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Contador partidor dativo: aspectos prácticos y modelo de escritura.

Indice:

I.- Introducción.
1º La petición al Notario.
2.- CITACIÓN A LOS DEMÁS INTERESADOS.
3.- SOLICITUD AL COLEGIO NOTARIAL Y NOMBRAMIENTO.
4º EL CONTADOR PARTIDOR DATIVO ELABORARÁ EL CUADERNO PARTICIONAL:
5º APROBACIÓN DEL CUADERNO PARTICIONAL ELABORADO POR EL CONTADOR PARTIDOR DATIVO.
II.- ESCRITURA DE NOMBRAMIENTO DE CONTADOR-PARTIDOR DATIVO

CARLOS PÉREZ RAMOS

NOTARIO DE MADRID

I.- Introducción.

Sin lugar a dudas el Contador-partidor dativo es uno de los expedientes más importantes de la nueva Ley de la Jurisdicción Voluntaria, que además está superando la barrera de lo teórico para irrumpir en la realidad de nuestros despachos. Me consta que ante bastantes notarios se está empezando a plantear esta figura y yo mismo acabo de concluir mi primer expediente de Contador-partidor dativo que ha acabado con la aprobación por todos los herederos, ¡incluso los que inicialmente eran disidentes! de la partición elaborada por el comisario dativo.

Esta figura la traté en profundidad en el libro “Jurisdicción voluntaria notarial”, que magníficamente coordinó Concepción Barrio del Olmo.

También hay estudios muy valiosos, en esta misma página web de J. A. Escartín Ipiéns, y de E. ROJAS MARTÍNEZ DE MÁRMOL y una interesantísima Conferencia del Notario de Madrid y famosísimo preparador de Dictámenes, Ignacio Martínez-Gil en la Academia Matritense del Notariado que luego amplió en una reciente Conferencia en la Academia Sevillana del Notariado.

En estas líneas voy a incluir un modelo de escritura de nombramiento de contador-partidor dativo, así como unos breves comentarios que forman parte del libro “Contador-partidor dativo: Estudio práctico y formularios”, que en pocas semanas saldrá a la venta publicado por la editorial Lefebvre-El Derecho.

Como es conocido el comisario-dativo se regula en el art. 1057.2 CC modificado por la LJV que dispone <<No habiendo testamento, contador-partidor en él designado o vacante el cargo, el Secretario judicial o el Notario, a petición de herederos y legatarios que representen, al menos, el 50 por 100 del haber hereditario, y con citación de los demás interesados, si su domicilio fuere conocido, podrá nombrar un contador-partidor dativo, según las reglas que la Ley de Enjuiciamiento Civil y del Notariado establecen para la designación de peritos. La partición así realizada requerirá aprobación del Secretario judicial o del Notario, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios>> permitiendo el art. 66 LN que el nombramiento del contador partidor dativo y la aprobación de la partición cuando no haya sido conformada expresamente por todos los herederos y legatarios sea realizado por el Notario o el Secretario judicial.

Es una de las novedades más interesantes de la Ley de Jurisdicción Voluntaria de 1 de julio de 2015 y que puede suponer la “resurrección de esta figura” permitiendo resolver muchas particiones atascadas por la negativa a consentirla de alguno de los herederos.

No obstante su escasa regulación plantea diversos problemas que vamos a estudiar distinguiendo cronológicamente distintos momentos y partiendo de que estamos ante un único expediente, aunque con distintas fases (por la aplicación analógica de los arts. 782 y ss. LEC sobre la división judicial de patrimonios), aunque Martínez-Gil ha defendido que estamos ante dos expedientes (el de nombramiento y el de aprobación de la partición) que se podrán tramitar ante Notarios distintos.

1º La petición al Notario.

¿Puede solicitar el nombramiento del comisario dativo el legatario de cosa cierta y determinada?

– La mayoría de la doctrina lo niega, ya que la partición pone fin a la comunidad hereditaria y sólo forman parte de la comunidad hereditaria los herederos y legatarios de parte alícuota.

– Algunos hemos defendido que también puede solicitar el nombramiento del contador-partidor dativo los legatarios de cosa cierta, toda vez que:

El art. 1057.2 CC habla de herederos o legatarios sin expresar que éstos últimos deban ser legatarios de parte alícuota;
y utiliza las palabras “haber hereditario” en lugar de comunidad hereditaria, siendo ésta expresión más amplia.

2.- CITACIÓN A LOS DEMÁS INTERESADOS.

¿A quiénes se debe citar?

A los demás herederos y legatarios no solicitantes, al donatario-legitimario, cesionario de cuota, y para la mayoría de la doctrina a los acreedores de la herencia y los de los herederos, aunque algunos lo rechazan porque no se les deben citar en los demás tipos de particiones.

Forma de la citación a los demás interesados

Creo que el Notario debe realizarla personalmente o por medio de correo certificado con acuse de recibo, por la aplicación del artículo 202 RN.

¿Se debe formar una junta de herederos?

Algunos sostienen que se debe citar a los herederos a una reunión en junta de herederos para que se pongan de acuerdo en hacer la partición o en nombrar un contador partidor, y sólo en caso de falta de acuerdo, el Notario procederá al nombramiento del contador partidor conforme a lo dispuesto en el artículo 50 LN.

