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Tratamiento fiscal de las extinciones de condominio

EL NUEVO TRATAMIENTO FISCAL DE LAS EXTINCIONES DE CONDOMINIO

Adolfo Poveda Díaz, Notario

 

ÍNDICE:

   Introducción

   Supuestos básicos

   Otros aspectos examinados

   Enlaces

 

INTRODUCCIÓN:

El tratamiento fiscal de la extinción de condominio por la Dirección General de Tributos (DGT) ha venido siendo confusa y contradictoria. Sin embargo, a raíz de la Sentencia de Tribunal Supremo (STS) 1502/2019 de 30/10/2019, asumida por las Consultas Vinculantes (CV) V2739/2021 de 10/11/2021 y V2096/2022 de 30/9/2022, se abre paso una nueva visión más clara y razonable. Exponer los nuevos criterios es el objeto de la presente nota. Al tratarse de un nuevo enfoque es posible encontrar CV anteriores que contradicen estás últimas. En todo caso, habrá que esperar a que posteriores CV confirmen y perfilen lo enunciado, o volvamos a la situación anterior.

Bajo cada supuesto, se transcriben literalmente párrafos de la STS y CV antes indicadas. En corchetes se incluyen comentarios o valoración personal.

 

SUPUESTOS BÁSICOS:

1.- Una comunidad, un único bien indivisible que se adjudica a un comunero satisfaciendo este a el/los otro/s a cambio su equivalente en dinero.

Así, ……. sentamos como doctrina que «la extinción de un condominio, en el que se adjudica un bien indivisible a uno de los condóminos, que ya era titular dominical de una cuota de dicho bien, a cambio de su equivalente en dinero, no está sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas sino a la cuota gradual de la modalidad de actos jurídicos documentados del Impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados”. (STS 1502/2019 citando resoluciones anteriores del TS)

2.- Única comunidad con varios bienes

En el supuesto de una única comunidad sobre varios bienes, habrá que atender al conjunto de todos ellos para determinar la indivisibilidad, ya que, aunque cada uno de los bienes, individualmente considerados, pueda tener la condición de indivisible, el conjunto de todos sí puede ser susceptible de división, por lo que el reparto o adjudicación de los bienes entre los comuneros deberá hacerse mediante la formación de lotes lo más equivalentes posibles, evitando los excesos de adjudicación. De ser posible una adjudicación distinta de los bienes entre los comuneros, que evitase el exceso o lo minorase, si no se lleva a cabo, existiría una transmisión de la propiedad de un comunero a otro que determinaría la sujeción al impuesto (ITP). (V2096/2022)

3.- Disolución simultánea de varias comunidades

En caso de disolución simultánea de varias comunidades el Tribunal Supremo en su sentencia 1502/2019, de 30 de octubre de 2019, ha manifestado expresamente que “lo importante es que se haya extinguido el condominio, que el negocio jurídico …. perseguía con claridad el ejercicio de una facultad de división de la cosa común, en la que se especifican los derechos que correspondían al comunero que transmite sus participaciones, recibiendo éste una parte equivalente sustitutiva de su cuotas ideal en ambos condominios y, finalmente, que los condueños no han obtenido beneficio ni ganancia patrimonial, lo que determina la aplicación de nuestra jurisprudencia descrita en fundamento de derecho anterior y entender que resultaba procedente tributar por AJD.” (V2739/2021 citando la STS 1502/2019)

   a) Bienes indivisibles: adjudicaciones equivalentes y proporcionales

En síntesis, lo que el Tribunal Supremo determina en esta sentencia (STS 1502/2019) es que, en la disolución de comunidades de bienes sobre bienes indivisibles, si las prestaciones de todos los comuneros son equivalentes y proporcionales a las respectivas cuotas de participación, resultará aplicable el supuesto de no sujeción a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas regulado en el artículo 7.2.B) del TRLITPAJD y, consecuentemente, procederá la tributación de la operación por la cuota gradual de la modalidad de actos jurídicos documentados, documentos notariales. A este respecto, también cabe la formación de lotes equivalentes y proporcionales a adjudicar a cada comunero en proporción a sus cuotas de participación…. (V2739/2021 y V2096/2022)

   b) Bienes divisibles: adjudicaciones en lotes equivalentes y proporcionales

A este respecto, también cabe la formación de lotes equivalentes y proporcionales a adjudicar a cada comunero en proporción a sus cuotas de participación…. (V2739/2021) en cuyo caso es indiferente que los bienes sean o no indivisibles, pues lo principal es que los lotes sean equivalentes y proporcionales a las cuotas de participación de los comuneros. (V2739/2021)

[Aunque la STS 1502/2019 considera sujeta a AJD el supuesto de dos comunidades con un bien indivisible cada una, adjudicándose los dos a un único copropietario, en contradicción con el criterio de lotes equivalentes y proporcionales, la justificación puede venir en que, según la sentencia, ninguna de las partes del recurso, ni siquiera, la propia Administración autonómica recurrente, ha sugerido un mecanismo alternativo de reparto de los bienes, determinante de la extinción del condominio (STS 1502/2019)]

4.- Disolución con excesos de adjudicación

Regla general: …. los excesos de adjudicación se consideran transmisiones patrimoniales a efectos de liquidación y pago del impuesto (TPO). Luego el comunero al que se le adjudique el exceso…… deberá tributar por dicho concepto, por el valor del exceso recibido.

Regla especial: …La aplicación de la regla especial exige …… el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1. La indivisibilidad del bien o su desmerecimiento por la indivisión.2. La adjudicación a “uno” de los comuneros.3. La compensación al comunero que recibe de menos por parte del comunero al que se adjudica el exceso. ….. Cuando el exceso surja de dar cumplimiento a alguno de los referidos preceptos, dicho exceso no se considerará transmisión patrimonial onerosa…., por lo que la concurrencia de todos los requisitos ….. determina su tributación por la cuota variable del documento notarial. (V2739/2021 y V2096/2022).

 

OTROS ASPECTOS EXAMINADOS

1.- Existencia de una o varias comunidades.

[Aunque la DGT elude este tema, dado que esta materia debe valorarse para cada caso por los órganos tributarios de las Comunidades Autónomas, existen en las resoluciones indicadas indicaciones útiles]

…aunque dos o más bienes, muebles o inmuebles, sean propiedad de dos o más titulares, ello no determina automáticamente la existencia de una única comunidad de bienes, sino que podrá haber una o más comunidades en función del origen o destino de la referida comunidad. …….. Cabe considerar la existencia de una única comunidad sobre una universalidad de bienes, como es el caso de la sociedad de gananciales o de una comunidad de bienes que realice actividades económicas, ya se haya constituido por actos “inter vivos” o se haya originado por actos “mortis causa”……. También es una única comunidad de bienes, en origen, la llamada comunidad hereditaria en general –aunque no realice actividades económicas–, es decir, la constituida por los herederos del causante mientras no se haya adjudicado el caudal relicto, esto es, desde que los llamados a suceder aceptan la herencia hasta su adjudicación (TEAC, R 29/9/2011). En el supuesto de que se trate de varios condominios, su disolución supondrá la existencia de tantos negocios jurídicos diferentes como comunidades haya, que, como tales, deben ser tratados, no solo separada, sino, lo que es más sustancial, independientemente. (V2739/2021 y V2096/2022)

2.- Comuneros

   a) Separación de comunero

…….el hecho de que se separe algún comunero o que se incorpore algún nuevo comunero no determina por sí solo que se extinga la comunidad de bienes y nazca una nueva, sino, simplemente, que ha variado el número de comuneros, pero la comunidad de bienes se mantendrá como tal, pues, como señala el artículo 392 del Código Civil, la propiedad de una cosa o de un derecho seguirá perteneciendo pro indiviso a varias personas. (V2096/2022)

   b) Salida de un comunero permaneciendo el resto en situación de indivisión

…… si, existiendo varios comuneros, se adjudicaren bienes a uno en pago de su cuota de participación, permaneciendo el resto en la situación inicial de indivisión, no se habrá producido la extinción de la comunidad. Lo que habrá será una separación de uno o varios comuneros, (también denominada disolución parcial), supuesto no previsto en el citado artículo 1.062 del Código Civil, cuya literalidad exige que la disolución de la comunidad sea total, al contemplar exclusivamente el supuesto de que cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su división, se adjudique “a uno”, a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero. (V2096/2022)

3.- Satisfacción del exceso en forma distinta del dinero

   a) El adjudicatario satisface el exceso mediante entrega de un inmueble de su propiedad como dación en pago

….. lo importante es que se haya extinguido el condominio, que el negocio jurídico escriturado ……. perseguía con claridad el ejercicio de una facultad de división de la cosa común, en la que se especifican los derechos que correspondían al comunero que transmite sus participaciones, recibiendo éste una parte equivalente sustitutiva de su cuotas ideal en ambos condominios y, finalmente, que los condueños no han obtenido beneficio ni ganancia patrimonial, lo que determina la aplicación de nuestra jurisprudencia descrita en fundamento de derecho anterior y entender que resultaba procedente tributar por AJD. (STS 1502/2019)

…..con independencia de que la compensación sea en metálico, mediante la asunción de deudas del otro comunero o mediante la dación en pago de otros bienes. En este último caso, en opinión del Tribunal Supremo, solo tributaría por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas la transmisión de bienes privativos de un comunero al otro, pero no la de bienes que ya estaban en condominio, pues en tal caso no se produce transmisión alguna, sino disolución de una comunidad de bienes con especificación de un derecho que ya tenía el condómino que se queda con el bien. (V2739/2021)

La compensación en metálico a la que se refiere el artículo 1.062 del Código Civil, puede realizarse no solo en metálico, sino también mediante la asunción de la deuda de un préstamo hipotecario o la dación pago de un bien propiedad del condómino. (V2096/2022)

   b) El adjudicatario satisface el exceso mediante la asunción de la deuda hipotecaria del inmueble adjudicado

….. así lo ponen de manifiesto …… las consultas vinculantes V1494-11, de 9 junio de 2011 y V2367-10, de 28 de octubre de 2010, en cuya virtud «también tiene la consideración de compensación en metálico la asunción por el adjudicatario de la parte de deuda del otro copropietario en el préstamo hipotecario común”. (STS 1502/2019)

…con independencia de que la compensación sea en metálico, mediante la asunción de deudas del otro comunero…. pues en tal caso no se produce transmisión alguna, sino disolución de una comunidad de bienes con especificación de un derecho que ya tenía el condómino que se queda con el bien. (V2739/2021)

4.- Disolución de comunidades que hayan realizado actividades empresariales

…….. el RITPAJD se refiere a la disolución de las comunidades de bienes en los siguientes términos: «Artículo 61. Disolución de comunidades de bienes. 1. La disolución de comunidades que resulten gravadas en su constitución, se considerará a los efectos del impuesto como disolución de sociedades, girándose la liquidación por el importe de los bienes, derechos o porciones adjudicadas a cada comunero. (Citado V2096/2022)

5.- Intercambio de inmuebles de distintas comunidades

Si los comuneros intercambiasen inmuebles de una y otra comunidad de bienes como si de la adjudicación de los bienes de una única comunidad de bienes se tratara, tal intercambio tendría la consideración de permuta. …… Por tanto, no siendo la verdadera naturaleza del acto realizado la de disolución de comunidad sino la de permuta, deberá tributar por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, …… (V2096/2022)

6.- El comunero que se adjudica el bien tiene una participación minoritaria

….. el artículo 1062 del Código Civil no establece restricción alguna ni cuota al respecto, sólo que haya condominio y que la cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su división, sea cual sea el porcentaje de participación en la comunidad. (STS 1502/2019)

 

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Informe Fiscal Octubre 2022. IRPF de los excesos de adjudicación por indivisibilidad. IIVTNU TC-TS

 

PRESENTACIÓN.

El informe de este suave octubre se estructura en las tres partes clásicas: normativa, jurisprudencia y doctrina administrativa y el tema del mes. Pues bien:

(I) En normativa destacar el DL 7/2022 de Andalucía, bonificando al 100% el Impuesto de Patrimonio en dicha CA.

(II) En jurisprudencia y doctrina administrativa: Mención especial merece la sentencia del TS de 10/10/2022 declarando la existencia de alteración patrimonial en el IRPF en el supuesto de disolución de comunidad con exceso de adjudicación declarado fundado en indivisibilidad inevitable compensado en dinero y Auto del TS de 14/9/2022 anunciando que nuestro alto tribunal se pronunciará sobre los efectos y retroactividad de la sentencia del TC 182/2021, de 26/10/2021.

(III) Precisamente a ambas cuestiones se dedica el tema del mes, sección que excepcionalmente comprende una parte principal relativa a la sujeción en IRPF de los dichos excesos de adjudicación declarados y una adicional relativa a la retroactividad de la última sentencia del TC respecto del IIVTNU.

Este informe se elabora con la colaboración de mi compañero JESUS BENEYTO FELIU, a quien agradezco su contribución.

ESQUEMA.

PARTE PRIMERA. NORMATIVA.

A) UNIÓN EUROPEA.

.- Reglamento De Ejecución (UE) 2022/1504, de 6 de abril, de la Comisión, por el que se establecen normas detalladas para la aplicación del Reglamento (UE) n.º 904/2010 del Consejo en lo que respecta a la creación de un sistema electrónico central de información sobre pagos (CESOP) con el fin de luchar contra el fraude en el IVA.

B) ESTADO.

.- Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal (BOE 6/9/2022). Aplazamientos y fraccionamientos de deudas tributarias por la Agencia Estatal de Administración Tributaria. Ir a resumen en la web

.- Ley 17/2022, de 5 de septiembre (BOE 6/9/2019) por la que se modifica la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación. DA 8ª: “Beneficios fiscales aplicables al «South Summit 2022-2024”. Ir a resumen en la web

.- RDL 17/2022, de 20 de septiembre (BOE 21/9/2022), por el que se adoptan medidas urgentes en el ámbito de la energía, y se reduce temporalmente el tipo del IVA aplicable a las entregas, importaciones y adquisiciones intracomunitarias de determinados combustibles. Ir a resumen en la web

C) ANDALUCÍA.

.– Decreto-Ley 7/2022, de 20 de septiembre (BOJA 21/9/2022), por el que se modifica la Ley 5/2021, de Tributos Cedidos de la Comunidad Autónoma de Andalucía: Deflactación del gravamen del IRPF, bonificación del 100% del Impuesto sobre el Patrimonio y otras medidas tributarias (IRPF e IP).

D) CANARIAS.

.- Decreto Ley 11/2022, de 29 de septiembre (BOC 30/9/2022) , por el que se prorroga la vigencia de determinadas medidas tributarias contenidas en el Decreto ley 12/2021; y por el que se modifica el Decreto ley 1/2022, por el que se adoptan medidas urgentes en materia urbanística y económica para la construcción o reconstrucción de viviendas habituales afectadas por la erupción volcánica en la isla de La Palma.

E) MURCIA

.- Decreto-Ley 4/2022, de 22 de septiembre (BORM 29/9/2022), por el que se modifica la Escala Autonómica del IRPF, a consecuencia del aumento de la inflación.

F) NAVARRA.

.- Decreto Foral Legislativo 5/2022, de 31/8/2022 (BON 13/9/2022) de armonización tributaria, por el que se modifica la Ley Foral 11/2015, por la que se regulan el Impuesto sobre el Valor de la Producción de la Energía Eléctrica, el Impuesto sobre los Gases Fluorados de Efecto Invernadero y el Impuesto sobre los Depósitos en las Entidades de Crédito.

PARTE SEGUNDA. JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA ADMINISTRATIVA.

A) ISD, ITP Y AJD, IVA, IRPF, IIVTNU (PROCEDIMIENTO).

.- RESOLUCIÓN TEAC DE 11/7/2022, Nº 00/03686/2020/00/00. PROCEDIMIENTO: Las vulneraciones del Derecho de la UE pueden y deben ser examinadas por los TEA y su alegación exclusiva no es causa para inadmitir la reclamación.

