“INSTAMAMIS”: LA EXPOSICIÓN DE MENORES EN REDES SOCIALES POR SUS PROGENITORES. ANÁLISIS CIVIL

Escarlata Gutiérrez Mayo, 

Fiscal de Manzanares (Ciudad Real)

@escar_gm

En este artículo me gustaría tratar el tema de las “Instamamis”. Con este término, que viene de la red social Instagram, me refiero a todos aquellos progenitores que, sin ser personajes públicos, tienen cuentas con un perfil público en redes sociales, fundamentalmente en Facebook, Instagram y Youtube, en las que ponen diariamente múltiples imágenes y/o vídeos de sus hijos menores de edad. Muchas de estas cuentas con perfil público tienen cientos de miles e incluso millones de seguidores y sus titulares reciben regalos y en muchos casos dinero de las marcas por mostrar en dichas redes sociales esos productos en su vida cotidiana y en la de sus hijos menores, llegando a convertirse en la principal fuente de ingresos de sus creadores.

El objeto de mi reflexión es abordar, desde el punto de vista legal y únicamente civil, el problema de si los padres o representantes legales de un menor pueden exponer completamente su vida diaria personal y familiar en redes sociales de acceso público y el papel del Ministerio Fiscal en este terreno, como defensor del menor, y en este caso de su derecho a al honor, a la intimidad y a la propia imagen.

Para centrar el asunto sólo me voy a referir en este artículo a las cuentas en redes sociales con perfil público, es decir aquellas a las que cualquier usuario de esa misma red puede tener acceso, dejando para un estudio aparte las cuentas con perfil privado, donde el titular de la cuenta tiene que aceptar a los usuarios que quieran acceder a sus publicaciones. Igualmente quedan fuera de mi análisis los casos en que son los propios menores de edad los titulares de cuentas públicas en redes sociales, caso cada vez más frecuente.

En primer lugar, aunque parezca una obviedad, conviene recordar que los titulares de estos derechos son los menores y NO los padres o representantes legales de los mismos, ya que se trata de derechos personalísimos. En este sentido el artículo 4 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor (en adelante LOPJM) establece en su apartado 1º “Los menores tienen derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.”

En este mismo sentido el artículo 1 apartado 1º de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen establece “El derecho fundamental al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, garantizado en el artículo 18 de la Constitución, será protegido civilmente frente a todo género de intromisiones ilegítimas, de acuerdo con lo establecido en la presente Ley Orgánica.”, precisando el artículo 2 apartado 2º de esta misma Ley que “No se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por Ley o cuando el titular del derecho hubiere otorgado al efecto su consentimiento expreso (..)”

Con respecto a quién debe prestar este consentimiento en el caso de los menores, establece el artículo 3 en su apartado 1º: “El consentimiento de los menores e incapaces deberá prestarse por ellos mismos si sus condiciones de madurez lo permiten, de acuerdo con la legislación civil.”  Disponiendo el apartado 2º: » En los restantes casos, el consentimiento habrá de otorgarse mediante escrito por su representante legal, quien estará obligado a poner en conocimiento previo del Ministerio Fiscal el consentimiento proyectado. Si en el plazo de ocho días el Ministerio Fiscal se opusiere, resolverá el juez.”

Por tanto, el consentimiento para publicar fotos y videos de menores en redes sociales de acceso público lo deben prestar los propios menores, si sus condiciones de madurez lo permiten, y, sino, sus representantes legales previo conocimiento del Ministerio Fiscal. Dejando fuera el asunto relativo a la edad a la que un menor puede prestar su consentimiento para esto, en el supuesto de niños pequeños ¿los padres pueden prestar este consentimiento por sus hijos sin ningún tipo de límite?

En este aspecto tenemos que tener en cuenta el apartado 3º del artículo 4 de la LOPJM, que dispone: “Se considera intromisión ilegítima en el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen del menor, cualquier utilización de su imagen o su nombre en los medios de comunicación que pueda implicar menoscabo de su honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses incluso si consta el consentimiento del menor o de sus representantes legales”

Desde mi punto de vista, no cabe duda que las redes sociales pueden considerarse “medios de comunicación”, en el sentido en que son instrumentos para enviar un mensaje, textual o gráfico, a una cantidad indeterminada y cada vez más amplia de personas.