Pero yo no estoy de acuerdo puesto que si los herederos se ponen de acuerdo en nombrar un contador-partidor, extremo que podrán acordar en cualquier fase del expediente suspendiendo el mismo, sobra la intervención notarial ya que estaremos ante árbitros o amigables componedores como los previstos en el artículo 402 CC para la división de la cosa común. Y sobre todo porque siendo cierto que el artículo 8 LJV ordena la aplicación supletoria de la LEC en lo “no regulado”, en este caso no hay laguna puesto que el artículo 66 b) LJV ordena al Notario que designe comisario dativo por el procedimiento del artículo 50 LN que no dice que el perito pueda ser escogido por los interesados, a diferencia de lo que sucede por ejemplo en el artículo 80.1 LN.

3.- SOLICITUD AL COLEGIO NOTARIAL Y NOMBRAMIENTO.

El Notario deberá solicitar al colegio notarial que le suministre la identidad de un perito que se haya apuntado en la correspondiente lista del Colegio Notarial y que corresponda por turno.

Una vez que el Colegio le suministre su identidad el Notario procederá a nombrarlo para lo que deberá concurrir en su presencia para aceptar el cargo.

4º EL CONTADOR PARTIDOR DATIVO ELABORARÁ EL CUADERNO PARTICIONAL:

Para lo que tendrá las mismas facultades del contador partidor testamentario, incluida la liquidación de gananciales con el viudo, y la del art. 1062.2 Cc.

5º APROBACIÓN DEL CUADERNO PARTICIONAL ELABORADO POR EL CONTADOR PARTIDOR DATIVO.

Presentado el cuaderno particional el Notario procederá a elevarlo a público y ésta partición deberá ser aprobada expresamente por todos los herederos o legatarios. Y sólo cuando no lo aprueben deberá plantearse el Notario su aprobación.

Pero ¿basta con que el comisario-dativo manifieste que a comunicado a todos los herederos o legatarios que tienen a su disposición la partición y que alguno se ha negado a aprobarla o directamente no han contestado o es necesario que el Notario realice una nueva citación dando un plazo a los herederos o legatarios para que manifiesten su voluntad o en caso contrario poder aprobar la misma?

Es muy discutible, algunos exigen por prudencia siempre una nueva citación del Notario, otros en cambio lo niegan porque ni el artículo 1057.2 CC, ni la Ley del Notariado lo exigen, y desde que se les notificó el comienzo del expediente ya saben de su existencia y de que si no aprueban expresamente la partición puede ser aprobada directamente por el Notario.

¿Qué debe comprobar el Notario para poder aprobar o denegar la aprobación de la partición elaborada por el c-p dativo?

La jurisprudencia anterior a la LJV defendía que en la aprobación de la partición por el Juez el mismo debía comprobar:

– La concurrencia de los requisitos para poder nombrar c-p dativo.

– La regularidad del procedimiento, es decir, que se ha hecho la citación del art. 1057.2 Cc.

– Que el c-p dativo no se haya excedido al hacer la partición de las facultades que a cualquier contador-partidor corresponden.

– Y no debería comprobar que los bienes se han valorado correctamente bastando la mera manifestación del contador-partidor dativo, salvo que el Juez observaré, como dice el Auto AP de La Coruña de 30 de marzo 2000, “irregularidades groseras o manifiestas”.

No obstante, también se puede defender que el Notario debe ir más allá, y además de los extremos anteriores comprobar que están correctamente los bienes y exigir sendas tasaciones periciales, puesto que tanto el artículo 1057.2 CC, como el artículo 66 LN nos dice que el notario debe aprobar la partición, y si el Notario al autorizar la escritura de partición o de protocolización del cuaderno particional otorgado por el contador-partidor testamentario ya está realizando un control de legalidad, hay razones para suponer que cuando la Ley dice que el Notario aprobará la partición, va más allá.

Sin embargo, esta reflexión choca con el tenor literal del precepto, por lo que algunos en una tesis intermedia proponen que el Notario exija tasaciones cuando tenga dudas sobre el valor de los bienes o cuando cualquiera de los herederos o legatarios manifieste su oposición a la valoración de alguno de los bienes; es decir solicite una especie de tasación pericial contradictoria.

Finalmente ¿Qué ocurre si el Notario o Secretario judicial no aprueban la partición?

A mi juicio si el Notario se niega a aprobar la partición, lo que hará constar por medio de la oportuna diligencia, no será posible por el artículo 19.3 LJV que el contador-partidor dativo presente la misma a un nuevo Notario para que éste pueda aprobarla.

II.- ESCRITURA DE NOMBRAMIENTO DE CONTADOR-PARTIDOR DATIVO

NÚMERO (…).- DIA (…) DE (…) DE (…).——-

ESCRITURA DE ACEPTACION DE HERENCIA Y NOMBRAMIENTO DE CONTADOR PARTIDOR DATIVO del artículo 66 de la Ley del Notariado.—

.-.-.-.-.-.

NÚMERO (…).———————————-

En (…), mi residencia, a (…)————–

Ante mí, (…), Notario de (…) y de su Ilustre Colegio, con residencia en la citada localidad.————————–

——————–COMPARECEN:——————

(Datos personales de aquellos herederos y/o legatarios que solicitan el nombramiento del contador-partidor dativo).—-

INTERVIENEN en su propio nombre y derecho.

