INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

DICIEMBRE – 2015

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

SUMARIO:   

Sustitución vulgar.

Finca:

1. Rectificación finca división horizontal.
2. Descripción coincidente con asiento registral

Anotación caducada: efectos.

Obra Nueva.

CUESTIONARIO PRÁCTICO:

1 Activos esenciales.

2 Declaración de herederos abintestato.

3 Calificación registral: suspensión

4 Convenio regulador.

ENLACES

SUSTITUCIÓN VULGAR. 

Sustitución vulgar y derecho de acrecer.

Temas de oposición. Civil. Notarias (108). Registros (108)

Artículos. 774 y ss CC.

Ideas básicas.

1. La sustitución vulgar es preferente al derecho de acrecer.

2. Prevista la sustitución vulgar, en caso de renuncia del heredero entre en juego la sustitución prevista. Sólo si no hay sustitutos podrá entrar en juego el derecho de acrecer

Supuesto de hecho.

Se pretende la inscripción de una escritura de aceptación, manifestación y adjudicación de herencia en la que concurren las circunstancias siguientes: en el testamento se instituye a los tres hijos por partes iguales sustituidos vulgarmente por sus descendientes; dos de los hijos han renunciado pura y simplemente a la herencia, y el otro hijo se adjudica los bienes como único heredero.

¿Cabe la inscripción a favor del heredero adjudicatario? NO. ¿Resultan llamados los descendientes de los renunciantes en virtud de la sustitución vulgar? SI.

Doctrina de la DGRN.

Prevista la sustitución vulgar, si renuncia un heredero entre en juego la sustitución prevista. Sólo si no hay sustitutos podrá entrar en juego el derecho de acrecer

Comentario.

Según dice el Tribunal Supremo, en Sentencia de 22 de octubre de 2004, «mediante esta figura jurídica se concede al testador el medio de lograr que le suceda un heredero de su libre elección, con preferencia a los posibles titulares del derecho de acrece y al heredero determinado por la ley en el orden de la sucesión intestada».

En el mismo sentido el Centro Directivo ha declarado en numerosas ocasiones la preferencia de la sustitución vulgar frente al derecho de acrecer. Así, en Resolución de 11 de octubre de 2002 nos dice «el artículo 774 del Código civil es categórico: la sustitución vulgar simple y sin expresión de casos, comprende tanto los de premoriencia como los de incapacidad y renuncia, de modo que la renuncia del hijo a su llamamiento hereditario, determina el juego de la sustitución a favor de sus descendientes, los cuales por imperativo del artículo 1058 del Código Civil deberán intervenir en la partición de la herencia y solamente en el caso de que no existan sustitutos vulgares, podrá entrar en juego el derecho de acrecer (arts 981 y siguientes CC) y, subsidiariamente se procederá a la apertura de la sucesión intestada (art. 912 del Código Civil)». (JAR)

R.13 noviembre 2015. BOE 3 diciembre 2015/13114

FINCA.

I Rectificación de fincas de una división horizontal.

Temas de oposición. Hipotecario. Notarias (17). Registros (20).

Ideas básicas.

1 Principio general: la rectificación de cabida de un piso en propiedad horizontal se debe ajustar (i) a las reglas generales previstas para la modificación de cabida de una finca registral y, además, (ii) a las normas que regulan la modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal, cuando la rectificación incurra en una verdadera alteración de dicho título constitutivo.

2 Matización: No se excluye, sin embargo, la posibilidad de rectificación de errores de datos descriptivos cuando la rectificación de la superficie no suponga alteración de la situación real comprendida dentro de los linderos que individualizan el elemento.

(Sin embargo, esta posibilidad se dificulta “… cuando los linderos que individualizan los elementos privativos son, como suele ocurrir en los edificios que se dividen en régimen de propiedad horizontal, elementos arquitectónicos -muros, tabiques-, en que cabe la posibilidad de que la diferencia entre la superficie que en el título constitutivo se les ha asignado y la que se pretende posteriormente registrar no se deba a un error en aquel título sino a una alteración posterior de aquellos elementos que la delimitan y que hasta cierto punto es frecuente cuando la división horizontal tiene lugar simultáneamente a la declaración de obra nueva en construcción, en ocasiones en su fase más inicial, y luego se introducen modificaciones que no tienen reflejo registral al tiempo de declarar la finalización de la obra o ésta ni tan siquiera llega a producirse, o bien por incorporación a una finca de parte de otra colindante…”).

