CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 17

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ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR 

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

• Presentación
• Destino del sobrante de la ejecución separada y concurso del deudor
• Saldo de cuenta corriente pignorado y concurso.
• Información sobre plazos equivocada e indefensión
• Resolución de franquicia y know how
• Enlaces

PRESENTACIÓN POR EL AUTOR:

Con el título Crónica Breve de Tribunales me acojo a la hospitalidad de NYR que me ha ofrecido publicar las noticias que hace años vengo difundiendo a través del correo electrónico por la intranet del Colegio de Registradores, lo que voy a seguir haciendo.

Mi interés por la jurisprudencia viene de lejos y ha estado siempre presente en los estudios que he ido publicando a lo largo de los años, así por ejemplo el estudio sobre la inmatriculación de fincas que apareció en el Libro Homenaje al registrador Jesús Lopez Medel (1999); el comentario a las sentencias del Tribunal Supremo sobre la reforma del Reglamento Hipotecario que publicó el Boletín del Colegio 70 bis (abril de 2001); la monografía titulada “Ultima jurisprudencia sobre calificación registral del documento judicial”, que apareció en la colección dirigida por Antonio Pau, Cuadernos de Derecho Registral, en 2015; el estudio sobre la jurisprudencia en materia de blanqueo de capitales que me pidió Juan María Diaz Fraile y editó Aranzadi en 2016 y mi participación en los Comentarios a las sentencias de unificación de doctrina civil y mercantil (Editorial Dykinson y B.O.E.) del que está a punto de aparecer el correspondiente a la transcendental   STS. 625/2017.

A diferencia de estas obras el sentido de la Crónica Breve de Tribunales es, esencialmente, dar noticia de la aparición de una sentencia que me ha llamado la atención por cualquier motivo y sea de la jurisdicción que sea. El protagonismo no corresponde al comentarista, prácticamente, no existe un comentario como tal, sino al juez o tribunal. Mi mayor y casi único interés en este caso es reflejar con fidelidad lo que me parece esencial de la cuestión resuelta. Al ir siempre acompañada la crónica del texto literal e íntegro de la resolución, queda siempre al criterio del lector si le interesa el asunto y el mayor o menor acierto de la sentencia de que se trate, según su propio sentido del derecho y la justicia.

DESTINO DEL SOBRANTE DE LA EJECUCIÓN SEPARADA Y CONCURSO DEL DEUDOR

La Sentencia núm. 259/2020 de 5 de junio de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo; ECLI: ES:TS:2020:1606, confirma la de la Audiencia Provincial respecto del destino del sobrante de una ejecución hipotecaria pendiente de distribuir cuando se declara el concurso de la sociedad ejecutada.

El problema deriva del retraso que, por razones que se exponen en la sentencia, padeció la distribución del sobrante de una ejecución hipotecaria tramitada en un JPI. La misma entidad bancaria tenía tres hipotecas sobre la finca, ejecutó la primera resultando sobrante que se depositó a disposición de acreedores posteriores. El Juzgado acordó la cancelación de la hipoteca ejecutada y de las cargas posteriores, lo que, se desprende de la narración de hechos, se llevó a efecto.

Pero antes de que se acordara entregar al mismo banco la totalidad del sobrante (muy inferior a las sumas garantizadas con la segunda y tercera hipoteca) fue declarado el concurso de la deudora/ejecutada y el JPI remitió lo actuado y el dinero depositado al Juzgado Mercantil que tramitaba el concurso, entendiendo que la competencia para decidir la atribución del sobrante correspondía a dicho juzgado.

A su vez el Juzgado Mercantil acordó la entrega del dinero a la masa del concurso para pago de los acreedores, con mención expresa a la observancia de las normas del art. 155.3 LC y la administración concursal inició el trámite del art. 97 LC para incluir el dinero consignado y el crédito en la masa del concurso.

En esta situación BBVA formula un incidente para que se le reconozca acreedor con privilegio especial respecto de dicha cantidad. Dicha pretensión es rechazada por sentencia del juzgado al considerar que : (i) la realización del bien hipotecado con anterioridad a la declaración concursal impide aplicar el art. 155.3 LC, porque la clasificación crediticia solo cabe formularla con ocasión de la declaración del concurso de acreedores conforme al art. 49.1 LC; (ii) dado que a esa fecha el crédito del BBVA carecía de garantía hipotecaria, no es posible clasificarlo como crédito con privilegio especial; (iii) el art. 155.3 LC es una norma de pago de créditos con privilegio especial en el proceso concursal que tiene como antecedente necesario la realización del bien en el seno del mismo proceso concursal; (iv) no es posible acudir al art. 692 LEC, ya que ha quedado como declaración firme en derecho, en el proceso de ejecución hipotecaria, que BBVA no es acreedor posterior y que el remanente debía ser puesto a disposición del concurso.

La sentencia de la Audiencia Provincial revoca la del Juzgado, estimando la petición del Banco, sus argumentos son ampliados y reforzados en la sentencia del Tribunal Supremo, cuyo ponente fue Don Juan María Díaz Fraile.