En nombre y representación de (…) (datos personales del heredero y/o legatario representado) Acreditan esta representación mediante copia autorizada, que me exhiben, de la escritura de poder otorgada ante el Notario de (…) el (…) de (…) de (…), bajo el número (…) de su protocolo, de la que resulta tener facultades a mi juicio suficientes para otorgar la presente escritura de aceptación de herencia y solicitud de nombramiento de contador-partidor dativo.———

(El poder entiendo que será suficiente cuando expresamente contenga la facultad de solicitar el nombramiento del comisario dativo, pero también en aquellos casos de poderes amplísimos de herencia en los que no se incluya expresamente esa facultad por entenderla incluida entre las facultades de promover y practicar la partición; aunque en los poderes que hagamos en el futuro de herencias sería aconsejable incluir la referencia a la facultad de <<instar el nombramiento de contador-partidor dativo y aprobar o confirmar la partición por el practicada, así como sus actuaciones>>).

Tienen, a mí juicio según intervienen, capacidad legal necesaria para formalizar la presente escritura de aceptación de herencia y de nombramiento de contador-partidor dativo, y al efecto, ——-

———————EXPONEN:——————–

I.- Que el/la causante Don/Doña (…), falleció en (…), de donde era vecino/a, el día (…), con vecindad civil común^{^[1]}, en estado de casado en primeras nupcias y en régimen de (…), con Doña/Don (…) dejando (…) hijos llamados (…).—————————-

II.- Que el lugar de mi residencia coincide^{^[2]} con el lugar de fallecimiento del/de la causante; por lo que yo el Notario, de conformidad con el art. 66.2 Ley del Notariado soy competente para tramitar el presente expediente de Jurisdicción voluntaria. Resultando el criterio de competencia alegado de la declaración de los comparecientes y del certificado de defunción del causante.—————

II.- Que el lugar de mi residencia coincide con el lugar de fallecimiento del/de la causante que además es el de su último domicilio y residencia habitual por lo que yo el Notario, de conformidad con el art. 66.2 Ley del Notariado soy competente para tramitar el presente expediente de Jurisdicción voluntaria. Resultando los criterios de competencia alegados de la declaración de los comparecientes y del certificado de defunción del causante.————

II.- Que el lugar de mi residencia coincide con el lugar del último domicilio y residencia habitual del/ de la causante por lo que yo el Notario, de conformidad con el art. 66.2 Ley del Notariado soy competente para tramitar el presente expediente de Jurisdicción voluntaria. Resultando los criterios de competencia alegados de la declaración de los comparecientes, del certificado de empadronamiento y del examen de del último Documento Nacional de Identidad del causante.—————————-

II.- Que el lugar de mi residencia coincide con el lugar donde tenía la mayor parte de su patrimonio, por lo que en aplicación del vigente artículo 66.2 de la Ley del Notariado soy competente para conocer el presente expediente de Jurisdicción Voluntaria. Resultando esta circunstancia de la declaración de los comparecientes y de las direcciones de los inmuebles de que era titular y de la dirección de las sucursales bancarias donde tenía cuentas.——————-

II.- COMPETENCIA POR DISTRITO COLINDANTE: En virtud del artículo 66.2 Ley del Notariado, yo el Notario su competente para conocer el presente expediente de Jurisdicción Voluntaria, por elección del solicitante, dado que su último domicilio o residencia habitual,

lugar de fallecimiento

donde tenía la mayor parte de su patrimonio

…era el municipio de (…), y es distrito colindante del municipio en el que resido y desempeño mi función de Notario.—–

III.- Tal fallecimiento se produjo bajo testamento abierto que había otorgado el día (…) ante el Notario de (…) Don/Doña (…), bajo el número (…) de su protocolo, en el que legó a su esposa/o el usufructo vitalicio de toda su herencia, legó a sus hijos (…) su participación en el tercio de legítima estricta, instituyó heredera a su hija (…). (Reproducir las disposiciones testamentarias más relevantes).—–

Ello se acredita con el certificado de defunción, copia del testamento aludido y certificado del Registro General de Actos de Ultima Voluntad, cuyos documentos me exhiben y dejo unidos a esta matriz.

IV.- Que el artículo 66.1.c de la Ley del Notariado establece que “El Notario autorizará escritura pública: … b) Para el nombramiento de contador-partidor dativo en los casos previsto en el artículo 1057 del Código Civil. El nombramiento se realizará de conformidad con lo previsto en el artículo 50. …”.—————————————–

Y el artículo 1.057 del Código Civil establece: “No habiendo testamento, contador partidor en él designado o vacante el cargo,(…) el Notario, a petición de herederos y legatarios que representen, al menos, el 50 por 100 del haber hereditario, y con citación de los demás interesados, si su domicilio fuere conocido, podrá nombrar un contador-partidor dativo, según las reglas que la Ley de Enjuiciamiento Civil y del Notariado establecen para la designación de peritos. La partición así realizada requerirá aprobación (…) del Notario, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios.”.————————

V.- Y concurren los requisitos reproducidos para el nombramiento del contador-partidor dativo dado que: —————

– No resulta nombrado contador-partidor en el testamento.

– No hay testamento, tal y como resulta del certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad que se une a esta matriz.

