RESOLUCIONES 2017 DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE DERECHO Y ENTIDADES JURÍDICAS DE CATALUÑA 

POR MARÍA TENZA LLORENTE

REGISTRADORA DE BARCELONA

RESOLUCIONES PUBLICADAS EN 2017

29.*** OBLIGACIÓN DE ENTREGAR LIBRO DEL EDIFICIO EN TRANSMISIONES ONEROSAS DE VIVIENDAS SUJETAS A INSPECCIÓN TÉCNICA. RENUNCIA.

RESOLUCIÓN JUS/2823/2017, de 1 de diciembre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Barcelona Marco Antonio Alonso Hevia contra la calificación que suspende la inscripción de la compraventa de una vivienda, de la registradora de la propiedad titular del Registro de la Propiedad núm. 18 de Barcelona.

CATEGRORÍA: URBANISMO

SUBCATEGORÍA: LIBRO DEL EDIFICIO.

OPOSICIONES: TEMA 32 DERECHO CIVIL. TEMA 35 DERECHO HIPOTECARIO.

SUPUESTO DE HECHO. El supuesto de hecho que motiva este recurso es la presentación de una escritura pública de compraventa a una sociedad cuyo objeto era una finca ubicada en un edificio del año 1900. La registradora suspende la inscripción porque no constaba la exhibición del libro del edificio ni la renuncia del adquirente a su entrega, estando el edifico obligado a contar con este documento en poder del presidente de la comunidad de propietarios, de conformidad con los artículos 15 y 22.1 del Decreto 67/2015, de 5 de mayo. Se aporta con posterioridad un acta complementaria en la que el adquirente renuncia a su entrega y el documento se inscribe en el Registro de la Propiedad.

El notario interpone recurso gubernativo contra la calificación bajo el argumento de que la obligación de depósito previo del libro del edificio es sólo para la primera transmisión de la vivienda y que las edificaciones ya existentes –no resultantes de una gran rehabilitación– no están obligadas a tener el libro del edificio por razón de su antigüedad. También aduce que la parte compradora de la vivienda no es consumidora ni ha adquirido una vivienda en primera entrega o sujeta a gran rehabilitación, por lo que esta obligación no existe. La registradora se ratifica en el defecto y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas desestima el recurso y confirma la nota.

En primer lugar, la Dirección General de Derecho concreta el supuesto de hecho que motiva la Resolución. En concreto, la obligatoriedad del edificio de contar con el certificado de idoneidad tras haber sido objeto de inspección técnica (artículos 8, 9, 15 y Anexo I del Decreto 67/2015, de 5 de mayo). La obligación de entrega del libro del edificio se impone por el artículo 25, por lo que concluye que es exigible para obras nuevas y para casos de gran rehabilitación regulados por el artículo 18. Siendo el edificio antiguo como el del supuesto de hecho, el conjunto de documentos que lo componen -detallados por el artículo 23- y que son objeto de formación sucesiva ha de estar a disposición del presidente o secretario de la comunidad. Llega a la conclusión de que es exigible la constancia de su entrega o exhibición por imponerlo así el Decreto analizado, junto con los artículos 132 y 135 de la Ley 18/2007, de 28 de diciembre. Por último, admite la posibilidad de exoneración de entrega no sólo si no existen los certificados de aptitud y los informes de inspección técnica, como resulta del artículo 15.3 del Decreto, sino también si existen, de acuerdo con el principio general de exclusión voluntaria de la ley aplicable y renuncia de derechos prevista por el artículo 111-6 del Código civil de Cataluña, siempre que sea expresa, pues no cabe que el mero silencio del adquirente pueda ser interpretado como tal.

COMENTARIO.

Desde el punto de vista procedimental, la Dirección General no se pronuncia sobre la posibilidad de interponer recurso a efectos doctrinales, pues el documento había sido objeto de subsanación e inscripción previa. Así resulta del último inciso del artículo 325 de la Ley Hipotecaria y se pronuncia el Centro Directivo en múltiples Resoluciones, como en la Resolución de la Dirección General de Registros y Notariado de 19 de mayo de 2016, cuyo fundamento de Derecho segundo entiende que hay que recordar la doctrina de este Centro Directivo según la cual la subsanación del defecto y la práctica en su caso de la inscripción solicitada no son obstáculo para la interposición del recurso contra la calificación del registrador. Aunque tras la reforma de la legislación hipotecaria por la Ley 24/2001 se haya suprimido la posibilidad de interponer recurso a efectos doctrinales, la tramitación del recurso debe admitirse considerando la antedicha doctrina jurisprudencial según la cual «el objeto del recurso… no es el asiento registral sino el acto de calificación del registrador» y que se declare si dicha calificación fue o no ajustada a Derecho, lo cual «es posible jurídicamente aunque el asiento se haya practicado. Por tanto, en línea con dicha doctrina, igual criterio debe aplicarse al caso en que solo se discuta uno de los fundamentos, y no otro, del defecto en cuestión. Supuesto de hecho diferente es que el registrador, a la vista del recurso, decida practicar la inscripción (fundamento de Derecho segundo de la Resolución de fecha 23 de enero de 2017, que inadmitió el recurso). En este caso, la remisión genérica efectuada a la Ley Hipotecaria por el artículo 3.1 de la Ley 4/2009, de 28 de abril, de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán que deban inscribirse en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña serían el fundamento que permitiría resolver también estos casos a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

Por lo que respecta al fondo, la entrega del Libro de Edificio es un requisito impuesto por los artículos 25 65.1 d) de la Ley 18/2007, de 18 de diciembre, de derecho a la vivienda, que han de ser exigidos en el momento de otorgamiento de escritura (artículo 132 b) y por el registrador de la propiedad para inscribir (artículo 135). El Decreto 67/2015, de 5 de mayo, para el fomento del deber de conservación, mantenimiento y rehabilitación de los edificios de viviendas mediante las inspecciones técnicas y el libro del edificio deroga el anterior de 187/2010, de 23 de noviembre, sobre la inspección técnica de los edificios de viviendas y entró en vigor el 8 de mayo de 2015.

En el primer aspecto, la inspección técnica, el Anexo I del Decreto establece un calendario (rubricado Programa de inspecciones técnicas de los edificios de viviendas) del siguiente tenor: todos los edificios de viviendas se han de someter a inspección técnica antes de los 45 años de antigüedad, tomando como fecha para determinar la antigüedad la que consta en el catastro. Para el caso de que no conste, se puede acreditar la antigüedad por otros medios admitidos en derecho. Con objeto de acreditar el cumplimiento de esta obligación hay que presentar a la Administración el informe de la inspección técnica del edificio de viviendas antes de que se cumplan los 45 años de antigüedad, con las excepciones siguientes en cuanto a edificios plurifamiliares:

1.- Edificios con una antigüedad anterior a 1960, el plazo fine el 31 de diciembre de 2015.

2.- Edificios con una antigüedad anterior a 1971, el plazo fine el 31 de diciembre de 2016.

3.- A partir de esa fecha, deben inspeccionarse en un plazo que no exceda de los 45 años de antigüedad (antes del 31 de diciembre de 2019).   

De la interpretación conjunta de este artículo junto con el artículo 132[1] de la Ley del Derecho a la Vivienda de 28 de diciembre de 2007 (en vigor desde el 8 de abril de 2008) y el al artículo 135.1 antes citados, constituye defecto que impide la inscripción la vulneración de estos preceptos. El Decreto 67/2015 establece en sus artículos 19 y siguientes y 22 y siguientes, los requisitos de los libros del edificio según sea nueva construcción o antigua, señalando para estas últimas que no se depositan en el Registro de la Propiedad los libros, sino que se custodian por los propietarios. En propiedades horizontales, por el presidente, por el secretario o por el administrador. Por último, el artículo 26 señala que, para las viviendas ya existentes, el libro del edifico debe formarse una vez recibido el informe de inspección técnica. Por ello, se impone la constancia de la existencia del libro del edifico no sólo en las viviendas terminadas con posterioridad al 8 de abril de 2009 (viviendas existentes), sino también en aquellas anteriores que hayan debido pasar la inspección técnica del edificio, en cuyo caso no constan depositados en el registro, pues se trata de un supuesto distinto al establecido por el artículo 202 de la Ley Hipotecaria.

En cuanto a la renuncia, esta admisibilidad contrasta con la sostenida en materia de cédula de habitabilidad. Por lo que se refiere al deber de entregarla y la imposibilidad de renuncia, la Dirección General de Derecho entiende que la Ley 18/2007, de 28 de diciembre, es imperativa y tiene por finalidad fijar parámetros de calidad de las viviendas, imponiendo un conjunto de obligaciones a los distintos agentes de la construcción, por lo que no cabe que el adquirente renuncie a ellas para obviar el requisito (Resolución de 31 de marzo de 2009, Fundamento de Derecho Segundo). Tampoco admite la renuncia la Resolución de 20 de abril de 2010 que se refería a persona jurídica que renuncia, pues ni la Ley ni el entonces vigente Decreto 55/2009, de 7 de abril, distinguen entre personas físicas y jurídicas para exigir este requisito, afirmando en el Fundamento de Derecho Segundo que la renuncia hecha en estos términos es contraria a la Ley sin que las personas jurídicas puedan eludir la obligación que les imponen los artículos 26.2 y 132 a) de la Ley 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda, y 8 del Decreto 55/2009, de 7 de abril. La escritura que la contiene no se habría tenido que autorizar ni puede tener acceso al registro de la propiedad mientras no se aporte la cédula o el informe técnico supletorio, sin perjuicio que, en virtud de la compraventa y de la tradición que se formaliza, la sociedad compradora haya adquirido plenamente la propiedad de la vivienda objeto del contrato (hoy, artículo 10 del Decreto 141/2012, de 30 de octubre). Ahora bien, en el caso del libro del edificio, el matiz estriba en que el artículo15.3 del Decreto 67/2015 permite la exoneración del deber de entregar el certificado de aptitud y el informe técnico por causas justificadas. De ahí que el apartado cuarto disponga que los notarios y los registradores han de informar de estas obligaciones y hacer constar, si procede, la exoneración en los actos de transmisión. En la práctica, esta advertencia se hace constar en la nota de despacho. Por ello, siendo estos documentos parte del libro del edificio, se entiende por la Dirección General que se puede en consecuencia renunciar, pero de forma clara y terminante, en los términos en que se pronunció la Resolución 1719/2017, de 12 de julio[2]. Esta Resolución de 2010 entronca además con la ausencia de diferenciación entre personas físicas y jurídicas, consumidores o no, que sostiene la Dirección General en la Resolución que es objeto de comentario, pues la Ley no distingue y no precisa en ningún caso que haya de ser consumidor el adquirente (así, fundamento de Derecho tercero de la Resolución de 25 de octubre de 2013[3].

En resumen, se ha de exigir la exhibición o renuncia expresa del adquirente al libro del edificio en las transmisiones de fincas sujetas a dicha obligación.

María Tenza Llorente,

                                                           Barcelona, 11 de diciembre de 2017

[1] Los notarios, antes de autorizar la suscripción de un acto de transmisión o cesión del uso de viviendas, deben exigir el cumplimiento de las disposiciones de la presente ley, especialmente las siguientes: b) El edificio debe disponer del libro del edificio, salvo en los casos de edificios ya existentes que aún no hayan sido sometidos a dicha obligación.

[2] Ver Boletín SERC número 188, julio-agosto 2017, páginas 32 y siguientes

[3] Ver Boletín SERC número 168, noviembre diciembre 2013, páginas 19-20

28.*** DERECHOS DE TANTEO Y RETRACTO DE LA GENERALIDAD DE CATALUÑA (DECRETO LEY 1/2015, DE 24 DE MARZO)

RESOLUCIÓN JUS/ 2800/2017, de 21 de noviembre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Malgrat de Mar Víctor J. Asensio Borrellas contra la calificación que suspende la inscripción de una escritura de compraventa, del registrador de la propiedad titular del Registro de la Propiedad de Pineda de Mar. 

CATEGORÍA: DERECHOS DE TANTEO Y RETRACTO LEGALES

SUBCATEGORÍA: DECRETO LEY 1/2015, DE 24 DE MARZO.

OPOSICIONES: Tema 67 DERECHO CIVIL. Tema 41 DERECHO HIPOTECARIO.

SUPUESTO DE HECHO. El supuesto de hecho que motiva este recurso es la presentación de una escritura pública de compraventa de una vivienda y dos plazas de aparcamiento que habían sido titularidad de una entidad bancaria como consecuencia de un procedimiento de ejecución hipotecaria y posteriormente se habían aportado a otra sociedad. El registrador suspende la inscripción por no haberse efectuado la notificación a la Agencia de la Vivienda de Cataluña, pues la finca se hallaba sujeta a los derechos de tanteo y retracto de la Generalidad por aplicación del artículo 2 del Decreto ley 1/2015, de 24 de marzo, de medidas extraordinarias y urgentes para la movilización de las viviendas provenientes de procesos de ejecución hipotecaria, y legislación concordante, así como de los artículos 87 a 91 y 134 a 136 de la Ley 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda de Cataluña. 

El notario interpone recurso gubernativo contra la calificación, fundamentado en la improcedencia de estos derechos sobre las plazas de aparcamiento, que cuando se transmitió la finca al actual vendedor era un solar y no una vivienda y que, en todo caso, pertenecía al vendedor por título de aportación, que es cuando hubiera procedido el ejercicio de estos derechos. El registrador mantiene la calificación negativa, con el matiz de que la nota sólo se refería a la vivienda, y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas desestima el recurso y confirma la nota.

En primer lugar, la Dirección General de Derecho entiende que son objeto de discusión dos cuestiones: una de índole fáctica, cual es resolver sobre la naturaleza del objeto de la compraventa calificada y otra de carácter jurídico: la procedencia del ejercicio de los derechos de adquisición preferente de la Generalidad previstos en el Decreto Ley 1/2015, de 24 de marzo.

Por lo que hace a la primera cuestión, de los asientos del Registro resultaba que la ejecución hipotecaria recayó sobre una “vivienda en construcción” en el año 2012. Posteriormente, se declaró por la adquirente registralmente la terminación de obra en el año 2016, pero constaba en la documentación presentada que se habían finalizado en 2010 y se había entregado el certificado de eficiencia energética y la licencia de primera ocupación en 2015, cuestión esta última irrelevante según la Dirección General de Derecho. Con lo cual, concluye que la venta formalizada en mayo de 2017 no se trata de un edificio ni de una vivienda en construcción.

