesión del mismo préstamo o crédito.

4 Acta de notoriedad para acreditar que no se tiene la condición de empresario o profesional: La DGRN considera que la declaración contenida en el acta de notoriedad no puede ser admitida en el presente caso por no reunir los requisitos reglamentarios para su consideración como tal (cfr. artículo 209 del Reglamento Notarial).

No se ha solicitado información de los Registros de la Propiedad, ni del Servicio Colegial de Intercomunicación entre los Registros, ni se ha notificado a los deudores, como terceros posibles afectados por el acta, lo que entra en contradicción con lo dispuesto en el citado artículo 209 del Reglamento Notarial.

Además, la cesionaria aparece como titular registral de otras garantías hipotecarias que aseguran la efectividad de otros tantos préstamos, todas ellas inscritas en distintos registros de la Propiedad. Y, todo ello, resulta de la consulta realizada por el propio registrador al Servicio de Interconexión de los Registros. Por todo lo cual, la declaración contenida en el acta de notoriedad no puede ser admitida en el presente caso, por no reunir los requisitos reglamentarios para su consideración como tal (cfr. artículo 209 del Reglamento Notarial).

 Comentario.

1 Reitera la Resolución la doctrina del Centro Directivo sobre la aplicación expansiva de las normas que protegen los intereses de los consumidores y usuarios en la celebración de contratos de adhesión o en base a condiciones generales de contratación, pues, tratándose de contenidos negociales predispuestos por la parte que tiene una posición dominante, deben ser tutelados especialmente los intereses de los consumidores y usuarios.

2 Tiene razón, a mi juicio, la Resolución cuando no acepta como prueba determinante el acta de notoriedad aportada, que no resulta congruente en su tramitación con lo dispuesto en el artículo 209 RN al prescindir de la notificación a los interesados “cedidos” y de los medios auxiliares notariales y registrales actualmente disponibles.

Ver comentario de Carlos Ballugera a la Resolución 22 de julio de 2016, número 321 del Informe del mes de septiembre.

Sobre acta de notoriedad ver comentario de J.A Riera a Resolución 13 de julio de 2016. (JAR)

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390.⇒⇒⇒ EQUIVALENCIA DE FUNCIONES Y CALIFICACIÓN REGISTRAL DE PODER OTORGADO EN EL EXTRANJERO, INGLATERRA.

Resolución de 14 de septiembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Mazarrón, por la que acuerda suspender la inscripción de una escritura de compraventa con subrogación de hipoteca.

Se cuestiona en esta Resolución el valor y eficacia de un Certificado notarial expedido por un notario de Liverpool (sistema jurídico de Inglaterra y Gales)

Comienza la DGRN señalando que la norma de conflicto aplicable a la representación voluntaria es el artículo 10.11 del Código Civil «…a la representación voluntaria, de no mediar sometimiento expreso, (se aplicará) la ley del país en donde se ejerciten las facultades conferidas». Tratándose de una representación voluntaria sobre la que no se ha pactado otra cosa, y que se va a ejercitar en España, la Ley que regula la representación es la española.

Posteriormente, entra a valorar la forma/eficacia del documento con arreglo a la ley española teniendo en cuenta que el derecho español exige, en ciertos casos (artículo 1280.5 del Código Civil), que conste en documento público el poder que «…tenga por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública, o haya de perjudicar a tercero» (artículo 3 de LH)

Partiendo de la base que la aplicación de los Reglamentos en sede de Justicia Civil de la Unión Europea y la Ley 29/2015, de 30 de julio, de la Cooperación Jurídica Internacional en materia civil, permiten la utilización de apoderamientos otorgados ante notario extranjero, se centra en el punto esencial: la aceptación en España de una determinada forma, esto es, ha de decidirse si el documento público de apoderamiento otorgado en Inglaterra conforme a sus leyes produce en España el efecto de tipicidad que permita subsumir éste en la categoría documento público requerido conforme al Derecho español para la representación en la compra del inmueble.

 El Centro Directivo (R de 23 de febrero de 2015), señala que la presentación al notario de un poder otorgado fuera de España exige un análisis jurídico que conllevará conforme a los artículos 10.11 y 11.1 del Código Civil, de una parte, la remisión respecto de la suficiencia del poder, a la ley española a la que se somete el ejercicio de las facultades otorgadas por el representado, de no mediar sometimiento expreso, y de otra, artículo 11.1 del Código Civil al análisis de la equivalencia de la forma en España, forma que habrá de regirse por la ley del país en que se otorguen. Ello implica que, analizado el valor del documento en el país de origen, tanto desde la perspectiva material como formal, pueda concluir su equivalencia o aproximación sustancial de efectos, en relación con un apoderamiento para el mismo acto otorgado en España toda vez que nuestro ordenamiento, en aplicación del principio de legalidad, establece una rigurosa selección de los títulos inscribibles que han de ser sometidos a la calificación del registrador, exigiendo que se trate de documentos públicos o auténticos (artículos 3 de LH y 33 y 34 de su Reglamento).

La doctrina relativa a la idoneidad documentos otorgados en el extranjero expresada ya en la Resolución de 11 de junio de 1999 y confirmada por muchas otras posteriores, pone de manifiesto cómo, con independencia de la validez formal del documento de acuerdo a las normas de conflicto aplicables (artículo 11 del CCC) y de su traducción y legalización (artículos 36 37 del RH), es preciso que el documento supere un análisis de idoneidad o de equivalencia en relación a los documentos públicos españoles, requisito sin el cual no puede considerarse apto para modificar el contenido del Registro. El artículo 4 de la Ley Hipotecaria señala que «también se inscribirán los títulos otorgados en país extranjero que tengan fuerza en España»; lo que exige determinar cuándo concurre dicha circunstancia. El documento extranjero sólo es equivalente al documento español si concurren en su otorgamiento aquellos elementos estructurales que dan fuerza al documento público español: que sea autorizado por quien tenga atribuida en su país la competencia de otorgar fe pública y que el autorizante de fe, garantice, la identificación del otorgante así como su capacidad para el acto o negocio que contenga (vid. en el mismo sentido el artículo 323 de la LEC o el artículo 2.c del Reglamento 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012 -Bruselas I refundido-). Este juicio de equivalencia debe hacerse en función del ordenamiento extranjero aplicable por corresponderle determinar el alcance y eficacia de la actuación del autorizante lo que a su vez impone que dicha circunstancia sea debidamente acreditada, fuera del supuesto en que el registrador no lo considere preciso (artículo 36 del RH).

Por otra parte, la legalización, la apostilla en su caso, o la excepción de ambos, constituyen un requisito para que el documento autorizado ante funcionario extranjero pueda ser reconocido como auténtico en el ámbito nacional y, concretamente, para que pueda acceder a los libros del Registro, artículo 36 del RH; la falta de toda referencia a la legalización impide tener por cumplida la previsión legal del apartado segundo del artículo 98 de la Ley 24/2001.

Será preciso que en la reseña que el notario español realice del documento público extranjero del que resulten las facultades representativas, además de expresarse todos los requisitos imprescindibles que acrediten su equivalencia al documento público español, deberá expresarse todos aquellos requisitos que sean precisos para que el documento público extranjero pueda ser reconocido como auténtico, especialmente la constancia de la legalización, la apostilla en su caso, o la excepción de ambos, de acuerdo con los tratados internacionalesSi tales indicaciones constan en la escritura, la reseña que el notario realice de los datos identificativos del documento auténtico y su juicio de suficiencia de las facultades representativas harán fe, por sí solas, de la representación acreditada.

El registrador calificará en estos casos de poderes extranjeros, la eficacia formal del poder (legalización, apostilla y traducción, en su caso) y, además, que exprese el cumplimiento de los requisitos de equivalencia del poder otorgado en el extranjero (disposición adicional tercera de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, y el artículo 60 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil), es decir, que la autoridad extranjera haya intervenido en la confección del documento desarrollando funciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas en la materia de que se trate y surta los mismos o más próximos efectos en el país de origen, que implica juicio de identidad y de capacidad de los otorgantes y que resulta sustancial y formalmente válido conforme a la ley aplicable (artículos 10.11 y 11 del Código Civil), si bien el registrador, bajo su responsabilidad, puede apreciar esa equivalencia (cfr. artículo 36 del Reglamento Hipotecario) y si el registrador disintiera de la equivalencia declarada por el notario deberá motivarlo adecuadamente.

En el presente supuesto, la notaria manifiesta que «…a los efectos de lo dispuesto en el artículo 36 del Reglamento Hipotecario, hago constar que la parte poderdante tiene la aptitud y la capacidad legal necesaria conforme a la legislación de su país de origen para otorgar dicho poder y, además, que se han observado las formas y solemnidades exigidas por dicha legislación para el otorgamiento del mismo; por lo que juzgo a la apoderada, bajo mi responsabilidad, con facultades representativas suficientes para el otorgamiento de la presente escritura de compraventa». Aporta certificado notarial expedido por el notary public de Liverpool, don V, de fecha 7 de noviembre de 2015, en el que identifica a la firmante del documento de autorización. Con este juicio que emite la notaria se cumple lo dispuesto en el artículo 36 del RH en cuanto a la acreditación del Derecho extranjero en lo relativo a la capacidad legal del otorgante, pero no respecto de la equivalencia de funciones del funcionario público extranjero y el notario español.

Recuerda la DGRN que en los sistemas notariales anglosajones la equivalencia de los documentos notariales difiere notablemente. El notary public no emite juicio de capacidad de los comparecientes y no puede considerarse equivalente; mientras que los notaries-at-law o lawyer notaries, sí pueden considerarse equivalentes. En el presente expediente, el notary public inglés se ha limitado únicamente a legitimar la firma, sin que esta legitimación de firma pueda equiparse al documento público previsto en el artículo 1280.5 del Código Civil, antes expuesto.

 Confirma la nota de calificación.

COMENTARIOS:

El artículo 10.11 del código civil, somete a la ley del país donde se ejercitan las facultades, de no mediar sometimiento expreso a otra ley, todas las cuestiones concernientes a si el representante puede obligar a la persona por cuya cuenta actúa frente a terceros. El tercero que contrata con el representante tiene la seguridad que se va a aplicar la ley donde se ejercitan las facultades por lo que el alcance de éstas vendrá determinado por dicha ley. Si las facultades se ejercitan en España es la ley española la que determinará todas las cuestiones relativas al poder: su propia existencia, facultades, alcance e interpretación de las mismas, suficiencia, duración, extinción, ejercicio extralimitado del poder y consecuencias del abuso en dicho ejercicio. Los terceros que contratan con el apoderado no tienen por qué preocuparse e indagar acerca de las relaciones internas existentes entre poderdante y apoderado, sólo tienen que confiar en el contenido del poder que se interpretará con arreglo a nuestro Ordenamiento si las facultades se ejercitan aquí.

Los aspectos de la forma del apoderamiento se regulan por el artículo 11; el artículo 11 CC favorece la validez formal del apoderamiento gracias a la conexión lex loci actus, por tanto, si se ajusta a la forma de la ley del país donde se otorga, el poder será formalmente válido.

Una vez acreditado lo anterior, queda todavía un tema de capital importancia, la aceptación en España de determinados documentos autorizados por autoridades extranjeras, pues el hecho de que un acto sea válido desde un punto de vista formal (artículo11 CC) no excluye la necesidad de colmar las formalidades exigidas por nuestro Ordenamiento para la producción de aquellos efectos jurídicos que nuestra ley anuda a “determinada forma”, (el derecho español exige, artículo 1280.5 del CC, que conste en documento público el poder que «…tenga por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública, o haya de perjudicar a tercero», artículo 3 de LH) para lo cual es preciso que el documento supere un análisis de idoneidad o de equivalencia en relación a los documentos públicos españoles: el poder debe haber sido autorizado (intervenido o autenticado) por autoridad que desarrolle funciones legales equivalentes, esto es, que tengan atribuidas funciones equivalentes a las que desempeña un notario español en la materia de que se trate (en este caso, cuando autoriza una escritura de poder) y surta los mismos o más próximos efectos en el país de origen, e implica juicio de identidad y de capacidad de los otorgantes y además (artículo 10.11 y 11 CC) que resulte sustancial y formalmente válido conforme a la ley aplicable, que esté legalizado, o apostillado o, en su caso, determinar el Tratado o Reglamento en virtud del cual está exceptuado de este trámite y que esté traducido, en su caso.

Es el ordenamiento extranjero al que pertenece la autoridad al que corresponde determinar el alcance y eficacia de su actuación: En el sistema jurídico anglosajón nos encontramos con varios tipos de notario, los scrivener notaries, situados fundamentalmente en Londres, que “sirven de puente” entre los dos sistemas jurídicos el de Derecho latino y el de Common law y que se ajustan a las formas propias del país donde el documento va a producir efectos, notarios cuyas funciones pueden considerarse equivalentes en esta materia; luego hay notarios públicos “cualificados” valiéndome de la expresión utilizada por Carrascosa González (Derecho Internacional Privado Volumen II, decimosexta edición, 2016, editorial Comares, Granadas, pagina 36) o como señala la resolución, notaries-at-law o lawyer notaries que actúan como notary public y solicitor y cuyas funciones pueden ser equivalentes en materia de apoderamientos. Y también existe, fundamentalmente en Norteamérica, lo cual es un problema para el tráfico jurídico, notary public, que no son profesionales, ejercen el cargo como segunda o tercera ocupación que compaginan con otras, carecen de formación jurídica y se limitan a reconocer la firma del documento (no tienen atribuida la dación de fe) y que, en modo alguno, cumplen las exigencias del art.1280. 5º CC.

Una página de información sobre el notariado inglés. (IES)

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391**. HIPOTECA. TASACIÓN CONDICIONADA. INSCRIPCIÓN PARCIAL.

Resolución de 14 de septiembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación suscrita por la registradora de la propiedad de Jumilla, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de constitución de hipoteca en garantía de cuenta corriente de crédito. (CB)

EL CASO.- Mediante escritura de 10 marzo 2016, se constituye hipoteca sobre las fincas 9.835, 18.135 y 28.111/dup, en garantía de una cuenta corriente de crédito concedida a la «S.A.T. Número 1.870 Casa Pareja de Responsabilidad Limitada» por la «Caja Rural Central, S.C.C.».

El certificado de tasación de dos fincas hipotecadas se condiciona a que «se subsane e inscriba en el Registro de la Propiedad la correcta descripción de la ubicación del inmueble objeto de tasación, conforme a la realidad definida en el informe de tasación, complementada dicha identificación, con la aportación de plano protocolizado, detallado y acotado/escalado del conjunto de la finca firmado por técnico competente relacionando en dicho plano la equivalencia entre finca registral objeto de tasación y su identificación catastral».

Los registradores (titular y sustituto) suspenden la inscripción de la hipoteca de las tres fincas porque:

– primero, porque la normativa reguladora del mercado hipotecario exige para la validez del certificado que el valor de tasación sea expresado sin sujeción a condicionante alguno, lo que no ocurre en el presente supuesto respecto de dos de las fincas, las números 18.135 y 28.111,

– y segundo, porque se plantean dudas al tasador en torno a la correspondencia o identidad entre esos inmuebles valorados, las parcelas catastrales y las fincas registrales hipotecadas.

El notario recurrente argumenta en contrario que el citado condicionamiento impuesto a la tasación oficial únicamente determina la imposibilidad de titulizar el préstamo -porque las fincas hipotecadas no están correctamente identificadas-, pero no implica que la tasación no haya sido realizada conforme la normativa del mercado hipotecario y que no pueda, en consecuencia, inscribirse el procedimiento de ejecución directa o el extrajudicial.

La DGRN revoca la nota

VALIDEZ DE LA TASACIÓN CONDICIONADA PARA LA EJECUCIÓN ESPECIAL.- La única cuestión que plantea el recurso es determinar si la tasación oficial prevista en la Ley 1/2013, de 14 de mayo, para la inscripción de los pactos de ejecución directa hipotecaria y extrajudicial, puede condicionarse a que «se subsane e inscriba en el Registro de la Propiedad la correcta descripción de la ubicación del inmueble objeto de tasación […]

El significado del certificado de tasación de las fincas hipotecas a efectos de inscripción de los procedimientos especiales de ejecución ha sido ya abordada por la DGRN para destacar el carácter imperativo de los requisitos de los arts. 682 LEC y 129 LH, entre ellos la tasación ECO realizada por entidad homologada de la finca hipotecada, cualquiera que sea la entidad o persona acreedora.[…]

Para poder inscribir los pactos de ejecución directa sobre bienes hipotecados o el pacto de venta extrajudicial, resulta imprescindible la tasación conforme a la Ley 2/1981, de 25 de marzo, para que el registrador pueda comprobar que el tipo de subasta no es inferior al 75% del valor de dicha tasación. Su infracción implicaría la nulidad de la estipulación correspondiente, lo que la inhabilita para su acceso al Registro de la Propiedad y, por tanto, para permitir el ejercicio de la acción hipotecaria por tales vías procedimentales.

VALIDEZ DEL CERTIFICADO DE TASACIÓN.- En cuanto a la validez del certificado de tasación sujeto a condicionamientos, es cierto, como señala la registradora calificante, que el art. 9 de la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, dispone que «para que el valor de tasación calculado de acuerdo con la presente Orden pueda ser utilizado para alguna de las finalidades señaladas en su artículo 2 (ámbito de aplicación) ha de ser expresado sin sujeción a ningún condicionante» […]

En el presente supuesto se plantea cuáles han sido las concretas discrepancias entre la descripción del inmueble tasado y la de la finca registral gravada apreciadas por el tasador que afectan significativamente a su valoración; ya que, si las mismas indujeron realmente a dudar sobre la identidad entre ambas fincas, el informe de tasación debió denegarse, y si no influyeron significativamente en la valoración, el tasador debió limitarse a una advertencia genérica. […]

No se entiende, en consecuencia, el significado del condicionante incorporado al certificado de tasación, ya que en el mismo no se indica que las discrepancias afecten significativamente a la valoración y, además, su aplicación obliga al titular registral hipotecante no sólo a la concordancia de las fincas registrales con la parcela catastral para «confirmar los supuestos adoptados en el informe», respecto de los que se manifiesta expresamente que no existen dudas ciertas, sino que también parece imponer una agrupación de las fincas registrales al exigir «la correcta descripción en el Registro de la ubicación del inmueble tasado conforme a la realidad definida en el informe (inmueble físico y catastral único)». Obligaciones formales que exceden del alcance que al certificado de tasación le atribuyen los arts. 682 LEC y 129 LH y que, por tanto, no pueden impedir la inscripción de los pactos a los que afecta aquél –y en su caso de la hipoteca–; si la identificación del inmueble tasado con la finca o fincas registrales ha sido satisfactoria y su valoración se ha llevado a cabo sin que las posibles discrepancias descriptivas y de superficie incidan de manera significativa en la misma.

[…] sólo es posible titulizar aquellas hipotecas que tengan el rango de primeras y se encuentren constituidas sobre bienes que pertenezcan en pleno dominio y en su totalidad al hipotecante; pero ello no impide la utilización y validez de la valoración ECO para cumplir los arts. 682 LEC y 129 LH cuando la hipoteca recae sobre bienes o derechos que no cumplan con dichos requisitos. Igualmente, en supuestos como el que es objeto de este expediente, independientemente que el condicionamiento recogido en el certificado, no obstante, la vaguedad de su fundamento, pueda impedir la titulización de la hipoteca, nada obsta a la utilización y validez de la certificación ECO a efectos de los pactos de ejecución directa y/o extrajudicial de la hipoteca. […]

INSCRIPCIÓN PARCIAL DE OFICIO.- Por último, aunque no ha sido objeto del recurso, procede recordar, como se hace en la calificación sustitutoria, la doctrina de este Centro Directivo que señala que las escrituras de constitución de hipoteca no son susceptibles de inscripción parcial, en caso de no aportarse el certificado de tasación homologada (o no ser éste válido) o el domicilio para notificaciones a que se refiere el art. 682 LEC y 129 LH, si no media solicitud expresa del acreedor (arts. 19 bis y 322 LH), por constituir las cláusulas relativas al procedimiento de ejecución directo o a la venta extrajudicial -que devendrían ininscribibles- un elemento esencial delimitador del derecho real de hipoteca.

Ahora bien, esta doctrina de la inscripción parcial de un documento en virtud de petición expresa de las partes tiene como presupuesto que el pacto o estipulación rechazados afecten a la esencialidad del contratopero decae, dado que la presentación de un documento en el Registro implica la petición de práctica de todos los asientos que en su virtud puedan practicarse, cuando el defecto afecte sólo a alguna de las fincas o derechos independientes objeto del negocio jurídico y no exista perjuicio para nadie, en cuyo caso podrá practicarse la inscripción parcial de oficio por parte del registrador respecto a esa finca o derecho no afectada por el defecto. Por tanto, en el presente supuesto sí debió inscribirse la hipoteca, no obstante, el defecto alegado en cuanto a las otras dos fincas hipotecadas, respecto de la finca registral número 9.835 no afectada por el mismo. (CB)

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392.* DEPÓSITO DE CUENTAS. CIERRE REGISTRAL Y RECURSO CONTRA LA CALIFICACIÓN NEGATIVA.

