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Modelo escritura Elección de ley y Capitulaciones Matrimoniales y taller práctico regímenes matrimoniales europeos.

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TERCER TALLER PRÁCTICO SOBRE EL REGLAMENTO (UE) DE REGÍMENES ECONÓMICOS MATRIMONIALES

Elección de ley y capitulaciones matrimoniales.

Un supuesto práctico y un boceto.

Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela

ÍNDICE:

Nota de la autora:

Vamos a analizar, desde un punto de vista práctico, el Reglamento (UE) 2016/1103, de 24 de junio de 2016, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales. 

Tendremos también en cuenta su relación con los conflictos internos o interregionales. 

Un “concepto autónomo”, algunos considerandos del Reglamento y una frase:

Concepto autónomo: artículo 3 1.- A efectos del presente Reglamento, se entenderá por:

a) «régimen económico matrimonial»: conjunto de normas relativas a las relaciones patrimoniales entre los cónyuges y con terceros, como resultado del matrimonio o de su disolución.

“Considerando

(18) El ámbito de aplicación del presente Reglamento debe incluir todos los aspectos de Derecho civil de los regímenes económicos matrimoniales, relacionados tanto con la administración cotidiana del patrimonio matrimonial como con la liquidación del régimen, en particular como consecuencia de la separación de la pareja o del fallecimiento de uno de los cónyuges. A efectos del presente Reglamento, el término «régimen económico matrimonial» debe interpretarse de forma autónoma y ha de abarcar no solo las normas imperativas para los cónyuges, sino también las normas opcionales que los cónyuges puedan acordar de conformidad con el Derecho aplicable, así como cualesquiera normas por defecto del Derecho aplicable. Incluye no solo las capitulaciones matrimoniales específica y exclusivamente previstas para el matrimonio por determinados ordenamientos jurídicos nacionales, sino también toda relación patrimonial, entre los cónyuges y en sus relaciones con terceros, que resulte directamente del vínculo matrimonial o de su disolución.”

 “Considerandos:

(45) Para facilitar a los cónyuges la administración de su patrimonio, el presente Reglamento debe autorizarles a elegir la ley aplicable al régimen económico matrimonial, con independencia de la naturaleza o la ubicación de sus bienes, entre las leyes con las que tengan una estrecha conexión en razón de su residencia habitual o de su nacionalidad. Esta elección se podrá realizar en todo momento, antes del matrimonio, en el momento de la celebración del matrimonio o durante el matrimonio.

(55) Dado que en varios Estados coexisten dos o más regímenes jurídicos o conjuntos de normas relativos a las materias reguladas por el presente Reglamento, conviene prever en qué medida las disposiciones del presente Reglamento se aplicarán en las diferentes unidades territoriales de esos Estados”.

Una frase:

“Un barco está seguro en el puerto, pero para eso no son los barcos” (William G.T. Shedd)

PLANTEAMIENTO:

El Reglamento (UE) 2016/1103 se aplica en el contexto de los regímenes económicos matrimoniales con repercusiones transfronterizas, desplaza como punto de conexión de carácter general «la nacionalidad común de los cónyuges», que cede su protagonismo a la «primera residencia habitual común de los cónyuges (inmediatamente-considerando 49) después del matrimonio»; al igual que el Reglamento (UE) nº 650/2012, el punto conexión “nacionalidad” queda relegado, salvo acuerdo de elección de ley. En el ámbito sucesorio, la determinación del Estado de la residencia habitual del causante en el momento del fallecimiento, lejos de ser fácil, parece menos compleja ya que a pesar de que ninguna disposición del Reglamento (UE) nº 650/2012 define el concepto «residencia habitual del causante en el momento del fallecimiento», al menos, sus considerandos 23 y 24 contienen pautas útiles; no obstante, la práctica notarial pone de manifiesto que la determinación de la residencia habitual del causante a pesar de la ayuda ofrecida es, en múltiples ocasiones, difícil, y también lo es, la interpretación de las disposiciones por causa de muerte y la posible compatibilidad entre ellas, de haber varias; la interpretación se dificulta para las otorgadas con anterioridad al 17 de agosto de 2015, con objeto de verificar si hubo elección de ley e incluso, la aplicación de la “ficción legal” de la disposición transitoria del artículo 83.4 del Reglamento puede causar serias dificultades al operador jurídico, pero esto será objeto de otro estudio.