3 Esta doctrina es aplicable también a los supuestos de excesos de cabida declarados por expediente de dominio (R 22 de enero de 2009) porque el hecho de que todos los comuneros hayan sido citados en el expediente no es suficiente para sustituir al acuerdo de los propietarios (art. 5 LPH), pues la modificación del título constitutivo en vía judicial exigiría juicio declarativo en que sean demandados todos los comuneros, no bastando el expediente de dominio (ex. art. 40 d) LH).

4 Actualmente, este criterio se ve reforzado por la nueva redacción que la Ley 13/2015 da al artículo 201 de la Ley Hipotecaria.

5 Aunque la Resolución no entra a resolver, por no haberse planteado en el recurso, parece claro que esta atribución de mayor superficie a la edificación exigirá el cumplimiento de los requisitos propios de la ampliación de obra nueva (art. 326 de la Ley Hipotecaria)

6 Claramente hay una modificación del título constitutivo cuando de la rectificación de cabida de los elementos privativos resulta una modificación de la superficie de la planta en la que se ubican, y por ello también del edificio en su conjunto, situación que se plantea en esta Resolución.

7 Cuando no sea posible lograr el acuerdo de los propietarios no será posible sustituir dicho acuerdo por la citación en el expediente de dominio, pues lo procedente será el ejercicio de una acción declarativa de rectificación del Registro (o el laudo arbitral).

Supuesto de hecho.

Se debate la inscripción de un auto dictado en expediente de dominio para acreditar un exceso de cabida. las fincas objeto del expediente son dos locales integrados en un edificio en régimen de propiedad horizontal, edificio cuya superficie declarada en planta baja es muy inferior a la suma de superficies de ambos locales resultantes del expediente de dominio tramitado.

El registrador alega que, además de las reglas específicas del exceso de cabida, deben cumplirse los requisitos exigidos para la modificación del título constitutivo (art. 5 LPH).

¿Son exigibles dichos requisitos? SI.

Doctrina de la DGRN.

La Resolución centra el problema en los siguientes términos: “…lo que procede esclarecer (…) es si (…) la rectificación de la superficie de los locales puede considerarse como una verdadera rectificación de dato descriptivo, por ser la nueva superficie la originariamente contenida en los linderos de las fincas; o bien, si dicha nueva superficie es el resultado de una alteración posterior de la edificación que no ha tenido el oportuno reflejo registral…”.

Como alega el registrador, el aumento de cabida de los locales determinaría una superficie superior que la de la planta baja del edificio que contiene tales locales, circunstancia que por sí sola es reveladora de que, en el presente caso, no se trata de rectificar un erróneo dato registral, sino de alterar la superficie del edificio en su conjunto. Por tanto, tiene razón el registrador cuando exige el cumplimiento de los requisitos de modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal de acuerdo con el artículo 5 de la Ley sobre propiedad horizontal; sin que a tal efecto sea suficiente que, como alega el recurrente, todos los comuneros hayan sido citados en el expediente, pues la modificación del título constitutivo en vía judicial exigiría juicio declarativo en que sean demandados todos los comuneros.

R. 12 noviembre 2015. BOE 3 de diciembre 2015/13112

II Descripción coincidente con asiento registral.

Temas de oposición. Hipotecario. Notarias (15). Registros (17)

Ideas básicas.

1. Una mera discrepancia u omisión en la descripción de la finca no impide la inscripción si en el título la finca se identifica indubitadamente.
2. Inscrita una finca en régimen de propiedad horizontal, la descripción que conste en el folio registral sólo podrá modificarse de acuerdo con las exigencias de la normativa hipotecaria y de las propias del régimen de que forma parte (artículo 5 in fine de la Ley sobre propiedad horizontal), ya afecte la alteración a su descripción como elemento independiente ya a su cuota respecto al conjunto de los elementos, pertenencias y servicios comunes.

Supuesto de hecho.

En el asiento registral de la finca que ahora se transmite consta lo siguiente en cuanto a su cuota de participación en el edificio: “A excepción de los derechos de vuelo en que no tiene participación alguna, se le asigna una cuota en relación al valor total del inmueble y en los elementos y gastos comunes del mismo, de once centésimas”.

En la escritura de compraventa cuya inscripción se pretende se omite el siguiente dato descriptivo en la cuota de participación: “a excepción de los derechos de vuelo en que no tiene participación alguna…”.