– El cargo de contador-partidor testamentario se haya vacante, puesto que…

…ha sido renunciado por el comisario nombrado, tal y como resulta de la escritura de renuncia otorgada por el mismo ante el Notario (…), el día (…) con el número (…) de su protocolo, que me ha sido exhibida (si se prefiere) uniendo a esta matriz fotocopia de la misma con valor de testimonio.

…O ha sido excusado por el comisario nombrado, tal y como resulta de la escritura otorgada por el mismo ante el Notario (…), el día (…) con el número (…) de su protocolo, que me ha sido exhibida (si se prefiere) uniendo a esta matriz fotocopia de la misma con valor de testimonio^{^[3]}.

– Y los comparecientes, como acto previo, proceden en este acto, los herederos a aceptar la herencia pura y simplemente, y la legataria a confirmar el legado de usufructo ordenado a su favor^{^[4]}, por lo que conforme a lo expresado en el exponen II, anterior, son herederos y/o legatarios que representan MÁS DEL 50 POR 100 DEL HABER HEREDITARIO.

VI.- Que los comparecientes manifiestan:——

Que el domicilio, del que tienen conocimiento, de los demás interesados en la herencia son los siguientes:—————-

– (…).—————————————

VII.- Y expuesto cuanto antecede, los comparecientes por la presente,

——————–ME SOLICITAN:—————-

A mí, el Notario, que de conformidad con los artículos 1057.2 y 66.1 b del Código Civil y de la Ley del Notariado respectivamente, nombre Contador-partidor Dativo para que practique la partición de la herencia de Don/ Doña (…).

Yo el Notario, acepto la solicitud, y en cumplimiento de la misma DEBERÉ:—————————————–

PRIMERO: Citar a los demás interesados en la herencia objeto de la presente escritura, en los domicilios indicados en el expositivo VI, para que procedan, si les conviniere, a formular alegaciones a la tramitación del presente expediente de Jurisdicción Voluntaria.

Dejaré constancia de dichas circunstancias mediante diligencia a la presente escritura.——————————

SEGUNDO.- Oídas las alegaciones de los interesados si ante mi comparecieran, y si no apreciara la existencia de obstáculo que me obligará a dar por concluido el presente expediente, deberé solicitar, al Colegio Notarial de (…) que suministre, de conformidad al artículo 50 de la Ley del Notariado, la identidad de un perito, a quién deberé, en su caso^{^[5]}, designar para el ejercicio del cargo de Contador Partidor Dativo.

También dejaré constancia de dicha circunstancia mediante diligencia a la presente escritura.—————————

TERCERO.- Yo, el notario, informo a los requirentes que en la presente escritura únicamente se formaliza para el nombramiento de contador-partidor dativo, siendo necesaria, en su día, la formalización de la correspondiente escritura de partición o de protocolización de operaciones particionales que deberá ser confirmada por todos los herederos o legatarios y, en su defecto, aprobada por Notario.——————-

————OTORGAMIENTO Y AUTORIZACIÓN———–

Hago a los requirentes las reservas y advertencias legales y fiscales.————————————————

De acuerdo con lo establecido en la Ley Orgánica 15/1999, los comparecientes quedan informados y aceptan la incorporación de sus datos a los ficheros automatizados existentes en la Notaría, que se conservan en la misma con carácter confidencial, bajo el principio del secreto de protocolo, sin perjuicio de las remisiones de obligado cumplimiento legal.————————————————

Así lo dicen y otorgan los comparecientes cuyo consentimiento, libremente prestado, se adecua a la legalidad y a su voluntad debidamente informada.—————————————

Les advierto de su derecho a leer por sí esta escritura, cuyo ejercicio permito; eligen hacer uso de él y enterados de su contenido, según me indican, se ratifican y firman.——————

Y yo, el Notario, DOY FE:——————–

a).- De haber identificado a los comparecientes por medio de sus documentos identificativos, reseñados en la comparecencia, que me han sido exhibidos.—————————————

b).- De que los comparecientes, a mi juicio, tienen capacidad y están legitimados para el presente otorgamiento.——–

c).- De que el consentimiento de los otorgantes ha sido libremente prestado.—————————————-

d).- De que el otorgamiento se adecua a la legalidad y a la voluntad libre y debidamente informada de los comparecientes.

e).- Y de quedar extendida en (…) folios de papel timbrado para uso exclusivo notarial, de la serie (…) números (…) y los (…) en número correlativo; yo, el Notario, DOY FE.————–

CARLOS PÉREZ RAMOS, Notario de MADRID.

[1] La referencia a la vecindad civil común es importante puesto que conforme al art. 9.8 Cc se aplicará a la sucesión –y por tanto a la posibilidad del nombramiento del comisario dativo- la ley de la vecindad civil del causante, y en los derechos forales el expediente del contador-partidor dativo sigue siendo judicial en Navarra, y Aragón. En Cataluña no es posible esta figura que en la última reforma fue sustituida por el árbitro testamentario. Tampoco parece que en Baleares dado que se remite supletoriamente al Código Civil vigente al tiempo de la publicación de la Compilación (Disp. Final 1ª), y entonces el Comisario dativo era judicial.

Creo que es aplicable a Galicia porque se tramita exclusivamente ante Notario, y sólo se aplicará el art. 66 LN en cuanto no se oponga a la regulación sustantiva gallega, tal y como en un caso de plazo hace la RDGRN 8 de octubre 2015.