B) ISD.

.- CONSULTA DGT V1725-22, DE 20/7/2022. SUCESIONES y SEGUROS: El sobrante de los seguros de decesos que se entrega por la aseguradora a los sucesores del difunto tributa en el ISD como crédito que se integra en el caudal relicto y no como seguro, por lo que no es de aplicación la reducción de seguros.

.- CONSULTA DGT V1236-22, DE 3175/2022. SUCESIONES: Aplicada una reducción de empresa individual en sucesiones por todo el “grupo de herederos”, el incumplimiento de la obligación de mantenimiento de los bienes o de su valor en el patrimonio de uno de los herederos conlleva la pérdida sobrevenida de la reducción para todos ellos.

C) ISD E IVA.

.- CONSULTA DGT V1620-22, DE 4/7/2022. ISD e IVA: La transmisión de una oficina de farmacia mortis causa puede disfrutar de la reducción de empresa individual del art. 20.2.c) LISD, si resultaba exenta en el IP del causante; la transmisión sucesiva dentro del período de permanencia no conlleva la pérdida de la reducción si se mantiene el valor en el patrimonio de los sucesores. Su transmisión por donación puede disfrutar de la reducción del art. 20.6 LISD, aunque los donatarios la transmitan durante el período de permanencia, siempre que mantenga el valor y se reinvierta el importe obtenido en bienes exentos en el IP. Ambas transmisiones, en cuanto constituyen supuestos de una unidad económica autónoma afecta al desarrollo de una actividad empresarial o profesional, quedan no sujetas a IVA.

D) ITP Y AJD E IRPF.

– CONSULTA DGT V1743-22, DE 22/7/2022. ITP y AJD e IRPF: El convenio extrajudicial en una compraventa sujeta a TPO ante el retraso en el pago aplazado consistente en incrementar el precio y pactar una indemnización supone: (I) Por el incremento de precio una autoliquidación adicional a la inicial por el adquirente en TPO, lo que conlleva también una adicional ganancia patrimonial en el transmitente en su IRPF a integrar en la base imponible del ahorro y (II) Por la indemnización a percibir por el transmitente como indemnización lo que supone una ganancia patrimonial en su IRPF, pero a integrar en la base imponible general pues no procede de la transmisión de elementos patrimoniales.

E) IRPF.

SENTENCIA TS DE 10/10/2022, ROJ STS 3585/2022. IRPF: La adjudicación a un comunero por indivisibilidad inevitable de un inmueble compensado al comunero saliente en dinero constituye una alteración patrimonial en el IRPF del saliente, siempre que se haya actualizado el valor.

.- SENTENCIA TS 13/10/2022, ROJ STS 3670/2022. IRPF e IS: Los intereses de demora e intereses suspensivos son gastos deducibles en el Impuesto de Sociedades y, por tanto, en sus mismos términos en el IRPF de los sujetos pasivos que realicen actividades económicas en estimación directa.

.- SENTENCIA TS DE 28/9/2022, ROJ STS 3569/2022. IRPF: La pensión compensatoria en separación o divorcio documentado ante Letrado de la Administración de justicia o Notario es deducible en el IRPF del pagador. No es deducible la pensión compensatoria pactada en capitulaciones matrimoniales no habiendo mediado separación legal o divorcio.

.- CONSULTA DGT V1432-22, DE 17/6/2022. IRPF: Es obligado tributario, al que le incumbe presentar el IRPF de un desaparecido, su sucesor, aunque no haya “muerto”.

F) IRPF E IIVTNU.

.- CONSULTA DGT V1633-22, DE 8/7/2022. IIVTNU e IRPF: No procede la sujeción al IIVTNU aunque se trate de una vivienda en terreno rústico si la misma no merece la calificación de suelo urbano a efectos del IBI. Para aplicar la exención por reinversión de vivienda habitual deben constituir ambas (la transmitida y la adquirida) vivienda habitual en los términos de la normativa del IRPF.

G) IIVTNU. (PLUSVALÍA MUNICIPAL).

.- AUTO TS DE 14/9/2022, ROJ ATS 12152/2022. IIVTNU: el TS se pronunciará sobre los efectos y retroactividad de la sentencia del TC 182/2021, de 26/10/2021

TERCERA PARTE, TEMA DEL MES CON ADICIONAL.

(I) PRINCIPAL. LOS EXCESOS DE ADJUDICACIÓN DECLARADOS FUNDADOS EN INDIVISIBILIDAD COMPENSADOS CONLLEVAN UNA ALTERACIÓN PATRIMONIAL EN EL IRPF DEL COMUNERO SALIENTE, SALVO QUE NO HAYA ACTUALIZACIÓN DE VALOR.
1.- LA CUESTIÓN SOMETIDA A ENJUICIAMIENTO POR EL TS.
2.- LA RESOLUCIÓN DEL TS Y SU “RATIO DECINDENDI”.
3.- LAS “ENTRAÑAS” DE LA “RATIO DECINDENDI” DEL TS” O SU INTERPRETACIÓN “EXTRA LEGEM”.
4.- ACOTAMIENTO DE LA EXISTENCIA DE ALTERACIÓN PATRIMONIAL AL SUPUESTO CONCRETO DE LA SENTENCIA.

(II) ADICIONAL. EL TS SE PRONUNCIARÁ SOBRE EL ALCANCE Y EFECTOS RETROACTIVOS DE LA SENTENCIA DEL TC 182/2021, de 26/10/2021.
1.- ADVERTENCIA DEL TS.
2.- EL NÚCLEO DE LA CUESTIÓN. FECHA DE EFECTOS RETROACTIVOS: LA FECHA DE DICTARSE LA SENTENCIA O LA FECHA DE SU PUBLICACIÓN.
3.- AVISO A NAVEGANTES.

Ponente: JAVIER MÁXIMO JUÁREZ.

 

DESARROLLO:

PARTE PRIMERA. NORMATIVA.

A) UNIÓN EUROPEA.

.– Reglamento De Ejecución (UE) 2022/1504, de 6 de abril, de la Comisión, por el que se establecen normas detalladas para la aplicación del Reglamento (UE) n.º 904/2010 del Consejo en lo que respecta a la creación de un sistema electrónico central de información sobre pagos (CESOP) con el fin de luchar contra el fraude en el IVA.

B) ESTADO.

.- Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal (BOE 6/9/2022). Aplazamientos y fraccionamientos de deudas tributarias por la Agencia Estatal de Administración Tributaria. Ir a resumen en la web

.- Ley 17/2022, de 5 de septiembre (BOE 6/9/2019) por la que se modifica la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación. DA 8ª: “Beneficios fiscales aplicables al «South Summit 2022-2024”. Ir a resumen en la web

.- RDL 17/2022, de 20 de septiembre (BOE 21/9/2022), por el que se adoptan medidas urgentes en el ámbito de la energía, y se reduce temporalmente el tipo del IVA aplicable a las entregas, importaciones y adquisiciones intracomunitarias de determinados combustibles. Ir a resumen en la web
C) ANDALUCÍA.

.- Decreto-Ley 7/2022, de 20 de septiembre (BOJA 21/9/2022), por el que se modifica la Ley 5/2021, de Tributos Cedidos de la Comunidad Autónoma de Andalucía: Deflactación del gravamen del IRPF, bonificación del 100% del Impuesto sobre el Patrimonio y otras medidas tributarias (IRPF e IP).

D) CANARIAS.

.- Decreto Ley 11/2022, de 29 de septiembre (BOC 30/9/2022) , por el que se prorroga la vigencia de determinadas medidas tributarias contenidas en el Decreto ley 12/2021; y por el que se modifica el Decreto ley 1/2022, por el que se adoptan medidas urgentes en materia urbanística y económica para la construcción o reconstrucción de viviendas habituales afectadas por la erupción volcánica en la isla de La Palma.

E) MURCIA

.- Decreto-Ley 4/2022, de 22 de septiembre (BORM 29/9/2022), por el que se modifica la Escala Autonómica del IRPF, a consecuencia del aumento de la inflación.

F) NAVARRA.

.- Decreto Foral Legislativo 5/2022, de 31/8/2022 (BON 13/9/2022) de armonización tributaria, por el que se modifica la Ley Foral 11/2015, por la que se regulan el Impuesto sobre el Valor de la Producción de la Energía Eléctrica, el Impuesto sobre los Gases Fluorados de Efecto Invernadero y el Impuesto sobre los Depósitos en las Entidades de Crédito.

 

PARTE SEGUNDA. JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA ADMINISTRATIVA.

A) ISD, ITP Y AJD, IVA, IRPF, IIVTNU (PROCEDIMIENTO).

.- RESOLUCIÓN TEAC DE 11/7/2022, Nº 00/03686/2020/00/00. PROCEDIMIENTO: Las vulneraciones del Derecho de la UE pueden y deben ser examinadas por los TEA y su alegación exclusiva no es causa para inadmitir la reclamación.

“Asunto:
Procedimiento contencioso-administrativo. Competencia de los Tribunales económico-administrativos para decidir sobre las vulneraciones del Derecho de la Unión por parte de las normas nacionales.
Criterio:
Los Tribunales económico-administrativos tienen el deber de pronunciarse sobre las posibles vulneraciones por parte de las normas nacionales, del Derecho de la Unión, por lo que no cabe la inadmisión de una reclamación económico-administrativa basándose en la falta de competencia para decidir sobre la adecuación de la norma nacional al Derecho de la Unión, siendo competentes para resolver la esas cuestiones relacionadas con el derecho de la Unión.
En el caso concreto, el TEAR cuya resolución analiza el TEAC, inadmitió la reclamación al considerar que la competencia de los TEA estaba limitada, única y exclusivamente, a los actos de aplicación de los tributos, siendo la cuestión de inconstitucionalidad o ilegalidad de determinadas disposiciones legales extremos ajenos a la vía económico-administrativa, consideración que extendía al Derecho de la Unión”.
(Resumen de la web DYCTEA).

Comentario:
Ya tocaba que los órganos administrativos reconozcan directamente aplicable y alegable el Derecho de la UE y los criterios del TJUE.

B) ISD.

.- CONSULTA DGT V1725-22, DE 20/7/2022. SUCESIONES y SEGUROS: El sobrante de los seguros de decesos que se entrega por la aseguradora a los sucesores del difunto tributa en el ISD como crédito que se integra en el caudal relicto y no como seguro, por lo que no es de aplicación la reducción de seguros.

“HECHOS: El consultante, tras el fallecimiento de su padre, es beneficiario de una cuantía económica procedente del seguro de decesos que tenía contratado el fallecido. El importe percibido es la diferencia entre el capital anual contratado para la prestación de los servicios fúnebres y el efectivamente satisfecho a la empresa que los llevó a cabo.
En el condicionado de la póliza del seguro se establece que «el resarcimiento de estos gastos será efectuado por el asegurador a aquellas personas que acrediten suficientemente haber satisfecho los gastos originarios por tal fallecimiento. En su defecto, será efectuado a los herederos legales del fallecido o persona que hubiere designado a tal efecto en su día el tomador o asegurado»
En el presente caso, el fallecido no realizó la mencionada designación y los gastos fueron facturados y abonados directamente por la entidad aseguradora, por lo que la referida cuantía debe ser trasferida a los causahabientes, entre los que se incluye el consultante. La entidad aseguradora para el abono del importe mencionado requiere la remisión del justificante que acredite que dicha partida se ha relacionado en la declaración del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

CUESTIÓN: Si el capital que recibirán los herederos se puede catalogar dentro del hecho imponible del artículo 3 de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones como «percepción de cantidades por los beneficiarios de contratos de seguros sobre la vida» y, por lo tanto, serle de aplicación la reducción prevista en el artículo 20.2 b) de la misma.

CONTESTACIÓN”:
Por lo tanto, en la LCS se regulan los seguros de decesos como una figura distinta a los seguros sobre la vida, de forma que en los primeros, el asegurador se obliga a prestar los servicios funerarios pactados en la póliza para el caso de fallecimiento del asegurado, mientras que en los seguros sobre la vida, el asegurador se obliga a satisfacer al beneficiario un capital, una renta u otras prestaciones convenidas, en el caso de muerte o bien de supervivencia del asegurado, o de ambos eventos conjuntamente. Asimismo, cabe destacar que en el seguro de decesos el apartado primero del artículo ciento seis bis de la LCS prevé que el exceso de la suma de la suma asegurada sobre el coste del servicio prestado por el asegurador corresponderá al tomador o, en su defecto, a los herederos.
El seguro de decesos tiene por objeto impedir un quebranto patrimonial, el causado por el coste de los servicios funerarios. No obstante, cuando se tienen que hacer frente a los gastos funerarios el asegurado ya habrá fallecido, por lo que el quebranto se produce en el patrimonio de la herencia yacente. En ausencia de un seguro de decesos, el pago de los gastos funerarios corresponde a la herencia yacente, por lo que será esta la beneficiaria de la existencia del contrato de decesos y no los herederos directamente, que recibirán su porción hereditaria una vez realizados estos pagos. Por ello, el pago de cantidades por la entidad aseguradora como como consecuencia del contrato de decesos tendrá como beneficiaria a la herencia yacente, formando parte estas cantidades del caudal relicto.
En este sentido, el artículo 14 b) de la LISD considera como gasto deducible en la determinación de la base imponible del ISD los gastos de entierro y funeral, puesto que en el caso de que los causahabientes, sujetos pasivos del impuesto, hagan frente a estos gastos con su propio patrimonio, los podrán deducir en la determinación de la base imponible, ya que el importe del caudal relicto no debe incluir estos gastos y la deducción de los mismos es el mecanismo para excluirlos de la base imponible cuando el pago de los herederos ha sustituido el abono por la herencia yacente. Por el contrario, si el abono de estos gastos se realiza por la herencia yacente o el asegurador asume el coste, no procede esta deducción pues este importe habrá minorado el caudal relicto como consecuencia del pago directo o del previo abono de las primas del seguro.
Conforme a lo anterior y de acuerdo con la información facilitada, en el presente caso, el abono de cantidades a los herederos –entre los que se incluye el consultante– como consecuencia del seguro de decesos no dará lugar a la realización del hecho imponible previsto en el artículo 3.1.c) de la LISD puesto que el seguro de decesos es una figura distinta de los seguros sobre la vida, tal y como se refleja en la Ley del Contrato de Seguro. Por el contrario, estas cantidades se deben integrar en el caudal relicto de la herencia yacente, por lo que serán objeto de tributación conforme a lo previsto en el artículo 3.1.a) de la LISD. Como consecuencia, no procede la aplicación de la reducción en la base imponible prevista en el artículo 20.2.b) de la LISD”.

Comentario:
Tiene razón a mi juicio la DGT: el abono a los herederos del sobrante de los seguros de decesos no tributa como seguro de vida por causa de muerte, sino como derecho de crédito a integrar en el caudal relicto.

.- CONSULTA DGT V1236-22, DE 3175/2022. SUCESIONES: Aplicada una reducción de empresa individual en sucesiones por todo el “grupo de herederos”, el incumplimiento de la obligación de mantenimiento de los bienes o de su valor en el patrimonio de uno de los herederos conlleva la pérdida sobrevenida de la reducción para todos ellos.

“HECHOS:
En el año 2019 falleció, intestada, la hermana del consultante. La causante ejercía la actividad económica de arrendamiento de inmuebles en los términos previstos en el artículo 27.2 de la Ley del IRPF, a la que se encontraban afectas 26 viviendas de su propiedad. Dicha empresa de la causante se encontraba exenta del Impuesto sobre el Patrimonio. El consultante y sus cuatro hermanos se aplicaron a partes iguales la reducción del 95% establecida en dicho precepto sobre el valor neto (activo menos pasivo) de la empresa de la causante y se adjudicaron inmuebles concretos. El consultante no ha continuado ejerciendo la actividad económica de arrendamiento de inmuebles que aquélla ejercía, de forma que las rentas percibidas por el arrendamiento de los pisos que se adjudicó constituyen rendimientos del capital inmobiliario del consultante.
Con el fin de aliviar la fuerte carga financiera que está soportando la actividad empresarial agrícola del consultante, se plantea la posibilidad de vender los pisos que se le adjudicaron en las operaciones particionales de la herencia de la causante, por un importe mayor que el valor que fue objeto de la reducción aplicada, saldando de esta manera deudas de dicha empresa agrícola.