En cuanto al segundo aspecto, parte de la consideración de que el término “transmisión” que emplea el precepto ha de ser entendido en sentido amplio y comprende también la aportación a sociedad mercantil, por ser una transmisión onerosa, tratarse de un derecho de interés público y ello, aunque no exista contraprestación en dinero. Pero, comoquiera que esa aportación de capital se efectuó e inscribió con anterioridad a la entrada en vigor del Decreto Ley y tratarse de un edificio, no de una vivienda, devenía inaplicable su régimen. Por último, como obiter, remarca que resulta esencial para entender procedentes estos derechos que la finca se halle situada en un área de demanda residencial fuerte y acreditada delimitadas en los planes locales de vivienda, en el Plan territorial sectorial de vivienda o, mientras estas no estén delimitadas, con las que prevé el anexo del Plan para el derecho a la vivienda.

COMENTARIO.

Los derechos de adquisición preferente que son objeto de controversia constituyen uno de los instrumentos mediante los cuales la Generalidad de Cataluña trata de potenciar la movilización del parque de viviendas adquiridas por las entidades bancarias como consecuencia de procedimientos de ejecución o dación, junto con otras como la expropiación temporal de la vivienda (establecido por el artículo 15 de la Ley 4/2016, de 23 de diciembre, de medidas de protección del derecho a la vivienda de las personas en riesgo de exclusión residencial[1]) o de medidas jurídico- civiles para fomentar el acceso a la vivienda (como la introducción de la propiedad temporal y compartida en el Libro V, según el Preámbulo de la Ley 19/2015, de 29 de julio).

Más concretamente, estos derechos de tanteo y retracto son los previstos por el párrafo dos del artículo 15.2 de la Ley 18/2007, de 28 de diciembre, de derecho a la vivienda, tras la modificación operada por el artículo 2 del Decreto Ley 1/2015, de 24 de marzo (vigente desde el día 27 de marzo de 2015), que dispone, a los efectos de la transmisión de las viviendas adquiridas en un proceso de ejecución hipotecaria o mediante compensación o pago de deuda con garantía hipotecaria, las áreas de tanteo y retracto pueden coincidir con las áreas de demanda residencial fuerte y acreditada delimitadas en los planes locales de vivienda, en el Plan territorial sectorial de vivienda o, mientras estas no estén delimitadas, con las que prevé el anexo del Plan para el derecho a la vivienda. El Decreto 75/2014, de 27 de mayo, de plan de derecho a vivienda, fija áreas de demanda social fuerte y acreditada (a que se remite también la Disposición Final Segunda de la Ley 4/2016, de 23 de diciembre, de medidas de protección del derecho a la vivienda de las personas en riesgo de exclusión residencial). Por tanto, se impone el cierre registral si no se acredita que se ha efectuado la indicada notificación, al exigir los artículos 134 y 135 de la Ley 18/2007 que se acredite el cumplimiento de los requisitos impuestos por ella para proceder a la inscripción registral. Con carácter general, Resolución de 17 de noviembre de 2011 de la Dirección General de los Registros y Notariado, para un caso de transmisión de Viviendas de Protección Oficial en Andalucía, exige esa notificación previa. Por su parte, la Resolución de la JUS/501/2014, de 28 de febrero, de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas [2], también para el caso de una vivienda de protección oficial, considera necesaria la notificación en un caso de elevación a público de contrato privado de compraventa otorgada en cumplimiento de una sentencia.

Por otra parte, es importante destacar que en el caso de las transmisiones que se efectúan en el término municipal del Barcelona, es necesaria la notificación al Ayuntamiento de Barcelona, en virtud de la Disposición Final Séptima 3 de la Ley 4/2016, de 23 de diciembre, antes citada, según la cual los derechos de tanteo y retracto regulados por el artículo 2 del Decreto ley 1/2015, de 24 de marzo, de medidas extraordinarias y urgentes para la movilización de las viviendas provenientes de procesos de ejecución hipotecaria, en el ámbito territorial del municipio de Barcelona pueden ser ejercidos por la Agencia de la Vivienda de Cataluña o por el Ayuntamiento de Barcelona. A tal efecto, la decisión de transmitir la vivienda debe comunicarse a las dos administraciones, sin que establezca preferencia en el ejercicio del derecho entre estas Administraciones.

Desde la perspectiva temporal, la duración de estos derechos se establece en la Disposición Final primera del Decreto Ley 1/2015, que limita su ejercicio a los 6 años siguientes a la entrada en vigor del Decreto ley, por lo que, salvo una hipotética prórroga legal, no operará en transmisiones posteriores a 27 de marzo de 2021. A su vez, se entiende que sólo son objeto de estos derechos las adquisiciones verificadas con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 18/2007, de 28 de diciembre, es decir, las posteriores a 9 de abril de 2008. Únicamente se exceptúa el caso de que el derecho se haya extinguido por las causas generales establecidas en el artículo 532-1 del Libro V. Al tratarse de una limitación legal de dominio (teniendo en cuenta las tres fuentes normativas a que se remite el precepto), ex artículo 37 de la Ley Hipotecaria y 568-1.2 del Libro V del Código Civil de Cataluña, en la práctica es posible que no se haga constar en el asiento de inscripción registral de la ejecución o dación en pago ni transmisiones ulteriores de la finca.

Desde el punto de vista objetivo, se aplica a las viviendas cuya terminación se haya efectuado con anterioridad a la adquisición[3] y es importante destacar en esta Resolución que quedan excluidos los edificios y los solares, por lo que acoge una interpretación literal del artículo y contribuye a eliminar uno de los interrogantes, si bien en caso de posterior división horizontal de edificios constituidos por viviendas no queda justificado que se aplique el régimen y si no lo estuvieran no, pues hace de peor condición al titular registral que divide horizontalmente frente al que no lo hace sin que materialmente exista causa que lo justifique. Por otro lado y en contra de la interpretación restrictiva que generalmente se aplica a las limitaciones de dominio, dado el interés público, entiende exigible la notificación a toda adquisición onerosa, no exclusivamente la compraventa, ya que el precepto emplea el término transmisión por lo que engloba aportaciones para constitución o aumento de capital o a comunidades conyugales en su caso o enajenaciones forzosas, supuestos en que la determinación del valor a los efectos de determinar si la notificación se ajusta a las condiciones de la transmisión dependerá del asignado por los interesados o en el fijado en la transmisión forzosa de que se trate. Parece, por tanto, que sólo quedan excluidas las adquisiciones título lucrativo. Queda pendiente, aunque hubiera sido deseable, determinar claramente si se procede o no en caso de segundas transmisiones puesto que es frecuente el supuesto práctico en que, una vez comunicada a la Agencia de Vivienda u Organismo de carácter público a quien la Generalidad lo haya concedido en uso de la potestad que le concede el artículo 2 del Decreto Ley, esta no lo ejercite en esa transmisión, pero se reserve el derecho para ulteriores transmisiones del inmueble. En estos casos claramente ha de mantenerse su efectividad. Pero el problema radica en la inseguridad jurídica que genera en segundas o ulteriores transmisiones de inmuebles que inicialmente, como el supuesto de hecho, no estaban sujetas al derecho, pues obliga a una investigación jurídica del título por virtud del cual se inscribieron las adquisiciones previas por medio de una publicidad registral que va más allá de la constancia de la titularidad actual[4] .

En resumen, para poder proceder a la inscripción de una escritura de transmisión de vivienda, es preciso acreditar la notificación a la Agencia de Vivienda a fin de que pueda ejercitar sus derechos de adquisición preferente, siempre que esté en área de demanda residencial fuerte y acreditada delimitada por los cuerpos normativos a que se remite el artículo 2 del Decreto Ley 1/2015.

María Tenza Llorente,

                                                           Barcelona, 7 de diciembre de 2017

[1]En línea a las políticas adoptadas por otros Comunidades Autónomas, como Andalucía, que aprobó la Ley 4/2013, de 1 de octubre, de medidas para asegurar el cumplimiento de la función social de la vivienda.

[2] Así, Resolución de 5 de mayo de 2008. Ver Boletín SERC número 170, marzo- abril 2014, páginas 35 a 38.

[3] Siguiendo la doctrina de la Dirección General de los Registros y Notariado (así, Resolución de 28 de junio de2016) se ha de tener en cuenta la fecha en que quede acreditada la terminación, no la de la concreta inscripción.

[4] El artículo 222.5 de la Ley Hipotecaria, en cuanto al contenido de la nota simple informativa dispone que sólo puede expedirse respecto de asientos vigentes.

12 a 27.() HIPOTECAS: CÓDIGO DE CONSUMO. ¿ADAPTACIÓN EN CASO DE SUBROGACIÓN? HABITUALIDAD EN VPO.

27.() RESOLUCIÓN JUS/2685/2017, de 13 de octubre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Barcelona Diego de Dueñas Álvarez contra la calificación que deniega la inscripción de una escritura de compraventa a carta de gracia con subrogación hipotecaria, de la registradora de la propiedad titular del Registro de la Propiedad núm. 20 de Barcelona.

Similar a la 10.

26.() RESOLUCIÓN JUS/2686/2017, de 13 de octubre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Barcelona Diego de Dueñas Álvarez contra la calificación que deniega la inscripción de una escritura de compraventa a carta de gracia con subrogación hipotecaria, de la registradora de la propiedad titular del Registro de la Propiedad núm. 20 de Barcelona.

Similar a la 10.

25.() RESOLUCIÓN JUS/2657/2017, de 13 de octubre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Barcelona Diego de Dueñas Álvarez contra la calificación que deniega la inscripción de una escritura de compraventa a carta de gracia con subrogación hipotecaria, de la registradora de la propiedad titular del Registro de la Propiedad núm. 20 de Barcelona.  

Similar a la 10.

24.() RESOLUCIÓN JUS/2656/2017, de 13 de octubre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Barcelona Diego de Dueñas Álvarez contra la calificación que deniega la inscripción de una escritura de compraventa a carta de gracia con subrogación hipotecaria, de la registradora de la propiedad titular del Registro de la Propiedad núm. 20 de Barcelona.

Similar a la 10.

23.() RESOLUCIÓN JUS/2655/2017, de 13 de octubre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Barcelona Diego de Dueñas Álvarez contra la calificación que deniega la inscripción de una escritura de compraventa a carta de gracia con subrogación hipotecaria, de la registradora de la propiedad titular del Registro de la Propiedad núm. 20 de Barcelona.

Similar a la 10.

22.() RESOLUCIÓN JUS/2654/2017, de 13 de octubre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Barcelona Diego de Dueñas Álvarez contra la calificación que deniega la inscripción de una escritura de compraventa a carta de gracia con subrogación hipotecaria, de la registradora de la propiedad titular del Registro de la Propiedad núm. 20 de Barcelona.

Similar a la 10.

21.() RESOLUCIÓN JUS/2653/2017, de 13 de octubre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Barcelona Diego de Dueñas Álvarez contra la calificación que deniega la inscripción de una escritura de compraventa a carta de gracia con subrogación hipotecaria, de la registradora de la propiedad titular del Registro de la Propiedad núm. 20 de Barcelona.

Similar a la 10.

20.() RESOLUCIÓN JUS/2653/2017, de 13 de octubre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Barcelona Diego de Dueñas Álvarez contra la calificación que deniega la inscripción de una escritura de compraventa a carta de gracia con subrogación hipotecaria, de la registradora de la propiedad titular del Registro de la Propiedad núm. 20 de Barcelona.

Similar a la 10.

19.() RESOLUCIÓN JUS/2652/2017, de 13 de octubre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Barcelona Diego de Dueñas Álvarez contra la calificación que deniega la inscripción de una escritura de compraventa a carta de gracia con subrogación hipotecaria, de la registradora de la propiedad titular del Registro de la Propiedad núm. 20 de Barcelona.

Similar a la 10.

18.() RESOLUCIÓN JUS/2651/2017, de 13 de octubre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Barcelona Diego de Dueñas Álvarez contra la calificación que deniega la inscripción de una escritura de compraventa a carta de gracia con subrogación hipotecaria, de la registradora de la propiedad titular del Registro de la Propiedad núm. 20 de Barcelona.

Similar a la 10.

17.() RESOLUCIÓN JUS/2646/2017, de 13 de octubre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Barcelona, Diego de Dueñas Álvarez, contra la calificación que deniega la inscripción de una escritura de compraventa a carta de gracia con subrogación hipotecaria, de la registradora de la propiedad, titular del Registro de la Propiedad núm. 20 de Barcelona.

Similar a la 10.

16.() RESOLUCIÓN JUS/2633/2017, de 13 de octubre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Barcelona Diego de Dueñas Álvarez contra la calificación que deniega la inscripción de una escritura de compraventa a carta de gracia con subrogación hipotecaria, de la registradora de la propiedad titular del Registro de la Propiedad núm. 20 de Barcelona.

Similar a la 10.

15.() RESOLUCIÓN JUS/2508/2017, de 13 de octubre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Barcelona, Diego de Dueñas Álvarez, contra la calificación que deniega la inscripción de una escritura de compraventa a carta de gracia con subrogación hipotecaria, de la registradora de la propiedad, titular del Registro de la Propiedad núm. 20 de Barcelona.

Similar a la 10.

14.() RESOLUCIÓN JUS/2507/2017, de 13 de octubre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Barcelona, Diego de Dueñas Álvarez, contra la calificación que deniega la inscripción de una escritura de compraventa a carta de gracia con subrogación hipotecaria, de la registradora de la propiedad, titular del Registro de la Propiedad núm. 20 de Barcelona.

Similar a la 10.

13.() RESOLUCIÓN JUS/2477/2017, de 13 de octubre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Barcelona, Diego de Dueñas Álvarez, contra la calificación que deniega la inscripción de una escritura de compraventa a carta de gracia con subrogación hipotecaria, de la registradora de la propiedad, titular del Registro de la Propiedad núm. 20 de Barcelona.

Similar a la 10.