Y finalmente creo que es aplicable al País Vasco (art. 3.1 y 2, Ley de Derecho Civil del País Vasco).

[2] Recordemos el art. 66.2 LN que declara “será competente el Notario que tenga su residencia en el lugar en que hubiera tenido el causante el último domicilio o residencia habitual, o donde estuviere la mayor parte de su patrimonio, con independencia de su naturaleza de conformidad con la ley aplicable, o en el lugar en que hubiera fallecido, siempre que estuvieran en España, a elección del solicitante. También podrá elegir a un Notario de un distrito colindante a los anteriores.”

[3] Tanto la renuncia como la excusa creo que también podría hacerse en la misma escritura de nombramiento de contador-partidor dativo.

[4] Aquí se plantea el interesante tema de si es necesaria la aceptación del legatario o lo adquisición del legado no precisa aceptación –a diferencia de la herencia- y simplemente conserva la facultad de repudiarlo. De todas formas me parece más aconsejable que la legataria “confirme” la adquisición de la cosa legada ya realizada.

[5] Incluyo la expresión “en su caso”, para dejar abierta la posibilidad de poder rechazar el perito que suministre el Colegio Notarial. Es un tema discutible si el Notario puede rechazar a un perito, pero creo que hay argumentos para admitirlo en aquellos casos que sea notoriamente incompetente, por ejemplo por carecer de conocimientos jurídicos, aunque en principio el art. 50 LN parece exigir que las listas de peritos se formen en base a los listados suministrados por los Colegios y Academias “que se ocupen del estudio de las materias correspondientes al objeto de la pericia”.

ESTUDIO José Antonio Escartín Ipiéns

ARTÍCULO: Enrique Rojas Martínez de Mármol

PÁGINA DE LA LEY DE LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

LIBRO Jurisdicción voluntaria notarial

MODELOS DE ESCRITURAS Y ACTAS

Palacio de Cristal de El Retiro (Madrid). Por Felipe Gabaldón.

Tipo de interés cero por ciento como suelo a los efectos de la expresión manuscrita.

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Alfonso Ventoso Escribano

Doctor en Derecho

Notario excedente

Registrador de la Propiedad

El objetivo de estas breves líneas se dedica exclusivamente a determinar si un préstamo hipotecario de interés variable, al pactarse como suelo el cero por ciento, precisa de la expresión manuscrita del art. 6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo.

De antemano voy a expresar mi opinión y esta es que es posible que sea necesaria y de ordinario lo será.

Dado que ese es mi objetivo doy por supuesto que se cumplen los requisitos subjetivos (persona física) y objetivos (vivienda, terrenos o edificios construidos o por construir) en los términos precisados por ese art. 6 y de los tres supuestos de expresión manuscrita solo me interesa a los efectos de estas líneas el apartado a) del núm. 2 de ese artículo: que se estipulen limitaciones a la variabilidad del tipo de interés, del tipo de las cláusulas suelo y techo, en los cuales el límite de variabilidad a la baja sea inferior al límite de variabilidad al alza.

Como es sabido, en la mayoría de préstamos hipotecarios se pacta un tipo de interés variable y recientemente en muchas escrituras se pacta como ‘suelo’, para el caso de una hipotética bajada, el cero por ciento sin que se incorpore a la escritura la expresión manuscrita.

En algún caso se justifica por el notario la ausencia de esa expresión manuscrita por no ser propiamente suelo el cero por ciento y en algún caso la propia entidad concedente del préstamo hipotecario alude a la naturaleza jurídica de la operación como préstamo con relación a los arts. 1740 Código Civil (CC) y 315 Código de Comercio (CdeC) y por tanto con retribución, o simplemente se dice que en todo caso será retribuido.

Es una alegación sin duda fundamentada pero, a mi juicio, lo es con referencia al debate acerca de considerar como suelo el cero por ciento pero la expresión manuscrita en los términos del art. 6 Ley 1/2013 tiene una vertiente diferente y no atiende únicamente al concepto de suelo.

Desde ahora ya quiero expresar que la exigencia de esa expresión manuscrita supone una visión de desconfianza hacia el Notariado que no tiene justificación y, probablemente, pone de manifiesto que el legislador transita en excesivas ocasiones con las luces cortas. Después haremos una breve referencia e intentaré contemplar con esas luces cortas una visualización más optimista.

Retomando la alegación de que un interés negativo alteraría la naturaleza jurídica del préstamo cabe que con relación a ella se pueda hacer alguna consideración.

En primer lugar, el art. 1755 CC y el art. 314 del CdeC consideran que el préstamo no devenga intereses salvo pacto; es más, extrañamente en el ámbito mercantil se exige que haya pacto y por escrito.

Probablemente este inicial carácter gratuito se deba a razones puramente históricas[1] que no se corresponde con la realidad, en especial en el ámbito mercantil y bancario. Sí caben con cierta frecuencia en el ámbito puramente civil entre familiares o amigos.

En definitiva, difícilmente se concibe un préstamo en que el prestamista pague por la entrega de un dinero. En tales casos probablemente estemos ante otro tipo contractual como podría ser un depósito aunque cuando el depósito es dinerario la línea divisoria entre préstamo y depósito, en ese caso irregular, se percibe más tenue. Baste citar el art. 1768 CC que lo califica de préstamo. Se trata de un tema clásico[2] que exigiría además un estudio del art. 310 CdeC que nos desviaría de nuestra intención.