Destaco de los fundamentos jurídicos de ésta última sentencia, los apartados siguientes:

SÉPTIMO.-

1. Centrada la controversia en casación en determinar si el crédito preferente que se reconoce al acreedor hipotecario posterior sobre el eventual remanente resultante de la ejecución de una carga hipotecaria anterior, conforme a los arts. 672 y 692 LEC, puede ser calificado en el proceso concursal del deudor ejecutado como crédito con privilegio especial, conforme al art. 90.1 LC, sin vulnerar por ello el citado inciso final del art. 89.2 LC, la respuesta ha de ser positiva…….

6.- Ahora se trata de determinar si esa misma preferencia de los acreedores hipotecarios posteriores a la hipoteca ejecutada (en este caso BBVA titular de la hipoteca ejecutada y de otras dos de rango registral preferente al de los otros acreedores concurrentes con derechos inscritos o anotados sobre la misma finca) puede mantenerse en sede concursal, por la vía de su calificación como crédito singularmente privilegiado, en aplicación del art. 90.1.1º LC, conforme al cual «1. Son créditos con privilegio especial: 1.º Los créditos garantizados con hipoteca voluntaria o legal, inmobiliaria o mobiliaria, o con prenda sin desplazamiento, sobre los bienes o derechos hipotecados o pignorados».

Lo niegan los recurrentes con el argumento central de que una vez procede la cancelación de la hipoteca posterior por ejecución de la anterior, en virtud del principio de purga de las cargas posteriores, y la transmisión de la finca ejecutada a un tercero distinto del deudor concursado, el eventual crédito de los acreedores hipotecarios sobre el sobrante del precio del remate no puede ser calificado como crédito con privilegio especial al faltarle la garantía real, que se ha extinguido.

7.-… la existencia de inscripciones de hipoteca posteriores a la ejecutada determina que el sobrante deba quedar depositado precisamente a disposición de los titulares de esos asientos posteriores, preferencia que vendrá dada, según la regla general, por el orden de acceso de las mismas al Registro (sentencia 880/2004, de 23 de julio).

Desaparecida la finca como objeto de garantía, ésta se proyecta sobre el resto de su valor, es decir, sobre el sobrante, de tal modo que las normas referentes a la preferencia sobre el valor de la finca pasan a regir la distribución del sobrante como resto y parte de aquel valor. Las medidas de aseguramiento de esa preferencia, garantizando la efectividad de la vinculación del remanente mediante su depósito o consignación judicial, es una expresión más de la «sujeción» que sobre su objeto genera la hipoteca ex art. 1.876 CC. A tal garantía quedará subordinada la cancelación registral de la hipoteca ( art. 132.4 LH).

OCTAVO.-

3.- ……la concurrencia de varios derechos de hipoteca sobre la finca transmuta, llegado el caso de la ejecución de una hipoteca preferente, en una concurrencia en la participación en el valor líquido de la finca hipotecada obtenido en la subasta.

Por ello la realización del valor del bien gravado instada por el titular de una hipoteca anterior, impide el ejercicio de una nueva ejecución por parte del acreedor hipotecario posterior (desaparece su ius vendendi), pero no el derecho de cobro de su crédito, en la medida a que alcance su garantía, esto es, sobre el valor remanente que le corresponda en función de su cuantía y rango registral, siendo tal derecho de cobro el que está directamente vinculado con la causa de la hipoteca. Por tanto, desde un punto de vista económico la eficacia de las hipotecas posteriores estará determinada por la medida en que los gravámenes precedentes consuman el valor del bien hipotecado.

4.– …….conviene distinguir básicamente dos situaciones, según que sea el acreedor hipotecario posterior o el preferente el que inste la ejecución hipotecaria. En el supuesto de ejecutarse la hipoteca preferente (como ha sucedido en el caso de la litis), además de los derechos que le correspondan al posterior en cuanto a ser notificado de la existencia de aquella ejecución, intervenir, en su caso, en el avalúo de los bienes y en la subasta o la facultad subrogarse por pago en el derecho de aquél ( arts. 689 y 659.3 LEC), la consecuencia esencial para el acreedor hipotecario posterior es la mutación objetiva de su garantía como consecuencia de un doble efecto paralelo: (i) la transmisión al adjudicatario de la finca libre de cargas posteriores ( art. 674 LEC y 175.2 RH), y (ii) la consignación de la cantidad que, después de satisfecho el crédito del acreedor preferente, haya sobrado del precio obtenido en el remate (remanente) y que servirá para pagar el crédito del acreedor posterior, en los términos antes analizados ( arts. 672 y 692 LEC).

