Resolución de 19 de diciembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Cieza n.º 1 a inscribir un testimonio de un decreto de adjudicación dictado en un procedimiento de ejecución hipotecaria.
Por ello, para su acceso al Registro, los títulos inscribibles han de contener una descripción precisa y completa de los inmuebles a que se refieren, de modo que éstos queden suficientemente individualizados e identificados. (ER)
Resolución de 19 de diciembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Pastrana-Sacedón, por la que se suspende la inmatriculación de una finca por existir solape con otra ya inmatriculada.
Como dice el registrador, la referencia catastral que se pretende inmatricular tiene 293 metros cuadrados que sumados a la parcela catastral situada al norte, que tiene 255 metros cuadrados, dan unos 548 metros cuadrados, lo cual se aproxima bastante a los 515 metros cuadrados que tiene la finca registral 3.063. Además, el inmueble catastral que se pretende inmatricular cierra el paso al sur al arroyo, y dicho arroyo es un lindero fijo al sur de la finca 3.063.
Por tanto, han de considerarse suficientemente fundadas las dudas del registrador acerca de que la finca cuya inmatriculación ahora se pide pueda ser la parte sur de otra finca mayor previamente inmatriculada. (ER)
28.** COMUNIDAD FUNCIONAL DE TRASTEROS. MODIFICACIÓN DE ELEMENTO PRIVATIVO. REDISTRIBUCIÓN DE CUOTAS
Resolución de 19 de diciembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Conil de la Frontera, por la que se suspende la inscripción de una escritura de modificación de elemento privativo de un edificio en régimen de propiedad horizontal.
Resumen: Para la división agrupación o segregación de elementos privativos de una PH -incluidas las participaciones proindiviso de locales destinados a trasteros y garajes susceptibles de un aprovechamiento separado e independiente- es necesario: a) la previa aprobación por las 3/5 partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las 3/5 partes de las cuotas de participación, b) que presten su consentimiento además del propietario de los elementos afectados, los propietarios de los restantes elementos del edificio, c) o que figure recogida en los estatutos de la PH una cláusula que autorice al propietario de dicho departamento para realizar esta operación sin el referido acuerdo de la comunidad.
En un edificio en régimen de propiedad horizontal, la promotora, titular de una participación indivisa de un local que atribuye el derecho de uso exclusivo sobre un trastero modifica el elemento convirtiéndolo en dos garajes y reservando un resto a trastero redistribuyendo la superficie y la participación proindiviso entre los tres. En las normas estatutarias se dispone que la actual propietaria de la finca de este número “se reserva la facultad de alterar la superficie de los trasteros redistribuyendo entre ellos la cuota de participación en la comunidad de garajes, facultad de la que solo podrá hacer uso antes de proceder a la venta de los citados trasteros. Igualmente, podrá convertir los mismos en plaza de garajes sometidas al mismo régimen de comunidad y transmisión por cuotas indivisas con atribución de uso y disfrute de plazas concretas previa descripción de las mismas.”
La registradora considera que es necesario el consentimiento del resto de titulares registrales y de los colindantes catastrales, pues la facultad reservada para redistribuir la cuota de participación asignada a los trasteros en la comunidad de garajes y alterar la superficie de los trasteros y convertirlos en plazas de garaje sólo puede ejercerse «antes de proceder a la venta» de los trasteros y en este caso ya han sido transmitidos determinados trasteros.
La DG revoca la nota.
Después de hacer un extenso resumen y análisis del régimen jurídico aplicable a la comunidad funcional, (en cuanto integrada por elementos comunes -zonas de acceso, rodamiento, etc.- y otros privativos -plazas de garaje o trasteros-, susceptibles de un aprovechamiento separado e independiente, regulada por los arts 68 RH, 53, regla b), del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio), entiende que con la actual redacción del art 10.3.b) de la LPH en relación con el art. 17.4, y conforme al criterio sostenido por el TS y por la propia DG, para llevar a cabo la agrupación, agregación, segregación, división o subdivisión de departamentos independientes será imprescindible: a) la previa aprobación por las 3/5 partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las 3/5 partes de las cuotas de participación, o bien, b) que presten su consentimiento interviniendo en la escritura, además del propietario de los elementos agrupados, los propietarios de los restantes elementos del edificio, c) que figure recogida en los estatutos de la PH una cláusula que autorice al propietario de dicho departamento para realizar esta operación sin el referido acuerdo de la comunidad.
Admitida la validez de las cláusulas que permitan al propietario estas operaciones de agrupación segregación división…sin necesidad del consentimiento de los demás miembros de la comunidad, y la existencia de la cláusula antes transcrita, de una interpretación lógica, finalista y contextual de la cláusula estatutaria debatida, resulta que las facultades que se reserva la sociedad promotora pueden ejercerse no sólo antes de iniciar la venta de trastero alguno, sino también aun en el caso de que ésta ya se haya iniciado, siempre y cuando las modificaciones se circunscriban a los trasteros y plazas de garaje cuyo uso siga aparejado a participaciones indivisas propiedad de dicha sociedad, algo lógico precisamente para «proceder a la venta de los citados trasteros». Por ello, debe concluirse que las modificaciones de descripción y de cuotas formalizadas no exigen el consentimiento de los restantes copropietarios del local destinado a garaje y trasteros. (MN)
33.* ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA DESTINADA A LA RECLAMACIÓN DE UNA CANTIDAD DE DINERO
Resolución de 8 de enero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Álora, por la que se deniega la práctica de la anotación preventiva de demanda judicial.
Resumen: Solo caben anotaciones de demanda cuando la acción ejercitada sea una acción real o personal cuya estimación pudiera producir una alteración en la situación registral. Cuando se pretende es afectar una finca al pago de una cantidad lo procedente es una anotación de embargo preventivo o, en su caso, de prohibición de disponer.
Se pretende una Anotación de Demanda en la que la acción ejercitada resulta del incumplimiento de las obligaciones contraídas por la parte vendedora en el precontrato.
El registrador la deniega porque la demanda se dirige a la obtención de una sentencia de pura declaración de una obligación preexistente y consecuencia de condena a la realización de una prestación pecuniaria derivada de la misma, por tanto de naturaleza personal sin efecto frente a tercero y sin relevancia inmobiliaria.
La Dirección General confirma la nota.
Previamente resuelve una cuestión relativa a la presentación extemporánea del recurso. Considera la DG que no es así, pues se reconoce que se ha enviado al autorizante una notificación con acuse de recibo y todavía no se ha recibo el acuse de haber sido entregado; y por otro lado, se señala que dos de los defectos de la nota se subsanaron pero el que es objeto de recurso no, por lo que se dictó una nueva nota en la que se volvió a poner el pie de recursos de donde también resulta que el plazo para interponerlos todavía no transcurrió.
En cuanto al fondo del asunto se confirma la nota recogiendo su doctrina tradicional según la cual solo pueden ser objeto de anotación las demandas de naturaleza real. Aunque este criterio se ha ido flexibilizando en el sentido de que puedan ser objeto de anotación no solo las acciones reales, sino también las que, sin ser estrictamente reales, puedan producir, directa o indirectamente, efectos reales. Menciona la R. de 24 de julio de 2023 donde se recoge que puede entenderse por “procedimiento que pueda afectar al contenido del registro”. En resumen la doctrina de la DG es que sólo se permite la anotación de aquellas demandas en las que se ejerciten acciones reales atinentes a la propiedad o a un derecho real sobre el inmueble o acciones personales cuya estimación pudiera producir una alteración en la situación registral, pero en modo alguno pueden incluirse aquellas otras en las que únicamente se pretende el pago de una cantidad de dinero, sin que culminen en una resolución con trascendencia en cuanto a la titularidad de las fincas sobre las que recaigan. Cuando lo que se pretende es afectar una finca al pago de una cantidad ante el peligro de que una futura insolvencia del demandado frustre la expectativa de cobro del actor, lo procedente es una anotación de embargo preventivo o, en su caso, de prohibición de disponer.
En el supuesto de este expediente, resulta: a) que la reclamación es una reclamación económica, sin que pueda deducirse que la pretensión vaya más allá de obtener una mera devolución de cantidades; b) que la medida cautelar de anotación de demanda se acuerda como una forma de aseguramiento del patrimonio de los codemandados, no como una medida para garantizar las modificaciones jurídico reales que puedan derivarse del futuro procedimiento, y todo ello c) sin que quede acreditado que se pretenda ejercitar una acción real, ni siquiera que, aunque se vaya a hacer valer una pretensión puramente personal, esta pretensión, de admitirse, pueda conducir a una mutación jurídico-real inmobiliaria. Por lo tanto, se confirma la nota. (MN)
34.* HERENCIA. TRACTO SUCESIVO. SENTENCIA EN REBELDÍA. HERENCIA YACENTE
Resolución de 8 de enero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de A Estrada, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación, liquidación parcial de sociedad de gananciales y adjudicación parcial de herencia.
Resumen: En una protocolización de operaciones particionales han de: Estar demandados todos los titulares registrales; Haber trascurrido los plazos de la acción de rescisión para el caso de rebeldía; En el caso de herencia Yacente, haberse demandado los herederos conocidos, o por edictos los desconocidos y en este último caso además notificado al Estado o Comunidad Autónoma; y, el autor de declaración de herederos ser firme.
Se presenta escritura de protocolización de operaciones particionales de una herencia.
La registradora alega tres defectos, todos rechazados por la DG:
1.- Que la demanda no se dirige contra todos los titulares registrales. Se confirma el defecto, puesto que una tercera parte de la finca está inscrita a favor de un no demandado. Se alega que no podía ser demandado porque ya no era propietario al haberla enajenado verbalmente. La DG entiende que el argumento no puede sostenerse conforme al principio básico de que todo título que pretenda acceder al registro ha de venir otorgado por el titular registral o en procedimiento seguido contra él (arts 20 y 40 LH)
2.- Que los demandados están en rebeldía, por lo que ha de determinarse el cumplimiento de los plazos de audiencia al rebelde y el hecho de haberse interpuesto o no la acción rescisoria. También se confirma el defecto: de acuerdo con el art. 524.4 LEC, Mientras no sean firmes, o aun siéndolo, no hayan transcurrido los plazos indicados por esta Ley para ejercitar la acción de rescisión de la sentencia dictada en rebeldía, sólo procederá la anotación preventiva de las sentencias que dispongan o permitan la inscripción o la cancelación de asientos en Registros públicos. Es decir, aun cuando conste acreditada en tiempo y forma la firmeza de la resolución, es aplicable la doctrina reiterada del Centro Directivo según la cual, cuando una sentencia se hubiera dictado en rebeldía es preciso que, además de ser firme, haya transcurrido el plazo del recurso de audiencia al rebelde. Para que proceda la rescisión es preciso que se den las circunstancias y se ejercite en el transcurso de los plazos establecidos en los arts. 501 y 502 LEC. Pero recuerda la falta de competencia del registrador para apreciar la posible concurrencia de la fuerza mayor y por tanto para la fijación del plazo para el ejercicio de la acción de rescisión, cuestión que deberá ser apreciada por el letrado de la Administración de Justicia, correspondiendo por tanto al propio Juzgado la determinación del transcurso o no del oportuno plazo de la acción de rescisión.
3.- El 3º defecto se refiere a la intervención de otro de los titulares registrales: una comunidad hereditaria en un caso de herencia yacente. Se confirma recogiendo la reiteradísima doctrina y su evolución en esta materia que hoy puede resumirse: Cuando se demanda a una herencia yacente caben dos posibilidades: A.- que se conozca o se tengan indicios de la existencia de concretas personas llamadas a la herencia: habrá de dirigirse la demanda contra estos herederos. B.- que no se tenga indicio alguno de la existencia de herederos interesados en la herencia yacente, en cuyo caso, además de emplazar a los ignorados herederos por edictos, se debe comunicar al Estado o a la Comunidad Autónoma llamada por la normativa civil aplicable a la sucesión intestada a falta de otros, (art. 150.2 LEC). En este caso no resulta la existencia de posibles herederos conocidos ni, en el caso de ser ignorados, la forma en que se haya hecho su emplazamiento ni que se haya comunicado al Estado o a la Comunidad Autónoma por lo que el defecto debe confirmarse.
4.- Por último, respecto a uno de los interesados fallecidos, se aporta una declaración judicial de herederos de la que no resulta su firmeza. Se confirma igualmente, puesto que es principio general reiterado la necesidad de la firmeza de las resoluciones judiciales para provocar inscripciones en el Registro. (MN)
35.* CERTIFICACIÓN DEL HISTORIAL DE UNA FINCA. ACREDITACIÓN DEL INTERÉS LEGÍTIMO
Resolución de 9 de enero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Santa María de Guía de Gran Canaria, por la que se deniega la certificación del historial de una finca.
Resumen: Para solicitar una certificación literal del historial completo de una finca, debe acreditarse el interés legítimo del solicitante, no siendo suficiente a estos efectos, el mero anuncio de interposición de acciones, si no se acompaña de un principio de prueba del que resulte la verosimilitud de la solicitud.
Hechos: Mediante instancia, se solicita la expedición de una certificación literal e histórica de una finca, alegando como finalidad la investigación jurídica sobre el objeto, su titularidad o limitaciones.
El registrador entiende que no concurre en el peticionario interés legítimo por no ostentar ni haber ostentado con anterioridad derecho alguno sobre la finca.
El recurrente alega que sí tiene interés legítimo al ser titular de una finca colindante, tal y como resulta de las escrituras que acompaña a la solicitud, requiriendo la información registral a fin de valorar la interposición de acciones por posible invasión de los linderos por aquella, respecto de la que se solicita información.
Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación.
Doctrina: De conformidad con lo dispuesto en los artículos 221 y 222 de la Ley Hipotecaria y 332 de su Reglamento, el contenido del Registro sólo se ha de poner de manifiesto a quienes tengan interés en conocer el estado de los bienes y derechos inscritos y, por tanto, este interés se ha de justificar ante el registrador.
Ante las solicitudes de publicidad formal, se ha de calificar:
1º) Si procede o no expedir la información o publicidad formal respecto de la finca o derecho que se solicita, atendiendo a la causa o finalidad alegada;
2º) Valorar la existencia de un interés legítimo, y,
3º) Qué datos y circunstancias de los incluidos en el folio registral correspondiente se puede incluir o debe excluir de dicha información.
La publicidad ha de ser para finalidades propias de la institución registral como la investigación, jurídica, en sentido amplio, patrimonial y económico, así como la investigación estrictamente jurídica encaminada a la contratación o a la interposición de acciones judiciales o administrativas, sin que sea posible para la investigación privada de datos no patrimoniales si no es cumpliendo estrictamente con la normativa de protección de datos.
El interés legítimo debe ser:
- un interés conocido, en el sentido de acreditado o justificado (a excepción de los casos de autoridades, empleados o funcionarios públicos que actúen por razón de su oficio a los que la legislación hipotecaria presume dicho interés);
- ha de ser un interés directo o acreditar debidamente el encargo sin perjuicio de la dispensa del artículo 332.3 del Reglamento Hipotecario, y
- ha de ser legítimo.
Este concepto de interés legítimo alcanza a cualquier tipo de interés lícito, interés que se ha de justificar ante el registrador, que es a quien corresponde apreciar la legitimación del solicitante de la información, de acuerdo con el sentido y función de la institución registral.
Si el solicitante es el propio titular registral de la finca, el interés legítimo se presume sin que ello dispense de la aplicación de la legislación en materia de protección de datos, debiéndose de adoptar las debidas cautelas respecto de los datos personales de otras personas incluidos en los citados asientos, respecto de los cuales se ha de valorar igualmente la concurrencia de un interés legítimo por parte del solicitante en relación con la causa o finalidad a que responda la solicitud.
En el caso que nos ocupa, el interesado alega tener tal interés legítimo por ser titular de una finca colindante, tal y como resulta de las escrituras que acompaña a la solicitud.
A ello, se refiere en el recurso, así como que interesa la información registral a fin de valorar la interposición de acciones por posible invasión de los linderos respecto de la que se solicita información.