¿Impide tal omisión la inscripción de la transmisión? NO.

Doctrina de la DGRN.

1 Dicha omisión no es obstáculo para la inscripción de la transmisión porque (i) ni ha impedido la debida identificación de la finca objeto del negocio ni ha planteado problema alguno de determinación de la finca transmitida. (ii) Tampoco cabe objetar que puede existir una modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal no inscrita. Nada hay en el título presentado que permita llevar a cabo semejante afirmación, siendo doctrina reiterada de esta Dirección General que la calificación registral no puede fundamentarse en eventuales circunstancias de hecho o de derecho meramente conjeturales (RR. 23 de mayo de 2012, y 28 de abril de 2015, entre otras).

2 Inscrita una finca en régimen de propiedad horizontal, la descripción que de la misma conste en su folio registral sólo podrá modificarse de acuerdo a las exigencias de la normativa hipotecaria y de las propias del régimen de que forma parte (artículo 5 in fine de la Ley sobre propiedad horizontal), ya afecte la alteración a su descripción como elemento independiente ya a su cuota respecto al conjunto de los elementos, pertenencias y servicios comunes.

3 Tratándose de inmuebles inscritos, la omisión o discrepancia en ellos de algunos de los datos descriptivos con que estos figuran en el Registro no constituye en todo caso un obstáculo para la inscripción. Por tanto, el acceso al Registro de los títulos exige que la descripción que en ellos se contenga de la finca objeto del correspondiente acto o negocio jurídico permita apreciar de modo indubitado la identidad entre el bien inscrito y el transmitido (RR. 29 de diciembre de 1992, y 11 de octubre de 2005).

R.24 noviembre 2015. BOE 17 diciembre 2015/13713

ANOTACIÓN CADUCADA

No cabe cancelar cargas posteriores

Temas de oposición. Hipotecario. Notarías (23). Registros (26)

Ideas básicas.

Caducada una anotación, los asientos posteriores mejoran su rango y no podrán ser cancelados si el mandamiento que ordena su cancelación (art.175.2.ª RH) se presenta en el Registro cuando se había producido ya la caducidad. La fecha relevante es la de la presentación en el Registro, no la del mandamiento. 

Supuesto de hecho.

Se practica la inscripción ordenada en la adjudicación judicial de un bien pero se deniega la cancelación de las cargas posteriores al estar caducada la anotación objeto del procedimiento.

¿Cabe cancelar las cargas posteriores si está caducada la anotación preventiva dimanante del procedimiento que ordenó la adjudicación? NO.

Doctrina de la DGRN.

Se trata de una cuestión que ha sido objeto de numerosos pronunciamientos, por lo que no cabe más que reiterar la doctrina del Centro Directivo, que puede resumirse del siguiente modo_

1 Caducada la anotación, los asientos posteriores mejoran su rango y dejan de estar sujetos a la limitación que para ellos implicaba aquel asiento y no podrán ser cancelados en virtud del mandamiento prevenido en el artículo 175.2.ª del Reglamento Hipotecario, si al tiempo de presentarse aquél en el Registro, se había operado ya la caducidad. 

2 Es doctrina reiterada de este Centro Directivo que para que la cancelación de las cargas posteriores ordenadas en el mandamiento hubiera sido posible, debió haberse presentado en el Registro el decreto de la adjudicación y el mandamiento de cancelación, o al menos el decreto de adjudicación, antes de que hubiera caducado la anotación preventiva de embargo que lo motivó; o haber solicitado la prórroga de la anotación preventiva.

3 No obstante, como tiene declarado este Centro Directivo, el recurrente tiene a su disposición los remedios previstos en el ordenamiento si considera oportuna la defensa de su posición jurídica (artículos 66 de la Ley Hipotecaria y 117, 594, 601 y 604 de la LECivil). (JAR).

R.13 noviembre 2015. BOE  3 diciembre 2015/13115

OBRA NUEVA.

Técnico competente. Visado colegial.

Temas de oposición. Hipotecario. Notarías (16). Registros (19)

Ideas básicas.

1 Si el técnico que expide certificado final de obra no firmó el proyecto ni dirigió la obra se necesita certificado colegial acreditativo de su competencia.