En segundo lugar, hay que añadir que siendo lo indicado cierto últimamente hemos asistido a situaciones en que se han dado intereses negativos. En efecto, dadas las turbulencias financieras habidas en los últimos meses en ocasiones se ha emitido deuda que ha tenido intereses negativos y ello por la razón de que los inversores han preferido deuda en un país seguro, aunque la retribución sea negativa, a la de un país con tasas de interés altas pero con notable inseguridad; en definitiva, ha primado más la seguridad, y en cierto modo el ‘depósito’ en país seguro, que la rentabilidad pero insegura.

Con ser esto verdad hay que reconocer que estas situaciones han tenido lugar en lo que podríamos llamar macroeconomía pero no conozco la concesión de un préstamo hipotecario en la que inicialmente haya intereses negativos; lo máximo que he visto es alguna novación de un préstamo anterior pactando carencia durante un plazo tanto de amortización de principal como de intereses; también un préstamo con un interés que resultaba negativo por bonificación al ser empleado pero fijándose seguidamente un tope del cero por ciento (en ese caso había expresión manuscrita).

En tercer lugar, hay que tener en cuenta a lo anteriormente indicado que quizá haya que hacer alguna matización cuando el tipo de interés es variable. En efecto, es difícil imaginar, y probablemente estaríamos ante otro tipo contractual, un préstamo en que el prestamista pague por ello, al menos fuera de la macroeconomía, pero hay que tener en cuenta que la cuestión se plantea cuando hay intereses variables. En estos casos podría entenderse que lo mismo que el tipo puede subir también puede bajar y generar una situación no prevista en su momento y devengar intereses negativos.

De hecho esta situación se ha dado y ha habido entidades que han tenido planteada esta cuestión.

Ciertamente con el suelo en cero se contempla esa hipótesis y, en teoría, conforme a la autonomía de la voluntad se resuelve. La cuestión es que puede alterar la reciprocidad del riesgo y solo asegurarse el Banco un límite a la bajada dejando al prestatario expuesto a mayor riesgo que el Banco.

Es comprensible, y lógico atendiendo a esa naturaleza del préstamo, que las entidades financieras quieran protegerse de intereses negativos y quizá por ello, dado que en la actualidad los tipos de referencia han caído, se articulan diferenciales que compensen o se asista a un cierto aumento de tipos fijos.

Hechas estas consideraciones y dado que en varias ocasiones hemos aludido al suelo en el tipo de interés debemos hacer alguna observación a la denominada cláusula suelo.

La cláusula suelo era conocida ‑y por tanto admitida- en la legislación. Así, el apartado 3 de la cláusula 3ª bis del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, hoy derogada por la Orden 2899/2011, de 28 de octubre, que también la contempla (por ej. apartado 14 del anexo II ‑FIPER-) entre los riesgos y advertencias. Basten estas dos referencias normativas, anteriores a la Ley 1/2013, que expresamente la admiten si bien sujeta a una especial articulación.

Desde el punto de vista jurisprudencial es esencial la STS de Pleno de 9 de mayo de 2013 (Ponente Gimeno-Bayón). En ella se puede leer:

– La cláusula suelo es lícita (punto 256).

– La cuestión se centra en la transparencia y la información (punto 256).

– No hay transparencia cuando se inserta el techo como aparente contraprestación de la cláusula suelo (punto 225).

– No quiere decir que deba acompañar una a la otra, pues la cláusula suelo puede ir aislada; es más la coexistencia en un mismo apartado es un factor de distorsión de la información (punto 258).

– No es preciso que exista equilibrio “económico” o equidistancia entre el tipo inicial fijado y los topes (punto 256).

– No hay medios tasados para que el consumidor esté informado (auto de aclaración).

Junto a esa sentencia hay multitud de sentencias de distinto nivel jerárquico en muchos casos inclinándose por la nulidad de la cláusula, en ocasiones con aparente excesivo rigor o nuevos criterios de sensibilidad social. Esa línea interpretativa incluso ha provocado una modificación normativa para determinados casos (RDL 1/2015, de 27 de febrero).

En la actualidad, como indica la STS (Pleno) de 8 de septiembre de 2014 (Ponente: Orduña con voto particular de Sancho Gargallo) “particularmente desde un claro impulso de actuaciones judiciales, tanto nacionales como europeas, se está asistiendo a un proceso de reforzamiento de los derechos de los consumidores y usuarios”.

La valoración de las cláusulas suelo como condición general de la contratación y su análisis desde la incidencia de la transparencia están estudiados en esas sentencias y nos permite ir en la línea pretendida.

La animadversión hacia este tipo de cláusula suelo germinó en la mente del legislador que intentó resolverlo por medio del art. 6,2,a) dando a luz a una expresión manuscrita inserta en la escritura.

Llegados aquí debemos volver al comienzo de estas líneas y es determinar si en un préstamo hipotecario de interés variable al pactarse como suelo el cero por ciento precisa de la expresión manuscrita del art. 6 de la Ley 1/2013.