En el Reglamento (UE) 2016/1103 no existe indicación o guía; el denominado informe Borrás[1] referido al Convenio de 28 de mayo de 1998, puede ser de utilidad cuando establece que a efectos de fijar el lugar de residencia habitual, el Tribunal de Justicia ha dado en diversas ocasiones una definición como «el lugar en que la persona ha fijado, con carácter estable, el centro permanente o habitual de sus intereses que, a los fines de determinar dicha residencia, han de tenerse en cuenta todos los elementos de hecho constitutivos». Concepto autónomo que requiere presencia física y cierta estabilidad, centro habitual de los intereses de una persona, en este caso, de los futuros cónyuges o cónyuges.

 A diferencia de lo que hasta entonces indicaba el titulo preliminar del código civil, artículo 9.2 CC, si unos futuros cónyuges de nacionalidad española y vecindad civil catalana fijan su primera residencia habitual común en Francia después de su matrimonio, será la ley francesa la ley rectora de su régimen económico matrimonial (concepto autónomo) y será aplicable ley china si es la República Popular China, el Estado de la primera residencia habitual común de los cónyuges después de su matrimonio porque el Reglamento en materia de ley aplicable tiene carácter universal, artículo 20.

Por consiguiente, este tercer taller versa sobre la importancia de incrementar los contratos matrimoniales, de fomentar la cultura capitular y de designar la ley aplicable, marco legal dentro del cual se desenvolverá la autonomía de voluntad material.

 Las disposiciones del capítulo III del Reglamento (UE) 2016/1103– Ley aplicable- son de aplicación a los cónyuges que hayan celebrado su matrimonio o que hayan especificado la ley aplicable al régimen económico matrimonial el día 29 de enero de 2019 o después de dicha fecha. El Reglamento permite a los cónyuges o futuros cónyuges elegir la ley aplicable al régimen económico matrimonial, con independencia de la naturaleza o de la ubicación de sus bienes, entre las leyes con las que tengan una estrecha conexión en razón de su residencia habitual o de su nacionalidad. Esta elección se podrá realizar en todo momento, antes del matrimonio, en el momento de la celebración del matrimonio o durante el mismo.

Europa apuesta por la libre voluntad de los cónyuges para autorregular las consecuencias económicas derivadas de su matrimonio y de su disolución y por ello se ocupa el Reglamento, de la autonomía de la voluntad conflictual propia de Derecho internacional privado o «acuerdo de elección de la Ley aplicable», regulando su validez material y formal.

El artículo 22 del Reglamento permite a los cónyuges o futuros cónyuges, designar o cambiar de común acuerdo la Ley aplicable a su régimen económico matrimonial; podrán elegir– autonomía de la voluntad conflictual limitada- la ley del Estado de la nacionalidad[2] o de la residencia habitual de cualquiera de ellos en el momento en que se celebre el acuerdo. La Ley elegida puede ser la de un Estado no miembro. Así, por ejemplo, unos futuros cónyuges de nacionalidad española y rumana-Estado miembro no partícipe en la cooperación reforzada- residentes en España, pueden elegir la ley de Rumania, ley del Estado de la nacionalidad de uno de ellos, como ley rectora de su «régimen económico matrimonial», concepto autónomo.

 El régimen económico es uno e inmutable, salvo nuevo acuerdo. Todo cambio de ley aplicable durante el matrimonio surtirá efectos para el futuro, salvo acuerdo en contrario, pero en este supuesto no afectará negativamente a los derechos de terceros derivados de la ley que se modifica.