2 El visado del colegio profesional acredita que el técnico certificante tiene facultades suficientes para hacerlo.

2 No necesitan estar visados los certificados finales de obra expedidos por los siguientes técnicos competentes: (i) el que hubiera firmado el proyecto; (ii) el que tuviera encomendada la dirección de la obra; (iii) el técnico municipal del Ayuntamiento (art. 50 RD 1093/1997).

Sólo se exige en estos casos la identificación del técnico mediante la legitimación notarial de su firma en el certificado expedido por el mismo,

Supuesto de hecho.

Se plantea la inscripción de una escritura de declaración obra nueva y división horizontal de un edificio plurifamiliar integrado por dos locales y cuatro viviendas.

Entre la documentación incorporada a la escritura se encuentra el Certificado de declaración del final de obra expedido por ingeniero de edificación y arquitecto técnico con firma legitimada notarialmente. El técnico que expide certificado final de obra no es quien firmó el proyecto ni dirigió la obra. La certificación que se acompaña a la escritura para su inscripción en el Registro ha sido visada por el Colegio Oficial de Aparejadores, Arquitectos Técnicos e Ingenieros de Edificación de Mallorca.

¿Debe acreditarse por el Colegio profesional la competencia del técnico para certificar las obras no obstante el visado colegial? NO.

Doctrina de la DGRN.

“…al tratarse de certificación expedida por un técnico que no firmó el proyecto para el que se concedió la licencia de edificación ni tuvo encomendada la dirección de la obra, es aplicable la norma del apartado 3 del artículo 50 del Real Decreto 1093/1997, según el cual podrá certificar como técnico competente «cualquier otro técnico, que mediante certificación de su colegio profesional respectivo, acredite que tiene facultades suficientes».

Y, como ha admitido este Centro Directivo (vid., por todas, la Resolución de 16 de diciembre de 2013), la forma de acreditación de la competencia del técnico que haya expedido dicha certificación será el visado del colegio profesional correspondiente. Por ello, al constar en este caso en el certificado del arquitecto técnico el visado de su colegio profesional, el defecto impugnado no puede ser mantenido…”.

R.1 diciembre 2015. BOE 28 diciembre 2015/14168

CUESTIONARIO PRÁCTICO. 

ACTIVOS ESENCIALES.

Interpretación del art. 160.f) de la Ley de Sociedades de Capital

(Doctrina de la DGRN que reitera pronunciamientos anteriores)

1 Interpretación del art. 160.f) de la Ley de Sociedades de Capital: basta con la certificación del órgano de administración competente de la sociedad vendedora o la manifestación del representante de la sociedad sobre el carácter no esencial del activo, o prevenciones análogas, según las circunstancias que concurran en el caso concreto.

2 Sin embargo, tal manifestación no puede considerarse requisito imprescindible para practicar la inscripción. El artículo 160 TRLSC no ha derogado el artículo 234.2 del mismo texto legal, por lo que la sociedad queda obligada frente a los terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave. No existe ninguna obligación de aportar un certificado o de hacer una manifestación expresa por parte del administrador de que el activo objeto del negocio documentado no es esencial, si bien con la manifestación contenida en la escritura sobre el carácter no esencial de tal activo se mejora la posición de la contraparte en cuanto a su deber de diligencia y valoración de la culpa grave. No obstante, la omisión de esta manifestación expresa no es por sí defecto que impida la inscripción».

3 Por lo demás, según esta misma doctrina, el registrador podrá calificar el carácter esencial del activo cuando resulte así de forma manifiesta (caso, por ejemplo, de un activo afecto al objeto social que sea notoriamente imprescindible para el desarrollo del mismo) o cuando resulte de los elementos de que dispone al calificar (caso de que del propio título o de los asientos resulte la contravención de la norma por aplicación de la presunción legal).

DECLARACIÓN DE HEREDEROS ABINTESTATO.

Acta previa y acta de cierre.

¿Es inexcusable aportar para la calificación registral del título sucesorio la copia autorizada del acta de requerimiento inicial para declarar herederos abintestato? NO.

Si el acta final incorpora todos los datos necesarios para la calificación e inscripción relativos a la apertura de la sucesión en que se apoya la declaración de notoriedad, no se necesita aportar al acta inicial.

¿Cuáles son esos datos necesarios?  a) La competencia del notario. b) Fecha de nacimiento del causante c) Fecha de fallecimiento del causante. d) Ley reguladora de la sucesión. e) Estado civil y cónyuge. f) Número e identificación de los hijos. g) Último domicilio del causante y expresión de los parientes concretos que gozan de la preferencia legal. h) Declaración relativa a quienes son los herederos abintestato del causante.