12.() RESOLUCIÓN JUS/2476/2017, de 13 de octubre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Barcelona, Diego de Dueñas Álvarez, contra la calificación que deniega la inscripción de una escritura de compraventa a carta de gracia con subrogación hipotecaria, de la registradora de la propiedad, titular del Registro de la Propiedad núm. 20 de Barcelona.

Similar a la 10. 

11.** VIVIENDA FAMILIAR: HIPOTECA. MANIFESTACIÓN EN CASO DE PERSONAS SOLTERAS.

RESOLUCIÓN JUS/2443/2017, de 11 de octubre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por la notaria de Barcelona, Paula Alonso Rodríguez, contra la calificación que suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario sobre una vivienda, del registrador de la propiedad titular del Registro de la Propiedad núm. 2 de Terrassa.

Categoría: HIPOTECA

Subcategoría: VIVIENDA FAMILIAR

SUPUESTO DE HECHO. El supuesto de hecho que motiva este recurso es la presentación de una escritura pública de hipoteca sobre una vivienda, plaza de aparcamiento y trastero en que el compareciente, soltero, que había adquirido las mismas en escritura de compraventa con número anterior de protocolo, no hace manifestación alguna sobre si la vivienda constituye o no domicilio familiar, si bien manifiesta ser habitual a los efectos determinados por el artículo 21.3 de la Ley Hipotecaria.

La notaria interpone recurso gubernativo contra la calificación.

El registrador mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas estima el recurso y revoca la nota.

Parte de la consideración de la diferenciación entre las manifestaciones de vivienda habitual y de vivienda familiar y de los diversos preceptos que regulan la materia. A continuación, matiza que la normativa que protege a las parejas de hecho en cuanto a la vivienda familiar solo es aplicable a aquellas que reúnan los requisitos establecidos por el artículo 234-1 y concordantes del Código Civil de Cataluña, entre ellos estar inscrito en el Registro administrativo de parejas de hecho. Por ello, en la declaración atinente al estado civil ex artículo 159 del Reglamento Notarial, el compareciente manifestará, en su caso, esta circunstancia, pero la declaración de ser soltero no es suficiente ni para inferir que convive en unión estable de pareja, ni tampoco que no convive, por lo que esta circunstancia hace innecesaria la manifestación adicional de constituir unión estable de pareja. Por último, rechaza la aplicación de la teoría del negocio jurídico complejo, invocada por la notaria en el escrito del recurso, por entender que compraventa venta e hipoteca son dos negocios jurídicos independientes, cada uno de los cuales ha de revestir sus propios requisitos legales.

 COMENTARIO.

Según los preceptos de Derecho civil catalán, para efectuar actos dispositivos y de gravamen sobre la vivienda familiar, es preciso, de conformidad con el artículo 231-9.1 de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del Libro Segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia que con independencia del régimen económico matrimonial aplicable, el cónyuge titular, sin el consentimiento del otro, no puede hacer acto alguno de enajenación, gravamen o, en general, disposición de su derecho sobre la vivienda familiar o sobre los muebles de uso ordinario que comprometa su uso, aunque se refiera a cuotas indivisas. Esta disposición es aplicable por la remisión contenida en el artículo 234- 3.2, a las uniones estables de pareja. Otra disposición concordante con el precepto citado es el artículo 569.-31 de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del Libro Quinto del Código civil de Cataluña, relativo a derechos reales, cuyo párrafo segundo obliga a efectuar la manifestación de ser o no la vivienda habitual, del mismo modo que el artículo 91.1 del Reglamento Hipotecario, el cual, según Resolución de 22 de mayo de 2006 de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas de Cataluña (punto 1.6), a pesar de que textualmente sólo alude a los cónyuges, debe entenderse que su finalidad es permitir reflejar registralmente las prevenciones que el Derecho sustantivo fija en orden a la protección del derecho al uso de la vivienda tanto del cónyuge como, en el Derecho catalán, de quien convive en unión estable de pareja, conclusión a la que se llega- continúa razonando esta Dirección General- no por aplicación analógica de de esta norma reglamentaria a las parejas de hecho, sino porque en Cataluña hay una norma específica que lo prevé. Así, como puso de manifiesto el Auto Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 2 de junio de 2004 la ratio de todos estos preceptos es la protección de la vivienda que es sede de una familia, matrimonial o no. Además, la Resolución de 23 de noviembre de 2005, de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas de Cataluña reitera la equiparación entre los matrimonios y las parejas de hecho en esta materia. En cualquier caso, el matiz es que para que el Ordenamiento dispense esta tutela han de cumplirse todos los requisitos legales, como reconoce la jurisprudencia menor (Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona 363/2012 de 18 junio, fundamento de Derecho tercero).

 Así se pronunció también el Centro Directivo en Resolución de fecha 13 de mayo de 2013, para un caso de Derecho Civil Común, sobre la base de la Sentencia de Tribunal de 1 Instancia 35 de Barcelona de fecha 19 de abril de 2006, que anuló la resolución de 18 de junio de 2004. Esta Resolución consideró innecesaria la manifestación, en caso de venta de vivienda efectuada por una titular viuda que residía en Madrid y enajenaba una finca sita en Barcelona, sobre la base de que si del Registro no resultare ese carácter de vivienda común no podrá rechazarse la inscripción de la transmisión en favor del adquirente bajo el argumento de la omisión de una manifestación específica del disponente al respecto cuando la Ley 10/1998 de 15 de julio, no la exigía y además no cabía una aplicación analógica del artículo 1320 del Código Civil y 91.1 del Reglamento Hipotecario. En la Resolución de 6 de marzo de 2004 la Dirección General afirma que si el transmitente declara ser de estado soltero —al igual que si la manifestación es de viudedad, divorcio o separación legal—el adquirente no puede exigir de aquel manifestación alguna a los efectos del citado artículo 1320 del Código Civil.

 Asimismo, declara el Centro Directivo en Resolución de fecha 30 de noviembre de 2023( fundamento de Derecho Cuarto, para un caso en que el titular registral de finca sita en Aragón era de vecindad civil catalana) que en Cataluña la manifestación de vivienda habitual afirma que la previsión legal vigente en Cataluña ha reforzado las garantías de los miembros de la unidad familiar en esta materia, de forma que la exigencia de manifestación sobre el carácter no familiar de la vivienda transmitida se extiende incluso al caso de que el titular sea de estado civil divorciado y con una situación convivencial de pareja estable con otra persona, como se ha señalado, situación convivencial que sólo transciende en la escritura en caso de que así lo solicite el interesado, según se desprende del párrafo segundo del artículo 159 del Reglamento Notarial, conforme al cual «también podrá hacerse constar a instancia de los interesados su situación de unión o separación de hecho». De este artículo se deduce que ninguna presunción contraria a su existencia puede alegarse en caso de omisión expresa a la misma en el título. En defecto de este consentimiento, es precisa la autorización judicial, tramitada de conformidad con el artículo 90 de la Ley 15/2015, de 2 de julio de jurisdicción voluntaria.

En cambio, no considera que sea un negocio jurídico complejo, a diferencia de lo sostenido por la Dirección General de Registro y Notariado en Resolución de 22 de mayo de 2006 (que no considera aplicable tampoco el Centro Directivo a matrimonios extranjeros, según Resoluciones de 15 de julio de 2011 y 3 de febrero de 2014 si no se acredita el régimen matrimonial). En efecto, en el fundamento jurídico segundo declara que no es aplicable el artículo 1320 del Código Civil al supuesto en el que ingresa ya gravado el bien inmueble en el patrimonio del cónyuge, cualquiera que vaya a ser su destino final, una interpretación finalista del precepto legal nos debe llevar a la misma conclusión cuando el acto de gravamen se realiza en la escritura inmediata posterior a la compra y tiene por finalidad la financiación de la propia vivienda hipotecada.

En resumen, basta la manifestación del hipotecante como soltero, sin que quepa exigir que no convive en unión estable de pareja a efectos de entender cumplida la normativa de tutela de la vivienda familiar.

María Tenza Llorente,

                                                           Barcelona, 26 de octubre de 2017

8 a 10.*** HIPOTECAS: CÓDIGO DE CONSUMO. ¿ADAPTACIÓN EN CASO DE SUBROGACIÓN? HABITUALIDAD EN VPO.

10. RESOLUCIÓN JUS/2465/2017, de 11 de octubre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Barcelona, Diego de Dueñas Álvarez, contra la calificación que deniega la inscripción de una escritura de compraventa a carta de gracia con subrogación hipotecaria, de la registradora de la propiedad, titular del Registro de la Propiedad núm. 20 de Barcelona.

Categoría: HIPOTECA.

Subcategoría: CONSUMIDORES.

SUPUESTO DE HECHO.  El supuesto de hecho que motivan estos recursos es la presentación de una escritura pública de compraventa con carta de gracia y subrogación de hipoteca de una vivienda de protección oficial de promoción pública.

La registradora suspende la inscripción por tres defectos. En primer lugar, por no ajustarse la hipoteca en la que se subrogan los adquirentes a los requisitos y obligaciones impuestas por el Código de Consumo; en segundo lugar, por no efectuarse la manifestación expresa del carácter habitual o no de la vivienda hipotecada de conformidad con el artículo 21.3 de la Ley Hipotecaria y, por último, debido a la falta de trascendencia real deniega la inscripción de una serie de cláusulas.

El notario interpone recurso gubernativo contra la calificación en lo que respecta a los dos primeros defectos. La registradora mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas estima el recurso y revoca la nota.

Desde el punto de vista del procedimiento, se considera competente por versar el recurso  sobre la aplicación del artículo 251-6.4 letra a) del Código de Consumo y por ser el origen del supuesto una compraventa a carta de gracia, regulada en los artículos 326 a 328 de la Compilación de Derecho Civil que afecta a viviendas de protección oficial, competencia autonómica.

En cuanto al fondo, la Dirección entiende que no es precisa la adaptación al Código de Consumo de la cláusula de interés de demora pactada con el Patronato municipal de l’habitatge en 2013 (que era del diez por ciento), pues sólo se novaban los intereses ordinarios y, en caso de ejecución considera que serían los tribunales los encargados de aplicar el límite prescrito por el artículo 251-6.4 letra a) y reducirlo en consecuencia. Por último, estima innecesaria la manifestación prevista por el artículo 21.3 de la Ley Hipotecaria por considerar que el destino de la finca el de vivienda habitual resulta  de la propia normativa atinente a las viviendas de protección oficial.

COMENTARIO. Por lo que respecta a cuestiones procedimentales, la atribución de competencia a  la  Dirección General de Derecho  y Entidades Jurídicas para el caso de aplicación del Código de Consumo se mantiene en la línea apuntada por la Resolución JUS/1719/2017, de 12 de julio[1] la Dirección General de Dret, a diferencia de la postura sostenida por el Centro Directivo,  como se comentó en esta Resolución (así, Resoluciones de la Dirección General de Registros de fechas 25 de septiembre o  9 de octubre de 2015,  9 de marzo de 2016  y 14 de julio de 2017, fundamento de Derecho tercero y cuarto). Pero además en el presente supuesto, a diferencia del que motivó la Resolución de 12 de julio en que solo era objeto de discusión el Código de Consumo, la Dirección General de Dret resuelve sobre la aplicación de un precepto de la Ley Hipotecaria, el artículo 21.3. En la Resolución 2348/2017, de 22 de septiembre, se entendió por la Dirección que la mera invocación de preceptos de la Ley Hipotecaria no era óbice para entrar a resolver el recurso, pero a diferencia de aquel caso, dictado en materia de urbanismo, en este supuesto la legislación hipotecaria no puede considerarse como adjetiva y de remisión a normativa sustantiva autonómica.