El carácter transfronterizo de una situación puede surgir de forma sorpresiva para el notario autorizante; el diálogo con los otorgantes y el asesoramiento previo del notario mitigará hasta erradicar cualquier desenlace no deseado; se hacen eco de la importancia del asesoramiento previo e informado distintos instrumentos internacionales al tratar de la autonomía de la voluntad conflictual, como muestra, el Reglamento (UE) nº 1259/2010 del Consejo de 20 de diciembre de 2010, Roma III- por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial, que establece en su considerando (18) la pauta a seguir por las autoridades públicas que sustancien esta materia, “La elección informada de ambos cónyuges es un principio fundamental del presente Reglamento. Es importante que cada cónyuge sepa exactamente cuáles son las consecuencias jurídicas y sociales de la elección de la ley aplicable. La posibilidad de elegir de común acuerdo la ley aplicable no debe afectar a los derechos ni a la igualdad de oportunidades de los cónyuges”. En el mismo sentido el Protocolo de la Haya de 23 de noviembre de 2007 sobre Ley aplicable a las obligaciones alimenticias, al tratar de los acuerdos de elección de ley entre cónyuges o futuros cónyuges, subraya la importancia de que la autoridad llame la atención de las partes sobre las consecuencias importantes que la elección de la ley aplicable puede producir con respecto a la existencia y al alcance de la obligación alimenticia.

Un supuesto práctico y un boceto.- unos futuros cónyuges acuden al despacho de un notario con la intención de otorgar capitulaciones matrimoniales pre-nupciales, quieren pactar un régimen de separación de bienes; ambos tienen nacionalidad española y vecindad civil gallega. Conocedor el notario de la importancia del Estado de la residencia habitual actual de cualquiera de los otorgantes (por ser la Ley del Estado en que los futuros cónyuges, o uno de ellos, tenga la residencia habitual en el momento del pacto, posibles ley o leyes elegibles) y, sobre todo, consciente de la importancia del Estado de la primera residencia habitual común de los cónyuges después de la celebración del matrimonio por ser el primer criterio para determinar la ley aplicable al régimen económico matrimonial, en defecto de acuerdo de elección de ley, les pregunta si residen en la actualidad y de forma habitual en España y donde van a establecer su primera residencia habitual común tras la celebración del matrimonio. 

Para su sorpresa, responden que uno de ellos tiene actualmente su residencia habitual en Francia donde ejerce su profesión y que será Francia el Estado en el que establecerán su primera residencia habitual común después del matrimonio. Surge el carácter transfronterizo. El notario debe abrir el Reglamento 2016/1103 del Consejo de 24 de junio de 2016, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales; su considerando (18) es indicativo de su extensivo ámbito material de aplicación: “El ámbito de aplicación del presente Reglamento debe incluir todos los aspectos de Derecho civil de los regímenes económicos matrimoniales…”.

Por tanto, de conformidad los artículos 22 y siguientes del Reglamento, el notario asesorando de forma previa e informada a los otorgantes les explica la importancia de elegir la Ley aplicable al Régimen económico matrimonial, entre las dos leyes elegibles posibles, ley francesa o ley española; esto es, elegir el marco legal dentro del cual se desenvolverá la autonomía de la voluntad. La ley rectora del régimen económico matrimonial es el marco legal dentro del cual se desenvuelve la autonomía de voluntad material de los cónyuges. Tanto es así que, situándonos en una ley concreta, el mayor o menor espacio que ésta deje a la autorregulación de los cónyuges y la mutabilidad o inmutabilidad del régimen es cuestión regulada por la ley estatal sustantiva aplicable; si ésta, por ejemplo, es la ley francesa, que exige que el régimen económico matrimonial haya estado en vigor durante dos años, para que los cónyuges puedan decidir cambiarlo por medio de escritura notarial (art. 1397 del CC), esta restricción debe cumplirse y si no es posible hacer la modificación haciendo uso de la autonomía de voluntad material o negocial, se podrá recurrir a la autonomía de voluntad conflictual; comparte esta opinión Ana Moreno Sánchez- Moraleda[3] que señala “de común acuerdo los cónyuges… pueden elegir una nueva ley aplicable que permita también la modificación del régimen matrimonial material que rija entre los cónyuges (autonomía de la voluntad material)”.