Resolución de 19 de septiembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de Zamora, por la que se deniega la reapertura de la hoja de una sociedad cerrada por falta de depósito de cuentas.

Hechos: Son los siguientes:

  1. Cuentas anuales aprobadas por la junta general.
  2. Se presentan para su depósito en el RM, transcurrido un año desde el cierre del ejercicio y el depósito es denegado.
  3. Se interpone recurso contra la nota de calificación.
  4. Ahora se solicita la reapertura de la hoja conforme al artículo 378.5 del RRM.

La registradora no procede a la reapertura pues, según su nota, “no estamos ante el supuesto excepcional contemplado en el artículo 378.5 del Reglamento del Registro Mercantil, pues la falta de depósito de las cuentas anuales del 2014 no procede de la falta de aprobación de las cuentas por la Junta General de la Sociedad”.

El interesado recurre: En esencia alega que “hasta que se resuelva el «recurso de alzada» interpuesto sobre la calificación relativa al depósito de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2014, debe procederse a la reapertura del Registro Mercantil”.

Doctrina: La DG desestima el recurso.

Reitera su doctrina sobre la correcta interpretación del artículo 378 del RRM, que recordamos y resumimos a continuación:

  1. Para que el cierre del registro no se produzca es necesario que las cuentas a depósito se presenten antes de que transcurra un año del cierre del ejercicio a auditar.
  1. En el caso anterior si se interpone recurso contra la denegación del depósito el asiento de presentación queda prorrogado y el cierre no se producirá hasta la resolución del recurso.
  1. Para «impedir el cierre», la certificación expresiva de no aprobación de las cuentas anuales de la sociedad «deberá presentarse en el Registro Mercantil antes de que finalice el plazo de un año desde el cierre del ejercicio.
  1. Si la presentación de las cuentas es posterior en más de un año al cierre del ejercicio, como el cierre ya se ha producido, para el levantamiento de ese cierre será preciso que el depósito de las cuentas se produzca efectivamente.
  1. En el caso anterior parece obvio que si se interpone recurso contra la calificación negativa del depósito el cierre sigue persistiendo hasta la resolución y sólo se levantará cuando, dictada resolución, se revoque la nota o, si se confirma, se subsanen los defectos y se practique el depósito.
  1. Por tanto, una vez transcurrido el plazo del año desde el cierre del ejercicio lo único posible es, conforme al apartado 7 del artículo 378 del RRM, solicitar la apertura si las cuentas no han sido debidamente aprobadas cualquiera que hubiera sido la causa de ello.

Comentario: Se limita la DG a recordar su doctrina, que nos parece acertada, sobre la correcta interpretación del artículo 378 del RRM. Lo que resulta de dicho artículo es que, si el registro se ha cerrado por falta de depósito de cuentas, su reapertura solo es posible si las cuentas no han sido debidamente aprobadas, pues, en otro caso, si se quiere la reapertura, necesariamente deberá practicarse el depósito de cuentas de la sociedad. Se trata de un sistema que trata de garantizar la práctica del depósito evitando sucesivas reaperturas ante unas cuentas aprobadas y no depositadas. (JAGV)

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404.** VENCIMIENTO DE HIPOTECA POSTERIOR AL DE LA OBLIGACIÓN GARANTIZADA. TIPO MÁXIMO DE INTERESES A EFECTOS HIPOTECARIOS.

Resolución de 22 de septiembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Conil de la Frontera, por la que se suspende la inscripción de una escritura de hipoteca de máximo en garantía de un crédito. (CB)

EL CASO.- Nos encontramos ante una hipoteca constituida por tres sociedades sobre sendas fincas pertenecientes a cada una de ellas, para posibilitar la refinanciación de la deuda preexistente (y obtener efectivo para necesidades operativas) que la primera de ellas tiene con las entidades de crédito «Banco Santander, S.A.», «Banco de Sabadell, S.A.» y «Bankinter, S.A.».

La hipoteca se constituye con «la naturaleza de hipoteca de máximo al amparo del art. 153 bis LH» y en garantía de «todas las obligaciones derivadas o que puedan derivarse en el futuro para la parte acreditada en virtud de la financiación expuesta, incluyendo el pago de cualesquiera cantidades y el cumplimiento de cualesquiera obligaciones (incluyendo, pero no limitado, la obligación de devolución del principal del préstamo contenido en el Contrato de Financiación y de las pólizas de crédito bilaterales suscritas con base en el mismo, así como el pago de los intereses, intereses de demora, impuestos, costes adicionales, costas, gastos y comisiones bajo dichos contratos), cubriendo por tanto todas las obligaciones pecuniarias derivadas de la financiación para la parte acreditada, incluyendo los Costes de Ruptura en su caso» […]

Los citados contratos de financiación, que incluye la concesión de un préstamo sindicado de carácter mancomunado de 29.500.000 euros y el compromiso de concertar sendas pólizas de crédito hasta un importe máximo conjunto de 4.000.000 euros, y los tres contratos o pólizas de crédito bilaterales suscritos –una con cada una de las entidades de crédito por importes de 2.000.000 euros, 1.000.000 euros y 1.000.000 euros respectivamente– se incorporan a la escritura de hipoteca formando parte de la misma.

En cuanto a la cuestión de los plazos de la hipoteca y de las obligaciones garantizadas, la escritura de hipoteca establece que «la fecha de vencimiento de la hipoteca será el 28 de julio de 2030», y las fechas de vencimiento final de las distintas obligaciones garantizadas son el 28 de junio de 2027 para el préstamo sindicado y la póliza de crédito de «Banco Santander, S.A.», y el 28 de julio de 2027 para las pólizas de crédito de «Banco de Sabadell, S.A.» y «Bankinter, S.A.».

Y respecto a los intereses ordinarios y de demora y su cobertura hipotecaria, se establece su garantía hipotecaria hasta un máximo de: «ii) 2.512.000 euros por los intereses ordinarios de Financiación, y iii) 4.178.500 euros por los intereses de demora de la Financiación». Los concretos intereses de cada una de las obligaciones garantizadas son los siguientes: a) del préstamo sindicado, un interés inicial 2,32 %, con un tipo referencial variable del Euribor a doce meses más un margen 2,15 puntos, e interés moratorio igual al interés remuneratorio más 2 puntos de penalización; b) de la póliza de crédito de «Banco Santander, S.A.», un interés inicial 2,313 %, con un tipo referencial variable del Euribor de doce meses más un margen 2,15 puntos, e interés moratorio igual al interés remuneratorio más 2 puntos; c) de la póliza de crédito de «Banco de Sabadell, S.A.», un interés inicial 2,32 %, con un tipo referencial variable del Euribor de doce meses más un margen 2,15 puntos, e interés moratorio del 29 %, y d) de la póliza de crédito de «Bankinter, S.A.», un interés inicial 2,34 %, con un tipo referencial variable del Euribor de doce meses más un margen 2,15 puntos, e interés moratorio igual al interés remuneratorio más 2 puntos.

LA NOTA.- La registradora suspende la inscripción de la hipoteca hasta la subsanación de los siguientes defectos: PRIMERO: Existe una contradicción respecto al vencimiento de la hipoteca, que es el 28 de julio de 2030, y el préstamo que es el 28 de junio de 2027. SEGUNDO: No se ha establecido un tipo máximo para los intereses ordinarios y de demora, sin que sea suficiente, al ser éstos variables, fijar la cantidad máxima de responsabilidad, por exigencia del principio de especialidad.

EL RECURSO.- La parte recurrente argumenta en contra del primer defecto, en primer lugar, la posibilidad reconocida legal y doctrinalmente de las partes pacten válidamente un plazo de caducidad convencional para una hipoteca. Y, en segundo lugar, que el art. 153 bis LH establece como elemento esencial de la hipoteca global el plazo de duración propio y autónomo, plazo que considera es de caducidad.

Respecto del segundo defecto, los recurrentes argumentan que el principio de especialidad hipotecaria queda cumplido con la determinación de una cifra de responsabilidad hipotecaria, sin necesidad de fijar el tipo máximo de los intereses, porque tal fijación atenta contra el principio de la autonomía de la voluntad, y porque su ausencia es inocua frente a terceros, respecto de los cuales es que opera el límite de cinco años del art. 114.2º LH. El art. 220 RH, exponen, no exige la determinación de un tipo de interés máximo «a efectos hipotecarios» sino sólo la delimitación «erga omnes» (no «inter partes»), mediante la fijación de una cantidad máxima, de la responsabilidad hipotecaria por intereses, que es lo que se hace en el supuesto objeto del recurso.

DECISIÓN DE LA DGRN.- Estima el recurso y revoca la nota de la registradora en cuanto al primero de los defectos, y lo desestima y confirma la nota en cuanto al segundo.

Nos encontramos ante una hipoteca de las denominadas flotantes o globales que se caracterizan por garantizar una pluralidad de obligaciones, en este caso cuatro presentes, por lo que, por un lado, el principio de accesoriedad de la hipoteca, que se encuentra matizado, no puede referenciarse sólo a una de esas obligaciones y, por otro lado, a falta de tal accesoriedad se hace preciso una especial concreción o determinación de los elementos esenciales configuradores del derecho real de hipoteca, especialmente su duración y la responsabilidad hipotecaria por intereses, ya que las distintas obligaciones garantizadas pueden diferir en el contenido de los mismos.

CUESTIÓN PREVIA.- El objeto del expediente es exclusivamente la determinación de si la calificación negativa es o no ajustada a Derecho tanto formal como sustantivamente; no pudiendo entrar a valorar otros posibles defectos [1] que pudiera contener la escritura, [2] ni tampoco aquellos defectos puestos de manifiesto en la nota que no hubieran sido impugnados [3] o cuyo recurso hubiere admitido el registrador calificante con ocasión de su informe.

Las únicas cuestiones que se plantean son: a) si existe, una contradicción que impida la inscripción entre el plazo que señala de vencimiento de la hipoteca, que es el 28 julio 2030, y la fecha de vencimiento del préstamo garantizado, que es el 28 junio 2027; ya que la registradora entiende que no es posible fijar un vencimiento para la hipoteca superior al de la obligación garantizada, pues al ser la hipoteca accesoria de la obligación, aquélla se extingue al extinguirse la misma, y b) si es necesaria, por exigencia del principio de especialidad, la fijación de un tipo máximo a efectos hipotecarios para los intereses ordinarios y de demora cuando éstos son variables, o si es suficiente, como ocurre en el presente supuesto, con fijar una cantidad máxima de responsabilidad hipotecaria por tales conceptos.

PRIMER DEFECTO: FALTA DE COINCIDENCIA ENTRE EL PLAZO DE LA HIPOTECA Y DE LA OBLIGACIÓN.- Para resolver la cuestión de la no coincidencia del plazo de la hipoteca con el plazo del préstamo garantizado, debe tenerse en cuenta que el art. 153 bis LH eleva el plazo de duración de la hipoteca flotante, cualquiera que fuere el número, clase o naturaleza de las obligaciones garantizadas, al carácter de requisito estructural o de constitución de la misma, de tal manera que sin el mismo no se podrá inscribir la hipoteca.

Este plazo de duración de la hipoteca flotante no tiene que coincidir con el plazo de vencimiento de ninguna de las obligaciones garantizadas, porque en la hipoteca flotante no existe la accesoriedad propia del resto de las hipotecas que garantizan una única obligación, siendo esta la razón por la que la Ley ha establecido la necesidad de dicho pacto, ya que la duración de las distintas obligaciones garantizadas pueden no coincidir entre sí, e incluso ser desconocida en el momento de constitución de la hipoteca flotante por incluir ésta la garantía de obligaciones futuras aun no nacidas ni pactados sus términos definitorios.

La consecuencia jurídica más importante de la fijación de este plazo propio de duración de la hipoteca flotante o global es que, como queda señalado, su duración no vendrá determinada, por accesoriedad, por el plazo de la obligación única garantizada, a partir del cual empezaría a operar la prescripción de la acción ejecutiva hipotecaria o la caducidad del derecho real de hipoteca, no pudiéndose cancelar la hipoteca hasta el transcurso de esos segundos plazos. Según opinión doctrinal mayoritaria, el plazo de duración propio de la hipoteca flotante opera como un plazo de caducidad del asiento registral correspondiente, el cual se cancelará automáticamente llegado su vencimiento en aplicación del art. 353.3 RH, a semejanza de lo que ocurre con las anotaciones preventivas, salvo que en tal momento conste practicada la nota marginal acreditativa de que se ha iniciado la ejecución de la hipoteca por aplicación analógica de lo dispuesto en el art. 82.V LH.

Precisamente es este efecto jurídico tan radical de caducidad, el que motiva que en la práctica bancaria el plazo de duración de las hipotecas flotantes no se haga coincidir con la fecha de vencimiento de ninguna de la obligaciones garantizadas, ni siquiera de la de mayor duración, sino que en las mismas se suele fijar, en presencia sólo de obligaciones presentes, en un margen temporal superior al de la obligación garantizada más longeva para posibilitar el ejercicio de la acción ejecutiva en caso de impago de alguno de los últimos vencimientos de las obligaciones garantizadas. A partir de esta circunstancia, válida por responder a una causa adecuada y específica de este tipo de hipotecas, el art. 153 bis LH no establece ninguna limitación a la fijación de dicho plazo por lo que debe tenerse como ajustado a derecho el señalado en la escritura objeto de este recurso.

SEGUNDO DEFECTO: TIPO MÁXIMO DE INTERÉS A EFECTOS HIPOTECARIOS.- La exigibilidad de la constancia en la hipoteca del tipo máximo a efectos hipotecarios aplicable a los conceptos de intereses ordinarios y de demora, debe recordarse que es doctrina consolidada de este Centro Directivo (en especial a partir de las Resoluciones de 26 y 31 de octubre de 1984), como señalara recientemente la Resolución de 31 de octubre de 2013 que se da por reproducida. En el mismo sentido, las Resoluciones de 8 y 9 de febrero de 2001, cuya doctrina resulta aplicable al caso objeto del presente recurso.

Y ello es así porque el máximo de cinco años a que se refiere el art. 114.II LH no está dirigido a operar en el plano de la definición del derecho real de hipoteca a todos los efectos, sino en el de la fijación del número de anualidades por intereses que pueden ser reclamados con cargo al bien hipotecado en perjuicio de terceros (Resolución de 3 de diciembre de 1998). Por ello la doctrina recogida en las Resoluciones de 8 y 9 de febrero de 2001, no debe ser confundida con la que establece que los límites que por anualidades señala el reiterado art. 114 LH sólo operan cuando exista perjuicio de terceros, al punto de poderse compatibilizar en el sentido de que cuando no se dé aquel perjuicio, puede el ejecutante proceder contra la finca por razón de los intereses debidos, cualquiera que sea el período a que correspondan, siempre que estén cubiertos por la garantía hipotecaria por estar comprendidos dentro del tipo máximo previsto, en tanto que de darse tal perjuicio (art. 146 LH), tan sólo podrá hacerlo, aparte de respetando aquel tipo máximo, por los realmente devengados durante los períodos temporales que señala el citado art. 114.

Existe por tanto en el presente supuesto una indeterminación en relación con el cumplimiento o no del límite de años establecido en el citado art. 114 LH […] En consecuencia, siendo admisible que la responsabilidad hipotecaria por intereses se fije hasta una cantidad máxima o en un porcentaje, desde el momento en que ésta no puede exceder del resultado de aplicar a un período de cinco años el tipo de interés máximo a efectos hipotecarios establecido, la determinación de cuál haya de ser ese tipo es de todo punto necesaria. Dicho en otras palabras, la falta de fijación de un tipo de interés máximo a efectos hipotecarios impide discernir el cumplimiento o no del límite del art. 114 LH.

La expresión «a efectos hipotecarios» no puede ser entendida sino en el sentido de fijar la extensión de la cobertura hipotecaria de tales intereses, esto es, de definir el alcance del propio derecho real de hipoteca, como se ha expuesto, tanto «inter partes» como «erga omnes», por lo que su colocación sistemática adecuada sería en la cláusula referida a la fijación de la responsabilidad hipotecaria, siendo desaconsejable su inclusión en las cláusulas financieras relativas a los intereses remuneratorios o moratorios, para evitar la confusión del prestatario entre el alcance del interés máximo a efectos obligacionales y el interés máximo a efectos hipotecarios.

No debe confundirse, a estos efectos, el hecho de que el tipo máximo de los intereses –ordinarios o moratorios– a efectos hipotecarios (de fijación obligatoria y no limitada cuantitativamente, salvo supuestos especiales como el del art. 114.III LH) tenga alcance tanto «inter partes» como «erga omnes» en cuanto contribuye a la determinación de la extensión de la cobertura hipotecaria, de modo que más allá de ella no puedan ser satisfechos los intereses devengados directamente con cargo al precio de remate; con que los intereses efectivamente devengados que excedan de tal cobertura, por no existir limitación a efectos obligacionales (que no es necesaria) o por ser la misma superior al tipo hipotecario máximo, sean exigibles en las relaciones personales acreedor-deudor.

No constituye, en consecuencia, la exigencia de fijación de un tipo máximo a efectos hipotecarios de intereses ordinarios y moratorios por parte del registrador de la propiedad, la imposición por parte de éste de una limitación al principio de autonomía de voluntad contractual, como afirma la recurrente, sino una obligación de dicho funcionario a los efectos del cumplimiento de su función de comprobar si la limitación legal del alcance de la responsabilidad hipotecaria por tales conceptos se ha respetado. Exigencia de determinación que se antoja más necesaria si cabe en este supuesto de hipoteca global del art. 153 bis LH, por cuanto la garantía de una pluralidad de obligaciones independientes (sin refundición de su principal e intereses en las partidas de una cuenta corriente novatoria), con intereses remuneratorios iniciales diversos, con intereses moratorios no siempre coincidentes y con la ausencia de la fijación de unos intereses máximos comunes a efectos obligaciones; impide la utilización alternativa para llevar a cabo tal comprobación del criterio del interés inicial, si es que éste fuere admisible, o del parámetro del interés máximo a efectos obligacionales. (CB)

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408.** DERECHO DE SUPERFICIE Y OBRA NUEVA A FAVOR DE SOCIEDAD CIVIL.

Resolución de 28 de septiembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Montblanc a inscribir un derecho de superficie y la declaración de obra nueva a favor de una sociedad civil. 

Hechos

Los hechos que son objeto de esta interesante resolución lo constituyen unas escrituras otorgadas en 2015 y 2016 por las que los copropietarios de determinada finca y los dos únicos socios de una sociedad civil –de la que se limitan a expresar su domicilio y su C.I.F.–, elevan a público un documento privado suscrito, según afirman, el día 20 de diciembre de 2000 (y presentado en la oficina liquidadora del impuesto correspondiente el día 22 de abril de 2016) por el que cedieron a la indicada sociedad un derecho de superficie sobre la finca, por 6.010,12 euros y un plazo de cincuenta años a contar desde el día 27 de diciembre de 2000, para construir las edificaciones que tuvieran por convenientes. Asimismo, en una de las escrituras, se hace constar que los dos intervinientes como únicos socios de la sociedad civil declaran formalmente que desde el año 2001 existe construida la obra descrita, consistente en una nave industrial.

La registradora deniega la inscripción fundamentalmente por los siguientes defectos:

  • Considera que debe aportarse la escritura de constitución de la sociedad civil para valorar si tiene o no personalidad jurídica, y si su naturaleza es civil o mercantil.
  • También, que, al exigirse escritura pública para la constitución del derecho de superficie, el documento privado de 27 de diciembre de 2000 no es título constitutivo de dicho derecho, sino que lo es la propia escritura por la que tal documento se eleva a público, otorgada el 26 de abril de 2016, de modo que no se puede declarar la obra construida en el año 2001, antes de la constitución de aquel derecho.

Los recurrentes por su parte alegan que la personalidad jurídica y el carácter mercantil de la sociedad se acreditan con el documento privado de constitución de dicha sociedad que aportan con el escrito de recurso.

 Y en cuanto al segundo de los defectos consideran que, al haberse constituido el derecho de superficie en diciembre de 2000, con anterioridad a la primera regulación de tal derecho aplicable en Cataluña que es la Ley 22/2001, de 31 de diciembre, debe aplicarse la regulación del Código Civil, y concretamente el artículo 1278, por lo que el otorgamiento de escritura pública no es exigencia legal para la validez y eficacia del derecho de superficie, sino sólo un requisito de forma que puede cumplirse una vez celebrado el negocio.

Decisión:

Nuestra Dirección General, en cuanto al primer defecto, lo confirma pues constituye reiterada doctrina que en los recursos contra la calificación de los registradores sólo cabe tener en cuenta los documentos presentados en tiempo y forma en el Registro para su calificación, debiendo rechazarse cualquier otra pretensión basada en otros motivos o en documentos no presentados en tiempo y forma. Por otro lado la registradora en su informe expresa determinadas objeciones que impedirían considerarlo apto para obtener la inscripción solicitada en el caso de que se hubiera presentado en tiempo con dichos títulos, ya que como ha declarado doctrina reiterada de la Dirección General todo contrato por el que se constituye una sociedad cuyo objeto sea la realización de actividades empresariales, tiene naturaleza mercantil y, por tanto, la sociedad quedará sujeta, en primer lugar, a las disposiciones contenidas en el Código de Comercio, de acuerdo con sus artículos 2 y 50 y con lo establecido en los artículos 35 y 36 del Código Civil, sin que para eludir la aplicación de las reglas mercantiles de las sociedades sea suficiente la expresa voluntad de los socios de acogerse al régimen de la sociedad civil, pues las normas mercantiles aplicables son, muchas de ellas, de carácter imperativo por estar dictadas en interés de terceros o del tráfico.