En materia de intereses de demora, para las limitaciones establecidas por el artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria, entiende la Dirección General en la Resolución de fecha 25 de abril de 2014, en el Fundamento de Derecho Tercero que la necesidad de fijación de un tipo máximo de intereses de demora a la cobertura hipotecaria del mismo, debe conciliarse con la limitación legal establecida, de forma que el máximo pactado (que como se ha visto anteriormente opera a todos los efectos legales, favorables o adversos, y tanto en las relaciones entre el acreedor hipotecario y el deudor hipotecante como en las que se producen con terceros), sólo será aplicable si en el momento de su devengo es igual o inferior al límite legal, salvedad esta que habrá de hacerse constar en la cláusula correspondiente (Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 21 de enero de 2015). En el mismo sentido se pronuncia el Centro Directivo en Resoluciones  de fechas 14 y 21  de enero, 2 y 3 de febrero  de 2015 (Fundamento de Derecho Tercero) o 30 de marzo de 2017, con el fin de  salvaguardar los intereses y derechos de consumidores y usuarios, ex artículo 80 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. Asimismo, la Resolución de 25 de septiembre de 2015, Fundamentos de Derecho Sexto y Séptimo, confirma la aplicabilidad de tales límites, en el marco de la protección emanada de la normativa autonómica para la tutela de los consumidores.  En el mismo sentido, incluso para casos de novaciones de hipoteca que afectaban a las cláusulas de intereses, la  Dirección General reitera su postura en dos Resoluciones de fecha 9 de octubre de 2015, 10  de noviembre de 2015 (la primera de las dos de la misma fecha)  y 17 de noviembre de 2015 (fundamento de Derecho sexto).Por su parte,  la Resolución de 9 de marzo de 2016 considera aplicable cumulativamente  las disposiciones del Código de Consumo y la existente en la Ley 1/2013 si se trata de vivienda habitual. Así, señala el Fundamento de Derecho Séptimo in fine que adicionalmente, en el caso de que la finalidad del préstamo fuera la adquisición de la vivienda habitual del prestatario persona física –lo que no ocurre en el presente supuesto–, como señalan las Resoluciones de 29 de mayo de 2014 y 14 de enero de 2015, dicha responsabilidad hipotecaria por intereses moratorios deberá también ser objeto de una segunda limitación, ya que el límite legal de los intereses moratorios opera tanto a efectos obligacionales como reales. Por ello, de concurrir el indicado supuesto, se deberá incluir expresamente en la estipulación de la responsabilidad hipotecaria la referencia a que el tipo máximo pactado a efectos de los intereses moratorios no será aplicable «en caso de exceder de tres veces el interés legal del dinero vigente en el momento del devengo», o si se quiere, que sólo se aplicará como un nuevo límite para el supuesto de que el triple del interés legal del dinero fuera superior, y nunca como un límite general a efectos hipotecarios. Tal segundo límite viene impuesto por el artículo 114 de la Ley Hipotecaria que es una norma de jerarquía superior al Código de consumo de Cataluña, el cual no puede impedir su operatividad en caso de concurrir el supuesto que provoca su aplicación.  Así, sobre la aplicabilidad de este límite, Resolución de 14 de julio de 2017 (fundamento de Derecho  Noveno y Décimo). El hecho de que la Dirección General de Dret difiera el cumplimiento de este máximo a la fase ejecutiva no observa el matiz que el artículo 251.-6-4  reviste frente al artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria: el primero se refiere al  momento de la firma del documento contractual. Además,  del artículo 258.2 de la Ley Hipotecaria se deriva un mandato claro dirigido al registrador de la propiedad en el ejercicio de su actividad profesional, concreción del deber  genérico que contemplan los  artículos 9, 17  y 84 del Real Decreto Legislativo 1/2007 y 311-.1 del Código de Consumo, deber  que es especialmente relevante en materia de hipotecas, donde la inscripción es constitutiva (artículos 130 y 145 de la Ley Hipotecaria; Resoluciones  de 19 y 21 de marzo de 2013, fundamento de Derecho tercero o  30 de marzo de 2015,  fundamento de Derecho segundo  Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de julio 1989 (fundamento de Derecho séptimo) o 1108/2007 de 18 octubre ( fundamento de Derecho tercero).   Este control registral articulado por medio de la calificación es continuamente destacado por  el Centro Directivo en múltiples Resoluciones (como el fundamento de derecho tercero de de la Resolución de 24 de noviembre de 2016, siguiendo otras anteriores como las  de 13 de septiembre de 2013 y 5 de febrero de 2014). Teniendo en cuenta que el efecto civil de la vulneración de los límites impuestos por la Ley a los intereses de demora  sería la nulidad de pleno derecho (fundamento de Derecho  noveno de la Resolución de 14 de julio de 2017; artículos 8 de la Ley sobre condiciones generales de la contratación, 83 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y 114.3º de la Ley Hipotecaria)  la labor registral desarrollada en el  ámbito de la seguridad jurídica preventiva es especialmente relevante, por  lo que demorar a la fase ejecutiva el control de los intereses de demora presenta notables inconvenientes y el aumento de la litigiosidad. Es cierto que el Centro Directivo no había exigido la adaptación de todas las cláusulas cuando se novan ciertos pactos de la misma (así, Resoluciones de fecha  29 de octubre de 2013, 2 de abril de 2014 y 9 de octubre de 2015). En el fundamento de Derecho octavo de esta última señala el centro Directivo que en la medida que las modificaciones llevadas a cabo en una escritura de novación de préstamo hipotecario no afecten a los intereses moratorios y/o a los intereses ordinarios con implicación de una limitación a la baja de la variabilidad de los mismos, como ocurriría si sólo se modificara el plazo, el sistema de amortización o alguna causa de vencimiento anticipado, no será necesario el ajuste de las clausulas relativas a ambos tipos de interés a la norma contenida en el artículo 251-6, número 4, del Código de consumo de Cataluña, en la medida que el mismo sea aplicable. No obstante, en el caso que ahora es objeto de comentario, se producía un cambio de deudor, cuestión esta no planteada en el caso de esa Resolución. La existencia de un nuevo deudor  (artículos 1156, 1203.2 y 1204  del Código Civil) implica la liberación del deudor originario cuando existe consentimiento del acreedor (fundamento de Derecho quinto de la Sentencia de 5 de noviembre de 2015 y 2.1 de la Sentencia de 6 de marzo de 2012). Esta condición  de consumidor del nuevo deudor que se subroga, sin entrar a debatir si es extintiva o modificativa, conlleva la aplicación de una normativa diferente y dotada de imperatividad (artículo 112-3 del Código de Consumo), por lo que la respuesta jurídica en este caso habría de matizarse en relación a los supuestos de novación objetiva resueltos por la Dirección General de Registros y Notariado y que no podía calificarse en el momento de la constitución sobre la hipótesis de una futura enajenación a consumidores. Tampoco se plantea si existirían diferencias en cuanto a la respuesta jurídica que haya de darse a los casos en que no consiente el acreedor en la subrogación (artículo 118 de la Ley Hipotecaria). En cuanto al ámbito temporal de aplicación,  por tanto, se diferencia del tope establecido por Sentencia de 3 de junio de 2016, pues el Centro Directivo considera que se aplica a todos los préstamos hipotecarios vigentes independientemente del momento de su firma y de si efectivamente se ha hecho uso de esa cláusula, incluso si la hipoteca se ha inscrito en el registro de la Propiedad pues no se trata de que las sentencias del Tribunal Supremo tengan o no eficacia retroactiva en sentido propio, sino que lo que hacen es interpretar normas vigentes cuyo sentido fijan, de tal manera que ese pasa a ser el significado que les corresponde desde que se promulgaron (Resolución de 13 de julio de 2017 (fundamento de Derecho tercero). En este caso no se plantea esta cuestión.

En lo que respecta al segundo defecto recurrido, la manifestación de ser o no la finca hipotecada vivienda habitual es de extraordinaria importancia dado el régimen tuitivo que introduce la normativa en esos casos (así, artículos 114 de la Ley Hipotecaria en cuanto a la limitación de intereses, que también ha sido objeto de modificación por la Ley; artículos 579.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, por lo que se refiere a la adjudicación de la vivienda hipotecada en caso de ejecución hipotecaria; el artículo 671 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, en cuanto a la adjudicación del bien hipotecado al acreedor  en el supuesto de subasta sin ningún postor, elevando el importe de los valores de tasación respecto a los demás bienes que no revistan esta naturaleza; o el artículo 693.3 de la norma procesal, relativo a la liberación del bien en caso de deudas de vencimiento periódico, Resolución de fecha 26 de noviembre de 2013). Así resulta de la Resolución de fecha 19 de diciembre de 2013, cuyos Fundamentos de Derecho Quinto al Octavo detalla y justifica la exigibilidad de este requisito en las hipotecas constituidas por personas físicas, cualquiera que sea la naturaleza jurídica de las obligaciones garantizadas por medio de ella, dentro del ámbito de las medias de tutela sobre la vivienda habitual que establece la Ley 1/2013, quedando así protegida dicha manifestación por el principio de legitimación registral (artículo 38 de la Ley Hipotecaria). Se entiende que esta manifestación no puede considerarse englobada, por ejemplo, en la declaración de no ser vivienda habitual/familiar prescrita por los artículos 231-9.1  y 234.3. 2 de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del Libro Segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia, en conexión con el artículo 569.31 de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, por el que se aprueba el Libro V de derechos reales de Cataluña, por cuanto que puede que no reúna este último requisito y sí el primero. Pues bien, en este caso, la Dirección General de Dret entiende que es innecesario por ser la finca vivienda de protección oficial. En este sentido, el destino objetivo de la finca prima, si bien la trascendencia de la misma es de carácter meramente administrativo y hace innecesaria la declaración expresa de las partes de efectos jurídico – civiles, registrales e incluso procesales.

En resumen, para el caso de subrogaciones hipotecarias, no es necesario realizar una adaptación de sus cláusulas no modificadas al Código de Consumo. Por otro lado, el hecho de ser la finca hipotecada una vivienda de protección oficial conllevaría su habitualidad a los efectos del artículo 21.3 de la Ley hipotecaria.

María Tenza Llorente,

                                                           Barcelona, 26 de octubre de 2017

[1] Vid Boletín SERC julio-agosto, número 188, páginas 32 y siguientes.

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9.() HIPOTECAS: CÓDIGO DE CONSUMO. ADAPTACIÓN EN CASO DE SUBROGACIÓN

RESOLUCIÓN JUS/2463/2017, de 7 de octubre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Barcelona, Diego de Dueñas Álvarez, contra la calificación que deniega la inscripción de una escritura de compraventa a carta de gracia con subrogación hipotecaria, de la registradora de la propiedad, titular del Registro de la Propiedad núm. 20 de Barcelona.    

Similar a la 10.

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8.() HIPOTECAS: CÓDIGO DE CONSUMO. ADAPTACIÓN EN CASO DE SUBROGACIÓN   

RESOLUCIÓN JUS/2646/2017, de 13 de octubre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Barcelona, Diego de Dueñas Álvarez, contra la calificación que deniega la inscripción de una escritura de compraventa a carta de gracia con subrogación hipotecaria, de la registradora de la propiedad, titular del Registro de la Propiedad núm. 20 de Barcelona.

Similar a la 10.

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7.** URBANISMO: REQUISITOS PARA LA INSCRIPCIÓN DE OBRA NUEVA POR ANTIGÜEDAD. COMPETENCIA DGRN – CATALUÑA.

RESOLUCIÓN JUS/2348/2017, de 22 de septiembre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Sant Feliu de Guíxols, Pablo Vázquez Moral, contra la calificación que deniega la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva de antigua construcción porque no se acredita la antigüedad, de la registradora de la propiedad, titular del Registro de la Propiedad núm. 1 de Girona. 

CATEGORÍA: URBANISMO

SUBCATEGORÍA: DECLARACIÓN OBRA NUEVA POR ANTIGÜEDAD    

SUPUESTO DE HECHO.  El supuesto de hecho que motiva este recurso es la presentación de una escritura pública por la cual se declara la obra nueva por antigüedad en una finca, cuya existencia data del año 2010, aportando certificación catastral descriptiva y gráfica, la georreferenciación de las finca y certificación del secretario del Ayuntamiento acreditando que se había efectuado la inspección de la finca, que el suelo en que se enclavaba era urbanizable delimitado y que no constaba la existencia de licencia.

La registradora suspende la inscripción pues entiende que  la certificación catastral no contiene propiamente una descripción de la edificación ya que sólo figuraba el año de construcción, 2010  y no se aportaba  la certificación de ningún técnico que acreditara la antigüedad. Además, considera exigibles el certificado de eficiencia energética, la cédula de habitabilidad, la licencia de primera ocupación y el libro del edificio. Por último, suspende por falta de acreditación la constancia registral del nombre actual de la calle y el número de policía de la finca.

El notario interpone recurso gubernativo contra la calificación ante la Dirección General de Registros y Notariado. La registradora mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas, por entender que es competencia de esta.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas estima el recurso y revoca la nota.

Por lo que respecta al procedimiento, la Dirección General de Derecho, teniendo  en cuenta los pronunciamientos del Tribunal Constitucional, especialmente la Sentencia de 16 de enero de 2014, se considera competente  porque la cuestión debatida se ampara en normas de Derecho urbanístico catalán. En esta materia, distingue dos supuestos de recursos dobles: aquellos en que los que se fundamentan en normas de Derecho catalán junto con otros motivos, y los que han sido planteados por más de una persona en recursos separados, unos fundamentados en normas de derecho catalán y otros en otros motivos. En el primer caso, la competencia para resolver recae en la Dirección General de Dret y en el segundo en la Dirección General de Registros y Notariado.

Por lo que respecta al fondo, las cuestiones debatidas son tres.

En primer lugar, la acreditación de la antigüedad de la obra nueva, para lo cual analiza la evolución legislativa del acceso de las obras nuevas antiguas al Registro de la Propiedad. Concluye que para acreditar esta no es necesario acumular los mecanismos prescritos por el artículo 28.4 del Real decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, siendo suficiente que conste por medio de uno cualquiera de ellos (en este caso, certificación catastral).

El segundo tema debatido es resuelto en el sentido de considerar innecesarios la cédula de habitabilidad (por no existir trasmisión), así como tampoco certificado de eficiencia energética, licencia de primera ocupación y el libro del edificio, pues comoquiera que no existe ni licencia ni proyecto técnico al ser un supuesto de declaración de obra nueva por antigüedad, no existe el presupuesto de hecho que determina su exigibilidad. No obstante, añade a mayor abundamiento que la entrega de estos documentos quedaría diferida al momento de la transmisión de la finca.

Por último, en lo que respecta a la prueba del cambio de nombre y número de la calle, estima innecesaria la aportación de una certificación municipal específica al resultar de la certificación catastral y de la certificación del Ayuntamiento que se incorpora.

COMENTARIO.

En materia de procedimiento, más concretamente por lo que respecta a la competencia, la Dirección General efectúa una interpretación finalista de la Ley 5/2009, de 28 de abril. De este modo, considera que, aunque se invoquen normas de Derecho hipotecario y el Texto Refundido 7/2015, comoquiera la cuestión debatida de fondo se rige exclusivamente por normas de Derecho urbanístico catalán, el artículo 1 de la Ley conlleva que resuelva esta, como interpretó la registradora al elevar el expediente. En este sentido, el hecho de que el artículo 28.4 del Real Decreto Legislativo 7/2015 implique una remisión a la normativa autonómica, pese a ser una norma estatal, avala esta conclusión (por todas, Resolución de la Dirección General de Registros y Notariado de 18 de enero de 2017[1]).  Así, en la Resolución JUS/1719/2017, de 12 de julio[2] la Dirección General de Dret se pronunció sobre materia de tutela  de los consumidores regida por Derecho catalán. Por lo tanto, su competencia no sólo se restringe a materias de Derecho civil sino a otros ámbitos del Ordenamiento jurídico catalán. En cuestiones relativas a la innecesaridad de visado colegial, en cambio, para un certificado técnico  supletorio de cédula, la Dirección General de los Registros y Notariado en Resolución de 26 de abril de 2012 se consideró competente (fundamentos de Derecho dos a cinco).

Por lo que respecta a los medios de acreditación de la antigüedad de la obra nueva, el Centro Directivo, siempre que la obra conste debidamente identificada, entiende que son indiferentes o incluso admite una combinación de mecanismos acreditativos (Resolución de 16 de diciembre de 2015, fundamento de Derecho quinto in fine; 1 de marzo de 2016 o  de 22 de marzo de 2017, fundamento de Derecho quinto). Diferencia este supuesto del resuelto por la Resolución  de 27 de abril de 2007- similar al que dio lugar a la Resolución de la Dirección General de Registros y Notariado de 23 de abril de 2014-  ya que en aquel caso no quedaba acreditada con exactitud la fecha de la ampliación de la obra nueva.