Ante lo anterior, la DG expresa que el objeto del recurso es exclusivamente la impugnación de la calificación basada en los documentos presentados en el Registro, sin que pueda tenerse en cuenta otros documentos o argumentos que no se expusieron en su momento, pero también que el registrador, a la vista de la documentación presentada y del escrito de recurso puede investigar, cuál es el verdadero motivo de la solicitud de información, requiriendo al interesado para que argumente en favor de su solicitud, evitando así, la interposición de un recurso.
Comentarios: Interesante resolución en la que se sugiere al registrador que, en lugar de denegar la certificación, lo que debería haber hecho es solicitar al interesado, conforme a la LPA, en el plazo de 10 días, complementar los datos de su solicitud a los efectos de averiguar si existe o no interés legítimo en la certificación literal solicitada.
Pues bien, partiendo de la base de que sea cierto lo que alega el recurrente, también es cierto que debe ponerse en duda de que lo alegado sea suficiente para dar a conocer todo el historial de la finca desde sus orígenes. Suponemos que, si el problema es un problema de linderos, con solicitar los distintos avatares que la descripción de la finca ha sufrido durante su vida registral en unión de los titulares registrales habidos en dichos momentos, hubiera sido más que suficiente para interponer la demanda señalada.
Es decir que el registrador, de conformidad con el artículo 327 de la LH, ante la interposición del recurso tendría que haber requerido al interesado a acreditar suficientemente el interés legítimo, y en concreto que quedara documentado que el solicitante es titular de una finca colindante, (lo que se deducía de la documentación presentada) y que existe o tiene intención de la vista del resultado de su investigación dar lugar a una controversia que deba ventilarse a través de un pleito.
En defecto de tal requerimiento, es claro que el solicitante debe acreditar su interés legítimo, a satisfacción del registrador, a fin de que pueda expedirse la publicidad solicitada. (MGV)
36.** EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA SIN DEMANDAR AL TERCER POSEEDOR
Resolución de 9 de enero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Cieza n.º 3 a inscribir un decreto de adjudicación dictado en un procedimiento de ejecución hipotecaria y el correspondiente mandamiento de cancelación de cargas.
Resumen: No existe indefensión si el actual titular registral y tercer poseedor ha tenido posibilidad de intervención directa en el procedimiento de ejecución, al haberse producido la adquisición y la inscripción registral con anterioridad a la interposición de la demanda, habiendo sido requerido del pago.
Hechos: En procedimiento de ejecución hipotecaria a instancias de «Banco Popular Español, SA» frente a «Desarrollos Urbanos Abarán, SL», se dictó decreto el 16 de agosto de 2016, por el que se adjudicó al acreedor ejecutante las 42 fincas objeto de ejecución. Las referidas fincas se hallaban inscritas en el Registro desde el día 19 de octubre de 2011 a favor de diferentes sociedades mercantiles.
Se acompañaba de diligencia de constancia, de fecha 30 de septiembre de 2022, en la que disponía: “la demanda fue presentada el 25 de marzo de 2012. Posteriormente mediante la certificación de cargas de fecha 24 de enero de 2013 se tuvo conocimiento de la existencia del tercer adquirente. Finalmente se presentó escrito de fecha 22 de marzo de 2013 pidiendo que se ampliara la demanda contra dicho tercer adquirente lo cual fue denegado por diligencia de 29 de octubre de 2013, acordándose únicamente que se produjera la notificación a dicho tercer adquirente para que se satisfaga, antes del remate, el importe del crédito y los intereses y costas en la parte en que esté asegurada con las hipotecas de sus respectivas fincas, lo que se produjo el 28 de noviembre de 2013”.
La Registradora deniega la inscripción por no haberse demandado ni requerido de pago a los terceros poseedores existentes en el momento de la interposición de la demanda.
La parte recurrente alega haber acreditado que en la ejecución hipotecaria se requirió de pago a los titulares registrales de las fincas, así como la íntima vinculación entre ellos y la ejecutada, debiendo de revocarse la calificación impugnada.
Resolución: La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación de la registradora.
Doctrina: Comienza nuestro CD exponiendo su consolidada doctrina sobre la cuestión de la posición del tercer poseedor de los bienes hipotecados en el procedimiento.
Así, de la dicción del artículo 132.1.º de la LH, junto con el artículo 685 y 686 de la LEC resulta que es necesaria tanto la demanda como el requerimiento de pago al tercer poseedor de los bienes hipotecados que haya acreditado al acreedor la adquisición de sus bienes, entendiendo la Ley Hipotecaria que lo han acreditado aquellos que hayan inscrito su derecho con anterioridad a la nota marginal de expedición de certificación de cargas, quienes, en virtud del principio constitucional de tutela judicial efectiva, y por aparecer protegidos por el registro, han de ser emplazados de forma legal en el procedimiento.
Por tanto, la calificación del cumplimiento del tracto sucesivo no supone apreciar una eventual tramitación defectuosa, sino la puesta de manifiesto por estos de la existencia de un obstáculo registral (art 100 RH).
En un principio el Tribunal Supremo había entendido que este requisito implicaba una “conducta positiva” a cargo del adquirente no siendo suficiente por lo tanto para entender cumplida aquella condición con su inscripción en el Registro de la Propiedad. No obstante, esta postura, que es la que sostiene el recurrente, no puede mantenerse tras la Sentencia del Tribunal Constitucional número 79/2013, de 8 de abril, de la que se deriva que el tercer adquirente debe ser demandado en el procedimiento hipotecario si antes de la interposición de la demanda tiene su título inscrito quedando suficientemente acreditada frente al acreedor, desde el momento que este conoce el contenido de la titularidad publicada.
En el caso que nos ocupa, tanto la adquisición del nuevo titular como su inscripción en el registro se produjo con anterioridad a la interposición de la demanda, por lo que no puede alegarse, teniendo en cuenta lo anterior, el desconocimiento de la existencia del tercer poseedor.
Los requisitos para calificar son dos, demanda y requerimiento de pago, exigibles conforme al artículo 685.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, imponiendo al registrador el artículo 132.1.º de la Ley Hipotecaria, la obligación de comprobar el cumplimiento de ambos.
El auto de adjudicación que nos ocupa, tras ser objeto de una primera calificación, se volvió a presentar acompañado de una diligencia de la letrada de la Administración de Justicia, de la que resultaba el rechazo de ampliar la demanda al tercer adquirente, acordándose únicamente que se produjera la notificación al mismo para que se satisfaga, antes del remate, el importe del crédito y los intereses y costas en la parte en que esté asegurada con las hipotecas de sus respectivas fincas.
Por lo tanto, a dicho tercero, aun cuando no se le haya demandado inicialmente, se le ha requerido de pago, habiéndosele concedido la opción de pagar u oponerse, y la decisión de no ampliar la demanda a los terceros poseedores al haber sido tomada por la letrada de la administración de justicia, ante la petición expresa del demandante, no es susceptible de revisión a través de la calificación conforme al artículo 100 del RH.
Comentarios: Quizás lo más interesante de esta resolución sea constatar que una decisión en cuanto al fondo de un incidente judicial, como es el de no demandar a un tercer poseedor de los bienes hipotecados, no puede ser objeto de calificación registral siempre que dicho tercer poseedor haya sido debidamente notificado.
Por lo demás vemos de nuevo que el procedimiento de ejecución hipotecaria en modo alguno va a admitir excepciones al derecho de defensa de quienes son titulares de derechos e intereses legítimos, entre los que figuran los denominados legalmente como “terceros poseedores” y el propietario de los bienes que no se ha subrogado en el contenido obligacional garantizado con la hipoteca. Y la inscripción en el registro al proteger al titular, con efectos erga omnes, se entiende acreditada ante el acreedor la adquisición desde el momento en que este conoce el contenido de la titularidad publicada, que está amparada por la presunción de exactitud registral. (MGV)
37.* RECTIFICACIÓN DE SUPERFICIE REGISTRAL: REQUISITOS. POSIBLE INVASIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO MARÍTIMO TERRESTRE
Resolución de 9 de enero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de A Coruña n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una rectificación de superficie por no acreditarse la no invasión de dominio público marítimo-terrestre, al tratarse de una finca lindante con mar.
Resumen: La rectificación de superficie superior al 10% de la cabida inscrita requiere presentar una representación gráfica georreferenciada y la tramitación de alguno de los procedimientos de los arts. 199 o 201.1 LH.
Hechos: Se pretende la rectificación de descripción de una finca en que el registrador de la propiedad tiene dudas sobre la posible invasión del dominio público marítimo terrestre, basadas en un certificado emitido por la Demarcación de Costas. El registrador suspende la inscripción por dicho motivo y el interesado recurre alegando que la porción que supuestamente invade el dominio público ya se ha excluido en la propia rectificación de descripción.
Resolución: La DGSJFP desestima el recurso y confirma la nota de calificación, indicando que, para que la rectificación pueda inscribirse, el interesado debe presentar la georreferenciación de la finca y el registrador tramitar el procedimiento del art. 199 LH.
Doctrina: Fuera de los supuestos del art. 201.3 LH, para rectificar la descripción de una finca debe incorporarse su georreferenciación y tramitarse uno de los expedientes de los arts. 199 o 201.1 LH, según se tramite ante el registrador o el notario, en régimen de alternatividad. En solo supuestos en que no se ha tramitado el procedimiento notarial, la presentación en el Registro de la escritura de rectificación implica la rogación tácita de tramitación del expediente del art. 199.
Por consiguiente, una rectificación de superficie superior al 10% dela inscrita requiere la tramitación de alguno de dichos procedimientos y, si la descripción pretendida no se corresponde con la catastral, debe acompañarse una georreferenciación alternativa. (VEJ)
38.** ADJUDICACIÓN DIRECTA EN PROCEDIMIENTO DE APREMIO. CADUCIDAD ANOTACIONES PREVENTIVAS.
Resolución de 10 de enero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Arganda del Rey n.º 2, por la que se suspende la inscripción de la adjudicación derivada de la certificación del acta de adjudicación mediante adjudicación directa. (ACM)
Resumen: La adjudicación directa y por subasta son 2 procedimientos diferenciables, y hoy ya no cabe la 1ª por el mero hecho de quedar desierta la 2ª. Caducada la anotación preventiva, deja de surtir efectos registrales, pudiendo inscribirse la venta a un 3º que impedirá luego inscribir la adjudicación a un licitador presentada extemporáneamente.
– Hechos: 1) En 2016 se practica anotación preventiva de embargo en procedimiento de apremio AEAT.
2) El 20 dic. 2017 la subasta queda desierta.
3) En julio 2018 se decreta la adjudicación directa de la finca por quedar desierta la subasta (no se presenta aún el Acta a inscripción).
4) En julio 2021 el propietario ejecutado, titular registral, vende a un 3º que inscribe, cancelándose la por caducidad la anotación de embargo.
5) En 2023 se presenta a inscripción el Acta de adjudicación directa de 2018.
– La Registradora: califica negativamente, por 2 motivos:
A.-) Desde la reforma de 29 dic 2017 el art. 107 del Reglamento General de Recaudación ya no permite, por haberla suprimido, la adjudicación directa por el solo hecho de quedar desierta la subasta, por lo que, ex Art 88 RH falta congruencia en el procedimiento;
B.-) Existe un 3º protegido por el art 34 LH que inscribió después de la caducidad de la anotación preventiva, que se produce “ope legis” y deja absolutamente de surtir efectos, y por tanto falta a su vez el necesario Tracto Sucesivo (Art 20 LH).
– El Abogado del adjudicatario: recurre :
A.- ) Entiende que la adjudicación directa y la subasta desierta forman parte de un mismo y único procedimiento de apremio, que se inició el 20 de diciembre de 2020, por tanto antes de la entrada en vigor de la Reforma del RGR, que no le sería aplicable al no aplicarse a los procedimientos en curso, los cuales concluyen conforme a la normativa anterior.
(Y que la calificación no puede analizar estos aspectos ni suponer una revisión de los actos Advos y su presunción de eficacia y legalidad).
B.-) Y trata de demostrar que la venta al 3º es fraudulenta, que habría mala fe y que sería nula de pleno derecho y “merecedora cuanto menos de ser investigada por el orden jurisdiccional penal.” (sic).
– Resolución: La DGSJFP desestima el recurso y confirma totalmente la calificación.
– Doctrina:
A.-) Reitera la R. 20 julio 2022 de que la presunción de eficacia y legalidad de los actos Advos lo es únicamente a los efectos de las partes en el procedimiento, pero no respecto de terceros por lo que la Calificación registral sí puede valorar la congruencia del procedimiento;
B.-) Asi entiende la DG (reiterando su doctrina anterior, entre otras las RR 2 sept. y 2 octubre 2019) la adjudicación directa y la subasta desierta NO son un mismo procedimiento SINO 2 procedimientos independientes, como resulta de la dicción literal y la finalidad de la Reforma del RGR, que tratan de simplificar el procedimiento de apremio, el cual termina con la subasta, y si esta queda desierta, termina también y ya no se procede a la enajenación directa, sino que se inicia un nuevo procedimiento (art. 104bis 1-b) y 4 RGR) en que la Mesa resolverá si se realizan nuevas subastas, o se adjudica en pago a la propia Administración o a alguno de licitadores con ofertas inferiores al 50%.
Por tanto si son procedimientos distintos, y el de subasta terminó (desierta) en diciembre de 2017; la intentada adjudicación directa se inició en julio de 2018, después de entrar en vigor la citada Reforma del RGR, con lo cual tal procedimiento ya no cabía en tal fecha, confirmando así la calificación del registrador.
C.-) Y en cuanto a la Caducidad de las Anotaciones Preventivas, reitera su abundante doctrina (por todas, la R. 20 noviembre 2020) de que ante la literalidad de los Arts 86 y 97 LH la anotación preventiva caducada no produce ningún efecto ni por tanto permite mantener la prioridad del anotante, de modo que si en el ínterin un 3º de buena fe inscribe su derecho, su adquisición, ex art 34 LH, deviene inatacable, sin perjuicio de que judicialmente, pueda, ante la jurisdiccional civil o penal, desvirtuarse la buena fe del adquirente y mantenerse la adquisición del adjudicatario. (ACM)
**.- Ver comentario crítico de un lector (al final de esta página, en Opiniones)
39.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA QUE SE SOLAPA CON OTRA INSCRITA. POSIBLE INVASIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO
Resolución de 10 de enero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad interino de Las Palmas de Gran Canaria n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una rectificación de superficie y de la georreferenciación de la finca, por no describirse completamente la finca, por no acreditarse la no invasión de dominio público hidráulico y por invadir una finca registral colindante.
Resumen: No cabe inscribir una georreferenciación ni iniciar el procedimiento del art. 199, cuando aquella se solapa con otra inscrita.- Si el registrador advierte la posible invasión del dominio público no procede suspender la inscripción, sino iniciar el expediente del art. 199 y notificarlo a la Administración afectada.
Hechos: Se solicita una rectificación de superficie inferior al 10% de una finca integrada por dos parcelas catastrales separadas por una acequia que no figura en la descripción registral.
Calificación: El registrador de la propiedad suspende la inscripción por la concurrencia de dos defectos: 1) una de las parcelas invade una finca colindante con georreferenciación inscrita; 2) es preciso aportar informe de no invasión del dominio público hidráulico.
Recurso: El interesado interpone recurso, completando la descripción de la finca, limitándose a exponer que procede la inscripción de la georreferenciación, aportando resolución del Catastro con la nueva situación de las parcelas y el título del dominio.
Resolución: La DGSJFP desestima el recurso en cuanto al primer defecto y lo estima respecto al segundo, si bien precisa que procedería denegar y no suspender la inscripción.
Doctrina:
Primer defecto.- La existencia de un solape con una georreferenciación inscrita previamente es causa de denegación automática y obligada de la inscripción de la representación gráfica, sin que proceda la tramitación del procedimiento del art. 199 LH. Así resulta del propio precepto y de la R. de 19 de abril de 2022, que sentó esta regla general con las excepciones, en función de las particulares circunstancias del caso concreto, indicadas en las R. 31 de mayo de 2022, R. 7 de septiembre de 2022, R. 14 de septiembre de 2022, 24 de noviembre de 2022 y R. 3 de julio de 2023.