De modo que, con relación a estos derechos, el consentimiento de los propios menores o de sus representantes legales tiene como límite que no suponga un menoscabo de su honra o reputación, o que sea contrario a sus intereses. En este supuesto estamos ante conceptos jurídicos indeterminados que la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de precisar en múltiples casos en los que se ha producido una colisión entre el derecho a la información y el derecho al honor, intimidad y propia imagen de los menores. Resulta clarificador lo establecido por el Tribunal Supremo en sentencia de 14 de julio de 2014, nº 403/2014, rec. 2477/2012, donde dispone en su Fundamento de Derecho Tercero:

(…) Esta protección reforzada ha sido reconocida por la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, en el sentido de que, si bien todas las personas tienen derecho a ser respetados en el ámbito de su honor, intimidad y propia imagen, los menores lo tienen de manera especial y cualificada, precisamente por la nota de desvalimiento que les define por tratarse de personas en formación más vulnerables por tanto a los ataques a sus derechos. Además, el derecho a la intimidad personal es mucho más estricto cuando se trata de menores y así, el Tribunal Constitucional ha afirmado en la STC 127/2003, de 30 de junio que, abstracción hecha de lo opinable que en algunas ocasiones pueda resultar la delimitación de ese ámbito propio y reservado característico del derecho a la intimidad, resulta incuestionable que forma parte del mismo el legítimo interés de los menores a que no se divulguen datos relativos a su vida personal o familiar, que viene a erigirse, a tenor de lo dispuesto en el art. 20.4 de la Constitución, el límite infranqueable al ejercicio del derecho a comunicar libremente información veraz ( STC 134/1999, de 24 de mayo, FJ 6, sentencia de esta Sala de 18 febrero 2013, recurso 438/2011, FJ 3)”

A continuación, el Tribunal Supremo pasa a examinar si se han vulnerado los derechos de los menores, atendiendo a los criterios consolidados en la jurisprudencia como son: el interés público de la información, la veracidad de la misma y la exención de reportaje neutral.

No existe sin embargo jurisprudencia alguna sobre la materia que estamos analizando, exposición de los menores en redes sociales por sus propios progenitores, ya que se trata de fenómenos relativamente recientes.

En estos supuestos, ¿podríamos aplicar estos mismos criterios que acabamos de exponer? Desde mi punto de vista, ambos casos tienen en común que se pueden ver comprometidos los derechos al honor, intimidad y propia imagen de los menores, pero difieren en el hecho de que en los asuntos examinados por la jurisprudencia la intromisión la realiza un tercero ajeno a los menores y a sus representantes legales, amparándose en el derecho a la información, previsto en el artículo 20.d) de la Constitución Española, mientras que en el tema que ahora nos ocupa son los propios representantes legales de los menores quienes realizan estás conductas de exposición de los mismos que podrían lesionar sus derechos, no amparándose para ello en ningún derecho reconocido en la Constitución, o como mucho podría entenderse como una manifestación del libre desarrollo de la personalidad, reconocido en el artículo 10, o de la libertad de empresa, prevista en el artículo 38, cuando los progenitores utilizan estas redes sociales como fuente principal de ingresos.

Vistas las semejanzas y diferencias entre ambos supuestos, para ver si existe lesión de los derechos de los menores en el asunto que estamos analizando de las redes sociales debemos seguir igualmente como principio inspirador la protección especial y cualificada de los menores en su derecho al honor, intimidad y propia imagen por su desvalimiento y su especial vulnerabilidad al ataque a sus derechos. Sin embargo, no tiene mucho sentido aplicar en estos casos los criterios de interés público de la información, la veracidad de la misma y la exención de reportaje neutral. En mi opinión en esta materia, por sus especiales características, se deberían aplicar criterios especiales, como pueden ser, entre otros:

• El número de seguidores que tenga la cuenta.
• La antigüedad de la misma.
• La presencia de un mismo usuario en diversas redes sociales.
• La periodicidad en las publicaciones.
• Si se trata sólo de imágenes o también vídeos.
• Las facetas de la vida de los menores que aparecen expuestas, no es lo mismo publicar una foto de una boda o un bautizo en la que aparecen menores, que publicar fotos o videos bañando o cambiando de ropa a los niños, por ejemplo.
• Si con las publicaciones en las que aparecen los menores se revelan datos especialmente sensibles de los mismos, como puede ser las enfermedades que padece el menor.
• La remuneración y publicidad que se obtiene con la utilización de la imagen de los menores.
• Los comentarios que reciben en las redes esas imágenes o vídeos, que en muchos casos son muy ofensivos para los propios menores y sus progenitores.