La licencia de primera ocupación o el sistema de comunicación establecido de conformidad con el artículo 187.bis letra b)  del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo (artículos 71 y siguientes del Decreto 64/2014, de 13 de mayo, necesarias para obras nuevas con declaradas con licencia según los fundamentos de Derecho Doce de la Resolución de fecha 19 de mayo de 2012 de la Dirección General de Registros y Notariado, así como la de 4 de marzo de 2014)  no se estima exigible en este caso ya que siendo su finalidad comprobar la adecuación de una obra a una licencia, carece de objeto en el caso de las obras declaradas por antigüedad, en que dicha licencia no existe (así, también, fundamento de Derecho tercero de la Resolución del Centro Directivo de fecha 22 de julio de 2015).

En cuanto a la cédula, la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas de Cataluña, en Resolución de fecha 31 de marzo de 2009 realiza un excursus sobre la finalidad y evolución normativa sobre la materia (Fundamento de Derecho Primero), reiterada en otras posteriores como la de 25 de octubre de 2013, en el sentido de que su entrega constituye uno de los mecanismos de tutela para los sucesivos adquirentes de la finca donde se ha declarado la obra nueva. De este modo, los preceptos contenidos en la Ley 18/2007, de 28 de diciembre (artículos 26, 64, 132 y 135)  y el Decreto 141/2012, de  30 de octubre, no incluyen entre sus supuestos de hecho la declaración de obra nueva terminada, sino única y exclusivamente su transmisión.

En cuanto al certificado de eficiencia energética, la Resolución de 19 de abril de 2016 de la Dirección General de Registros y Notariado, al igual que en esta Resolución, parte de la Directiva 2002/91/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2002,  que se transpusieron en el Real Decreto 47/2007, de 19 de enero, para edificios de nueva construcción y del Real Decreto 235/2013, de 5 de abril, que implica la extensión de este documento a edificios ya existentes. Este último dispone que este Procedimiento básico será de aplicación a: a) Edificios de nueva construcción. b) Edificios o partes de edificios existentes que se vendan o alquilen a un nuevo arrendatario, siempre que no dispongan de un certificado en vigor». Ahora bien, en el caso de obras nuevas antiguas respecto de las cuales ya no proceda adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, por haber transcurrido los plazos de prescripción correspondientes, el certificado de eficiencia energética no es exigible  (fundamento de Derecho quinto).

Por otra parte, en relación al Libro del Edificio, la Resolución comentada sienta una doctrina similar a la emanada de las Resoluciones de la Dirección General de Registros y Notariado de 7 y 29 de junio de 2017. En ellas se considera que el Libro del Edificio es exigible a toda obra sujeta a la Ley 38/1999, General de la Edificación, siempre que no haya sido declarada por antigüedad al amparo del art. 28.4 del Real Decreto Legislativo 7/2015. Por tanto no es causa de exención el hecho de que la norma que exige su aportación no estuviera vigente en el momento de ser terminada la obra, que en el caso presente sí lo estaba sino que, según aclara en el Fundamento de Derecho segundo de la primera de ellas e invocando la Resolución de 8 de septiembre de 2016, comoquiera que con el Libro del Edificio no se pretende tutelar el interés del promotor, sino el de los ulteriores usuarios de la edificación, carece de justificación imponer la exigencia de control debatida cuando no se da el supuesto de la entrega de la edificación por el promotor a los usuarios finales de la misma. En el fundamento de Derecho cuarto, teniendo en cuenta el artículo 202 de la Ley Hipotecaria, concluye que en supuestos de declaración por antigüedad, no es requisito necesario su aportación.

Por lo que hace al cambio de numeración y de nomenclátor de las calles, el artículo 437 del Reglamento Hipotecario se complementa con el artículo 45 del Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, de modo que siempre que exista coincidencia entre la finca y la certificación es inscribible, pues es admisible incluso el cambio en la descripción de aquella acreditado por idéntico medio  (Resolución de fecha 22 de noviembre de 2016 o 27 de abril de 2017).

En resumen, para la inscripción de una obra nueva por antigüedad se pueden emplear indistintamente cualesquiera de los medios establecidos por el artículo 28.4 del Real Decreto Legislativo 7/2015 y no es precisa la aportación de la licencia de primera ocupación, del libro del edifico, de la cédula de habitabilidad ni certificado de eficiencia energética.

María Tenza Llorente,

                                                           Barcelona, 16 de octubre de 2017

[1] En el fundamento de Derecho segundo indica el Centro Directivo que es preciso tener en cuenta  la diferenciación entre normas de naturaleza registral, reguladoras netamente de requisitos de inscripción, y cuya competencia estatal no se discute, y normas de carácter material o sustantivo, donde pueden tener aplicación preferente las normas autonómicas, dictadas en ejercicio de sus competencias exclusivas y cuyo régimen propio deberá ser respetado también a efectos de inscripción.

[2] Vid Boletín SERC julio-agosto, número 188, páginas 32 y siguientes.

6.*** HIPOTECA: PROTECCIÓN DE CONSUMIDORES. FIPER.

RESOLUCIÓN  JUS/1719/2017, de 12 de julio, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Barcelona, Diego de Dueñas Álvarez, contra la calificación de la registradora de la propiedad, titular del Registro de la Propiedad núm. 16 de Barcelona, por la que suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario.

Categoria:HIPOTECA.

Subcategoría: PROTECCIÓN DE CONSUMIDORES.

SUPUESTO DE HECHO.  El supuesto de hecho que motiva este recurso es una escritura de constitución de  hipoteca para adquisición de la  vivienda habitual autorizada antes de que transcurrieran catorce días desde la  entrega al prestatario de la Ficha de Información  Personalizada (en adelante, FIPER). La registradora suspende la inscripción del documento por entender que dicho plazo de información precontractual es imperativo, de conformidad con los artículos 112-3 y 262-4 de la Ley 22/2010, de 20 de julio, por la que se aprueba el  Código de   Consumo de Cataluña.  Además, suspende algunas de las cláusulas de la escritura por haber sido declaradas abusivas.

El notario autorizante  interpone recurso gubernativo contra la calificación, pero sólo en cuanto al primero de los defectos. La  registradora mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas. Con posterioridad a la interposición de recurso, se aporta en el Registro una escritura de ratificación otorgada por los prestatarios y se inscribe la hipoteca, notificándose por la registradora a la Dirección General de Derecho.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas desestima el recurso y confirma la nota.

En primer lugar, en materia de procedimiento,  la Dirección entiende que no se puede equiparar la subsanación del defecto a un desistimiento del recurso máxime cuando el notario no manifiesta su voluntad en tal sentido, por lo que resuelve en cuanto al fondo, si bien  a efectos doctrinales. En cuanto a su competencia,  la fundamenta en la aplicación de las normas del Código de Consumo.

En cuanto al fondo, considera que la información precontractual se establece a favor del prestatario, constituyendo una obligación para el acreedor.  El plazo de catorce días  de la FIPER se  fija por el legislador como el mínimo para que esa información sea recibida y no es susceptible de renuncia, pues lo impide el artículo 112-3 del Código de Consumo, pero sí de exclusión voluntaria, de conformidad   con el principio de libertad  civil (artículo 111-6 del Código Civil de Cataluña). Ahora bien, esta exclusión ha de ser manifestada por el prestatario sin influencia por la parte acreedora, por lo que de producirse ha de ser analizada con cautela. Así que distingue entre el derecho subjetivo a recibir la información previa y el derecho subsiguiente a otorgar la escritura pública.

COMENTARIO.

Por una parte, la Dirección General de Dret  trata dos cuestiones de índole procedimental, a saber: la resolución del recurso a efectos doctrinales  y la competencia.

En cuanto a la primera de las cuestiones, una vez interpuesto el recurso gubernativo, se aporta en el Registro la escritura de ratificación. Inscrita la hipoteca, no obstante, la ausencia de manifestación del recurrente de desistir del  recurso  una vez notificado por la Dirección General, es entendida como una voluntad tácita de continuar con el procedimiento. Esta es asimismo la postura de la Dirección General de Registros  y Notariado, sobre la base del artículo 325 de la Ley Hipotecaria in fine. Así, en el fundamento de Derecho segundo de la Resolución de fecha 19 de mayo de 2016, siguiendo otras como la de 15 de octubre de 2015 (fundamento de Derecho primero) señala que la subsanación del defecto y la práctica en su caso de la inscripción solicitada no son obstáculo para la interposición del recurso contra la calificación del registrador. Aunque tras la reforma de la legislación hipotecaria por la Ley 24/2001 se haya suprimido la posibilidad de interponer recurso a efectos doctrinales, la tramitación del recurso debe admitirse considerando la antedicha doctrina jurisprudencial según la cual «el objeto del recurso… no es el asiento registral sino el acto de calificación del registrador» y que se declare si dicha calificación fue o no ajustada a Derecho, lo cual «es posible jurídicamente aunque el asiento se haya practicado».

Por lo que respecta a la competencia, la Dirección la basa en la aplicación del Código de Consumo,  cuestión por tanto atinente a la tutela de los consumidores. Esta postura difiere de la sostenida por la Resolución de 9 de marzo de 2016 de la Dirección General de los Registros y Notariado, según la cual, para un supuesto en que se debatía la aplicación del artículo 251.-6.4 del Código de Consumo entiende que la «protección de consumidores y usuarios» se trata de una materia transversal cuya regulación aparece en combinación con otros sectores de actividad que se relacionan con ella (fundamentos de Derecho  Tercero, Cuarto  y Quinto). La Dirección General de los Registros se declara competente amparándose  en la normativa básica del Estado constituida, entre otras, por la  Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación; el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre,  Ley 2/2009, de 31 de marzo, la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, la Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, a Ley 1/2013, de 14 de mayo, la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito y los números 1.º, 6.º, 8.º, 11.º y 13.º del artículo 149.1 de la Constitución Española. Además, cita  la Sentencia del Tribunal Constitucional número 157/2004, de 23 de septiembre y concluye que los recursos mixtos han de ser resueltos por aquella de acuerdo con la interpretación dada por la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 16 de enero de 2014. Esta postura ya se había defendida en Resoluciones anteriores como las de 25 de septiembre o  9 de octubre de 2015 (fundamento de Derecho segundo).

En relación a la cuestión de fondo, esto es, la necesidad de transcurso del plazo de 14 días desde la entrega de la FIPER al prestatario como requisito previo a la autorización de la escritura, es exigida por la registradora en la nota de conformidad con la Orden Ministerial 2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancario, los artículo 112.3y 262.4.1 de la Ley 20/2010, de 20 de julio, por la que se aprueba el Código de Consumo de Cataluña, el artículo 258.2 de la Ley Hipotecaria y por las demás disposiciones concordantes del Código de consumo  y del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre; así como por  las Resoluciones de la DGRN 5 de febrero de 2014, 22 de enero  o  28 de abril  de 2015 y la ya citada Resolución de 9 de marzo de 2016 (fundamento de Derecho Octavo). Partiendo de la base de que la tutela del consumidor se ha convertido en uno de los pilares fundamentales del actual Derecho Civil de Obligaciones, frente al principio tradicional de libertad civil consagrado por el artículo 111-6 del Código Civil de Cataluña y que  la imperatividad se erige como uno de los principales ejes rectores de la regulación e interpretación de  este sector del Ordenamiento jurídico, dotado por tanto de unas notas características impuestas por la protección al consumidor, como parte débil de la posición contractual. La tutela del consumidor  referida y su proyección en sede del derecho de información de aquel   resulta una constante de la normativa comunitaria. Así se desprende de   los artículos 4, apartado 2, letra f), artículos 12, 114 y 169 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y artículo 38 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, fruto de los cuales se han ido dictando sendas Directivas comunitarias sobre la materia. Más concretamente, la Directiva Comunitaria 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero,  que fue el origen de la reforma del Código de Consumo de Cataluña establece a lo largo de sus Capítulos Segundo a Undécimo una serie de medidas de tutela al consumidor, especialmente en lo que  respecta a la información  (artículos 6, 8, 10, 11,13, 14, 15, 16 y Anexo II donde detalla el contenido de la Ficha de Información Personalizada), aspecto ya desarrollado por los Capítulos Segundo  y Cuarto de la Directiva de 2008/48/CE, de 23 de abril  y 2013/36/UE, de 26 de junio,  y el Reglamento (UE) n.º 1093/2010, que se vieron modificadas por la de 2014. La importancia de la información precontractual constituía ya uno de los objetivos marcados por el Libro Blanco de  18 de diciembre de 2007. A diferencia del artículo 6 de la Orden Ministerial  de 2011 no refleja ningún plazo de antelación del deber de suministro  de información y sí el de validez de la oferta (artículo 23.5), el artículo 262-4 sí lo determina, cumpliendo así con  lo dispuesto por el artículo 14.4 de la Directiva. Desde el punto de vista jurisprudencial, sin ánimo exhaustivo, por lo que respecta a la jurisprudencia menor en Cataluña,  la Sentencia  del Juzgado Mercantil número 7 de Barcelona de fecha 16 de marzo de 2015  realiza una exposición detallada de este especial deber de información con ocasión del examen de una cláusula relativa al IRPH. Asimismo,  la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 11 de marzo de 2015 calificó de poco precisa la cláusula atinente a los intereses remuneratorios, ya que no era susceptible de ser entendida por el cliente de forma clara y concreta.  Se entiende, en consecuencia, que  para el acceso al Registro debe resultar de la escritura notarial el contenido objetivo del precepto (puesta a disposición del contenido de la escritura e información sobre los puntos contractuales), pues  esta expresión es necesaria por imponerlo así el artículo 258.2 de la Ley Hipotecaria, 147 del Reglamento Notarial y demás disposiciones concordantes del Código de consumo  y del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (especialmente, artículo 84) . Por otra parte, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 20 de enero de 2014, señala que  por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014, 22 de abril de 2015 (número 265) y 23 de diciembre de 2015 (número 705). Otras Sentencias que  se pronuncian en la misma línea  a la expuesta son las de  15 de octubre de 2015 (fundamento de Derecho tercero); 20 de julio de 2016 (fundamento de Derecho Quinto) y  30 o 31 de marzo de 2017 (fundamentos de Derecho sexto y segundo respectivamente), sobre negociación de productos bancarios de productos bancarios complejos  o, sobre cláusulas suelo,  la Sentencia de 5 de julio de 2017. Así también,   la Sentencia de 30 de mayo de 2013 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea o de 21 de diciembre de 2016  (Gran Sala)   cuyo fundamento 48 destaca la importancia de  la observancia de la transparencia material, que implica que sea suficiente la información facilitada al consumidor en lo que atañe al alcance tanto jurídico como económico de su compromiso contractual. En esta Resolución comentada empero, la Dirección General de Derecho admite la exclusión de la ley aplicable, pese a que el propio artículo 111-6 exceptúa del principio de libertad civil los casos en que las normas  establezcan expresamente su imperatividad y el tenor literal del artículo 112-3 que sanciona con nulidad todo pacto en contrario,   del mismo modo que el artículo 10 y 82.4 letra b) del Texto Refundido 1/2007, de  16 de noviembre,  en cuanto a la consideración de cláusula abusiva de toda aquella que limite derechos, que dispone que los derechos que la presente ley otorga a las personas consumidoras son irrenunciables y es nulo cualquier pacto que los excluya. Así,  el artículo 41 a) de la   Directiva Comunitaria UE del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/17, de 4 de febrero, sobre los contratos de crédito para los consumidores relativos a los bienes inmuebles de uso residencial, que traspone el Código de Consumo, sanciona esta irrenunciabilidad de derechos. Para  fundamentar esta postura parte de la diferencia entre el derecho a recibir información, que es irrenunciable y el derecho a  que transcurra el plazo de catorce días hasta el otorgamiento de la escritura, que es renunciable, pero en este último caso, la renuncia  ha de ser objeto de una calificación especialmente rigurosa. Con este aserto, el problema práctico se plantea, desde el punto de vista registral, en  determinar qué requisitos concretos son exigibles para que dicha renuncia sea reputada válida,  además de que en todo caso haya de ser expresa y no quepa subsumirla en expresiones genéricas de recepción de información, como claramente se afirma en la Resolución.

