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La Partición realizada en vida del Testador

LA PARTICIÓN REALIZADA EN VIDA DEL TESTADOR

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Enrique Rojas Martínez del Mármol,

Notario de Las Palmas de Gran Canaria

 

Introducción.

Dispone el art. 1271.2 CC que “Sobre la herencia futura no se podrá…celebrar otros contratos que aquellos cuyo objeto sea practicar entre vivos la división de un caudal y otras disposiciones particionales, conforme a lo dispuesto en el art. 1056 CC”.

 Y según el art. 1056.1 CC “Cuando el testador hiciere, por actos entre vivos o por última voluntad, la partición de sus bienes, se pasará por ella, en cuanto no perjudique a la legítima de los herederos forzosos”

 Por tanto, hay dos formas de que el testador pueda practicar la partición de sus bienes:

1.- Por actos inter vivos, mediante un contrato cuyo objeto sea practicar entre vivos la división del caudal. En este caso sería un contrato otorgado por el testador y sus eventuales herederos.

2.- Por actos de última voluntad, en el testamento, otorgado únicamente por el testador.

 

Naturaleza jurídica:

En sentido estricto, la sucesión contractual es aquella que tiene su origen en un pacto de suceder, que será irrevocable y que permite la transmisibilidad de la cualidad de heredero.

Y la conclusión unánime de la doctrina es que este supuesto no es una sucesión contractual, porque se limita a admitir la antigua partición “parentum inter liberos” pero extendiéndola a todo testador, y, por ello, la hace meramente complementaria de un testamento, anterior o posterior, que será esencialmente revocable por el testador, ya haya hecho la partición en contrato o en testamento, lo que no casa con el carácter irrevocable de la sucesión contractual.

Lo interesante es que la partición hecha en contrato con los eventuales herederos, entiendo que sí que es irrevocable por los herederos y surte efectos frente a ellos, sin necesidad de otorgar una nueva partición entre los herederos, una vez fallecido el causante.           

Este tipo de partición tendría efectos beneficiosos en el orden económico –ej., conservación indivisa de la empresa o negocio familiar, evitar futuras contingencias entre los herederos a la hora de hacer la partición, evitar la comunidad hereditaria-.

 En la práctica jurídica, este tipo de particiones se hacía antiguamente en documento privado firmado normalmente por los padres (testadores) y sus hijos (eventuales herederos), en virtud del cual a cada heredero se le adjudicaban bienes mediante hijuelas que luego eran usadas como título de propiedad para tramitar expedientes de dominio, ya que al no constar en documento público, no eran inscribibles en el registro de la propiedad ni tenían eficacia frente a terceros.

De ahí la importancia de hacer este tipo de partición en contrato inter vivos en escritura pública, ya que en ese supuesto habría una transmisión inmediata de los bienes adjudicados al heredero al fallecimiento del testador y la escritura pública seria inscribible en el registro de la propiedad.

 

Elementos de la partición.

a) Respecto a los elementos personales de este tipo de partición, señala la doctrina mayoritaria que sólo el testador puede partir sus bienes. Se requiere, por tanto, la capacidad para testar.

Respecto a la realizada en actos inter vivos con los eventuales herederos, seria de aplicación el artículo 1.058 del CC que exige que los herederos sean mayores de edad y tengan la libre administración de sus bienes.

b) En cuanto a los elementos reales, el testador puede partir los bienes que formen parte de su patrimonio al tiempo de su muerte. Según el TS y la DGRN, quedan excluidos los bienes de la comunidad ganancial; pero sí admiten la partición hecha conjuntamente por ambos cónyuges en cuanto a los bienes comunes, siempre que se refleje en ambos testamentos simultáneamente.

El TS y la DGRN subrayan que el testador goza de amplísima libertad para partir, sin más límite que la legítima, lo cual equivale a dispensarle de las reglas de igualdad de los arts. 1061 y 1062 CC.

c) Por lo que respecta a los elementos formales, discute la doctrina si la facultad de realizar el causante la partición exige la existencia de un testamento.

Aunque algunos autores piensan que el causante puede hacer la partición por acto inter vivos aunque no otorgue testamento y no siga las normas de la sucesión intestada (arts. 1271.2 y 1056 CC), la doctrina mayoritaria entiende que es necesaria siempre la existencia de un testamento anterior, simultáneo o posterior a la partición aunque ésta se haga por acto inter vivos en documento separado. Así, la STS 26/10/1960.

c.i) ¿Qué ocurre en caso de discrepancia entre partición y disposición testamentaria? La doctrina se divide en las siguientes posturas:

– La postura de MUCIUS SCAEVOLA, según la cual la partición prevalece en todo caso sobre el testamento.

– La postura de DE LA CAMARA, según la cual prevalece en todo caso el testamento.

– La postura de VALVERDE, según la cual prevalece el testamento cuando la partición se hace en acto inter vivos y prevalece la partición cuando se hace en el mismo testamento.

– La postura de ALBADALEJO, según la cual prevalece la partición siempre que respete la legítima, guarde la forma mortis causa y no pueda presumirse la voluntad del causante de hacer prevalecer la institución.

– La postura de VALLET y RIVAS, según la cual debe pasarse por la partición siempre que no perjudique la legítima y salvo que pueda presumirse razonablemente la voluntad del testador de que tuviera lugar en tal caso la rescisión por lesión o el saneamiento por evicción (Articulo 1.075 del CC).

En los casos en que optemos por la postura de que prevalezca el testamento, ¿qué ocurre con la partición? Algunos autores entienden que la partición deviene ineficaz totalmente y DE LA CAMARA señala que debe subsistir la partición, adaptada a la disposición testamentaria contradictoria, en virtud del principio de conservación de la partición.    

 c.ii) ¿Cuándo ha de entenderse efectivamente realizada este tipo de partición en testamento? Sobre ello, la STS de 7 de septiembre de 1998 dejó dicho que sólo hay verdadera partición cuando el testador distribuye sus bienes practicando todas las operaciones (inventario, avalúo, liquidación y formación de lotes). En otro caso, sólo estaremos ante las llamadas doctrinalmente normas para la partición, que son meras indicaciones del testador.

 

Efectos de la partición.

Por lo que respecta a los efectos de este tipo de partición, hay que decir que:

i) Antes de la muerte del testador, según la doctrina y el TS (STS de 23 de febrero de 1999), tanto la partición hecha en testamento como la hecha por acto inter vivos no produce ningún efecto y es revocable, porque su eficacia es post mortem.

ii) Fallecido el testador, la partición confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes adjudicados ( 1068 CC), sin perjuicio de que se impugne por los que entiendan que se le ha perjudicado su legítima.

Así el TS, en sentencia de 21 de julio de 1986 dispone que:”… la partición hecha por el testador en su testamento, lo mismo que la practicada por cualquier otra forma admitida en derecho, produce el efecto de conferir a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes adjudicados…”

iii) Es una cuestión discutida por la doctrina la de si todos los coherederos mayores de edad y plenamente capaces (o legalmente representados) pueden, de común acuerdo, prescindir de la partición hecha por el testador y partir como quieran. El TS lo admite. Más bien, estarían disponiendo de bienes ya partidos.

Finalmente destacar el supuesto recogido en el art. 1056.2 CC, modificado por la Ley 7/2003 de 1 de abril, que prevé un supuesto de pago en metálico de la legítima para preservar indivisa una empresa familiar, al decir que “El testador que en atención a la conservación de la empresa o en interés de su familia quiera preservar indivisa una explotación económica o bien mantener el control de una sociedad de capital o grupo de éstas podrá usar de la facultad concedida en este artículo, disponiendo que se pague en metálico su legítima a los demás interesados. A tal efecto, no será necesario que exista metálico suficiente en la herencia para el pago, siendo posible realizar el abono con efectivo extrahereditario y establecer por el testador o por el contador-partidor por él designado aplazamiento, siempre que éste no supere 5 años a contar desde el fallecimiento del testador; podrá ser también de aplicación cualquier otro medio de extinción de las obligaciones. Si no se hubiere establecido la forma de pago, cualquier legitimario podrá exigir su legítima en bienes de la herencia. No será de aplicación a la partición así realizada lo dispuesto en el art. 843 y en el párrafo 1º del art. 844”.

Según la EM Ley 7/2003, esta reforma pretende ofrecer la posibilidad de diseñar, en vida del emprendedor, la sucesión más adecuada de la unidad productiva en todas sus posibles configuraciones (societarias, empresa individual…). Con la nueva redacción del art. 1056.2 CC:

– Se deja de hablar de padre e hijos y se habla de testador e interesados.

– Se deja de hablar de la conservación de una explotación agrícola, industrial o fabril y se habla de la conservación de una explotación económica y del control de sociedades de capital o grupos de éstas.

Se facilita el pago en metálico al permitir emplear efectivo extrahereditario y establecer aplazamiento.

– Y se excluye la aplicación del art. 843 CC (aprobación de todos los herederos o en su defecto, del Juez o del Notario) y 844.1 CC (plazos para comunicar la decisión de pagar en metálico y para efectuar el pago).

 

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Dudas surgidas en la práctica sobre el Expediente de Dominio Notarial

Dudas surgidas en la práctica sobre el Expediente de Dominio Notarial

DUDAS SURGIDAS EN LA PRÁCTICA SOBRE EL EXPEDIENTE DE DOMINIO NOTARIAL, TRAS LA REFORMA DE LA LEY HIPOTECARIA Y DEL CATASTRO

 

Enrique Rojas Martínez de Mármol, Notario de Las Palmas de Gran Canaria

ÍNDICE:

 

Introducción:

Después de tres años desde la aprobación de la Ley 13/2015 de 24 de mayo de reforma de la Ley Hipotecaria (L.H.) y del Catastro, podemos hacer un balance de dicha reforma, en la que todavía quedan algunos puntos por aclarar, teniendo en cuenta, como ya expuse en un trabajo anterior, que la finalidad principal de esa reforma, fue desjudicializar los procedimientos de jurisdicción voluntaria, actualizando y simplificando las normas relativas a su tramitación, tratando de optar por un cauce menos costoso y más rápido.