 En el supuesto de nuestro ejemplo, pueden elegir o la ley francesa, ley del Estado de la residencia habitual de uno de ellos en el momento en que se celebra el acuerdo o la ley española, ley del Estado la nacionalidad de ambos y ley del Estado de la residencia habitual de uno de ellos en el momento en que se celebra el acuerdo. Los cónyuges, tras el asesoramiento previo e informado, han optado por la ley española como aplicable a su régimen económico matrimonial.

La escritura engloba dos pactos:

1º) el pacto en virtud del cual la pareja designa, conforme a los puntos de conexión establecidos en el artículo 22.1 del Reglamento, la ley aplicable a su régimen económico matrimonial, entendiendo por tal, el conjunto de normas relativas a las relaciones patrimoniales entre los cónyuges y con terceros, como resultado del matrimonio o su disolución, artículo 3.1 letra a), pacto por el cual hacen uso de su autonomía de voluntad conflictual y

2º) el acuerdo por el que establecen el régimen económico de su matrimonio en sentido estricto, esto es, el estatuto regulador de la organización del régimen económico matrimonial, por el cual desenvuelven su autonomía material dentro del marco legal de la Ley elegida; con dos ejemplos de Derecho comparado observaremos ambos planos desde el punto de vista de su validez formal: Invito a la lectura de los artículos 23 relativo a la validez formal del acuerdo de elección de ley aplicable y 25 validez formal de las capitulaciones matrimoniales.

Los artículos 23 y 25 del Reglamento, tienen un contenido similar pero no idéntico. Se exige que tanto los acuerdos de elección de ley como las capitulaciones matrimoniales se expresen como mínimo por escrito, con indicación de la fecha y constando la firma de ambos cónyuges. Establecen ambos artículos requisitos formales adicionales en función de la residencia habitual de los cónyuges en un Estado miembro; la diferencia estriba que las capitulaciones exigen, además, el cumplimiento de las formalidades que establezca la ley aplicable al régimen económico matrimonial.- artículo 25.3 “Si la ley aplicable al régimen económico matrimonial impone requisitos formales adicionales (para las capitulaciones) dichos requisitos serán de aplicación”.

Dos ejemplos:

1) En el ejemplo antes propuesto, futuros cónyuges de nacionalidad española y rumana (Estado miembro no partícipe en la cooperación reforzada, tercer Estado a estos efectos) con residencia habitual en España, (Estado partícipe de la cooperación reforzada), que optan por la ley rumana, el acuerdo de elección de ley debe hacerse en escritura pública notarial, requisito formal adicional para las capitulaciones matrimoniales en España, artículo 23.2 del Reglamento. En Rumania se permite elegir la ley aplicable al régimen económico matrimonial, art. 2590. 2 CC. El acuerdo debe cumplir en cuanto a forma, las condiciones dispuestas por la ley elegida como aplicable (Ley Rumana) o por la ley del lugar donde hayan suscrito el acuerdo. Es obligatorio, en cualquier caso, un documento con la firma de los cónyuges y la fecha. En Rumania el contrato por el que se elija otro régimen distinto al de comunidad universal de bienes legal tiene que ser autenticado por notario. Aunque los futuros cónyuges de nuestro ejemplo propuesto se limitasen a elegir la ley de Rumania y el régimen de Comunidad de bienes legal rumano, la forma adicional del otorgamiento de la escritura pública es un requisito ineludible, al exigir dicha forma la ley española, ley del Estado miembro de la residencia habitual de los futuros cónyuges en el momento de la celebración del acuerdo.

2º) En el Ordenamiento Jurídico finlandés, Estado que participa en la cooperación reforzada, el contrato matrimonial debe constar por escrito firmado por los cónyuges y atestiguado por dos personas imparciales- desinteresadas-, tal como dispone artículo 42 de la Ley de matrimonios. Si un matrimonio integrado por dos personas de nacionalidad española y vecindad civil común con residencia habitual en Finlandia designan la Ley española, como rectora del régimen económico matrimonial sin decir nada más en un acuerdo que llene la forma impuesta por derecho finlandés, el art. 23 se respetará; si organizan su economía y adoptan el régimen de separación de bienes del código civil español, (capitulan), el art. 25 requiere escritura pública pues es la ley española, ley rectora del régimen económico matrimonial, la que exige el requisito formal de escritura pública.