Por último, la  Resolución acaba  resaltando, al igual que el fundamento de derecho tercero de  la Resolución  de la Dirección General de Registros y Notariado de 24 de noviembre de 2016, reflejando otras como las de 13 de septiembre de 2013 y 5 de febrero de 2014), que el registrador ha de velar por la tutela del consumidor y rechazar la inscripción de toda cláusula abusiva o  pactada, en general, con  vulneración de los deberes de información precontractual.

En definitiva,  es preciso que en las escrituras de préstamo hipotecario a consumidores haya transcurrido  el plazo de catorce días de entrega de la FIPER, salvo que se haya producido con anterioridad una exclusión de dicho plazo de forma clara y precisa por el prestatario.

María Tenza Llorente,

                                                           Barcelona , 24 de julio de 2017

5.* PRINCIPIO DE TRACTO SUCESIVO, LEGITIMACIÓN Y PRIORIDAD REGISTRAL

RESOLUCIÓN JUS/1210/2017, de 15 de mayo, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por M. E. B. R., contra la calificación de la registradora de la propiedad, titular del Registro de la Propiedad núm. 1 de Badalona, por la que deniega la inscripción de la mitad indivisa de una finca. 

CATEGORÍA: PRINCIPIOS HIPOTECARIOS.

SUBCATEGORÍAS: PRINICPIO DE TRACTO SUCESIVO, LEGITIMACIÓN Y PRIORIDAD REGISTRLA.

SUPUESTO DE HECHO.  El supuesto de hecho que motiva este recurso es la presentación  de una escritura pública de herencia  por la que una señora acepta a beneficio de inventario y se adjudica la mitad indivisa de una finca por fallecimiento de su esposo, titular registral de la misma. Consta de los  asientos del Registro que estaba divorciada del causante muchos años antes del fallecimiento. La registradora deniega la inscripción por falta de tracto sucesivo (artículo 20 de la Ley Hipotecaria).

La interesada interpone recurso gubernativo contra la calificación. La registradora mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas desestima el recurso y confirma la nota.

En materia procedimental, considera que es competente por fundarse el recurso en normas de Derecho Civil catalán (artículos 149.1. 8 de la Constitución y 129 y 147.2 del Estatuto de Autonomía, en relación con los artículos 411-1, 411-5 y 422-13.1 del Código civil de Cataluña.), ya que la interesada había interpuesto el recurso ante la Dirección General de los Registros.

Por lo que respecta al fondo, la Resolución parte del principio de prioridad registral, inoponibilidad y legitimación para concluir que, hallándose la mitad indivisa de la finca inscrita a nombre de tercero en virtud de otra escritura de herencia, procede denegar la inscripción solicitada, siendo el Registro de la Propiedad de nuestro sistema un  registro de derechos, de modo que sólo cabría rectificar el asiento, en su caso, mediante el consentimiento del titular registral  o resolución judicial firme en procedimiento entablado contra el mismo (artículos 1, 17, 20, 38  40 y 82 de la Ley Hipotecaria). Por último, rechaza el argumento invocado por la recurrente en el sentido de que el pago del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana- previsto por el artículo 254.5 del a Ley Hipotecaria como requisito de acceso al Registro de la Propiedad-  no es determinante  de la titularidad de un bien ni puede prevalecer frente a la inscripción registral.

COMENTARIO.

Este supuesto de hecho trae causa del que motivó el recurso resuelto por la Resolución JUS 2066/2016, de 21 de noviembre[1],  que versa sobre la  causa de ineficacia de la institución de heredero establecida en el artículo 422-13 del Código civil de Cataluña.

Por lo que respecta a la competencia, la registradora remite el expediente a la Direcció General de Dret, en vez de a la Dirección General de los  Registros y Notariado, como pretendía la recurrente. Ya en las Resoluciones de 22 de mayo de 2006 y de 7 de julio de 2006  señaló la Direcció  que el hecho  de que el recurrente dirija el recurso a la Dirección General de los Registros y del Notariado no vincula al registrador (fundamento de Derecho 1.1 de la Resolución de fecha 11 de julio de 2007). Respecto de la competencia, se pueden dar por reproducidos los comentarios contenidos  a propósito de  la Resolución de 1356/2014, de 12 de junio[2]. La peculiaridad en este supuesto estriba en que la nota se fundamenta exclusivamente en el artículo 20 de la Ley Hipotecaria, sin que se debata en ningún momento instituciones jurídicas de Derecho Civil catalán, a diferencia de la Resolución de 21 de noviembre de 2016 antes citada.

En cuanto a los principios de prioridad,  tracto sucesivo y legitimación registral, la Direcció General de Dret no hace sino reiterar los argumentos múltiples pronunciamientos que sobre el  particular se han efectuado por la Dirección General de los Registros acerca de tres de los pilares fundamentales del sistema registral vigente. Ente otras muchas[3], la  Resolución de 14 de julio de 2011, en el Fundamento de Derecho tercero explica los antecedentes históricos y la raíz del principio de tracto sucesivo, entroncado con el de fe pública registral- en esta Resolución con el de oponibilidad (artículos 17 y 32 de la Ley Hipotecaria)-, en cuanto a la tutela que, respecto de los adquirentes posteriores, resulta del artículo 34 de la Ley Hipotecaria. Además, se encuentra íntimamente relacionado con el principio de tutela judicial efectiva. La propia Dirección General de Dret también se había hecho eco del principio de legitimación registral en sede de cancelación en la Resolución de 30 de marzo de 2006 (fundamento de Derecho segundo, párrafo dos), sobre el principio de tracto sucesivo en un caso en que se pretendía inscribir un derecho de uso sobre una finca inscrita a nombre de tercero, la Resolución JUS/1221/2013, de 3 de junio (fundamento de Derecho dos, párrafo cinco) o la  Resolución JUS/1801/2013, de 29 de julio, para un supuesto en que se pretendía embargar una finca inscrita a nombre del causante en procedimiento dirigido contra un heredero.

En cuanto al principio de legitimación registral, de lo dispuesto por el artículo 40 c) de la Ley Hipotecaria que se remite a la  regulación de la rectificación de los errores del Título VII,  se extrae que es imprescindible  para rectificar el Registro o bien que el hecho básico que desvirtúa el asiento  erróneo sea probado de un modo absoluto con documento fehaciente, independiente por su naturaleza de la voluntad de los interesado  o, de lo contrario, consentimiento de todos ellos o resolución judicial (Resoluciones 7 de marzo, 15 de octubre y 2 de diciembre de 2011 y 18 de enero y 3 de octubre de 2012, 25 de julio de 2014, 16 de julio  y 25 de septiembre de 2015  y 15 de marzo de 2016  y 26 de abril de 2017).

Por último, en lo que respecta al principio de prioridad registral, consagrado en los artículos 17 y 18 Ley Hipotecaria, la Dirección General de los Registros y del Notariado reitera en numerosas ocasiones el alcance y efectos del denominado “cierre registral” (por todas, Resoluciones  de  8 de abril de 2010,  10  de marzo, 20 de septiembre  de 2012 y 6 de mayo de 2014, Fundamento de Derecho Primero y Resoluciones  de 6 de marzo  y 22 de mayo  y 7 de julio de 2015, 26 de enero de 2016, fundamento de Derecho segundo  y 8 de marzo de 2016).

En resumen, no cabe practicar operación alguna si los bienes constan inscritos a nombre de persona distinta del titular registral, sin perjuicio de la rectificación de asientos en su caso, de conformidad con el artículo 40 de la Ley Hipotecaria.

María Tenza Llorente,

                                                           Barcelona, 1 de junio de 2017

[1] Vid. Boletín SERC número 184, octubre-noviembre- diciembre de 2016, páginas 72 y siguientes.

[2] Vid. Boletín SERC número 174, mayo-junio, 2014 , páginas 16 y siguientes

[3] Así, por citar algunas, la Resolución 25 de agosto de 2011 para el caso de una escritura de compraventa o de 28 de febrero de 2012 (Fundamento de Derecho Segundo) para el supuesto de una acta de manifestaciones o 5  y  9 de mayo de 2012, 24 de mayo de 2012 (para un caso de cancelación de asientos posteriores) o para una disolución de condominio (Resolución 14/6/2012, Fundamento Tercero  o Resolución de 23 de noviembre de 2012)

4.** CANCELACIÓN DE SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA CONDICIONAL. 

RESOLUCIÓN JUS /1203/2017, de 17 de mayo, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por J. M. S. M., contra la calificación que deniega la inscripción de la cancelación de un gravamen de fideicomiso condicional en vida del fiduciario porque los fideicomisarios condicionales todavía no están determinados, de la registradora de la propiedad titular del Registro de la Propiedad núm. 1 de Girona. 

CATEGORÍA: SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA.

SUBACATEGORÍA: CANCELACIÓN DE SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA.

SUPUESTO DE HECHO.  El supuesto de hecho que motiva este recurso es la presentación de una instancia en la cual solicita que se cancele el gravamen de sustitución fideicomisaria establecida en heredamiento preventivo y que consta inscrita sobre una finca para el caso que el instituido muera sin dejar hijos o descendientes o que estos no lleguen a la edad de testar. Asimismo, consta en el asiento la renuncia expresa de los tres hermanos fideicomisarios condicionales.

La registradora deniega la cancelación por no haberse producido la renuncia de todos los posibles fideicomisarios llamados ni la determinación de estos, de conformidad con el artículo 416-12 del Libro IV Código Civil de Cataluña. Estima que, por la Disposición Transitoria Cuarta de dicho Libro, este supuesto se regiría por la Compilación de 21 de julio de 1960, vigente a la fecha de fallecimiento del causante.

La interesada interpone recurso gubernativo contra la calificación. La registradora mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas desestima el recurso y confirma la nota.

En primer término, en materia de procedimiento, la Direcció se considera competente al basarse el recurso en la aplicación de normas de Derecho civil catalán, ya que la interesada había interpuesto el recurso ante la Dirección General de los Registros y Notariado (artículos 149.1. 8 de la Constitución, 129 y 147.2 del Estatuto de Autonomía y 1 de la Ley 5/2009, de 28 de abril).

Por lo que respecta al fondo, en cuanto a la delimitación del Derecho aplicable, tiene en consideración la fecha de otorgamiento de los capítulos (1930), la de la apertura de la sucesión (1976) y la del momento en que se solicita la cancelación (2016) y entiende que es el momento de la muerte del fideicomitente el que determina el Derecho aplicable. En todo caso, rechaza que se trate de una rectificación de errores de concepto practicable por vía de instancia (artículo 217 de la Ley Hipotecaria), pues, aunque constaba inscrita la renuncia de algunos de los fideicomisarios, no era de todos ellos.

Por otro lado, teniendo por finalidad la institución debatida el mantenimiento de los bienes en la familia, la determinación de los fideicomisarios se efectuará en el momento de la muerte del fiduciario, pues no se circunscribe a ala premoriencia del fideicomisario, como pretendía la recurrente.

COMENTARIO.

La estimación de la competencia en este supuesto, sin tener en cuenta el órgano ante el que el interesado interpone el recurso se encuentra en la línea constante de la doctrina de la Direcció General de Dret, como por ejemplo en la Resolución JUS/1210/2017, de 15 de mayo (fundamento de Derecho primero). Pero, a diferencia de aquel, en este supuesto se invoca normativa de Derecho civil catalán en la nota de calificación desfavorable.

Respecto a  rechazo de la aplicación de la normativa de la rectificación de errores en el Registro, como pretendía el interesado por el hecho de constar inscrita la renuncia de los fideicomisarios en el mismo asiento de la herencia, la Resolución JUS1210/2017, de 15 de mayo[1], afirma que  sólo cabría rectificar el asiento, en su caso, mediante el consentimiento del titular registral  o resolución judicial firme en procedimiento entablado contra el mismo (artículos 1, 17, 20, 38  40 y 82 de la Ley Hipotecaria). Asimismo, la Resolución JUS 1802/2013, de 30 de julio, entendió para un caso en que se pretendía que una inscripción en fideicomiso fuera rectificada por tratarse, a juicio de los interesados, de una adjudicación en pleno dominio (fundamento de Derecho tercero) que sólo es posible rectificar el Registro cumpliendo lo dispuesto por los artículos 211 a 220 de la Ley Hipotecaria. No se plantea en el recurso que se trate de una mención (artículos 29 y 98 de la Ley Hipotecaria), que igualmente hubiera sido objeto de rechazo en cuanto a la subsunción de la existencia del fideicomiso al tratarse de un derecho existente (fundamento de Derecho tercero de la Resolución de la Dirección General de Registros y Notariado de 6 de octubre de 2015).