CUESTIÓN”:
(…) “Tercero: Si el consultante o cualquiera de los restantes herederos de la causante, según fueron llamados a la sucesión y según acordaron las operaciones particionales, incumplieran el requisito de permanencia en sus patrimonios del valor de lo adquirido, que fue objeto de reducción, si tal incumplimiento afectaría únicamente al heredero que incumplió, en cuyo caso sólo éste debería pagar la parte del impuesto que se hubiese dejado de ingresar como consecuencia de la reducción practicada y los intereses de demora, o si, por el contrario, afectaría a los cinco herederos, en cuyo caso todos se verían obligados a efectuar tales pagos.

CONTESTACIÓN”:

(…) “De acuerdo con la consulta vinculante V2720-18, de 15 de octubre de 2018, de esta Dirección General y la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2021, el requisito de mantenimiento del artículo 20.2.c) de la LISD no exige la continuidad de la actividad sino el mantenimiento del valor de adquisición sobre el que se practicó la reducción, pudiéndose materializar la reinversión en bienes inmuebles, acciones, fondos de inversión, depósitos bancarios u otros activos o productos financieros que se estimen convenientes.
Consecuentemente, tal y como se dijo en la consulta vinculante V1836-15, de 11 de junio de 2015, siempre que pueda llevarse a cabo tal acreditación, no hay obstáculo para que el resultado de la enajenación de los inmuebles adquiridos “mortis causa” pueda aplicarse al levantamiento de deudas o cargas hipotecarias del consultante o reinvertirse en productos financieros.
En cuanto a la incidencia del no cumplimiento del mantenimiento de la inversión por parte de unos de los coherederos en el disfrute y mantenimiento de la reducción del artículo 20.2.c) de la Ley 29/1987, ha de hacerse una delimitación conceptual previa. Si la causante hubiese dejado en testamento previsión de hacer una adjudicación expresa e individualizada de inmuebles a cada hermano, la reducción operaría para cada uno de forma independiente en función de la parte del valor de los bienes incluida en su base imponible por el impuesto sucesorio, por lo que un eventual incumplimiento del requisito de permanencia que establece la Ley 29/1987 en nada afectaría al resto de coherederos. Si, por el contrario, en el testamento constara que heredan en proindiviso o no existiera testamento, como es el caso planteado, ya que, según manifiesta en el escrito de la consulta, la causante falleció intestada, sin perjuicio de las concretas adjudicaciones que se produzcan con posterioridad, la reducción beneficiaría por igual a los causahabientes, con independencia de tales adjudicaciones y a cada uno sobre la parte del valor del bien objeto de reducción incluida en su correspondiente base imponible. Se forma, por así decirlo, un «grupo de herederos», de forma que el incumplimiento por uno de ellos del requisito de permanencia comportaría la pérdida de la reducción para todos y deberían pagar la parte del impuesto que se hubiese dejado de ingresar como consecuencia de la reducción practicada y los intereses de demora.

Comentario:
Pues esta es la doctrina invariable de la DGT desde la Resolución 2/1999. En cualquier caso, resulta al menos extraño que la actuación de un solo sujeto pasivo pueda acarrear la pérdida de la reducción para los restantes. Máxime cuando en el ISD no hay responsabilidad solidaria entre los mismos, sino absoluta independencia entre los sujetos pasivos.

C) ISD E IVA.

.- CONSULTA DGT V1620-22, DE 4/7/2022. ISD e IVA: La transmisión de una oficina de farmacia mortis causa puede disfrutar de la reducción de empresa individual del art. 20.2.c) LISD, si resultaba exenta en el IP del causante; la transmisión sucesiva dentro del período de permanencia no conlleva la pérdida de la reducción si se mantiene el valor en el patrimonio de los sucesores. Su transmisión por donación puede disfrutar de la reducción del art. 20.6 LISD, aunque los donatarios la transmitan durante el período de permanencia, siempre que mantenga el valor y se reinvierta el importe obtenido en bienes exentos en el IP. Ambas transmisiones, en cuanto constituyen supuestos de una unidad económica autónoma afecta al desarrollo de una actividad empresarial o profesional, quedan no sujetas a IVA.

“HECHOS: La consultante es titular de un negocio de farmacia y se está planteando la transmisión del mismo a sus hijos, ya sea mediante donación o legándolo en testamento. En cualquier caso, donaría a cada uno un porcentaje indiviso del negocio. Los adquirentes, dado que no tienen el título profesional de farmacéuticos, tendrán que transmitir el negocio en un plazo máximo de 24 meses, según la normativa sectorial aplicable.

CUESTIÓN: Aplicabilidad, en la transmisión que hagan los herederos o donatarios del negocio de farmacia a un tercero, del supuesto de no sujeción al Impuesto sobre el Valor Añadido del artículo 7.1º de la Ley 37/1992. Aplicabilidad de dicho supuesto si no se transmite el local, sino que se arrienda al adquirente, y duración mínima del contrato de arrendamiento en ese caso.

CONTESTACIÓN:

A) IVA”.

(…) “La nueva redacción del número 1º, del artículo 7 de la Ley clarifica la regulación de las operaciones no sujetas consecuencia de la transmisión global o parcial de un patrimonio empresarial, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europa establecida, fundamentalmente, por las sentencias de 27 de noviembre de 2003, recaída en el asunto C-497/01, de Zita Modes Sarl y de 10 de noviembre de 2011, recaída en el asunto C-444/10, Christel Schriever.
De acuerdo con lo previsto en dicho artículo se requiere que:
-los elementos transmitidos constituyan una unidad económica autónoma capaz de desarrollar una actividad empresarial o profesional por sus propios medios en sede del transmitente.
-que dicha unidad económica se afecte al desarrollo de una actividad empresarial o profesional.

3.- En el caso objeto de consulta va a ser transmitido por la farmacéutica consultante un negocio de farmacia con todos sus elementos materiales y la subrogación del personal. La transmisión se producirá pro indiviso a los hijos de la consultante que, por tanto, constituirán una comunidad de bienes en los términos establecidos en el primer apartado de la presente contestación.
En estas circunstancias, puede señalarse que los elementos transmitidos se acompañan de la necesaria estructura organizativa de factores producción en los términos establecidos en el artículo 7.1º de la Ley 37/1992 que determinan la no sujeción al Impuesto.
En consecuencia, a falta de otros elementos de prueba y siempre que se cumpla el requisito de continuidad en la afectación del patrimonio a una actividad empresarial, la transmisión de la consultante a sus hijos objeto de consulta, ya sea mediante donación o mortis causa, no estará sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido.
En otro caso, la transmisión objeto de consulta estará sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido, debiendo tributar cada elemento independientemente según las normas que le sean aplicables.

Por lo que se refiere a la transmisión posterior que, de acuerdo con la normativa sectorial aplicable, la comunidad de bienes adquirente deberá realizar en el plazo de 24 meses, igualmente resultará aplicable la no sujeción prevista en el artículo 7.1º de la Ley 37/1992 siempre que se cumplan los requisitos y condiciones antes analizados.

B) En relación con el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, se informa lo siguiente”:

(…) Dicha norma (art. 20.2.C) LISD) exige que la adquisición “mortis causa” de la empresa individual, negocio profesional o participaciones en entidades que corresponda a los cónyuges, descendientes o adoptados de la persona fallecida, “se mantenga durante los diez años siguientes al fallecimiento del causante, salvo que falleciese el adquirente dentro de este plazo”, todo ello sin perjuicio de requerir, como condición previa y necesaria que tal empresa, negocio o participaciones gozasen de exención en el patrimonio de la causante conforme al artículo 4.Octavo de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio, circunstancia que, por lo que se refiere al concreto supuesto planteado en el escrito de consulta, se desconoce.

Los epígrafes 1.2.d) y 1.3.e) de la Resolución 2/1999, de 23 de marzo, de la Dirección General de Tributos, relativa a la aplicación de las reducciones en la base imponible del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones en materia de vivienda habitual y empresa familiar (B.O.E. del 10 de abril de 1999) interpretan, a la vista del texto legal, que para los supuestos de adquisición “mortis causa” no resulta de la Ley la necesidad para el adquirente de continuar con la actividad del causante siendo suficiente con que “se mantenga el valor” de la adquisición. Siendo esto así, no planteará problema respecto del mantenimiento del derecho a la reducción practicada tanto la reinversión del importe en otra actividad económica como la colocación del mismo en una institución financiera hasta la finalización del plazo establecido por la Ley, siempre que en ambos casos pueda acreditarse fehacientemente, durante todo el plazo de diez años, el mantenimiento del valor de lo adquirido”.

(…) “Respecto a una posible donación del negocio, el artículo 20.6 de la LISD establece que:…”

(…) “Para poder acceder a dicha bonificación, en primer lugar, la donante debe tener derecho a la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio, circunstancia que, como se ha dicho antes, se desconoce, y cumplir las condiciones que establecen los apartados a) y b) del artículo 20.6, circunstancia que se desconoce también, y en cuanto a los donatarios, deben mantener lo adquirido y tener derecho a la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio durante los diez años siguientes, circunstancia que, en principio, incumplirían si venden la oficina de farmacia.
Como se ha dicho anteriormente, tanto en los epígrafes 1.2.d) y 1.3.e) de la Resolución 2/1999, de 23 de marzo (BOE del 10 de abril de 1999) como en diversas contestaciones a consultas, este Centro Directivo ha interpretado el requisito de permanencia de la adquisición como exigencia de mantenimiento del valor de adquisición durante el plazo legal, si bien en el caso particular de las transmisiones gratuitas “inter vivos”, a que se refiere el artículo y apartado reproducido, con la exigencia adicional de que el donatario cumpla los requisitos establecidos para la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio.
De acuerdo con lo anterior, si el importe de la enajenación de la farmacia se reinvierte de forma inmediata, manteniéndose al menos el valor por el que se practicó la reducción y se mantiene, para los donatarios, la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio de los bienes en los que se haya materializado la reinversión, al menos durante el plazo restante para que se cumpla el plazo legal, la transmisión efectuada no afectará al régimen en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones de la donación inicial”.

Comentario:
Destacable esta consulta por poner de manifiesto dos cuestiones que en muchas ocasiones pasan desapercibidas:
.- La compatibilidad y posible superposición del IVA con el ISD.
.- El hecho en que en donaciones, el requisito de permanencia con derecho a la exención en el IP por el donatario no obsta para la enajenación de los bienes, siempre que se mantenga el valor y el importe obtenido se reinvierta en bienes exentos en el IP (como vivienda habitual hasta un límite u otros).

D) ITP Y AJD E IRPF.

.- CONSULTA DGT V1743-22, DE 22/7/2022. ITP y AJD e IRPF: El convenio extrajudicial en una compraventa sujeta a TPO de ante el retraso en el pago aplazado consistente en incrementar el precio y pactar una indemnización supone: (I) Por el incremento de precio una autoliquidación adicional a la inicial por el adquirente en TPO, lo que conlleva también una adicional ganancia patrimonial en el transmitente en su IRPF a integrar en la base imponible del ahorro y (II) Por la indemnización a percibir por el transmitente como indemnización lo que supone una ganancia patrimonial en su IRPF, pero a integrar en la base imponible general pues no procede de la transmisión de elementos patrimoniales.

“HECHOS:
La sociedad de responsabilidad limitada consultante adquirió en 2015 mediante escritura pública de compraventa un inmueble por un determinado valor, quedando pendiente de pago una parte del precio, con obligación de realizar el pago pendiente en un plazo máximo de 5 años, siendo liquidada dicha operación por el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

En 2021, y ante el impago de la cantidad pendiente, las partes firmaron escritura de transacción extrajudicial en la que convienen que la transmitente del bien no ejercerá acción alguna por dicho incumplimiento a cambio de que la consultante le abone la suma adicional como mayor precio de la compraventa y como indemnización por los daños y perjuicios causados por el retraso en el pago, que queda aplazado.

CUESTIÓN:
Si la transacción extrajudicial efectuada en escritura pública, con objeto de evitar conflicto judicial por incumplimiento del calendario de pagos, en la que se acuerda fijar un pago por parte de la parte adquirente a la transmitente en cuantía superior a la fijada en la compraventa inicial, en concepto de mayor valor e indemnización por daños y perjuicios, estaría sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales o al Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, todo ello en la cantidad diferencial pactada respecto a la liquidada previamente en el año 2015.
Si el referido pago está sujeto a retención por el IRPF.

CONTESTACIÓN:
A) IMPUESTO SOBRE TRANSMISIONES PATRIMONIALES O AL IMPUESTO SOBRE ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS
La conciliación en Derecho es un medio alternativo a la jurisdicción, para solucionar conflictos a través del cual las partes resuelven, por sí mismas y mediante el acuerdo, un conflicto jurídico con la intervención o colaboración de un tercero. Existen dos tipos de conciliación: la conciliación prejudicial y la conciliación judicial. Aunque ambas formas se basan en el acuerdo de las partes, en la conciliación prejudicial el acuerdo tiene por finalidad evitar la iniciación de un proceso judicial, mientras que la conciliación judicial constituye una forma especial de conclusión de un proceso judicial ya iniciado. En este caso el tercero que dirige la conciliación es necesariamente el juez de la causa, que además de proponer bases de arreglo, homóloga o convalida lo acordado por las partes, otorgándole eficacia de cosa juzgada, dentro del marco de la legalidad”.

(…) “Por tanto, el artículo 14 del Texto Refundido tan solo se refiere a la conciliación judicial, estableciendo que en tal caso “se liquidará el impuesto según el título por el cual se adjudiquen, declaren o reconozcan los bienes o derechos litigiosos, y si aquél no constare, por el concepto de transmisión onerosa”. Por el contrario, conforme al apartado 2º del artículo 28 del Reglamento, cuando la cuestión no hubiere adquirido verdadero carácter litigioso y el reconocimiento o cesión de derechos se verificase por convenio público o privado entre las partes que no sea consecuencia de la incoación de procedimientos judiciales anteriores, el reconocimiento o cesión de derechos deberán liquidarse por el concepto jurídico en que dichos actos se realicen, conforme al contrato, independientemente del título que las partes alegaren como fundamento de la transacción.

(…) “En el supuesto que se examina, en el que no se ha planteado previamente demanda ni reclamación alguna y en el que el reconocimiento de derechos se verifica mediante escritura pública, sin la incoación de un procedimiento judicial previo, debe entenderse que la cuestión no tiene verdadero carácter litigioso. En consecuencia, el reconocimiento de derechos que se produce a consecuencia de la referida escritura debe liquidarse por el verdadero concepto jurídico por el que dicho acto se realice conforme al contrato. En este caso el derecho que se reconoce es el de la transmitente del bien a recibir un importe adicional en concepto de mayor precio de la compraventa y como indemnización por los daños y perjuicios causados por el retraso en el pago del importe aplazado en la venta realizada en 2015. Luego, procede examinar el concepto jurídico por el que se realiza dicho pago a efectos de determinar su tributación, teniendo en cuenta que, conforme a la declaración del consultante, la cantidad fijada a favor de la transmitente tiene la consideración de mayor precio de la compraventa e indemnización por el retraso de la cantidad aplazada, sin determinar qué parte de la referida cantidad adicional debe considerarse mayor precio y cuál debe ser considerada como indemnización, conceptos ambos que tienen muy diferentes consecuencias fiscales”.