Dado que el Notario ejerce función de jurisdicción voluntaria -hasta entonces atribuida también a los jueces- en exclusiva, debe tomarse en consideración dicho artículo 22.2 de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria puesto que el notario ejerce aquí la función de jurisdicción voluntaria -hasta entonces atribuida también a los jueces- en exclusiva, y armonizarse con los artículos 17 bis de la Ley del Notariado y 18 de la Ley Hipotecaria.

R.12 de noviembre 2015. BOE 3 diciembre 2015/13113

CALIFICACIÓN REGISTRAL. SUSPENSIÓN.

Acreditación pago de impuestos.

 “…cabe recordar que la falta de acreditación del pago del impuesto (o de la presentación del documento en oficina competente, a los efectos del pago, exención o no sujeción del impuesto) obliga al registrador a suspender la calificación e inscripción, de conformidad con los artículos 254 y 255 de la Ley Hipotecaria (cfr., entre otras, las Resoluciones de esta Dirección General de 3, 9 y 13 de marzo, 4 de abril y 22 de mayo de 2012 y 28 de octubre y 8 de noviembre de 2013). Por ello, mientras no se presente en el Registro de la Propiedad el pertinente documento acreditativo del pago del impuesto al que en su caso esté sujeto el negocio jurídico documentado no puede el registrador iniciar su labor calificadora, computándose el plazo de quince días al que se refiere el artículo 18 de la Ley Hipotecaria desde ese momento. (JAR)

R.14 diciembre 2015.BOE 30 diciembre 2015/14307

CONVENIO REGULADOR.

I Adjudicación previa atribución de carácter ganancial.

¿Es inscribible la aportación a la sociedad de gananciales de la vivienda y garaje realizada en el convenio regulador y su posterior adjudicación al cónyuge no titular a resultas de la liquidación de la sociedad conyugal? SI.

El criterio general de esta Dirección General es que el convenio regulador aprobado judicialmente no es el documento idóneo para verificar atribuciones de ganancialidad, incorporando nuevos bienes en el patrimonio ganancial (cfr. Resolución 13 de marzo de 2015). Sin embargo, esta misma Dirección General ha admitido que en el convenio regulador puedan los cónyuges, respecto de la vivienda familiar de que ambos cónyuges eran cotitulares en virtud de compra anterior al matrimonio, explicitar ante la autoridad judicial, con carácter previo a la liquidación de gananciales, la voluntad de atribuir carácter ganancial (cfr. Resolución 11 de abril de 2012) y este mismo criterio debe aplicarse respecto de la plaza de garaje ubicada en el mismo edificio que la vivienda familiar, dado el carácter complementario a la vivienda que puede atribuirse a la plaza de garaje.

R.23 noviembre 2015.BOE 17 diciembre 2015/13711

II Adjudicación de vivienda familiar privativa.

Tiene admitido este Centro Directivo los siguientes supuestos:

1. Que respecto de la vivienda familiar de que ambos cónyuges eran cotitulares en virtud de compra anterior al matrimonio, puedan aquéllos explicitar ante la autoridad judicial, con carácter previo a la liquidación de gananciales, la voluntad de atribuir carácter ganancial a un bien cuya consideración como integrante del patrimonio conyugal ha sido tenido en cuenta por los cónyuges durante su matrimonio (vid. Resolución de 11 de abril de 2012).
2. Del mismo modo, los excesos de adjudicación en la liquidación de gananciales motivados por la indivisibilidad de los inmuebles pueden compensarse con dinero privativo, sin que nada obste a que incluyan otros bienes privativos para compensar tales excesos.
3. Aún más reciente (Resolución de 27 de julio de 2015), tratándose de la vivienda familiar adquirida por ambos cónyuges en estado de solteros y pagando durante el matrimonio el préstamo hipotecario con dinero ganancial esta Dirección General ha admitido que, si se hubieran realizado pagos del precio aplazado de la misma con dinero ganancial, la titularidad privativa inicial habrá devenido –«ex lege»– con los desembolsos realizados, en el nacimiento de una comunidad romana por cuotas entre la sociedad de gananciales y los cónyuges titulares, en proporción al valor de las aportaciones respectivas

R.24 noviembre 2015. BOE 17 diciembre 2015/13712

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