Conforme a ese artículo se precisa cuando se estipulen limitaciones a la variabilidad del tipo de interés, del tipo de las cláusulas suelo y techo, en los cuales “el límite de variabilidad a la baja sea inferior al límite de variabilidad al alza”. Es decir, si el tipo de interés es el 3% y se pacta un suelo de cero por ciento y techo del 6%, a mi juicio, no se precisa de expresión manuscrita pues los puntos de bajada son iguales a los de subida; tampoco si el suelo es 2% y el techo 4%.

Sí se precisa, a mi juicio, si el suelo es cero por ciento, 1% o incluso negativo, menos 1%, si el techo es 10% pues el límite a la baja es inferior al límite al alza (en el mismo caso estaríamos si no se pone techo pues en este caso no tendría límite al alza).

Llegados a este punto creo que el debate acerca del concepto de suelo, de si son posibles intereses negativos o si en este caso se altera la naturaleza del tipo contractual es, con todo respeto a otra opinión, irrelevante si de lo que se trata es de la expresión manuscrita. En otros términos no pretendo decir que la cláusula suelo no sea legal o legítima; la cuestión está en la transparencia que la ley ha traducido, probablemente con excesiva ligereza, por pedir expresión manuscrita.

Hay libertad de pacto, dentro de unos límites que no salten la valla de la abusividad; cabe fijar un mínimo de un cero por ciento y en teoría con la ley en la mano no hay cuestión para fijar, si cumple el test de la transparencia y no es abusivo, un suelo con tipo de interés positivo pero si el límite a la baja es inferior al límite al alza se precisa de expresión manuscrita. Parece que el test de transparencia aprueba con esa expresión manuscrita y hay que tener en cuenta que hay especial sensibilidad a esa transparencia. A este respecto es de interés la lectura del citado voto particular de la STS de 8 de septiembre de 2014.

Creo que el debate, a los efectos de la expresión manuscrita, no está en los extremos apuntados acerca de la naturaleza del acto sino únicamente en si lo puntos de bajada para el suelo exceden o no de los puntos de subida. Ese es el marco del art. 6,2,a)

Esa especial sensibilidad puede plantear algún problema en una futura ejecución.

Pongamos el ejemplo de interés del 2% con suelo del cero por ciento y no se fija techo o este se fija en un 6%. Al cabo de un tiempo el interés variable llega a un 5%. Si el prestatario alega que, dado que la bajada tiene límite de dos puntos, igual debe ser el límite de la subida (4%) por cuanto falta la expresión manuscrita, el resultado del pleito podría ser incierto. Es doctrina tradicional, hoy no unánime, que el préstamo es unilateral por cuanto solo hay obligaciones para una de las partes, el prestatario, al configurar el préstamo como real. Sin embargo, parece que cabría demandar reciprocidad en el riesgo de la variabilidad del tipo de interés y si hay desproporción se exige expresión manuscrita.

Decía antes que la exigencia de esa expresión manuscrita parece una desconfianza hacia el notariado. Creo que es así y no tiene sentido pues el suelo es de los pactos que quedan más claros y la práctica notarial insistía en ello. Por ello, siguiendo la expresión de la Res. de 12 de marzo de 2015 (BOE 9 de abril) podría considerarse de «lege ferenda» que la intervención notarial serviría para aprobar el test de la transparencia pero la literalidad del art. 6 de la Ley 1/2013 se manifiesta en términos imperativos: «se exigirá». Evidentemente, esa imperatividad no determina que una persona que no pueda escribir manualmente, por la causa permanente o provisional que sea, le incapacita para el otorgamiento de un préstamo hipotecario. El notario autorizante tiene recursos para ante tales casos resolver la cuestión fácilmente. Otras situaciones son más “apuradas”. No es la primera vez que a un profesor de la rama de economía financiera se le ha pedido la expresión manuscrita (obviamente, también a directivos bancarios, notarios y registradores).

Estoy prácticamente seguro que el prestatario tras otorgar la escritura sabe que tiene un suelo; distinto es que luego se haga el “ignorante” y alegue que no lo sabía y nadie se lo dijo, como los niños al romper algo ‘yo no he sido’ y es obvio que lo sabe (puede resultar interesante la lectura del citado voto particular de la STS de 8 de septiembre de 2014, especialmente su punto 6).

Pero como hay que tener una visión optimista cabe pensar que no es desconfianza sino que el Gobierno cuando tiene un problema gira la vista a los notarios (y registradores) para ver si le pueden resolver ese problema que de otro modo no es capaz. Ejemplos son varios pero solo citaré el control urbanístico, la adaptación mercantil a las Directivas europeas, el blanqueo de capitales, etc. y ahora para las cláusulas suelo.

Con todo no puedo callar ante una realidad y es la enorme complejidad de las escrituras de préstamo hipotecario, pero de toda la maraña de cláusulas hay varias que quedan en la mente del prestatario y una de ellas es la del suelo.

Creo que había un problema y el legislador ha recurrido al Notariado para resolverlo pero con luces cortas viene desaprovechando el potencial notarial/registral para poner algo de orden y claridad en esta materia y viene legislando fragmentariamente y con sucesivas rectificaciones.

Puestos a exigir transparencia quizá no estuviera de más fijarse en el valor de tasación.