5.- Esa mutación objetiva se produce mediante un mecanismo de subrogación real, de forma que el objeto de la garantía se desplaza de la finca hipotecada al sobrante del precio del remate. En este sentido la purga derivada de la ejecución de la hipoteca precedente no destruye todos los efectos de la hipoteca, ni altera la preferencia de cobro que ésta atribuye. Ya nos hemos referido a este último extremo. Interesa ahora destacar el hecho de que aun desaparecida la finca como objeto de la garantía, ésta sigue siendo identificable o reconocible institucionalmente como una garantía hipotecaria, pues no se desvirtúa su naturaleza ya que, conforme a la causa de la hipoteca (garantía de la obligación), su eficacia se consuma mediante el cobro del crédito, hasta el límite al que alcanza la misma garantía (reducida al sobrante).

7.- Como se ha señalado en la doctrina, los supuestos de subrogación real en la hipoteca se pueden clasificar en dos grandes grupos: (i) aquellos en que la hipoteca pasa a recaer sobre otra finca nueva o de reemplazo, que sustituye al inmueble anteriormente hipotecado en virtud del correspondiente expediente administrativo (concentración parcelaria, reparcelación o compensación urbanística), o por materialización de un derecho de aprovechamiento urbanístico; en estos casos la aplicación de la figura de la subrogación real es plena; y (ii) aquellos otros casos en que el bien hipotecado no es sustituido por otro inmueble, sino por una cantidad en metálico que cumple la misma función de garantía del pago de la obligación principal. Es también un supuesto de subrogación real, en el que la garantía inmobiliaria se ve sustituida no por otro inmueble, sino por un depósito o consignación de la cantidad…… a este mismo grupo pertenece la subrogación real que se desprende de la regulación de los arts. 672 y 692 LEC, en los términos ya analizados. En definitiva, como declaró la sentencia de esta sala de 854/2006, de 22 de septiembre, la culminación de la ejecución hipotecaria no implica necesariamente la extinción de las cargas y gravámenes posteriores y no preferentes a la de actor, pues, si bien estos dejan de afectar al bien realizado, pasan a recaer directamente sobre el exceso del precio de remate respecto al crédito hipotecario. La transformación objetiva de estas cargas justifica la cancelación de sus respectivos asientos registrales, pero la debida protección a los derechos inscritos impone que no sean cancelados en tanto no se hayan adoptado en el proceso correspondiente, las precauciones convenientes a fin de asegurar la efectividad de la vinculación del remanente, mediante su consignación a disposición de los titulares de las cargas y gravámenes posteriores y no preferentes. Como señaló la misma sentencia, las dudas que generó sobre este extremo la redacción imprecisa en algún punto de la regla 16ª del antiguo art. 131 LH, quedaron despejadas con la nueva regulación de la materia en los arts. 672 y 692 LEC, en los términos analizados «supra».

8.– La Ley Concursal es plenamente armónica con la regulación y doctrina expuestas. No sólo porque no se aparta del concepto de «crédito garantizado con hipoteca» procedente del propio derecho civil e hipotecario, y reconoce la especial vinculación o afección de determinados bienes que genera (art. 89.1 y 90.1.1º LC), sino también porque: a) se respeta la preferencia de cobro de los créditos hipotecarios como créditos con privilegio especial ( art. 155.1 LC); b) restringe el privilegio del crédito a la parte que queda cubierta por la garantía ( art. 90.3 LC); c) el resto «será calificado según su naturaleza»; d) respeta el orden de preferencia de las distintas garantías que recaigan sobre un mismo bien a efectos determinar el «valor de la garantía» ( art. 94.5 LC); y e) en caso de concurrencia de varias hipotecas, y para el supuesto de enajenación dentro del concurso de bienes hipotecados, sin subsistencia del gravamen, al fijar el destino del precio obtenido en la enajenación respeta también el orden de preferencia entre los distintos gravámenes conforme al principio de prioridad registral que determina su rango: «si un mismo bien o derecho se encontrase afecto a más de un crédito con privilegio especial, los pagos se realizarán conforme a la prioridad temporal que para cada crédito resulte del cumplimiento de los requisitos y formalidades previstos en su legislación específica para su oponibilidad a terceros» ( art. 155.3 LC).

Tal vez este caso no debería haberse planteado porque el sobrante no pertenecía al concursado ni se había depositado a su favor sino al de los acreedores posteriores y solo el crédito garantizado con la segunda hipoteca a favor del BBVA lo consumía por completo con lo que entregándoselo al Banco no creo que se hubiera podido plantear cuestión sobre que se estaba conculcando la competencia del juzgado concursal. Siguiendo esa línea el incidente que planteó el BBVA debería haber consistido en pedir al juzgado concursal que se separara de la masa dicho sobrante y se le entregara, cumpliendo la finalidad de la consignación.

En todo caso la Audiencia primero y el Tribunal Supremo después corrigieron la equivocación del juzgado concursal al entender que canceladas las hipotecas posteriores por ejecución de la anterior su titular no conservaba el privilegio sobre el sobrante, desconociendo los derechos atribuidos por la ley.

Por lo demás, en los fundamentos jurídicos de los que he transcrito lo que me parece más relevante pero que merece la pena leer íntegros, se contiene una perfecta síntesis de la significación del derecho de hipoteca y de los derechos que atribuye al acreedor garantizado, dentro o fuera del concurso.