(…) “Aplicando las referidas conclusiones a los hechos expuestos procede determinar lo siguiente:

Primero. De la cantidad adicional que el consultante debe satisfacer a la transmitente, estará exenta la parte que tenga la consideración de indemnización por retraso en el pago aplazado, lo que deberá declararse y justificarse debidamente ante la administración gestora correspondiente.
Segundo. En cuanto a la parte que tiene la consideración de mayor precio, aunque el citado artículo 45.I.B.4 declara exentas las entregas de dinero que constituyan el precio de bienes, dicha exención hace referencia a la entrega del dinero que constituye el precio, pero no impide que la fijación de ese mayor precio tenga las consecuencias legales que resultan de lo dispuesto en los artículos 10 y 46 anteriormente transcritos y que, por tanto, se traduzca en la determinación de una mayor base imponible en la compraventa efectuada en 2015, en la que, sin embargo, solo se liquidó el impuesto por la base imponible fijada conforme al precio entonces declarado.

Por ello, en este momento corresponde practicar liquidación por la diferencia entre la base imponible por la que entonces se practicó la liquidación y la que resulta del nuevo precio fijado ahora. A este criterio responde asimismo el artículo 28. 5 del Reglamento del impuesto al decir, en relación con la transacción judicial, que cuando por efecto de la transacción queden los bienes en poder del que los poseía en virtud del título ostentado en el litigio, como sucede en el presente caso en el que el consultante mantiene la posesión del bien transmitido, aquel no pagará el impuesto si resulta debidamente justificado que lo satisfizo en la época en que adquirió el dominio o la posesión. Es decir, que no teniendo lugar una nueva transmisión del bien, pues el adquirente de entonces mantiene su posesión y propiedad, no deberá pagar un impuesto que ya fue satisfecho. Ahora bien, así como no deberá pagar el impuesto por la parte que resulta justificada haber sido liquidada en 2015, si deberá hacerlo por la parte de base imponible no liquidada a consecuencia del mayor precio fijado en el momento actual.

B) IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS FÏSICAS.

Partiendo de la hipótesis de que la venta del inmueble no se desarrolle en ejercicio de una actividad económica y a efectos de determinar el sometimiento a retención de ambos importes: precio de la compraventa e indemnización por impago; se hace necesario analizar su naturaleza a efectos del Impuesto.

En lo que respecta al pago del precio de la compraventa, debe indicarse que la transmisión del inmueble generará en la parte transmitente una ganancia o pérdida patrimonial, al producirse una alteración en la composición de su patrimonio que da lugar a una variación del valor del mismo, de conformidad con lo previsto en el apartado 1 del artículo 33 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (BOE de 29 de noviembre).

(…) “Conforme con lo anteriormente expuesto, procede calificar como ganancia patrimonial la referida indemnización, importe que, al no proceder de una transmisión, se cuantificará con el propio importe indemnizatorio —así resulta de lo dispuesto en el transcrito artículo 34.1b)—, integrándose en la base imponible general del Impuesto en aplicación de lo establecido en el artículo 48 de la LIRPF.

La eventual ganancia patrimonial derivada de la transmisión del bien y la correspondiente a la indemnización no estarían sujetas a retención, al no encontrarse incluidas dentro de las ganancias patrimoniales sometidas a retención previstas en el artículo 75 del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobado por el Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo (BOE de 31 de marzo)”.

Comentario:
Sensatos los criterios de la DGT, pues ante un retraso en el pago, parece que en un procedimiento de mediación extrajudicial, se conviene:
.- Prolongar el plazo e incrementar el precio, lo que obviamente conlleva una autoliquidación adicional a la inicial por el adquirente en TPO, lo que supone también una adicional ganancia patrimonial en el transmitente en su IRPF a integrar en la base imponible del ahorro.
.- Fijar una cantidad a percibir por el transmitente como indemnización lo que supone una ganancia patrimonial en su IRPF, pero a integrar en la base imponible general pues no procede de la transmisión de elementos patrimoniales.

E) IRPF.

SENTENCIA TS DE 10/10/2022, ROJ STS 3585/2022. IRPF: La adjudicación a un comunero por indivisibilidad inevitable de un inmueble compensado al comunero saliente en dinero constituye una alteración patrimonial en el IRPF del saliente, siempre que se haya actualizado el valor.

(…) “Como refleja el auto de admisión, el debate se suscita en torno a determinar en qué casos la compensación percibida por el comunero, a quien no se adjudica el bien cuando se disuelve el condominio, comporta para dicho comunero la existencia de una ganancia patrimonial sujeta al IRPF, teniendo en consideración la posible diferencia de valoración de ese bien entre el momento de su adquisición y el de su adjudicación y, en su caso, que aquella compensación fuera superior al valor de la parte proporcional que le correspondiera sobre ese bien”.

(…) 3.1. Siempre hemos partido de que no hay transmisión gravable en el impuesto de transmisiones patrimoniales (ITP) por el hecho de que uno de los copropietarios se adjudique la totalidad del inmueble, compensando al resto en metálico. La justificación de que ello sea así, es que la extinción del condominio solo supone una especificación o concreción de los derechos que ya se tenían antes, en la situación de copropiedad. Así lo ha declarado el Tribunal Supremo desde su STS de 28 de junio de 1999 (rec. 8138/1998), en la que declara, cit., FJ 3º:…”

(…)“3.2. En principio, pudiera sorprender que, si como hemos visto, no hay transmisión gravable en el ITP, sino mera especificación de derechos, pueda hablarse de una «transmisión» gravable en el IRPF. El motivo de ello es que en el ITP, el hecho imponible es la transmisión, de forma que si ésta no existe, porque tan solo hay una especificación de derechos, no puede haber sujeción a este impuesto, y en cambio en el IRPF no se grava la transmisión, sino la existencia de una alteración patrimonial, por lo que cabe pensar que, en supuestos como el examinado, sí puede existir un gravamen en el IRPF.

3.3. La Inspección ha considerado que la existencia o no de la alteración patrimonial dependerá de que en la extinción del condominio se actualice o no el valor del inmueble que se adjudica a uno de ellos, de forma que si el valor del bien es el mismo que tenía cuando se adquirió, y cada copropietario solo recibe en compensación el valor que en su día le costó el bien, no habrá alteración patrimonial, ni, por tanto, ganancia o pérdida patrimonial; pero si se actualiza el valor del inmueble, sí considera que hay alteración patrimonial, lo que comporta, como ha ocurrido en el caso examinado, que se impute al copropietario que no se ha adjudicado el inmueble y ha recibido a cambio una compensación en metálico, una ganancia patrimonial en el IRPF . Para alcanzar esta conclusión atiende al último párrafo del artículo 33.2 de la Ley 35/2006 que, como hemos visto, señala que «Los supuestos a que se refiere este apartado no podrán dar lugar, en ningún caso, a la actualización de los valores de los bienes o derechos recibidos» y considera que solo no habrá alteración patrimonial cuando no se haya producido una actualización en el valor de los bienes recibidos. 3.4. Esta interpretación es compartida por esta Sala que considera, en términos coincidentes con los recogidos por el Abogado del Estado, que, con carácter general, el ejercicio de la acción de división de cosa común no implica una alteración en la composición del patrimonio, tal y como recoge el artículo 33.2. LIRPF, ya que únicamente se especifica la participación indivisa que correspondía a cada uno de los copropietarios. Ello comporta que, a efectos de futuras transmisiones, la fecha de adquisición no es la de adjudicación de los bienes a los copropietarios, sino la originaria de adquisición de dichos bienes. Ahora bien, para que esto se produzca es necesario, además, que las adjudicaciones que se lleven a cabo al deshacerse la indivisión se correspondan con la cuota de titularidad, lo que no ocurrirá en el caso de que se haya producido una actualización del valor del bien, pues en tal caso se habrá producido un exceso de adjudicación, entendido como diferencia de valor, que genera una alteración patrimonial.
En el caso que se enjuicia, tal y como apreció la Administración, se ha generado una ganancia patrimonial en el Sr. Jose María por la diferencia entre la compensación en metálico percibida en la extinción del condominio y el 50% del precio de adquisición de la vivienda en 1983.
Consecuentemente, en los casos de división de la cosa común respetando la cuota de participación no hay alteración patrimonial, pero sí la habrá en los casos en que se produzca una actualización del valor del bien recibido, como ocurre cuando el copropietario recibe una compensación en metálico por un importe superior a la cuota que le correspondía en el condominio” (…)

Comentario:
Importante sentencia que merece el tema del mes.

.- SENTENCIA TS 13/10/2022, ROJ STS 3670/2022. IRPF e IS: Los intereses de demora e intereses suspensivos son gastos deducibles en el Impuesto de Sociedades y, por tanto, en sus mismos términos en el IRPF de los sujetos pasivos que realicen actividades económicas en estimación directa.

(…) Los intereses de demora tienen por objeto compensar por el incumplimiento de una obligación de dar, o mejor, por el retraso en su cumplimiento. Tienen, pues, carácter indemnizatorio.
Como declara la STC 76/1990, de 26 de abril, la finalidad de la norma que los ampara no trata de sancionar una conducta ilícita, «pues su sola finalidad consiste en disuadir a los contribuyentes de su morosidad en el pago de las deudas tributarias y compensar al erario público por el perjuicio que a éste supone la no disposición tempestiva de todos los fondos necesarios para atender a los gastos públicos. Los intereses de demora no tienen naturaleza sancionadora, sino exclusivamente compensatoria o reparadora del perjuicio causado por el retraso en el pago de la deuda tributaria (..). más que una penalización en sentido estricto, son una especie de compensación específica, con arreglo a un módulo objetivo, del coste financiero… en suma, no hay aquí sanción alguna en su sentido técnico jurídico». Por tanto, los intereses de demora no se incluyen en la letra c) del artículo 14 TRLIS (actual letra c) artículo 15 LIS /2014)”.

(…) “Por otro lado, los intereses suspensivos también tienen carácter indemnizatorio. Aunque con menos énfasis, también se ha discutido su deducibilidad. No vemos razón, llegados a este punto y teniendo en cuenta lo ya manifestado, no asimilarlos a los intereses de demora en general. No en vano, éstos, como ya hemos dicho, también tienen por objeto resarcir a la administración pública por el retraso en percibir el importe que legalmente le corresponde, retraso motivado en esta ocasión por la interposición de reclamaciones o recursos, ya sean administrativos o ya sean judiciales”.

Comentario:
Aunque referida al IS, la doctrina que establece es aplicable a los sujetos pasivos de IRPF que realicen actividades económicas en estimación directa.

.SENTENCIA TS DE 28/9/2022, ROJ STS 3569/2022. IRPF: La pensión compensatoria en separación o divorcio documentado ante Letrado de la Administración de justicia o Notario es deducible en el IRPF del pagador. No es deducible la pensión compensatoria pactada en capitulaciones matrimoniales no habiendo mediado separación legal o divorcio.

(…) “En aquella ocasión indicamos que «[u]na interpretación literal del artículo 55 de la LIRPF parece abonar la tesis de la sentencia y de la recurrida, de la exigencia de una intervención judicial. Sin embargo, hay que tener en cuenta que la Ley de Jurisdicción Voluntaria, que modifica los preceptos del Código Civil antes transcritos es posterior, y por otra parte cuando se aprueba la LRPF vigente no existía la posibilidad de divorciarse o separarse ante Notario o Letrado de la Administración de Justicia.

Pues bien, esta posibilidad, sin duda dirigida a facilitar los trámites de separación y divorcio, y los convenios e incidencias correspondientes a dicha separación o divorcio, y de aligerar sin duda la sobrecargada Administración e Justicia, se frustraría si como sostiene la recurrida se exigiera en todo caso una posterior intervención judicial , cuando la separación o divorcio, en el que se hubiera fijado la pensión compensatoria, se hubiera realizado ante Notario o Letrado de la Administración de Justicia, teniendo en cuenta además que en el caso de separación o divorcio realizada ante el Juez, si hay mutuo acuerdo en la fijación de la pensión compensatoria, el Juez no fija la pensión , sino que acepta la presentada por las partes. En consecuencia la pregunta realizada por la Sección Primera ha de contestarse en el sentido de que la pensión compensatoria fijada ante Notario, de mutuo acuerdo por las partes, o en las mismas condiciones ante el Letrado de la Administración de Justicia es incardinable en el supuesto previsto en el artículo 55 de la LIRPF”.

(…) “En efecto, en la sentencia núm. 444/2021, de 25 de marzo, rec. 1212/2020 -reiteramos, referida al mismo recurrente- pusimos de manifiesto que: «[e]n el presente caso la pensión compensatoria, según se acepta por la sentencia recurrida, cuya premisa fáctica no puede revisarse en casación proviene de un acuerdo de capitulaciones matrimoniales no vinculado a una separación o divorcio, que no consta, ni judicial, ni celebrada ante Notario o Letrado de la Administración de Justicia. En consecuencia este supuesto podrá tener efectos civiles entre las partes, y en este sentido la sentencia habla de una reclamación judicial de su cumplimiento, amparada por un Juzgado del orden civil, pero no integra el supuesto previsto en el artículo 55 de la LIRPF sobre la reducción por abono de pensión compensatoria, que la normativa vincula a la separación o divorcio, no incluyendo el convenio matrimonial que las partes puedan celebrar para determinar el régimen económico de su matrimonio.»(…)

Comentario:
Es ya criterio reiterado del TS, pero estas cuestiones no se pueden dejar pasar.

.- CONSULTA DGT V1432-22, DE 17/6/2022. IRPF: Es obligado tributario al que le incumbe presentar el IRPF de un desaparecido su sucesor, aunque no haya “muerto”.

“HECHOS: La consultante plantea si está obligada a presentar la declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de su padre, el cual que se encuentra desaparecido.

CUESTIÓN: Obligación de presentación de la declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de una persona que se encuentra desaparecida.

CONTESTACIÓN:
La DGT después de transcribir los arts. 35, 39, 45 y 46 de la LGT y 96,7 LIRPF, concluye: “A la vista de estos preceptos, sin perjuicio de la consideración del consultante como obligado tributario, en particular, sucesor del contribuyente como se ha expuesto con anterioridad, que obliga a la presentación de la declaración, dicho consultante podrá presentar la declaración en su consideración de representante en caso de concurrir algún supuesto de representación legal o voluntaria”.

Comentario:
Pues ya lo he dicho alguna vez y toca volverlo a repetir: mucho sabrá de derecho tributario la DGT, pero lo que es de civil flojea bastante. El resolver la cuestión planteada desconociendo la institución de la ausencia lleva al desatino de considerar obligados tributarios a sus sucesores. Sobran más comentarios.

F) IRPF E IIVTNU.

.- CONSULTA DGT V1633-22, DE 8/7/2022. IIVTNU e IRPF: No procede la sujeción al IIVTNU aunque se trate de una vivienda en terreno rústico si la misma no merece la calificación de suelo urbano a efectos del IBI. Para aplicar la exención por reinversión de vivienda habitual deben constituir ambas (la transmitida y la adquirida) vivienda habitual en los términos de la normativa del IRPF.

“HECHOS: La consultante es copropietaria de una finca rústica donde radica una vivienda. Tiene el cincuenta por ciento de la propiedad. Vende el terreno con la vivienda el 10 de marzo de 2022. Pretende reinvertir el porcentaje de precio que le corresponde en adquirir una vivienda que constituirá su vivienda habitual.

CUESTIÓN:
Tributación de la operación en el Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana.
Posibilidad de aplicación de la exención por reinversión en vivienda habitual a la ganancia patrimonial que pudiera originarse con la transmisión del terreno con la vivienda a efectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

CONTESTACIÓN:

1.- Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana”.
(…) “Por tanto, para que se produzca el hecho imponible del impuesto deben darse dos condiciones simultáneas:
– Que se produzca un incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana en los términos que señala el TRLRHL.
– Que el mencionado incremento se produzca como consecuencia de una transmisión de tales terrenos, o de la constitución o transmisión de derechos reales sobre los mismos.
Además, el apartado 2 del artículo 104 del TRLRHL establece expresamente que no está sujeto al IIVTNU el incremento de valor que experimenten los terrenos que tengan la consideración de rústicos a efectos del Impuesto sobre Bienes Inmuebles.
Por lo tanto, dado que de los datos aportados por la consultante se deduce que el bien inmueble tiene la naturaleza de rústico a los efectos del Impuesto sobre Bienes Inmuebles, la transmisión de todo o parte de la finca no está sujeta al IIVTNU.

2. Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.
La transmisión del inmueble generará en la transmitente una ganancia o pérdida patrimonial, al producirse una variación en el valor de su patrimonio que se pone de manifiesto con ocasión de una alteración en su composición, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 33.1 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (BOE de 29 de noviembre), en adelante LIRPF”.
(…) “Conforme con tal regulación, para que la ganancia patrimonial obtenida en la transmisión de la vivienda habitual resulte exenta es necesario reinvertir el importe total obtenido en la adquisición o rehabilitación de una nueva vivienda habitual; debiendo efectuarse la reinversión en el plazo de los dos años anteriores o posteriores a contar desde la fecha de enajenación.
En el caso consultado, según los datos aportados, la vivienda que se transmite no se describe como vivienda habitual en los términos antes mencionados.
En consecuencia, no resultaría aplicable la exención por reinversión, que opera para los supuestos de transmisión de vivienda habitual, a la ganancia patrimonial que en su caso se obtenga en dicha transmisión”.

Comentario:
Tiene interés esta consulta en relación al IIVTNU al confirmar lo que ya afirma el art. 104.2 TRLHL: “No está sujeto a este impuesto el incremento de valor que experimenten los terrenos que tengan la consideración de rústicos a efectos del Impuesto sobre Bienes Inmuebles”. Ojo no es lo mismo a efectos del IBI que consten en el Catastro o en el padrón del Catastro como no urbanos, como puntualiza la segunda parte de este precepto.

G) IIVTNU (PLUSVALÍA MUNICIPAL).

.- AUTO TS DE 14/9/2022, ROJ ATS 12152/2022. IIVTNU: el TS se pronunciará sobre los efectos y retroactividad de la sentencia del TC 182/2021, de 26/10/2021.

(…) “TERCERO.- Cuestiones en las que se entiende que existe interés casacional.
1. Conforme a lo indicado anteriormente, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA, en relación con el 90.4 de la misma norma, procede admitir a trámite este recurso de casación, al apreciar esta Sección de admisión que el mismo presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, respecto de la siguiente cuestión: Determinar si la inconstitucionalidad de los artículos 107.1, 107.2 a) y 110.4 del texto refundido de la Ley de Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, declarada en la sentencia del Tribunal Constitucional 182/2021, de 26 de octubre de 2021, obliga en todo caso a la anulación de las liquidaciones que no sean firmes y consentidas, y, al reconocimiento del derecho a la devolución de ingresos indebidos en las solicitudes de rectificación de autoliquidaciones por el impuesto sobre el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana que no hayan sido decididas definitivamente, sin entrar a valorar la existencia o no en cada caso de una situación inexpresiva de capacidad económica.
CUARTO.- Justificación suficiente de que el recurso planteado cuenta con interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia.
1. Esta cuestión presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, porque en la sentencia recurrida se han aplicado normas que sustentan la razón de decidir sobre las que no existe jurisprudencia del Tribunal Supremo [ artículo 88.3.a) LJCA], y además, la cuestión planteada afecta a un gran número de situaciones [ artículo 88.2.c) LJCA], lo que hace conveniente un pronunciamiento del Tribunal Supremo que las esclarezca, en beneficio de la seguridad jurídica y de la consecución de la igualdad en la aplicación judicial del Derecho ( artículos 9.3 y 14 CE).
2. En efecto, respeto a la cuestión que plantea este recurso de casación, debemos precisar que si bien nos hallamos ante una cuestión que no es totalmente nueva se hace aconsejable un pronunciamiento de este Tribunal Supremo que la esclarezca definitivamente ante la nueva sentencia dictada por el Tribunal Constitucional para, en su caso, reafirmar, reforzar o completar o incluso cambiar su jurisprudencia [artículo 88.3.a) LJCA] [ vid. auto de 16 de mayo de 2017 (RCA 685/2017; ES:TS :2017: 4230A)], tarea propia del recurso de casación, que no solo debe operar para formar la jurisprudencia ex novo, sino también para matizarla, precisarla o, incluso, corregirla o cambiarla [ vid. auto de 15 de marzo de 2017 (RCA/93/2017, FJ 2º, punto 8; ES:TS :2017:2189A]”.

 

TERCERA PARTE. TEMA DEL MES CON ADICIONAL.

(I) PRINCIPAL. LOS EXCESOS DE ADJUDICACIÓN DECLARADOS FUNDADOS EN INDIVISIBILIDAD COMPENSADOS CONLLEVAN UNA ALTERACIÓN PATRIMONIAL EN EL IRPF DEL COMUNERO SALIENTE, SALVO QUE NO HAYA ACTUALIZACIÓN DE VALOR.

1.- LA CUESTIÓN SOMETIDA A ENJUICIAMIENTO POR EL TS.

SENTENCIA TS DE 10/10/2022, ROJ STS 3585/2022.

Lo dice en estos términos el TS:
“El debate se suscita en torno a determinar en qué casos la compensación percibida por el comunero, a quien no se adjudica el bien cuando se disuelve el condominio, comporta para dicho comunero la existencia de una ganancia patrimonial sujeta al IRPF, teniendo en consideración la posible diferencia de valoración de ese bien entre el momento de su adquisición y el de su adjudicación y, en su caso, que aquella compensación fuera superior al valor de la parte proporcional que le correspondiera sobre ese bien”.

Para más detalles ir al informe de mayo de 2021.

2.- LA RESOLUCIÓN DEL TS Y SU “RATIO DECINDENDI”.

Ya ha quedado reflejada en la reseña de la sentencia:

“3.3. La Inspección ha considerado que la existencia o no de la alteración patrimonial dependerá de que en la extinción del condominio se actualice o no el valor del inmueble que se adjudica a uno de ellos, de forma que si el valor del bien es el mismo que tenía cuando se adquirió, y cada copropietario solo recibe en compensación el valor que en su día le costó el bien, no habrá alteración patrimonial, ni, por tanto, ganancia o pérdida patrimonial; pero si se actualiza el valor del inmueble, sí considera que hay alteración patrimonial, lo que comporta, como ha ocurrido en el caso examinado, que se impute al copropietario que no se ha adjudicado el inmueble y ha recibido a cambio una compensación en metálico, una ganancia patrimonial en el IRPF . Para alcanzar esta conclusión atiende al último párrafo del artículo 33.2 de la Ley 35/2006 que, como hemos visto, señala que «Los supuestos a que se refiere este apartado no podrán dar lugar, en ningún caso, a la actualización de los valores de los bienes o derechos recibidos» y considera que solo no habrá alteración patrimonial cuando no se haya producido una actualización en el valor de los bienes recibidos. 3.4. Esta interpretación es compartida por esta Sala que considera, en términos coincidentes con los recogidos por el Abogado del Estado, que, con carácter general, el ejercicio de la acción de división de cosa común no implica una alteración en la composición del patrimonio, tal y como recoge el artículo 33.2. LIRPF, ya que únicamente se especifica la participación indivisa que correspondía a cada uno de los copropietarios. Ello comporta que, a efectos de futuras transmisiones, la fecha de adquisición no es la de adjudicación de los bienes a los copropietarios, sino la originaria de adquisición de dichos bienes. Ahora bien, para que esto se produzca es necesario, además, que las adjudicaciones que se lleven a cabo al deshacerse la indivisión se correspondan con la cuota de titularidad, lo que no ocurrirá en el caso de que se haya producido una actualización del valor del bien, pues en tal caso se habrá producido un exceso de adjudicación, entendido como diferencia de valor, que genera una alteración patrimonial.
En el caso que se enjuicia, tal y como apreció la Administración, se ha generado una ganancia patrimonial en el Sr. Jose María por la diferencia entre la compensación en metálico percibida en la extinción del condominio y el 50% del precio de adquisición de la vivienda en 1983.
Consecuentemente, en los casos de división de la cosa común respetando la cuota de participación no hay alteración patrimonial, pero sí la habrá en los casos en que se produzca una actualización del valor del bien recibido, como ocurre cuando el copropietario recibe una compensación en metálico por un importe superior a la cuota que le correspondía en el condominio” (…)

3.- LAS “ENTRAÑAS” DE LA “RATIO DECINDENDI” DEL TS” O SU INTERPRETACIÓN “EXTRA LEGEM”.

Parte el TS que, aunque no se trate civilmente ni en la modalidad de TPO del ITP y AJD de una transmisión; sin embargo, en el IRPF no se grava la transmisión, sino la existencia de una alteración patrimonial consecuencia de la actualización del valor pues en tal caso se habrá producido un exceso de adjudicación, entendido como diferencia de valor, que genera una alteración patrimonial.

Y recurre a una interpretación a mi parecer al menos “extra legem”, pues el art. 33.2 LIRPF literalmente dice:
“2. Se estimará que no existe alteración en la composición del patrimonio:
a) En los supuestos de división de la cosa común.
b) En la disolución de la sociedad de gananciales o en la extinción del régimen económico matrimonial de participación.
c) En la disolución de comunidades de bienes o en los casos de separación de comuneros.
Los supuestos a que se refiere este apartado no podrán dar lugar, en ningún caso, a la actualización de los valores de los bienes o derechos recibidos”.

La norma no dice que cuando haya actualización de valor habrá alteración patrimonial, la norma dice precisamente lo contrario: aunque en estos supuestos se utilicen valores actuales, al no conllevar alteración patrimonial, el comunero o cónyuge en que permanece el bien extinta la comunidad conserva el mismo valor y fecha de adquisición de cuando el bien ingresó en la comunidad. Ni más ni menos.

4.- ACOTAMIENTO DE LA EXISTENCIA DE ALTERACIÓN PATRIMONIAL AL SUPUESTO CONCRETO DE LA SENTENCIA.

En efecto, al menos en este punto, es muy cuidadoso el TS puntualizando que “con carácter general, el ejercicio de la acción de división de cosa común no implica una alteración en la composición del patrimonio, tal y como recoge el artículo 33.2. LIRPF, ya que únicamente se especifica la participación indivisa que correspondía a cada uno de los copropietarios. (…) Ahora bien, para que esto se produzca es necesario, además, que las adjudicaciones que se lleven a cabo al deshacerse la indivisión se correspondan con la cuota de titularidad…”

Por tanto, en los casos de disoluciones de comunidad con adjudicaciones proporcionales a los haberes, aunque se apliquen valores actuales, no hay alteración patrimonial, pero tampoco actualización de fecha y valor de adquisición manteniéndose la fecha y valor correspondiente al ingreso en la comunidad.

Ello comporta que, a efectos de futuras transmisiones, la fecha de adquisición no es la de adjudicación de los bienes a los copropietarios, sino la originaria de adquisición de dichos bienes.

(II) ADICIONAL. EL TS SE PRONUNCIARÁ SOBRE EL ALCANCE Y EFECTOS RETROACTIVOS DE LA SENTENCIA DEL TC 182/2021, de 26/10/2021.

1.- ADVERTENCIA DEL TS.

Contiene el presente informe reseña de Auto del TS sobre dicha materia y es especialmente significativo el siguiente apartado:
“2. En efecto, respeto a la cuestión que plantea este recurso de casación, debemos precisar que si bien nos hallamos ante una cuestión que no es totalmente nueva se hace aconsejable un pronunciamiento de este Tribunal Supremo que la esclarezca definitivamente ante la nueva sentencia dictada por el Tribunal Constitucional para, en su caso, reafirmar, reforzar o completar o incluso cambiarla su jurisprudencia [ artículo 88.3.a) LJCA] [ vid. auto de 16 de mayo de 2017 (RCA 685/2017; ES:TS :2017: 4230A)], tarea propia del recurso de casación, que no solo debe operar para formar la jurisprudencia ex novo, sino también para matizarla, precisarla o, incluso, corregirla o cambiarla [ vid. auto de 15 de marzo de 2017 (RCA/93/2017, FJ 2º, punto 8; ES:TS :2017:2189A]”.

2.- EL NÚCLEO DE LA CUESTIÓN. FECHA DE EFECTOS RETROACTIVOS: LA FECHA DE DICTARSE LA SENTENCIA O LA FECHA DE SU PUBLICACIÓN.

Radica en la determinación como fecha decisiva de la retroactividad limitada la fecha de dictarse la sentencia, en pugna abierta con el art. 164.1 de la Constitución y con el art. 38.1 de la LO 2/1979, del TC:
“Artículo 164.1. Las sentencias del Tribunal Constitucional se publicarán en el boletín oficial del Estado con los votos particulares, si los hubiere. Tienen el valor de cosa juzgada a partir del día siguiente de su publicación y no cabe recurso alguno contra ellas. Las que declaren la inconstitucionalidad de una ley o de una norma con fuerza de ley y todas las que no se limiten a la estimación subjetiva de un derecho, tienen plenos efectos frente a todos.
Artículo treinta y ocho
Uno. Las sentencias recaídas en procedimientos de inconstitucionalidad tendrán el valor de cosa juzgada, vincularán a todos los Poderes Públicos y producirán efectos generales desde la fecha de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».

3.- AVISO A NAVEGANTES.

Por tanto, respecto de aquellas autoliquidaciones o liquidaciones que no puedan ampararse en la fecha de dictarse la sentencia, pero sí puedan acogerse a la fecha de publicarse la sentencia es sumamente aconsejable, si no han devenido ya firmes, se mantengan “vivas” impulsando solicitudes de rectificación de la autoliquidación o impugnando las liquidaciones.

Ponente: JAVIER MÁXIMO JUÁREZ.


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Münich. Jardín Real. Por Javier Máximo Juárez.

 

La tributación en el ITP y AJD de las disoluciones de comunidad.

Extinciones de condominio: estado de la cuestión

A VUELTAS CON LAS EXTINCIONES DE CONDOMINIO: ESTADO DE LA CUESTIÓN A LA VISTA DE LA JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA ADMINISTRATIVA RECIENTE. POSIBLE INCIDENCIA DE LOS VALORES DE REFERENCIA.

JAVIER MÁXIMO JUAREZ GONZÁLEZ. NOTARIO DE VALENCIA

 

SUMARIO:

PRESENTACIÓN.

PARTE PRIMERA: ¿QUÉ ES UNA COMUNIDAD Y QUÉ ES UNA EXTINCIÓN DE CONDOMINIO?

A.1.- AXIOMAS ORIGINARIOS SOBRE LAS COMUNIDADES Y LA EXTINCIÓN DE LAS MISMAS: AUSENCIA DE UN CONCEPTO FISCAL AUTÓNOMO. EN CONSECUENCIA, SU DETERMINACIÓN CORRESPONDE A LA NORMATIVA CIVIL.

A.2.- CONCEPTO CIVIL DE COMUNIDAD SOBRE UN BIEN.

A.3.- CONCEPTO CIVIL DE COMUNIDAD SOBRE UNA PLURALIDAD DE BIENES.

A.4.- CONCEPTO DE DISOLUCIÓN DE COMUNIDAD O EXTINCIÓN DE CONDOMINIO. ESPECIAL REFERENCIA A LAS EXTINCIONES PARCIALES SUBJETIVAS Y OBJETIVAS.

A.5.- LA JURISPRUDENCIA DEL TS RESPECTO A CUÁNDO HAY UNA ÚNICA COMUNIDAD Y LAS EXTINCIONES PARCIALES SUBJETIVAS Y OBJETIVAS.

A.6.- TENTATIVA EN ESTABLECER UNOS CRITERIOS HOMÓGENEOS EN LA DOCTRINA ADMINISTRATIVA DE LA DGT.

A.7.- CONCLUSIONES SOBRE CUANDO ESTAMOS ANTE UNA ÚNICA COMUNIDAD Y LA SUJECIÓN A AJD DE LAS EXTINCIONES DE CONDOMINIO PARCIALES SUBJETIVAS Y OBJETIVAS.