Y por ello, este Centro Directivo ha rechazado que acceda a los libros del Registro la titularidad de una sociedad denominada civil pero cuyo objeto sea el desarrollo de una actividad indubitadamente mercantil y cuyo contrato de constitución no cumpla mínimamente con las normas imperativas que rigen las sociedades mercantiles.

En cuanto al segundo de los defectos, si se admite la tesis de los recurrentes por la que el derecho se constituyó en diciembre del año 2000, debe tenerse en cuenta que en tal momento estaba vigente el Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de los textos legales vigentes en Cataluña en materia urbanística, en cuyo artículo 240 establecía que tanto el derecho de superficie constituido por personas públicas como por particulares «se regirá por las disposiciones contenidas en esta sección, por el título constitutivo del derecho, y subsidiariamente, por las normas del Derecho privado»; y el artículo 241.2 del mismo texto refundido disponía que «la constitución del derecho de superficie deberá de ser en todo caso formalizada en escritura pública, y, como requisito constitutivo de su eficacia, inscribirse en el Registro de la Propiedad».

 Sin profundizar en las polémicas relativas a la posibilidad de constituir un derecho de superficie al margen de la legislación urbanística, en relación con el vigente artículo 40.2 del Texto Refundido de la ley del suelo la doctrina más autorizada entiende que el precepto al no hacer distinción se refiere tanto al derecho de superficie pactado entre particulares como al que se inscribe en el marco de una actuación urbanística.

 El Tribunal Supremo, en algunas Sentencias tras recordar que la doctrina científica exige la necesidad de otorgamiento de escritura pública para su constitución, en otras ha entendido que el derecho de superficie, en cuanto significa desmembración del dominio y constituye una excepción al principio «aedificium solo cedit» consagrado en el artículo 358 del Código Civil, ha de ser objeto de categórica constitución, y por ello no puede presumirse, por lo que «precisa para que pueda reconocerse su existencia legal que se demuestre con la escritura de su constitución o algún otro documento justificativo si bien, dicha doctrina es acotada en sus justos límites por otra Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2013, que al interpretar la norma urbanística por la que la constitución del derecho de superficie deberá ser en todo caso formalizada en escritura pública y, como requisito constitutivo de su eficacia, inscribirse en el Registro de la Propiedad se pronuncia en el sentido que la jurisprudencia flexibilizó las exigencias de este precepto, considerando que junto a la modalidad «urbanística» del derecho de superficie, podía distinguirse otra modalidad, la «urbana común o clásica», que por dar satisfacción a intereses puramente particulares y recaer sobre suelos de esta naturaleza, no tenía por qué verse afectada por una regulación distinta de la que establece el Derecho Civil. Por ello, consideraba la Sala en esa sentencia que los preceptos imperativos de la Ley del Suelo, al constituir una importante excepción de principio espiritualista de libertad de contratación y de autonomía de la voluntad privada, solamente podían encontrar justificación en aquellas ocasiones en que se hallaran en juego finalidades de interés público, como sucede cuando la Administración decide utilizar el derecho de superficie como instrumento de intervención en el mercado del suelo, pero que carecían del menor fundamento para ser impuestos en las relaciones contractuales de particulares que no tienden a conseguir finalidades sociales, sino auténticamente privadas.

En el presente caso falta la escritura pública de constitución del derecho de superficie o, si se admitiera la interpretación jurisprudencial más flexible antes citada, ese otro documento justificativo acreditativo de su «categórica constitución», en la fecha pretendida –el 20 de diciembre de 2000–, algo que no puede estar constituido por el mero documento privado presentado en la oficina liquidadora, ya que éste sólo tiene fecha fehaciente desde el momento de su presentación en tal oficina –22 de abril de 2016– y, por tanto en ningún caso podría entenderse que acredite la constitución del derecho de superficie en el año 2000 y además, desde el punto de vista del Registro de la Propiedad sólo puede considerarse como fecha en la que se produjo el negocio cuya inscripción se pretende la del documento público en base a lo siguiente:

a) la fehaciencia del artículo 1227 del Código Civil sólo se extiende «a la fecha» del documento y no a su contenido negocial, ni a la identidad de las personas que en el mismo intervinieron, ni acredita la capacidad natural de dichas personas para la celebración del acto o contrato documentado, y

b) la exigencia de documento auténtico que establecen los artículos 3 de la Ley Hipotecaria y 33 de su Reglamento respecto a los títulos formales que pretenden su acceso al Registro de la Propiedad no puede entenderse satisfecha en este caso, por cuanto el documento privado con fecha fehaciente carece de fuerza probatoria respecto del «hecho que motiva su otorgamiento».

 Por todo lo anterior, el derecho de superficie en cuestión debe entenderse constituido mediante la escritura de elevación a público de documento privado otorgada el 26 de abril de 2016, es decir en un momento en que no se trataría de un derecho de superficie para construir una edificación, sino de un derecho de superficie que recae sobre edificio construido con anterioridad a la constitución de tal derecho, que atribuye al superficiario temporalmente la propiedad separada de las construcciones ya realizadas regulado en los artículos 564-1 y 564-2 de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del libro quinto del Código Civil de Cataluña, relativo a los derechos reales, por lo que la DG en este punto también confirma la nota de la registradora. (MGV)

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411.** DACIÓN EN PAGO DE DEUDA CON PACTO DE RETRO. ADMINISTRADOR NO INSCRITO EN EL REGISTRO MERCANTIL.

Resolución de 29 de septiembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Málaga nº 8, por la que se suspende la inscripción de una dación en pago de deuda con pacto de retro.

Supuesto de hecho.

Se suspende la inscripción de una escritura de dación en pago otorgada por el administrador de una sociedad cuyo nombramiento no está inscrito en el Registro Mercantil. En la escritura se relaciona en cuanto al nombramiento lo siguiente: (i) Notario autorizante de la escritura que eleva a público el nombramiento del administrador. (ii) Las fechas del otorgamiento y de los acuerdos de junta general que se elevan a público. (iii) El número de protocolo). Asimismo, emite juicio notarial de suficiencia de facultades representativas del compareciente.

¿La relación de circunstancias realizada es suficiente para entender acreditado el nombramiento válido y vigente del administradorNO.

Doctrina de la DGRN.

1 Se reitera la doctrina de la DGRN sobre el carácter no constitutivo pero obligatorio de la inscripción de los nombramientos de administradores en el Registro Mercantil, así como las relativas al carácter obligatorio de la inscripción.

2 Se reitera la validez de lo actuado por el administrador desde el nombramiento y aceptación del cargo y la necesidad de probar por medios extrarregistrales la vigencia y validez del nombramiento de los administradores no inscritos cuando existe una discordancia entre el contenido del Registro Mercantil al que no accedió el nombramiento y el propio nombramiento del administrador no inscrito.

3 Si falta la inscripción del nombramiento de administrador en el Registro Mercantil, la reseña identificativa del documento o documentos fehacientes de los que resulte la representación acreditada al notario autorizante de la escritura debe contener todas las circunstancias que legalmente sean procedentes, concretamente: (i) el acuerdo válido del órgano social competente para su nombramiento debidamente convocado, (ii) la aceptación por el administrador de su nombramiento y (iii) en su caso, notificación o consentimiento de los titulares de los anteriores cargos inscritos en términos que hagan compatible y congruente la situación registral con la extrarregistral (vid. artículos 12, 77 a 80, 108, 109 y 111 del Reglamento del Registro Mercantil); todo ello para que pueda entenderse desvirtuada la presunción de exactitud de los asientos del Registro Mercantil y que, en el presente caso, se hallan en contradicción con la representación alegada en la escritura calificada.

4 Si en estos casos de inscripción obligatoria el nombramiento o el poder ha sido efectivamente inscrito, corresponderá apreciar al registrador mercantil competente dichas circunstancias que justifican la validez y eficacia del nombramiento, por lo que la reseña en la escritura de los datos de inscripción en el Registro Mercantil dispensará de cualquier otra prueba al respecto para acreditar la legalidad y válida existencia de dicha representación dada la presunción de exactitud y validez del contenido de los asientos registrales. (JAR)

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413.* MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS: ES POSIBLE ESTABLECER EN ESTATUTOS QUE LA JUNTA GENERAL SE CELEBRE EN TÉRMINO MUNICIPAL DISTINTO DEL DOMICILIO SOCIAL.

Resolución de 3 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles VI de Barcelona a inscribir determinada cláusula de los estatutos de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Se trata de determinar si es posible establecer en los estatutos de una sociedad domiciliada en Barcelona que las juntas generales se celebren “en el término municipal donde la sociedad tenga su domicilio o, de forma alternativa, en el término municipal de Madrid”.

El registrador considera que el artículo no es inscribible pues “no resulta determinado el lugar de celebración de la junta general, no quedando garantizados los derechos de todos los socios a asistir y votar en la misma. (artículo 175 de la Ley de Sociedades de Capital y Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 6 de septiembre de 2013, 14 de octubre de 2.013 y 19 de marzo de 2.014).

La notaria autorizante recurre pues, según ella, precisamente de las resoluciones citadas por el registrador en su nota resulta un criterio distinto, siendo admisible la redacción propuesta siempre que se señale un concreto término municipal distinto del término en donde se sitúe el domicilio social.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Reitera su doctrina sobre la cuestión planteada que resumimos a continuación:

  1. Los estatutos no pueden dejar abierto el lugar de celebración de la junta para que sean los administradores los que lo puedan señalar de forma arbitraria.
  1. Los estatutos pueden permitir que la convocatoria contemple la celebración de la junta en otro término municipal distinto al del domicilio social.
  1. El lugar de celebración previsto en los estatutos debe estar debidamente determinado.
  1. Ese lugar debe estar referido a un espacio geográfico delimitado por un término municipal o espacio menor como una ciudad o un pueblo.

En definitiva, que lo esencial es que exista una predictibilidad sobre el lugar de celebración de la junta de modo “que quede garantizada la posibilidad de que (los socios) asistan personalmente a la junta convocada si tal es su deseo” sin que su derecho de asistencia y voto “quede al absoluto arbitrio del órgano de administración”.

Comentario: Confirma la DG su doctrina sobre la cuestión planteada y por ello nos limitaremos a señalar que el precepto sobre el que se basa dicha doctrina es aplicable a todas las sociedades de capital y por tanto también a las anónimas, lo que supone un cambio en su derecho propio pues antes del Texto Refundido LSC de 2010, el aplicable era el artículo 109.1 del TR de la LSA de 1989, según el cual “Las juntas generales se celebrarán en la localidad donde la sociedad tenga su domicilio…” , fijando por tanto un sistema más restrictivo del actualmente vigente pues el término “localidad” utilizado en la ley era usualmente interpretado como equivalente a término municipal. (JAGV)

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419.** CONSTANCIA EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD DE QUE LA SOCIEDAD ESTÁ EN LIQUIDACIÓN.

Resolución de 5 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Las Palmas de Gran Canaria nº 2, por la que se deniega la constancia en el historial de unas fincas registrales de que una sociedad que apareció como titular se encuentra en liquidación. 

Hechos: Mediante instancia suscrita un abogado, en representación de la entidad «Brújula Comercial, S.A.E.», en liquidación, solicita que se haga constar en el historial registral de dos fincas registrales que dicha sociedad que fue titular registral anteriormente, se encuentra en liquidación.

Las dos fincas referidas figuran en el Registro a nombre de una señora por título de adjudicación en ejecución del procedimiento de títulos judiciales, instado por la citada titular registral contra la entidad «Brújula Comercial, S.A».

El registrador señala como defectos lo siguiente:

El primero sería la falta de tracto, dado que ambas fincas se encuentran actualmente inscritas a nombre de persona distinta del solicitante;

Y, en segundo lugar, considera que la operación jurídica solicitada, no constituye en sí un acto jurídico con trascendencia real y por tanto registrable.

 El recurrente, por su parte, alega que la inscripción anterior a la vigente adolecía de un defecto que era la falta de la expresión de que la sociedad titular se encontraba en liquidación; que por esa causa la inscripción actual se ha realizado de forma ilegal ya que las fincas formaban parte de la masa de liquidación, pretendiendo que se anule el asiento vigente a favor de la actual titular registral y además que se rectifique el asiento anterior en el sentido de que se haga constar que la entidad mercantil se encuentra en liquidación.

La DGRN declara, en cuanto al primer defecto, que el recurso no se puede estimar. Para ello hace referencia al principio de prioridad por el que, inscrito un título traslativo del dominio, no puede inscribirse otro que se le oponga o sea incompatible respecto de la misma finca (cfr. artículos 17 y 20 de la Ley Hipotecaria). Y también al principio de tracto sucesivo, consagrado en el artículo 20 de la Ley Hipotecaria, impone que para inscribir actos declarativos, constitutivos, modificativos o extintivos del dominio o de los derechos constituidos sobre el mismo, deberán estar otorgados por los titulares registrales, ya sea por su participación voluntaria en ellos, ya por decidirse en una resolución judicial dictada contra los mencionados titulares registrales, lo que supone una aplicación del principio de legitimación registral, según el cual a todos los efectos legales se presume que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo (artículo 38.1 de la Ley Hipotecaria).

En lo que respecta a la solicitud del recurrente de anulación de un asiento del Registro, dicha petición no resulta claramente de la instancia en su día presentada, por lo que, si el recurso ha de centrarse exclusivamente en los defectos objetados por el registrador en su nota de calificación, tampoco puede el recurrente en su escrito incluir nuevas pretensiones que no se deriven del título presentado.

No obstante, lo anterior, nuestro Centro Directivo recuerda que constituye un principio básico en nuestro Derecho hipotecario que los asientos registrales están bajo la salvaguardia de los tribunales y producen todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud (artículo 1, párrafo tercero, de la Ley Hipotecaria). Y para la rectificación de los asientos es necesario, bien el consentimiento del titular registral y de todos aquellos a los que el asiento atribuya algún derecho, bien la oportuna resolución judicial recaída en juicio declarativo entablado contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho (artículo 40.d) de la Ley Hipotecaria).

En cuanto al segundo de los defectos de la nota, considera la DG que, si bien el cambio en la nomenclatura de una sociedad como consecuencia de su situación de liquidación no conlleva por sí solo una alteración en la titularidad de los derechos que pueda ostentar la misma, si puede tener acceso al Registro, no sólo para reflejar de modo más exacto el nombre de la sociedad, sino porque además dicha modificación supone un reflejo de la situación societaria y de los efectos que la misma produce, singularmente en el régimen de administración y transmisión de bienes pertenecientes al activo societario.

No obstante, lo anterior, en el caso de este expediente, la sociedad en cuestión, ya no ostenta la titularidad de las fincas por lo que no procede realizar la operación solicitada.

Comentario: Esta resolución deja claro que, si es posible hacer constar en el Registro de la Propiedad el hecho de que la sociedad, titular registral, se encuentra en liquidación y para ello sería preciso presentar o bien certificado del Registro Mercantil que lo acredite o bien la escritura de liquidación de la sociedad con nota de dicho registro acreditativa de que dicha situación ya consta inscrita en el Registro Mercantil que corresponda. (MGV)

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  Madrid, noviembre 2016

ENLACES:

INFORME NORMATIVA OCTUBRE 2016 (Secciones I y II BOE)

INFORME GENERAL RESOLUCIONES DEL MES

LISTA INFORMES MERCANTIL

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NORMAS:   Cuadro general.     Por meses.     + Destacadas

NORMAS:   Resúmenes 2002 – 2016.   Futuras.   Consumo

NORMAS:   Tratados internacionales,  Derecho Foral,  Unión Europea

RESOLUCIONES:    Por meses.   Por titulares.  Índice Juan Carlos Casas

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Informe Mercantil Octubre 2016. Responsabilidad individual del administrador por deudas de la sociedad.

Peñalba de Santiago (León). Camino desde el Morredero al Cabeza de la Yegua. Por Raúl Hidalgo

Disolución

COMUNIDAD

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Supuesto de hecho: una finca pertenece por mitades indivisas y con carácter presuntivamente ganancial a dos matrimonios; uno de los maridos ejercita, sin que conste el consentimiento de su esposa, la «actio communi dividundo» y, como resultado, por ser la finca indivisible, se saca a pública subasta y se adjudica al otro condómino. Planteado el problema de si es necesario el consentimiento de ambos cónyuges para el ejercicio de la referida acción, la Dirección, después de citar los criterios que apoyarían dicha solución, se inclina por la contraria basándose en la reiterada jurisprudencia que legitima a cualquiera de los comuneros para el ejercicio de las acciones que redunden en beneficio de todos ellos, lo cual, en conjunción con el disfavor legal respecto de la comunidad ordinaria, ha llevado al propio Tribunal Supremo a afirmar que puede considerarse como acto de gestión beneficiosa la solicitud de la disolución de la comunidad que ha dejado de ser útil cuando se manifiestan dificultades de entendimiento entre los comuneros.

4 septiembre 2000

Disolución.- Ante una escritura por la que los condueños de varias fincas disuelven la comunidad existente, adjudicando fincas concretas a cada uno, se suspende la inscripción porque al no figurar inscritas tres quintas partes de cada una de las fincas, cuyos titulares manifiestan que las adquirieron por herencia de su padre, fallecido hace más de cuarenta años y sin título, se considera que el título presentado no es hábil para la inmatriculación, y la Dirección, sin entrar a resolver si con arreglo al artículo 298 del Reglamento Hipotecario, anterior a la reforma de 1998, el título público debía ser traslativo o meramente declarativo, resuelve que de acuerdo con el citado artículo y el 205 de la Ley, sería necesario título público adquisitivo y la acreditación fehaciente de la previa adquisición del derecho por el transmitente. No obstante, respecto de las participaciones que sí figuraban inscritas, no hay obstáculo que impida su inscripción.

4 diciembre 2000

Disolución.- Hechos: se solicita la inscripción de la disolución de una comunidad mediante los siguientes documentos: 1) Testimonio judicial de escrito dirigido al Juzgado ante el que se sigue el proceso de disolución, por el que los litigantes afirman que han llegado a un acuerdo transaccional de formación de lotes y solicitan que extinga el condominio mediante sorteo de los lotes formados. 2) Testimonio judicial del auto que acuerda la homologación judicial del convenio. 3) Testimonio judicial del acta del sorteo celebrado ante el Secretario, en el que se detallan los lotes y sus adjudicaciones. La Registradora se opone a la inscripción  fundándose en que el título inscribible sería un documento privado –el convenio transaccional-, no inscribible, según el artículo 3 de la Ley Hipotecaria, sin que la homologación judicial lo convierta en público, ni sirvan para la transmisión el auto de aprobación ni el acta del sorteo. La Dirección comienza afirmando que son documentos públicos los testimonios que de las resoluciones y diligencias judiciales expidan los Secretarios Judiciales, los cuales harán prueba plena del hecho o acto que documenten y de su fecha; por otra parte, en cambio, el artículo 3 de la Ley Hipotecaria no puede entenderse en el sentido de que, para la inscripción de los títulos referentes al dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles, sea indiferente el empleo de escritura, ejecutoria o documento auténtico, sino que debe emplearse en cada caso el que legalmente corresponda a la naturaleza del acto o contrato; finalmente, los documentos privados no son equivalentes a públicos por el mero hecho de su homologación judicial. Dicho lo anterior, y basándose en los artículos 19 y 415 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el Centro Directivo afirma que el acuerdo transaccional que pone fin a un litigio puede ser homologado por el Juez, previa comprobación de la capacidad y poder dispositivo de las partes, de suerte que el acuerdo homologado tendrá los mismos efectos atribuidos a la transacción judicial y podrá llevarse a efecto por los trámites previstos para la ejecución de las sentencias. Como consecuencia, se cumple la exigencia del artículo 3 de la Ley Hipotecaria, toda vez que el acto inscribible –la disolución de la comunidad- aparece contenido en documento auténtico expedido por la autoridad judicial, cual es el testimonio del auto de homologación del acuerdo transaccional y del acta del sorteo.

5 mayo 2003

Disolución.- Hechos: en el Registro consta inscrita una vivienda a favor de una persona soltera y se presentan los siguientes documentos: a) Sentencia firme por la que se adjudica el uso de la vivienda a la mujer que formaba una unión de hecho con el anterior, en la que se afirma que, si bien el régimen familiar no era equiparable al matrimonial, sin embargo el régimen económico existente entre ambos constituía una comunidad de bienes que debía liquidarse; b) Auto firme que adjudica la vivienda a la mujer, en ejecución de la liquidación de comunidad; c) Convenio regulador, en escritura pública, en el que se adjudicaba el uso a la mujer, se reconocía la existencia de una comunidad de bienes y se pactaba la liquidación que se reflejó en el auto citado; d) Documento privado, suscrito por ambos interesados en el que se reconoce la copropiedad del piso, por haber sido adquirido conjuntamente por los dos. La Dirección confirma la calificación registral que consideró necesario, por falta de tracto sucesivo, un documento público para reflejar la aportación del piso a la comunidad y su posterior adjudicación, siendo necesaria escritura pública para recoger la transmisión, con cuya escritura y los demás documentos mencionados podrá inscribirse en un solo asiento que refleje las diversas transmisiones, aplicándose la doctrina del tracto abreviado.