Esta solución es aplicable por la protección que confieren a la georreferenciación inscrita los principios hipotecarios de legitimación registral gráfica (los asientos registrales se presumen exactos, arts. 10.5 y 38 LH), prioridad registral (la inscripción anterior tiene preferencia sobre la posterior, art. 17), oponibilidad de lo inscrito frente a terceros (arts. 9.b, 13 y 32).
Segundo defecto.- Cuando el registrador advierta una posible invasión del dominio público, debe iniciar el procedimiento del art. 199, con la pertinente notificación a la Administración titular del terreno supuestamente invadido, para que con sus alegaciones puedan desvanecerse o confirmarse las dudas del registrador. Tampoco es procedente que el registrador suspenda la tramitación del procedimiento hasta tanto se pronuncie la Administración, pues el art. 199 no prevé tal actuación.
Comentario: Las excepciones citadas por la DG a la regla general de que no cabe iniciar el procedimiento del art. 199 cuando la georreferenciación se solapa con otra inscrita, son:
a) En la R. de 31 de mayo de 2022, la DG revocó la nota denegatoria y ordenó la tramitación del art. 199 porque el promotor del expediente, que aportaba una representación gráfica catastral, manifestó que la finca colindante se había inmatriculado sobre una georreferenciación catastral que estaba siendo objeto de un procedimiento de impugnación no resuelto.
b) En la R. de 7 de septiembre de 2022, no se daba ninguna circunstancia excepcional, simplemente la DG consideró que era correcto iniciar el expediente del art. 199 para proporcionar al promotor del expediente la información completa de los problemas existentes, con el fin de poder subsanarlos en un nuevo expediente sin necesidad de acudir al procedimiento judicial.
c) En la R. de 14 de septiembre de 2022, el registrador tramitó el art. 199 sin oposición de colindantes y a continuación denegó la inscripción de la georreferenciación por solapamiento con otras inscritas. La DG confirmó la actuación del registrador bajo el argumento de que los colindantes «tienen derecho a saber que hay una finca colindante que ha instado el inicio de un expediente del artículo 199 de la Ley Hipotecaria con una georreferenciación contradictoria a la misma».
d) En ninguna de las dos resoluciones de 24 de noviembre de 2022 sobre la materia se daba solapamiento con otra georreferenciación inscrita.
e) En ninguna de las tres resoluciones de 3 de julio de 2023 sobre la materia se daba solapamiento con otra georreferenciación inscrita.
La DGSJ haría un buen servicio a la seguridad jurídica si clarificase su doctrina sobre esta materia (VEJ).
40.** INSCRIPCIÓN DE EXCESO DE CABIDA DE FINCA PROCEDENTE DE SEGREGACIÓN.
Resolución de 11 de enero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de La Orotava, por la que se deniega la inscripción de la georreferenciación de una finca registral y la consiguiente rectificación de la descripción de la finca, una vez tramitado el expediente del artículo 199 de la Ley Hipotecaria, en el que se han practicado alegaciones contra la inscripción de la georreferenciación de la finca.
Resumen: La procedencia de una finca por segregación justifica las dudas de identidad si va unida a otras circunstancias, tales como la magnitud del exceso de cabida y la modificación de los linderos registrales.
Hechos: En escritura pública de declaración de obra nueva y división horizontal se solicita la inscripción de la georreferenciación catastral de la finca con la consiguiente rectificación de su superficie del 41,20% respecto a la cabida inscrita. El registrador de la propiedad inicia la tramitación del expediente del art. 199 LH, al que se oponen dos colindantes que alegan invasión de una porción de terreno que se dejó como resto para servir como camino o serventía de paso al segregarse la finca objeto del expediente. Los colindantes no aportan documentación que justifique su oposición.
Calificación: El registrador deniega la inscripción de la georreferenciación por estimar las alegaciones presentadas por los colindantes y en base a que la configuración catastral no se corresponde con la descripción literaria registral en uno de los linderos (“Oeste, dicho resto en línea de 12’50 metros), que es por donde se invade el camino o serventía, ni con la ortofoto del PNOA.
Recurso: Los promotores del expediente niegan la invasión sobre la base de una medición que coincide con la superficie catastral.
Resolución: La DGSJFP desestima el recurso y confirma la nota de calificación.
Doctrina: Están justificadas las dudas de correspondencia fundadas en la procedencia de la finca por segregación unido a la magnitud del exceso de cabida y la modificación del lindero. Y ello no puede eludirse por el hecho de que la georreferenciación catastral incorpore esa franja de terreno.
Por otra parte, la oposición de los colindantes evidencia la existencia de una controversia sobre la delimitación de sus fincas, que no puede resolverse en sede registral.
Aunque los alegantes no aportan documentación que justifique su alegación, la oposición de los colindantes, coincidente entre ellos, coincide también con la situación amparada por los folios registrales y en la alteración de la realidad física de la serventía por la franja de terreno que discurre junto a la finca objeto del expediente, con base a lo cual el Registrador, a su prudente juicio, entiende que hay indicio de una posible controversia. (VEJ)
41.** PROYECTO DE REPARCELACIÓN. RECURSO CONTRA LA FORMA DE PRACTICAR EL ASIENTO EN CUANTO AL TRASLADO DE HIPOTECAS
Resolución de 8 de enero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota extendida por el registrador de la propiedad de Jerez de la Frontera n.º 2, por la que se practica la inscripción de una reparcelación urbanística forzosa con un determinado arrastre de las hipotecas de las fincas de origen contrario a lo señalado en el título inscrito
Resumen: El recurso contra la calificación negativa del Registrador no es cauce hábil para acordar la cancelación de asientos ya practicados.
Hechos: Se presentan en el Registro dos certificaciones administrativas relativas a los acuerdos municipales de aprobación de proyectos de reparcelación forzosa de dos fincas registrales, resultantes de un previo expediente de equidistribución urbanística, en los que se procede a la reorganización urbanística de esas dos parcelas inscritas a favor de sendas sociedades mercantiles, las cuales no han pagado su cuota en los gastos de urbanización.
En dichos proyectos se dividen cada una de las fincas registrales en varias fincas, unas de las cuales se adjudican a dichas sociedades mercantiles, gravadas con la carga hipotecaria, y otras se atribuyen a la junta de compensación en pago de las citadas deudas urbanísticas, libres de cargas, es decir, las hipotecas que gravaban las fincas primitivas se trasladan solo sobre las fincas adjudicadas a las sociedades deudoras, pues con las otras parcelas se pretende pagar a la junta de compensación de los gastos incurridos.
El Registrador procedió a la inscripción de la reparcelación, pero, sin mediar el consentimiento de los interesados para la inscripción en forma distinta de la contenida en el proyecto de compensación, trasladó por subrogación real a todas las fincas resultantes de la reparcelación forzosa las hipotecas que gravaban las fincas de origen; por la razón de no constar la comparecencia y consentimiento del acreedor hipotecario en la certificación del referido expediente reparcelatorio.
La recurrente señala que todos los acreedores hipotecarios con cargas inscritas sobre las fincas de origen fueron notificados de la tramitación y contenido del expediente reparcelatorio en cuestión, sin que ninguno de ellos manifestara oposición a la tramitación del mismo, y que el registrador, para realizar la inscripción en sentido distinto al contenido en el documento presentado a inscripción debió de solicitar el consentimiento de los interesados previsto en el artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria. Sin ese consentimiento, afirma, el registrador debió calificar negativamente el documento en su integridad y no de manera parcial, de forma que no debió realizar la inscripción, por lo que la misma es nula al afectar a la esencia del negocio dado que con ella se frustra el fin perseguido con la aprobación de la reparcelación forzosa.
Resolución: La Dirección General desestima el recurso interpuesto.
Doctrina: El objeto del expediente de recurso contra calificaciones de registradores de la Propiedad es exclusivamente la determinación de si la calificación es o no ajustada a Derecho, (artículos 19 y 19 bis de la Ley Hipotecaria). No tiene en consecuencia por objeto cualquier otra pretensión de la parte recurrente, cuestiones todas ellas extrañas al recurso contra la calificación registral.
Y en base a ello, una vez practicado un asiento, el mismo se encuentra bajo la salvaguardia de los tribunales, produciendo todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud, bien por la parte interesada, bien por los tribunales de Justicia de acuerdo con los procedimientos legalmente establecidos.
No siendo el recurso cauce hábil para acordar la cancelación de asientos ya practicados, no se puede estimar la pretensión de que se rectifiquen asientos que se encuentran bajo la salvaguardia de los tribunales, siendo ello solo posible con la conformidad de todos los titulares de derechos inscritos o a través de una acción declarativa de rectificación del Registro (artículos 40 y 82 de la Ley Hipotecaria), siendo parte todos los interesados, podrá llevarse a cabo la rectificación pretendida.
En el caso de este expediente, el Registrador, tras la calificación del proyecto de reparcelación, practica la inscripción de las fincas de resultado en forma distinta a lo contenido en el documento, pues traslada las hipotecas que gravaban las fincas de origen, no sólo a las fincas adjudicadas al propietario deudor, sino también a las adjudicadas a la Junta de Compensación en pago de la deuda por gastos de urbanización.
Ante ello nuestro CD, declara que no procede en vía de recurso entrar a revisar la procedencia de un asiento ya practicado que se encuentra bajo la salvaguardia judicial, o la propia actuación del Registrador, dado el limitado alcance del recurso.
Comentario: La cuestión que se plantea en este recurso es clara: ¿qué derechos tiene el interesado en una inscripción cuando esta se practica en forma distinta a la que resulta del título?
Con esta perspectiva creemos que el problema es tributario del artículo 258 de la LH.
Según este precepto entre los derechos que asisten al interesado está el de recibir información del registrador acerca de todos los aspectos del procedimiento registral y entre ellos el de obtener una minuta del asiento que el registrador va a practicar. Por ello según el número 3 de este artículo el interesado tiene derecho a exigir una minuta, es decir un modelo del asiento que el registrador va a practicar como derivado del título presentado. Ahora bien, lo que no resulta del artículo es que el registrador, si va a practicar un asiento distinto o con condicionamientos distintos de los que resulta del documento, tenga la obligación de notificar al interesado dicha minuta.
Lo aconsejable es que así lo hiciera pero, en todo caso, dada las diferencias que van a tener los asientos practicados, al menos en este caso, según su calificación, con el asiento solicitado, parece que aunque no tenga obligación de suministrar minuta previa, sí debería haber procedido a la calificación del documento, dadas las discrepancias del registrador con su contenido, las cuales se pueden estimar esenciales, y por ello debería haber calificado de forma negativa indicando que no procedería a dejar libre de cargas las fincas adjudicadas a la junta de compensación por estimar que la subrogación en las fincas de reemplazo debe afectar a todas ellas, salvo consentimiento expreso de los acreedores hipotecarios.
Si así no lo hace se puede encontrar con el problema planteado con esta inscripción: que el asiento practicado NO es el verdaderamente querido por las partes y por ello ahora para su rectificación se deberán seguir los trámites generales que van a exigir, de manera terminante, el consentimiento de los titulares de las cargas trasladadas.
En suma, que cuando se practica un asiento de forma distinta a la que claramente resulta del título, en lugar de proceder al despacho e indicar en la nota la forma en que en que se ha actuado, lo procedente será calificar de forma previa para que el interesado en el momento procesal oportuno pueda ejercitar sus derechos. (MGV)
42.* SENTENCIA DECLARATIVA DE DOMINIO DICTADA EN REBELDÍA SIN TRANSCURRIR LOS PLAZOS DE LA ACCIÓN RESCISORIA
Resolución de 8 de enero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Aguilar de la Frontera, relativa a testimonio emitido por letrada de la Administración de Justicia de una sentencia firme
Resumen: Corresponde al Juzgado la determinación de si ha transcurrido o no el oportuno plazo de la acción de rescisión de la sentencia dictada en rebeldía del demandado.
Hechos: Se trata de un testimonio de una sentencia firme de ejercicio de la acción de declarativa de dominio en la que se estimaba la demanda en la que una mercantil solicitaba que se declarase su dominio respecto de una finca registral como consecuencia de su adquisición por prescripción adquisitiva, ordenando, a su vez, la cancelación de las inscripciones contradictorias. La parte demandada, en situación de rebeldía procesal, fue notificada mediante edictos por resolución de fecha 25 de junio de 2021.
El registrador declara que no es posible la práctica de la inscripción de la sentencia, dictada en rebeldía de la demandada, al no resultar del testimonio que, a la fecha de su expedición, habían transcurrido los plazos para el ejercicio de la acción de rescisión de la sentencia, sin perjuicio de que pueda tomarse anotación preventiva de la misma, en caso de que así se solicite expresamente.
La parte recurrente, alega
—que la sentencia se dictó el 14 de junio de 2021;
— que, se aportó testimonio librado por Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado el 27 de junio de 2021;
— que, la calificación tiene fecha de 21 de agosto de 2023.
— que, en la citada fecha habían transcurrido en exceso el plazo de 16 meses establecido en la Ley; y, finalmente,
— que la citada Sentencia fue notificada por edictos con fecha 28 de junio de 2021, por lo que también ha transcurrido el plazo de 16 meses desde que fue notificada la citada sentencia por edictos.
Resolución: La Dirección General desestima recurso y confirma la calificación impugnada.
Doctrina: A las sentencias dictadas en rebeldía de la parte demandada respecto de las que no consta el transcurso del plazo previsto para la revisión de la sentencia, les resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 524.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que dispone: “Mientras no sean firmes, o aun siéndolo, no hayan transcurrido los plazos indicados por esta ley para ejercitar la acción de rescisión de la sentencia dictada en rebeldía, sólo procederá la anotación preventiva de las sentencias que, dispongan o permitan la inscripción o cancelación de asientos en Registros públicos”.
Por tanto, cuando una sentencia se dicta en rebeldía es preciso que, además de ser firme, hayan transcurrido los plazos del recurso de audiencia al rebelde.
La LEC señala tres plazos de caducidad para el ejercicio de la acción de rescisión de las sentencias dictadas en rebeldía, a contar desde la notificación de la sentencia:
— un primero de veinte días, para el caso de que dicha sentencia se hubiera notificado personalmente;
— un segundo plazo de cuatro meses, para el caso de que la notificación no hubiera sido personal, y
— un tercer plazo extraordinario máximo de dieciséis meses para el supuesto de que el demandado no hubiera podido ejercitar la acción de rescisión de la sentencia por continuar subsistiendo la causa de fuerza mayor que hubiera impedido al rebelde la comparecencia.
El transcurso de tales plazos debe resultar del propio documento presentado a la calificación o bien de otro documento que lo complemente, indicando la imposibilidad de ejercicio del procedente recurso por transcurso del plazo aplicable al supuesto concreto.
En el caso que nos ocupa, en la sentencia presentada a inscripción nada consta sobre el transcurso de los plazos para el ejercicio de la acción de rescisión a que se refieren los artículos 501 y 502 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, por otra parte, dadas las fechas de la sentencia (14 de junio de 2021), y del testimonio objeto de presentación (27 de enero de 2022), tampoco habría transcurrido el plazo de dieciséis meses para el caso de existencia de fuerza mayor.
Teniendo en cuenta, respecto de esto último, la falta de competencia del registrador para apreciar la posible concurrencia de la mencionada fuerza mayor y por tanto para la fijación del plazo para el ejercicio de la acción de rescisión, cuestión que debe ser apreciada por el letrado de la Administración de Justicia.
Comentarios: Vemos de nuevo en esta resolución como en otras ocasiones ha reiterado nuestro CD que sólo el juzgado ante el que se siga el procedimiento podrá aseverar, tanto el cumplimiento de los plazos que resulten de aplicación, incluyendo en su caso la prolongación de los mismos, como el hecho de haberse interpuesto o no la acción rescisoria. (MGV)
43.*** OPCIÓN DE COMPRA COMO GARANTIA. PACTO COMISORIO
Resolución de 9 de enero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Mataró n.º 3, por la que se deniega la inscripción de una escritura de opción de compra.