Es evidente que la rapidez del expediente de dominio notarial ha animado a muchos ciudadanos a poner en regla la documentación de fincas no inscritas o inscritas a nombre de titulares anteriores, pero todavía quedan aspectos sobre los que hay conflictos, algunos resueltos por la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN).     

Examinemos las más importantes, siguiendo el orden cronológico del expediente de dominio:

 

1.- REQUERIMIENTO INICIAL.

.- “El procedimiento se iniciara mediante solicitud por escrito del titular dominical”. “Si no hubiere oposición, el notario levantará acta accediendo a la pretensión del solicitante.”

No creo que haya duda de que el requerimiento inicial se hace en un acta, a la que se le da número de protocolo al inicio. No tiene sentido la práctica anterior, de tener un expediente abierto sin número de protocolo, y que se protocolizaba una vez cerrado el expediente. El mejor archivo de un expediente es el protocolo notarial. Además el número de protocolo es importante, porque identifica el expediente a los efectos de la tramitación del mismo (solicitud de certificación registral, notificaciones, publicaciones).

.- Los legitimados para requerir el expediente de dominio de inmatriculación y de reanudación del tracto, son los propietarios, mientras que el de completar la descripción literaria admite también que sea requerido por “el titular registral de la totalidad o de una cuota indivisa o cualquier titular de derecho real sobre la finca inscrita”.       

.- En la reanudación del tracto: “No se entenderá producida la interrupción del tracto sucesivo cuando la persona a cuyo favor hubiera de practicarse la inscripción haya adquirido su derecho directamente del titular registral o sus herederos.“ Por tanto no podrá acudirse cuando el promotor haya adquirido del titular registral, o de todos los herederos del titular registral. En cuanto si pueden promoverlo los herederos de quien adquirió del titular registral, entiendo que en principio no puede, ya que la causa de la negativa es la misma que la del promotor que adquirió de los herederos del titular registral, la de:” poder exigir directamente, como una consecuencia del contrato traslativo, la elevación a escritura pública, titulo ordinario para la inscripción (Resolución de 6 de agosto de 2012).

Aunque lo que si se admite por la DGRN es acudir al expediente de reanudación del tracto si el promotor ha invocado la existencia de extraordinaria dificultad para la elevación a pública de dicho documento (resolución de 13 de julio de 2017, alegando que habían fallecido todos los herederos del titular registral y sucesivos y posteriores herederos de aquellos).

También pueden promoverlo los que hayan adquirido solo de uno o de algunos de los herederos del titular registral (Resolución de 24 de marzo de 2015).     

La razón para admitir la legitimación para acudir al expediente de reanudación del tracto existe desde que sean diferenciables dos títulos traslativos sucesivos necesarios para la inscripción (Resolución de 14 de abril de 2016).

.- En la rectificación de descripción, no es necesario hacer un expediente de dominio en dos casos:

a) Si la rectificación de superficie no es superior al 5%. En ese caso basta un certificado técnico.

b) Si la rectificación de superficie no excede del 10 %, y la superficie a rectificar coincida plenamente con la del catastro.

  Recordar que cuando la rectificación de superficie es superior al 10%, también puede acudirse al procedimiento registral del artículo 199 de la LH (incluso se puede recoger en acta notarial la documentación necesaria y el requerimiento al registrador para iniciar dicho procedimiento), que la rectificación se refiere no solo al exceso, sino también a los defectos de cabida, y que es conveniente, cuando se use una representación gráfica georreferenciada alternativa, que el informe del técnico acompañe el informe de validación catastral de la misma.

  .- En la inmatriculación, hay que tener en cuenta que la identidad entre la descripción de la finca en el expediente y la descrita en el certificado catastral, es solo respecto de la parcela (Resolución de 7 de abril de 2017). Y es interesante saber que no es necesario que exista esa identidad entre la finca descrita en el expediente y la descrita en el certificado catastral, cuando se trata de inmatricular una cuota indivisa de una finca, estando ya inmatriculada una cuota de la misma finca (Resolución de 23 de noviembre de 2011).

  Tampoco es obstáculo para la inmatriculación que no haya identidad entre el titular actual y el titular catastral (Resolución de 7 de abril de 2017), ni que no haya identidad entre los colindantes registrales y los catastrales (Resolución de 22 de septiembre de 2015) ni que solo se quiera inmatricular la parcela, aunque en el catastro aparezca una edificación (Resolución de 14 de septiembre de 2015).

  Para el caso de que se quiera inmatricular la parcela con la edificación, algunos registradores están calificando que el expediente de dominio no es título apto para la declaración de obra. Entiendo que no se trata de una declaración de obra, porque para ello es necesario que exista previamente una parcela inscrita, si no que se trata más bien de una inmatriculación del todo, parcela y edificación. Por eso veo más correcto la postura de aquellos registradores que están advirtiendo en la certificación: “que para inscribir la obra nueva es necesario cumplir los requisitos del artículo 28 de la Ley del Suelo, 45 y siguientes del RD 1093/97 y del artículo 202 de la LH.” Es decir, habrá que aportar un certificado técnico o catastral acreditativo de la descripción y de la antigüedad de la obra, y en su caso, los datos georreferenciados de la porción del suelo ocupada por la edificación, para cumplir la normativa citada, pero no hay una obra nueva como tal sujeta al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

  Recordar que también cabe la inmatriculación por el doble título que regula el artículo 205 de la LH, existiendo abundantes resoluciones que señalan que el plazo de un año que debe existir entre los dos títulos, en caso de que el primero sea una herencia, se computa desde la fecha del fallecimiento del causante y nos desde la fecha de la escritura de adjudicación de herencia (resolución de 16 de noviembre de 2017).      

 .- En cuanto a la titulación necesaria del promotor para iniciar el expediente, el artículo 203 exige título de propiedad de la finca, el cual puede ser una escritura pública o un documento privado. Lo que parece claro es que tiene que ser un título documentado, no siendo válido los títulos verbales.

 .-En cuanto a los títulos que justifiquen la adquisición de los titulares intermedios en la reanudación del tracto, es conveniente aportar todo lo que permita poder reconstruir el tracto interrumpido, pero el artículo 208 solo exige aportar “aquellos otros documentos de los que disponga” y como señala la DGRN no resulta procedente imponer al que promueva el expediente que: ”determine ni justifique las transmisiones operadas desde la última inscripción hasta la adquisición de su derecho… ni que promueva la formalización e inscripción de hechos, actos o contratos intermedios en que él no fuera parte (resolución de 14 de abril de 2016 en relación con el artículo 285 del reglamento hipotecario)”.

.- Respecto a los testigos, la nueva normativa no los exige, pero entiendo que es una prueba útil para lograr la notoriedad del derecho pretendido y además es conveniente que dichos testigos sean además colindantes a los que haya que notificar, porque así conocen mejor la situación y además te ahorras tener que notificarlos. Tampoco se exige la publicación en el tablón de anuncios del Ayuntamiento donde radique la finca, la cual es potestativa.

.- Un problema que me ha surgido es la reanudación del tracto es la necesidad de licencia de segregación cuando la finca a inscribir procede de una finca de mayor cabida ya inscrita. En principio entendía que, de conformidad con la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado (Así, resolución de fecha 17 de octubre de 2014 y 2 de agosto de 2017) la obligación de obtener la licencia de municipal de segregación había prescrito al haber transcurrido el plazo de cuatro años establecido para la prescripción de la infracción, plazo que se desprendía del certificado catastral donde constaba la finca ya segregada desde hace más de cuatro años. Sin embargo la DGRN en resoluciones posteriores (Resolución de 7 de mayo de 2018 y 13 de febrero de 2019) no admite la segregación por prescripción y exige: “una licencia, declaración de innecesaridad o al menos una declaración de la Administración competente acerca de la efectiva prescripción de la acción administrativa para restablecer la legalidad urbanística infringida.”

2.- SOLICITUD DE CERTIFICACIÓN REGISTRAL

.- Un problema que aparece frecuentemente es que el promotor del expediente manifiesta que la finca no está inscrita, pero luego sí que lo está o procede de otra de mayor cabida inscrita. Para evitar la denegación de la certificación registral, en el pie de la copia autorizada electrónica que envío telemáticamente por SIGNO pongo que solicito “CERTIFICACIÓN REGISTRAL acreditativa de que la finca no consta inscrita en el Registro, así como de los titulares de las parcelas registrales colindantes y de los titulares de derechos reales constituidos sobre ellas y sus domicilios, en los términos prevenidos en el artículo 203.1, regla 3ª de la Ley Hipotecaria, o, en el caso de que la finca estuviera inscrita, en la que se recoja la última inscripción de dominio y las demás que estén vigentes de la finca a que se refiere este expediente, así como el domicilio del titular del dominio cuyo tracto interrumpido se pretende reanudar o el de sus herederos, en los términos prevenidos en el artículo 203.1, regla 3ª, en concordancia con el artículo 208 de la Ley Hipotecaria.”

Recordar al registro que tiene que poner en la certificación el domicilio de los titulares registrales, de los titulares de las fincas colindantes y de los titulares de derechos reales y cargas, para poder hacer las notificaciones preceptivas.  

.- Algunos registros solicitan la incorporación del título de propiedad de la finca en el expediente de dominio, para expedir la certificación. El artículo 203.1. Segundo dice que al requerimiento inicial “se acompañará además…el título de propiedad”. Por tanto, no cabe esa exigencia y yo solo incorporo el título cuando es un documento privado pues soy reacio a incorporar, a un documento notarial, otro documento notarial perfectamente identificado, para así abaratar costes. En cualquier caso, se podría enviar telemáticamente, primero el acta inicial, y mediante la subsanación de la presentación en SIGNO, copia del título público de propiedad. 

.- También me he encontrado en algunas ocasiones con la negativa a la expedición de la certificación, por entender el registrador que existen defectos en el expediente. El artículo 203.1. Tercera, permite en esos casos al registrador denegar la anotación preventiva, pero deberá de emitir certificación literal de la finca, haciendo las observaciones que estime pertinente, y siendo potestad del notario la de continuar o no con el procedimiento, subsanando los posibles defectos advertidos por el registrador. Lo que está claro, como señala la DGRN, es que cualquier duda que tenga el registrador (identidad de la finca, dobles inmatriculaciones, invasión de fincas colindantes o del dominio público) debe de manifestarla a la hora de expedir la certificación, ya que no tendría sentido hacer todo el expediente, para que luego el registrador alegue dudas que podría haber manifestado anteriormente (Resolución de 25 de enero de 2017).