PARTE SEGUNDA: OTRAS CUESTIONES RELEVANTES RESPECTO DE LAS EXTINCIONES DE CONDOMINIO.

B.1.- REQUISITOS PARA QUE EL EXCESO DE ADJUDICACIÓN DECLARADO QUEDE NO SUJETO A TPO Y AL ISD.

B.2.- INCIDENCIA EN EL IRPF DE LOS COMUNEROS DE LAS EXTINCIONES DE CONDOMINIO.

B.3.- LA TRIBUTACIÓN EN AJD DE LAS SEGREGACIONES Y DIVISIONES DE INMUEBLES PRECEPTIVAS Y SIMULTÁNEAS PARA DISOLUCIONES DE COMUNIDAD.

B.4.- EXCESOS DE ADJUDICACIÓN Y VALORES DE REFERENCIA.ESPECIAL MENCIÓN A LA CONSULTA DE LA DGT V0143-22.

Enlaces.

JAVIER MÁXIMO JUÁREZ GONZÁLEZ. Notario de Valencia, miembro de la AEDAF.

 

DESARROLLO:

PRESENTACIÓN.

Hace ya cinco años publique un trabajo en esta misma web sobre la tributación en el ITP y AJD de las disoluciones de comunidad o extinciones de condominio.

Desgraciadamente las controversias sobre la fiscalidad de estas instituciones civiles tan frecuentes no se han resuelto, aunque es de destacar la labor de nuestro Tribunal Supremo que está conformando una doctrina jurisprudencial en general equilibrada y cabal, aunque a fuer de ser sincero, en ocasiones parece desconocer o ignorar los basamentos civiles de estos negocios jurídicos.

Pues bien, estas líneas tienen el propósito de dar noticia del estado de la cuestión y a la par reivindicando que pese a tratarse de un problema fiscal la llave para resolverlo está en el Derecho Civil.

JAVIER MÁXIMO JÚAREZ GONZÁLEZ.

NOTARIO, MIEMBRO DE LA AEDAF.

 

A) PARTE PRIMERA: ¿QUÉ ES UNA COMUNIDAD Y QUÉ ES UNA EXTINCIÓN DE CONDOMINIO?

A.1.- AXIOMAS ORIGINARIOS SOBRE LAS COMUNIDADES Y LA EXTINCIÓN DE LAS MISMAS: AUSENCIA DE UN CONCEPTO FISCAL AUTÓNOMO. EN CONSECUENCIA, SU DETERMINACIÓN CORRESPONDE A LA NORMATIVA CIVIL.

Los axiomas son dos:

(I) La normativa fiscal no dispone de un concepto fiscal propio, o autónomo de qué es una comunidad. Es cierto que hay referencias en la LGT (art. 35.4), en el TRITPAJD (arts. 22 y 45.I.B.3), en el IRPF (arts 8.3 y 86 y siguientes de la LIRPF), en el IIVTNU (art. 104.3 del TRLHL), más ninguna contiene siquiera una noción especial desde la perspectiva tributaria.

(II) En la normativa fiscal no hay un concepto autónomo de extinción de condominio. Es verdad que hay referencias a la misma en el ITP y AJD (art. 61 del RITPAJD) y en el IRPF (art. 33.2 LIRPF); pero, de nuevo, ninguna contiene siquiera una noción especial desde la perspectiva tributaria.

Y conclusión inevitable de los axiomas anteriores es que las comunidades y su disolución son las determinadas por la normativa civil.

Pues bien, estos axiomas (significado de axioma es proposición tan clara y evidente que se admite sin demostración) son negados por la DGT que ha elaborado un concepto de comunidad y de extinción de condominio propio sin ningún apoyo normativo.

A.2.- CONCEPTO CIVIL DE COMUNIDAD SOBRE UN BIEN.

A la comunidad sobre un bien único se refiere el art. 392 del CC en su párrafo primero al decir: «Hay comunidad cuando la propiedad de una cosa o de un derecho pertenece proindiviso a varias personas».

La cuestión no merece más examen.

A.3.- CONCEPTO CIVIL DE COMUNIDAD SOBRE UNA PLURALIDAD DE BIENES.

A.3.1.- El Código Civil presupone la existencia de una única comunidad sobre una pluralidad de bienes.

Y es que la comunidad no se predica solamente al fenómeno aislado de la titularidad de un único bien, sino que se aplica también a los casos en que la totalidad de un patrimonio pertenece en común a varias personas (lo que se denomina “patrimonio colectivo”) carente de personalidad jurídica y separada de sus componentes, lo que le distingue de las sociedades.

Y esta posibilidad de una comunidad sobre una pluralidad de bienes está expresamente admitida en el CC, como lo demuestra el inicio del Título III regulatorio de la misma («De la comunidad de bienes») y el artículo 394 del CC al decir: «Cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho».

Y así ha sido práctica unánime y consolidada en la doctrina y la jurisprudencia. Y, como botón de muestra la reciente sentencia del TS de la Sala de lo Civil de 10/12/2020 (ROJ 4070/2020), centrada en la diferencia entre las comunidades de bienes, siempre presuponiendo un objeto plural, y las sociedades considerando que:

(I) – La sentencia 108/2009, de 18 de febrero, con cita de la sentencia 797/1993, de 24 de julio, reconocía que a veces resulta dificultoso diferenciar entre las comunidades de bienes y el contrato de sociedad ……En concreto, aquellas sentencias precisaron que «las comunidades de bienes suponen la existencia de una propiedad en común y proindivisa, perteneciente a varias personas (art. 392 CC), lo que se traduce en su mantenimiento y simple aprovechamiento plural». (…)

(II) «…La sentencia 471/2012, de 17 de julio, destaca el carácter estático y de mera utilización consorcial de los bienes, con finalidades de conservación, en las comunidades de bienes, frente al carácter dinámico y de explotación económica de los bienes en el caso de las sociedades:….»

Por tanto, como primera premisa podemos establecer que civilmente las comunidades de bienes, es decir sobre una pluralidad de bienes, no devienen de su origen (adquisición simultánea por un solo título), eso civilmente ni siquiera se plantea.

A.3.2.- Requisitos para que en una comunidad ordinaria estemos ante una única comunidad sobre una pluralidad de bienes; triple identidad e incorporación de un elemento teleológico o finalista.

En principio, debe cumplirse en todo caso la regla de la triple identidad: (I) De partícipes, (II) De cuotas de cada partícipe en todos los bienes y (III) De reglas aplicables a todos los bienes.

La primera es evidente, respecto de las otras dos:

a) De cuotas de cada partícipe en todos los bienes: aunque Antonio y Ana Botía en su brillante artículo publicado en esta web, mantienen que esto último no es imprescindible, bastando la igualdad subjetiva, pero no cuantitativa, yo no albergo duda de la imprescindible igualdad cuantitativa o de cuotas. Sencillamente porque solo respecto de cuotas idénticas, cuantitativamente consideradas, habrá un único régimen jurídico de acuerdo al art. 398 del CC que establece un régimen de mayoría de interés para actos de administración. Por tanto, cuando no exista esa igualdad cuantitativa, no puede haber una única comunidad, pues su gestión no es unitaria.

b) La segunda es más meridiana. Recordemos que el art. 392 del CC en su segundo párrafo dispone: » A falta de contratos, o de disposiciones especiales, se regirá la comunidad por las prescripciones de este título». Por tanto, de no haber reglas contractuales especificas, todos aquellas situaciones de copropiedad ordinaria con identidad de partícipes y cuotas de participación se rigen por las mismas reglas: las del CC de los arts. 392 y siguientes.

Pero, además, quizás pueda ser necesario un elemento adicional subjetivo o teleológico: el que haya una administración unitaria de los bienes de la comunidad, es decir, que haya utilización consorcial de los bienes.

A.3.3.- Supuestos en que debe entenderse la existencia de una única comunidad sobre una pluralidad de bienes.

(I) Cuando dos o más bienes provenientes de una herencia se adjudican en la partición en proindiviso ordinario, cesando la comunidad hereditaria y deviniendo los coherederos copropietarios en comunidad ordinaria con identidad de partícipes y cuotas, pues tal adjudicación proindiviso presupone la voluntad de su utilización consorcial.

(II) Cuando en las herencias, habitualmente de padres en gananciales, participaciones indivisas de bienes incluidos en una primera herencia se adjudican en condominio ordinario a los coherederos con identidad de cuotas y partícipes coexistiendo dicha adjudicación en proindiviso ordinario con la cuota del cónyuge supérstite y al fallecer el segundo causante la cuota que titulaba el mismo se la adjudican en la misma proporción los coherederos de ambos. Y es que tal adjudicación sucesiva prolongada en el tiempo es relevante de una clara voluntad convergente de utilización conjunta de los bienes en copropiedad.

(III) Cuando un matrimonio en separación de bienes adquiere bienes simultánea o sucesivamente vigente dicho régimen con las mismas cuotas de participación, pues tal identidad de cuotas es demostrativa de su voluntad de aprovechamiento conjunto.

(IV) Cuando dos o más personas adquieren simultánea o sucesivamente un conjunto de bienes en copropiedad ordinaria con identidad de comuneros y cuotas y actúan en el tráfico jurídico externo bajo un CIF propio de la comunidad independiente de los comuneros, pues es manifestación de la gestión unitaria de dicho patrimonio colectivo carente de personalidad jurídica.

(V) Cuando dos o más personas adquieren simultánea o sucesivamente un conjunto de bienes en copropiedad ordinaria con identidad de comuneros y cuotas y, pese a no actuar en el tráfico jurídico externo bajo un CIF propio de la comunidad, internamente gestionan dicho patrimonio colectivo como una unidad, lo que es susceptible de justificación respecto de terceros mediante las actas de las reuniones de copropietarios, mejor elevadas a escritura pública, pues adicionalmente resultarán oponibles respecto de terceros.

Más en todos los supuestos, es sumamente recomendable, aunque no indispensable, alguno de los siguientes elementos probatorios:

(I) Que la comunidad gire bajo un CIF propio.

(II) Que los acuerdos de la comunidad referidos a la pluralidad de bienes consten documentados en actas preferiblemente elevadas a público o, al menos, protocolizadas.

A.4.- CONCEPTO DE DISOLUCIÓN DE COMUNIDAD O EXTINCIÓN DE CONDOMINIO. ESPECIAL REFERENCIA A LAS EXTINCIONES PARCIALES SUBJETIVAS Y OBJETIVAS.

A.4.1.- Concepto de disolución de comunidad o extinción de condominio.

Siempre habrá disolución de comunidad, extinción de condominio o división de la cosa común cuando se ejercite, convencionalmente, por árbitros o amigables componedores o judicialmente la acción de división del párrafo primero del art. 400 del CC, lo que ratifica el art. 402 del CC:

.- art. 400, párrafo primero: «Ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad. Cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común».

.- Art. 402 del CC: La división de la cosa común podrá hacerse por los interesados, o por árbitros o amigables componedores, nombrados a voluntad de los partícipes.

En el caso de verificarse por árbitros o amigables componedores, deberán formar partes proporcionales al derecho de cada uno, evitando en cuanto sea posible los suplementos a metálico».

Por tanto, la simple separación de un comunero que ejercite la acción de división conlleva la división de la cosa común, es decir, la extinción de condominio o la disolución de comunidad.

Y es evidente, que si esa acción de división es ejercitada a la par, simultáneamente por todos los comuneros con adjudicaciones proporcionales a los haberes o, cuando media indivisibilidad inevitable, con adjudicaciones desiguales a «uno» o «unos» compensadas en dinero o en especie (sin perjuicio de la tributación que corresponda al pago en especie) de manera que todos sean resarcidos en sus haberes en la comunidad disuelta estamos antes una disolución de comunidad o extinción de condominio.

A.4.2.- Especial referencia a las extinciones parciales subjetivas y objetiva y sus requisitos.

Más también de lo expuesto se desprende que:

(I) Es extinción de condominio o disolución de comunidad la extinción parcial subjetiva por separación de un comunero que no desea permanecer en la comunidad, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

.- Adjudicación proporcional a su haber o superior por indivisibilidad inevitable, compensando a los comuneros que permanecen a título oneroso por su cuota en el bien o bienes que se adjudica/n al saliente, con suplemento en metálico o en especie, sin perjuicio de la tributación que corresponda al pago en especie.

.- Que las cuotas de los que permanecen resulten proporcionalmente acrecentadas por la cuota del saliente en los bienes no afectados por la extinción parcial subjetiva (en otro caso, habría una transmisión de cuotas encubierta).

(II) Es extinción de condominio o disolución de comunidad la extinción parcial objetiva relativa a parte de los bienes de la comunidad donde todos los comuneros convienen en cesar en la indivisión respecto de determinados bienes de la comunidad, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

.- Se realicen adjudicaciones proporcionales a los haberes o desiguales por indivisibilidad inevitable de los bienes objeto de extinción parcial a «uno» o a «unos», compensado onerosamente a los otros en proporción a sus haberes en los bienes que abandonan la comunidad.

 .- Que las cuotas de los partícipes sobre los bienes respecto de los que subsiste la comunidad se mantengan inalterables, pues, en otro caso, estaríamos también ante una transmisión de cuotas subyacente.

A.5.- LA JURISPRUDENCIA DEL TS RESPECTO A CUÁNDO HAY UNA ÚNICA COMUNIDAD Y LAS EXTINCIONES PARCIALES SUBJETIVAS Y OBJETIVAS.

A.5.1.- Respecto a cuando hay o no una única comunidad sobre una pluralidad de bienes.

Es muy abundante la jurisprudencia reciente del TS relativa al supuesto prototípico de extinción de condominio respecto de un único bien indivisible con adjudicación íntegra a uno de los comuneros del inmueble (entendiendo como «uno», también el matrimonio en gananciales cuando su cuota era ganancial – entre otras, sentencias TS de 26/3/2019 y 9/7/2019, ROJS 1058/2019 y 2490/2019), compensando onerosamente a los salientes.

Sin embargo, es muy escasa e imprecisa la doctrina jurisprudencial que directamente aborda la cuestión objeto de estas líneas, generalmente presuponiendo la existencia de una única comunidad sobre una pluralidad de bienes:

(I) Respecto de varios bienes pertenecientes en pro indiviso ordinario con iguales cuotas a dos o más originariamente coherederos como consecuencia de partición de herencia con exceso de adjudicación inevitable por indivisibilidad compensado onerosamente. La sentencia del TS de 17/12/2020 (ROJ 4398/2020) contempla de acuerdo a su Fundamento de Derecho primero que hay una única comunidad cuando el demandante y su hermano formalizaron las operaciones liquidatorias de la comunidad de bienes que ostentaban sobre las dos fincas adjudicadas en pro indiviso, como consecuencia de herencia de sus padres, y en su virtud; posteriormente, disolvieron, liquidaron y extinguieron dicha comunidad atendiendo al carácter indivisible de los bienes, adjudicando el 100% del pleno dominio de cada finca al comunero que la habitaba en concepto de domicilio habitual y permanente, resultando un exceso de adjudicación que quedó económicamente compensado». Y concluye que no quedan sujetas y exentas las adjudicaciones desiguales por indivisibilidad inevitable a cada uno de los comuneros a TPO, sino no sujetas a TPO y, en consecuencia, sujetas a AJD.

(II) Respecto de varios bienes pertenecientes en proindiviso ordinario con iguales cuotas a dos o más originariamente coherederos como consecuencia de partición de herencia, con adjudicaciones proporcionales a los haberes sobre todos los bienes en proindiviso. De igual punto de partida arranca la sentencia del TS de 30/5/2019 (ROJ 1824/2019), y afirma que: » De ello se deduce que para que se dé la sujeción al ITP por exceso en la adjudicación es presupuesto ineludible la existencia de ese exceso, esto es que alguno de los adjudicatarios en la extinción de la comunidad haya obtenido una ventaja o exceso de adjudicación sobre la que en principio le correspondía con arreglo a su título. Y este presupuesto en el presente caso no se da»; aunque el contenido interpretativo de la sentencia, no tiene nada que ver con ello (que pena).