En cuanto al fondo, la cancelación de una sustitución fideicomisaria condicional, es preciso remitirse al comentario de la Resolución JUS/953/2017, de 26 de abril[2], que invoca expresamente la propia Direcció General de Dret.

En resumen, para cancelar una sustitución fideicomisaria condicional se ha de estar a la normativa vigente en el momento de pendencia del fideicomiso y cuando fallezca el fiduciario procederá acreditar fehacientemente la existencia de fideicomisarios mediante acta de notoriedad (Disposición Transitoria Cuarta, tres del Libro IV Código Civil de Cataluña) o su renuncia.

María Tenza Llorente,

                                                           Barcelona, 2 de junio de 2017

[1] Ver comentario de este mismo Boletín.

[2] Ver asimismo el comentario en este mismo Boletín.

3.** CANCELACIÓN DE SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA  CONDICIONAL. 

RESOLUCIÓN  JUS/953/2017, de 26 de abril, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por C. de E. V. y L. J. S. C., contra la calificación que suspende la inscripción de la cancelación de una sustitución fideicomisaria condicional por la registradora de la propiedad titular del Registro de la Propiedad núm. 6 de Barcelona**. 

CATEGORÍA: SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA.

SUBACATEGORÍA: CANCELACIÓN DE SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA.

SUPUESTO DE HECHO.  El supuesto de hecho que motiva este recurso consiste en la presentación de una escritura pública de compraventa de una finca gravada con una sustitución fideicomisaria en virtud de la cual, si el legatario moría sin descendientes, el usufructo del inmueble correspondería a su viuda, nuera del testador, mientras guardara viudedad,  ostentando la nuda propiedad su nieta, hija de la hermana del legatario  y los otros nietos existentes a la fallecimiento de su hijo.

En la mencionada escritura la nuera renuncia al derecho expectante de viudedad y, con la autorización de los abuelos paterno y materno, la hija del testador, en nombre y representación de sus hijas menores de edad, también renuncia a los derechos que pudieran ostentar éstas en virtud de la sustitución. Queda asimismo acreditada por acta de notoriedad la imposibilidad física de la hija del testador de tener descendencia.  La registradora inscribe la compraventa y  la renuncia de las menores, pero suspende la cancelación de la sustitución fideicomisaria condicional, conforme al artículo 426-41 del Libro IV. Además, añade que la sustitución no se cancelaría hasta que muriera el hijo del testador dejando descendientes o, si muriera sin descendientes, se acreditara que las menores renunciantes son las únicas nietas del causante existentes en aquel momento.

Los interesados interponen recurso gubernativo contra la calificación. La registradora mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas desestima el recurso y confirma la nota.

En primer término, delimita la normativa aplicable, esto es, el Libro IV del Código Civil de Cataluña, pues la Disposición Transitoria Cuarta Dos de la Ley10/2008, de 10 de julio, por la que se aprueba el Libro IV, establece que se regirán por sus disposiciones los efectos del fideicomiso pendiente a la fecha de entrada en vigor (uno de enero  de 2009), incluso en sucesiones deferidas con anterioridad a dicha fecha. No obstante, resuelve el supuesto al amparo del artículo 426-12 del Libro IV (letras a) y c), no del artículo 426-41, invocado en la nota de calificación, ya que este último regula la disposición de bienes libres de fideicomiso, en tanto que el primero rige para los casos de extinción del fideicomiso, en que se subsume este supuesto. 

En este ámbito, la Disposición  Transitoria Cuarta de la Ley 10/2008, del 10 de julio, apartado 3, letra a), señala que esta cancelación del fideicomiso puede producirse, sin necesidad de expediente de liberación de cargas, si se acredita, mediante un acta de notoriedad, el incumplimiento de la condición.  En este caso, quedaba acreditada por acta la imposibilidad de la hija del testador de tener hijos, pero no se considera que sea suficiente, pues además de que cabe la adopción por parte de la hija del testador, el momento para valorar la inexistencia de fideicomisarios beneficiados es el del fallecimiento del fiduciario, que es cuando se defiere el fideicomiso. Por lo tanto, sólo entonces procederá acreditar quiénes sean los fideicomisarios para determinar si coinciden o no con las renunciantes actuales.

COMENTARIO.

La Direcció General de Dret se pronunció sobre un caso de cancelación de gravamen fideicomisario en Resolución de 22 de octubre de 2007, si bien se discutía por el recurrente además el carácter familiar o no del fideicomiso,  en lo que respecta al límite de la cuarta generación. A los efectos que interesa y al igual que ocurre en la Resolución comentada, delimita la normativa aplicable tomando en consideración la fecha de la delación y la de los efectos del fideicomiso[1]. Así, por la fecha de la delación, la normativa en base a la cual resuelve la Direcció General de Dret  este caso es la Novela 159  que establecía que en una sustitución fideicomisaria condicional si sine liberis decesserit se entendía cumplida si absolutamente todos o algunos de ellos (sustituidos) murieran sin hijos. En la tradición jurídica romana recogida en la Novela se inspiraron asimismo el artículo 174 de la  Ley 40/1960, de 21 de julio, de la Compilación de  Derecho Civil de Cataluña  y el artículo 196 de la Ley 40/1991, de 30 de diciembre, por la que se aprueba el Código de sucesiones, que establecían que en las sustituciones dispuestas para al caso de morir el fiduciario sin dejar hijos, se considera incumplida la condición si éste al morir deja algún hijo o descendiente[2], lo cual entiende la Resolución que debe acreditarse fehacientemente. Desde el punto de vista registral el artículo 82 del Reglamento Hipotecario, en el párrafo tercero y la Disposición Transitoria Cuarta apartado tres letra a) del Libro IV, regulan como mecanismo de acreditación de los hechos el acta de notoriedad siempre que los hechos que los produzcan sean susceptibles de acreditarse por medio de ella. Asimismo, ha de acreditarse del mismo modo  su cumplimiento, como indican el fundamento de Derecho 2.4  de la Resolución JUS/1802/2013,  de 30 de julio, y el fundamento de Derecho 4.4 de la Resolución 1356/2014, de 12 de junio.

El momento temporal de determinación de la inexistencia de fideicomisarios es el del fallecimiento del fiduciario, motivo por el cual la Resolución JUS/1623/2012, de 26 de julio, consideró libres de fideicomiso unas fincas en que la única fideicomisaria renunció a la herencia tras la muerte de la fiduciaria (fundamento de Derecho segundo). La Dirección General de los Registros y del Notariado se pronuncia en el mismo sentido. Así, en las Resoluciones de 27 de junio de 2009[3] y de 31 de mayo de 2011[4]  afirma que la renuncia preventiva de los fideicomisarios existentes en un determinado momento no extingue la sustitución, sino que habrá que estar al evento señalado por la testadora (fallecimiento del fiduciario) para determinar en ese momento quiénes son los fideicomisarios y admitir en tal caso su renuncia, que si es preventiva no será necesario reiterar. Por último, la cuestión – también planteada de manera tangencial en la Resolución- sobre la igualdad de los hijos adoptivos  en los llamamientos de esta clase es objeto de reiterada jurisprudencia[5].

Como conclusión, para cancelar una sustitución fideicomisaria condicional se debe tener en cuenta la normativa vigente en el momento de pendencia del fideicomiso y cuando fallezca el fiduciario procederá acreditar fehacientemente la existencia de fideicomisarios.

María Tenza Llorente,

                                                           Barcelona, 13 de mayo de 2017

[1] Así, en el fundamento de Derecho 3.1 de la Resolución de 1356/2014, de 12 de junio, donde era de aplicación el Código de Sucesiones de 1991, cuya Disposición Transitoria Novena es del mismo tenor literal que la actual  Transitoria Cuarta de  la Ley 10/2008. Ver Boletín SERC núm. 171, mayo-junio 2014, páginas 16 y siguientes. Además,  también Sentencia del Tribunal Superior de Justicia núm. 7/2001,  de 5 de febrero, RJ\2001\8172 (fundamento de Derecho segundo).   Ponente: Puig  i Ferriol, Lluís.

[2] Fundamento de Derecho 3.2.

[3] Fundamentos de Derecho Segundo y Tercero.

[4] Fundamento de Derecho Cuarto in fine.

[5] Ver artículo  de  Moretón Sanz, María Fernanda en  RCDI número 723, enero febrero 2011, páginas 550-568.

2.** CANCELACIÓN DE CENSOS. DISPOSICIÓN TRANSITORIA 13 DEL LIBRO V.

RESOLUCIÓN JUS/952/2017, de 26 de abril, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por J. C. C. y M. Á. R. N. contra la calificación que deniega la inscripción de la cancelación de un censo, del registrador de la propiedad titular del Registro de la Propiedad núm. 11 de Barcelona. 

CATEGORÍA: CENSO.

SUBCATEGORÍA: CANCELACIÓN DE CENSOS.

SUPUESTO DE HECHO.  El supuesto de hecho que motiva este recurso es la presentación de una instancia mediante la cual se solicita la cancelación de un censo por prescripción sobre un piso, al haber transcurrido un año desde la entrada en vigor del Libro V. Este censo procedía de una finca que había sido objeto de diversas modificaciones de entidades hipotecarias, la última de las cuales fue una segregación practicada en 1973 que dio lugar a la matriz. Constaba dividido el censo en 1961 y acreditada su vigencia por nota al margen en el año 1995. Fundamentan la solicitud en que desde el año 1973 no constaba la división del censo y que la nota de vigencia no procedía al estar ya extinguido cuando se practicó. El registrador suspende la inscripción por entender que la división en propiedad horizontal no es una división de finca, sino el establecimiento de una comunidad especial, motivo por el cual no se le puede aplicar la disposición transitoria primera, norma primera, apartado segundo, punto 2.b) de la Ley de censos; que los interesados pueden obtener la declaración de extinción por prescripción del derecho de censo, al amparo del artículo 210 de la Ley hipotecaria  y que la nota  marginal de acreditación de la vigencia de censo está bajo la salvaguardia de los tribunales, conforme a los artículos  1.3 y 38 de la Ley Hipotecaria.

Los interesados interponen recurso gubernativo contra la calificación. El registrador mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas estima el recurso y revoca la nota.

Parte de que el Ordenamiento jurídico desde la Ley de 31 de diciembre de 1945, seguida por la Ley 6/1990, de 16 de marzo y por la Ley 5/2006, de 10 de mayo (Disposiciones Transitorias Decimotercera y Decimocuarta), ha tenido como objetivo facilitar la cancelación de los gravámenes solidarios sobre las fincas. Por lo que respecta a la división, los artículos 2 y 16 de la Ley de 1945 disponían la obligatoriedad de dividir los censos a partir de 1 de enero de 1961 en todo acto de división o segregación sobre una finca. La Disposición Transitoria Primera de la Ley de 1990 sancionaba la falta de división del censo en el plazo de tres años desde su entrada en vigor con la cancelación y en esta línea se pronuncia también la Disposición Transitoria Decimotercera del Libro V.

Asimismo, considera que el arrastre de cargas en fincas agrupadas no añade ni modifica el contenido sustantivo del derecho real inscrito y que no es aplicable la doctrina sentada en la Resolución de 24 de noviembre de 2006 respecto a las divisiones en régimen de propiedad horizontal porque en el momento de su inscripción el censo que a gravaba no estaba dividido entre ésta y la finca de procedencia. Por último, considera indiferente que se haya practicado la nota marginal de acreditación de la vigencia del censo, pues éste estaba extinguido ope legis cuando se practicó, sin que sea por tanto necesario tramitar el expediente de liberación de gravámenes previsto por el artículo 210 de la Ley Hipotecaria.

COMENTARIO. Como breve resumen de la normativa existente en materia de división de censos, frente a la tradición legislativa catalana, que partía de la indivisibilidad de los censos, el artículo 3 de la Ley de inscripción, división y redención de censos de 31 de diciembre 1945 impuso la necesidad de dividir los censos en el plazo de cinco años a contar desde su entrada en vigor, en virtud de escritura pública. Por su parte, la Ley de 26 de diciembre de 1957 modificó la Ley de 1945 para establecer un procedimiento extrajudicial con la finalidad de efectuar la división, para el cual no establecía ningún plazo, facultaba al censalista para su otorgamiento unilateral y al censatario la impugnación de aquélla en el plazo de dos años desde la inscripción ante el Tribunal Arbitral de Censos, plazo durante el cual la división no surtía efecto respecto de terceros. A partir de uno de enero de 1961, quedaban en suspenso los derechos de los censalistas que no hubieren efectuado la división, los cuales podían ser cancelados por el Tribunal Arbitral de Censos a instancia del censatario. No obstante, el censalista podría inscribirlos de nuevo después de dicha fecha, sin perjuicio de los derechos de terceros. La Sentencia de Tribunal Superior de Justicia de 28 de abril de 2003 entendió que no procedía dividir un censo sin pensión por su configuración jurídica.

            Posteriormente, la Disposición Primera de la Ley 6/1990, de 16 de marzo determinaba que, transcurridos tres años a partir de la entrada en vigor de la Ley (es decir, hasta el 17 de abril de 1993), todos los censos, fuera de la clase que fueran, que afectando a diversas fincas no hubieran sido objeto de división entre ellas quedarían extinguidos y podrían ser cancelados a petición del censatario según las disposiciones de la legislación hipotecaria, regulando su procedimiento. El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en algunos de los autos que resolvían recursos gubernativos entendió que no permitían la cancelación automática y exigían la tramitación de un expediente de liberación de cargas para hacerla efectiva, a diferencia de la postura sostenida al interpretar la Disposición Transitoria Tercera. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 17ª) de fecha 19 de enero de 2000 declaró extinguido un censo que, afectando a diversas fincas, no había sido objeto de división en los términos prescritos por esta Disposición Transitoria en una finca que constaba segregada desde 1930. Posteriormente, la Disposición Transitoria Decimotercera Dos del Libro V, cancelación de los censos no divididos constituidos con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 6/1990, de 16 de marzo, si la escritura de división no se inscribía antes del uno de julio de 2007, sobre cuya aplicabilidad se pronuncia esta Resolución. 