14 mayo 2003

Disolución.- Disuelta la comunidad existente sobre una finca entre varias personas mediante su división en cuatro y las correspondientes adjudicaciones, adjudicando su parte a una quinta en metálico, no puede decirse que falte la expresión de la causa por la que se hace esta última adjudicación, pues si se expresa el valor en euros de cada una de las fincas resultantes y se adjudica cada una de ellas “por su valor”, abonando los que reciben las fincas al otro comunero “la diferencia del valor adjudicado”, por la que éste da carta de pago, es evidente que el exceso de adjudicación se hace a título oneroso, siendo la contraprestación o precio la mitad del valor que se atribuye a cada finca y que se expresa al final de la descripción de cada una de ellas.

16 junio 2003

Disolución.- Para un supuesto de comunidad que tiene su origen en una herencia y en una donación, ver, más atrás, en el apartado “Comunidad hereditaria”, los problemas planteados por su disolución.

24 septiembre 2003

Disolución.- El origen de este recurso se encuentra en una escritura de disolución de comunidad sobre una finca que no está inscrita, con división en varias y adjudicación, que no se inscribió por no acreditarse la previa adquisición de la finca mediante documento fehaciente o complementado con acta de notoriedad acreditativa de que los otorgantes eran tenidos como dueños. Tras diversas rectificaciones, se presenta, por último, el mismo documento, acompañado de otros complementarios y entre ellos una escritura de rectificación otorgada por uno solo de los interesados, de la que resulta que se modifica la superficie, ampliándola, y los linderos de la finca que le fue adjudicada, de manera que pasa ocupar una parte que, según la escritura primitiva, se adjudicó a otros comuneros. Y la Dirección confirma el defecto señalado por el Registrador, pues la obligatoriedad de los pactos contractuales (artículos 1091 y 1258 del Código Civil) implica que cualquier alteración de su contenido requiera para su eficacia el consentimiento de todos los que en él fueron parte, por lo que, sin contar con el consentimiento de todos no cabe alterar un elemento esencial del contrato, y, por ello, para este tipo de rectificaciones, que no son de errores puramente materiales, el artículo 153 del Reglamento Notarial exige la concurrencia de todos los que otorgaron la escritura rectificada.

18 diciembre 2003

Disolución.- Constituye un acto particional, y no dispositivo, la disolución de la comunidad existente sobre una vivienda, que se realiza mediante adjudicación de la misma a uno de los comuneros, abonando éste el valor de su participación a los restantes. Como consecuencia de su naturaleza, aunque uno de los comuneros sea un menor de edad que estuvo representado por su madre, no es precisa la autorización judicial exigida por el artículo 166 del Código Civil.

2 enero 2004

Disolución.- 1. Se debate en el presente recurso sobre la inscripción de una disolución de comunidad de bienes sobre un piso, otorgada por los dos titulares en proindiviso de la nuda propiedad, adjudicando la totalidad de esa nuda propiedad a uno de ellos, quedando el usufructo vitalicio en la titularidad del otorgante que lo era con anterioridad a la disolución. La Registradora suspende la inscripción por entender que no existe comunidad en la nuda propiedad ya que uno de los otorgantes es titular de un porcentaje proindiviso en nuda propiedad y el otro otorgante es titular del porcentaje proindiviso en usufructo vitalicio correlativo a tal porcentaje en nuda propiedad, y además de un porcentaje proindiviso en pleno dominio.

  1. Entrando ya en el fondo del asunto (el apartado 2 es una cuestión previa que introduce la Dirección acerca del contenido del informe del Registrador), debemos determinar, en primer lugar, si existe comunidad de bienes sobre la nuda propiedad aunque uno de los condóminos sea titular no sólo de la nuda propiedad sino del pleno dominio de su participación. La respuesta debe ser positiva ya que el titular del pleno dominio tiene todas las facultades del derecho de propiedad, tanto las que corresponderían al nudo propietario como al usufructuario, sin que por integrar el pleno dominio sea necesario diferenciarlas, hasta el momento en que se realiza un negocio jurídico bien sobre el usufructo bien sobre la propiedad nuda, momento en que ya se distinguen conceptualmente usufructo y nuda propiedad por ser tal distinción imprescindible para conseguir el fin perseguido por el negocio.

Admitida la comunidad sobre la nuda propiedad de un bien, es consecuencia necesaria la posibilidad de que los condueños disuelvan dicha comunidad adjudicando la nuda propiedad de la totalidad a uno de ellos: si el titular del pleno dominio puede vender, donar o incluso hipotecar (cfr. Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 27 de mayo de 1968) bien el usufructo, bien la nuda propiedad, todos ellos actos de carácter dispositivo, puede igualmente extinguir el condominio que afecta a la nuda propiedad del bien (o al usufructo), máxime cuando este Centro Directivo ha señalado (cfr. Resolución de 2 de enero de 2004) que la extinción de una comunidad que recae sobre un bien indivisible, adjudicándolo a un condueño e indemnizando a los demás no tiene eficacia dispositiva sino particional.

Además, dicha extinción de comunidad sobre la nuda propiedad puede realizarse exclusivamente por los titulares de ésta, sin necesidad de consentimiento o intervención del usufructuario, como lo demuestra que: a) el nudo propietario es el titular dominical que puede pedir la división de la cosa común sin necesidad de concurrencia del usufructuario, siempre que la división no perjudique el derecho de éste (cfr. artículo 405 del Código Civil); y b) que el Tribunal Supremo no reconoce legitimación en el retracto de comuneros al usufructuario, en caso de venta de la nuda propiedad por no considerarlo condueño (cfr. Sentencia de 5 de junio de 1929).

  1. Por tanto, la solución debe ser favorable a la inscripción de la escritura de disolución de la comunidad en nuda propiedad, por las razones expuestas, reforzadas por el hecho de que el principio de autonomía de la voluntad debe prevalecer siempre, a salvo las limitaciones que el artículo 1255 del Código Civil determina, y en este supuesto se presta el consentimiento por todos los interesados en el bien (incluso el consentimiento, innecesario como hemos visto, del usufructuario) a un negocio jurídico válido tanto desde el punto de vista material como formal.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto.

4 abril 2005

Disolución.- 1. Se presenta en el Registro testimonio de sentencia firme en la que, ejercitada por dos de los condueños la «actio communi dividundo» sobre una finca indivisible, se saca la misma a pública subasta, adjudicándose al mejor postor.

La Registradora, aparte de otro defecto que fue subsanado, suspende la inscripción por el defecto de que, estando la finca inscrita en proindiviso a nombre de tres personas, no se acredita hayan intervenido en el procedimiento los herederos de uno de ellos, que había fallecido. Los interesados recurren alegando que al copropietario que solicita la extinción del proindiviso no se le puede exigir que aporte o practique la declaración de herederos de otro copropietario. Se da la circunstancia de que, tanto los instantes del procedimiento como los adjudicatarios son hermanos del copropietario fallecido.

  1. El recurso no puede prosperar. Fallecido uno de los titulares registrales, es una exigencia del tracto sucesivo registral conforme al artículo 20 de la Ley Hipotecaria, que todos sus herederos hayan tenido parte en el procedimiento, para que no sufran las consecuencias de una indefensión judicial proscrita por el artículo 24 de la Constitución; y para que intervengan todos los herederos es imprescindible la obtención del título sucesorio (testamento o declaración de herederos abintestato), para saber quienes sean éstos.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto.

21 septiembre 2005

Disolución.- 1. Se presenta en el Registro escritura por la que una madre y sus tres hijos, dueña la primera de un tercio del usufructo de una finca y los segundos de dicho tercio en nuda propiedad y los dos tercios restantes en pleno dominio, por terceras partes, disuelven la comunidad adjudicando el pleno dominio a uno de los hermanos, quien, como contraprestación abona a su madre y hermanos una cantidad de dinero.

La Registradora suspende la inscripción porque «la usufructuaria de una tercera parte indivisa de la finca no tiene comunidad con ningún otro titular, porque no tiene comunidad con los dueños de la finca, y no existe ningún otro cotitular del derecho de usufructo… por lo que no existe causa jurídica adecuada para la extinción de dicho derecho». La Notaria recurre.

  1. Es del todo punto evidente que el recurso ha de ser estimado, pues, sin necesidad de entrar en un estudio de los conceptos, como hace la Registradora, es lo cierto que existe un pacto por el que se extingue el derecho de usufructo a cambio de una contraprestación, no existiendo ningún precepto que prohíba tal negocio, el cual tiene causa suficiente, como lo es la causa genérica onerosa del artículo 1274 del Código Civil.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto.

3 marzo 2006

Disolución.- 1. Son hechos relevantes para la resolución de este recurso los siguientes:

1.º) Mediante escritura pública otorgada por los dueños, con carácter privativo por cuartas partes indivisas (a título de herencia) de determinada finca, y el esposo de una de las comuneras, los cuatro primeros decidieron «cesar en la proindivisión existente» sobre dicha finca y acuerdan: a) Que, de conformidad con el artículo 400 y siguientes del Código Civil, en relación con el artículo 1062 del mismo cuerpo legal, adjudican la finca en pleno dominio a la mencionada comunera y su esposo compareciente, «que la adquieren para su sociedad de gananciales…»; y b) Que dicha copropietaria seguirá manteniendo su participación del veinticinco por ciento de la finca con carácter privativo.

2.º) La Registradora de la Propiedad, en una primera calificación, suspendió la inscripción solicitada por apreciar las contradicciones que detalla en cuanto al título sustantivo que documenta, en cuanto al objeto del contrato y en cuanto a la persona adquirente y al carácter de su adquisición.

Posteriormente, en una segunda calificación –la que es objeto de recurso– reiteró la suspensión de la inscripción, remitiéndose a los argumentos de fondo que había expresado en su primera calificación, y alegó también la extemporaneidad del recurso por entender que así resulta del hecho de haber transcurrido el plazo para recurrir la primera calificación sin que se hubiera interpuesto el recurso.

  1. Por lo que se refiere a la cuestión de fondo planteada por la calificación impugnada, es cierto que, respecto de la extinción de la comunidad que recae sobre un bien indivisible, adjudicándolo a un condueño e indemnizando a los demás, reiteradamente ha sostenido este Centro Directivo que la línea que delimita lo particional de lo dispositivo no es nítida, y en varias las Resoluciones (cfr., por todas, las de 2 de enero de 2004 y 4 y 14 de abril de 2005) ha entendido que en el supuesto especial de los artículos 404 y 1062 del Código Civil no se trata de un acto dispositivo que requiera la aplicación de otras normas previstas para la enajenación de inmuebles.

Ahora bien, determinar si en tales casos la extinción de comunidad tiene carácter particional o dispositivo no es decisivo para resolver la cuestión debatida en este recurso, habida cuenta de las circunstancias del presente caso: se parte de una situación de comunidad que tiene su origen remoto en la herencia de los padres de los condóminos, habiendo decidido éstos, en la partición en su día otorgada, adjudicarse el bien por cuartas partes en comunidad romana o por cuotas. Varios años después se decide poner fin a la comunidad creada, provocándose por ello, y dada la forma en que se lleva a término esa disolución, una expansión de la originaria titularidad de uno de los condóminos, el cual (en acto que, para él, ha de reputarse como oneroso con causa suficiente ex artículo 1274 del Código Civil –cfr. Resolución de 3 de marzo de 2006–) compensa a los demás, abonándoles el valor de sus respectivas participaciones con fondos gananciales (para estos perceptores, y no para quien paga, el dinero recibido sí que tendrá, por subrogación, el mismo carácter privativo de la titularidad que van a dejar de ostentar). De este modo, concurriendo al otorgamiento el cónyuge del adjudicatario de la finca, a fin de dejar formal constancia de la voluntad de ambos de que esa titularidad, que incrementará la ya ostentada, tenga carácter ganancial, debe concluirse que es algo perfectamente válido y admitido por reiteradas resoluciones de este Centro Directivo, como se expondrá seguidamente, dado el amplio reconocimiento de la autonomía privada y libertad de pactos que se hace patente en artículo 1323 del Código Civil, y del cual lo establecido en el artículo 1355 del mismo cuerpo legal constituye una aplicación concreta.

En efecto, cabe recordar lo que esta Dirección General expresó en Resolución de 22 de junio de 2006: «… La regulación que del régimen económico matrimonial contiene el Código Civil se caracteriza por un marcado principio de libertad que se manifiesta, entre otros, en los artículos 1315 (libertad en la determinación del régimen económico), 1325 (libertad en cuanto a su estipulación, modificación o sustitución), 1328 (libertad de pacto en tanto las estipulaciones no sean contrarias a las leyes o las costumbres o limitativas de la igualdad de derechos que corresponda a cada cónyuge) y 1323 (posibilidad de transmitirse los cónyuges por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre sí toda clase de contratos), sin más limitaciones que las establecidas en el mismo Código (cfr. artículo 1315).

El propio artículo 1355 –al permitir que los cónyuges atribuyan carácter ganancial a los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, con independencia de cuál sea la procedencia y la forma y plazos de satisfacción del precio o contraprestación– se encuadra dentro de ese amplio reconocimiento de la autonomía privada, y constituye una manifestación más del principio de libertad de pactos que se hace patente en el mencionado artículo 1323. Precisamente la aplicación de este principio hace posible también que, aun cuando no concurran los presupuestos de la norma del artículo 1355, los cónyuges atribuyan la condición de gananciales a bienes que fueran privativos. Así lo admitió esta Dirección General en Resolución de 10 de marzo de 1989 que, respecto del pacto específico de atribución de ganancialidad a la edificación realizada con dinero ganancial sobre suelo privativo de uno de los cónyuges, señaló que «aun cuando la hipótesis considerada no encaje en el ámbito definido por la norma del artículo 1355 del Código Civil (que contempla la posibilidad de asignar de modo definitivo el carácter ganancial solamente respecto de los bienes adquiridos a título oneroso, tanto si hubiere indeterminación sobre la naturaleza de la contraprestación al tiempo de la adquisición como si ésta fuera inequívocamente privativa)…».

«… Cabe entender que el desplazamiento patrimonial derivado del negocio jurídico de atribución de ganancialidad tiene una identidad causal propia que permite diferenciarlo de otros negocios jurídicos propiamente traslativos del dominio, como la compraventa, la permuta (el cónyuge que aporta no espera obtener un precio o otra contraprestación), o la donación (la aportación no se realiza por mera liberalidad). Por ello, se llega a afirmar que encuentran justificación en la denominada causa matrimonii, de la que, históricamente puede encontrarse algunas manifestaciones como la admisión de las donaciones «propter nupcias» de un consorte al otro –a pesar de la prohibición general de donaciones entre cónyuges–, o la antigua dote. Y es que, aun cuando no puedan confundirse la estipulación capitular y el pacto específico sobre un bien concreto, la misma causa que justifica la atribución patrimonial en caso de aportaciones realizadas mediante capitulaciones matrimoniales (cfr. la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 1993, según la cual «Siendo los capítulos por su propia naturaleza actos jurídicos cuyo tratamiento es el de los onerosos, difícilmente podría ser impugnado como carente de causa»; y la Resolución de 21 de diciembre de 1998) debe considerarse suficiente para justificar los desplazamientos patrimoniales derivados de pactos extracapitulares de ganancialidad, sin necesidad de mayores especificaciones respecto del elemento causal del negocio. En ambos casos se trata de convenciones que participan de la misma «iusta causa traditionis », justificativa del desplazamiento patrimonial «ad sustinenda oneri matrimonii»… ».

«… Como ha señalado la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 18 de julio de 1991 «las convenciones sobre el régimen matrimonial no constituyen donaciones, ni siquiera si, como en la comunidad universal, implican desplazamientos sin correspectivo». Y, según este concepto del pacto de ganancialidad, alcanza pleno significado la Sentencia del Tribunal Supremo –Sala Tercera– de 2 de octubre de 2001, que en relación con la exención prevista por el artículo 45.I.B).3 del Real Decreto Legislativo 1/1993, regulador del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, diferencia nítidamente los «… actos en virtud de los cuales cada cónyuge adscribe un bien propio al régimen de administración, aprovechamiento y cargas inherente al régimen económico conyugal», a los que se aplica la exención, de cualquier otra transmisión o donación efectuada entre cónyuges, que estima sometida a tributación ordinaria».

  1. En el presente caso, examinados el título cuya inscripción se pretende y la calificación de la Registradora, las objeciones de fondo por ésta expresadas en su calificación no pueden ser confirmadas, como ha quedado expuesto anteriormente.

Con independencia de la mayor o menor claridad y precisión de la cláusula escrituraria objeto de debate, lo cierto es que el artículo 1285 del Código Civil obliga a interpretar las cláusulas de los contratos «las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas», y aplicando esta regla hermenéutica se deduce de la escritura, claramente, la intención de los cónyuges, que no es otra que esa expansión de la primitiva titularidad que ostentaba la esposa tras la adjudicación de un bien pro indiviso, al abonarse con dinero ganancial, siga esta condición y lo adquirido (las tres cuartas partes de la finca) tenga ese carácter, conservando carácter privativo la originaria cuota de la esposa; algo perfectamente posible y con pleno encaje en la doctrina de este Centro Directivo antes reseñada.

Por lo demás, la propia funcionaria calificadora, en su primera calificación, realiza una afirmación del tenor siguiente: «. sin perjuicio del derecho de reembolso ni de la posibilidad de que –si es ésa su voluntad– ella y su cónyuge otorguen después un acto de aportación a la sociedad de gananciales de la totalidad de la finca o de la cuota que libremente determinen…».

Obviamente, si es posible que los cónyuges hagan en un momento ulterior lo que la funcionaria calificadora admite que pueden hacer, no se alcanza a comprender qué puede impedir que ese principio de libertad de actuación, antes explicado por extenso, pueda desplegar sus efectos en el momento en que se formaliza la disolución del condominio; esto es, directamente y sin necesidad de acudir a otras vías, determinando ahora qué porcentaje del bien tendrá carácter ganancial y cuál privativo.

Cabe añadir, por último, y en relación con los reparos de índole fiscal que se plantean en la calificación, que es obvio que la escritura calificada ha tenido que ser presentada, previa e inexcusablemente, a autoliquidación, por lo que será la Administración Tributaria competente (en cuyo poder obra copia del documento), y sólo ella, quien podrá también plantear, conforme a Derecho, lo que estime procedente en lo relativo a la tributación de la operación reflejada en la escritura, si bien esta cuestión escapa por completo a la calificación registral.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto y revocar la calificación de la Registradora, en los términos que resultan de los precedentes fundamentos de derecho.

6 junio 2007  [1]

Disolución.- 1. Por fallecimiento de unos cónyuges se practica partición de herencia entre los herederos que son un hijo y dos nietos –hijos de un hijo premuerto–.

Siendo uno de los nietos menor de edad, es representado por su madre (es decir, la esposa del hijo premuerto), que no tiene interés personal alguno en la herencia. La división de la herencia se realiza adjudicando a los herederos porciones indivisas por partes proporcionales.

Inmediatamente después se practica disolución de la comunidad adjudicando distintos bienes y cantidades de metálico a cada uno de los herederos.

La Registradora suspende la disolución del Condominio, aparte de por otro defecto no recurrido, por no haber aprobación judicial, pues, al adjudicarse bienes concretos, estima que existe una disposición de bienes.

El Notario recurre.

  1. El recurso ha de ser estimado. El artículo 406 del Código Civil se remite en cuanto a las reglas de la división de comunidad a los preceptos relativos a la división de herencias, y entre estos últimos el artículo 1.060 dispone que cuando los menores estén legalmente representados no será precisa aprobación judicial; en el presente supuesto la menor está representada por su madre (al haber fallecido su padre) por lo que está perfectamente representada.

No puede entenderse que la adjudicación de bienes concretos significa excederse de las facultades particionales ya que se adjudican bienes de análoga naturaleza, con lo cual se cumple el artículo 1061 del Código Civil.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto.

28 junio 2007

Disolución.- 1. Debe decidirse en este expediente si es o no inscribible una escritura de disolución de comunidad en la que concurren las circunstancias siguientes: se hace una disolución de comunidad de manera que la liquidación, por decisión y consentimiento entre las comuneras, consiste en adjudicación a una de ellas de la nuda propiedad y usufructo de cuota y, a la otra, el usufructo de la otra cuota con una compensación en metálico por la diferencia de valor.

Según lo expuesto, deben resolverse las siguientes cuestiones: si es inscribible la disolución de comunidad que concluye en un desmembramiento de dominio -nuda propiedad y usufructo- cuando, según el registrador no se menciona la causa, objeto, persona adjudicataria que a su juicio debe ser uno de los condueños y en general, contrato utilizado para el negocio jurídico de que se trata; si impide la inscripción la indeterminación de la naturaleza privativa o ganancial de la finca que es objeto del expediente –defecto con que califica el registrador la escritura, a la vista de la titulación anterior según el Registro de la Propiedad–, y como consecuencia de ello si es exigible el consentimiento del cónyuge; y la competencia del Notario que autoriza la diligencia de subsanación –aclaratoria del contenido de la escritura– que es negada por el registrador aduciendo que corresponde a los otorgantes por la naturaleza de la aclaración realizada (este último problema puede verse en el apartado “DOCUMENTO NOTARIAL. Subsanación de errores”).