¿Qué papel tiene el Ministerio Fiscal en todo este asunto? Como hemos visto el artículo 3 apartado 2º de la Ley Orgánica 1/1982 dispone que los representantes legales del menor deben poner en conocimiento del Ministerio Fiscal, con carácter previo, el consentimiento que proyectan prestar con relación a los derechos al honor, intimidad y propia imagen de los menores. El Ministerio Fiscal se puede oponer a ese consentimiento proyectado, en cuyo caso resolverá el juez.

Por otra parte, dispone el artículo 4 de la LOPJM, en el apartado 2º: “La difusión de información o la utilización de imágenes o nombre de los menores en los medios de comunicación que puedan implicar una intromisión ilegítima en su intimidad, honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses, determinará la intervención del Ministerio Fiscal, que instará de inmediato las medidas cautelares y de protección previstas en la Ley y solicitará las indemnizaciones que correspondan por los perjuicios causados.”, disponiendo a su vez el apartado 4º de este mismo artículo:  “Sin perjuicio de las acciones de las que sean titulares los representantes legales del menor, corresponde en todo caso al Ministerio Fiscal su ejercicio, que podrá actuar de oficio o a instancia del propio menor o de cualquier persona interesada, física, jurídica o entidad pública.”

Por tanto, el Ministerio Fiscal tiene en este terreno dos vías de actuación complementarias:

1.- Cuando sea informado con carácter previo a la prestación del consentimiento por los representantes legales, debe analizar en el caso concreto y atendiendo siempre al interés superior del menor, si las imágenes o vídeos que sus padres quieren exponer en las redes sociales atentan contra su derecho al honor, intimidad y propia imagen. Si bien en el terreno de las redes sociales esta vía de control previo carece de sentido por la propia naturaleza de las mismas, en las que la inmediatez y el número de publicaciones diarias hacen imposible ponerlo en conocimiento previo del Ministerio Fiscal. Sin embargo, aunque no se pueda poner en conocimiento del Fiscal cada una de las publicaciones proyectadas, conforme al tenor de la ley se debería informar antes de crear la cuenta en la que se pretende exponer imágenes de menores: de la intención de crear esa cuenta con un perfil público; del tipo de publicaciones que se van a subir a la red; en qué contexto van a salir los menores; con qué periodicidad se pretenden subir imágenes o vídeos; y si existe ánimo de lucro o colaboración con marcas en los productos que exponen los menores. Una vez recibida esta comunicación, el Fiscal debe valorar, con arreglo a los criterios antes expuestos, si la creación de la cuenta puede vulnerar el derecho de los menores de edad. En caso de que estime que así puede ser, debe oponerse en el plazo de 8 días y resolverá el juez. En caso de que no se oponga, debería realizar un control periódico de la cuenta creada para ver si la misma se ajusta a lo que los progenitores comunicaron con carácter previo al fiscal.

En la práctica son muy pocos los casos en que los progenitores informan previamente al Ministerio Fiscal de su intención de crear este tipo de cuentas en redes sociales.

2.- Cuando las cuentas ya están creadas, habiendo informado con carácter previo al Ministerio Fiscal o no habiéndolo hecho, éste debe velar porque el contenido de las mismas no menoscabe la honra o reputación de los menores o sea contraria a sus intereses, con arreglo a los criterios antes expuestos. En el momento en que considere que una de estas cuentas en las redes sociales o una determinada publicación o vídeo atenta contra los derechos de los menores, deberá intervenir tanto instando las medidas cautelares necesarias para que la publicación o cuenta sea retirada de la red social, como ejercitando ante la vía civil las acciones que correspondan en nombre de los menores para obtener una indemnización de sus propios progenitores por el menoscabo de sus derechos.

En las redes sociales este control por parte del Ministerio Fiscal es muy complicado por dos motivos: la falta de medios materiales y personales del Ministerio y el crecimiento exponencial de las cuentas y publicaciones en estas redes.