.-También hay duda sobre si la solicitud de la anotación preventiva es potestativa, como las demás que regula la ley hipotecaria en los artículos 42 y ss., o es obligatoria, ya que el art 203.5 de la ley establece que “recibida la comunicación por parte del registrador de la extensión de la anotación preventiva acompañada de la certificación, el notario notificará…”. En la práctica la mayoría de los registros admiten la renuncia, la cual la hago por motivos económicos.

3.- NOTIFICACIONES

1º. En el expediente de reanudación del tracto se exige en el art 208. 3 y 4 que comparezcan todos los titulares registrales o sus herederos, ya que si no comparecen, habrá que acudir al juicio declarativo.

Afortunadamente, esta exigencia fue rápidamente aclarada por la DGRN, en la Resolución de 14 de abril de 2016, en la que señala que si la última inscripción de dominio es de más de treinta años y no se ha practicado ningún otro asiento relativo a cualquier título otorgado por el titular registral o sus herederos durante el indicado plazo, no es preciso el consentimiento del titular registral o de sus herederos para que prospere el expediente, manifestando: “que otra interpretación se alejaría del concepto y finalidad propios de este procedimiento para reanudar el tracto”. Solo será necesaria la notificación nominal.

2º. En el expediente de reanudación del tracto se exige la notificación a los propietarios de las fincas catastrales y registrales colindantes, cuando antes solo se exigía su notificación en los expedientes de exceso de cabida e inmatriculación, en los cuales si tenía lógica, pues los colindantes se podían ver perjudicados porque hubiera una posible apropiación de parte de su propiedad, pero no se entiende el perjuicio que pueda causar a un colindante que una finca, que ya está inmatriculada en el registro a nombre de alguien, pase a inscribirse a nombre de un tercero.

Esta controversia también ha sido resuelta por la resolución de la DGRN de fecha 1 de febrero de 2019, que señala que “los colindantes no entran en el concepto de interesados en los expedientes de reanudación del tracto (A diferencia de lo que sucede en el caso de los expedientes de inmatriculación o de rectificación de la descripción de las fincas)”, por lo que “en el expediente de reanudación del tracto no resulta necesaria la notificación a los titulares catastrales colindantes”.

No hay que olvidar además, que el artículo 199.1 de la L.H señala que “No será precisa la notificación a los titulares registrales de las fincas colindantes, cuando se trate de pisos, locales u otros elementos situados en fincas divididas en régimen de propiedad horizontal”

3º La citación al Ayuntamiento. El art 203. Quinto señala que “…el notario notificará la pretensión… al Ayuntamiento en que esté situada la finca y a la Administración titular del dominio público que pudiera verse afectado…”.   

Los registros de la propiedad están exigiendo la notificación al Ayuntamiento donde radique la finca, cualquiera que sea la finalidad del expediente de dominio, lo que ha llevado en la práctica a una saturación de notificaciones a los Ayuntamientos, que en algún caso llaman a la notaria para preguntar por qué son requeridos y que en la mayoría de los casos, ante el aluvión de notificaciones que reciben, lo que hacen es ignorarlas. 

Sería más lógico interpretar que la expresión “que pudiera verse afectado” se entienda referida tanto al Ayuntamiento como a la Administración titular del dominio público, y solo se notificara al Ayuntamiento cuando pudiera haber un perjuicio para el mismo, ya que en la reanudación del tracto no tiene mucho sentido notificar al Ayuntamiento, porque no se entiende que perjuicio se le pueda ocasionar, y entiendo que esta norma, pensada para la inmatriculación o la rectificación de cabida o linderos, no tiene sentido aplicarla a la reanudación del tracto, salvo que el Ayuntamiento o cualquier Administración Publica, pudiera verse afectada o perjudicada por la reanudación.

Esta tesis sigue la línea marcada por la resolución de la DGRN de fecha 1 de febrero de 2019, que excluye a los colindantes en el concepto de interesados en los expedientes de reanudación del tracto. Hay que hacer una interpretación teleológica de la norma: La finalidad de cualquier notificación de un expediente de dominio, es proteger los derechos de los interesados en el expediente, por lo que no entran en el concepto de interesados “los que en nada pueden verse afectados en sus derechos “.

Recordar que las notificaciones a los Ayuntamientos y a las demás Administraciones Publicas pueden realizarse telemáticamente a través de la Red Sara (https://rec.redsara.es/registro/action/are/acceso.do).

4º La notificación a los interesados.

Tanto el artículo 199.1 como el artículo 208. Tercera 4ª de la LH exigen la notificación personal. Añade el artículo 199 que: ”En el caso de que alguno de los interesados fuera desconocido, se ignore el lugar de la notificación o, tras dos intentos, no fuera efectiva la notificación, se hará mediante edicto insertado en el «Boletín Oficial del Estado».

.-En cuanto a la notificación personal, entiendo que no se refiere a que tenga que ir el notario personalmente al domicilio del interesado a notificarle el expediente, sino que significa que tiene que hacerse nominalmente a cada interesado, en el domicilio que conste en el registro o en el catastro, y no vale una notificación genérica a los interesados. Esta interpretación parece que es la que sigue la citada resolución de 1 de febrero de 2019, al decir que: “la citación al titular registral debe ser nominal”. Así lo hacían los juzgados anteriormente, y exigir la notificación presencial del notario a los interesados, iría en contra de la finalidad menos costosa y más rápida del procedimiento, teniendo en cuanta además, que al ser notario competente también el del distrito colindante al de donde radique la finca objeto del expediente, habría que hacer en ese caso la notificación a los interesados que residan en otro distrito notarial, por exhorto notarial, con el consiguiente aumento del coste del procedimiento.    

.- Respecto a los dos intentos necesarios para poder acudir a la publicación por edictos, algunos registradores entienden que si se ha realizado la notificación por correo con acuse de recibo, y Correos devuelve el acuse diciendo que la dirección es incorrecta, el destinatario es desconocido, o que no ha sido retirado en plazo, hay que volver a enviar la cedula de notificación otra vez, al mismo interesado y a la misma dirección.  

Entiendo que es una interpretación errónea. Hay una máxima científica: si haces dos veces un experimento con las mismas variables, el resultado será el mismo. Además el Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, regula los dos intentos de entrega a los envíos realizados por los órganos administrativos (Notarios) y judiciales (Articulo 42) y habla además de la innecesaridad de repetir la notificación, cuando objetivamente sea improcedente el segundo intento de entrega (Articulo 43).

Por tanto lo que hay que utilizar es el acuse de recibo específico para las notificaciones notariales, que tiene dos cuadros para cada uno de los intentos de notificación, debiendo poner en el sobre que contenga la cedula: “la palabra «Notificación», y, debajo de ella y en caracteres de menor tamaño, el acto a que se refiera (citación, requerimiento, resolución) y la indicación «Expediente núm…» “ (Artículo 40).

.- Finalmente, en cuanto a la notificación por edicto insertado en el «Boletín Oficial del Estado», se hará genéricamente a cualquier interesado y nominalmente a los interesados cuyo domicilio fuera desconocido o, que tras los dos intentos de notificación personal, no fuera efectiva la notificación. Por eso es conveniente esperar a los resultados de la notificación personal, para luego hacer la notificación edictal nominativamente a los interesados a los que no se les haya podido notificar personalmente.

4.- CIERRE DEL ACTA.

.- En cuanto a la oposición de un tercero al expediente de dominio, la DGRN (Resolución de 13 de julio de 2017) hace constar que la oposición tiene que hacerse con expresión de la causa en que se funde, aportando pruebas escritas de su derecho, sin que la mera oposición no fundamentada pueda derivar el expediente de dominio a la jurisdicción contenciosa.

.- El cierre del expediente de dominio, lo hago en un acta aparte. Primero, porque el acta inicial tiene que estar subida a los índices notariales antes de esperar el transcurso del plazo de un mes para la oposición y segundo, para que quede claro que el plazo para la liquidación del impuesto comienza con la declaración favorable a las pretensiones de la parte requirente. Hay compañeros que incorporan en el acta de cierre del expediente de dominio, el acta inicial. Como ya dije, soy reacio a incorporar un documento público en otro. Lo que si hago es grapar ambas actas en una sola carpeta, poniendo primero el acta de cierre, para que se vea que es un único expediente.

5.- FISCALIDAD

Respecto a la sujeción al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales Onerosas, solo estarían sujetos los expedientes de dominio de inmatriculación y de reanudación de tracto, no los de rectificación de descripción, ya que estos no obedecen a ningún negocio traslativo.

Y los expedientes de dominio estarían no sujetos: “si se acredita haber satisfecho el impuesto o la exención o la no sujeción por la transmisión cuyo título se supla con ellos y por los mismos bienes” (Artículo 7 de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados).

La postura tradicional (Consulta de la DGT de 10 de septiembre de 2009 y 1 de febrero de 2011) era que si el título en virtud del cual se inicia el expediente había pagado impuesto, el expediente de dominio estaba no sujeto, pero si el título no había pagado impuesto o estaba el impuesto prescrito, el expediente de dominio tributaba por TPO.

Sin embargo, una consulta de la DGT de fecha 31 de octubre de 2018 señala: “ que la transmisión cuya falta de título se suple con el expediente de dominio no es aquella en cuya virtud el promotor ha adquirido el bien por compraventa documentada en escritura pública, pues dicha transmisión no carece de título, que es la referida escritura… Es precisamente la falta de título de la transmisión anterior la que hace necesario instar el expediente de dominio y la que en consecuencia, constituye el hecho imponible por el que debe liquidarse por TPO, salvo que se acredite el pago del impuesto por la misma.” No estoy conforme con esta consulta, ya que haría prácticamente sujetos todos los expedientes de dominio, ya que te obliga a tener al menos dos títulos liquidados, el título en el que se basa el expediente, y un título anterior, cuando la realidad es que el expediente de dominio es un instrumento para acreditar la veracidad del título presentado por el promotor, por lo que estando ese título presentado liquidado, ya no habría que liquidar el expediente de dominio, porque si no habría una doble imposición.