  1. Respecto a la primera cuestión, el registrador entiende que «resulta contradicción en la escritura calificada en cuanto al título sustantivo que documenta, en cuanto al objeto del contrato y en cuanto a la persona adquirente y al carácter de su adquisición». Importa poco en este supuesto, la naturaleza traslativa o especificativa del negocio puesto que no se realizan ni pretenden inmatriculaciones, ya que figura la finca inscrita y aún menos cómo se denomine el negocio jurídico o contrato que se celebra entre las partes, siempre que se cumplan los requisitos de consentimiento, objeto, causa y forma que corresponda. La escritura será inscribible si reúne válido y completo consentimiento, objeto cierto del contrato y causa de la obligación que se establezca; y éstos son los elementos que debe calificar el registrador y no las contradicciones que le produzca la denominación del título que se documenta, porque podría tratarse de un contrato atípico -que no lo es-. Por lo tanto, más allá del debate sobre la naturaleza traslativa o especificativa de la disolución de comunidad –que el registrador en su nota de calificación y la Notario recurrente en su escrito de recurso desarrollan suficientemente, alegando jurisprudencia de diversos sentidos– interesa determinar si concurren los requisitos de consentimiento, causa y objeto que exige el artículo 1.261 del Código Civil.
  2. Parece entenderse de la nota de calificación que, a juicio del registrador, no existe causa porque bajo el título de «disolución de comunidad» se pretenden los efectos de una compraventa de una cuota de nuda propiedad, lo que hace que el negocio carezca de causa verdadera y lícita –a su juicio–. Sin embargo, del documento se deduce una causa lícita –no contraria a las leyes o a la moral, conforme dispone el artículo 1.275 del Código Civil–, que es la compensación por el exceso y las remuneraciones que resultan como consecuencia de la disolución de la comunidad. Como consecuencia de ello, el resultado final ha sido el de la extinción de un condominio y la creación de una propiedad desmembrada. Asimismo, las antiguas copropietarias han cambiado su estado jurídico con respecto al objeto del contrato: antes estaban en plano de igualdad y comunidad de derechos, aplicándose en sus relaciones jurídicas los artículos 392 y siguientes del Código Civil y tras la disolución de la comunidad, sus relaciones jurídicas se regirán por los artículos 467 y siguientes del Código Civil, que recogen las normas reguladoras del contenido del usufructo y la nuda propiedad. Así pues, ha existido un intercambio de prestaciones no contrarias a la ley ni a la moral y, por lo tanto, existe una causa lícita, tal y como sostiene la doctrina de este Centro directivo en Resolución de 20 de mayo de 2005 y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que la recurrente compila en su escrito de recurso -hechos-.
  3. Según doctrina reiterada de este Centro directivo (vid. Resoluciones citadas en los «Vistos»), es necesaria la expresión de causa en los títulos inscribibles, dado que en nuestro Derecho, la causa es determinante, no sólo de la validez del negocio jurídico, sino también de sus efectos, y debe inexcusablemente constar en el título para posteriormente reflejarse en la inscripción por lo que no juega la presunción que establece el artículo 1.277 del Código Civil, ya que aunque se presumiese su existencia, así como su licitud, del Registro no resultarían los efectos del negocio para determinar de que forma estaría protegido el titular registral. No obstante, en el caso que nos ocupa, la causa está expresada en la escritura discutida, no solo en su parte expositiva –«han decidido cesar en la proindivisión… teniendo en cuenta la indivisibilidad…», sino también en las disposiciones–; así pues, están claras las adjudicaciones, su intercambio y las compensaciones, lo que hace oneroso el contrato por lo que es conforme a lo dispuesto en el artículo 1.274 del Código Civil que establece que «en los contratos onerosos se entiende por causa, para cada parte contratante, la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte…». Pues bien, estando identificada la causa en el título y no cuestionándose como título hábil para el negocio que se realiza –disolución de condominio en escritura pública– la calificación registral no puede ir más allá, ni puede extenderse al examen de la validez de las decisiones que dieron lugar a la elección del negocio que se otorga –Resolución de 28 de enero de 1999–. En el mismo sentido se expresa la Resolución de 3 de marzo de 2006 conforme la cual: «sin necesidad de entrar en el estudio de los conceptos… es lo cierto que existe un pacto por el que se extingue un derecho… –en aquel caso de usufructo y en el que nos ocupa de plena propiedad– a cambio de una contraprestación, no existiendo ningún precepto que prohíba tal negocio, el cual tiene causa suficiente, como es la causa genérica onerosa del artículo 1.274 del Código Civil». Como consecuencia de todo ello, procede revocar la nota del registrador, al menos en lo que se refiere a la calificación de que «el contrato carece de causa lícita», porque indudablemente la tiene, sin perjuicio de la función liquidadora del órgano competente para el caso, que podrá ejercer todas las funciones tributarias que procedan dentro del ámbito fiscal que corresponda.
  4. Respecto al objeto, es doctrina de este Centro directivo, que caben las extinciones de comunidad reduciendo el número de comuneros, que continúan en comunidad con mayor cuota y compensan con abono en metálico a los que cesan en la misma –Resolución de 16 de junio de 2003–. Asimismo, en la mencionada Resolución se estimó que siendo todos los interesados capaces, pueden realizar la extinción del condominio como tengan por conveniente. Por otro lado, es evidente que el exceso de adjudicación se hace a título oneroso y la contraprestación a ese exceso será la mitad del valor que se asigna a la finca, lo que es abonado parte en un derecho de usufructo de cuota y otra parte en metálico (cfr. la Resolución de 3 de marzo de 2006). Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de abril de 2008 establece que el titular de usufructo –en este caso el usufructo que se reserva– no forma parte de la comunidad –en el caso que nos ocupa, la propiedad desnuda pertenece ahora íntegramente al otro comunero–. A ello hay que añadir que, la Resolución de 4 de abril de 2005, en un supuesto de disolución de comunidad entre nudos propietarios, admite la inscripción de tal disolución de comunidad, porque el principio de autonomía de voluntad debe prevalecer siempre, en los términos y con los límites del artículo 1.255 del Código Civil, y habida cuenta que se presta el consentimiento por todos los interesados en el bien –objeto del contrato– a un negocio jurídico válido tanto desde el punto de vista material como formal. Y, por último, la reciente Resolución de 11 de noviembre de 2011, en la que desestimó el recurso, se refiere a un supuesto bien diferente del que nos ocupa, ya que en aquel caso se produjo una disolución parcial de comunidad, y la situación jurídica de los comuneros no varió entre la comunidad que se disolvió y la resultante, por que no existió disolución sobre la totalidad del objeto, lo que sí ocurren el presente caso.
  5. Respecto a la naturaleza privativa o ganancial de la finca objeto del expediente, es evidente la solución que publica el mismo Registro de la Propiedad, del cual resulta la naturaleza claramente privativa de la finca, habida cuenta que está inscrita con tal carácter, lo que se acredita con la nota simple de información registral que figura incorporada a la escritura de disolución de comunidad cuya inscripción se solicita. La circunstancia de que el título de adquisición proceda de compra, por quien ahora está casado en régimen de sociedad de gananciales, no implica forzosamente la naturaleza ganancial de la finca, ya que, en su momento tal compra podría haberse hecho en estado de soltería, viudedad o divorcio, lo que habrá sido calificado en su día por el registrador que inscribió la naturaleza privativa a la vista del título que causó tal inscripción. No es competencia del registrador cuestionar ni mucho menos modificar la inscripción realizada por otro registrador o por él mismo unos años antes, cuya calificación lo fue a la vista del título que en su día se le presentó a inscripción y ese título es el reseñado en la escritura que hoy se presenta a inscripción y la que figura ya inscrita en el Registro se causó por la presentación de aquél en su día, y está sometida a la salvaguardia de los tribunales de Justicia conforme el artículo 1 de la Ley Hipotecaria.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto en los términos que resultan de los anteriores fundamentos jurídicos expuestos y revocar la nota del registrador.

9 diciembre 2011

Disolución.- 1. Debe decidirse en este expediente si es o no inscribible una escritura de disolución de comunidad con asunción por el adjudicatario de la deuda hipotecaria pendiente, en la que concurren las circunstancias siguientes: no se aporta la certificación del administrador de la comunidad de propiedad horizontal relativa al estado de deudas, ni se ha exonerado expresamente de esta obligación por el adquirente; se hace en el epígrafe cargas de la escritura –habida cuenta que se trata de disolución de comunidad y adjudicatario y la compensada conocen la situación de la finca– que está al corriente en el pago de los gastos a que hace referencia la regla quinta del artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal; concurre además, lo que da lugar a un segundo defecto en la nota de calificación, que la liquidación entre las partes, a juicio del registrador, no expresa con necesaria claridad el contenido del contrato y el pago del precio.

Son por lo tanto dos los asuntos que han de ser debatidos en este expediente; el primero, el relativo a si es necesaria la incorporación en la escritura de disolución de comunidad del certificado del administrador de la propiedad horizontal expresivo del estado de deudas con la comunidad o la exoneración expresa del mismo, mencionados en el artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal; el segundo, la determinación de si es suficientemente claro el contenido del contrato y el pago del precio.

  1. Respecto al primero de los defectos de la nota de calificación, el artículo 9.1.e) de la Ley de Propiedad Horizontal dispone que «el adquirente de una vivienda o local en régimen de propiedad horizontal, incluso con título inscrito en el Registro de la Propiedad, responde con el propio inmueble adquirido de las cantidades adeudadas a la comunidad de propietarios para el sostenimiento de los gastos generales por los anteriores titulares hasta el límite de los que resulten imputables a la parte vencida de la anualidad en la cual tenga lugar la adquisición y al año natural inmediatamente anterior. El piso o local estará legalmente afecto al cumplimiento de esta obligación. En el instrumento público mediante el que se transmita, por cualquier título, la vivienda o local el transmitente, deberá declarar hallarse al corriente en el pago de los gastos generales de la comunidad de propietarios o expresar los que adeude. El transmitente deberá aportar en este momento certificación sobre el estado de deudas con la comunidad coincidente con su declaración, sin la cual no podrá autorizarse el otorgamiento del documento público, salvo que fuese expresamente exonerado de esta obligación por el adquirente. La certificación será emitida en el plazo máximo de siete días naturales desde su solicitud por quien ejerza las funciones de Secretario, con el visto bueno del Presidente, quienes responderán, en caso de culpa o negligencia, de la exactitud de los datos consignados en la misma y de los perjuicios causados por el retraso en su emisión».

Y es cierta toda la doctrina que respecto a este artículo el registrador plasma y relata en la fundamentación de su nota de calificación. Pero también es cierto que la razón y motivaciones del espíritu informador de esta disposición responden a la necesidad de la protección del tercer adquirente de la finca perteneciente a una comunidad de propiedad horizontal, ya que las cargas derivadas de las cuotas de gastos y mantenimientos así como la procedentes de las derramas pendientes por actuaciones en la comunidad tienen una naturaleza real que afecta y grava la finca, de forma que el adquirente de la misma soporta esas cargas como si de las registrales se tratase. Es por eso que el legislador de la Ley de Propiedad Horizontal ha plasmado esta disposición: en garantía del tercer adquirente de la finca que no se ve amparado en este caso por una publicidad tabular.

Ocurre que en el caso que nos ocupa no nos encontramos ante una transmisión de propiedad ordinaria, sino ante una adquisición como consecuencia de una disolución de comunidad que no tiene una clara naturaleza traslativa, por lo que el recurrente justifica la omisión en tal naturaleza.

La reiterada doctrina de este Centro Directivo ha debatido la naturaleza traslativa o declarativa de las disoluciones de comunidad, si bien por cuestiones relativas a la justificación del título como medio para la inmatriculación. La reciente Resolución de 26 de julio de 2011, establece en sus fundamentos que «en realidad, lo que sucede es que la división de la cosa común presenta una naturaleza jurídica compleja, difícil de reducir a la dicotomía entre lo traslativo y lo declarativo, pero en todo caso, tiene como consecuencia una mutación jurídico real de carácter esencial, pues extingue la comunidad existente y modifica el derecho del comunero y su posición de poder respecto del bien (véase Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2011, según la cual debe ser calificado de verdadera atribución patrimonial) lo que explica que deba considerarse título inmatriculador. En definitiva, por la disolución de comunidad se causa en el Registro un asiento de inscripción sobre la totalidad del pleno dominio de la cosa adjudicada»; la cuestión no es pacífica, si se tiene en cuanta la variedad de doctrina en este campo.

Pero no es la naturaleza traslativa o especificativa lo importante por resolver este expediente, sino la utilidad de la exigencia de la certificación de cargas de la comunidad de propiedad horizontal, para el caso que nos ocupa; y es que ambas circunstancias, por un lado la de que se trata de un acto de discutida naturaleza traslativa, y por otro, la de que el adquirente –que es la persona protegida por la exigencia del artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal– es el condueño junto con la que cede su derecho de propiedad, hace que la utilidad de la norma sea, al menos en este caso, inocua; y es que efectivamente, el que era condueño de la finca –no cualquier condueño, sino el propietario del 60%– en el caso que nos ocupa, no se trata de un tercero adquirente que viene por primera vez a la titularidad de la finca, sino de alguien que ya poseía, era titular, copropietario y conocía suficientemente el estado de los gastos de la comunidad, sus derramas, y sobre todo las posibles deudas pendientes que podrían gravar la vivienda respecto a la comunidad de propietarios; pero es que además, en la misma escritura de disolución de comunidad, en el epígrafe cargas de la misma, se hace constar por ambos otorgantes que está al corriente en el pago de los gastos a que hace referencia la Regla Quinta del referido artículo 9. En consecuencia, no se puede sostener este primer defecto de la nota de calificación.

  1. En relación con este primer defecto de la nota de calificación, respecto a la mención que se hace por el registrador en sus fundamentaciones de sus obligaciones en virtud del artículo 21 de la Ley Hipotecaria, la doctrina de este Centro directivo ya ha resuelto en otras ocasiones sobre la cuestión; en numerosas Resoluciones –recoge la de 13 de marzo de 2008– considera este Centro Directivo (y a pesar de que en alguna el Registrador alegó infracción de la legalidad de las formas extrínsecas a que se refiere el artículo 18 de la Ley Hipotecaria) que ni el incumplimiento de las obligaciones que se imponen al transmitente ni la prohibición de autorización de la escritura pública afectan «a la validez del negocio celebrado, por lo que si el mismo, en este caso una compraventa, reúne los requisitos que para su validez exigen las leyes (artículos 1261 y siguientes y 1300 del Código Civil) no existen obstáculos para que pueda acceder al Registro, todo ello al margen de las acciones que al adquirente competan frente a quienes hayan incumplido o quebrantado aquellas obligaciones y prohibición, en cuanto, pese a la inscripción, habrá de soportar la afección real de la finca transmitida que la misma norma impone por razón de tales gastos». Y es que la omisión que el registrador achaca a la escritura calificada no se sanciona especialmente por la ley como defecto impeditivo de la inscripción, a diferencia de lo que acontece en otros supuestos en los que la falta del requisito establecido (como, por ejemplo, la manifestación sobre la inexistencia de arrendamiento de la finca vendida, según el artículo 25.5 de la Ley de Arrendamiento Urbanos) constituye impedimento legal para la práctica del asiento.
  2. Respecto al segundo de los defectos de la nota de calificación, es ciertamente importante la consideración del artículo 173 del Reglamento Notarial que el registrador menciona en su nota de calificación junto con el 147 del mismo texto legal por el que se dispone que el notario redactará el instrumento público conforme la voluntad común de los otorgantes, indagando, interpretando y adecuando esa voluntad al ordenamiento jurídico, informando a los otorgantes del valor y alcance de su redacción –lo que indudablemente ha cumplido el notario en el caso que nos ocupa–; pero aún más nos importa comprobar si se ha dado cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 148 del citado Reglamento Notarial, que establece «los instrumentos públicos deberán redactarse empleando en ellos estilo claro, puro, preciso, sin frases ni término alguno oscuros ni ambiguos, y observando, de acuerdo con la ley, como reglas imprescindibles, la verdad en el concepto, la propiedad en el lenguaje y la severidad en la forma»; indudablemente se corresponde con el contenido de la doctrina de este Centro Directivo plasmada en Resoluciones de 20 de enero de 2004, 5 de abril de 2005 y 16 de julio de 2007, que establecen parecidas disposiciones respecto de la forma de reflejar por el registrador el contenido de las escrituras en el Registro, así como en la extensión de las notas de calificación –Resoluciones mencionadas por el registrador en la nota de calificación objeto de este expediente–; pero más allá de consideraciones jurídicas, en este expediente es preciso previamente interpretar a la vista de la redacción de la escritura en cuestión, si es conforme con la legislación y doctrina expuesta el sentido y contenido plasmado en la citada escritura; en las disposiciones de la misma se detalla que «el adquirente asume la deuda pendiente del préstamo liberando a doña R. –transmitente–… frente a… del pago de su parte de deuda… ya que don R. no la compensa de dicha parte de deuda…», lo que se entiende de forma clara ya que al asumir don R. Y. G. para sí el deber de pagar, no ha de compensar –pagar– en esa cantidad a doña R. M. S.; en definitiva, la asunción de la deuda hipotecaria supone en sí misma la liberación de esa parte de la deuda que como consecuencia de la adjudicación correspondía a don R. Y. G.; así pues, dicho de otra forma, el adjudicatario no compensa a la otra condueña en cuanto a la parte de lo que a esta corresponde y coincide con su parte de la deuda, sino que asume para sí dicha deuda; y por otro lado, habida cuenta que la cantidad de la que se libera a doña R. M. S. como consecuencia de la asunción de la deuda, es inferior a la deuda que el adjudicatario contrae como consecuencia del exceso de adjudicación, se procede a determinar en la escritura que «como consecuencia de la adjudicación realizada y teniendo en cuenta el valor de la vivienda y la deuda que se mantiene con la entidad acreedora don R… compensa a doña R… con la cantidad de 16.500 euros mediante transferencia….»; esta cantidad resulta de una sencilla operación matemática que se deduce claramente de la redacción de la escritura, consistente en restar al valor de la vivienda común el saldo pendiente de la deuda hipotecaria, –«deducido el pasivo del activo»– y de ese valor neto, corresponde el 60% al adjudicatario y el 40% a la que debe ser compensada, lo que hace que esa cantidad que se le deba compensar sea de 16.500 euros, lo que así se hizo. No puede sostenerse por el registrador ese defecto en la nota de calificación.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto y revocar la nota de calificación.

2 febrero 2012

Disolución.- 1. Es objeto de este expediente la siguiente cuestión: dividida una finca en dos distintas y adjudicada cada una de ellas a cada uno de los dos condóminos se solicita expresamente por los mismos que las cargas que afectan exclusivamente a la mitad indivisa que en la total cosa tenía uno de ellos, se arrastren por subrogación real a la finca que le ha sido adjudicada en la división y la subsiguiente inscripción, como libre de cargas, de la finca adjudicada al otro condómino. De la escritura presentada resulta que los dos condóminos condicionan la eficacia de la escritura a la condición suspensiva consistente en que se haya notificado a los acreedores hipotecarios a fin de que concurran a la división. Resulta igualmente, por una primera diligencia, que intentada la notificación por burofax sólo se ha practicado respecto de uno de ellos. Por una segunda diligencia se hace constar la comparecencia de uno de los acreedores hipotecarios en nombre propio y como mandatario verbal de los tres restantes a fin de oponerse a la división. No se acompaña a la presentación el acta notarial de notificación que motiva dicha segunda diligencia.