Conforme al art. 129 de la Ley Hipotecaria (LH) y el art. 682 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) en caso de ejecución por medio de venta extrajudicial o acción directa se precisa fijar un valor de tasación realizada conforme a lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario (por Ley 19/2015, de 13 de julio, será cuando entre en vigor, es el valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado). Dejando de lado esta modificación resulta que tasada la finca en 100 unidades se puede fijar un valor de subasta de 75 unidades, perdiendo ya 25; pero si en la subasta no hubiere ningún postor se puede adjudicar por el 50% si no es la vivienda habitual o el 70% si lo fuera, esto es 37,50 o 52,50 unidades. Es decir, la finca de valor 100 unidades se adjudica por 37,50 o 52,50. ¿Algún prestatario lo conoce?

Dejemos la pregunta ahí para que responda otro[3] sin dar más ideas no vaya a ser que para dotar de total “transparencia” a los préstamos en la concepción que se ha tenido de la cláusula suelo se obligue a los prestatarios a una copia manuscrita íntegra de una escritura lo que sin duda sería lo que vulgarmente se conoce como un “martirio chino”.

Voy a finalizar con un deseo. La opinión aquí mantenida es seguida por varios juristas pero, igualmente, la no necesidad de la expresión manuscrita también cuenta con importantes apoyos de juristas. Esta situación ha provocado la existencia de varias calificaciones registrales negativas ante las que los interesados, en el legítimo uso de sus derechos, han solicitado calificaciones sustitutorias con desigual resultado, bien revocando bien confirmando. Sería bueno que se planteara ante la DGRN y esta resolviera y en caso de entender innecesaria la expresión manuscrita tendiera una capa protectora ante un eventual debate judicial.

[1] paz-ares rodríguez, i: Instituciones de Derecho Privado, Tomo III, vol. 2, pág. 1007 y sigs.

[2] paz-ares rodríguez, i: ob. cit. págs. 961 y sigs; martín santisteban, s: “Código Civil Comentado”, dir. Cañizares Laso y otros: vol. IV, págs. 933 y sigs.

[3] También dejo el problema de la vigencia o no del art. 8 del RD 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero (tal artículo establece que el tipo de subasta debe ser como mínimo la tasación) así como el escandaloso sistema de tasación a la carta y engordada en tiempos pasados sin que se hayan actuado medidas reparadoras.

NOTICIA SOBRE RESOLUCIÓN DE 8 DE OCTUBRE DE 2015, AÚN NO PUBLICADA

Se tiene conocimiento de una resolución de la DGRN, pendiente de publicarse en el BOE, sobre el tipo de interés cero en los préstamos hipotecarios y la expresión manuscrita.

En el supuesto el prestamista era una entidad bancaria, el prestatario era una persona física y la hipoteca recaía sobre una vivienda y se hacía constar que a pesar de que el tipo de interés era variable, la parte deudora nunca se beneficiaría de descensos del tipo de interés aplicable por debajo del cero por lo que en ningún caso podrían devengarse intereses a favor del deudor.

La cuestión planteada es determinar si en los préstamos hipotecarios a interés variable en que se pacte como cláusula suelo el cero por ciento, o que nunca puedan devengarse intereses a favor del deudor, se precisa la confección de la expresión manuscrita a que se refiere el art. 6 de la Ley 1/2013.

La DG se ha pronunciado exigiendo tal expresión manuscrita siendo idea argumental importante el control de transparencia.

Las cláusulas limitativas de la variabilidad de los intereses son lícitas y, por tanto, no abusivas por sí mismas pero sí se consideran abusivas y, por tanto, nulas si falta el requisito de la transparencia y para asegurar la existencia de dicha transparencia el citado art. 6 Ley 1/2013 ha regulado un requisito especial: la expresión manuscrita.

A los efectos de la aplicación de ese artículo 6 es irrelevante que la concurrencia de intereses negativos altere la naturaleza del contrato o que al ser un contrato de larga duración el montante de los intereses deba fijarse al término del mismo.

Lo relevante es que en el supuesto de préstamo con pacto de variabilidad de los intereses existe la posibilidad cierta de que estos financieramente lleguen a ser negativos y, por tanto, si el prestamista, en el ejercicio de su legítimo derecho, predispone una cláusula que limite o excluya tal posibilidad, aunque sea a efectos aclaratorios, su incorporación al contrato de préstamo hipotecario exigirá, por disposición legal imperativa y como canon de transparencia, la aportación de la repetida expresión manuscrita.

Aun cuando la estipulación en concreto no sea propiamente una cláusula suelo, lo cierto es que el art. 6 Ley 1/2013 y sus concordantes no tienen como ámbito de aplicación las cláusulas suelo estrictamente consideradas sino todas aquellas, del tipo que sean, que limiten de alguna manera la variabilidad de los intereses.

Concluye la DG en la aplicación del citado art. 6 al concurrir sus presupuestos como son haberse hipotecado una vivienda, ser un profesional el prestamista y una persona física el prestatario, y constatarse una limitación a la baja de la variabilidad del tipo de interés pactada, aunque sea por la vía del no devengo, sin concurrir un límite equivalente de variabilidad al alza.

Obviamente, la resolución es susceptible de recurrirse en vía civil pero también cabe resaltar una declaración relevante y es que cabe la inscripción parcial sin esas cláusulas si bien con solicitud expresa de los interesados.