 

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La ética de los mercados financieros

Es evidente que los bancos han cometido abusos en el mercado financiero, ofreciendo productos complejos (Swaps, obligaciones preferentes o prestamos hipotecarios en divisas) a personas que no los entendían y que en la mayoría de los casos ni los necesitaban.

Pero no es menos cierto que a raíz de esos abusos bancarios, se demonizó a las entidades financieras y se abrió por una lado la veda legislativa contra los bancos (modificaciones en el procedimiento de ejecución hipotecaria, limitación de las comisiones de amortización anticipada, del tipo de interés de demora o de las causas de vencimiento anticipado) así como la veda judicial contra todo lo que oliera a entidad financiera y comenzó la falta de ética en los prestatarios o consumidores financieros, que han alegado una amnesia total en las clausulas suelo o han reclamado los gastos de notaria y registro abonados por ellos en los prestamos hipotecarios, sobre la base de que la constitución e inscripción de la hipoteca interesa solamente a la entidad financiera, para que ésta pueda ejecutarla en caso de impago, pero olvidando que no es menos cierto que la hipoteca también favorece al cliente, que consigue un interés mucho más bajo en el préstamo con garantía hipotecaria que en un préstamo personal.

Y no hay que olvidar que el mercado financiero es esencial para la economía. Sin los bancos, ya no solo no funcionaria el mercado inmobiliario, sino que se resentiría toda la estructura empresarial y profesional, ya que es necesaria la financiación bancaria no solo para pagar a los proveedores, sino para comprar un coche, hacer una obra, ponerse un implante dental o incluso para irse de viaje.

Y tampoco hay que olvidar que cualquier gasto que se genere en un préstamo, lo acabará pagando el cliente. A quién le cabria en la cabeza pedirle un préstamo a un amigo y además decirle que tiene que pagar los gastos y los impuestos. A nadie. Pues menos a un banco, que es una empresa.

Con el conflicto innecesario que ha surgido por el pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (AJD) en los prestamos hipotecarios, los perjudicados van a ser los clientes y las Comunidades Autónomas. Los clientes, porque los bancos van a repercutir los gastos que abonen (impuesto, notaria, registro, gestoría) al cliente, vía comisión de apertura e incremento de los tipos de interés. Y las Comunidades Autónomas, porque si el banco va a tener que pagar el impuesto de AJD, bajarán el importe de la responsabilidad hipotecaria (que resulta de sumar el importe del préstamo mas los intereses y costas reclamables en el procedimiento ejecutivo) que constituye la base imponible del citado impuesto.

Por tanto, lo que necesita ahora la economía es un escenario de seguridad jurídica, donde haya una legislación clara sobre la materia (esperemos que la ley reguladora de los contratos de Crédito Hipotecario, cuyo proyecto esta en marcha, y que refuerza el control notarial en la materia, lo consiga), donde los bancos redacten los contratos con la mayor transparencia posible y donde los clientes no estén colapsando los juzgados por reclamaciones injustas contras las entidades financieras, y todo ello para evitar el incremento de los costes financieros y la consiguiente dificultad para acceder a la financiación bancaria.

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Las clausulas suelo no son por si abusivas.

 

LAS CLAUSULAS SUELO NO SON POR SI ABUSIVAS

Enrique Rojas Martínez del Mármol, notario de Las Palmas de Gran Canaria

 

 

Las entidades de crédito han cometido errores en los últimos años, ofreciendo a clientes con poco conocimiento financiero, productos complejos, como las obligaciones (conocidas como preferentes) o los instrumentos de cobertura del tipo de interés variable (los famosos SWAPS), o vendiendo productos falseando la información, como ocurrió con las acciones de Bankia.

Pero es justo reconocer que actualmente están sufriendo un linchamiento, y todo lo que suene a entidad de crédito parece que es abusivo: imponer los gastos de la constitución del préstamo al prestatario (lo que veo lógico, o te imaginas pedirle dinero a un amigo y que encima le digas a tu amigo que tiene que pagar todos los gastos él), cobrar una comisión por reclamar las cuotas impagadas, o el establecer una cláusula suelo.

Hay que recordar, que cuando se empezaron a incluir las clausulas suelo en los préstamos hipotecarios, las entidades de crédito que ofrecían la cláusula suelo, tenían un tipo de interés de salida más bajo que el de los préstamos hipotecarios de las entidades de crédito que no tenían la cláusula suelo. Es decir, los prestatarios se beneficiaron inicialmente de la cláusula suelo, al pagar un tipo de interés más bajo, y nadie protestó al respecto. Incluso en Canarias, la Comunidad Autónoma sacó a concurso la Hipoteca Joven, el cual ganó la desaparecida Caja General de Ahorros de Canarias, y dicha Hipoteca Joven tenía una clausula suelo del 2,75 {81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} y techo del 5,95{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}. Además, actualmente sigue habiendo clausulas suelo, como las que establecen que, si el interés variable llega a ser inferior al diferencial, el interés será del cero por ciento.

En el préstamo hipotecario interviene el Notario, el cual es firmado por las partes después de haber quedado debidamente informadas del contenido del mismo y haber prestado libremente su consentimiento, presumiéndose por ley que su contenido es veraz e íntegro, y la abusividad de sus clausulas solo puede ser declarada judicialmente, atendidas las circunstancias del caso concreto. Y entiendo que no es necesario tener conocimientos financieros para saber que es una clausula suelo: simplemente que como mínimo vas a pagar un determinado tipo de interés. Siendo además un pacto que puede modificarse por acuerdo de las partes. Pero cuando se trata de recibir dinero, la gente alega desconocimiento, y como el que tiene que devolver el dinero cobrado de más por la aplicación de la cláusula suelo es un banco, piensan aquello de que quien roba a un ladrón…

No hay que olvidar que las entidades de crédito cumplen una función esencial en nuestra economía, ya que pocas personas podrían adquirir un coche, una vivienda o un local de negocio si no fuera por los bancos, que el mercado ofrece distintas condiciones de préstamos (a tipo fijo, variable, mixto, con o sin clausula suelo), pudiendo acudirse libremente a cualquiera de las diferentes entidades de crédito existentes, por lo que no entiendo que pueda declararse abusiva por si sola una clausula suelo, sino que deberían ser los tribunales los que examinando el caso concreto, determinen si ha habido abusividad o no (por ej.: si no hay proporcionalidad entre la cláusula suelo y la cláusula techo pactada).

Además, no creamos que las entidades de crédito se van a quedar con los brazos cruzados. Las consecuencias de las nuevas decisiones judiciales contra las entidades de crédito no se están haciendo esperar. Las entidades están ofreciendo mucho más los préstamos a interés fijo, que tienen un tipo de salida superior a los préstamos a interés variable, o están cobrando de nuevo comisiones de apertura, para asumir los gastos de inscripción y de copias de la escritura. Y esos aumentos de costes los vamos a soportar todos, tengamos o no clausula suelo. (Yo la tengo, y la seguiré teniendo).

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Las clausulas suelo no son por si abusivas.

Mosquitero canario en un drago. Por Juan Emilio.

El Contador Partidor Dativo en la Liquidación de la Sociedad de Gananciales y en la División de la Cosa Común.

EL CONTADOR PARTIDOR DATIVO EN LA LIQUIDACION DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES Y EN LA DIVISION DE LA COSA COMUN.

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Enrique Rojas Martínez del Mármol,

Notario de Las Palmas de Gran Canaria

 

La ley de Jurisdicción Voluntaria 15/2015 de 2 de julio, modificó el artículo 1057 del Código Civil, para añadir en el nombramiento judicial del contador partidor dativo, el nombramiento notarial, “a petición de herederos y legatarios que representen, al menos, el 50 por 100 del haber hereditario, y con citación de los demás interesados, si su domicilio fuere conocido, con arreglo a las reglas que la Ley de Enjuiciamiento Civil y del Notariado establecen para la designación de peritos.”

Esta modificación está permitiendo que particiones de herencias que antes no llegaban a firmarse por negativa de una pequeña parte de los herederos, conocedores de la tardanza de los procedimientos judiciales, se estén resolviendo ahora, ya que el procedimiento del nombramiento de contador partidor dativo vía notarial es mucho más rápido. Es más, en la práctica, al conocer los disidentes de la celeridad del procedimiento notarial y que éste va a suponer un coste adicional que también va a tener que soportar, llegan a un acuerdo en la partición y no hace falta ni siquiera proceder a nombrar al contador partidor, bastando el requerimiento de al menos el 50 por ciento del haber hereditario a los demás herederos, para que todos se avengan a llegar a un acuerdo, fase en donde la mediación notarial es importantísima.

 

Vista la eficacia de este procedimiento de nombramiento de contador partidor dativo notarial, se plantea la duda de si el mismo es aplicable a otros supuestos.

Entiendo que no hay problema, dada la identidad de ratio, en el supuesto de adjudicación de un legado o de un fideicomiso cuando sean varios los legatarios o fideicomisarios interesados.

Otro supuesto al que podría aplicarse sería el de la liquidación de gananciales, en base al artículo 1410 del Código Civil, el cual dispone que: “En todo lo no previsto en este capítulo (relativo a la sociedad de gananciales) sobre formación de inventario, reglas sobre tasación y ventas de los bienes, división del caudal, adjudicaciones a los partícipes y demás que no se halle expresamente determinado, se observará lo establecido para la partición y liquidación de la herencia.” Existe pues un artículo que expresamente se remite, para la adjudicación de los bienes gananciales, a las normas de la partición de herencia y por lo tanto también al nombramiento del contador partidor dativo; nombramiento que al exigir “al menos, el 50 por 100 del haber”, podrá ser solicitado por cualquiera de los cónyuges. Es más, el artículo 810 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al tratar la liquidación del régimen económico matrimonial dispone en su punto 5: “De no lograrse acuerdo entre los cónyuges sobre la liquidación de su régimen económico-matrimonial, se procederá, mediante diligencia, al nombramiento de contador y, en su caso, peritos, conforme a lo establecido en el artículo 784 de esta ley, continuando la tramitación con arreglo a lo dispuesto en los artículos 785 y siguientes.” Es decir, se remite también al procedimiento de división de la herencia para el nombramiento de contador partidor en la liquidación del régimen económico matrimonial.