  1. Nuestro Tribunal Supremo tiene declarado, conformando una asentada doctrina legal, que la comunidad ordinaria o romana regulada en nuestro Código Civil en sus artículos 392 y siguientes es considerada, desde el derecho romano, como una situación transitoria y a la que el ordenamiento contempla con disfavor dada su inestabilidad y alta conflictividad. La Sentencia del Alto Tribunal de 28 de enero de 2011 (con cita de otras muchas) afirma así que la acción de división reconocida en el artículo 400 a cada uno de los copropietarios es una facultad del derecho de propiedad y se caracteriza por su imperatividad. La Sentencia de 31 de diciembre de 1985 reitera por su parte que la acción para solicitar la división es absoluta, irrenunciable e imprescriptible. La acción, cuya legitimación activa y pasiva está atribuida en exclusiva a los condóminos, resulta pues consustancial al derecho de dominio. El ordenamiento regula los eventuales derechos de terceros, esencialmente acreedores de los condóminos, a través del reconocimiento de su derecho a concurrir a la división, a oponerse y a impugnar la división llevada a cabo en los términos del artículo 403 del Código Civil. La posible intervención de los acreedores en el proceso de división no implica sin embargo en ningún caso ni la posibilidad de decidir cómo llevarla a cabo ni a prohibirla pues lo contrario implicaría un derecho de veto incompatible con la esencia de la acción de división. El conflicto eventual entre los condóminos y los terceros se soluciona primando la extinción de la situación de condominio y salvaguardando los derechos de terceros (artículos 403 y 405 del Código Civil): los acreedores pueden solicitar medidas cautelares pero no impedir la división; si existe oposición expresa de un acreedor queda abierta la vía de la acción de impugnación (Sentencia 31 de diciembre de 1985); los derechos individuales de los acreedores se concretan en la parte adjudicada sin perjuicio del derecho de impugnación (Sentencia de 28 de febrero de 1991).
  2. Esta Dirección General por su parte ha recogido la doctrina expresada de nuestro Alto Tribunal y así tiene declarado que dado que la existencia de una hipoteca no afecta a las facultades dispositivas del condómino, no precisa de su consentimiento para llevar a cabo la división y sin perjuicio de la salvaguarda de su derecho en los términos previstos en el artículo 123 de la Ley Hipotecaria cuando la carga afecta a toda la finca (Resolución de 4 de junio de 2003). Por el contrario cuando la carga afecta exclusivamente a una cuota, la división implica registralmente y en aplicación del principio de subrigación real, el arrastre de las cargas que pesaban sobre la cuota, a la finca adjudicada (Resolución de 27 de abril de 2000) por así disponerlo el artículo 399 del Código Civil. De este modo se consigue un adecuado equilibrio entre los intereses de las distintas partes y se respeta tanto la facultad de división que corresponde a ambos condóminos como la posición jurídica de los acreedores sin causar un perjuicio a quien no fue parte en los negocios constitutivos de las hipotecas inscritas ni fue responsable de las deudas que derivaron en el embargo de la cuota.
  3. De las anteriores consideraciones resultaría necesariamente la estimación del recurso interpuesto. Ocurre sin embargo que los condóminos han establecido al amparo de su autonomía de la voluntad una condición suspensiva que condiciona la eficacia del negocio a una doble condición: en primer lugar que se justifique la recepción de determinados burofax, condición incumplida conforme a la diligencia primera del título presentado; en segundo lugar, y para el caso de que la anterior se incumpla, «su eficacia queda condicionada a que en el futuro se les comunique nuevamente la posibilidad de comparecer ante el notario autorizante de la misma al objeto de que puedan concurrir y participar en su otorgamiento en los términos previstos en el artículo 403 del Código Civil». De la segunda diligencia no resulta sin embargo que dicha condición se haya cumplido permitiendo que el negocio despliegue todos sus efectos. Como pone de relieve la nota de defectos la falta de ratificación de la actuación que como mandatario verbal hace uno de los acreedores no permite determinar la circunstancia que determina el cumplimiento de la condición: que ha existido comunicación en los términos previstos en la cláusula sexta de la escritura. Es cierto que al escrito de recurso se acompaña la copia del acta meramente mencionada en la segunda diligencia de la escritura pero no lo es menos que, como ha tenido ocasión de reiterar este Centro Directivo en múltiples ocasiones, el artículo 326 de nuestra Ley Hipotecaria proscribe tener en cuenta en este expediente documentos que no fueron presentados en su momento junto con el título que provocó la calificación negativa.

Por lo expuesto, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación del registrador.

20 febrero 2012

Disolución.- 1. Constituye el objeto de este recurso determinar si es inscribible una escritura de disolución de condominio sobre diferentes bienes que pertenecen proindiviso a dos hermanos, con las siguientes particularidades relevantes: a) algunos de los bienes comunes, adquiridos por herencia, pertenecen con carácter privativo a los dos hermanos y otros, adquiridos por título de compraventa, pertenecen al hermano con carácter privativo y a la hermana y su marido con carácter ganancial. b) Al efectuar las adjudicaciones se producen tres tipos de atribuciones, al hermano con carácter privativo, a la hermana con carácter privativo, y a la hermana y a su marido, con carácter ganancial. c) el bien que se adjudica a la hermana y a su marido, con carácter ganancial es la finca cuya inscripción se deniega, que era una de las que originariamente pertenecía a los dos hermanos con carácter privativo, por herencia de sus padres.

  1. Ciertamente, hay comunidad cuando la cosa, el derecho o el conjunto de derechos está atribuido a varios comuneros por cuotas (cfr. artículo 392 del Código Civil). Cualquiera que sea la teoría que sobre su naturaleza jurídica se pretenda acoger entre las varias formuladas, bien la de considerar que en la comunidad hay una concurrencia de varias propiedades separadas recayente cada una de las cuales sobre una cuota o porción ideal de la cosa –artículo 399 del Código Civil–, bien la de entender que hay una sola propiedad o derecho que manteniéndose único se atribuye por cuotas ideales a los distintos comuneros –artículo 392 y 395 del Código Civil–, bien, en fin, la de estimar que en la comunidad se produce la concurrencia de varias propiedades totales sobre toda la cosa, recíprocamente limitadas por su concurso –artículo 394 del Código Civil y Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1986–, es preciso que exista una situación de titularidad plural recayente sobre uno o varios bienes o derechos.
  2. La situación de cotitularidad, en efecto, puede recaer sobre un solo bien o derecho, o sobre una pluralidad de ellos. En este último caso, cuando se trata de comunidad por cuotas, que se proyecta sobre cada uno de los bienes poseídos en común (a diferencia de la denominada comúnmente como comunidad germánica, uno de cuyos rasgos es que en caso de pluralidad de bienes, el derecho de los comuneros recae sobre la totalidad de ellos y no sobre cada uno uti singuli), puede considerarse que cada bien es objeto de una cotitularidad autónoma, que puede desenvolverse separadamente de los restantes, aunque la titularidad de todos ellos se reconozca a los mismos titulares, ya sea o no por el mismo concepto, naturaleza y proporción. Por eso, en estos casos la extinción de cada situación de proindivisión puede hacerse individualmente en cuanto a cada bien, o afectar a una pluralidad de los mismos, si concurre la conformidad de todos los interesados.
  3. La disolución y extinción de la comunidad, que requiere como presupuesto básico que actúe sobre la totalidad del objeto a que la comunidad se refiere (cfr. artículo 400 y siguientes del Código Civil), termina con la situación de condominio y constituye un derecho de propiedad exclusiva a favor del comunero, o comuneros, a quien o quienes, se adjudica el bien entero, o cada una de las porciones materiales que resulten de su división. Tradicionalmente se ha considerado que nuestro Derecho ha mirado con cierta prevención o disfavor las situaciones de comunidad o condominio, por ser antieconómicas (se dificulta la explotación de los bienes y se reduce su valor) y constituir una fuente de litigiosidad (constituyen una «mater rixarum»), y que por ello la ley facilita su extinción, aunque más propiamente podría decirse que este disfavor sólo tiene lugar cuando aquélla no es eficiente económicamente, pues hay supuestos de comunidades funcionales en que la explotación, uso o disfrute de «en común» es más eficiente que si este se dividiese. En todo caso, y dejando a salvo supuestos especiales, lo cierto es que la ley facilita la extinción de la comunidad, que puede tener lugar mediante lo que propiamente constituye una división material de la cosa común, cuando su naturaleza lo permite, o mediante la reunión de todas las cuotas en una sola mano, lo que puede verificarse a través de cualquier negocio traslativo de dichas cuotas a favor del que queda como titular, y también, cuando se trate de bienes indivisibles, en virtud de la adjudicación a uno a cambio de abonar a los otros el exceso en metálico (o mediante otros bienes o servicios), sin que por ello pueda considerase que se trata de un acto de enajenación, sino meramente de un negocio de naturaleza especificativa con todas las consecuencias que ello lleva implícito (cfr. artículos 404 y 1062 del Código Civil y las Resoluciones de 6 de abril de 1962, 2 de enero de 2004 y 4 de abril de 2005, entre otras). Es decir, como tiene declarado este Centro Directivo (resolución de 11 de noviembre de 2011), la extinción o disolución de la comunidad ordinaria en nuestro Derecho puede tener lugar, bien por la división de la cosa común, bien por la reunión de todas las cuotas en una sola persona (comunero o no) en virtud de los correspondientes desplazamientos patrimoniales por cualquier título de adquisición, incluyendo la renuncia de un comunero, y también por su adjudicación a uno que compensa el derecho de los demás.

Son, pues, muy variados los medios que se pueden escoger para llegar a poner fin a un condominio, algunos de ellos son típicamente liquidatorios (y presuponen una valoración y adjudicación de los bienes, o partes divididas de los mismos, en pago del respectivo haber de cada partícipe, y son rescindibles por lesión, etc.), aunque todos ellos requieren siempre para su viabilidad la actuación unánime de los interesados. Faltando la conformidad de todos, solo cabe que por vía judicial se inste la división del bien, si fuere factible, o que en su defecto se proceda –si no hay acuerdo para que se adjudique a alguno que indemnice o compense a los demás– a su venta en pública subasta.

Pero esta pluralidad de negocios jurídicos, ya sean traslativos o determinativos, dispositivos o partitivos, tienen un régimen jurídico sustantivo, incluso, a veces, fiscal, bien diverso, y sólo comparten el efecto extintito de la situación de cotitularidad sobre la que se proyecta.

  1. En el caso que nos ocupa existen ciertamente varias comunidades de bienes, o, mejor dicho, varios bienes que se tienen en común; la mayoría bajo la misma titularidad subjetiva, dos hermanos con iguales porcentajes, aunque dos de los bienes comunes, incluyen a un tercer interesado, toda vez que una mitad indivisa de los mismos corresponde a una de aquellos hermanos comuneros, y a su esposo, con carácter ganancial. Pero la extinción de todas esas comunidades, o de la situación de cotitularidad que recae sobre todos o cada uno los bienes concernidos, tiene lugar a través de un único negocio liquidatorio, que se salda con el fin de la proindivisión entre los interesados (sin perjuicio de la titularidad compartida que afecta a los cónyuges sujetos al régimen de gananciales).

Y hay que destacar que poca trascendencia tiene el que la proindivisión sobre todos los bienes comunes tenga lugar mediante uno, dos o varios negocios jurídicos. La única exigencia –para que se pueda hablar de disolución de comunidad– es que afecte por entero a un bien, es decir, que el negocio jurídico extintivo afecte al menos a la totalidad de un bien poseído en común y que pase a ser de titularidad individual (salvo, acaso, el supuesto de titularidades consorciales). Desde la perspectiva negocial, lo trascendente para que el negocio extintivo tenga plena validez y eficacia es que concurran los requisitos generales de todo contrato (consentimiento, objeto y causa) y que se conforme el acto dentro del ámbito reconocido a la autonomía de la voluntad.

  1. El negocio extintivo unitario formalizado en la escritura presentada discurre dentro de los márgenes concedidos al principio de autonomía de la voluntad, toda vez que no se ha franqueado ninguno de los límites que al efecto establece el artículo 1255 del Código civil, y provoca con plenos efectos la terminación del proindiviso sobre todos y cada uno de los bienes concernidos, que pasan a ser de la titularidad de los respectivos adjudicatarios.

Lo mismo cabe decir en cuanto a los efectos intra conyugales que produce la disolución del condominio en la forma en que se otorgó. Ciertamente el negocio disolutorio enjuiciado ha provocado una alteración en la composición del activo ganancial, pero al contar con el consentimiento de ambos cónyuges, es una posibilidad admitida explícitamente por nuestro legislador, dado el amplio reconocimiento de la autonomía privada y la libertad de pactos que se hace patente en artículo 1323 del Código Civil, y del cual lo establecido en el artículo 1355 del mismo cuerpo legal constituye una aplicación concreta. Por eso, desde una perspectiva negocial, ningún reparo cabe formular a la adquisición que se realiza de la finca cuya inscripción motiva este recurso.

  1. Finalmente, tampoco cabe acoger los reparos registrales que aduce la registradora. El acto es causalmente suficiente para provocar la adquisición por los consortes adjudicatarios y para obtener el acceso tabular de su titularidad, debiendo destacarse, que el valor de las adjudicaciones coincide exactamente con el de los haberes respectivos, y que se especifica de forma adecuada la naturaleza de la adquisición que respecto de cada bien efectúa cada interesado, cubriéndose las exigencias de determinación que resultan del artículo 51 del Reglamento Hipotecario.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto.

24 febrero 2012

Disolución.- En este recurso se discute sobre la naturaleza de la comunidad de bienes y los efectos de su disolución en las adjudicaciones resultantes. No obstante, la resolución puede verse en el apartado “ERROR. Rectificación (titular registral)”, puesto que la cuestión de fondo es la rectificación de unas inscripciones ya practicadas como consecuencia de la disolución de una comunidad de bienes.

17 septiembre 2012

[1] Esta resolución ha sido anulada, por extemporánea, por sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 6 de junio de 2010, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 7 de octubre de 2011.

Sociedades

FICHERO –  INDICE DE CASOS PRÁCTICOS DE JUAN CARLOS CASAS

 

SOCIEDADES

 

AGRUPACIÓN DE INTERES URBANÍSTICO (lunes 4,30, nº 357)

LIQUIDACION SAT. LIQUIDADORES (lunes 4,30, nº 345)

AIE. HIPOTECA. URBANISMO (Lunes 4,30 nº 354, sept 2003/BCNR 96, pag 3463)

AUTOCONTRATACION. ADMINISTRADORES. PODERES (lunes 4,30, nº 345)

CONFLICTO DE INTERESES. AUTOCONTRATACION. SOCIEDADES. PODERES. (Lunes 4,30 nº 345, may 2003/BCNR 94, pag 19090)

MANDAMIENTO DE EMBARGO. APE. CAMBIO DE DENOMINACION Y DOMICILIO. TRACTO SUCESIVO (Lunes 4,30 nº 345, may 2003/BCNR 94, pag 1910)

HIPOTECA Y AFIANZAMIENTO.SOCIEDADES. PODERES.ADMINISTRADORES (BCNR 281, sept 91, pag 1889)

ADQUISICIÓN POR UNA UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS (Sem Bilbao, 04/02/2003, caso 7)

SEGREGACIÓN POR SOCIEDAD EN SUSPENSIÓN DE PAGOS (Sem Bilbao,  08/10/2002, caso 6)

ADMINISTRADOR DE SL NO ADAPTADA.CAPITAL SOCIAL (Lunes 4,30 nº 272/BCNR 58, mzo 2000, pag 798).

SOCIEDAD NO ADAPTADA. SA. LIQUIDADORES. ADMINISTRADORES (Lunes 4,30 nº 287/BCNR 66, dic  2000, pag 2795).

FACULTADES DEL ADMINISTRADOR. ACTOS GRATUITOS. OBJETO (Lunes 4,30, nº 288)

SOCIEDAD CIVIL INSCRITA EN EL REGISTRO MERCANTIL. ADMINISTRADORES (*) (Lunes 4,30, nº 288)

CONSTITUCION DE SOCIEDAD MERCANTIL POR APODERADO CON APORTACION DE INMUEBLES (Lunes 4,30, nº 298)

INTERROGANTES SOBRE LA D.AD 3 DE LA LEY 2/1995 DE SL (BCNR nº 8, sept-oct 1995, pag 1993)

VENTA POR SOCIEDAD MERCANTIL DE SU DOMICILIO LEGAL (Lunes 4,30, nº 301)

ELEVACION A PUBLICO DE CONTRATO VERBAL. SA. LIQUIDACION.PUBLICA SUBASTA. DOCUMENTOS CIVIL  (Lunes 4, 30 307, sept 2001/BCNR 77, pag 3092)

FINCA A NOMBRE DE COOPERATIVA DISUELTA. LIQUIDACION. SEGREGACION (Lunes 4,30 330, sept 2002/BCNR 89 pag 2843)

SOCIEDADES. LEVANTAMIENTO DEL VELO. TRACTO SUCESIVO. AP QUERELLA (Lunes 4,30  322, may 2002/BCNR 84, pag 1404)

PODERES ESPECIALES. REGISTRO MERCANTIL. CARGO VIGENTE Y FACULTADES DEL OTORGANTE (Lunes 4,30 341, marz 2003/BCNR 92 pag 997)

PROCEDIMIENTO JUDICIAL SUMARIO. REQUERIMIENTO. CANCELACION. HIPOTECA. SL (Sem Bilbao, 04/06/2002, caso 5)

ACTOS DENTRO DEL OBJETO SOCIAL. ADMINISTRADORES (Semin Bilbao, 08/02/2000, caso 5)

DERECHO DE SUPERFICIE CONCEDIDO A UNA UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS. QUIEBRA (Semin Bilbao, 08/02/2000, caso 4)

CONSEJEROS DELEGADOS (Lunes 4,30 1,7/139,37, nº 6)

ART. 32 LSA PARRAFO ULTIMO LSA  (Lunes 4,30 repert 139, 42)

ART. 7 LSA  (Lunes 4,30 repert 139, 43)

SAT. TRANSFORMACION EN SL (Lunes 4,30 repert 139, 47)

SOCIEDAD EN CONSTITUCION (Lunes 4,30 repert 139, 49)

AGRUPACION DE EMPRESAS: PERSONALIDAD (Lunes 4,30 repert 139, 50)

CUMPLIMIENTO DEL ART. 32 LSA (Lunes 4,30 repert 139, 49)

COOPERATIVAS: TRANSFORMACION EN SA (Lunes 4,30 repert 139, 52)

SAL (Lunes 4,30 repert 139, 54)

ALIRON, ALIRON. SOCIEDADES (Lunes 4,30 repert 139, 90)

SA LIQUIDADA CON ACTOS PENDIENTES. ELEVACION A PUBLICO.LEGITIMACION. RM (Lunes 4,30 repert 139, 95)

SA. PODER GENERAL NO INSCRITO (Lunes 4,30 nº 34 y repert 139, pag 109/BCNR 264, feb 90, pag  294)

COMPRA SA (Lunes 4,30 nº 42 y repert 140, pag 9/BCNR 264, feb 90, pag  321)

COMPUTO PLAZOS CAPITAL MINIMO (Lunes 4,30 nº 42 y repert 140, pag 9/BCNR 264, feb 90, pag  321)

MAS CAPITAL MINIMO (Lunes 4,30 nº 42 y repert 140, pag 9/BCNR 264, feb 90, pag  322)

DOMICILIO SUCURSALES (Lunes 4,30 nº 42 y repert 140, pag 9/BCNR 264, feb 90, pag  322)

INVERSIONES EXTRANJERAS (Lunes 4,30 nº 42 y repert 140, pag 9/BCNR 264, feb 90, pag  322)

SA ADMINISTRADORA (Lunes 4,30 nº 42 y repert 140, pag 10/BCNR 264, feb 90, pag  322)

AMPLIACION CAPITAL SA (Lunes 4,30 nº 45 y  repert 140, 17/ 4,30, 236, 2-3/BCNR 40 ag-sept 1998, pag 2442)

BIENES INSCRITOS A FAVOR DE LAS  CAMARAS AGRARIAS EXTINGUIDAS (Lunes 4,30, 209,4-5)

COMPRA DE UN BIEN POR UNA SA EN FORMACION (Lunes 4,30, 209,4-5)

HIPOTECA EN GARANTIA DE DEUDA AJENA. SA NO INSCRITA (Lunes 4,30 repert 139, 94)BCNR 268, jun 90, pag 1269)

CONSEJEROS DELEGADOS MANCOMUNADOS (Lunes 4,30 nº 48 y repert 140, pag 25/BCNR 268, jun 90, pag 1279)

SOCIEDAD CONSTITUIDA ANTES DE LA LSA. ADQUISICION EN DOS AÑOS 41 LSA (Lunes 4,30 repert 140, 29)

COMPRA POR SA DENTRO DE LOS DOS PRIMEROS AÑOS (Lunes 4,30 repert 140, 32)

CESION GRATUITA DE UNA SA (Lunes 4,30 nº 52 y repert 140, pag 35/BCNR 268, jun 90, pag 1267)

SAL NO INSCRITA (Lunes 4,30 repert 140, 46)

SP (Lunes 4,30 repert 140, 43)

UNA DE SA (Lunes 4,30 repert 140, 37)

ACTOS REALIZADOS POR UNA SA ANTES DE SU INSCRIPCION RM (Lunes 4,30, nº 145 y repert 175, pag 131/BCNR 316 nov 94, pag 2856)

PODER MERCANTIL (Lunes 4,30 nº 78 y repert 140, pag 60/BCNR 281, Sept 91, pag 1871)

PODER PARA OTORGAR EL ACTA DE ENTREGA DE CAPITAL  (Lunes 4,30, nº 143 y repert 175, pag 130/BCNR 316 nov 94, pag 2854)

DISOLUCION Y LIQUIDACION DE SOCIEDAD CON ADJUDICACION A SOCIOS. TANTEO Y

RETRACTO ARRENDATICIO (Lunes 4,30 repert 140, 26)

INSCRIPCION DE DONACION AISLADA DE UNA FINCA POR UNA SA (Lunes 4,30, 224,2-3)

LIQUIDACION DE SA. ADJUDICACION EN PAGO (Lunes 4,30, 226, 4/ BCNR 37 may 1998, pag 1225)

AYUNTAMIENTO. CONCESION PARA PLAZA DE GARAJE. SA (Lunes 4,30 nº 39 y repert 140, pag 2/BCNR 264, feb 90, pag  299)

PAGO DE DIVIDENDOS PASIVOS ANTES DE LA NUEVA LEY ESCRITURADA DESPUES (Lunes 4,30 nº 79 y repert 140, 64/BCNR 281, sept 91, pag 1889)