En cualquier caso, el notario latino debe distinguir, especialmente en el trafico jurídico transfronterizo, dos planos, el de la validez formal de un acuerdo (sujeta, en su caso, a examen judicial) y el plano de la eficacia extraterritorial de los documentos en el ámbito extrajudicial en la normalidad del derecho, necesariamente documentos auténticos sujetos a examen de equivalencia por el notario.

BOCETO DE ESCRITURA DE DESIGNACIÓN DE LEY APLICABLE AL REGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL Y CAPITULACIONES MATRIMONIALES PRE-NUPCIALES.

PRECEPTOS APLICABLES.- artículos 22.1 letra a) y 33.1 del Reglamento (UE) 2016/2013, de 24 de junio de 2016; artículos 9.2 y 3 del Código civil español.

Posibles adiciones: Otras manifestaciones de la autonomía de la voluntad conflictual.- artículo 5 del Reglamento 1259/2010-Roma III. Elección de ley aplicable a la separación y divorcio y artículo 8 Protocolo de la Haya de 23 de noviembre 2007 acuerdos relativos a las obligaciones alimenticias vigente el matrimonio y pensiones compensatorias después de la separación y divorcio.

“NUMERO

En ** mi residencia, a**

Ante mí, **, Notario del Ilustre Colegio de **.

 COMPARECEN:

Don** , de nacionalidad española y vecindad civil**, nacido el día ** de ** de ** en ** provincia de **, de profesión**, estado civil***Estado Civil, vecino de ** (Francia) con domicilio en ** y con domicilio en España a efectos de notificaciones en ** y con DNI número **.

Doña ** de nacionalidad española y vecindad civil**, nacida el día ** de ** de ** en ** provincia de **, de profesión **, estado civil** vecina Santiago de Compostela (A Coruña), con domicilio en ** y con DNI número**.

INTERVIENEN en su propio nombre y derecho y por cuenta propia.  

LES IDENTIFICO por sus reseñados documentos nacionales de identidad, y tienen, a mi juicio, capacidad legal necesaria para otorgar la presente escritura de DESIGNACIÓN DE LEY Y CAPITULACIONES MATRIMONIALES, y al efecto,

 EXPONEN:

I.- Que tienen el propósito de contraer matrimonio en España, hecho que me comunicarán, en su caso, a los efectos del artículo 266 del Reglamento del Registro Civil de España y que supeditado a que tal matrimonio llegue a celebrarse,

 MANIFIESTAN

I.- Que tienen nacionalidad española y vecindad civil gallega, que reside Don **habitualmente en Francia, concretamente en ** donde fijarán su domicilio familiar y primera residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración de su matrimonio; que es voluntad de los otorgantes, que la ley aplicable a su régimen económico matrimonial, así como la que rija la admisibilidad y validez material de este contrato matrimonial, sea la Ley del Estado de su  nacionalidad (ley española), de forma que dicha ley se aplicará a todos los bienes incluidos en dicho régimen, con independencia de su naturaleza y ubicación.

II.- Y sobre la base de lo expuesto, formalizan la presente escritura con arreglo a las siguientes:-

 ESTIPULACIONES:

PRIMERA.- DESIGNACIÓN DE LEY APLICABLE al REGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL. (AUTONOMÍA DE VOLUNTAD CONFLICTUAL)     

A efectos de lo establecido en el artículo 22.1 letra a) del Reglamento (UE) 2016/2013, de 24 de junio de 2016, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económico matrimoniales, los futuros cónyuges designan, como ley aplicable a su régimen económico matrimonial, la ley española, ley del Estado de la nacionalidad de los comparecientes en el momento de este otorgamiento y ley del Estado de la residencia habitual de Doña ** y por aplicación del artículo 33.1 del citado Reglamento, la ley española y concretamente, la ley Derecho civil de Galicia , ambos tienen vecindad civil gallega, regirá, artículo 9.2 CC, el régimen económico de su matrimonio y los efectos del mismo.