Resumen: Resuelve que de las condiciones pactadas se deduce que una opción de compra se constituye en realidad en garantía de una operación con desequilibrio entre las partes y encubre un pacto comisorio. Sin embargo no constituye un contrato de financiación inmobiliaria entre un acreedor (una compañía mercantil) y un deudor, (una persona física) sobre un inmueble de uso residencial, dentro del ámbito de aplicación de la Ley 5/2019 reguladora de los contratos de crédito inmobiliario y, por tanto, sujeto a sus requisitos imperativos de transparencia material
El supuesto de hecho es el siguiente:
El 28 de julio un particular concede opción de compra a favor de una sociedad en la que se pacta: el plazo para el ejercicio de la opción es de 24 meses pero no podrá tener lugar hasta pasados 12; se pacta como precio de opción el de 15.000 € y como precio de compraventa 145.000, siendo la prima pagada a cuenta del precio de la compraventa por lo que en su caso se descontará del precio; la posibilidad de ceder el derecho de opción; se pacta que los pagos realizados por el optante a proveedores varios para obras, cantidades retenidas para la cancelación de cargas e importes adeudados pendientes, así como cuantas cantidades reciba el concedente desde la opción y hasta su ejercicio, también se deducirán del precio de compra, imputándose al mismo; que la opción se ejercitará por el optante mediante notificación fehaciente a la parte concedente, -incluso por burofax-, que culminará con el otorgamiento de la escritura de compraventa y subsidiariamente mediante el ejercicio por comparecencia unilateral tras la acreditación de dos notificaciones fehacientes.
Con la misma fecha se otorga escritura de carta de pago, en la que el concedente reconoce haber recibido la prima, y se complementa la escritura de opción de compra en el sentido de que la parte cedente recibe 81.000 € de la forma siguiente: una parte es retenida por la optante para saldar y liquidar otra opción anterior sobre la finca; otra parte transferida a una cuenta del cedente; otra también la retiene la optante para el pago de recibos pendientes del IBI y gastos de gestión e inscripción de la escritura; y otras cantidades se transfieren a terceras sociedades en concepto de tramitación, liquidación y gestión de las escrituras. En consecuencia, del precio de compraventa de 145.000 euros pactados, se descuentan, los anteriores 81.000 euros más los 15.000 euros del precio o prima de opción, por lo que la cantidad pendiente de pago asciende a 49.000 euros; Y se aclara que, si en el momento del ejercicio de la opción hubiera otras cargas sobre la finca, deberán ser retenidas para hacer efectivo el pago de las mismas. Además, se pacta la posibilidad de dejar sin efecto la opción de compra si en 12 meses el vendedor encuentra a un comprador más conveniente, en cuyo caso compensará a la parte optante entregándole 128.000 euros; pero una vez transcurridos los 12 meses, sin que la parte cedente/vendedora haya compensado a la optante/compradora para así obtener el desistimiento, la compradora podrá ejercitar la opción de compra y proceder a inscribir la escritura de ejercicio de opción, formalizando la compraventa con sujeción a lo acordado.
Po último el 4 de agosto mediante escritura ante otro notario, el concedente de la opción vende a terceros la vivienda por el precio de 315.000 €. Siendo el valor de referencia de la finca de 284.211,65 €.
El registrador señala varios de los que son objeto de recurso 2 de ellos.
La Dirección General estima uno de ellos y revoca el otro.
1.- El primero se refiere a que se ha constituido un derecho de opción en función de garantía que contraviene la prohibición legal del pacto comisorio puesto que, en caso de incumplimiento por el deudor/concedente de su obligación de entrega al acreedor/optante de la cantidad pactada como compensación por los importes previamente entregados (o por entregar) e imputables al precio de la compraventa, dicho optante/acreedor podrá ejercitar su derecho de opción, apropiándose, en consecuencia, de la finca. Este defecto es confirmado por la DG: Recuerda en idénticos términos toda su reciente doctrina sobre la opción de compra con función de garantía y el pacto comisorio que ha ido plasmando en RR que hemos ido recogiendo en resúmenes recientes; Pero en este caso confirma la nota ya que entiende que en este supuesto, de la concatenación de las dos escrituras de opción y carta de pago resulta claramente la existencia de una financiación por la sociedad optante como acreedora a la persona concedente como deudora mediante la entrega de una serie de cantidades, que en ese momento ascienden a 96.000 euros, instrumentadas bajo la forma de pagos a cuenta del precio de la futura compraventa. Además, se pacta que, si el concedente vende la finca dentro de los doce meses siguientes al contrato, -como así ocurre con la 3ª escritura de venta – éste deberá compensar a la sociedad acreedora con la cantidad de 128.000 €. En definitiva, una sociedad mercantil entrega a una persona física 96.000 € y esta última ha de restituirle antes de un año 128.000 € y de no hacerlo, la primera podrá quedarse con la propiedad de la finca mediante el ejercicio de la opción de compra. Del precio convenido para la compraventa (145.000 €) habría que descontar no solo lo ya entregado sino también todos los importes adeudados por el concedente y que estén pendientes de pago al ejercitarse la opción, como serían las cantidades a restituir a la primera según la anterior compensación pactada. Es decir, que incluso puede ocurrir que del listado de cantidades imputables al precio el importe a pagar sea negativo y genere una deuda del concedente a favor de optante. Se desprende una falta de equilibrio entre las partes contratantes, con un perjuicio económico para el concedente deudor, tal como resulta del hecho de ser el precio de compra pactado sea muy inferior al valor de referencia de la finca y en el precio de la venta en la escritura otorgada pocos días después. Además, no se ha establecido un procedimiento objetivo de valoración del inmueble que evite una situación de abuso para el deudor concedente y un correlativo enriquecimiento injusto del acreedor optante. Por tanto, en el concreto supuesto se ha instrumentado un negocio indirecto de opción de compra con una finalidad de garantía extraña a la causa del contrato de opción y que resulta contraria a la prohibición del pacto comisorio, ya que bajo la apariencia de un contrato de opción de compra se esconde un comiso que permite a la sociedad optante o acreedora hacerse dueña de la finca ofrecida en garantía, sin los requisitos y cautelas de la ejecución procesal.
2.- El otro defecto recurrido se refiere a que se ha pactado un contrato de financiación inmobiliaria entre un acreedor (una compañía mercantil) y un deudor, (una persona física) garantizado mediante un derecho de opción de compra sobre un inmueble de uso residencial, que se sitúa dentro del ámbito de aplicación de la Ley 5/2019 reguladora de los contratos de crédito inmobiliario y, por tanto, sujeto a sus requisitos imperativos de transparencia material; En este caso la DG lo rechaza y estima el recurso. Considera que no se pacta en ningún caso la concesión de un préstamo o crédito hipotecario, ni siquiera bajo la forma de pago aplazado, apertura de crédito o cualquier otro medio equivalente de financiación, ni contrato de intermediación para la celebración de un contrato de préstamo o crédito a un consumidor; Que la opción de compra pactada reúne los requisitos propios de todo contrato de tal naturaleza, como es son la prima, plazo para su ejercicio y el precio de ejercicio de la opción, y que al ser el plazo inferior a 4 años y existir voluntad de eficacia real del pacto de opción, adquiere éste el carácter de inscribible (art. 14 RH); Que no se exige en ningún precepto legal que el precio de ejercicio de la opción sea igual, superior o inferior al precio o prima pagado por la el derecho de opción, por lo que esta indemnización no puede ser confundida con los intereses ordinarios de un préstamo, sino que constituye mera indemnización contractual por falta de culminación de la formalización de la venta; Que el carácter usurario de los intereses al no existir un precepto legal que los regule (a diferencia de los de demora por ej) no es objeto de calificación registral, sino judicial; sin que conste resolución judicial alguna inscrita en el Libro Registro de Préstamos Usurarios por la que se considere nula por usuraria una operación como la aquí pactada (art. 7 de la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios). (MN)
44.*** LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES Y ADJUDICACIÓN DE HERENCIA. CONFLICTO DE INTERESES
Resolución de 9 de enero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Boadilla del Monte a inscribir una escritura de liquidación de sociedad de gananciales, aceptación y adjudicación de herencia
Resumen: La existencia de conflicto de intereses se debe determinar atendiendo a elementos objetivos de la relación concreta. Habrá situación de conflicto cuando la decisión que se adopta deriva de una elección entre diversas opciones posibles. No habrá conflicto cuando en la decisión prevalece el automatismo por venir la solución predeterminada.
Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de herencia y liquidación de gananciales otorgada por la viuda del causante que interviene en su propio nombre y como única titular de la patria potestad de su hijo menor de edad. Entre otros pactos, la viuda se adjudica la vivienda habitual -que tiene carácter ganancial- conforme a lo que dispone el artículo 1406 apartado 4º del Código Civil.
Registradora: Suspende la inscripción por entender que el ejercicio de la opción prevista en el artículo 1406.4.º del Código Civil implica un conflicto de intereses entre la madre y el hijo menor, por lo que es necesario nombrar a este un defensor judicial (artículos 162.2.º y 163 del Código Civil)
Notario: Entiende que no hay conflicto de intereses porque el bien adjudicado no es presuntivamente ganancial sino que tal carácter resulta expresamente del título adquisitivo. Además, el ejercicio de la opción del artículo 1406 CC responde a un derecho reconocido legalmente al cónyuge haya o no hijos menores.
Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación en los siguientes términos.
Doctrina:
Primero: No puede darse por sentado que siempre habrá oposición de intereses en una partición hereditaria con liquidación de gananciales cuando el titular de la patria potestad intervenga en su propio nombre y en representación de un hijo no emancipado, sino que habrá que examinar las circunstancias concretas de cada caso.
Segundo: En cuanto a la determinación del carácter ganancial de los bienes, no hay conflicto de intereses cuando la ganancialidad deriva directamente del título adquisitivo; sin embargo, sí que se plantea una situación de conflicto cuando el bien es presuntivamente ganancial.
En el caso cuestionado no hay conflicto de intereses en este punto porque el carácter ganancial del bien quedó expresamente determinado en el título adquisitivo al manifestarlo expresamente el cónyuge adquirente.
Tercero: El ejercicio por parte del viudo del derecho de atribución preferente de la residencia habitual (art. 1406 CC) no genera sin más una situación de conflicto de intereses, pues se trata de un derecho atribuido legalmente al cónyuge y al que no se pueden oponer los hereros, con la sola excepción de los legitimarios en defensa de su legítima.
Cuarto: No obstante, sí cabe apreciar un conflicto de intereses al valorar la vivienda que se atribuye la viuda, porque la determinación unilateral del valor puede tener consecuencias favorables para la viuda y desfavorables para el menor representado. (JAR)
45.*** COMPRAVENTA. DESCRIPCIÓN DE FINCAS CONFORME A REGISTRO. DIFERENCIAS DESCRIPTIVAS CON CATASTRO. JUICIO DE CORRESPONDENCIA.
Resolución de 10 de enero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Valladolid n.º 5, por la que se suspende la inscripción del dominio de una finca efectuada mediante un contrato de compraventa por la imprecisa descripción de la finca.
Resumen: Las dudas sobre la coincidencia de la finca registral con la parcela catastral consignada en escritura no pueden impedir la inscripción en el Registro de la transmisión de la finca, sin perjuicio de que la parcela catastral se declare como no correspondiente con la finca registral. En los casos en los que se describa la finca como consta en el Registro y además de forma actualizada o conforme a Catastro es inscribible el negocio traslativo sobre dicha finca, aunque no la nueva descripción hasta que se cumplan los requisitos de la legislación hipotecaria sobre rectificación descriptiva de fincas.
Hechos: En una escritura se transmiten varias fincas registrales, descritas como en el Registro de la Propiedad, consignándose sus referencias catastrales. El notario, en una diligencia complementaria, aclara que el objeto de venta son las fincas registrales, descritas en el exponendo, tal y como resulta del apartado otorgamiento.
La registradora suspende la inscripción pues tiene dudas del objeto de venta, porque la cabida de las fincas registrales vendidas es mayor que la parcela catastral con la que se identifica cada una, por lo que duda si el objeto de la compraventa son las fincas registrales con la extensión y linderos inscritos o bien solo parte de dichas fincas registrales, en concreto las parcelas catastrales con las que se identifican, en cuyo caso será necesario la previa segregación de dicha porción en escritura pública.
Parece, incluso, que considera el contrato como inexistente por falta de consentimiento, al existir error sobre la cosa vendida, dada la alusión que hace a los artículos 1261, 1265 y 1266 del Código Civil
El notario autorizante recurre y alega que el objeto de venta son las fincas registrales, por lo que donde está claro no hay que hacer interpretaciones; se queja también de los trastornos que la postura de la registradora ocasionan al tráfico jurídico y al derecho del ciudadano a inscribir su adquisición, algo que constituye práctica habitual.
La DG revoca la calificación.
Doctrina: Comienza por recordar que la finca registral es una unidad jurídica del tráfico inmobiliario, que es independiente de otras unidades o realidades administrativas como lo es la parcela catastral, sin perjuicio de que estas realidades se intenten coordinar por el legislador.
En el presente caso el notario ha identificado debidamente el objeto del contrato de compraventa, al describir las dos fincas como resultan del Registro y ha tratado de identificarlas sobre la cartografía catastral, pero no existiendo una identidad exacta entre las fincas registrales y las parcelas catastrales, se limita a expresar la referencia catastral, que, a juicio de los declarantes, se corresponden con la identidad de la finca.
El hecho de que la descripción que de la finca se hace en la escritura, descripción que es idéntica a la que figura en el Registro, no coincida con la descripción catastral, que resulta de las certificaciones incorporadas a la escritura (a las cuales no se remiten los interesados), no impide la inscripción, que puede practicarse con la descripción que consta en el Registro.
Otra cuestión diferente es el juicio de correspondencia tras la operación de comparación de las descripciones literarias de finca registral y parcela catastral, que finaliza con el juicio del registrador, que solo puede tener dos resultados, según la referencia catastral sea correspondiente o no correspondiente con la identidad de la finca.
En el presente caso, la registradora considera que cada una de las fincas transmitidas se integra por dos parcelas catastrales y no por una sola, por lo que no puede suspender la inscripción en el Registro de la Propiedad; en cambio, lo que sí puede es declarar la referencia catastral como no correspondiente (con la finca registral).
Comentario: Si las fincas se describen en la escritura tal y como figuran descritas en el Registro de la Propiedad y en el otorgamiento de la misma se dice que se venden dichas fincas ….. parece meridianamente claro que el objeto de la venta son las mencionadas fincas registrales y nada más que ellas. Las especulaciones que hace la registradora sobre el hecho de la falta de correspondencia parcial de dichas fincas con las parcelas catastrales consignadas (que no tienen más valor que a los efectos de la coordinación Catastro-Registro) a la única conclusión que le pueden llevar es a que falta alguna referencia catastral por consignar y en ningún caso a dudar de las fincas vendidas o a pensar en que haya segregaciones encubiertas.
La DG, ante el evidente exceso de celo en sus funciones de la registradora, le reprocha que llegue incluso a dudar de que exista un contrato de compraventa o a que especule sobre el precio pactado en el título previo del vendedor, debidamente inscrito, todo lo cual lo considera completamente improcedente.
Como conclusión, en aquellos casos en los que se describe la finca registral y se añade una descripción actualizada (algo cada día más frecuente) es inscribible el negocio traslativo real , pero no es inscribible la nueva descripción de la finca (que no tiene un alcance real sino meramente obligacional) sin antes cumplir los requisitos de la legislación hipotecaria sobre rectificación descriptiva de fincas. Ver precedentes en la Resolución de 1 de marzo de 2019 y Resolución de 6 de septiembre de 2023. (AFS)
46.** ADJUDICACIÓN EN PROCEDIMIENTO DE APREMIO. LIQUIDACIÓN DEL IMPUESTO
Resolución de 10 de enero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Álora, por la que se suspende la calificación e inscripción de una certificación de adjudicación de inmuebles embargados en procedimiento administrativo y cancelación de cargas
Resumen: El registrador puede prescindir tanto de la acreditación de la presentación a los efectos del ITPAJD, como de la comunicación al Ayuntamiento a los efectos del impuesto de Plus Valía, cuando sea el propio Ayuntamiento el adquirente de los bienes de que se trate.
Hechos: Se presenta una certificación de resolución de adjudicación de fincas urbanas y cancelación de cargas dictada en procedimiento de enajenación de bienes embargados en procedimiento administrativo de apremio por razón de deudas correspondientes a la gestión de ingresos de derecho público de un Ayuntamiento, dándose la circunstancia de que el adjudicatario es el propio Ayuntamiento.