(III) Respecto de una doble extinción de condominio simultánea en inmuebles en que ambos son copropietarios ordinarios en cuotas distintas en cada comunidad, reconociendo que se trata de dos comunidades distintas y que, en consecuencia, cabe la adjudicación a «uno», compensada onerosamente en cada comunidad sin incurrir en TPO.  Es la sentencia del TS de 30/10/2019 (ROJ 3480/2019), contempla un supuesto de extinción simultánea de dos condominios referidos cada uno de ellos a un único bien y en que son comuneros los mismos, pero que ostentan cuotas distintas, adjudicándose ambos por indivisibilidad inevitable la misma comunera y compensando onerosamente al comunero saliente mediante dación en pago a su favor de un inmueble ajeno a la comunidad. Y, concluye el TS que: «La extinción de dos condominios, formalizada en escritura pública, cuando se adjudican los dos bienes inmuebles indivisibles sobre los que recaen a uno de los condóminos, que compensa el exceso de adjudicación parte en metálico y parte por la entrega de varios bienes muebles y de un bien inmueble de su propiedad del que era exclusivo titular dominical, constituye para el expresado adjudicatario un supuesto de no sujeción a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas (TPO), debiendo tributar por la cuota gradual de la modalidad de actos jurídicos documentados (AJD) del ITPAJD, con independencia de que los copropietarios ostentasen participaciones distintas en cada uno de los referidos condominios».

A.5.2.- En lo que se refiere el TS a la extinción parcial subjetiva de condominio.

En lo relativo a las denominadas extinciones parciales subjetivas, el TS es en principio mucho más reacio a admitirlas:

(I) La sentencia del TS de 26/6/2019, ROJ 2297/2019, contempla una disolución de comunidad sobre un único inmueble de 4 cuatro copropietarios con cuotas del 25% cada uno y, alegando su indivisibilidad se lo adjudican dos de ellos, compensando a los salientes mediante la asunción de la parte del préstamo hipotecario que les correspondía. Evidentemente hay una sujeción clara a TPO por el exceso de adjudicación, pues no se produce la adjudicación a «uno» y tal es la doctrina de interés casacional que sienta, más a lo largo de sus fundamentos de derecho late la consideración que se trata de una transmisión de cuotas y así indica: «La perspectiva de que, en virtud de la transmisión de su cuota de participación a otro u otros comuneros, quien sale así de la comunidad que, sin embargo permanece como tal, no recibiría otra cosa que la especificación de su cuota ideal preexistente, esta idea, decimos, no se ajusta al contenido negocial ni a la auténtica naturaleza de las contraprestaciones.

(II) La sentencia del TS de 16/10/2019 (ROJ 3665/2019), contemplaba un caso evidente de «falsa extinción parcial subjetiva de condominio», pues: «En el caso que nos ocupa se otorgó escritura de disolución parcial de comunidad sobre inmueble de 28 de septiembre de 2012, por la que el hoy recurrente, propietario en ese momento de 5/8 partes de la finca, adquiere 2/8 partes más, quedando no obstante el condominio sin extinguir pues falta 1/8, que finalmente adquiere por escritura de 15 de noviembre de 2012». Hay pues sucesivas adquisiciones de cuotas de un comuneros a los otros, por lo que es evidente la sujeción a TPO y añade el TS con referencia a la sentencia suya de 12/12/2012 que «la reorganización de porcentajes y participaciones en el proindiviso no determina la extinción o disolución de aquel a resultas de tal operación notarial, por lo que la verdadera naturaleza del hecho o negocio jurídico acaecido determina una trasmisión patrimonial onerosa entre condominios y por tanto sujeto a ITP modalidad TPO al tipo que le es propio. Lo esencial es que no se ha extinguido la comunidad de bienes, que permanece con dos comuneros, que han adquirido las cuotas restantes».

(III) La sentencia del TS de 17/12/2020, ROJ 4367/2020, contempla la extinción de condominio o «modificación de comunidad» respecto a un bien indivisible que pertenece a cuatro comuneros por iguales partes indivisas (ambos matrimonios en separación de bienes) consistente en la adjudicación a dos de ellos (cónyuges en separación de bienes) alegando su indivisibilidad, considerando que queda sujeta a TPO.

Sin embargo, debo insistir en que no estamos en ninguna de las tres sentencias en auténticas extinciones parciales subjetivas de condominio con adjudicaciones proporcionales a sus haberes o con adjudicación compensada onerosamente por indivisibilidad inevitable a «uno».

A.5.3.- En lo que atañe a la extinción parcial objetiva de condominio.

En este punto es de cita inexcusable la sentencia del TS de 17/12/2020 (ROJ 4367/2020), de acuerdo a la cual, dicha resolución:

(I) Contempla una extinción de condominio parcial objetiva (referida a algunos de los bienes en condominio de los comuneros) con exceso de adjudicación por indivisibilidad a uno de los dos comuneros de una vivienda y su garaje compensado al otro en metálico, subsistiendo la comunidad en otros bienes, en otros bienes (comunidad ordinaria proveniente de una herencia tras partición),

(II) Y afirma, que no es obstáculo para la sujeción exclusiva a AJD y no sujeción a TPO que subsista la comunidad sobre otros bienes, enervando el criterio reiterado de la DGT.

(III) Y parece lógico entender que dicho criterio es trasladable a extinciones parciales objetivas de condominio con adjudicaciones proporcionales a los haberes.

A.6.- TENTATIVA EN ESTABLECER UNOS CRITERIOS HOMÓGENEOS EN LA DOCTRINA ADMINISTRATIVA DE LA DGT.

A.6.1.- Respecto a cuando hay o no una única comunidad sobre una pluralidad de bienes.

La consulta V2889-21, de 17/11/2021, recapitula y de alguna manera actualiza el criterio de la DGT sobre esta cuestión, que podemos sintetizar en los siguientes puntos:

.- Hay una única comunidad en los supuestos de sociedades de gananciales y de comunidad hereditaria previa a la partición, lo que es evidente.

.- En las comunidades ordinarias solo puede haber una única comunidad en función del origen o destino, indicando que constituye una única comunidad de bienes por destino la comunidad de bienes que realice actividades económicas (y, por tanto actúe en el tráfico externo con CIF propio). En todo caso «se trata de una cuestión de hecho sobre la que este Centro Directivo no puede pronunciarse con carácter definitivo».

Y, de anteriores consultas de la DGT sobre este punto, destacamos las siguientes, a menudo contradictorias:

(I) Consulta de la DGT V0709-21, de 25/3/2021 considera que la disolución de una comunidad de bienes de dos comuneros, integrada por tres inmuebles registralmente independientes sin vinculación «ob rem» que puede constituir una unidad económica, adjudicándoselos íntegramente uno de los comuneros compensando al otro en metálico, conlleva alteración patrimonial en IRPF y sujeción al IIVTNU y TPO.

(II) CONSULTA DGT V2772-19, de 4/10/2019. Contempla esta consulta una disolución de comunidad previa división horizontal entre tres comuneros por iguales partes de un edificio respecto de los que tres cuartas partes indivisas les pertenecen por herencia de su padre y una cuarta parte indivisa por herencia de su madre, adjudicándose proporcionalmente a los haberes cada comunero un departamento privativo del edificio y manteniendo el condominio sobre la planta baja: la división horizontal queda sujeta a AJD, hay dos comunidades atendiendo al origen y es permuta sujeta a TPO pues es una disolución parcial.

(III) CONSULTA DGT V2630-21, DE 29/10/2021. La disolución de comunidad de un inmueble con adjudicación de la nuda propiedad por indivisibilidad inevitable a uno de los hermanos, cuya nuda propiedad pertenece a tres hermanos, una sexta parte indivisa por herencia de su madre y otra sexta parte indivisa por donación del padre, inicial dueño en la liquidación de gananciales previa a la herencia de una mitad indivisa en pleno dominio y de la otra por herencia en usufructo, queda sujeta a AJD.

(IV) Consulta DGT V1924-21, de 21/6/2021. La disolución de una comunidad de bienes constituida por una pluralidad de bienes inmuebles adquiridos sucesivamente, dada de alta en el IAE y, por tanto, con CIF propio, proporcional a los haberes, no queda sujeta al IIVTNU, IRPF ni a TPO del ITP y AJD, pudiendo incidir en AJD u OS. Para ello no es obstáculo que algunos de los adjudicatarios sean matrimonios casados en gananciales y su adjudicación ganancial de ambos cónyuges.

(V) Consulta DGT V1569-21, de 25/5/2021 que considera que la adjudicación proporcional a los haberes de dos inmuebles que titulan proindiviso dos hermanos por adjudicación por herencia de sus padres tributa como permuta, pues no hay una única comunidad, sino tantas como inmuebles.

(VI) Consulta DGT V3007-19, de 25/10/2019 que partiendo de una comunidad en proindiviso ordinario integrada por cuatro comuneros por iguales cuartas partes indivisas y cuatro bienes indivisibles de origen inicialmente hereditario pero en condominio ordinario después la partición, la considera una única comunidad.

A.6.2.- En lo que se refiere la DGT a la extinción parcial subjetiva de condominio.

Destacamos las siguientes consultas que la admiten:

(I) La citada consulta de la DGT V3007-19, de 25/10/2019, admite la extinción parcial subjetiva en esta consulta donde se separa un comunero. Contempla una comunidad integrada por cuatro comuneros por iguales cuartas partes indivisas y cuatro bienes indivisibles: la separación de un comunero adjudicándole un bien de la comunidad y una cantidad en metálico que suman su haber, permaneciendo los restantes comuneros copropietarios de los restantes por terceras partes indivisas, solo tributa por AJD aunque dos veces: una por el inmueble que el comunero saliente se adjudica y otra por el exceso de adjudicación que compensan en metálico los salientes.

(II) La consulta de la DGT V1969-21, de 2376/2021 al establecer que la adjudicación a un comunero proporcional a su haber de una finca formada por segregación de la matriz que pertenecía a seis comuneros en proindiviso, permaneciendo el resto copropietarios del resto de finca matriz solo queda sujeta a AJD y no supone alteración patrimonial en el IRPF de ninguno de los comuneros.

Y estas otras que no lo admiten, referidas a supuestos de cónyuges en gananciales tanto en adjudicaciones proporcionales a los haberes como con exceso de adjudicación por indivisibilidad inevitable a uno de los matrimonios:

(I) Consulta DGT V1911-20, de 12/6/2020: La disolución de comunidad proporcional a los haberes entre matrimonios siendo sus cuotas respectivamente gananciales, no es disolución de comunidad sino permuta de cuotas pues la comunidad subsiste en cada matrimonio adjudicatario.

(II) Consulta DGT V0178-2020: La extinción de condominio con adjudicación de un inmueble indivisible a un matrimonio que titulaba con carácter ganancial una mitad indivisa, titulando la otra mitad indivisa otro comunero con carácter privativo que queda compensado en dinero queda sujeta a TPO puesto que, aunque el bien sea indivisible y se compense el exceso de adjudicación en dinero, no es “uno” sino son dos los adjudicatarios.

A.6.3.- En lo que se refiere la DGT a la extinción parcial objetiva de condominio.

No ha sido admitida por la Consulta V1732-20 de 2/6/2020, para un supuesto de adjudicación con exceso fundado en indivisibilidad inevitable: La adjudicación alegando indivisibilidad de uno de los dos inmuebles que pertenecen a los tres comuneros por herencia a uno de ellos compensando a los restantes en dinero manteniendo el proindiviso en el restante es compraventa de cuotas sujeta a TPO y no se pierde la reducción por vivienda habitual del causante.

Contradictoria esta consulta con la Consulta antes citada V1569-21, de 25/5/2021, al considerar que la adjudicación proporcional a los haberes de dos inmuebles que titulan proindiviso dos hermanos por adjudicación por herencia de sus padres tributa como permuta, pues no hay una única comunidad, sino tantas como inmuebles.

A.7.- CONCLUSIONES SOBRE CUANDO ESTAMOS ANTE UNA ÚNICA COMUNIDAD Y LA SUJECIÓN A AJD DE LAS EXTINCIONES DE CONDOMINIO PARCIALES SUBJETIVAS Y OBJETIVAS.

(I) Dada la inexistencia de un concepto fiscal autónomo de comunidad y disolución de comunidad, es lo procedente considerar que:

.- La existencia de una única comunidad o no sobre una pluralidad de bienes depende de la regla de la triple identidad: de partícipes, de cuotas y de régimen jurídico. En el caso de comunidades ordinarias la identidad de régimen jurídico, a falta de normas específicas propias, son las mismas, de acuerdo al art. 392 del CC.

.- La existencia de una extinción de condominio resulta también de la normativa civil. En consecuencia, hay extinción de condominio en la extinción total de condominio con adjudicación proporcional a los haberes o con exceso/s de adjudicación declarado/s fundado/s en indivisibilidad inevitable a uno. También hay extinción de condominio en las extinciones parciales subjetivas u objetivas, siempre que igualmente conlleven una adjudicación proporcional a los haberes o con exceso/s de adjudicación declarado/s fundado/s en indivisibilidad inevitable a uno.

(II) La cuestión de cuando estamos ante una única comunidad sobre una pluralidad de bienes o tantas comunidades como bienes está pendiente de resolver expresamente por el TS, aunque en determinadas sentencias tácitamente la reconoce respecto de disoluciones de comunidad relativas a varios bienes en comunidad ordinaria con identidad de partícipes, cuotas y reglas jurídicas. También ha apuntado que en caso de identidad de partícipes y desigualdad de cuotas no hay un único condominio, sino tantos como bienes donde se cumpla la regla de la triple identidad.

(III) La DGT considera que solo hay una única comunidad por razón de origen o destino, entendiendo en general que la simple copropiedad ordinaria con identidad de partícipes, cuotas y régimen jurídico no es suficiente. En concreto considera que hay una única comunidad en los casos de comunidades de bienes con alta en IAE y CIF propio que realicen una actividad económica. En todo caso, es una cuestión de hecho que debe acreditarse.

(IV) Las extinciones parciales subjetivas de condominio con adjudicaciones proporcionales a los haberes no han sido tratadas directamente por el TS, considerando que en casos de excesos de adjudicación por indivisibilidad inevitable con adjudicaciones a dos o más comuneros se incide en TPO, pues para que tales excesos declarados sean no sujetos a TPO, debe consistir en una adjudicación a «uno», entendiendo comprendidos en «uno» los cónyuges casados en gananciales cuya cuota era ganancial.

(V) Las extinciones parciales subjetivas de condominio por separación o salida de algún comunero con adjudicaciones proporcionales a los haberes o con excesos de adjudicación declarados por indivisibilidad inevitable a uno quedan para la DGT sujetas a AJD. Sin embargo, consideran varias consultas que las disoluciones de comunidad con adjudicaciones proporcionales a los haberes entre matrimonios siendo sus cuotas respectivamente gananciales, no es disolución de comunidad sino permuta de cuotas pues la comunidad subsiste en cada matrimonio adjudicatario y que en caso de exceso de adjudicación declarado por indivisibilidad inevitable a matrimonio casado en gananciales no es una adjudicación a «uno», por lo que queda sujeta a TPO.

 

B) PARTE SEGUNDA: OTRAS CUESTIONES RELEVANTES RESPECTO DE LAS EXTINCIONES DE CONDOMINIO.

B.1.- REQUISITOS PARA QUE EL EXCESO DE ADJUDICACIÓN DECLARADO QUEDE NO SUJETO A TPO NI AL ISD.

B.1.1.- Debe el exceso estar fundado en indivisibilidad y ser inevitable (entendido como mínima desviación posible respecto a los haberes de cada comunero).

Así resulta de la sentencia del TS de 16/9/2020 (ROJ 2881/2020), afirmando que no procede la no sujeción a TPO cuando el exceso de adjudicación declarado fundado en indivisibilidad no es inevitable o, al menos, puede minorarse con una adjudicación distinta más ajustada al principio de proporcionalidad entre la adjudicación y la cuota de cada comunero.