En mi opinión, aunque está claro que es imposible llegar a todo, existen varias cuentas en redes sociales que reúnen cientos de miles de seguidores y tienen una gran transcendencia pública y social, de ahí que a sus creadores se les denomine “influencer”, siendo su fuente principal de ingresos la exposición constante de su vida personal y familiar y de la de sus hijos menores. Cuando estas cuentas en redes sociales, notoriamente conocidas en la comunidad virtual y de gran transcendencia pública, exponen de manera reiterada y explícita imágenes de menores, deberían ser controladas por el Ministerio Fiscal utilizando los mecanismos anteriormente expuestos, y en última instancia por el Juez.

Me gustaría también hacer referencia al hecho de que se ha mencionado en múltiples ocasiones que en este terreno existe una “laguna legal”. Desde mi punto de vista eso no es cierto en el sentido de que queda perfectamente delimitado quién debe prestar el consentimiento por estos menores y los mecanismos de control que existen, otra cosa es que en la práctica esos mecanismos de control no se estén utilizando. Todo ello sin perjuicio de que fuese conveniente aprobar una legislación específica que recogiese todas las peculiaridades en esta materia.

En este sentido, el Ejecutivo ha anunciado en diciembre de 2016 su intención de buscar una nueva regulación de la protección del derecho al honor y a la intimidad en Internet y en particular en las redes sociales, siendo éste unos de los objetivos del nuevo Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital. En la misma línea y con el mismo objetivo se creó en abril de 2013 en el Congreso de los Diputados la Subcomisión de Estudios sobre las Redes Sociales, si bien en el Informe sobre dicha Subcomisión, publicado en el Boletín del Congreso el 9 de abril de 2015, no se hace referencia en ninguna de sus sesiones ni en sus conclusiones al asunto tratado en este artículo, la protección de los menores frente a la exposición de sus propios representantes legales en las redes sociales.

Conclusiones:

Las conclusiones de este artículo son fundamentalmente tres:

• Las cuentas con perfil público en redes sociales en las que se exponen de manera reiterada imágenes y videos de menores, lucrándose en muchos casos los progenitores con ello, es un fenómeno social muy importante en la actualidad, que además está creciendo de manera exponencial.
• En la medida en que muchas de estas cuentas son seguidas por cientos de miles, o incluso millones, de personas se convierten en un medio de comunicación a través del cual se puede estar vulnerando el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y la propia imagen de los menores por sus propios progenitores.
• La intervención del Ministerio Fiscal es fundamental en este terreno, como defensor de los derechos de los menores, bien realizando un control previo a la publicación o creación de la cuenta o bien ejercitando las acciones previstas en el ordenamiento jurídico para hacer cesar la intromisión en estos derechos y reclamar de los representantes legales del menor las indemnizaciones que correspondan.

Para finalizar, conviene recordar que este tema aún no ha originado problemas ni ha dado lugar a jurisprudencia porque en la inmensa mayoría de los casos los afectados son menores que están muy lejos de la mayoría de edad y no han alcanzado la madurez suficiente para poder denunciar estos hechos o mostrar oposición a la exposición constante a la que le someten sus padres, pero dentro de 15 ó 20 años nos encontraremos con adultos que tienen toda o gran parte de su vida personal y familiar expuesta en las redes sociales sin que ellos hayan podido decidir sobre dicha opción, como ocurría, salvando las distancias, en la conocida película “El show de Truman”, y en estos casos el agravio es imposible de reparar.

Escarlata Gutiérrez Mayo

Fiscalía Provincial de Ciudad Real. Sección Territorial de Manzanares.

ENLACES:

EL DÍA A DÍA DE UNA FISCAL

¿LOS ENLACES SON COMUNICACIÓN PÚBLICA?

PERSONAS CON DISCAPACIDAD: PROPUESTA DE REFORMA DE LA LEGISLACIÓN CIVIL

PERSONACIÓN DEL MINISTERIO FISCAL EN UNA EJECUCIÓN HIPOTECARIA

LEGITIMACIÓN PROCESAL DEL MINISTERIO FISCAL EN DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES

INFORME DEL CONGRESO SOBRE REDES SOCIALES

LEY ORGÁNICA DE PROTECCIÓN JURÍDICA DEL MENOR

LEY ORGÁNICA PROTECCIÓN INTIMIDAD, IMAGEN…

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