El registrador suspende la calificación e inscripción del documento presentado conforme a los artículos 254 y 255 de la Ley Hipotecaria, respecto de los Impuestos sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana.
El recurrente considera que sería de aplicación a este supuesto la no sujeción a esta modalidad del Impuesto prevista en el apartado 5 de del artículo 7 de la Ley ITPAJD. Fundamenta la aplicación de este supuesto de no sujeción en distintas resoluciones del Tribunal Económico-Administrativo Central y Consultas Vinculantes de la Dirección General de Tributos.
Resolución: La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de suspensión de calificación del registrador.
Doctrina: La doctrina de nuestro CD relativa a el cumplimiento de los requisitos tributarios se resume del siguiente modo:
— el registrador, ante cualquier operación jurídica cuya registración se solicite, no sólo ha de calificar su validez y licitud, sino decidir también si se halla sujeto o no a impuestos;
—pero la valoración que haga de este último aspecto no será definitiva en el plano fiscal, pues no le corresponde la competencia liquidadora respecto de los diversos tributos;
— no obstante, será suficiente, bien para acceder, en caso afirmativo, a la inscripción sin necesidad de que la Administración Tributaria ratifique la no sujeción, bien para suspenderla en caso negativo, en tanto no se acredite adecuadamente el pago, exención, prescripción o incluso la no sujeción respecto del impuesto que aquél consideró aplicable, de modo que el registrador, al solo efecto de decidir la inscripción, puede apreciar por sí la no sujeción fiscal del acto inscribible, evitando una multiplicación injustificada de los trámites pertinentes para el adecuado desenvolvimiento de la actividad jurídica registral.
— ahora bien, no puede imponerse al registrador la tarea de realizar declaraciones tributarias que quedan fuera del ámbito de la competencia reconocida a este Centro Directivo;
— por tanto, aunque es posible que el registrador aprecie la no sujeción de determinado acto a las obligaciones fiscales, si para salvar su responsabilidad exigiere la correspondiente nota de pago, exención, prescripción o no sujeción, habrán de ser los órganos tributarios competentes los que podrán manifestarse al respecto al recibir la comunicación impuesta por ley, sin que corresponda a la Dirección General el pronunciarse, a no existir razones superiores para el salvo que se trate de un supuesto en el que se esté incurriendo en la exigencia de un trámite desproporcionado que pueda producir una dilación indebida.
En el caso que nos ocupa son dos los impuestos a que está sujeto, o puede estarlo, el acto o contrato contenido en el documento presentado:
El Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y el Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana.
En cuanto al primero de ellos, al concurrir una clara causa legal de exención fiscal subjetiva, debe revocarse la nota de suspensión de la calificación del registrador, puesto que lo contrario sería entorpecer la necesaria agilidad en la contratación inmobiliaria y mercantil, y supondría reducir la función registral calificadora a una actuación puramente mecánica.
Y en cuanto al segundo, de acuerdo con el artículo 254.5 de la Ley Hipotecaria basta a efectos del mismo, que se acredite previamente la comunicación a que se refiere la letra b) del apartado 6 del artículo 110 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo, 2/2004, de 5 de marzo, pero en este caso en que el adquirente es el mismo Ayuntamiento, es evidente que este ya ha tenido conocimiento de dicha adquisición, y dado que es el propio Ayuntamiento quien debería realizar la comunicación mencionada y al mismo tiempo sería el sujeto receptor de la misma, no tiene sentido en este caso exigir dicha comunicación y se debe tener por efectuada, no procediendo por tanto en este caso tampoco la suspensión de la calificación por razón del Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana conforme a los artículos 254.5 y 255 de la Ley Hipotecaria.
Comentarios: Esta doctrina es reiteración de la doctrina que emana de las Resoluciones de la Dirección General de 28 de marzo de 2022 y 13 de febrero de 2023, con la finalidad evidente de evitar trámites redundantes e inútiles, pues si el registrador aprecia o puede apreciar con claridad la exención o no sujeción al impuesto de TP y comunicación a los efectos del Impuesto de Plus Valía, pierde su sentido las garantías que para evitar el fraude fiscal o la elusión de impuestos tienen los artículos 254 y 255 de la LH, siempre, claro está que acepte la responsabilidad de sus actos. Pero si no lo hace su decisión puede ser recurrida y entonces será la DG la que determine la corrección o no de la actuación del registrador.
En conclusión y como derivado de esta resolución, si la exención está clara o lo que impone la Ley es una comunicación al adquirente de los bienes, es obvio que se puede prescindir tanto de la exigencia de acreditar esa exención como la acreditación de la comunicación, sobre todo porque respecto a esta última carecería totalmente de sentido y estaría fuera de lugar, que el propio adquirente sea el que tenga que notificarse a sí mismo la adquisición realizada. Evitemos trámites innecesarios, rigideces y formalismos y todo funcionará mejor. (MGV)
47.** INSCRIPCIÓN DE LA REPRESENTACIÓN GRÁFICA. INNECESARIEDAD DE NOTIFICACIÓN A QUIEN SE OPUSO A ELLA.
Resolución de 11 de enero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Murcia n.º 7, por la que, tras haberse inscrito la georreferenciación de una finca, se deniega la práctica de la notificación solicitada en instancia privada
Resumen: Cuando se ha seguido un procedimiento del artículo 199 LH que ha finalizado con la inscripción de la base gráfica no procede notificar la inscripción a los colindantes que se han opuesto porque no cabe recurso en vía administrativa y solo cabe acudir a la vía judicial.
Hechos: Se tramita un expediente registral para inscribir la base gráfica, conforme a lo dispuesto en el artículo 199 LH, que finaliza con la inscripción solicitada. Uno de los colindantes opositores a dicha inscripción solicita ahora que se le notifique la inscripción.
El registrador deniega la solicitud de notificación por no estar previsto en la legislación hipotecaria.
El interesado recurre y alega que la no notificación le causa indefensión, y además vuelve a repetir los argumentos que fundamentan su oposición a la inscripción de la base gráfica.
La DG desestima el recurso.
Doctrina: La calificación positiva de lo actuado en el expediente previsto en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria y la consiguiente práctica de la inscripción, no ha de ser notificada a quienes hayan formulado oposición a la misma en el desarrollo de tal expediente.
La decisión del registrador de practicar la inscripción debe ser motivada y deberá constar en el expediente. El contenido del expediente puede ser objeto de publicidad a cualquier persona con interés legítimo en ello. (AFS)
48.* COMPRAVENTA. ATRIBUCIÓN DE PRIVATIVIDAD
Resolución de 15 de enero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Alicante n.º 4, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa (SNG)
Resumen: El pacto de atribución de privatividad siempre será admisible si se expresa la causa onerosa o gratuita de dicho negocio.
– Hechos: Se presenta escritura de compraventa en la que la compradora, casada en gananciales, compró para sí, con carácter privativo, y su cónyuge ratificó y aceptó tal carácter privativo por tener la contraprestación utilizada para el pago del precio carácter y procedencia privativas. Los cónyuges hacen constar en la escritura que la consideran como un acto de liquidación parcial anticipada de la sociedad conyugal, referida al crédito que se dice posteriormente, basada en la permisividad del artículo 1359 del CC y las resoluciones de la DGSJFP R. 12 de junio de 2020, R. 15 de enero de 2021 y R. 4 de julio de 2022, determinando el carácter privativo del importe del precio indicado en esta escritura, que se entrega a su titular de esa cuenta ganancial, quedando saldado el crédito de reembolso que ostentaba frente a la sociedad conyugal por la fungibilidad del dinero y presunción de ganancialidad.
– El Registrador: califica negativamente, señalando que no es posible la inscripción de los bienes como privativos puros porque no se expresa la causa, gratuita u onerosa, de la atribución de privatividad a los bienes comprados.
– El Notario recurre exponiendo que los cónyuges casados en régimen de gananciales (artículos 1323, 1355 y 1358 Cc) pueden atribuir por pacto la privacidad de los bienes adquiridos por uno de ellos exigiéndose únicamente, como dice el registrador en su nota, que resulte bien expresamente o deducido de los términos del pacto, la causa onerosa o gratuita de tal atribución y, consecuentemente, la existencia o no de posibles reembolsos que procedan conforme lo establecido en el artículo 1358 CC y si estos reembolsos están ya pagados, se pagan en ese momento o su pago se difiere al momento de la liquidación de la sociedad conyugal.
– Resolución: La DGSJFP estima el recurso y revoca la calificación.
-Doctrina:
Reitera las Res . R. 30 de noviembre de 2022, R. 24 de mayo de 2023, R. 7 de julio de 2023 y . R. 20 de junio de 2023 entre otras, señalando que los cónyuges, por pacto, están determinando el carácter privativo del bien comprado por la esposa, de modo que ambos consortes, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, excluyen el juego de la presunción de ganancialidad del artículo 1361 del Código Civil. Y la onerosidad de ese negocio entre los cónyuges resulta de los concretos términos empleados en la redacción de la escritura, habida cuenta de las manifestaciones vertidas por aquellos sobre el hecho de la existencia de un crédito de la esposa que ahora se extingue como contraprestación de la atribución de privatividad realizada (vid. artículo 1358 del Código Civil), de modo que dicho negocio tiene, erga omnes, carácter oneroso y así resultará de su inscripción en el Registro. Por lo demás, la atribución de privatividad tendrá efectos «ex nunc», de modo que no impide el ejercicio de las acciones que a los acreedores reconoce el artículo 1401 del Código Civil.
Debe recordarse que este Centro Directivo ha admitido, ya desde la Resolución de 25 de septiembre de 1990, que ese derecho de reembolso sea manifestación de la onerosidad del negocio de atribución de privatividad. Y, aunque el citado artículo 1358 se refiere al «importe actualizado al tiempo de la liquidación», no existe impedimento legal alguno para que los cónyuges acuerden además la liquidación anticipada, no de la sociedad de gananciales, sino propiamente del crédito por el derecho de reembolso. (SNG)
49.* COMPRAVENTA. ATRIBUCIÓN DE PRIVATIVIDAD
Resolución de 15 de enero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Alicante n.º 4, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa (SNG)
Resumen: El pacto de atribución de privatividad siempre será admisible si se expresa la causa onerosa o gratuita de dicho negocio.
Idéntica que la número 48.
50.*** CONSIGNACIÓN DEL PRECIO A DISPOSICIÓN DE ACREEDORES POSTERIORES EN EJERCICIO DE OPCION: EXCEPCIONES
Resolución de 15 de enero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Andújar, por la que se deniega la cancelación de una anotación de embargo posterior a la inscripción de una opción de compra
Resumen: En caso de ejercicio de opción de compra con cargas posteriores, cabe que se descuente del precio que ha de consignarse a disposición acreedores posteriores determinadas cantidades –incluso absorber la totalidad del precio-, como por ejemplo el importe retenido para el pago de un crédito preferente, pero es necesario que conste pactado en la escritura de opción y esté debidamente inscrito.
El supuesto de hecho no se entiende puesto que, a mi juicio, faltan datos: Sobre una finca figuran inscritos una hipoteca (en 2015), un embargo administrativo (anotado en 2017). Entre la hipoteca y el embargo se concedió un derecho de opción de compra en el que se pactó que del precio de compraventa estipulado quedaría descontado el precio o prima de la opción y la retención del importe para satisfacer el préstamo hipotecario que pudiere haber suscrito. De la nota de calificación y de los fundamentos de derecho no resulta la fecha en que se inscribió el derecho de opción (aunque del recurso parece deducirse que fue en 2018). Ahora se presenta una escritura otorgada en 2023 en la que se ejercita el derecho de opción de compra y se solicita la cancelación del embargo administrativo.
El registrador deniega la cancelación de esta anotación de embargo por entender que debe consignarse la diferencia entre el precio pagado por el ejercicio de la opción de compra, (art 175.6.ª RH) en concreto la diferencia entre el precio de compra y el saldo deudor que se acredite del préstamo garantizado con la hipoteca.
La DG confirma la nota.
Hace una exposición sobre las cargas que han de cancelarse cuando se ejercita el derecho de opción (que son las posteriores a la inscripción del derecho de opción) y de las cantidades que han de depositarse para la cancelación de las cargas posteriores de conformidad con el art. 175.6 RH. En principio, como regla general tendría que depositarse el importe íntegro del precio a disposición de los acreedores posteriores; pero la propia DG ha admitido que puedan retenerse por el optante determinadas cantidades sin que tengan que ser objeto de consignación: “esta Dirección General ha admitido que puede efectuarse la deducción del importe de la prima de la opción, es decir, de aquella cantidad que se ha abonado al concederla, o del importe de cargas anteriores a la propia opción que sean asumidas o satisfechas por el optante”; igualmente no procede exigir tal consignación cuando el optante retiene la totalidad del precio pactado para hacer frente al pago del préstamo garantizado con la hipoteca que grava la finca y que es de rango preferente al derecho de opción ejercitado o cuando se haya pactado el pago por compensación siempre que no encubra una opción en garantía. Pero en todos estos casos es necesario que todas estas circunstancias consten pactadas en la escritura de opción y que figuren debidamente inscritas.
En esta caso, en la inscripción del derecho de opción figura pactado e inscrito lo siguiente: «El precio será de (…), que la parte compradora deberá satisfacer, en el momento en que se ejercite la opción de compra, una vez descontando el precio o prima de la opción que se imputará al precio de la compraventa, bien mediante cheque o transferencia o bien subrogándose en la deuda pendiente de la hipoteca o hipotecas que grava esta finca, bien reteniendo el importe necesario para satisfacer los remanentes de los préstamos hipotecarios que pudiere haber suscritos o bien mediante su consignación notarial. Para el caso de subrogarse la optante en la deuda pendiente de la hipoteca o hipotecas que graven cada una de las fincas o bien se produzca retención del importe necesario para satisfacer remanente de dichos créditos, una vez descontada la prima de la opción, y otros desembolsos previstos en la escritura que motiva este asiento, la optante solicitará de los posibles acreedores, con la suficiente antelación, certificado de saldo pendiente a fecha del ejercicio de la opción, siendo dicho saldo, sus intereses, gastos y comisiones la cantidad a descontar del precio para el ejercicio de la opción de compra, entregando a la parte cedente-vendedora el saldo a su favor resultante (…)». En consecuencia, las partes no pueden modificar el contenido del Registro con perjuicio de terceros cuyos derechos están anotados y, para la cancelación de esta anotación de embargo debe acreditarse la consignación de la diferencia entre el precio de compra y el saldo deudor que se acredite del préstamo garantizado con la hipoteca de conformidad con el art 175.6.ª RH.
Comentario: como ya he dicho no se entiende el supuesto porque faltan datos: Si la Anotación es anterior a la inscripción de la opción es carga preferente (aunque la opción se hubiera concedido antes) y por tanto no podría cancelarse por el ejercicio de la opción. Y por otro lado, si su fecha es de 2017 y de los antecedentes no resulta su prórroga, parece estar caducada, por lo que ya se cancelaria de oficio. (MN)
52.*** HERENCIA. DESHEREDACIÓN DE NIETOS MENORES
Resolución de 15 de enero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Málaga n.º 13, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia
Resumen: De acuerdo con sus condiciones de madurez y las circunstancias de cada caso en particular, los menores de edad pueden ser desheredados a partir de los catorce años cumplidos.
Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de herencia otorgada por los dos herederos, hijos de la causante, en base a un testamento en el que la testadora deshereda por maltrato psicológico a su otro hijo y a sus nietos, hijos del desheredado. Algunos de los nietos desheredados son menores de edad.
Registradora: Señala como defecto que dos de los nietos eran menores de edad al tiempo del testamento y que carecían por tal motivo de la aptitud necesaria para que se les imputara la causa de desheredación, razón por la que no puede prescindirse de su intervención en la herencia.
Notario: Entiende que los menores pueden ser desheredados y que la falta de madurez física y mental que les puede eximir de responsabilidad deberá ser apreciada en sede judicial, a donde los desheredados pueden recurrir impugnado la causa de desheredación, pero en la esfera extrajudicial el testamento, como ley de la sucesión, debe prevalecer.
Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación en los términos que seguidamente se exponen.
Doctrina:
CONSIDERACIONES GENERALES DE LA RESOLUCIÓN.
1ª Para que sea eficaz la desheredación es preciso que el desheredado sea susceptible de imputación, esto es, que al tiempo del testamento haya nacido y tenga aptitud o idoneidad para que le sea jurídicamente imputable la conducta que constituye la causa legal de desheredación.
2ª Con carácter general, en el ámbito extrajudicial gozan de plena eficacia los testamentos y los actos y atribuciones particionales que se ajusten al mismo aunque conlleven exclusión de los derechos legitimarios, mientras no tenga lugar la impugnación judicial de la disposición testamentaria que priva de la legítima. Así es salvo casos incuestionables como, por ejemplo, que la desheredación no se funde en una causa de las tipificadas en la ley, o que se desherede a personas inexistentes al tiempo del otorgamiento del testamento o que de modo patente e indubitado (por ejemplo, un recién nacido) resulte que no tiene el desheredado aptitud ni las mínimas condiciones de idoneidad para poder haber realizado o ser responsables de tal conducta.
3ª Teniendo en cuenta el estatuto jurídico del menor (en el que la Resolución se detiene) concluye que los menores, de acuerdo con sus condiciones de madurez y las circunstancias de cada caso en particular, pueden ser sujetos pasivos de la desheredación.
4ª Admitida tal posibilidad surge el interrogante de si la apreciación de esas condiciones de madurez, idoneidad y circunstancias particulares sólo puede ser realizada por los tribunales de justicia en el juicio contradictorio oportuno o si, por el contrario, en el ámbito extrajudicial también se pueden apreciar, concretamente por la registradora en el caso debatido.
CONCLUSIONES.
Primera: No cabe negar en el ámbito extrajudicial la eficacia patrimonial del testamento aun cuando se desherede a un menor de edad, por lo que se exige una previa declaración judicial que, en el correspondiente procedimiento contradictorio, haya apreciado la inimputabilidad del desheredado.
Segunda: Ahora bien, entiende el Centro Directivo que por debajo de un determinado límite de edad puede apreciarse, incluso extrajudicialmente, la inimputabilidad del desheredado, y ese límite de edad es el de los catorce años cumplidos, que es la edad exigida para otorgar testamento –salvo el ológrafo– así como la establecida como límite mínimo para la exigencia de responsabilidad sancionadora con arreglo a la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores.
Tercera: En el caso del presente recurso, al tener los desheredados la edad de ocho y trece años respectivamente, debe confirmarse la calificación impugnada. (JAR)
53.** INSTANCIA DE HEREDERO ÚNICO
Resolución de 16 de enero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Oliva, por la que se deniega la inscripción de una instancia privada de herencia
Resumen: Aunque no haya legitimarios interesados, la partición y adjudicación de la herencia deberán consignarse en escritura pública o en otro título público que proceda de los enumerados en el artículo 3 LH si en la herencia hay otra persona con indudable interés en estas operaciones.
Hechos: El causante, que fallece sin descendientes ni ascendientes, otorga testamento en el que instituye heredera a su esposa en los bienes gananciales y la sustituye fideicomisariamente por su hermana en aquellos bienes de los que no hubiera dispuesto su esposa. Sus bienes privativos los lega en nuda propiedad a su hermana y el usufructo de los mismos a su esposa. La esposa renuncia al legado de usufructo de los bienes privativos y pretende inscribir los bienes gananciales mediante instancia privada, conforme al artículo 14 LH.
Registrador: El Registrador deniega la inscripción al no haber un único interesado en la herencia.
Recurrente: Alega que en la sucesión testada no existe más legitimario que la viuda y que es la heredera única de los bienes gananciales.
Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.
Doctrina:
1 La instancia privada como medio para inscribir la herencia es posible en caso de heredero único siempre que no haya otra persona con derecho a legítima (art. 14 LH en relación con el art. 79 RH). En tal caso la inscripción se produce en virtud de alguno de los títulos sucesorios enumerados en el artículo 14 LH (testamento, contrato sucesorio, el acta de notoriedad para la declaración de herederos abintestato y la declaración administrativa de heredero abintestato a favor del Estado, así como, en su caso, el certificado sucesorio europeo).
2 Tal posibilidad es una regla singular frente al criterio general de nuestro sistema hipotecario, en el que uno de sus principios fundamentales es el de legalidad, el cual se sustenta en una rigurosa selección de los títulos inscribibles como resulta del artículo 3 LH.
3 Procede una interpretación rigurosa al tiempo de admitir la instancia privada, y en este sentido dice la Resolución lo siguiente:
Primero: No cabe considerar heredero único al heredero fiduciario, pues realmente son dos los herederos: el fiduciario y el fideicomisario de residuo.
Segundo: Aunque no se trate de legitimario, si hay otra persona que tenga indudable interés en los actos de partición y adjudicación de la herencia, deberán constar en escritura pública o en otro título público que proceda de los enumerados en el artículo 3 LH.
Conclusión: En el caso planteado el interés de la legataria de los bienes privativos es incuestionable si se tiene en cuenta, entre otras consideraciones, que ha sido la heredera quien ha determinado unilateralmente en la instancia privada que todo el dinero existente en la herencia es ganancial prescindiendo de toda intervención de la legataria. (JAR)
54.** COMPRAVENTA. ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS. ¿PODER RECÍPROCO O ACUERDO COLEGIADO? ¿DOCUMENTO PRIVADO CON FIRMAS LEGITIMADAS O PODER NOTARIAL?
Resolución de 16 de enero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Oliva a inscribir una escritura de compraventa
Resumen: Dos administradores mancomunados no son un órgano colegiado, por lo que si acuerdan que actúe uno cualquiera de ellos para algún negocio jurídico relativo a bienes inmuebles dicho acuerdo debe de revestir la forma de un poder notarial y no es admisible la forma de un documento privado con las firmas legitimadas notarialmente.
Hechos: El órgano de administración de una sociedad mercantil son dos administradores mancomunados. Se reúnen los dos administradores mancomunados y acuerdan la venta de determinada finca de la sociedad para lo que se facultan recíprocamente para ello, y extienden lo que llaman una certificación de dicho acuerdo en un documento privado con las firmas legitimadas notarialmente. Finalmente se otorga una escritura de venta de una finca de la sociedad por uno de los administradores mancomunados en uso de ese documento.
El registrador suspende la inscripción porque considera que dicho documento es un poder que tiene que constar en escritura pública, conforme a lo dispuesto por el artículo 1280 CC.
El notario autorizante recurre y alega que no es un poder sino un certificado de un acuerdo del órgano de administración y por ello bastan las firmas legitimadas.
La DG desestima el recurso.
Doctrina: Los Administradores Mancomunados, a diferencia del Consejo de Administración, no son un órgano colegiado sino que son un órgano formado por la pluralidad de sujetos que lo integran, individualmente considerados; por ello en la administración mancomunada no hay propiamente un acuerdo colegiado y sus acuerdos no se consignan en Acta de la que deba expedirse certificación, como ocurre con el Consejo de Administración, que sí es un órgano colegiado.
En el presente caso no estamos ante un certificado de un acuerdo de un órgano colegiado sino de un poder recíproco de los dos administradores mancomunados, por lo que el documento deberá revestir la forma de escritura pública, en la medida en que dichos actos sean inscribibles en el Registro de la Propiedad ( artículo 1280.5.º CC en relación con el artículo 3 de la Ley Hipotecaria), o de la forma que prescriba la legislación del Registro Mercantil. (AFS)
55.*** HIPOTECA EN GARANTÍA DE FIANZA. IMPORTE DISTINTO AL CREDITO AFIANZADO.
Resolución de 16 de enero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Puerto de la Cruz a inscribir una escritura de constitución de hipoteca
Resumen: Se presenta hipoteca a favor de una sociedad de garantía recíproca en garantía de un afianzamiento. El préstamo afianzado tiene un principal de 450 mil euros y se constituye hipoteca por un importe de 495 mil euros (por principal y a la que se suman otras cantidades por intereses de demora y por costas y gastos) para garantizar la obligación de reembolso para el caso de que el prestatario incumpla sus obligaciones. Es admisible.
El registrador suspende la inscripción solicitada por entender que se excede del importe de la obligación garantizada, de modo que se garantiza una obligación mediante una hipoteca que es accesoria de un conjunto genérico de obligaciones definidas en la forma transcrita sin configurar como flotante la hipoteca; y al tiempo se produce una indeterminación contraria al principio de accesoriedad que exige que las «obligaciones garantizadas» que son objeto de hipoteca tengan determinados sus elementos esenciales, incluyendo de qué cantidades responderá el hipotecante. (principio de especialidad).
La DG revoca la nota.
Como cuestión previa se analiza la extemporaneidad del recurso. El registrador notificó telemáticamente al presentante (el notario autorizante) la nota de calificación el 15 de septiembre y el recurso se presentó el 16 de octubre. Al tratarse de una notificación electrónica la DG entiende aplicable el art. 43.2 de la Ley 39/2015, según el cual “las notificaciones por medios electrónicos se entenderán practicadas en el momento en que se produzca el acceso a su contenido; y cuando la notificación por medios electrónicos sea de carácter obligatorio –como acontece en el presente caso– se entenderá rechazada cuando hayan transcurrido diez días naturales desde la puesta a disposición de la notificación sin que se acceda a su contenido.” Dado que en el expediente no se ha acreditado que el notario presentante haya accedido al contenido de la notificación de la calificación antes del día 18 de octubre, debe entenderse que el recurso se ha interpuesto dentro del plazo legalmente establecido.
En cuanto al fondo del asunto revoca la nota. Analiza la naturaleza jurídica de la fianza. Considera que la obligación del fiador es una obligación de naturaleza autónoma, aunque también es cierto que su carácter accesorio y subordinado determina una interconexión con la obligación principal que no se da en otro tipo de contratos. Una de las manifestaciones de esta peculiaridad se concreta en la posibilidad de que el fiador que paga se subrogue en la posición jurídica del acreedor (art 1839 CC). Pero ese efecto subrogatorio no significa que la fianza se confunda con la obligación principal: los efectos específicos de la fianza se siguen produciendo en favor del fiador aún después de haber ejercitado con éxito los derechos del acreedor, como lo demuestra la subsistencia de la vía de regreso contra el deudor si por aquel medio no se produjo la íntegra satisfacción del primero. En el presente supuesto, del contenido de la escritura resulta inequívocamente que la obligación asegurada con la hipoteca es la que puede nacer en el caso de que el fiador pague al acreedor principal, que se trata de una obligación diferente de la obligación contraída por el deudor para con dicho acreedor como consecuencia del préstamo. Por ello, el hecho de que la cantidad máxima garantizada con la hipoteca sea –como es natural– superior a la del capital del referido préstamo no constituye ningún obstáculo para la inscripción de tal derecho real, estando la obligación asegurada suficientemente determinada en sus aspectos definidores, como resulta de las pólizas de préstamo y afianzamiento cuyos testimonios se incorporan en la escritura calificada.
Comentario: resulta sorprendente que existiendo un canal de comunicación electrónico entre notaría y registro a través del cual se presentan documentos en el registro con sellado de tiempo y con un plazo de calificación y despacho de 15 días, habiéndose comunicado por la misma vía la calificación de defectos, el cómputo de los plazos dependa de que el notario decida no recogerlo. Esto produce una prórroga inútil e indeterminada de la vigencia del asiento de presentación con las consecuencias negativas que supone para la seguridad jurídica y para la agilidad del trafico jurídico y económico. Mientras que, por ejemplo, en el ámbito mercantil para las notificaciones y convocatorias de una Junta General la DG está admitiendo el correo electrónico, sin embargo, en este caso, en el que existiendo un canal seguro de comunicación electrónica que sirve para determinar con exactitud un momento tan transcendente como es el de presentación en el registro con las consecuencias que conlleva dado el principio de prioridad, no se pueda utilizar para notificar una nota de calificación, acto mucho más intrascendente puesto aun cuando pudiera caducar el plazo para el recurso, el documento podría volver a presentarse, calificarse y en consecuencia recurrir. (MN)
57.* INSTANCIA PRIVADA SOLICITANDO LA CANCELACIÓN DE HIPOTECA POR NULIDAD
Resolución de 17 de enero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Almería n.º 5 a practicar el asiento de presentación de una instancia solicitando la rectificación del Registro
Resumen: No procede la práctica de un asiento de presentación de un documento privado que de forma palmaria e indudable no puede causar operación registral alguna.
Hechos: Mediante una instancia privada se solicita la cancelación de una serie de asientos del historial de dos fincas registrales por entender que se habían practicado incorrectamente, puesto que la hipoteca inicial debe considerarse nula porque sus estipulaciones son abusivas y nunca debió inscribirse y, consecuentemente, tampoco debió acceder al Registro el decreto de adjudicación derivado de la ejecución de dicha hipoteca.
El registrador deniega la practica del asiento de presentación por entender que la instancia presentada en el Registro, en la que se solicita la rectificación de este, es un documento privado no susceptible de causar asiento alguno, por lo que debe denegarse su presentación en el libro diario conforme al artículo 420 del Reglamento Hipotecario.
Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador.
Doctrina: En cuanto a la idoneidad del recurso, nuestro CD ha entendido que la negativa a la práctica del asiento de presentación es una calificación más y, como tal decisión, puede ser impugnada mediante el mismo recurso que puede interponerse contra una calificación que deniegue o suspenda la inscripción del documento y, por tanto, debe tramitarse tal recurso a través del procedimiento previsto en los artículos 322 y siguientes de la LH.
En estos casos, el objeto de recurso es exclusivamente determinar si procede o no la práctica del asiento de presentación, sin prejuzgar sobre la calificación que, de practicarse dicho asiento, deberá en su momento llevar a cabo el registrador respecto al acceso del título presentado a los libros de inscripciones (artículo 246 de la Ley Hipotecaria).
Debido a los efectos que conforme al principio de prioridad registral produce el asiento de presentación en el Libro Diario (artículos 17 y 24 de la Ley Hipotecaria), este no se puede extender de forma mecánica con la sola aportación del título al Registro, correspondiendo al registrador la labor de analizarlo, con el objeto de decidir si procede o no su efectiva presentación al Diario.
Si se cumplen los requisitos para su acceso se ha de practicar el asiento de presentación, aunque se pueda ya observar que existe algún defecto que en su momento provocará la negativa a practicar la anotación o inscripción definitiva del título.
El artículo 420.1 del RH, en consonancia con el artículo 3 de la LH, ordena a los registradores no extender asiento de presentación de los documentos privados, salvo en los supuestos en que las disposiciones legales les atribuyan eficacia registral.
No obstante, se ha de tener en cuenta que la negativa a la práctica de un asiento de presentación sólo debe realizarse cuando el documento cuya constancia registral se solicita sea, palmaria e indudablemente, de imposible acceso al Registro.
En el caso estudiado, es claro que la instancia privada presentada no puede provocar asiento registral alguno, por lo que se confirma la negativa del registrador a la práctica del asiento de presentación.
Cometarios: Una vez practicado un asiento relativo a la adjudicación de una finca hipotecada, previa calificación del registrador tanto de la hipoteca inicial como su posterior ejecución, haya sido o no acertada, queda bajo la salvaguardia de los tribunales (artículo 1 de la Ley Hipotecaria) y produce todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud en los términos establecidos en la propia ley, exigiendo la rectificación de los asientos registrales, bien el consentimiento del titular registral, y de todos aquellos a los que el asiento atribuya a algún derecho, o la oportuna resolución judicial recaída en juicio declarativo entablada contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho, debiéndose por tanto denegar el asiento de presentación de un documento privado que nunca podría causar dicho efecto.