24 de junio de 2020 (felicidades a juanes y juanas y, especialmente, al magistrado ponente)

SALDO DE CUENTA CORRIENTE PIGNORADO Y CONCURSO.

La Sentencia núm. 197/2020 de 26 de mayo, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo; ECLI:ES:TS:2020:1433, revoca las de instancia y rechaza degradar la clasificación de un crédito como con privilegio especial en el concurso de la deudora.

El privilegio nacía de una prenda constituida mediante póliza intervenida por notario. Un banco concedió en 2012 un préstamo por un determinado importe cuya devolución se garantizó pignorando los derechos que correspondían a la prestataria en el saldo de una cuenta abierta por una U.T.E. de la que formaba parte y sobre la que en ese momento pesaba una prohibición de disponer acordada judicialmente, de forma que la efectividad de la prenda se subordinaba a que se acordara la liberación del saldo correspondiente.

En 2015 se declaró en concurso de acreedores la prestataria/pignorante y se incluyó en la masa pasiva el crédito garantizado como especialmente privilegiado debido a la prenda. Así las cosas otro miembro de la U.T.E. impugna dicha clasificación sobre la base de que, vigente la prohibición, no cabía constituir prenda sobre el saldo, por lo que era nula y decaía el privilegio. Se allanaron, el deudor, el administrador concursal y la U.T.E. titular de la cuenta. Naturalmente se opuso el banco.

Tanto el JPI como la Audiencia declararon que la indisponibilidad del saldo impedía que se constituyera la prenda, declarando su nulidad.

Sin embargo el Tribunal Supremo, que considera la cuestión como de notorio interés casacional, estima el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por el Banco. Declara que aunque formalmente la acción ejercitada tuviera por objeto impugnar la lista de acreedores, en realidad se estaba ejercitando una acción rescisoria que en sede concursal tiene reglas especiales de legitimación activa que se atribuye con carácter preferente al administrador concursal. Por tanto, absuelve al banco.

Transcribo parte de los fundamentos jurídicos.

F.D. SEGUNDO.

1.” …La impugnación, en realidad, encerraba una acción de nulidad de la constitución de esta prenda, pues existía entonces una prohibición de disponer acordada en unas medidas cautelares adoptadas judicialmente, razón por la cual no se cumplían los requisitos legales para la constitución de la prenda ( art. 1.857.3º CC).

Esta acción de nulidad no deja de ser una de esas acciones de impugnación de actos de disposición realizados por el deudor concursado con anterioridad a la declaración de concurso, que después del concurso tienen la consideración de acciones de reintegración. Son acciones que complementan a la acción de reintegración propiamente concursal, que es la rescisión concursal, que nace con el concurso y permite declarar la ineficacia de un acto de disposición del deudor concursado, realizado dentro del periodo de dos años antes de la declaración de concurso, por ser perjudicial para la masa. El art. 71 LC regula en sus cinco primeros apartados la rescisión concursal, las presunciones de perjuicio y los actos excluidos de la rescisión concursal; y en el apartado 6 se refiere al resto de las acciones de reintegración.

El art. 72 LC contiene reglas sobre legitimación activa y pasiva, así como sobre procedimiento, que resultan de aplicación tanto a la acción rescisoria concursal como al resto de acciones de reintegración, denominadas de forma genérica como acciones de impugnación.

En el caso del resto de las acciones impugnatorias, esto es, aquellas que, como la que es objeto de este pleito, no han nacido con el concurso y también podrían haberse ejercitado de no haberse declarado el concurso del disponente, es preciso hacer, como se ha hecho en la doctrina, alguna matización: i) respecto de las acciones impugnatorias que fuera del concurso hubieran estado legitimados los acreedores para interponer (la nulidad o la acción pauliana), «la legitimación originaria de la administración concursal para ejercitar estas acciones impugnatorias dentro del concurso tendría el mismo fundamento antes expuesto para la rescisión concursal: la asunción por parte de la administración concursal de la representación de los intereses patrimoniales del concurso y de los acreedores«; y ii) respecto de las acciones impugnatorias cuya legitimación fuera del concurso está reconocida exclusivamente al deudor concursado (rescisión por lesión o algunos supuestos de anulabilidad), después del concurso la legitimación activa se atribuye de forma originaria a la administración concursal «para garantizar la protección del interés colectivo de los acreedores«.

2. “Esta restricción de la legitimación activa para el ejercicio de las acciones de reintegración prevista en el art. 72 LC contrasta con la amplitud de legitimación reconocida en el art. 96 LC para la impugnación de la lista de acreedores.