 

Otro supuesto en el cual se podría plantear el nombramiento de contador partidor dativo notarial seria en la división de la cosa común, al disponer el artículo 406 del Código Civil que: ”Serán aplicables a la división entre los partícipes en la comunidad, las reglas concernientes a la división de la herencia”. La remisión es clara, pero al tratarse normalmente de un único bien indivisible y disponer el artículo 404 del Código Civil que: “Cuando la cosa fuere esencialmente indivisible, y los condueños no convinieren en que se adjudique a uno de ellos indemnizando a los demás, se venderá y repartirá su precio” entiendo que el contador partidor nombrado a instancia de al menos el cincuenta por ciento del haber, no tendría facultades para vender el bien y repartir el precio, teniendo en cuenta además que conforme al artículo 1.062 del Código Civil, basta que:” uno solo de los partícipes solicite la venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños para que así haya de acordarse” pues en tal caso resulta claro que falta el acuerdo de adjudicación a uno de ellos a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero, posibilidad que prevé el párrafo 1º del citado artículo. No obstante, si el contador es nombrado por acuerdo de todos los partícipes, no habría problema para que éste pudiera vender y repartir el precio, ya que el propio artículo 402 del Código Civil dispone que “La división de la cosa común podrá hacerse por los interesados, o por árbitros o amigables componedores, nombrados a voluntad de los partícipes.”

 

Creo que es un buen momento para que el Notariado recoja el testigo que le ha entregado la Ley de Jurisdicción Voluntaria, que en su Exposición de Motivos señala que “el objetivo de la ley es asignar cada materia a aquel operador jurídico a quien, por su cercanía material o para garantizar una respuesta más pronta al ciudadano, era aconsejable que se hiciera cargo de su conocimiento”… “resultando constitucionalmente admisible que la ley encomiendo a otros órganos públicos, diferentes de los órganos jurisdiccionales, la tutela de determinados derechos incardinados en la esfera de la jurisdicción voluntaria y que no afectan a los derechos fundamentales… tales como Secretarios Judiciales, Notarios y Registradores…que aúnan la condición de juristas y titulares de la fe pública y reúnen sobrada capacidad para actuar con plena efectividad y sin merma de garantías, en alguno de los actos de jurisdicción voluntaria que hasta ahora se encomendaban a los Jueces”. 

 

ESTUDIO CPD: José Antonio Escartín Ipiéns

ARTÍCULO Y MODELO DE ESCRITURA CPD: Carlos Pérez Ramos

ARTÍCULO CPD: Enrique Rojas Martínez de Mármol

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El Contador Partidor Dativo en la Liquidación de la Sociedad de Gananciales y en la División de la Cosa Común.

Laguna Parra, Lagunas de Cañada del Hoyo, en la Provincia de Cuenca (España). Torca. Por Román Marián

La Atribución de Ganancialidad a un Bien Privativo

LA ATRIBUCIÓN DE GANANCIALIDAD A UN BIEN EN TODO O EN PARTE PRIVATIVO

 

Enrique Rojas Martínez de Mármol,

Notario de Las Palmas de Gran Canaria

 

Desde que la reforma de 13 de mayo de 1981 consagró el principio de libertad de contratación de los cónyuges en el artículo 1.323 del Código Civil, según el cual los cónyuges podrán transmitirse por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre si toda clase de contratos, han surgido nuevos negocios jurídicos entre los esposos.

Así la DGRN (Resoluciones de 22 de marzo de 2010 y 11 de abril de 2012) permite que, con ocasión de la liquidación de la sociedad conyugal preexistente, los cónyuges puedan intercambiarse bienes privativos o que pueda adjudicarse de menos a un cónyuge bienes gananciales, compensando la diferencia de adjudicación con bienes privativos del otro cónyuge.

Uno de estos negocios jurídicos entre cónyuges es la atribución de ganancialidad a un bien en todo o en parte privativo. Sería la cara opuesta a la confesión de privatividad de un bien inicialmente ganancial, regulada en el artículo 1324 del Código Civil.

El supuesto de hecho, frecuente en la práctica, surge cuando los cónyuges, antes de serlo, en estado de solteros, uno o ambos, compran la vivienda familiar, por tanto, con carácter privativo, y luego contraen matrimonio y pagan el préstamo hipotecario que se solicitó para la adquisición del bien, con dinero ganancial. La DGRN (Resolución de 27 de julio de 2015) entiende que es como si se tratase de una compraventa con precio aplazado, donde se hubieran realizado pagos del precio aplazado con dinero ganancial, y la titularidad privativa inicial habrá devenido ex lege, con los desembolsos realizados, en el nacimiento de una comunidad romana por cuotas entre la sociedad de gananciales y los cónyuges titulares, en proporción al valor de las aportaciones respectivas (cfr. artículos 1.354 y 1.357.2 del Código Civil).

En ese supuesto, a la hora de disolver la sociedad de gananciales, adjudicando a uno de los esposos la totalidad del inmueble, estaríamos ante una extinción de condominio respecto a la parte privativa y a una disolución de la sociedad de gananciales, respecto de la parte ganancial, estando la extinción de condominio sujeta al impuesto de Actos Jurídicos Documentados y la liquidación de la sociedad de gananciales exenta del Impuesto de Transmisiones patrimoniales Onerosas.

Para adecuar la realidad a la situación matrimonial existente y evitar los inconvenientes de realizar dos operaciones, se puede aportar la parte privativa a la sociedad de gananciales, para una vez que la totalidad del bien tenga carácter ganancial, proceder a disolver la sociedad de gananciales. Y así lo admite expresamente la DGRN en resolución de 24 de noviembre de 2015.

La aportación parece implicar un desplazamiento patrimonial, que genera un derecho de crédito a favor del cónyuge aportante, o que conlleva una donación del valor del bien aportado. Pero en este caso, si no hay ningún desplazamiento patrimonial, porque ambos cónyuges pagaron la misma cantidad, con dinero privativo antes del matrimonio, y con dinero ganancial durante el mismo, entiendo que lo correcto es atribuir a la parte privativa del inmueble el carácter ganancial, expresamente admitido en el artículo 1.355 del Código Civil.

Ahondando más en el problema. ¿Qué ocurre si ya no existe sociedad de gananciales, por haberse extinguido ya el matrimonio? Ya no cabría la aportación a una sociedad de gananciales inexistente.

Lo que entiendo es que, si es posible en ese caso atribuirle el carácter de ganancial a la parte privativa, para que todo el inmueble pase a ser ganancial y pueda incluirse su totalidad en la liquidación de la sociedad de gananciales. La citada resolución de 24 de noviembre de 2015, señala que los cónyuges, en ejercicio de su libertad civil, pueden incluir en un único convenio la liquidación del conjunto de sus relaciones patrimoniales, tanto las derivadas de la celebración del matrimonio como cualesquiera otras que pudieran existir entre ellos, ya que con ocasión de la ruptura es lógico y posible que así lo deseen.

Si es admisible el negocio contrario (confesar en la liquidación de la sociedad de gananciales que un bien, que inicialmente era ganancial, ahora se confiesa que es privativo de uno de ellos), ¿por qué no se ha de admitir la atribución de ganancialidad de un bien en todo o en parte privativo?

Puede pensarse que este supuesto no entra dentro del ámbito del artículo 1355 del C.C. Pero aun cuando no concurran los presupuestos de la norma del artículo 1.355, entiendo que los cónyuges pueden atribuir la condición de gananciales a bienes que tenían el carácter de privativos. Así lo admitió la DGRN en Resolución de 10 de marzo de 1989 que, respecto del pacto específico de atribución de ganancialidad a la edificación realizada con dinero ganancial sobre suelo privativo de uno de los cónyuges, señaló que «aun cuando la hipótesis considerada no encaje en el ámbito definido por la norma del artículo 1.355 del Código Civil (que contempla la posibilidad de asignar de modo definitivo el carácter ganancial solamente respecto de los bienes adquiridos a título oneroso), no por ello ha de negarse la validez y eficacia del acuerdo contenido en la escritura calificada, toda vez que los amplios términos del artículo 1.323 del Código Civil posibilitan cualesquiera desplazamientos patrimoniales entre los cónyuges y, por ende, entre sus patrimonios privativos y el consorcial, siempre que aquéllos se produzcan por cualquiera de los medios legítimos previstos al efecto –entre los cuales no puede desconocerse el negocio de aportación de derechos concretos a una comunidad de bienes no personalizada jurídicamente o de comunicación de bienes como categoría autónoma y diferenciada con sus propios elementos y características–, y cuyo régimen jurídico vendrá determinado por las previsiones estipuladas por los contratantes dentro de los límites legales (artículos 609, 1.255 y 1.274 del Código Civil) y subsidiariamente por la normativa del Código Civil». Este criterio ha sido posteriormente confirmado en Resoluciones de 14 de abril de 1989, 7 y 26 de octubre de 1992, 28 de mayo de 1996, 11 de junio de 1993, 15 y 30 de diciembre de 1999, 8 de mayo de 2000, 21 de julio de 2001, 17 de abril de 2002, 12 de junio y 18 de septiembre de 2003, y 22 de junio de 2006.

Además, a diferencia de la aportación a las sociedad de gananciales, dicho negocio de atribución tiene una causa objetiva propia y legalmente reconocida: “la atención del interés lícito en ampliar el ámbito objetivo del patrimonio ganancial, para la mejor satisfacción de las necesidades de la familia, lo que justifica la atribución patrimonial contemplada en dicha norma legal, sin que sea necesario siquiera expresar la onerosidad o gratuidad de dicho negocio atributivo, pues éste dará lugar –salvo pacto en contrario– al reembolso previsto en el artículo 1.358 del Código Civil, exigible al menos en el momento de la liquidación” (cfr. la Sentencia del Tribunal Supremo –Sala Tercera– de 2 de octubre de 2001). Y la DGRN (Resolución de 22 de junio de 2006) señala que el desplazamiento patrimonial derivado del negocio jurídico de atribución de ganancialidad tiene una causa propia, distinta de otros negocios jurídicos traslativos del dominio, como la compraventa, la donación o la permuta, y es la CAUSA MATRIMONII: sujetar el bien al peculiar régimen de afección propio de los bienes gananciales, en cuanto a su administración, disposición, cargas, responsabilidades y liquidación.