Por último, señalemos que es importante lo que dice nuestra DG sobre los motivos para denegar un asiento de presentación, y que es que las causas deben ser “palmarias” e indudables, pues si esa denegación en caso de recurso no fuera confirmada, los efectos perjudiciales para el presentante pueden ser devastadores y muy perjudiciales en términos de prioridad. Por tanto, para denegar un asiento de presentación hay que estar muy seguro de ello. (MGV)
58.** INSCRIPCIÓN DE UNA PARTICIPACIÓN INDIVISA DE UNA QUINTA PARTE SOBRE AGUAS PRIVADAS
Resolución de 17 de enero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Huete, por la que se suspende la inscripción de una participación indivisa de una quinta parte, sobre aguas privadas
Resumen: La inscripción de aguas privadas exige, además de presentar los documentos en los que base su derecho el solicitante, aportar la certificación del organismo de cuenca acreditativa del contenido de la oportuna inscripción en el Catálogo de Aprovechamientos de Aguas Privadas.
Hechos: Se trata de la inscripción de una participación indivisa de una quinta parte sobre aguas privadas, con la circunstancia de que constan ya inscritas a favor de otro titular sólo otras dos quintas partes en base a los mismos títulos ahora aportados.
La registradora de la Propiedad suspende la inscripción por:
No reunir los títulos presentados los requisitos formales adecuados para la inscripción, y
Por no acreditarse el cumplimiento de los requisitos para el acceso de los derechos de propiedad privada sobre las aguas existentes en el momento de entrada en vigor de Ley de Aguas de 1985 y en las disposiciones transitorias segunda y tercera de la Ley Aguas de 20 de julio de 2001.
La recurrente alega la posibilidad de inscripción de su quinta parte indivisa adquirida por título de compraventa, por considerar que ya sirvió dicho título en 1967 para inscribir una quinta parte indivisa a favor de otro adquirente y como título previo para la inmatriculación de la quinta parte indivisa que consta en la inscripción 1.ª de 1946.
Resolución: La Dirección General desestima el recurso interpuesto en cuanto al segundo de los defectos de la nota de calificación y lo estima en cuanto al primero.
Doctrina: La legislación hipotecaria relativa a las aguas regula la inscripción de las concesiones administrativas de las aguas públicas de las que deriva un derecho de aprovechamiento que es lo que en realidad se inscribe y de aguas privadas, contemplada en el doble aspecto de un bien inmueble en sí misma (artículo 334.8.º del Código Civil) y de un bien vinculado a otros inmuebles, normalmente fincas rústicas.
Existiendo varias posibilidades de reflejar en el Registro los derechos privados sobre el agua:
- agua inscrita como finca independiente, en propiedad;
- agua inscrita en propiedad, pero no como finca independiente sino como cualidad de la finca de que forme parte o en la que esté situada;
- derecho a beneficiarse (cualidad del predio dominante) de aguas de propiedad ajena, situadas en otra finca o inscritas ellas mismas como finca independiente (predios sirvientes en ambos casos);
- agua inscrita en propiedad en favor de una comunidad especial considerada como entidad con personalidad propia;
- cuota de agua en una comunidad especial, inscrita en propiedad como finca independiente, y
- cuota de agua en una comunidad especial, inscrita en propiedad, pero no como finca independiente sino como cualidad de la finca a que se destina (que debe pertenecer al titular de la cuota).
En el caso que nos ocupa, se trata de unos derechos de aprovechamiento de aguas privadas preexistentes a la Ley de Aguas de 1985, que entró en vigor el día 1 de enero de 1986.
La propiedad privada o aprovechamientos de aguas privadas existentes al entrar en vigor dicha ley podrán ser objeto de inscripción en el Registro de la Propiedad, tanto si ya había tenido acceso al Registro antes de dicha vigencia como si se pretendiera inmatricularla.
Esta propiedad preexistente puede ser inscrita en el Registro tanto como finca independiente, como haciendo constar la existencia de las aguas en la inscripción de la finca de que formen parte, como una cualidad de la misma (artículo 66, párrafos primero y segundo, del RH).
Nuestro Centro Directivo considera suficientemente justificado el título de la recurrente sobre la participación indivisa cuya inscripción se solicita, al estar bajo la salvaguardia de los tribunales la inmatriculación de las citadas aguas privadas, sin necesidad de levantar acta de notoriedad al respecto, procediendo la estimación del recurso en este punto.
No obstante, entiende imprescindible, además, acompañar la certificación del organismo de cuenca o Administración Hidráulica de Comunidad Autónoma competente en la correspondiente cuenca intracomunitaria, acreditativa del contenido de la oportuna inscripción en el Catálogo de Aprovechamientos de Aguas Privadas, por lo que a este respecto confirma la nota de calificación (DT 2, 3 y 4 L. 29/02.08.1985, de Aguas).
Comentario: La inscripción de aguas privadas, conforme a la legislación vigente, siempre ha revestido una gran complejidad por la necesidad de coordinar las disposiciones hipotecarias con las disposiciones de la Ley especial. No obstante, de esta resolución, bastante clarificadora y explicativa, podemos extraer dos conclusiones: una, que si el agua ya consta inscrita como privada aunque sea solo en cuanto a unas partes indivisas, es posible la inscripción del resto de partes indivisas aportando los títulos que acrediten su propiedad, y, dos, que en todo caso será preciso la inscripción previa en el Catálogo de aguas privadas en la cuenta hidrográfica que sea procedente. (MGV)
59.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA DE FINCA PROCEDENTE DE SEGREGACIÓN. OPOSICIÓN DE COLINDANTES
Resolución de 17 de enero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Marbella n.º 4, por la que se califica negativamente la inscripción de un expediente previsto en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria al aportarse alegaciones de unos cotitulares colindantes.
Resumen: Puesta de manifiesto una controversia entre colindantes sobre la delimitación gráfica de sus fincas, no es posible inscribir la representación gráfica conforme al procedimiento del art. 199 LH.
Hechos: En la tramitación del expediente del art. 199 LH para inscribir una representación gráfica de una finca registral alternativa a la catastral, se presenta oposición por parte de dos colindantes, justificando la misma tanto mediante un informe técnico basado tanto en la cartografía catastral como en el Geoportal del Colegio de Registradores.
Calificación: La registradora de la propiedad suspende la inscripción de la representación gráfica, conforme al art. 199, por existir una discrepancia entre colindantes en cuanto al derecho de propiedad de parte de la base gráfica aportada, siendo procedente que dicha discrepancia se resuelva por acuerdo entre las partes discrepantes o, en su defecto, en la vía judicial sin que competa al Registrador tomar decisión al respecto.
Recurso: El interesado recurre alegando que no existe invasión de fincas colindantes y que los datos aportados por los opositores no son suficientes para apreciar dicha invasión.
Resolución: La DGSJFP desestima el recurso y confirma la nota de calificación.
Doctrina: El recurso contra la calificación no es el cauce apropiado para resolver (como pretende el recurrente) un conflicto entre titulares colindantes y referida a la titularidad de una porción de terreno delimitada, cuestión que, a falta de acuerdo entre los interesados, estará reservada a los tribunales de Justicia.
Estando fundada documentalmente la oposición y puesto de manifiesto un conflicto sobre la delimitación y titularidad de las fincas, tendrá que resolverse por acuerdo entre las partes o en los tribunales de Justicia, sin que quepa plantear el recurso como una suerte de contestación o trámite para rebatir las alegaciones formuladas. (VEJ)
61.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA QUE INVADE REPRESENTACIÓN GRÁFICA INSCRITA DE AYUNTAMIENTO
Resolución de 18 de enero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Santa Cruz de Tenerife n.º 4, por la que se deniega la inscripción de la georreferenciación de una finca registral y la consiguiente rectificación de la descripción de la finca, por invadir una georreferenciación inscrita previamente, sin tramitar el expediente del artículo 199 de la Ley Hipotecaria.
Resumen: Procede denegar la inscripción de una georreferenciación, sin tramitar el expediente del art. 199 LH, cuando se solapa con la georreferenciación inscrita de una finca colindante.
Hechos: Se solicita la inscripción de una representación gráfica alternativa a la catastral con una reducción de la superficie registral superior al 10% de la cabida inscrita.
Calificación: La registradora de la propiedad suspende la inscripción sin tramitar el expediente del art. 199 LH, por considerar que la georreferenciación que se pretende inscribir se solapa con otra georreferenciación de finca colindante.
Recurso: El interesado alega que a la escritura se incorporó un certificado del Ayuntamiento del que resulta que la georreferenciación aportada no invade dominio público y que la georreferenciación alternativa aportada es conforme con el Planeamiento urbanístico.
Resolución: La DGSJFP desestima el recurso y confirma la nota de calificación, si bien advierte que lo procedente es denegar la inscripción, no suspenderla.
Doctrina: La DG se basa en que el informe municipal aportado no es concluyente ya que es contradictorio en algunas de sus afirmaciones y no tiene en cuenta la modificación de la representación gráfica inscrita.
La georreferenciación inscrita está protegida por los principios hipotecarios de legitimación registral e inoponibilidad.
Por aplicación del principio de legitimación registral, en su vertiente geográfica, a la que se refiere el artículo 10.5 LH, se presume que la finca existe con la delimitación geográfica y ubicación que resulta del Registro y que, además, es coherente con la que resulta del planeamiento municipal vigente. Por tanto, la inscripción de dicha georreferenciación requiere el consentimiento expreso del titular registral de la finca colindante.
Por aplicación del principio de oponibilidad registral, no le es oponible al titular registral de la finca colindante la georreferenciación alternativa de la finca objeto del expediente. El art. 32 LH protege al colindante, a quien no puede perjudicar cualquier georreferenciación que pueda solapar parcialmente con la suya, pues respecto de ella debe considerarse como tercero civil.
Comentario: Reitera la doctrina sentada en las RR. de 5 de abril de 2022, 14 de septiembre de 2022 y 22 de febrero de 2023. (VEJ)
62.() NOTA MARGINAL DE AFECCIÓN A FUTURO DESLINDE DE VÍA PECUARIA
Resolución de 18 de enero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad accidental de Escalona, por la que se suspende la práctica de una nota marginal relativa a la posible afección de una finca a un futuro procedimiento de deslinde de vía pecuaria (ACM)
Resumen: La “anotación marginal preventiva” regulada en la Ley de Vías Pecuarias sólo cabe una vez iniciado el procedimiento de deslinde y con intervención de los interesados, no antes del expediente. No obstante una resolución similar ha sido anulada judicialmente.
– Hechos: Es el enésimo recurso interpuesto por la misma AAPP (CCAA Castilla La Mancha) sobre el mismo tema, y resuelto en numerosas RR de nuestra Dirección General (véanse infra). En ellas la CCAA solicita la práctica de una nota marginal advirtiendo la eventual futura afección de la finca a un hipotético expediente de deslinde de vías pecuarias, sin intervención del titular registral, y que se solicita al registrador al tiempo en que éste comunica, ex Art 199 LH, que se está georreferenciando una finca (pero sin oponerse a tal asiento).
– El Registrador: califica negativamente, porqué tal nota solo cabe una vez iniciado el expediente administrativo de deslinde al que se haya dado intervención al titular registral. Pero nuestro ordenamiento no contempla tal clase de Nota marginal preventiva, antes del procedimiento de deslinde, y existe un “numerus clausus” de asientos practicables, y sin que quede desprotegido el dominio público, que ex Art 132 CE es imprescriptible e inalienable y donde la publicidad legal ya impedirá la aparición de 3º de Buena Fe.
– LA CCAA solicitante: recurre, exponiendo que algún registrador sí ha accedido a practicarla, dentro del deber genérico de colaboración entre AAPP, y que de lo contrario queda desprotegido el dominio público ante la aparición de eventuales terceros protegidos por el Art 34 LH.
– Resolución: La DGSJFP desestima nuevamente el recurso y confirma la calificación.
– Doctrina:
Reitera las RR de 11 diciembre 2020, las de 13 enero, 18 febrero, de 15 de junio y de 19, 22, 23 y 26 de julio 2021, las dos de 21 octubre 2022, otras dos de 16 mayo 2023, las 3 de octubre: de 5, de 10 y de 31 octubre, la de 30 noviembre, las 3 de 14 y 15 diciembre de 2023, y la R. 18 enero 2024, asi como todas las demás RR que en ellas se citan y enlazan).
Por tanto (se puede decir más alto pero no más claro ni más veces…) NO puede practicarse una anotación no prevista en la Ley, que la contempla sola una vez iniciado el deslinde y con notificación a los titulares (art. 8 Ley 3/1995, de Vías Pecuarias, el art. 13-7 Ley 9/2003, de Vías Pecuarias de Castilla-La Mancha, la LPatrAAPPs, y el art. 21 Ley 43/2003, de Montes).
Antes del Deslinde no cabe la Nota, pero tampoco se desprotege al dominio publico pecuario, al no ser aplicable el Art 34 LH (Art 132 CE-78) y ni siquiera con la coordinación grafica catastral del Art 199 LH, pues en tal caso tampoco se aplica el Art 34 LH, sino como mucho el Art 38 LH, cuya presunción de exactitud, lo es solo en cuanto a la georreferenciación catastral de la finca y además mediante una presunción meramente “iuris tantum” desvirtuable mediante prueba en contrario.
– ANULACIÓN por ST: R. 9 junio 2023 (06/2023) publica la sentencia firme del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Guadalajara de 29 noviembre 2022 (BOE de 10-7-2023) que anula la R. 4 mayo 2022 y ordena que se practique nota al margen de la inscripción ….de la finca del siguiente tenor: «Esta finca colinda con la vía pecuaria (…) clasificada en el término municipal de…….. por Orden Ministerial de 30 de mayo de 1959, con una anchura en este tramo de ….metros. Esta vía pecuaria no está deslindada, por lo que, en un futuro deslinde, la posesión de la totalidad o parte de la finca podría ser atribuida a la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, siendo la Resolución de aprobación título suficiente para rectificar, en la forma y condiciones que se determinen reglamentariamente, las situaciones jurídicas registrales contradictorias con el deslinde (art 8.4 Ley 3/1995, de 23 de marzo, de Vías Pecuarias)». (ACM)
63.*** OBRA NUEVA «ANTIGUA» SOBRE FINCA SITA EN ZONA INUNDABLE.
Resolución de 18 de enero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Murcia n.º 7, por la que se suspende la inscripción de una obra nueva por antigüedad (IES)
Resumen: La nota marginal expresiva de que la finca cuya obra nueva se declara está situada en zona inundable a solicitud del titular de la finca es aplicable a las edificaciones declaradas por antigüedad. Analiza la aplicación de la subsanación del artículo 153 RN.
Hechos: Escritura de declaración de obra nueva por antigüedad situada en zona inundable. Aplicación del Reglamento de Dominio Público Hidráulico modificado por el Real Decreto 638/2016, de 9 de diciembre.
El registrador suspende la inscripción de una edificación declarada por antigüedad, por varios defectos quedando subsanado uno de ellos con una diligencia del artículo 153 RN (concretamente que la superficie del almacén recogida en la descripción según el título no coincide con la declarada por el técnico, descripción que debe ser conforme a la que resulta del certificado expedido por este). Sin embargo no queda subsanado el defecto que consiste en que «debe extenderse previamente nota marginal expresiva de que la finca está situada en zona inundable a solicitud del titular de la finca», el Registrador había acompañado a su calificación, información gráfica, acreditativa de que la finca está situada en zona inundable.
El notario autorizante efectuó por sí mismo a continuación de la misma escritura matriz objeto de la referida calificación negativa una diligencia de subsanación en la que hace constar lo siguiente» [se reseña lo esencial]: Primero. Que en la redacción de la escritura matriz quedaron erróneamente transcritos determinados extremos del informe técnico, y se procede a dar la nueva redacción literaria correcta. Segundo. Que, en relación a la referida nota de calificación registral negativa, y «a solicitud del titular de la finca», transcribe determinados artículos reglamentarios y hace determinadas afirmaciones para argumentar que la nota marginal de suelos inundables sólo es aplicable a las obras nuevas y no a las obras declaradas por antigüedad. Tercero. Y finalmente dice que «por todo ello se solicita que se practique la inscripción sin necesidad de solicitar anotación marginal alguna, y en caso contrario, que se tenga por interpuesto el oportuno recurso gubernativo con base en los anteriores hechos y fundamentos de derecho». Concluye diciendo que «en tales términos queda completada esta matriz».