………Ahora bien, cuando la impugnación de la clasificación de ese crédito con privilegio especial tiene como presupuesto la previa impugnación de la constitución de la garantía real, realizada antes de la declaración de concurso, en cuanto constituye una acción de reintegración cuyo ejercicio expresamente prevé el art. 71.6 LC , en relación con el art. 72.1 LC, no puede eludirse la aplicación de estas previsiones legales, que constituyen a estos efectos una ley especial. De otro modo, estaríamos amparando un fraude de ley procesal: para evitar la aplicación de unas normas que, en atención a una determinada razón de ser, restringen la legitimación para el ejercicio de la acción de impugnación (nulidad de una prenda constituida por el concursado antes del concurso), se acude al subterfugio de la impugnación de la lista de acreedores (en concreto, de la clasificación del crédito del acreedor pignoraticio como crédito con privilegio especial) para justificar la legitimación para ejercitar la acción de nulidad de la constitución de la prenda, de la que en realidad se carece”.

No obstante, señala la sentencia, existen otras alternativas para quien se considere perjudicado por la constitución de la prenda, así dice:

3. “Conviene advertir que lo anterior es compatible con que existan otros medios o acciones dentro del concurso que conlleven un efecto restitutorio a favor de la masa: por ejemplo, una acción social de responsabilidad o, como consecuencia de la calificación culpable del concurso, la condena a restituir o indemnizar daños y perjuicios prevista en el art. 172.2.3º LC. Estas acciones, aunque tengan un efecto restitutorio a favor de la masa, no son acciones propiamente impugnatorias de reintegración, a las que se refiere el art. 71.6 LC, y pueden hacerse valer por su cauce propio, y con el régimen de legitimación previsto para ellas”.

Es tradicional encabezar los fundamentos jurídicos de las demandas civiles con dos apartados dedicados a poner de relieve la competencia del juzgado y la adecuación del procedimiento y la legitimación activa y pasiva. Y en la contestación, el demandado alega lo que le interesa sobre esos particulares.

Muchas veces en el apartado de la legitimación lo que se hace es anticipar lo que en realidad es la cuestión de fondo con lo que carece de utilidad. En ese caso, en cambio, la dirección letrada del banco acertó al plantear desde el principio que el actor no estaba legitimado para formular la demanda de impugnación porque la legislación concursal exige requisitos específicos para constituirse en parte actora.

Y por eso, aun quedando patente a lo largo de las actuaciones que la prenda no se había constituido regularmente, tendrá que reconocerse el crédito con privilegio especial sobre el saldo de la cuenta de marras hasta donde alcanza la garantía y siempre que exista saldo bastante a disposición de la concursada.

El papel del administrador concursal no era el de allanarse a modificar la lista de acreedores. Debía haber impugnado la prenda desde el principio.

Obviamente la doctrina de esta sentencia es plenamente aplicable a todos los supuestos de crédito con privilegio especial en el concurso, singularmente a los garantizados con hipoteca.

25 de junio de 2020

INFORMACIÓN SOBRE PLAZOS EQUIVOCADA E INDEFENSIÓN

La Sentencia núm. 236/2020 de 2 de junio, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo; ECLI: ES:TS:2020:1456, estima interpuesto tempestivamente el recurso de apelación que se presentó en plazo indicado (erróneamente) por una resolución del L.A.J.

La sentencia del JPI había desestimado la demanda. Antes de transcurrir el plazo de apelación el abogado del actor presentó un escrito en el mismo Juzgado solicitando la suspensión de dicho plazo porque iba a someterse a una operación quirúrgica. El letrado A.J., sin suspender el procedimiento, resolvió que no procedía la suspensión y notificó a las partes una diligencia en la que indicaba que restaban 14 días para la interposición del recurso que, efectivamente, se interpuso dentro de dicho plazo.

Los demandados recurrieron en reposición contra la diligencia que concedía los 14 días. Argumentaron que, no habiendo sido suspendido el curso de los autos, el plazo de veinte días para apelar concluyó cuando correspondía, es decir, mucho antes de que se resolviera la solicitud del abogado. El Juzgado desestimo los recursos mediante decreto en el que se argumentó que la diligencia se limitaba a señalar el plazo restante para recurrir, sin conceder uno nuevo.

La Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia por haber sido interpuesto fuera de plazo, dando la razón a los demandados.

Se interpuso recurso extraordinario por infracción procesal que es estimado por el Tribunal Supremo. La sentencia declara que, como recoge la sentencia apelada, el letrado A.J. no llegó a acordar la suspensión de plazos que autoriza el artículo 134 LEC en casos de fuerza mayor pero considera que se debió valorar, desde la perspectiva de la indefensión, la importancia de la diligencia en la que se informaba de los días que restaban para presentar el recurso de apelación.

Y desde esta perspectiva considera que la sentencia apelada debe ser anulada, devolviendo los autos a la Audiencia, ya que la extensión indebida de los plazos procesales no es imputable a ningún tipo de fraude de la recurrente e infringe el principio proactione:

F.D. SEGUNDO:

«Para apreciar una indefensión vulneradora del artículo 24.1 de la Constitución Española , resulta necesario que la situación en que ésta haya podido producirse no se haya generado por una actitud voluntariamente consentida por el supuestamente afectado o atribuible a su propio descuido, pasividad, malicia o falta de la necesaria diligencia (por todas, Sentencia del Tribunal Constitucional 295/2005, de 21 de noviembre ). Es necesario que la indefensión que se denuncia no sea imputable a la propia negligencia de quien la efectúa ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de octubre de 2007 ). En igual sentido se pronuncia, entre otras muchas, la sentencia de esta sala 575/2014 de 27 octubre«.