En cuanto a la fiscalidad de dicha atribución, entiendo que se aplica el mismo régimen de la aportación, es decir, estamos ante un acto sujeto y exento del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales Onerosas, conforme al artículo 45 I B) 3 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993 de 24 de septiembre; y no sujeto al Impuesto sobre el incremento de los terrenos de naturaleza urbana, conforme al Art. 104.3 del Real Decreto Legislativo 2/2004 de 5 de marzo que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales, ya que conforme a la sentencia del Tribunal Supremo-Sala Tercera de 2 de octubre de 2001, se puede aplicar las citadas normas a: “ los actos en virtud de los cuales cada cónyuge adscribe un bien propio al régimen de administración, aprovechamiento y cargas inherente al régimen económico conyugal”. En cuanto al impuesto de la renta de las personas físicas, si existe ganancia patrimonial, conforme al art. 33 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (salvo que no haya ganancia patrimonial por no existir diferencia entre el valor de adquisición y el valor de atribución). 

Y claro está, dicho negocio jurídico se entiende sin perjuicio de los derechos ya adquiridos por terceros (aplicando analógicamente el artículo 1317 del C.C.) y sin perjuicio de los derechos de los legitimarios y de los acreedores (aplicando analógicamente el artículo 1324 del C.C.).

 

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La acreditación de la realidad de las aportaciones dinerarias en la constitución de las sociedades limitadas

 

LA ACREDITACIÓN DE LA REALIDAD DE LAS APORTACIONES DINERARIAS EN LA CONSTITUCIÓN DE LAS SOCIEDADES LIMITADAS

  

 

Enrique Rojas Martínez de Mármol,

Notario de Las Palmas de Gran Canaria

 

El problema de la necesidad o no de acreditación de la realidad de las aportaciones dinerarias en la constitución de las sociedades limitadas surge con la ley 14/2013 de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores, que establece en su Artículo 15. Constitución de sociedades de responsabilidad limitada mediante escritura pública y estatutos tipo, lo siguiente:

“4. El notario: …autorizará la escritura de constitución aportándosele el documento justificativo de desembolso del capital social.

No obstante, lo anterior, no será necesario acreditar la realidad de las aportaciones dinerarias si los fundadores manifiestan en la escritura que responderán solidariamente frente a la sociedad y frente a los acreedores sociales de la realidad de las mismas. “

En base a este precepto, se ha pretendido que cualquiera que sea la cifra del capital de la sociedad a constituir, no será necesario acreditar la realidad de la aportación dineraria si los fundadores manifiestan en la escritura que responderán solidariamente frente a la sociedad y frente a los acreedores sociales de la realidad de las mismas.

Sin embargo, este articulo 15 de la ley de emprendedores hay que interpretarlo sistemáticamente con el artículo 4 bis de la Ley de sociedades de capital introducido por la misma ley de apoyo a los emprendedores, que dispone.” 3. No será necesario acreditar la realidad de las aportaciones dinerarias de los socios en la constitución de sociedades de responsabilidad limitada de formación sucesiva. Los fundadores y quienes adquieran alguna de las participaciones asumidas en la constitución responderán solidariamente frente a la sociedad y frente a los acreedores sociales de la realidad de dichas aportaciones.”

Por tanto, solo se excluye de necesidad de acreditar la realidad de las aportaciones en las sociedades de formación sucesiva, que conforme al artículo 4 de la ley de sociedades de capital son las que tienen una cifra de capital social inferior al mínimo legal de 3.000 euros.

Así debe entenderse, ya que al ser una excepción a la regla general de acreditación de las aportaciones dinerarias que establece el artículo 62 de la ley de sociedades de capital, debe de interpretarse restrictivamente. Y así se desprende de la Orden JUS/1840/2015, de 9 de septiembre, por la que se aprueba el modelo de escritura pública en formato estandarizado, que establece en el modelo que: “Una de las dos opciones siguientes, la segunda solo en caso de SLFS:

– Los socios han desembolsado, en metálico, el importe de las participaciones suscritas, lo que acreditan con certificación del depósito de las correspondientes cantidades, que me entregan e incorporo a esta matriz.

– Los socios manifiestan que responderán solidariamente frente a la sociedad y frente a los acreedores sociales de la realidad de las aportaciones dinerarias correspondientes a las participaciones suscritas.

Conclusión: Solo se permite la no acreditación de la realidad de las aportaciones dinerarias en las sociedades de formación sucesiva, que son aquellas que tienen una cifra de capital social inferior al mínimo legal y a las que se les aplica el régimen previsto en el artículo 4. Bis de la ley de sociedades de capital.———-

 

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Atardecer desde la playa de Las Canteras (Las Palmas de Gran Canaria). Por El coleccionista de instantes.

Atardecer desde la playa de Las Canteras (Las Palmas de Gran Canaria). Por El coleccionista de instantes.

 

La reanudación del tracto sucesivo interrumpido con el nuevo expediente de dominio notarial.

LA REANUDACIÓN DEL TRACTO SUCESIVO INTERRUMPIDO CON EL NUEVO EXPEDIENTE DE DOMINIO NOTARIAL

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Enrique Rojas Martínez de Mármol,

Notario de Las Palmas de Gran Canaria

 

Tras la Ley 13/2015 de 24 de mayo de reforma de la Ley Hipotecaria y del Catastro, la cual entró en vigor el 1 de noviembre de 2015, desaparece la doble posibilidad de reanudar el tracto sucesivo interrumpido, acudiendo bien a la vía judicial o bien a la vía notarial, con la modificación de los artículos 203 y 208 de la ley hipotecaria, y se establece por tanto una única posibilidad de reanudar el tracto sucesivo interrumpido a través del notario, habiendo cambiado la terminología del acta por la de expediente de dominio, entiendo que para acercar la terminología del expediente judicial al notarial.  

La finalidad principal de esta reforma, es desjudicializar los procedimientos de jurisdicción voluntaria, como señala la exposición de motivos de la ley, que manifiesta en el punto IV que: “Las modificaciones que se introducen en los procedimientos regulados en los artículos 198 a 210 de la Ley Hipotecaria tienen como objeto, por una parte, la desjudicialización de los mismos, eliminando la intervención de los órganos judiciales sin merma alguna de los derechos de los ciudadanos a la tutela judicial efectiva, que siempre cabrá por la vía del recurso, y por otra parte, su modernización, sobre todo en las relaciones que han de existir entre Notarios y Registradores y en la publicidad que de ellos deba darse.”

Esta reforma viene de la mano de la Ley 15/2015 de 2 de julio de Jurisdicción Voluntaria, que en su exposición de motivos señala, en su punto III: “…De ahí que la Ley de la Jurisdicción Voluntaria facilite a los ciudadanos una regulación legal sistemática, ordenada y completa de los diferentes expedientes que se contienen en ella, actualizando y simplificando las normas relativas a su tramitación, tratando de optar por el cauce menos costoso y más rápido, desde el respeto máximo de las garantías y de la seguridad jurídica..” y en su punto V: “…la ley opta por atribuir el conocimiento de un número significativo de los asuntos que tradicionalmente se incluían bajo la rúbrica de la jurisdicción voluntaria a operadores jurídicos no investidos de potestad jurisdiccional, tales como Secretarios judiciales, Notarios y Registradores de la Propiedad y Mercantiles, compartiendo con carácter general la competencia para su conocimiento. Estos profesionales, que aúnan la condición de juristas y de titulares de la fe pública, reúnen sobrada capacidad para actuar, con plena efectividad y sin merma de garantías, en algunos de los actos de jurisdicción voluntaria que hasta ahora se encomendaban a los Jueces. Si bien la máxima garantía de los derechos de la ciudadanía viene dada por la intervención de un Juez, la desjudicialización de determinados supuestos de jurisdicción voluntaria sin contenido jurisdiccional, en los que predominan los elementos de naturaleza administrativa, no pone en riesgo el cumplimiento de las garantías esenciales de tutela de los derechos e intereses afectados.” —————

Queda clara pues que la intención del legislador no es la de modificar el procedimiento de reanudación del tracto, añadiendo nuevas exigencias, sino la de desjudicializar un procedimiento de jurisdicción voluntaria, donde no hay en principio conflicto alguno de intereses que haga necesaria la intervención judicial, y el cual tiene por finalidad acreditar unos hechos, que permitan el reconocimiento de derechos o la legitimación de situaciones patrimoniales (como señala el artículo 209 del Reglamento notarial para las actas de notoriedad).—————————-

Y sin embargo, si se hace una comparativa con los antiguos artículos 201, que regulaba el extinto expediente de dominio judicial, y 203 de la ley hipotecaria, que regulaba el acta de notoriedad para la reanudación del tracto sucesivo interrumpido, con el nuevo expediente de dominio, las diferencias son notorias, y no porque como decía la exposición de motivos, se haya simplificado el expediente, sino que se han introducido reformas gravosas, no ya solo para el promotor del expediente, sino para terceras personas, como los colindantes.———————————–

Examinemos las diferencias más importantes:—————————

1º. Se solicita la relación de los datos catastrales y registrales de las parcelas colindantes y la notificación a los propietarios de las fincas catastrales y registrales colindantes, cuando antes solo se exigía su notificación en los expedientes de exceso de cabida, en los cuales si tenía lógica, pues los colindantes se podían ver perjudicados porque hubiera una posible apropiación de parte de su propiedad, pero no se entiende el perjuicio que pueda causar a un colindante que una finca, que ya está inmatriculada en el registro a nombre de alguien, pase a inscribirse a nombre de un tercero.    