Ante dicha diligencia subsanatoria y/o complementaria, mantuvo el defecto relativo a que para la inscripción de la edificación, aunque sea declarada por antigüedad «debe extenderse previamente nota marginal expresiva de que la finca está situada en zona inundable a solicitud del titular de la finca». No siendo aplicable el artículo 153 del Reglamento Notarial a este último defecto.
Dirección General. Desestima el recurso y confirma la calificación.
Señala que el notario autorizante de la escritura hace un uso correcto de la posibilidad contenida en el citado artículo 153 del Reglamento Notarial para subsanar por sí mismo «errores materiales» cometidos al transcribir determinados extremos del informe técnico que quedó incorporado a la escritura matriz. Pero en la diligencia de subsanación/complementaria, lleva a cabo dos actuaciones más: – Por una parte, transcribe determinados artículos reglamentarios y hace determinadas afirmaciones para tratar de rebatir la calificación registral negativa, afirmando el notario que lo hace «a solicitud del titular de la finca». – Y por otra, dice que «por todo ello se solicita que se practique la inscripción sin necesidad de solicitar anotación marginal alguna, y en caso contrario, que se tenga por interpuesto el oportuno recurso gubernativo con base en los anteriores hechos y fundamentos de derecho».
Incluir en una diligencia subsanatoria «a solicitud del titular de la finca» argumentaciones jurídicas para intentar rebatir una calificación registral negativa, es incorrecto desde el punto de vista de la técnica notarial, pues no queda amparado dentro del ámbito de aplicación del artículo 153 del Reglamento Notarial, ni se corresponde tampoco con las llamadas actas de referencia reguladas en el artículo 208 del Reglamento Notarial para recoger «las declaraciones de los que en ellas intervengan», pues en esta diligencia notarial no interviene el compareciente ni el notario puede arrogarse la representación del otorgante inicial ni cumplimenta debidamente el supuesto hecho de ser requerido al efecto por persona alguna.
Además, solicitar que si el registrador mantiene su calificación negativa «se tenga por interpuesto el oportuno recurso gubernativo con base en los anteriores hechos y fundamentos de derecho», además de incurrir en las extralimitaciones reglamentarias, deja sin precisar quién es la persona legitimada que supuestamente interpone dicho recurso, si el titular registral otorgante de la escritura inicial, o el propio notario autorizante. Si fuera el otorgante de la escritura, su declaración de voluntad en el sentido de interponer recurso contra una calificación registral negativa habría de ser expresa, y no necesitaría formalizarse en documento notarial, pero si lo hiciera así, debería ser con la correspondiente comparecencia y firma del interesado o su representante y bajo fe notarial, cosa que no ocurre en el caso que nos ocupa. Y si el recurrente fuera el propio notario, en su propio nombre, para lo cual estaría directamente legitimado conforme al artículo 325, letra b), de la Ley Hipotecaria, debería expresarlo así, cosa que no hace, y además no resultaría adecuado convertir el contenido íntegro de tal actuación procedimental unilateral del propio notario (el hecho y fundamentación del recurso) en parte del contenido de una escritura matriz otorgada por otra persona
En cuanto al fondo: La modificación operada en el Reglamento de Dominio Público Hidráulico por el Real Decreto 638/2016, de 9 de diciembre, determina para los propietarios una serie de obligaciones, derivadas del hecho de que la finca se sitúe en una de las zonas clasificadas como inundables por la administración. La modificación incluye como requisito adicional en los artículos 9 ter, 9 quater y 14 bis que: “Con carácter previo al inicio de las obras, el promotor deberá disponer del certificado del Registro de la Propiedad en el que se acredite que existe anotación registral indicando que la construcción se encuentra en zona de flujo preferente o zona inundable”. Esta condición se hará constar por nota marginal, al margen de la última inscripción de dominio de la finca. Por lo tanto, resulta de la normativa citada que debe constar en el Registro de la Propiedad por nota marginal la condición de inundable, nota marginal que se extenderá a solicitud del titular de la finca.
Lo relevante desde el punto de vista registral es que la nota conste extendida con anterioridad a la inscripción de la declaración de obra, sea nueva o por antigüedad, pues este es el momento en que tal hecho tiene acceso al Registro.
El propio Reglamento, en su artículo 14 bis, tras la reforma citada, «y para las edificaciones ya existentes, establece que las administraciones competentes fomentarán la adopción de medidas de disminución de la vulnerabilidad y autoprotección, todo ello de acuerdo con lo establecido en la Ley 17/2015, de 9 de julio, del Sistema Nacional de Protección Civil y la normativa de las comunidades autónomas. Asimismo, el promotor deberá suscribir una declaración responsable en la que exprese claramente que conoce y asume el riesgo existente y las medidas de protección civil aplicables al caso, comprometiéndose a trasladar esa información a los posibles afectados, con independencia de las medidas complementarias que estime oportuno adoptar para su protección. Esta declaración responsable deberá estar integrada, en su caso, en la documentación del expediente de autorización. En los casos en que no haya estado incluida en un expediente de autorización de la administración hidráulica, deberá presentarse ante ésta con una antelación mínima de un mes antes del inicio de la actividad». Y preceptúa en su apartado 4 que «además de lo establecido en el apartado anterior, con carácter previo al inicio de las obras, el promotor deberá disponer del certificado del Registro de la Propiedad en el que se acredite que existe anotación registral indicando que la construcción se encuentra en zona inundable».
Añade la DG que dado que la modificación operada en el citado Reglamento por Real Decreto 9/2008, de 11 de enero, permitió con determinados condicionantes de seguridad, la construcción de edificaciones y viviendas en la zona de flujo preferente y en toda la zona inundable, se estableció la necesidad de incorporar esta información al Registro de la Propiedad para intentar garantizar el conocimiento y su correcta transmisión a los futuros usuarios de esas construcciones, finalidad que se vería burlada si se pretendiera exonerar de esta obligación a las obras declaradas por antigüedad. (IES)
64.** SOLICITUD PRIVADA DE CANCELACIÓN DE CARGA DERIVADA DE UNA REPARCELACIÓN URBANISTICA
Resolución de 18 de enero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Barakaldo, por la que se deniega solicitud en instancia privada de cancelación de afecciones urbanísticas
Resumen: No procede cancelar, mediante recurso gubernativo, una limitación que se inscribió con ocasión de un proyecto de parcelación, aunque sea discutible de debiera haberse inscrito.
Sobre determinadas fincas resultantes de un proyecto de reparcelación figura inscrita la siguiente carga: «La ejecución de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 3 de marzo de 2009 dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo 594/07, que no es firme, puede comportar que esta parcela sea de cesión obligatoria y gratuita y exenta de gastos de urbanización.» Se presenta instancia solicitando su cancelación por caducidad o al amparo del art. 98 LH por tratarse de una mención.
El registrador considera que no se trata de una mención y que tampoco puede cancelarse por caducidad dado que fue inscrita en virtud de un proyecto de reparcelación y que por tanto, para su cancelación es necesario el consentimiento del Ayuntamiento de Barakaldo o resolución judicial firme.
La DG desestima el recurso y confirma la nota. Aunque es cierto que el registrador puede cancelar las menciones de derechos carentes de trascendencia real o de derechos reales susceptibles de inscripción separada y especial, cuando no reúnan los requisitos que para la inscripción exige el art 33 RH, esto es, cuando no resulten directa e inmediatamente del título inscribible o tengan alcance puramente personal, en este caso no está tan claro que la carga cuya cancelación se pretende carezca de transcendencia real: Antes bien, la posible consideración de las fincas de resultado como fincas de cesión obligatoria, tiene indudable interés para posteriores adquirentes de las fincas; Y tampoco procede cancelarla por caducidad puesto que no se trata de una afección a los gastos de la urbanización (art.20 RD 1093/1997) Cuestión distinta es si debió o no inscribirse el título reparcelatorio hasta la resolución definitiva de la cuestión o practicarse una anotación, pero en ningún caso corresponde al Centro directivo realizar manifestación alguna sobre la adecuación a la legalidad o no de la inscripción practicada, debiendo limitarse el recurso, e «las calificaciones negativas del registrador», limitando su contenido a «cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con la calificación del registrador, rechazándose cualquier otra pretensión basada en otros motivos o en documentos no presentados en tiempo y forma» (art 326 LH). (MN)
66.*** PARTICIÓN POR CONTADOR PARTIDOR CON HEREDERO DECLARADO INCAPAZ. GUARDA DE HECHO
Resolución de 19 de enero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Almendralejo a la inscripción de una escritura de partición de herencia
Resumen: La revisión de las medidas sobre capacidad anteriores a la ley 8/2021 corresponde exclusivamente a la autoridad judicial, y hasta ese momento los tutores, curadores, defensores judiciales y la guarda de hecho continuarán desempeñando su función adaptada a la nueva ley. La función representativa del guardador de hecho es excepcional y requiere autorización judicial para ello conforme al artículo 264 CC.
Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de herencia de una testadora que tiene tres hijos, uno de ellos con discapacidad y sujeto a patria potestad rehabilitada según sentencia del año 2002. Al fallecer su madre se extinguió la patria potestad rehabilitada y la representación legal.
La escritura de herencia es otorgada por contador partidor testamentario y también comparecen los otros dos hijos de la testadora, quienes hacen constar que ejercen la guarda de hecho de su hermano.
En la cláusula segunda de la escritura consta lo siguiente: “Segunda. Inexigencia de aprobación judicial. En cuanto al discapacitado don F. A. M. C., se hace constar que no resulta necesaria la aprobación judicial de la partición, por aplicación del art. 1057 CC. Del mismo modo, no habiendo padres ni tutores, no procede la citación de los representantes legales del discapacitado para la formación del inventario; ni tampoco consta medida de apoyo a la discapacidad que así lo exija, lo que se acredita con el certificado literal de nacimiento del discapacitado que se incorpora”.
Registrador: Deniega la inscripción porque en la formación del inventario se debería haber citado a los representantes de la persona con discapacidad (art. 1057 CC). Los guardadores de hecho (hermanos) deben ajustar su actuación a la nueva ley y cuando se necesite una actuación representativa deben requerir autorización judicial obtenida en expediente de jurisdicción voluntaria, conforme a la D.T segunda de la Ley 8/2021 en relación con el artículo 264 CC. También podrán haber instado la revisión juridicial de las medidas anteriores (D.T. quinta de la ley 8/2021).
Recurrente: Entiende que los guardadores no intervienen con funciones representativas sino asistenciales, razón por la que no resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 1057 párrafo tercero. Además, entiende que la asistencia a la formación del inventario no exige la autorización judicial prevista en el artículo 287 CC, pues el guardador de hecho no sustituye a la persona con discapacidad.
Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.
Doctrina:
CRITERIO DE GENERAL APLICACIÓN.
1 Conforme a las disposiciones transitorias segunda y quinta de la ley 8/2021, las medidas sobre modificación judicial de la capacidad acordadas conforme a la legislación anterior (tutores curadores, defensores judiciales y también los guardadores de hecho) continuarán desempeñando su función adaptada a la nueva ley hasta que se revise judicialmente la medida tomada conforme a la legislación anterior.
2 Corresponde a la autoridad judicial revisar la medida preexistente (D.T quinta), “y aunque, en hipótesis, se pudiera constatar que la persona con discapacidad pueda eventualmente requerir como medida de apoyo una curatela asistencial y no representativa, o incluso que sea suficiente la guarda de hecho sobrevenida, esta es una decisión que compete al juez” (art. 295 CC).
3 Entre tanto, y si fuera preciso hasta que se adopte la decisión, pueden ser aplicadas las medidas cautelares a que se refiere el artículo 762 CC.
FORMACIÓN DE INVENTARIO (art. 1057 CC párrafo tercero).
La citación del representante legal para la formación del inventario (art. 1057 CC) es preceptiva, y en casos de falta de representante legal y de guarda de hecho debe citarse al Ministerio fiscal o al Defensor judicial (art. 295 CC) [(RR. 9 y 20 de octubre de 2023, referidas a casos].
Cuando hay guardador de hecho se debe proceder del siguiente modo, considerando que la función representativa del guardador es excepcional (art. 264 CC): (i) El guardador debe obtener autorización judicial para actuar como representante. (ii) Dicha autorización “podrá comprender uno o varios actos necesarios para el desarrollo de la función de apoyo y deberá ser ejercitada de conformidad con la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad. (iii) En todo caso, quien ejerza la guarda de hecho deberá recabar autorización judicial para prestar consentimiento en los actos enumerados en el artículo 287 CC. (iv) Incluso puede el juez al tiempo de conceder la autorización nombrar un defensor judicial y no solo para el caso de conflicto de intereses, sino cuando las circunstancias lo aconsejen, por ejemplo, por su dificultad o necesaria especialización.
SOLUCIÓN DEL CASO.
1 En el presente caso lo procedente hubiera sido poner en conocimiento del Juzgado competente el fallecimiento de los progenitores y la situación de guarda de hecho.
2 En el caso de que la autoridad judicial considere idónea la guarda de hecho ejercida por los dos hermanos, estos deberán asumir la representación de los intereses de don F. A. en el trámite de citación a la formación de inventario que prevé el art. 1057 del Código Civil, para lo cual, tratándose de una función representativa que excede de la prevista para la guarda de hecho, habrán de obtener la preceptiva autorización judicial conforme al párrafo primero del artículo 264 del Código Civil.
3 Todo ello, salvo que el juez determine otras medidas de apoyo aplicables en este caso para auxiliar a don F. A. M. C. en el ejercicio de su capacidad, en cuyo caso a estas habría que atenerse. (JAR)
67.() PARTICIÓN POR CONTADOR PARTIDOR CON HEREDERO DECLARADO INCAPAZ. GUARDA DE HECHO
Resolución de 19 de enero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad interino de Chipiona a la inscripción de una escritura de partición de herencia (JAR)
Igual que el caso resuelto en la Resolución número 66 de este Informe
Resolución de 22 de diciembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil X de Madrid, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2022.
La administradora de la sociedad recurre afirmando que ella misma fue la que firmó los documentos.
El registrador informa que el envío telemático sí aparece firmado con certificado validado, pero que tanto el certificado de la junta como el certificado de la huella digital son meros documentos escaneados “que incorporan una firma e imagen sin que resulte el documento generado firmado con un certificado cualificado”.
A continuación dice que la situación planteada es similar a la de sus resoluciones de 1 de febrero de 2022 y 9 de mayo de 2023.
Para el depósito de cuentas lo importante es “que cualquiera que sea el soporte de presentación quede garantizado que las cuentas presentadas son precisamente las aprobadas por la junta general de la sociedad”.
Si se trata de presentación telemática, se debe comprobar que las firmas reúnen los requisitos sobre firma electrónica avanzada y también el registrador debe verificar que las firmas electrónicas del envío, y las firmas electrónicas de los firmantes de la certificación de aprobación de las cuentas “son debidamente validadas por la aplicación informática correspondiente”. De esta forma se comprueba que esta firma es la de la persona legitimada para firmarla según la hoja de la sociedad de que se trate.
De la resolución nos quedamos con lo que se apunta en su último fundamento de derecho, y es que la subsanación de la falta de firma electrónica en el certificado aprobatorio de unas cuentas enviadas de forma telemática, se puede realizar presentando ese certificado en papel con la firma legitimada, lo que nos llama la atención pues no sabemos y dudamos que ello sea técnicamente posible. (JAGV)
Resolución de 22 de diciembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil II de Madrid, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2022
El registrador suspende el depósito por el siguiente motivo: La firma electrónica del certificado de aprobación de cuentas en la presentación telemática no ha sido expedida por una de las entidades certificadoras de firma digital de confianza, por lo que no puede darse por válida para la representación ante administraciones. Anexo II Orden de Justicia 206/2.009 de 28 de enero y resolución de 09 de mayo de 2023 de la DGSJFP.
La sociedad recurre y alega que sí ha utilizado un certificado de confianza para la generación de la e-firma.
Resolución de 26 de diciembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil XI de Madrid, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2022
Idéntica a las números 25 y 29.
Resolución de 26 de diciembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil XIII de Madrid, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2022 (JAGV)
Resolución de 26 de diciembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil III de Madrid, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2022
Idéntica a las números 25 y 29. (JAGV)
Resolución de 15 de enero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil XVI de Madrid, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2022
Idéntica a las números 25 y 29. (JAGV)
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