“………..El TC en su sentencia, Sala Primera, núm. 75/2008, de 23 junio, entre otras, afirmaba, en referencia al principio proactione, que «Lo que en realidad implica este principio es la interdicción de aquellas decisiones de inadmisión -o de no pronunciamiento- que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que aquellas causas de inadmisión -o no pronunciamiento sobre el fondo preservan y los intereses que sacrifican (entre otras muchas, SSTC 160/2001, de 5 de julio , F. 3; 27/2003, de 10 de febrero , F.4; 177/2003, de 13 de octubre , F. 3; 3/2004, de 14 de enero , F. 3; 79/2005, de 2 de abril , F. 2; 133/2005, de 23 de mayo , F. 2)».

En definitiva, el TS considera que se debe amparar a quien confía en la información del juzgado y se atiene a su contenido aunque, como sucedía en este caso, esté equivocada.

9 de julio de 2020

RESOLUCIÓN DE FRANQUICIA Y KNOW HOW

La Sentencia núm. 254/2020 de 4 de junio, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo; ECLI: ES:TS:2020:1568, confirma la de la Audiencia Provincial respecto de las consecuencias de la resolución de un contrato de franquicia y el alcance de la restitución de prestaciones.

La cuestión fundamental que se discute es si, resuelto el contrato por incumplimiento de ambas partes, el franquiciador tiene derecho a retener el pago inicial íntegro que hizo el franquiciado por corresponder a la prestación inicial recibida por el mismo, en particular el know how, o si debe devolver la parte proporcional que se corresponde con el periodo de tiempo que faltó por cumplirse del previsto inicialmente.

Aplicando las reglas de los contratos de tracto único la resolución tendría efectos retroactivos pero aplicando las de los contratos de tracto sucesivo solo surte efectos para el futuro. El T.S. decide que al tener la franquicia naturaleza mixta, por integrar prestaciones recíprocas de tracto sucesivo y otras de tracto único se debe dar preferencia al régimen de las primeras y que, por tanto, el franquiciador no tiene derecho a retener íntegra la prestación inicial recibida.

El contrato recogía las obligaciones de ambas partes. Al tiempo de la firma el franquiciado entregó una cantidad alzada a cambio de la integración en la red, entrega de maquinaria y todo el conjunto de elementos precisos para aparecer públicamente como perteneciente a la organización, cursos de formación y técnicas de venta y el manual de franquicia «Electro-Body Center» en el que se explica, de forma pormenorizada, el saber hacer del franquiciador y se describen las pautas y procedimientos a aplicar por el franquiciado en la explotación de su negocio.

Durante la vigencia del contrato el franquiciado debía pagar determinada cantidad periódica en concepto de royalty mientras que el franquiciador debía prestar, entre otros, el servicio de asistencia técnica de la maquinaria suministrada.

La franquiciadora había demandado a la franquiciada pidiendo, entre otras, la resolución del contrato; el cese de la explotación del sistema y utilización de la marca; la devolución de toda la maquinaria entregada, rótulos y folletos; el cumplimiento del deber de confidencialidad; el pago de determinadas cantidades en concepto de royalty no abonado y de lucro cesante derivado de la terminación anticipada del contrato y del traspaso encubierto del know how a tercero y otros daños y perjuicios.

El franquiciado se opuso y reconvino pidiendo la declaración de nulidad o, subsidiariamente, resolución del contrato por incumplimiento de las obligaciones del demandante con devolución de las cantidades entregadas al formalizar el contrato y durante su ejecución.

El JPI estimo parcialmente ambas pretensiones; la AP estimó en parte el recurso de apelación declarando resuelto el contrato de franquicia por incumplimientos recíprocos.

Esta decisión es confirmada por el Tribunal Supremo y, en lo que va a ser objeto principal de la casación, decide que el franquiciador tiene que devolver la parte proporcional del pago inicial correspondiente al periodo contractual frustrado por la resolución frente a la posición del franquiciador que considera que ese pago se corresponde a una prestación íntegramente consumada al tiempo de firmarse el contrato sin que proceda devolución alguna.

Además de esta cuestión me interesa subrayar aquí la caracterización del know how como integrante de la prestación debida por el franquiciador.

RESOLUCIÓN DEL CONTRATO DE FRANQUICIA POR INCUMPLIMIENTO

El Tribunal Supremo caracteriza la prestación del franquiciador como mixta, en parte de tracto sucesivo y en parte de tracto único, de carácter inescindible:

F.D. TERCERO.