2º. La certificación registral acreditativa de la descripción actual de la finca en el registro y de la última inscripción de dominio, se solicita con posterioridad al inicio del expediente, lo cual no es muy operativo, porque para iniciar el expediente el notario tendrá que disponer de una información registral, para saber quiénes son los titulares registrales de la finca cuyo tracto se pretende reanudar.——-

Surge la duda de si es obligatoria la solicitud de la certificación registral. Por un lado, parece que, si ya se ha solicitado el certificado registral, es absurdo volver a solicitarlo, y bastaría comunicar al registro el inicio del expediente para que practique la anotación preventiva de la reanudación pretendida. Pero por otro puede entenderse que es obligatoria, porque así se desprende del tenor literal de la norma, porque existe una pre-calificación por parte del registrador, y porque así se acredita el estado registral de la finca en el momento de la extensión de la certificación registral. Por ello es recomendable que el promotor del expediente aporte solo una nota informativa y no una certificación, para no duplicarla.

 La solicitud y el envío de la certificación y de la anotación preventiva se puede hacer a través del SIGNO, para facilitar la tramitación del expediente, quedando constancia en el Libro Diario del registro de la solicitud.

También hay duda sobre si la solicitud de la anotación preventiva es potestativa, como las demás que regula la ley hipotecaria en los artículos 42 y ss, o es obligatoria, ya que, por un lado, así se tiene conocimiento de que ya se ha entablado un expediente sobre esa finca, por si en el futuro se intenta de nuevo, y por otro porque el art 203.5 de la ley exige la comunicación por parte del registrador de la extensión de la anotación preventiva para que el notario pueda comenzar a hacer las notificaciones preceptivas.

3º. Pero la modificación que hace más gravoso y entiendo que inoperativo el expediente de dominio, es la que exige en el art 208. 3 y 4 que comparezcan todos los interesados, ya que, si no comparecen, habrá que acudir al juicio declarativo. Es una norma inexplicable, ya no solo porque entre los citados incluya a los colindantes, sino porque incluye también a todos los herederos de los titulares catastrales. Se está exigiendo en un procedimiento de jurisdicción voluntaria más que en un procedimiento contencioso, el en cual, a falta de saber quiénes son los herederos de los titulares registrales, se publican los edictos correspondientes. Así lo disponía el derogado art. 201 3º al disponer que.”… el Juzgado dará traslado del escrito…a aquel de quien procedan sus bienes o a sus causahabientes, si estos fueran conocidos…y convocará a las personas ignoradas a quienes pueda perjudicar la inscripción solicitada por medio de edictos.”   

Por tanto, el tenor literal del artículo 208 modifica el régimen existente con anterioridad, que solo exigía para las inscripciones de más de treinta años de antigüedad que los titulares registrales o sus causahabientes hubieran sido notificados personalmente, por un régimen rigurosísimo de consentimiento unánime, lo cual hace prácticamente inviable el expediente de dominio. —————

Además, existe una contradicción entre esta norma que exige que comparezcan todos los interesados, con lo dispuesto en el artículo 203. Quinta al señalar que” … el notario notificará la pretensión… para que puedan comparecer y hacer valer sus derechos.” Así que mientras que lo normal es lo que hace el art 203, de permitir a los posibles perjudicados, comparecer para defender sus derechos, el articulo 208 perjudica claramente al promotor del expediente, al exigir que comparezcan todos los interesados y dejar la resolución del expediente en manos, no ya del que se sienta perjudicado, sino del que no se sienta ni afectado ni interesado en el expediente, que, por el mero hecho de no comparecer, paraliza el expediente. No es lo mismo poder comparecer que tener que comparecer. —————————————————-

La solución estaría en hacer una interpretación sistemática y teleológica de la norma, y entender que el expediente de dominio notarial sigue las líneas generales del judicial y por lo tanto se interprete que las reglas tercera y cuarta del artículo 208.2 se refieran únicamente a las inscripciones de menos de treinta años de antigüedad. Aunque la solución más congruente y lógica sería la de aplicar a la reanudación del tracto lo dispuesto para la inmatriculación en el artículo 203. Sexta que señala que: “Cualquier interesado podrá hacer alegaciones ante el Notario y aportar pruebas escritas de su derecho durante el plazo de un mes. Si se formulase oposición por cualquiera de los interesados, con expresión de la causa en que se funde, el Notario dará por concluso el expediente y archivará las actuaciones, dando cuenta inmediata al Registrador. En ese caso, el promotor podrá entablar demanda en juicio declarativo contra todos los que se hubieran opuesto, ante el Juez de primera instancia correspondiente al lugar en que radique la finca. En otro caso, levantará el Notario acta accediendo a la pretensión del solicitante, en la que se recogerán las incidencias del expediente, los documentos aportados, así como la falta de oposición por parte de ninguno de los posibles interesados, y remitirá copia al Registrador para que practique, si procede, la inmatriculación solicitada.”—————————————–

Como otros problemas secundarios del expediente de dominio notarial, se plantean los siguientes:-———————————–

1º. “El procedimiento se iniciará mediante solicitud por escrito del titular dominical”. El articulo desconoce la practica notarial, ya que es ilógico que el promotor del expediente tenga que presentar una solicitud manuscrita, sino que la solicitud ya está incorporada en la matriz del expediente de dominio notarial. Solo tiene sentido esta alusión, a que la solicitud del inicio del procedimiento se hubiera pensado, durante la tramitación de la reforma, que se hiciera ante otro funcionario, como el registrador de la propiedad. Solo así se entiende también la referencia que hace el art 203.1. Primera al registro y al distrito hipotecario colindante al decir: “Podrá instruirse un solo expediente para varias fincas siempre que las mismas estén situadas en el territorio de un mismo Registro, aunque alguna de ellas esté situada parcialmente en un distrito hipotecario colindante, siempre que la mayor parte de su superficie radique en dicho Registro.”————————————————————-

2º La citación al Ayuntamiento. El art 203. Quinto señala que “…el notario notificará la pretensión… al Ayuntamiento en que esté situada la finca y a la Administración titular del dominio público que pudiera verse afectado…” ¿Es preceptiva la notificación al Ayuntamiento o debe entenderse que la expresión “que pudiera verse afectado” se refiere tanto al Ayuntamiento como a la Administración titular del dominio público? Partiendo que en la reanudación del tracto no tiene mucho sentido notificar al Ayuntamiento, porque no se entiende qué perjuicio se le pueda ocasionar, considero que esta norma, pensada para la inmatriculación, no tiene sentido aplicarla a la reanudación del tracto, salvo que el Ayuntamiento o cualquier Administración Publica, pudiera verse afectada o perjudicada por la reanudación.———————–

3º La notificación a los interesados, se hará en la forma prevista reglamentariamente.—————————————

A falta de esta previsión reglamentaria, dado que tanto el antiguo artículo 204 de la ley hipotecaria como el nuevo artículo 208. Tercera 4ª exigen la notificación personal; y que no se trata de una simple notificación, sino de un requerimiento para que el posible perjudicado pueda hacer valer sus derechos en el plazo de un mes, la notificación se tiene que hacer por el notario personalmente a los interesados, y si residen en otro distrito notarial, por exhorto notarial y no por correo con acuse de recibo.  

 

En conclusión, creo que ha sido una reforma poco acertada, asistemática e incongruente, ya que podría haberse mantenido la regulación existente, cambiando, como ha ocurrido en otros procedimientos de jurisdicción voluntaria, la referencia al juez por la referencia al notario.

 

Dudas surgidas en la práctica sobre el Expediente de Dominio Notarial

Resumen de la Reforma de la Ley Hipotecaria y del Catastro

Artículo del autor en 2014

Jurisdicción Voluntaria

Sección Doctrina

 

Balcones típicos en la calle Real de Teror (Gran Canaria). Guido.Haeger

Balcones típicos en la calle Real de Teror (Gran Canaria). Guido.Haeger

 

Órganos competentes para designar la persona física representante de la persona jurídica nombrada administrador

 

 

 

 

LOS ÓRGANOS COMPETENTES PARA LA DESIGNACIÓN DE LA PERSONA FÍSICA QUE REPRESENTE A LA PERSONA JURÍDICA NOMBRADA ADMINISTRADOR EN EL EJERCICIO DEL CARGO.

Enrique Rojas Martínez de Mármol,

Notario de Las Palmas de Gran Canaria

 

El Artículo 212 bis de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), establece en su apartado 1, respecto del administrador persona jurídica, que: “En caso de ser nombrado administrador una persona jurídica, será necesario que ésta designe a una sola persona natural para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo.”

La cuestión de a qué órgano corresponde designar a la persona física ha sido abordada por la resolución de 10 de julio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) que ratifica lo manifestado tanto en la resolución de la DGRN de 11 de marzo de 1991 como la de 3 junio de 1999, que afirmaban que la designación de la persona física compete al órgano de administración de la persona jurídica nombrada administradora, ya que se trata de un acto de gestión que, además, supone el ejercicio del poder de representación de la sociedad frente a un tercero. Queda, obviamente, siempre a salvo la posibilidad de que los estatutos de la sociedad nombrada administrador reserven la facultad de designación a la junta general, sin perjuicio de que esa limitación será ineficaz frente a terceros en aplicación de lo que establece en artículo 234.1.2 de la Ley de Sociedades de Capital.

La citada resolución de 10 de julio de 2013 también recoge el tema de la convalidación de la designación de la persona física realizada por la junta general, cuando dicha designación es elevada a público por el administrador único, ya que el acuerdo social eventualmente nulo por haber sido adoptado por órgano incompetente, debe reputarse subsanado ex artículo 207.2 de la Ley de Sociedades de Capital cuando el administrador único presta su consentimiento a la designación, al elevar a público el acuerdo realizado por la junta general. Esto sería aplicable también al supuesto en que el acuerdo de la junta general lo eleve a público cualquier administrador solidario o todos los mancomunados, pero no cuando lo eleve el secretario del consejo de administración, ya que al ser un órgano colegiado, la designación de la persona física deberá de adoptarse por acuerdo mayoritario del consejo de administración.