FACULTADES DE UN ADMINISTRADOR SA (Lunes 4,30 nº 50 y repert 140, pag 31/BCNR 268, jun 90, pag 1263)

DERECHO DE OPCION CONCEDIDO POR UN LIQUIDADOR DE SL (Lunes 4,30, repert 175, 89)

CESION PARCIAL DE EMPRESA (Lunes 4,30 repert 140, 43)

FUSION DE CAJA DE PENSIONES Y DE BARCELONA (Lunes 4,30 repert 140, 47)

LIQUIDACION IS. PREVIA A LA INSCRIPCION (Lunes 4,30 nº 100 y repert 140, pag 100/BCNR 293, oct 92, pag 2351)

ADMINISTRADOR CON PLAZO VENCIDO Y PRIORIDAD (Lunes 4,30 repert 140, 99)

TRANSFORMACION DE SOCIEDADES (Lunes 4,30 nº 65 y repert 140, pag 48/BCNR 278, may 91, pag 1029)

VENTAS POR SOCIEDAD EN PERIODO ENTRE ACUERDO TRANSFORMACION E INSCRIPCION RM (Lunes 4,30 repert 140, 102)

SAT (Lunes 4,30, repert 175, 45)

RES 18-3-1992. PLAZO ADAPTACION SOCIEDADES (Lunes 4,30 nº 101 y repert 175, pag 36/BCNR 293, oct 92, pag 2354)

ACTOS EN REPRESENTACION DE SOCIEDAD ABSORBIDA ANTES DE SU INSCRIPCION EN EL REGISTRO MERCANTIL (Lunes 4,30, repert 175, 138)

SOCIEDADES. REACTIVACION. DT 6 LSA (Lunes 4,30, 185,3)

REACTIVACION DE SA (Lunes 4,30, 187, 4-5)

APORTACION DE RAMA DE ACTIVIDAD. DERECHO DE SUSCRIPCION PREFERENTE (Lunes 4,30, 187, 4-5)

REDUCCION DE CAPITAL SL CON DEVOLUCION DE APORTACIONES (Lunes 4,30, 189,5)

FONDO DE PENSIONES. CADUCIDAD DE LA INSCRIPCION (Lunes 4,30, 189,5)

SA. ASUNCION DE DEUDA (Lunes 4,30, 203,4-5/BCNR nº 25, abr 1997, pag 1244)

ADMINISTRADOR NO INSCRITO (Lunes 4,30, 255, 2-3)

CONSTANCIA REGISTRAL DE LA TRANSFORMACION SA-SL (Lunes 4,30 nº 112 y repert 175, pag 58/BCNR 299, ab 93, pag 923)

PODER  A SOCIO PODERDANTE EN JUNTAS GENERALES SL (Lunes 4,30, nº 128 y repert 175, pag 112/BCNR 317, dic 94, pag 3290)

REPRESENTACION: POSIBLE AUTOCONTRATACION ENTRE ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS Y ADMINISTRADOR SOLIDARIO. (Sem Bol SERC nº 112 may-jun 2004, pag 19)

TRANSFORMACION SL-SA (Lunes 4,30 repert 139, 92)

FACULTADES DEL ADMINISTRADOR (Lunes 4,30 nº 47 y repert 140, pag 22/BCNR 268, jun 90, pag 1274)

CONSEJERO DELEGADO NO INSCRITO (Lunes 4,30 nº 47 y repert 140, pag 23/BCNR 268, jun 90, pag 1274)

FACULTADES DE UN ADMINISTRADOR DE UNA SA (Lunes 4,30 nº 38 y repert 139, pag 114/BCNR 264, feb 90, pag  309)

FACULTAD CERTIFICANTE EN TRANSFORMACION SOCIEDAD CON CAMBIO SISTEMA ADMINISTRACION ANTES DE LA INSCRIPCION RM (Lunes 4,30 repert 140, 78)

DISOLUCION Y LIQUIDACION SA (Lunes 4,30 nº 93 y repert 140, pag 87/BCNR 288, ab 92, pag 781)

LA FORMA DE DELIBERAR DE LA JUNTA EN SA (Lunes 4,30 nº 114 y  repert 175, pag 63/BCNR 317, dic 94, pag 3272)

PODER GENERAL EN UNA SOCIEDAD (Lunes 4,30, 254, 2-3)

AGRUPACION DE EMPRESA (Lunes 4,30 repert 139, 58)

INSCRIPCION RM DE ACUERDO JG SA (Lunes 4,30 repert 139, 59)

FEDERACION DE ARROCEROS. COMISION GESTORA (Lunes 4,30 repert 139, 56)

ADJUDICACION DE BIENES DE COOPERATIVAS EN LIQUIDACION.SUBASTA PUBLICA  (Lunes 4,30 nº 86 y repert 140, pag 71/BCNR 284, dic 91, pag 2602)

HIPOTECA EN QUE SE ESTABLECE COMO CAUSA DE VENCIMIENTO LA FUSION O ABSORCION DE LA SOCIEDAD DEUDORA ((Práctica hip 1, 146, pág 206/Lunes 4,30, nº 135 y repert 175, pag 121/BCNR 315, oct 94 , pag 2575)

DENOMINACION DE SOCIEDAD (Lunes 4,30 nº 90 y repert 140, pag 75/BCNR 288, ab 92, pag 741)

AP DE DEMANDA CUYO OBJETO ES DECLARAR LA DISOLUCION SA (Lunes 4,30, 179,2-3/BCNR nº 13, mar 1996, pag 839)

AP DE DEMANDA DE DISOLUCION DE SA (Lunes 4,30, 230, 4)

¿PUEDE PRACTICARSE UN EMBARGO ESTANDO DECLARADA EN QUIEBRA UNA SOCIEDAD? (Lunes 4,30, 227, 3/BCNR 37 may 1998, pag 1227)

VENTA GLOBAL DEL PATRIMONIO DE LEASING DE UNA SOCIEDAD A OTRA (Lunes 4,30 repert 140, 73)

VENTA DEL DOMICILIO SOCIAL (Lunes 4,30 repert 139, 102)

CONSEJERO DELEGADO. PODERES  (Lunes 4,30 nº 41 y repert 140, pag 8/BCNR 264, feb 90, pag  318)

REINTEGRO DE PATRIMONIO SOCIAL  (Lunes 4,30 repert 139, 39)

SIMPLE CAMBIO DE NOMBRE DE CALLE DOMICILIO SOCIEDAD (Lunes 4,30 repert 140, 84)

¿CABE NOMBRAR ADMINISTRADOR DE UNA SOCIEDAD A PERSONA DESDE CIERTO DIA? (Lunes 4,30 repert 140, 84)

PODER GENERAL DE UNA SOCIEDAD LUEGO NOMBRADA ADMINISTRADORA DE OTRA (Lunes 4,30, nº 135 y repert 175, pag 122/BCNR 315, oct 94 ,  pag 2576)

CALIFICACION DE LOS PODERES PARA VENDER OTORGADAS POR EL ADMINISTRADOR DE UNA SOCIEDAD (Práctica hip 1, 219, pág 310 y Práctica hip 6, 59, pág 181/lunes 4,30 nº 147 y repert 175, pag 135/BCNR 315, oct 94, pag 2601)

ADJUDICACION DE BIENES EN LA LIQUIDACION DE UNA SOCIEDAD (Lunes 4,30, 176,14-15)

VENTA OTORGADA POR SOCIEDAD CON POSTERIORIDAD A DISOLUCION POR NO ADAPTACION (Lunes 4,30, 184, 2-3)

AUTOCONTRATACION. PODER. SUSTITUCION. SOCIEDAD (Lunes 4,30, 195,2-3-4-5)

ADMINISTRADOR DE HECHO DE UNA SOCIEDAD (Lunes 4,30, 209,4-5)

NO CABE ALEGAR FUSON POR ABSORCION PARA ELUDIR INSCRIPCION PREVIA A NOMBRE DE SOCIEDAD ABSORBIDA (Lunes 4,30, 214,2-3)

DELITO DE ALZAMIENTO DE BIENES. FINCAS INSCRITAS A NOMBRE DE UNA SOCIEDAD (Lunes

COOPERATIVA DISUELTA (Lunes 4,30, 218,3/BCNR 32, dic 1997, pag 3031)

VENTA POR CONSEJEROS CUYO CARGO HA CADUCADO. RATIFICACION (Lunes 4,30 repert 139, 54)

ADMINISTRADOR DE UNA SOCIEDAD.FACULTAD PARA HIPOTECAR (Lunes 4,30 repert 139, 90)

HIPOTECA DE BIENES INMUEBLES DE UNA SOCIEDAD EN GARANTIA DE DEUDAS DE OTRA REPRESENTADAS POR EL MISMO ADMINISTRADOR. AUTOCONTRATACION (Lunes 4,30, repert 175, 152)

ADQUISICIONES POR SOCIEDADES EXTRANJERAS (Lunes 4,30 repert 140, 61)

PREVIA SEGREGACION PARA HACER CONSTAR LA AFECTACION DE PARTE DE UNA FINCA A UNA AIE (Lunes 4,30, 212,2-3)

CONTRATOS INCLUIDOS EN NOMBRE DE UNA SA ANTES DE SU INSCRIPCION EN EL RM (Lunes 4,30 repert 139, 87)

FALTA DE INSCRIPCION RM DE NOMBRAMIENTO LIQUIDADOR SA DISUELTA: CARENCIA DE LEGITIMACION  (Lunes 4,30, 193,4/BCNR nº 19, sept-oct 1996, pag 2194)

NO CABE EXTENDER LA POSIBILIDAD DE ACREDITAR EL SALDO POR CERTIFICACION CUANDO EL ACREEDOR ES UNA SL (Lunes 4,30, 207,4-5)

VALOR REAL DE LAS ACCIONES RESTRICCIONES LIBRE TRANSMISIBILIDAD (Lunes 4,30, repert 175, 49)

SA LIQUIDADAS PERO ESTANDO PENDIENTES ACTOS JURIDICOS COMO ELEVACION A PUBLICOS DE DOCUMENTOS PRIVADOS.LEGITIMACION. REAPERTURA HOJA RM (Práctica hip 1, 230, pág 326)

VENTA DE EDIFICIO POR SOCIEDAD DE SEGUROS POR CONSEJERO DELEGADO FACULTADO POR EL CONSEJO DE ADMINISTRACION SIN INSCRIPCION DE ESTATUTOS Y SIN CONSTAR AUTORIZACION JG. 129 LSA (Práctica hip 1, 231, pág 328)

SOCIEDAD CONSTITUIDA ANTES DE LA LSA PERO QUE REALIZA UNA ADQUISICION DE

INMUEBLES DENTRO DE LOS DOS AÑOS DESDE SU CONSTITUCION. 41 LSA (Práctica hip 1, 232, pág 329)

AUTOCONTRATACION. A TITULAR DE UNA FINCA VENDE A B, SA REPRESENTADA POR A, SA, COMO ADMINISTRADORA DE LA MISMA, Y ESTA A SU VEZ POR Y (BCNR 36 abr 1998, pag 1007)

COMPRA POR SA DENTRO DE LOS DOS PRIMEROS AÑOS CON RATIFICACION JUNTA UNIVERSAL.¿EXIGE INFORME DE EXPERTOS 41 LSA? (Práctica hip 1, 233, pág 330)

ADQUISICION DE INMUEBLES POR SA DENTRO DE LOS DOS AÑOS SIN APORTAR INFORME DE EXPERTOS 41 LSA (Práctica hip 1, 234, pág 330)

FUSION DE CAJA DE PENSIONES Y DE BARCELONA (Práctica hip 1, 235, pág 331)

VENTAS REALIZADAS POR SOCIEDAD EN PERIODO INTERMEDIO ENTRE ACUERDO DE TRANSFORMACION EN SL E INSCRIPCION RM (Práctica hip 1, 236, pág 332)

FUSION POR ABSORCION DE SA POR OTRA QUE CON POSTERIORIDAD ADOPTA LA DENOMINACION DE PRIMERA (Práctica hip 1, 237, pág 332/Lunes 4,30, nº 135 y repert 175, pag 122/BCNR 315, oct 94,  pag 2576)

ACTOS EN REPRESENTACION DE SOCIEDAD ABSORBIDA ANTES DE INSCRIPCION RM (Práctica hip 1, 238, pág 333)

ACTOS EN REPRESENTACION DE SOCIEDAD ABSORBIDA ANTES DE LA INSCRIPCION DE LA ABSORCION RM (Práctica hip 6, 60, pág 183)

HIPOTECA DE BIENES INMUEBLES DE UNA SOCIEDAD EN GARANTIA DE LAS DEUDAS DE OTRA REPRESENTADAS AMBAS POR EL MISMO ADMINISTRADOR.AUTOCONTRATACION (Práctica hip 6, 61, pág 184)

REPRESENTACION. LIQUIDADOR NO INSCRITO (Sem Bol SERC 108 sept-oct 2003, pag 27)

ADQUISICIONES O ENAJENACIONES POR SA REPRESENTADA POR ADMINISTRADOR CON CARGO INSCRITO PERO CADUCADO (Práctica hip 6, 62, pág 185/BCNR nº 6, jul 1995, pag 1565)

PRESTAMO HIPOTECARIO CONCERTADO POR ADMINISTRADOR DE SOCIEDAD AFECTADA POR EL CIERRE REGISTRAL 276 RIS.FISCAL (Práctica hip 6, 63, pág 187)

SOCIEDAD CIVIL CUYOS SOCIOS SON SA Y EL OBJETO COMPRAVENTA DE BIENES INMUEBLES. (Lunes 4,30 repert 140, 98)

ACTO DISPOSITIVO OTORGADO POR SA CON POSTERIORIDAD AL 31/12/1995 CUYA INSCRIPCION RM HA SIDO CANCELADA DE OFICIO AL NO HABER ADAPTADO SUS ESTATUTOS ANTES DE DICHA FECHA.SOCIEDADES (Libro Sem Bilbao 3-95/96, 12)

LA DT 6 LSA. SOCIEDADES (Libro Sem Bilbao 7-95/96, 13)

CALIFICACION DE LAS FACULTADES DEL ADMINISTRADOR UNICO DE UNA SS CON AREGLO AL OBJETO SOCIAL. SOCIEDADES (Libro Sem Bilbao 16-95/96, 22)

ENUMERACION DE FACULTADES DEL ADMINISTRADOR. SOCIEDADES (Libro Sem Bilbao 17-96/97, 49)

ARRENDAMIENTO: RETRACTO EN ADJUDICACION DE FINCA COMO CONSECUENCIA DE UNA REDUCCION DE CAPITAL. (Sem Bol SERC nº 112 may-jun 2004, pag 27)

SOCIEDADES MERCANTILES. DISOLUCIÓN  (Sem Hern Crespo, cuad nº 2, caso de SOC, abr jun 2004)

MODO DE ACREDITAR LA REPRESENTACION. SOCIEDADES (Libro Sem Bilbao 18-96/97, 49)

ACTOS DENTRO DEL OBJETO SOCIAL. ADMINISTRADORES.SOCIEDADES (Libro Sem Bilbao 34-99/00, 156)

APORTACION DE TERRENOS QUE EFECTUA UNA SOCIEDAD A OTRA EN PAGO DE LAS ACCIONES QUE SUSCRIBE EN UN AUMENTO DE CAPITAL (Lunes 4,30 nº 101 y repert 175, pag 36/BCNR 293, oct 92, pag 2353)

TRACTO SUCESIVO: TRACTO ABREVIADO EN CASO DE FUSION DE SOCIEDADES. DOCUMENTO INSCRIBIBLE: POSIBILIDAD DE PRESCINDIR DE LA ESCRITURA DE FUSIÓN A LA HORA DE INSCRIBIR ACTOS OTORGADOS POR LA SOCIEDAD ABSORBENTE. (Sem Bol SERC nº 112 may-jun 2004, pag 27)

FACULTADES DEL LIQUIDADOR DE UNA SOCIEDAD (Sem Bilbao, 12/04/2005, caso 1)

INSCRIPCION A FAVOR DE UTE. TITULARIDAD REGISTRAL.PERSONALIDAD JURIDICA (Lunes 4,30 nº 387 pag 4, feb 2005/BCNR 113, marz 2005, pag 519)

HIPOTECA. SUBROGACIÓN DE ACREEDOR POR UNA COOPERATIVA AGRÍCOLA. CESION DE CREDITO (Lunes 4,30 386, ener 2006, pag 3)

AP DE DEMANDA. PROCEDIMIENTO CRIMINAL. SOCIEDAD MERCANTIL (Sem Bol SERC 107, jul-ag 2003, pag 32/ BCNR nº 108, caso 30, pag 2993)

REPRESENTACIÓN: PARTE NO NEGOCIAL. EJECUCIÓN DE ACUERDOS SOCIALES (Sem Bol SERC 114 sept-oct 2004, pag 15/ BCNR nº 110, caso 3, pag 3694)

SRL. PLAZO DEL ORGANO DE ADMINISTRACION  (Lunes 4,30 nº 99 y repert 140, pag 98/BCNR 293, oct 92, pag 2347)

SA. PUBLICIDAD DEL ACUERDO DE TRANSFORMACION  (Lunes 4,30 nº 99 y repert 140, pag 98/BCNR 293, oct 92, pag 2348)

SA. ADAPTACION. TRANSFORMACION EN SL  (Lunes 4,30 nº 99 y repert 140, pag 98/BCNR 293, oct 92, pag 2348)

SA. ADAPTACION. IMPOSIBILIDAD DE ALCANZAR SEGUNDA CONVOCATORIA EL QUORUM  (Lunes 4,30 nº 99 y repert 140, pag 98/BCNR 293, oct 92, pag 2349)

VENTA EDIFICIO SOCIEDAD DE SEGUROS CONSEJERO DELEGADO CON AUTORIZACION CONSEJO Y NO DE JUNTA (Lunes 4,30 repert 140, 29)

SA. AUMENTO DE CAPITAL POR ELEVACION DEL VALOR NOMINAL DE LAS ACCIONES PREEXISTENTES  (Lunes 4,30 nº 99 y repert 140, pag 98/BCNR 293, oct 92, pag 2349)

REPRESENTACION. PODERES.SUFICIENCIA. CERTIFICACION DE ORGANO SOCIAL. SECRETARIO Y PRESIDENTE  (Seminario Hern Crespo En-Mzo 2005, nº 5, pag 55, caso 6 de REP/BCNR 115, may-jun 2005, pag 1292, caso 23-2)

ESCRITURA DE AUMENTO DE CAPITAL DE UNA SOCIEDAD CON APORTACIÓN DE INMUEBLES, YA INSCRITO RM, EN QUE SÓLO COMPARECE EL ADMINISTRADOR DE LA SOCIEDAD ELEVANDO A PÚBLICO EL ACUERDO DE LA JUNTA GENERAL (Sem Hern Crespo, cuad nº 5, caso 1 de SOC M, en-mzo 2005)

DOS CÓNYUGES APORTAN A UNA SOCIEDAD MERCANTIL VARIOS BIENES GANANCIALES, EXPRESANDO QUE CADA UNO APORTA SU MITAD INDIVISA. ¿SE PUEDE INSCRIBIR? (Sem Hern Crespo, cuad nº 5, caso 2 de SOC M,  en-mzo 2005)

HIPOTECA: APODERADO COMPLEMENTANDO SU PODER CON CERTIFICACIÓN. NECESIDAD DE DOCUMENTO PUBLICO.CONSUMIDORES. EJECUCION HIPOTECA. SOCIEDADES (Semin Bilbao, 14/06/2005, caso 3)

LEASING INSCRITO A FAVOR DE SOCIEDAD. MANDAMIENTO ORDENANDO AP DE PROHIBICIÓN DE DISPONER POR MOTIVO DE BLANQUEO DE CAPITALES CONTRA ESA SOCIEDAD (Sem Hern Crespo, cuad nº 4, caso 3 de LEAS, oct-dic 2004)

SOCIEDAD CONYUGAL**. USO. CONVENIO REGULADOR. HIPOTECA  (Seminario Hern Crespo En-Mzo 2005, nº 5, pag 55, caso 3 de SOC C/BCNR 115, may-jun 2005, pag 1294, caso 25)

OPCION: RENUNCIA AL DERECHO DE OPCION DE COMPRA. CONFLICTO DE INTERESES.SOCIEDADES. (Sem Bilbao, 17/01/2006, caso 2)

REPRESENTACIÓN ORGÁNICA NO INSCRITA (Sem Bilbao, 20/12/2005, caso 4)

CARACTER GANANCIAL O PRIVATIVO. SOCIEDADES: DISOLUCION. PARTICIPACIONES (Lunes 4,30 401, Sept 2005)

HIPOTECA EN GARANTIA DE DEUDA AJENA POR EL CONSEJERO DELEGADO (Semin Bilbao, 14/06/2005, caso 5)

«CADENA» DE VENTAS DE UNA FINCA A PARTIR DE 1.982 HASTA HOY. EXISTE UNA COMPRA Y UNA VENTA INTERMEDIA ESCRITURADAS POR ADMINISTRADOR NO INSCRITO DE SOCIEDAD, HOY DISUELTA, D.T. 5ª RRM (Sem Hern Crespo, cuad nº 8, caso de TR, oct-dic 2005)

REPRESENTACIÓN: ADMINISTRADOR DE SOCIEDAD, EL CARGO RESULTA DE CERTIFICACIÓN. (Semin Bilbao, 14/06/2005, caso 8)

TRANSFORMACION SA EN SL (Lunes 4,30 nº 407, dic 2005, pag 4/ BCNR 124, pag 1041, caso 3-3)

REPRESENTACION. COMPRAVENTA POR SA DISUELTA REPRESENTADA POR ADMINISTRADOR JUDICIAL CON CARGO INSCRITO.SUBASTA PUBLICA (Seminario Hern Crespo, nº 8, oct-dic 2005, caso 4 de REP/BCNR 122, marz 2006, pag 398, caso 7-1

REGISTRO MERCANTIL. CONSEJERO DELEGADO Y APODERADOS. FACULTADES (Sem Hern Crespo nº 9, en-mzo 2006, caso de REG M/BCNR 125, Jun 2006, pag 1450, caso 14)

VENTA POR SOCIEDAD EN SUSPENSION DE PAGOS. CONVENIO. PODER REVOCADO. INSCRIPCION REGISTRO MERCANTIL. CALIFICACION (Sem Hern Crespo nº 9, en-mzo 2006, caso 4 de REP/BCNR 125, Jun 2006, pag 1451, caso 15-2).