3.- (…) “el contenido esencial del contrato es la cesión al franquiciado, a cambio de una contraprestación financiera, del derecho a la explotación de una franquicia, sobre un negocio o actividad mercantil, para comercializar determinados tipos de productos o servicios y que comprende, por lo menos: a) el uso de una denominación o rótulo común u otros derechos de propiedad intelectual o industrial y una presentación uniforme de los locales o medios de transporte objeto del contrato; b) la comunicación por el franquiciador al franquiciado de unos conocimientos técnicos o un saber hacer, que deberá ser propio, sustancial y singular, y c) la prestación continúa por el franquiciador al franquiciado de una asistencia comercial, técnica o ambas durante la vigencia del acuerdo; todo ello sin perjuicio de las facultades de supervisión que puedan establecerse contractualmente.

De estos elementos prestacionales, el primero y el tercero (uso de la denominación o rótulo, o de otros derechos de propiedad intelectual o industrial y la imagen uniforme de los locales o medios de transporte, y la asistencia comercial y técnica) constituyen prestaciones de tracto sucesivo o continuado, y su duración debe extenderse a la propia de la vigencia completa del contrato. Por el contrario, la comunicación de los conocimientos técnicos o «saber hacer» – know how – es una prestación que debe ejecutarse al comienzo de la vigencia del contrato, y una vez prestada no es preciso reiterarla pues su finalidad se satisface plenamente con su ejecución inicial, sin perjuicio de la referida asistencia técnica y comercial posterior, que aunque relacionada con la anterior es una prestación autónoma y diferente”.

EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO RECÍPROCO

Dice el F.D. QUINTO que, respecto de la declaración de resolución, la jurisprudencia de la Sala ha evolucionado desde un cierto subjetivismo a un criterio objetivo: “la jurisprudencia de esta Sala se ha inclinado decididamente por exigir la frustración de la finalidad perseguida por los contratantes, prescindiendo de la «voluntad deliberadamente rebelde», exigida en etapas anteriores -la sentencia 364/2006, de 5 de abril, sistematiza la evolución desde cierto subjetivismo hacia un criterio objetivo…..”

La sentencia de la AP, revocando en este punto la del Juzgado, consideró que no solo había incumplido el franquiciador sus obligaciones de asistencia técnica sino también el franquiciado las suyas por impago de royalties y cesión encubierta. Por ello procede dar al caso el tratamiento de la resolución por mutuo disenso con incumplimientos recíprocos:

F.D. QUINTO.

2.1. “El artículo 1124 del Código Civil, a salvo la referencia a la indemnización de daños y perjuicios, no regula los efectos de la resolución del contrato por incumplimiento de una de las partes. Ante el silencio de la norma, la jurisprudencia aplica el principio de restitución que late en los artículos 1303 y 1295 del Código Civil y en las previsiones contenidas en los artículos 1122 y 1123 del propio Código, de acuerdo con el cual la regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses «se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas» (sentencia 843/2011, de 23 de noviembre).

Esto deviene aplicable a los casos de resolución porque, como sostiene la sentencia 99/2012, de 29 de febrero, «la resolución del contrato produce, además de la finalización de las obligaciones que había generado (efecto liberatorio), el efecto restitutorio, [con independencia de la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, que siempre será compatible con la restitución]», por lo que los efectos de la resolución del contrato, como regla, tiene efectos retroactivos.

2.2. Sin embargo, en los contratos de tracto continuo, cuando las partes han satisfecho sus intereses íntegramente en el pasado, se trata de situaciones agotadas e irreversibles, por lo que, en la medida en la que es imposible destruir las prestaciones ejecutadas, como declara la sentencia 1311/2006, de 22 diciembre , «la regla sobre los efectos recuperatorios ex tunc [desde entonces] de la resolución del contrato no puede ser mantenida con carácter absoluto. La STS de 15 de julio de 2002 declara que el incumplimiento frustra el fin del contrato, cosa que justifica la retroacción de la resolución, pero si éste es de tracto sucesivo, la resolución no priva de valor a las prestaciones ya realizadas antes del incumplimiento que satisfacen el interés de la contraparte, por lo que la resolución operará para el futuro».

2.3. (…)los acuerdos de franquicia pueden calificarse como contratos de tracto sucesivo, pero no en un sentido puro o estricto, sino como una modalidad mixta o híbrida, pues combina la existencia de prestaciones continuadas en el tiempo (la integración en la red de franquicias, el permiso para la utilización durante la vida del contrato de la marca y demás elementos de la propiedad intelectual o industrial del franquiciador), con otras prestaciones de carácter sucesivo (provisión de consumibles – cables, chalecos, etc; y productos de venta -cremas, ropa, etc-), que igualmente deben extenderse a lo largo de toda la duración del contrato.