La cuestión que se me plantea en esta materia es si cabe la designación por un consejero delegado o por un apoderado. Para ello voy a partir de las afirmaciones que hace la DGRN en la citada resolución de 10 de julio 2013, que dice que la designación de la persona física supone el ejercicio del poder de representación de la sociedad; y en la resolución de 22 de septiembre de 2010, que entiende que la designación revestirá la naturaleza bien del apoderamiento, bien de la delegación de facultades. Es decir, está equiparando la designación de la persona física con una delegación de facultades y con un poder. Por tanto, si se entiende que la designación de la persona física es una delegación o poder a posteriori, entiendo que no hay inconveniente en delegar o apoderar a priori a una persona para que designe a la persona física que ejerza el cargo de administrador, ya que no se trata de una facultad indelegable (no aparece recogida en las facultades indelegables que establece el artículo 249 bis de la LSC). Esta designación de la persona física por consejero o apoderado con facultades para ello aparece admitida indirectamente en la resolución de 22 de septiembre de 2010, y directamente en la resolución de 3 de junio de 1999, al señalar que la designación podría realizarla el órgano de administración “bien directamente, bien valiéndose de apoderamientos generales o especiales”.

En conclusión, si el consejero delegado tiene delegadas todas las facultades salvo las indelegables por la ley o estatutos, o tiene al menos delegadas facultades suficientes, podrá proceder a nombrar la persona física que represente a la persona jurídica nombrada administrador en el ejercicio del cargo, ya que es admitido legal (art. 249 de la LSC) y jurisprudencialmente que el consejero delegado puede conferir poderes, otorgando todas o parte de sus facultades a un tercero.

En cuanto al apoderado, el problema que se me plantea es si puede designar a un tercero como persona física para desempeñar el cargo de administrador, si no tiene conferidas facultades de sustitución, ya que en la comisión mercantil, a diferencia de la civil, la facultad de sustitución no se presume, debe estar expresamente admitida, ya que el Artículo 261 del Código Comercio dispone que: “El comisionista desempeñará por sí los encargos que reciba, y no podrá delegarlos sin previo consentimiento del comitente, a no estar de antemano autorizado para hacer la delegación”. A mi juicio, podrá designar a un tercero, siempre que tenga facultad expresa para designar a la persona física que represente a la persona jurídica poderdante nombrada administrador o si tiene facultades para formar parte de los órganos de administración de las sociedades de las que la persona jurídica poderdante sea socia y tenga además la facultad de sustitución del poder.

En resumen, el consejero delegado o apoderado con facultades suficientes, puede nombrarse a si mismo como persona física que represente a la persona jurídica nombrada administrador en el ejercicio del cargo, ya que como señala la resolución de 2013, no existe inconveniente alguno, no apreciándose problemas de autocontratación. Y también el consejero delegado podrá designar a un tercero, mientras que el apoderado no podrá designar a un tercero, salvo que estuviera facultado expresamente para ello o para nombrar cargos y sustituir las facultades conferidas.

Finalmente, conviene añadir que relacionado con el asunto de la designación de la persona física, la citada resolución de 10 de julio de 2013 señala:

1.- Que solo se puede nombrar a una sola persona física. No cabe, pues, varias personas físicas solidarias o mancomunadas.

2.- Que si el designado pertenece al órgano de administración de la persona jurídica administradora, bastará para la designación con presentar certificación correspondiente del acuerdo, expedida por el órgano de la persona jurídica administradora que sea competente al efecto (entiendo que se refiere a la designación de la persona física realizada por un consejo de administración, ya que si comparece en la designación el administrador único, uno de los solidarios o todos los mancomunados, no será necesaria certificación alguna); mientras que en otro caso (que el designado sea un tercero ajeno al órgano de administración), la designación debe figurar en escritura pública (porque, sino, se trataría de un poder dado a un tercero en un documento privado como es la certificación).

RESOLUCIÓN DE 10 DE JULIO DE 2013

RESOLUCIÓN DE 22 DE SEPTIEMBRE DE 2010

ARTÍCULOS DOCTRINA

Vista del Roque Bentayga entre almendros desde la Cruz de Tejeda (Gran Canaria). Por Pepelopex.

Vista del Roque Bentayga entre almendros desde la Cruz de Tejeda (Gran Canaria). Por Pepelopex.

El nombramiento y la partición realizada por el contador partidor dativo.

Enrique Rojas Martínez de Mármol,

Notario de Las Palmas de Gran Canaria

 

La nueva ley de jurisdicción voluntaria ha modificado el artículo 1057 del Código Civil, introduciendo la posibilidad de que el notario pueda proceder al nombramiento del contador partidor dativo. Pero lo que en principio parece un simple requerimiento al notario para proceder a la designación de un contador conforme al artículo 50 de la ley del notariado, resulta que se trata de un eslabón de un procedimiento más complejo.

Pare ello hay que relacionar los artículos 66.1 y 50 de la ley del notariado y el articulo 1057 del Código Civil, con los artículos 782 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Haciendo una interpretación sistemática de dichos preceptos, resulta que lo que en principio parecía un simple requerimiento para nombrar un contador partidor, se convierte inicialmente en un requerimiento de los herederos y legatarios que representen al menos el 50% del haber hereditario a los demás interesados, para que se pongan de acuerdo en nombrar un contador partidor (Art 784.2 LEC). Yo entiendo, que también podría incluirse el requerimiento a los demás interesados para hacer la partición de una forma determinada, por si los demás interesados, a la vista de los acontecimientos, acceden a partir de común acuerdo y así ahorrarse los gastos de un contador partidor.

El requerimiento incluirá un lugar, día y hora para la reunión de la “Junta de herederos” (Art 783 LEC), en la cual deberán ponerse de acuerdo en hacer la partición o en nombrar un contador partidor, ya que en caso de falta de acuerdo, el notario procederá al nombramiento del contador partidor conforme a los dispuesto en el artículo 50 de la ley del notariado. Una duda que me surge es si también podrá el notario designar por la misma vía a un perito que practique el avalúo de los bienes hereditarios, designación que si se prevé en el artículo 784 de la LEC. Entiendo que sí, aunque la solicitud de designación de dicho perito debería venir incluida en el requerimiento inicial.

Una vez celebrada la junta de herederos, estos pueden ponerse de acuerdo en hacer la partición o en nombrar el contador partidor que ellos decidan, para lo cual firmaran la escritura  o la diligencia correspondiente; y a falta de acuerdo, el notario enviará oficio al colegio notarial para que se designe el contador partidor dativo de la lista de peritos que regula el artículo 50 de la ley del notariado. Entiendo que la escritura de nombramiento deberá de recoger la aceptación del cargo por el contador partido designado, para completar el requerimiento inicial.

Esta sería la primera fase del procedimiento. La segunda fase vendría cuando, una vez realizada la partición por el contador-partidor, los herederos y legatarios no se pongan de acuerdo en confirmarla. En ese caso el notario podrá autorizar una escritura para la aprobación de la partición realizada por el contador partidor (artículo 1057 del CC y 66 de la LN). A mi juicio el notario deberá comprobar que se ha respetado en la partición lo dispuesto en el título sucesorio y la igualdad, haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza, calidad o especie (art. 1061 del CC).

ARTÍCULO DE JOSÉ ANTONIO ESCARTÍN SOBRE EL TEMA

ARCHIVO LEY JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

Escultura Lady Harimaguada, de Martín Chirino en Las Palmas. Por Manuel.

Escultura Lady Harimaguada, de Martín Chirino en Las Palmas. Por Manuel.

 

Notas respecto al Expediente de Dominio para Inmatriculación de Finca

Enrique Rojas Martínez de Mármol, Notario de Las Palmas de Gran Canaria

 

Tras la Ley 13/2015 de 24 de mayo de reforma de la Ley Hipotecaria y del Catastro, la cual entra en vigor el 1 de noviembre de 2015, desaparece la doble posibilidad de inmatricular una finca en el registro de la propiedad, acudiendo bien a la vía judicial o bien a la vía notarial, con la modificación de los artículos 199 y 201 de la Ley Hipotecaria, para así desjudicializar los procedimientos de jurisdicción voluntaria; y se establece una única posibilidad de inmatriculación de finca no inscrita a través del notario, habiendo cambiado la terminología del acta complementaria del título público de adquisición por la de expediente de dominio para la inmatriculación de fincas no inscritas.

Dicho expediente aparece regulado en el artículo 203 de la Ley Hipotecaria, y me plantea las siguientes dudas prácticas:———————–

1ª) La finalidad del acta complementaria del título público de adquisición, conforme al artículo 298 del Reglamento Hipotecario, era acreditar que el transmitente o causante era tenido por dueño de la finca que se pretendía inmatricular, mientras que el actual articulo 203 ya no menciona al transmitente o causante, sino que se centra en el promotor del expediente y en acreditar que el dominio de la finca que se pretende inmatricular corresponde al mismo. ¿Supone esto por tanto un cambio del objeto del acta o expediente? No es lo mismo juzgar la notoriedad de que el transmitente o causante era tenido por dueño, que juzgar que el promotor del expediente es el dueño actual de la finca.—————————————————

En principio habría que entender que al ser el artículo 203 de una ley, y además posterior al artículo 298 del Reglamento Hipotecario, debe prevalecer y por tanto el objeto del expediente debe ser acreditar que el promotor del expediente es el dueño actual de la finca. Además la Disposición derogatoria única de la ley 13/2015 establece que quedan derogadas cuantas normas se opongan a lo previsto en la presente Ley. ——————————————————-

2ª) El derogado artículo 210 del Reglamento Notarial exigía obtener del Colegio Notarial un documento acreditativo de no haberse autorizado un acta similar relativa a la misma finca, y en la práctica se venía solicitando para evitar que habiéndose autorizado ya un acta sobre una finca con resultado negativo, se volviera a intentar la misma acta en otra notaria. Pero el artículo 203 de la Ley Hipotecaria exige ahora que una vez tramitado el requerimiento inicial, se remita copia al registro de la propiedad para que expida una certificación de que la finca no consta inscrita, por lo que entiendo que con este mecanismo se evita la duplicidad de actas y que por lo tanto se haría innecesaria la comunicación al colegio notarial, comunicación que como ya dije además no tiene cobertura reglamentaria al haberse derogado el artículo 210 del Reglamento notarial.————————————————————–  

 

Resumen de la Reforma de la Ley Hipotecaria y del Catastro

 

Gran Canaria. Roque Nublo. Por El Coleccionista de Instantes.

Gran Canaria. Roque Nublo. Por El Coleccionista de Instantes.