Nota.- En el marco de unas capitulaciones matrimoniales (incluso pre-nupciales) o en escritura pública se puede designar la ley aplicable a la separación judicial y al divorcio, artículo 5 del Reglamento 1259/2010-Roma III, Reglamento con eficacia erga omnes. Matización.- Para que este pacto sea plenamente eficaz la demanda o la separación y divorcio debe tramitarse o autorizarse por un órgano jurisdiccional de un Estado miembro partícipe en este Reglamento.

SEGUNDA.- CAPITULACIONES.- Elegida la ley española como rectora de su régimen económico matrimonial (concepto autónomo) y siendo aplicable la legislación civil gallega (art.9.2CC), ordenan, con arreglo a ella, la economía de su matrimonio y para el caso de celebración del proyectado matrimonio dentro del plazo de un año fijado por el artículo 1.334 del Código Civil, determinan que sea el de régimen económico de separación de bienes del código civil, artículos 1.435 y siguientes, a cuya legislación se remiten, su régimen económico matrimonial, con los pactos que seguidamente se establecen:        

TERCERA.- PACTOS:

* Pactos presuntivos de la propiedad.

* Pactos atributivos de propiedad.

* Pactos relativos a la administración y gestión de bienes en comunidad.

* Pactos relativos a la indemnización prevista en el art.1438CC.-

*etc.

CUARTA.- Los comparecientes se comprometen a someter a un método alternativo de resolución de conflictos (MASC), mediación, conciliación, las controversias surgidas o que puedan surgir, en el ámbito personal, familiar o patrimonial, en las que no sea posible alcanzar un mutuo acuerdo, antes de acudir a un procedimiento contencioso.  

Durante el tiempo en que se desarrolle la mediación u otra vía alternativa de resolución de conflictos, los cónyuges no podrán ejercitar acción judicial en relación con su objeto.

QUINTA.- Para la interpretación y aplicación de este régimen matrimonial, queda establecido:-

1º) Que, en todo caso, se cumplirán con carácter preferente las normas legales que sean rigurosamente imperativas.

2º) Que, en caso de duda, la solución será adoptada aplicando siempre el criterio de la máxima separación de bienes y absoluta independencia económica entre los cónyuges. 

3º) Que, observando las normas anteriores, se aplicarán con carácter subsidiario, cuando y en cuanto pueda ser necesario, las demás disposiciones legales, artículos 1435-1444 Código Civil español.

SEXTA.- Cualquiera de los cónyuges, por sí solo, podrá pedir y obtener la inscripción o constancia de estas capitulaciones en los Registros Civil, Mercantil y de la Propiedad, y en cualquier otro Registro u oficina pública o privada.

ADVERTENCIAS:

Así y lo dicen y otorgan, previas las reservas y advertencias legales, especialmente la de la necesidad de presentar copia de esta escritura en el Registro Civil competente para su inscripción”.

Inmaculada Espiñeira Soto. Notaria de Santiago de Compostela. Enero 2021.

 [1] Diario Oficial nº C 221 de 16/07/1998.p.0027-0064.

 [2] Aunque el Reglamento 2016/1103 no lo menciona expresamente, entendemos con el sector mayoritario de la doctrina que tratándose de cónyuges o futuros cónyuges con doble nacionalidad, podrán elegir la ley del Estado de cualquiera de sus nacionalidades.

 [3] MORENO SÁNCHEZ- MORALEDA, Ana “Las normas de conflicto del Reglamento de la Unión Europea 2016/1103 sobre regímenes económicos matrimoniales: normas materialmente orientadas” Revista electrónica de Direito. Febrero 2019- nº1 (V.18), página 16.

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Dolmen de Casola do Foxo (Ourense). Por Ángel M. Felicísimo en Wikipedia