A ello se suma la existencia, con carácter esencial (vid. art. 2 RD 201/2010), de otras prestaciones que no son continuas ni sucesivas, sino que únicamente deben ejecutarse al comienzo de la vida del contrato, muy singularmente la formación del personal de la franquiciada y, sobre todo, la transferencia del conocimiento y experiencia sobre el modelo de negocio, cuya explotación se cede, a través del know how del franquiciador….. para poder determinar si estas concretas prestaciones iniciales, únicas y no periódicas o continuadas, pueden considerarse como agotadas e irreversibles, y autónomas de las restantes prestaciones del contrato, debe concretarse con la precisión posible el citado concepto de «saber hacer» o know how” [me refiero a ello en epígrafe aparte].

2.5. …. hay que entender que entre la prestación (transferencia del know how y prestaciones complementarias -formación-) y la contraprestación (canon de entrada en la franquicia) hay reciprocidad. Ahora bien, tal prestación constituye un presupuesto necesario para posibilitar el ejercicio de las facultades de explotación comercial del franquiciado, y en tal sentido, aunque se trata de una prestación diferente y previa, no es autónoma sino interdependiente del resto de prestaciones del franquiciador. Por ello, aunque en el contrato de franquicia puede distinguirse entre prestaciones de tracto sucesivo y otras de tracto único, todas ellas conjuntamente integran el entramado prestacional que el franquiciador se compromete a proporcionar al franquiciado, que, como antes se dijo, no pueden desvincularse o escindirse sin afectar a la causa del contrato, y que en su conjunto integran una cesión del «derecho a la explotación de un sistema propio de comercialización de productos o servicios» ( art. 62.1 Ley 7/1996).

En tal sentido no hay un «interés» del franquiciado distinto del que se identifica con la propia finalidad del contrato, que haya quedado íntegramente satisfecho por la formación y know how recibidos al comienzo del contrato, pues dicha formación y «saber hacer» carecen de utilidad por sí solas una vez resuelto el contrato. No se trata de una prestación susceptible de un aprovechamiento independiente y separado de las restantes prestaciones pasadas o futuras de ese mismo contrato…….Por tanto, resulta procedente la devolución o restitución del importe de dicho canon de otorgamiento de la franquicia en la parte correspondiente a la proporción entre la duración efectiva del contrato, hasta su resolución, y la total duración inicialmente prevista su clausulado. Al haberlo declarado así la sentencia de la Audiencia Provincial no ha infringido la jurisprudencia de esta Sala y, en consecuencia, procede confirmarla y desestimar el recurso de casación en tal extremo”.

Lo que dice la sentencia que no puede pretender el franquiciado es que se le devuelva ninguna parte del IVA devengado por el canon inicial.

KNOW HOW COMO PRESTACIÓN DEL FRANQUICIADOR

Veíamos antes que la sentencia considera que para resolver el pleito debe concretarse con la precisión posible el citado concepto de «saber hacer» o know how.

A ello dedica el siguiente apartado del FD CUARTO:

“2.4. Hemos visto que la transmisión del know how del franquiciador al franquiciado es un requisito básico del contrato de franquicia según la legislación comunitaria, la nacional y la doctrina jurisprudencial.

La dificultad en este punto consiste en determinar qué cabe entender por know how , «saber cómo» (si bien en la traducción al castellano del Reglamento Comunitario 4087/88 (LCEur 1988, 1748) se utiliza la expresión «saber hacer», procedente de la versión francesa savoir faire).

Se trata, por tanto, de un conjunto de conocimientos prácticos no patentados, derivados de la experiencia del franquiciador y verificados por éste, que puede ser protegido como secreto empresarial, sustancial e identificado, y que tiene valor patrimonial, pudiendo ser considerado como un auténtico bien inmaterial susceptible de ser objeto de negocio jurídico. Siendo ello así, resulta innegable que la entrega o transferencia de ese conjunto de conocimientos, una vez ejecutada, es ya irreversible y, en tal sentido, con independencia de la duración del contrato, no puede ya ser restituida, pues el secreto empresarial que con tal transferencia de conocimiento se desveló, no puede ya volver a ser velado”.

Siguiendo esa interpretación es evidente que el know how puede ser objeto no solo de transmisión mediante el contrato de franquicia sino de constituir aportación no dineraria en la constitución o aumento de capital de una sociedad mercantil, como recientemente sancionó la Resolución de 4 de diciembre de 2019 (BOE 21 de enero de 2020) que revoca la nota del registrador que entendía que tal y como aparecía descrita la aportación parecía consistir en la prestación de un trabajo o de un servicio. Dice la Resolución que el saber hacer “ aun cuando sea un bien inmaterial, tiene carácter patrimonial, es susceptible de valoración económica y de apropiación por lo que puede aportarse a la sociedad y es apto para producir una ganancia. Además, es diferente de la mera obligación de hacer, por lo que no se infringe la norma que impide que sean objeto de aportación el trabajo o los servicios (artículo 58.2 de la Ley de Sociedades de Capital)”.

Comentando el acierto de esta Resolución, Luis Fernandez del Pozo llamaba la atención sobre que la reciente Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales contempla expresamente como objeto de transmisión y licencia el secreto empresarial (ver artículos 4 a 7).

14 de julio de 2020

Álvaro José Martín Martín

Registrador Mercantil de Murcia

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