            La Direcció General de Dret i Entitats Jurídiques ha tenido ocasión de pronunciarse en sendas Resoluciones. Así, en la primera de ellas, dictada el 24 de noviembre de 2006, se resuelve el supuesto de hecho motivado por la división en propiedad horizontal de fincas gravadas con censo cuya vigencia había quedado acreditada en la finca matriz, siguiendo la doctrina sentada por el Auto de 27 de julio de 1993 del Tribunal Superior de Justicia. En ella se analiza la distinción entre los casos de división material de la finca, en cuyo supuesto era imperativa la división, y los casos de constitución de la única finca en régimen de propiedad horizontal,  hipótesis en que la pensión se distribuía por imperativo de la ley entre los elementos privativos que conforman la comunidad. Esta conclusión se extraía de la exégesis conjunta de esta Disposición y del artículo 6.2 de la Ley de Censos, el cual además no imponía al censatario el deber de dividir el censo, como tampoco lo hace el vigente artículo 565. 6.2 de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, por la que se aprueba el Libro V. Alude a que la innecesariedad de expediente de liberación sólo podía hacerse efectiva después de que transcurriera un año de la entrada en vigor de la Ley 5/2006. Por su parte, las Resoluciones de fechas 16 y 17 de julio de 2007[1] partían del supuesto de hecho de una escritura pública en la que se procedía a la división material de los censos de algunas fincas que inicialmente gravadas con dicho derecho, cuya vigencia había quedado acreditada, que se habían dividido y posteriormente se había procedido a la constitución en régimen de propiedad horizontal de algunas de ellas. En el fundamento de Derecho Segundo afirma la Direcció que la falta de división dentro de plazo de tres años de los censos que gravaban fincas divididas materialmente comportaba la extinción y la correlativa facultad de las personas censatarias a solicitar la cancelación del censo que hasta el momento había gozado de protección registral, sin intervención de la censalista ni necesidad de expediente de liberación de gravámenes a partir del 1 de julio de 2007. Las Resoluciones de fecha 1, 2 y 3 de diciembre de 2008 resolvieron asimismo que procedía la cancelación automática de los mismos. 

            Esta carencia de virtualidad provoca el cierre registral absoluto. La Dirección General de Dret i Entitats Jurídiques, en Resoluciones de fecha 12 de junio de 2014[2] y 14 de mayo de 2015[3] entiende que no procede la práctica de operación registral alguna en relación al caso motivado por la presentación de documentos por los que los censalistas pretendían hacer constar un domicilio a efectos de notificaciones de censos cuya vigencia había quedado acreditada pero que no habían siso divididos. Finalmente, la Resolución de de 4 de marzo de 2015 parte de la calificación negativa de una solicitud de cancelación de un censo que pesaba sobre una finca registral gravada con un censo que procedía de otra de cuyo historial resultaba la segregación de la citada finca en 1944; así como la transmisión de censo y la redención del mismo sobre la finca matriz en 1946 y en 1951, respectivamente. Por otra parte, en relación con la segregada, se había acreditado la vigencia del censo no dividido en 1995 por nota al margen, quedando dicho asiento bajo la salvaguardia de los tribunales. La Dirección sostiene de nuevo que, al no encontrarse dividido, el censo estaba materialmente extinguido, ope legis, desde la Ley 6/1990, otorgando la inscripción registral de su acreditación una protección meramente claudicante par el censualista y por ello estima procedente la cancelación por instancia. Esta misma postura, con cita además de estos pronunciamientos, es la que reitera la Direcció General en el fundamento de Derecho Tercero párrafo dos de la Resolución comentada.  Esta postura se contrapone a los principios de legitimación registral y fe pública (artículos 1.3, 38 y 40 de la Ley Hipotecaria), al ser la nota marginal un asiento que está bajo la salvaguarda de los Tribunales, en aras a la tutela de la seguridad jurídica, como indicaba el registrador en su nota, sin perjuicio de que se pueda instar un procedimiento declarativo o de liberación de cargas para obtener la rectificación del Registro[4]. Esta postura plantearía problemas asimismo en caso de que el censalista, en aplicación de la Disposición Transitoria Vigesimoprimera, introducida por Ley 3/2017, de 15 de febrero, quisiera hacer uso de la facultad que le confiere el artículo 565-11. 5 del Libro V. Cuestión distinta es el arrastre de cargas, que no provoca este efecto, como señala la Resolución[5].

En resumen, aun constando practicada la nota acreditativa de la vigencia de censo practicada al amparo de la Disposiciones Transitorias primera o tercera de la Ley 6/1990, de 16 de marzo, a que se remite la Disposición Transitoria Decimotercera uno del Libro V, es posible cancelarlo si no consta dividido en las fincas sobre las que se declaró la obra nueva, matriz de las fincas divididas horizontalmente.

María Tenza Llorente,

                                                           Barcelona, 12 de mayo de 2016

[1] La Sentencia del Audiencia Provincial de Barcelona de 393/2010, de 10 de junio y de la de instancia, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Barcelona el 26 de febrero de 2009, en Juicio verbal 907/2007, confirmó ambas Resoluciones.

[2] Ver Boletín SERC núm. 171, mayo- junio 2014, página 22 y siguientes.

[3] Ver Boletín SERC, núm. 177, mayo- junio 2015, página 31 y siguientes.

[4] Por todas, Resolución de 29 de febrero de 2016, fundamento de Derecho cuarto. BOE de 28 de marzo de 2016.

[5] Ver fundamento de Derecho dos apartado tercero. Sobre la inoperancia del mecanismo de arrastre de cargas para acreditar la vigencia de un censo, ver fundamento de Derecho tercero, Sentencia de Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 12 de marzo de 2009, siguiendo el pronunciamiento de la Sentencia de Tribunal Supremo de 3 de octubre de 1974, con relación a un asiento de la antigua Contaduría de Hipotecas no trasladada a los asientos del Registro y  de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 11ª) de 17 de septiembre de 1998, fundamento de Derecho cuarto)

1.*** PROPIEDAD HORIZONTAL: MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS. PROHIBICIÓN DE USO TURÍSTICO CON OPOSICIÓN DE PROPIETARIOS. LEY 5/2015, DE 13 DE MAYO

RESOLUCIÓN JUS 167/2017 de 25 de enero, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por la comunidad de propietarios de la Avenida de Roma 60-64 de Barcelona contra la calificación de la registradora de la propiedad titular del Registro de la Propiedad número 16 de Barcelona. 

CATEGORIA: PROPIEDAD HORIZONTAL

SUBCATEGORIA: ESTATUTOS, CAMBIO DE USO.

SUPUESTO DE HECHO.  El supuesto de hecho que motiva este recurso es la escritura por la que se eleva a público  el acuerdo de la comunidad de propietarios,  de fecha 19 de mayo de 2016,  por el que se modifican los estatutos con el fin de incluir la prohibición de destinar a uso turístico los elementos privativos de un edificio.  A la junta asistieron el 35,0070 por ciento de los propietarios y el acuerdo se adoptó con el voto en contra de siete  de ellos que representaban el 10,084 por ciento de las cuotas de participación.  El acuerdo se notificó a los propietarios ausentes sin que mediara oposición.  La registradora suspende la inscripción por la introducción de una limitación al uso de los departamentos privativos no consentida por todos los propietarios, dada la oposición existente.

La presidenta de la comunidad, en nombre y representación de la comunidad de propietarios  interesada,  interpone recurso gubernativo contra la calificación. La  registradora mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas estima  parcialmente el recurso

En primer término, la Direcció realiza un excursus  sobre el derecho de propiedad y la interpretación restrictiva de las limitaciones del dominio, que sólo pueden ampararse en la ley  o en la voluntad de los particulares, de conformidad con el artículo 545-1 del Código Civil de Cataluña. En concreto, las limitaciones establecidas por el régimen de la propiedad horizontal se incardinan en una restricción de interés privado ex artículos 545-3, 553-1, 553-36 y 553-37 del Código Civil. Sobre esta premisa, en el régimen de propiedad horizontal, los estatutos pueden establecer limitaciones de uso  en elementos privativos que, por imperativo del artículo 553-11,  vinculan a todos los propietarios. El problema estriba en determinar la eficacia de una restricción adoptada ex post, esto es, después de la adquisición del titular. Considera que el cambio en la dicción del artículo 553-25.4[1] operado  por la reforma de la  Ley 5/2015, de 13 de mayo,  en  sede de requisitos de adopción de acuerdos limitativos de facultades y consistente en la adición de la  palabra “común”[2],  no comporta que el legislador haya admitido que se pueda limitar el uso de elementos privativos, cuestión esta de la que el Preámbulo de la Ley de reforma no se hace eco, por lo que no ayuda a obtener una clara conclusión.  Tras estos  razonamientos, la Direcció entiende que la limitación adoptada no ha de tener en cuenta el sentido de la votación de los titulares de locales o garajes y  tampoco  vinculará a los propietarios disidentes, pero sí a posteriores adquirentes del elemento privativo transitoriamente excluido de la prohibición. Por ello, concluye, es inscribible el acuerdo por el que se prohíba el uso turístico pero con el matiz de que  los propietarios que se ajusten a las disposiciones administrativas previstas por el Decreto 159/2012, de 20 de noviembre, y se opongan al acuerdo, no se verán afectados. Esto se entiende sin perjuicio del posible ejercicio de las acciones del artículo 553-40,  de acordar un incremento de la cuota de participación o de la aplicación de regímenes administrativos sancionadores.

COMENTARIO. La cuestión resuelta en este  recurso ha sido objeto de múltiples pronunciamientos por parte de la Direcció General de Dret, comentados en otros Boletines. Así, recapitulando,  en las dictadas en fecha de 21 de octubre de 2010 y 28 de octubre de 2013; 9 y 14 de octubre de 2014[3], 7 de enero de 2015[4],  14 de julio de 2015[5], 15 de octubre de 2015[6] y 25 de octubre de 2016[7].

La importancia de esta Resolución estriba en pronunciarse por vez primera sobre la interpretación del cambio normativo operado por Ley 5/2015, de 13 de mayo, ya que los supuestos de hecho hasta ahora planteados se basaban en acuerdos adoptados con anterioridad a su vigencia[8]. Incluso la Resolución JUS/2448/2016, de 25 de octubre,  fundamentó la revocación de la calificación en la primitiva redacción, aun cuando el segundo acuerdo se había aprobado ya con posterioridad a esa fecha. En efecto, desde la entrada en vigor de la redacción del artículo 553-25.4 se había generado la duda interpretativa de la admisibilidad de prohibiciones de uso de elementos privativos por la adición de la palabra “comunes”. Si bien reconoce que lege ferenda sería conveniente una redacción más clara, concluye que la oposición de los titularse provoca el efecto de que no queden afectados por el acuerdo, al contrario de lo que pretendía la recurrente en su escrito. En Este sentido se pronuncia también la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona  de 15 de julio de 2016[9]  y del  Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 1 6 de mayo de 2016[10]

Por otra parte,  y con el fin de impedir   que la regla de la unanimidad  obstaculice la aprobación de estos acuerdos de limitación de uso cuando existe la mayoría de cuatro quintas partes exigida por el artículo 553.26.2 letra a), se pronuncia a modo de obiter sobre una cuestión que hasta el momento no se había planteado: la  innecesariedad de que los titulares de garajes o de despachos voten a favor o no se opongan.  Asimismo, un matiz que diferencia esta Resolución de la  de 9 de octubre de 2015, que  ya admitía la limitación adoptada en contra de la voluntad de los titulares, es que en la segunda claramente  se imponía como exigencia que el acuerdo salvaguardara el desarrollo de la actividad  por parte del propietario o propietarios que ya la vinieran ejercitando en el momento de adoptar el acuerdo,  que además  recogiera  la renuncia al desarrollo de  esta actividad de los otros copropietarios que no la ejercieran y que  tutelara  las facultades de aquéllos que no renunciasen a ejercitarla en el futuro. En cambio,  en esta Resolución no se exige que el acuerdo contenga estas salvedades expresamente, pero sí que la redacción de la escritura  y la inscripción registral sean cuidadosas  en este punto, lo que  deja abierto el interrogante. Por virtud del principio de rogación registral no sería posible efectuar una inscripción en este sentido sin el consentimiento del interesado (artículos 6 y 19 bis de la Ley Hipotecaria). Por último, no resulta aún clara la situación de aquellos propietarios que se abstienen, pues  en el supuesto fáctico que motiva esta Resolución no se plantea.

En resumen, es posible inscribir el acuerdo por el que se modifican los estatutos adoptado por las mayorías legales, pese a la existencia de oposición, pero los derechos de estos titulares quedarán salvaguardados hasta que transmitan su dominio.

María Tenza Llorente,

                                                           Barcelona, 14 de febrero de 2017

[1] Redacció anterior: els acords que disminueixin les facultats d’ús i gaudi de qualsevol propietari o propietària requereixen que aquest els consenti expressament.

  Redacció actual: els acords que modifiquin la quota de participació, els que privin a qualsevol propietari de les facultats d’ús i gaudi d’elements comuns i els que determinin l’extinció del règim de la propietat horitzontal simple o complexa requereixen el consentiment exprés dels propietaris afectats

[3] Ver Boletín SERC, número 174, noviembre- diciembre, páginas 25  y siguientes y 45 a siguientes.

[4] Ver Boletín SERC, número 175, enero- febrero, páginas 25 y siguientes.

[5] Ver Boletín  SERC número 178, julio- agosto, páginas 23 y siguientes.

[6] Ver Boletín SERC, número 179,  septiembre-octubre, páginas 31 y siguientes.

[7]  Ver Boletín SERC número 184, octubre-noviembre-diciembre 2016, páginas 68-71.

[8] Esto es, de 20 de junio de 2015 (Disposición Final Primera de la Ley 5/2015, de 13 de mayo).

[9] Sentencia Audiencia Provincial de Barcelona  (Sección 14ª)  núm. 249/2016 de 15 julio, AC 2016\1679. Ponente: Vigo Morancho, Agustín. Fundamento de Derecho segundo.

[10] Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, (Sala de lo Civil y Penal, Sección 1ª), RJ\2016\3653 Sentencia núm. 37/2016 de 19 mayo Ponente: Abril Campoy, Juan Manuel. Fundamento de Derecho tercero.

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