VENTA  POR REPRESENTANTE DE SOCIEDAD CON CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPOSITO DE CUENTAS. CALIFICACION REGISTRAL: SOSPECHAS. INSCRIPCION ADMINISTRADORES REGISTRO MERCANTIL (Semin Bilbao, 14/02/2006, caso 5)

ESCRITURA DE ELEVACIÓN A PÚBLICO DE CONTRATO PRIVADO DE COMPRAVENTA. SOCIEDADES  (Sem Hern Crespo, cuad nº 1, caso 2 de REP, en mzo 2004

ESCRITURA EN QUE UNA SOCIEDAD MERCANTIL VENDE, REPRESENTADA POR ADMINISTRADOR, MANCOMUNADO, COMPLEMENTANDO SU ACTUACIÓN CON CERTIFICACIÓN DE  ACUERDO DE LA JUNTA GENERAL EN QUE SE ACUERDA LA VENTA Y SE AUTORIZA PARA QUE DICHO ADMINISTRADOR EJECUTE EL ACUERDO (Sem Hern Crespo, cuad nº 12, caso 2 de REP oct-dic 2006/BCNR 135, may 2007, pag 1414, caso 22-1)

ESCRITURA DE VENTA POR SOCIEDAD REPRESENTADA POR UN ADMINISTRADOR ÚNICO CUYO CARGO NO CONSTA INSCRITO SEGÚN EL NOTARIO QUE, NO OBSTANTE, EFECTÚA UN JUICIO POSITIVO DE LA SUFICIENCIA SIN PRONUNCIARSE SOBRE LA VALIDEZ DEL NOMBRAMIENTO. FLEI: SOCIEDAD CON HOJA CERRADA (Sem Hern Crespo, cuad nº 12, caso 7 de REP oct-dic 2006/BCNR 135, may 2007, pag 1414, caso 22-2)

TESTIMONIO JUDICIAL DE TRANSACCIÓN JUDICIAL HOMOLOGADA POR EL JUEZ, ENTRE DOS SOCIEDADES EN PLEITO DE EXTINCIÓN DE COSA COMÚN. FACULTADES REPRESENTATIVAS. ¿Se puede inscribir? (Sem Hern Crespo, cuad nº 12, caso 2 de DOC J, oct-dic 2006)

SEGURO DECENAL EN OBRA DECLARADA POR SOCIEDAD UNIPERSONAL MUNICIPAL (Sem Bilbao, 27/02/2007, caso 4)

SE PRESENTA UNA ESCRITURA DE APORTACIÓN DE UN INMUEBLE A SOCIEDAD MERCANTIL EN LA ESCRITURA CONSTITUCIONAL Y EN LA QUE NO CONSTA EL CIF DE LA SOCIEDAD AL NO HABERSE CONCEDIDO TODAVÍA. ¿BASTA CON APORTARLO LUEGO AL REGISTRO POR EL CERTIFICADO DE CONCESIÓN O ES NECESARIO NUEVA ESCRITURA? (Sem Hern crespo nº 13, En-Mzo 2007, caso 7 de FR F)

PODER DE SOCIEDAD A PARTICULAR (Sem Bilbao,  24/04/2007, caso 2)

PODERES COOPERATIVAS (Lunes  4,30 nº 438, Nov 2007, pág 2/BCNR 142, pág 45, caso 3)

SE PRESENTA UNA ESCRITURA EN QUE EN LIQUIDACIÓN DE UNA SOCIEDAD DISUELTA ARGENTINA, EL LIQUIDADOR APORTA BIENES EN LA AMPLIACIÓN DEL CAPITAL DE UNA SOCIEDAD ESPAÑOLA A CAMBIO DE ACCIONES (Sem Hern Crespo, cuad nº 17, en mzo 2008, caso de SOC

VENTA DE FINCAS POR BANCO X  CUANDO LAS FINCAS ESTÁN A NOMBRE DE ANTIGUAS ENTIDADES. ¿ES NECESARIO PEDIR AL MENOS UN TESTIMONIO DE LAS RESPECTIVAS FUSIONES? (Sem Hern Crespo, cuad nº 17, en mzo 2008, caso de TRACTO

¿CUÁL ES LA FORMA COMÚN DE OPERAR CUANDO EN LA DISOLUCIÓN DE UNA SOCIEDAD MERCANTIL, ESTANDO CASADOS LOS SOCIOS EN RÉGIMEN DE GANANCIALES, LAS FINCAS DE LA SOCIEDAD SE ADJUDICAN A UNO DE LOS SOCIOS SIN INDICAR EL CARÁCTER DE LA ADQUISICIÓN?. (Sem Hern Crespo, cuad nº 18, abr-jun 2008, caso de SOC

SAT. INSCRIPCION EN REGISTRO ESPECIAL (Lunes 4,30, nº 452, oct 2008, pág 3)

VENTA DE BIENES DE UNA SOCIEDAD EN LIQUIDACIÓN  (Lunes 4,30, nº 460, abr 2009, pág 3/BCNR nº 159, pág 1631, caso 10)

CONFLICTO DE INTERESES EN PRESTAMO HIPOTECARIO (Lunes 4,30, nº 464, 2009/ BCNR nº161, pag 2132, caso 5)

REGISTRO DE EMPRESAS QUE CONTRATAN CON EL SECTOR PUBLICO. CAPACIDAD Y REPRESENTACIÓN ANTE LAS ADMINISTRACIONES PUBLICAS. ¿QUÉ HACER SI NO ES COINCIDENTE ESA REPRESENTACIÓN CON LA DEL REGISTRO MERCANTIL?. (Sem Hern Crespo, nº 22, Abr-Junio 2009, caso de ADM, BCNR, nº 162, pág 2391) 

SE PREGUNTA SI LOS LIQUIDADORES DE UNA SOCIEDAD ANÓNIMA DISUELTA, PUEDEN VENDER SUS BIENES SIN NECESIDAD DE PÚBLICA SUBASTA CON ACUERDO UNÁNIME DE LA JUNTA GENERAL, ADOPTADO EN REUNIÓN A LA QUE SÓLO ACUDIÓ EL 96 % DEL CAPITAL SOCIAL (Sem Hern Crespo, nº 22, Abr-Junio 2009, caso de SOC M/BCNR, nº 162, pág 2396

PERMUTA DE NOMBRE SOCIAL ENTRE DOS SOCIEDADES ANÓNIMAS. (Semin Bilbao, 20/05/2009, caso 3)

UNA UTE FORMADA POR DOS SOCIEDADES A Y B NOMBRAN COMO GERENTE A X. LA SOCIEDAD B HA SIDO DECLARADA EN CONCURSO DE ACREEDORES. ¿POR EL CONCURSO DE B QUEDARÍA REVOCADO EL NOMBRAMIENTO DE X COMO GERENTE?, Y EN CASO AFIRMATIVO, ¿CÓMO SIGUE FUNCIONANDO LA UTE?, ¿TENDRÍAN A Y LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL QUE NOMBRAR UN NUEVO GERENTE PARA LA UTE? (Sem Hern Crespo, nº 23, Jul-Sept 2009, caso 2 de REP/BCNR 164, pág 70

¿ES POSIBLE LA COMPRA POR LOS LIQUIDADORES DE UNA SOCIEDAD DISUELTA, CON O SIN AUTORIZACIÓN DE LA JUNTA GENERAL, DE CUOTAS INDIVISAS DE FINCAS DE LAS QUE SON TITULARES EN PROINDIVISIÓN, COMO OPERACIÓN PREVIA A LA LIQUIDACIÓN Y PARA LOGRAR UN MEJOR RESULTADO EN LA MISMA? (Sem Hern Crespo, cuad nº 25, caso 1 de SOC M, Ener-Mzo 2010

UNA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA COMPRA SUS PROPIAS PARTICIPACIONES. COMO CONSECUENCIA REALIZA UNA REDUCCIÓN DE CAPITAL SOCIAL Y PAGA CON DETERMINADOS INMUEBLES A LOS SOCIOS. SE PREGUNTA SOBRE LOS PROBLEMAS QUE PLANTEA LA AUTOCARTERA EN SEDE DE SOCIEDADES LIMITADAS (Sem Hern Crespo, cuad nº 25, caso 2 de SOC M, Ener-Mzo 2010/BCNR 172, pág 2614)

SE PREGUNTA SI LAS SOCIEDADES DE GARANTÍA RECIPROCA, QUE SON ENTIDADES FINANCIERAS PERO NO ENTIDADES DE CRÉDITO, PUEDEN SER TITULARES DE LAS HIPOTECAS FLOTANTES DEL ARTÍCULO 153 BIS DE LA LEY HIPOTECARIA (Sem Hern Crespo, cuad nº 27, caso 10 de HIP, jul-sept 2010)

TÍTULO FORMAL NECESARIO O SUFICIENTE A EFECTOS DE INSCRIBIR LOS INMUEBLES -NO CRÉDITOS HIPOTECARIOS- DE UNA SOCIEDAD A OTRA RESULTANTE DE UNA FUSIÓN (Sem Hern Crespo, cuad nº 29, caso de TIT, en-mzo 2011)

CESIÓN DE ACTIVOS. SE PRESENTA UN TESTIMONIO DE UNA CESIÓN PARCIAL DE ACTIVOS Y PASIVOS ENTRE DOS BANCOS -DETERMINADAS OFICINAS BANCARIAS- CUYA CONTRAPRESTACIÓN NO CONSISTE EN ACCIONES PUES EXISTE UNA REMISIÓN EXPRESA A LA DISPOSICIÓN 3ª-2º DE LA LEY 3/2001 EN RELACIÓN CON LOS ARTS 85 A 91. EN EL TESTIMONIO, QUE SE ENCUENTRA INSCRITA EN EL REGISTRO MERCANTIL. SE ACOMPAÑA UNA RELACIÓN DE FINCAS TRANSMITIDAS, PERO NO SE INDICA CUÁL ES EL TIPO Y CUANTÍA DE LA CONTRAPRESTACIÓN, NI LA FORMA DE PAGO NI LOS MEDIOS DE PAGO. ¿ES INSCRIBIBLE? (Sem Hern Crespo, cuad nº 30, caso 3 de COMP, abr-jun 2011/BCNR 184, pág 3.919, caso 2)

APORTACION DE BIENES A SOCIEDAD MERCANTIL. APORTACION DINERARIA O POR COMPENSACION DE CREDITOS (BCNR 185, nov 2011, pág 4225, caso 13)

APORTACIÓN DE FINCA A SOCIEDAD. ASPECTOS FISCALES Y REGISTRALES  (Sem Hern Crespo, cuad nº 30, caso de APORT, abr-jun 2011/BCNR 184, pág 3.917, caso 1)

ADQUISICIÓN DE ACCIONES PROPIAS POR UNA SOCIEDAD CON SIMULTÁNEA REDUCCIÓN DEL CAPITAL. SE PRESENTA «ESCRITURA DE COMPRAVENTA DE ACCIONES» EN VIRTUD DE LA CUAL, LA SOCIEDAD A VENDE A LA SOCIEDAD B LAS ACCIONES QUE TIENE EN B Y EN CONTRAPRESTACIÓN B ENTREGA A A VARIOS PAGARÉS Y VARIOS INMUEBLES. AL FINAL DE LA ESCRITURA HACEN CONSTAR QUE «SE FORMALIZA EN EJECUCIÓN DE UN ACUERDO DE REDUCCIÓN DE CAPITAL ADOPTADO POR LA JUNTA GENERAL DE LA COMPAÑÍA CONFORME A LO PREVISTO EN LOS ARTS 144 A) Y 342 RDL 1/2010 POR EL QUE SE APRUEBA EL TRLSCL. DICHO ACUERDO NI SE INCORPORA A LA ESCRITURA NI SE DICE QUE SE HAYA INSCRITO EN EL REGISTRO MERCANTIL, DUDÁNDOSE DE SI SE DEBEN/PUEDEN EXIGIR TALES EXTREMOS (Sem Hern Crespo, cuad nº 32, caso de OP S, oct-dic 2011)

¿ES POSIBLE CONSTITUIR HIPOTECA EN GARANTÍA DE PAGARÉS EMITIDOS POR UNA SOCIEDAD ANÓNIMA? (Sem Hern Crespo, cuad nº 32, caso 5 de HIP, oct-dic 2011)

SE ENCUENTRA INSCRITA UNA HIPOTECA EN QUE UNA SOCIEDAD EN LIQUIDACIÓN QUE ES EL DEUDOR Y UNO DE LOS SOCIOS EL HIPOTECANTE EN GARANTÍA DE DEUDA AJENA, Y LUEGO EXISTEN INSCRITAS OTRAS DOS HIPOTECAS A FAVOR DE DISTINTOS ACREEDORES. AHORA SE PRESENTA UNA AMPLIACIÓN DEL PRÉSTAMO HIPOTECARIO OTORGADA POR EL LIQUIDADOR Y SE PREGUNTA SI ES POSIBLE SU INSCRIPCIÓN (Sem Hern Crespo, cuad nº 32, caso 10 de HIP, oct-dic 2011)

SE PRESENTA UNA ESCRITURA EN LA QUE SE DICE: APORTA UNA FINCA POR UN SOCIO A UNA SOCIEDAD, LLEVÁNDOSE AL PASIVO DE LA MISMA EL VALOR ATRIBUIDO A LA APORTACIÓN. DESPUÉS SE INDICA ÚNICAMENTE: QUE LA JUNTA GENERAL DETERMINARÁ (NO EXISTE PLAZO ALGUNO) SI ESA DEUDA SE PAGA EN METÁLICO O SE COMPENSA CON LA ADJUDICACIÓN DE PARTICIPACIONES EN UNA FUTURA AMPLIACIÓN DE CAPITAL. ¿ES INSCRIBIBLE? (Sem Hern Crespo, cuad nº 31, caso de APORT, jul-sept 2011)

ESCRITURA DE COMPRAVENTA DE ACCIONES» EN EJECUCIÓN DE UN ACUERDO DE REDUCCIÓN DE CAPITAL ADOPTADO POR LA JUNTA GENERAL, ACUERDO QUE NI SE INCORPORA A LA ESCRITURA NI SE DICE QUE SE HAYA INSCRITO EN EL REGISTRO MERCANTIL, DUDÁNDOSE DE SI SE DEBEN/PUEDEN EXIGIR TALES EXTREMOS (Sem Hern Crespo, cuad nº 32, caso  de OP SOC, oct-dic 2011)

ADMINISTRADOR: INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO MERCANTIL. COMPRAVENTA: ADMINISTRADOR NO INSCRITO. (Caso 1 de Seminario SERCataluña de 3 de octubre de 2012, Boletín nº 161, sept-oct 2012)

LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD LIMITADA (Sem Hern Crespo, Enero 2014, caso 16)

EMPRENDEDOR DE RESPONSABILIDAD LIMITADA (Sem Hern Crespo, 26 Febrero 2014, caso 33)

NOTA MARGINAL VIVIENDA HABITUAL EMPRENDEDORES (Sem Hern Crespo, Febrero 2014, caso 21)

COOPERATIVAS: LIQUIDACIÓN  (Sem Hern Crespo, 9 Abril 2014, caso 53)

SOCIEDAD EN LIQUIDACIÓN: PODERES (Sem Hern Crespo, 7 Mayo 2014, caso 67)

CALIFICACIÓN DE DOCUMENTOS EN ASIENTOS CADUCADOS Y REPRESENTACIÓN. AUMENTO DE CAPITAL. (Sem Hern Crespo, 10 Septiembre 2014, caso 1)

VENTA DE FINCA POR UNA SOCIEDAD A OTRA CON MISMO APODERADO. AUTOCONTRATACIÓN (Sem Hern Crespo, 19 de Noviembre de 2014, caso 120)

ART. 160 LSC. SOCIEDAD VENDE A PARTICULARES (Sem Hern Crespo, 25 Febrero 2015, caso 2)

INTERPRETACIÓN DEL ART. 160 LSC. ADQUISICIÓN, ENAJENACIÓN O APORTACIÓN A OTRA SOCIEDAD DE ACTIVOS ESENCIALES. (Sem Hern Crespo, 18 Febrero 2015)

SE PLANTEA LA INSCRIBIBILIDAD DE UNA SENTENCIA DEL TS POR LA QUE SE ANULA UNA COMPRAVENTA PORQUE EL ADMINISTRADOR DE LA SOCIEDAD VENDEDORA NO TENÍA EL CARGO VIGENTE. ¿ES NECESARIO MANDAMIENTO? (Sem Hern Crespo, 8 Abril 2015)

REPRESENTACIÓN DE UNA SOCIEDAD (Sem Hern Crespo, 20 Mayo 2015)

SOCIEDADES: ADMINISTRADORES. LIMITACIÓN DE SUS FACULTADES CUANDO NOS ENCONTREMOS ANTE UN «ACTIVO ESENCIAL» DE LA SOCIEDAD. (Caso de Seminario SERCataluña de 21 de Enero y 11 de Febrero de 2015, Boletín nº 175, enero-febrero 2015, caso 1)

UNA SOCIEDAD A CEDE A OTRA (B) EN ARRENDAMIENTO UN INMUEBLES POR PLAZO DE 12 AÑOS. EN CUANTO A LA RENTA, ESTIPULAN QUE COMO LA SOCIEDAD A ADEUDA UNA CANTIDAD A LA SOCIEDAD B, ÉSTA, COMO ARRENDATARIA, RETIENE LAS CANTIDADES PACTADAS EN PIGNORACIÓN COMO PAGO A CUENTA DE LA DEUDA. NATURALEZA JURÍDICA DE ESTE «ARRENDAMIENTO» (Caso de Seminario SERCataluña de 21 de Enero y 11 de Febrero de 2015, Boletín nº 175, enero-febrero 2015, caso 8)

SUBSANACIÓN DE UNA PREVIA ESCRITURA DEFECTUOSA, RELATIVA A LA FORMA DE ACREDITAR LA LIQUIDACIÓN Y EXTINCIÓN DE SOCIEDAD DE DE­LAWARE, CON EL OBJETO DE CERRAR EL SUPUESTO Y DEJAR CLARO PARA LO SUCE­SIVO EN QUÉ CONSISTE EL CERTIFICADO DE CANCELACIÓN DE LA SOCIEDAD EN EL REGISTRO PERTINENTE Y QUÉ AUTORIDAD DEL ESTADO DE DELAWARE LO EXPIDE (Caso de Seminario SERCataluña de 11 de Abril de 2018, Boletín nº 193, mayo-junio 2018, caso 8, pág 45)

ESCRITURA DE DISTRIBUCIÓN DE PRIMA DE ASUNCIÓN CON ADJU­DICACIÓN DE FINCA A FAVOR DE LOS SOCIOS. AL NO SER INSCRIBIBLE EN EL REGISTRO MERCANTIL, NI HABER CALIFICADO LOS REQUISITOS DEL ACTO NINGÚN REGISTRADOR MERCANTIL ¿DEBE CALIFICARSE EL ACUERDO SOCIAL ADOPTADO, PEDIR ALGÚN BALANCE DE LA SOCIEDAD O SIMPLEMENTE EXIGIR QUE SE JUSTIFIQUEN LA CAUSA DE DICHA DISTRIBUCIÓN DE PRIMA? (Caso de Seminario SERCataluña de 11 de Abril de 2018, Boletín nº 193, mayo-junio 2018, caso 11, pág 49)

VENTA DE FINCA ENTRE SOCIEDADES EN LA QUE EL PRECIO SE PAGA “MEDIANTE COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS” (Caso de Seminario SERCataluña de 3 de Mayo de 2018, Boletín nº 193, mayo-junio 2018, caso 20, pág 53)

ELEVACIÓN A PÚBLICO DE DOCUMENTO PRIVADO ENCONTRÁNDOSE LA SOCIEDAD VENDEDORA YA INOPERANTE (Seminario Hernández Crespo 30/10/2019)

SOCIEDAD CON CIF REVOCADO (Caso de Seminario SERCataluña de 16 de marzo de 2022, Boletín nº 216, marzo-Junio 2022, pág 212)

 

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