Y es también criterio reiterado de la DGT.

B.1.2.- Especial referencia a la consideración como un solo bien indivisible de la vivienda y su plaza/s de garaje y trastero/s.

Así lo reconoce el TS en varias sentencias, aunque no sean anejos o estén vinculados y constituyan fincas registrales independientes: sentencia del TS de 9/7/2019, ROJ 2490/2019.

B.1.3.- Debe dicha adjudicación realizarse a favor de «uno», considerando «uno» a los cónyuges en gananciales cuando su cuota era ganancial.

Así es en la normativa civil (arts. 1062 y 404 del CC) y así es fiscalmente; ahora bien en caso de cuotas gananciales, la adjudicación al patrimonio ganancial es también una adjudicación a «uno» – sentencias TS de 9/7/2019 y 26/3/2019 (ROJS 2490/2019 y 1058/2019) -, aunque la DGT no lo comprenda (ver consultas reseñadas en el apartado A.6.2).

Dos precisiones adicionales:

(I) Cuestión distinta es la atribución a la adjudicación de un comunero casado en gananciales, cotitular de cuota privativa, simultánea o posteriormente a la misma de carácter ganancial. Dicha adjudicación es inicialmente privativa y si está fundada en indivisibilidad inevitable la adjudicación queda no sujeta a TPO; pero cabe la aportación onerosa a gananciales (por ejemplo, en pago del derecho de reembolso por emplear fondos gananciales en el pago) que quedaría sujeta y exenta en TPO (art. 45.I.B.3 del TRITPAJD) o gratuita, que queda no sujeta ni al ISD ni a ITP y AJD (sentencia TS de 3/3/2021, ROJ 1016/2021).

(II) En caso de cónyuges casados en separación de bienes, que respectivamente titulen cuotas privativas en el inmueble, la adjudicación a ambos por indivisibilidad inevitable quedaría sujeta a TPO por no cumplirse la adjudicación a «uno» (sentencia TS 2676/2019, ROJ 2297/2019).

B.1.4.- Debe dicho exceso de adjudicación ser oneroso, pudiendo consistir su pago en dinero, asunción del préstamo hipotecario o en «especie».

En efecto, pues en todos los casos de no sujeción a TPO previstos en el art. 7.2.b) del TRITPAJD procede la compensación onerosa (de no haber compensación onerosa estaríamos ante una transmisión gratuita «Inter vivos» sujeta al ISD) y aquí el TS ha interpretado extensivamente el criterio de onerosidad, no limitada exclusivamente al pago en dinero del exceso declarado, sino comprendiendo también la asunción por el adjudicatario del préstamo hipotecario que grave el inmueble e incluso mediante pago en especie, mediante la transmisión como dación en pago de otro inmueble propiedad del adjudicatario al comunero saliente (sentencia del TS de 30/10/2019, número 1502/2019, ROJ 3480/2019).

Y dicha posibilidad de compensación onerosa, además de en dinero, mediante la asunción íntegra del préstamo hipotecario o en especie a modo de dación en pago, ha sido reconocida por la DGT, entre otras, en la consulta V2889-21, de 17/11/2021.

Igualmente, la DGT ha reconocido la posibilidad de que la compensación en dinero quede aplazada, sin que ello suponga alteración del régimen expuesto (consulta V2714-20, de 4/9/2020).

B.1.5.- La eventual sujeción adicional a AJD de la liberación del condueño y asunción íntegra del préstamo hipotecario por el adjudicatario como medio de compensación onerosa del exceso de adjudicación.

La sentencia del TS de 20/5/2020 (ROJ 1103/2020) y sus secuelas en la doctrina administrativa de la DGT (consultas de la DGT V3116-20 y V3397-20) entienden en sendos supuestos de extinción de condominio y liquidación de gananciales que la escritura adicional de aceptación expresa por el acreedor hipotecario de subrogación íntegra de unos de los condueños o cónyuges adjudicatario y consiguiente liberación del otro constituye un hecho imponible por AJD adicional al de la propia extinción de condominio o liquidación de sociedad conyugal.

Ahora bien, como apuntaba en el informe del enero de 2021, los negocios en sí mismo considerados de extinción de condominio, liquidación de gananciales y liquidación de sociedades, aunque contemplen la subrogación de un comunero, cónyuge o socio en el préstamo hipotecario, queda inalterada su tributación siempre que no comparezca el acreedor hipotecario en escritura pública aceptando expresamente la subrogación.

B.1.6.- La posible tributación adicional por TPO del pago en especie del exceso de adjudicación. Especial referencia a la consulta de la DGT V2889-21, de 17/11/2021.

Admitida la posibilidad de pago en especie, a modo de dación en pago, del exceso de adjudicación, es inevitable plantearse si dicho pago en especie puede suponer un hecho imponible independiente como dación en pago en TPO cuya regulación del hecho imponible contempla expresamente la adjudicación en pago de deudas (art. 7.2.A) TRITPAJD).

Pues bien, la respuesta a mi juicio debe ser positiva, estamos ante una dación en pago en toda regla que no queda amparada por la no sujeción a TPO del exceso de adjudicación por indivisibilidad inevitable a uno.

Que el TS no se pronuncie sobre dicha cuestión en la sentencia reseñada es normal pues esta constreñido a la cuestión casacional planteada, más no significa que niegue esta tributación adicional.

Empero, mayor enjundia tiene la consulta de la DGT V2889-21 que contempla el supuesto de dos disoluciones de una copropiedad por terceras partes indivisa de un inmueble adquirido por herencia de su padre y cinco inmuebles adquiridos por herencia de ambos padres con cuotas distintas y desean asignarse las propiedades individualmente realizando sobre el conjunto adjudicaciones proporcionales a sus haberes, que, como se ha indicado, son sobre determinados bienes desiguales.

Pues bien, afirma la DGT, tomando como referencia específica la sentencia citada del TS de 30/10/2019, número 1502/2019 que:

(I) No estamos ante una única comunidad, sino ante tantas comunidades como inmuebles.

(II) Si todos los bienes son indivisibles y las adjudicaciones son inevitables por dicha indivisibilidad, las disoluciones simultáneas de todas las comunidades con compensación en especie de bienes que tienen en el conjunto de comunidades, formando a la postre lotes equivalentes, no incide adicionalmente en TPO, sino exclusivamente en AJD.

Es decir, aunque estemos ante una disolución simultánea de tantas comunidades como inmuebles, sin embargo, la DGT reconoce una interconexión entre las mismas, permitiendo el «trasvase» o «intercambio» de inmuebles como medio de compensación sin incidir en TPO, siempre que se respete la adjudicación por indivisibilidad inevitable a uno.

Y, mi opinión al respecto es que la aparentemente solución bondadosa, no lo es, la consulta es engañosa:

(I) Porque sigue aferrada al criterio de presunción de tantas comunidades como bienes salvo justificación en contra.

(II) Porque la disolución simultánea de varias comunidades no justifica en derecho el «intercambio de cromos».

(III) Porque dicho «intercambio de cromos», aunque esté fundado en indivisibilidad inevitable y no incida en TPO, tiene para los comuneros consecuencias en su IRPF, según criterio consolidado del TEAC y de la DGT, al que luego me referiré.

(IV) Y porque su alcance es limitado, restringido a supuestos de liquidación simultánea de varias comunidades donde pueda jugar.

B.2.- INCIDENCIA EN EL IRPF DE LOS COMUNEROS DE LAS EXTINCIONES DE CONDOMINIO.

B.2.1.-En caso de ser las adjudicaciones proporcionales a los haberes.

En este punto, sobre el que hay opiniones variadas y, a veces disparatadas, me identifico absolutamente con los criterios establecidos por la resolución del TEAC nº 02488/2017/00/00, de 07/06/2018, de neutralidad en el IRPF, haya o no actualización de valores. Así:

(I) El/los inmueble/s mantiene/n en la fecha de extinción del condominio el mismo valor que cuando se constituyó y se divide entre los comuneros con respeto a la cuota de titularidad de cada uno. En este supuesto sería de plena aplicación lo dispuesto en el artículo 33.2 de la LIRPF. Existe una especificación o concreción de la parte indivisa que correspondía a cada comunero que, a partir de ese momento, ostentará la plena propiedad de la parte del inmueble que le ha correspondido tras la división. No existe, en consecuencia, alteración patrimonial para ninguno de los comuneros.

(II) El inmueble tiene en la fecha de extinción del condominio un valor mayor que el que tenía cuando se constituyó y se divide entre los comuneros con respeto a la cuota de titularidad de cada uno. En este supuesto sería de plena aplicación lo dispuesto en el artículo 33.2 de la LIRPF. Existe una especificación o concreción de la parte indivisa que correspondía a cada comunero que, a partir de ese momento, ostentará la plena propiedad de la parte del inmueble que le ha correspondido tras la división. No existe, en consecuencia, alteración patrimonial para ninguno de los comuneros. Ahora bien, el o los comuneros adjudicatarios no pueden actualizar sus valores de adquisición a efectos de ulteriores alteraciones patrimoniales en el IRPF (párrafo último del art. 33.2 de la LIRF).

B.2.2.- En caso de excesos de adjudicación declarados fundados en indivisibilidad inevitable a uno compensados onerosamente.

Es tradicional incardinación por la doctrina administrativa y jurisprudencia antigua como alteración patrimonial, susceptible de general ganancias o pérdidas patrimoniales. En este sentido, la ya citada resolución del TEAC nº 02488/2017/00/00, de 07/06/2018.

Pues bien, empero, la cuestión no está resuelta y no faltan pronunciamientos de algunos TSJ sobre la cuestión, decantándose por la no sujeción. En tal sentido, entre otras: sentencia del TSJ de Castilla León de 26/9/2019 (ROJ 3901/2019, sentencias del TSJ de Valencia del 6/6/2017 (ROJ 2767/2017) y 29/7/2016 (ROJ 5849/2016) y, sobre todo, por su claridad, la sentencia del TSJ del País Vasco de 30/1/2019 (rec. 993/2017).

Y la resolución definitiva de la cuestión queda pendiente del TS, a la vista del auto del TS de 18/3/2021 (ROJ 3705/2021), reseñado y comentado en el informe de mayo de 2021.

En fin, reproducir mi opinión sobre la cuestión:

«Conforme he ido redactando estas líneas, cada vez estoy más convencido que el caso que contemplamos no supone alteración patrimonial en el IRPF:

.- Si la norma nuclear del IRPF enumera el elenco de supuestos no sujetos sin formular un concepto autónomo del civil de los mismos.

.- Si en la normativa reguladora de las alteraciones patrimoniales en el IRPF se parte para calcular la eventual ganancia o pérdida patrimonial de «valor de adquisición» y «valor de transmisión» (arts. 34 y ss).

.- Si la misma norma contempla la no sujeción de la extinción del régimen de participación con independencia de que el crédito de participación se satisfaga en dinero o en bienes.

.- Si el bloque normativo civil de las respectivas instituciones de extinción de condominio, liquidación de gananciales, partición de herencia o sociedades contempla el supuesto que nos ocupa como parte integrante de las mismas y no como negocio jurídico adicional.

.- Si en el resto del ordenamiento tributario – ITP y AJD y en el IIVTNU – se consideran supuestos de no sujeción en el hecho imponible de TPO y de la plusvalía municipal, precisamente por no ser transmisiones, sino actos determinativos o especificativos.

Y si lo anterior es cierto, que lo es, la conclusión inevitable es la no sujeción o neutralidad en el IRPF de estos negocios jurídicos. Y ello con independencia de que el valor se actualice en la operación; ahora bien, el comunero que «permanece» tendrá respecto de la cuota del saliente el mismo valor y fecha de adquisición a efectos de ulteriores alteraciones patrimoniales que las correspondientes a la integración del bien en el acervo común extinguido».

B.3.- LA TRIBUTACIÓN EN AJD DE LAS SEGREGACIONES Y DIVISIONES DE INMUEBLES PRECEPTIVAS Y SIMULTÁNEAS PARA DISOLUCIONES DE COMUNIDAD.

A este supuesto resulta aplicable la doctrina sentada por la sentencia del TS de 12-11-1998, rec. 9406/1992, a propósito de división horizontal como operación simultánea y necesaria para una disolución de comunidad, formalizadas ambas en un mismo instrumento, que ha considerado una única convención sujeta a AJD.

Tal criterio jurisprudencial, reiterado por numerosos pronunciamientos de Tribunales inferiores (entre otras, STSJ de Extremadura de 25-10-2012, rec. 391/2011); sin embargo, no es compartido por la DGT, considerando que hay dos hechos imponibles sujetos a AJD, la división/segregación y la disolución de comunidad, siendo de citar las consultas de la DGT V1200-10, de 1-6-2010; DGT V357-11, de 15-2-2011; DGT V0698-12, de 3-4-2012, y DGT V1308-15, de 28-4-2015.

La resolución del TEAC de 11-7-2019, rec. 1406/2016, haciendo suyo el criterio de la citada sentencia del Tribunal Supremo, afirma que las segregaciones previas y necesarias para una subsiguiente extinción de condominio no tributan por AJD adicionalmente a la propia disolución de comunidad.

B.4.- EXCESOS DE ADJUDICACIÓN Y VALORES DE REFERENCIA.ESPECIAL MENCIÓN A LA CONSULTA DE LA DGT V0143-22.

Como ya apunté en el trabajo publicado en esta web:

«Del examen conjunto del art. 27 de la LISD, 56 y 57 del RISD y y de los arts. 7.2.B) y 46 del TRITPAJD, en principio el régimen de los excesos de adjudicación se mantiene intacto con alguna variación:

(I) Todos los preceptos se siguen refiriendo al valor declarado, tanto en sucesiones como en ITP y AJD, por tanto, si el valor declarado es inferior al valor de referencia, no se puede adoptar por la administración el valor de referencia para «aflorar» presuntos excesos de adjudicación que constituyan hechos imponibles adicionales.

(II) Se mantiene el supuesto excepcional en las particiones hereditarias de excesos de adjudicación resultantes de la comprobación de valores del art. 27.3 de la LISD y aquí, sí que entiendo se puede aplicar el valor de referencia como valor comprobado, pero deben concurrir los demás requisitos de dicho precepto:

.- Que el valor de referencia exceda del 50% del valor que le correspondería en virtud de su título.

.- Que el valor declarado sea inferior al resultante de la aplicación de las reglas del Impuesto sobre el Patrimonio».

Más la consulta V0143-22, de 28/1/2022 se refiere a los siguientes hechos: «La consultante y su hermano son dueños proindiviso de dos inmuebles adquiridos por herencia de su padre en 1985. En este momento pretenden disolver el condominio adjudicándose cada hermano uno de los inmuebles que consideran de valor equivalente, por lo que entienden que no se produce exceso alguno que deba ser compensado. No obstante, si se valoran los inmuebles con los valores de referencia del catastro, aprobados el 1 de enero de 2022, existe entre ambos una diferencia de 20.000 euros».

Y, después de citar, entre otros, los arts.30.1 y 10 del TRITPAJD, sienta las siguientes conclusiones:

«Primera: En principio, la determinación de si la concurrencia de una pluralidad de bienes propiedad de las mismas personas supone la existencia de una o varias comunidades de bienes constituye una cuestión de hecho sobre la que este Centro Directivo no puede pronunciarse con carácter definitivo, y que deberá ser valorada, en su caso, en las actuaciones de comprobación e inspección de la Administración Tributaria competente para la gestión del tributo.

Segunda: Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, plasmada en su sentencia 1502/2019, de 30 de octubre de 2019, en la disolución de comunidades de bienes sobre bienes indivisibles, si las prestaciones de todos los comuneros son equivalentes y proporcionales a las respectivas cuotas de participación, resultará aplicable el supuesto de no sujeción a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas regulado en el artículo 7.2.B) del TRLITPAJD y, consecuentemente, procederá la tributación de la operación por la cuota gradual de la modalidad de actos jurídicos documentados, documentos notariales. En definitiva, el Tribunal Supremo considera que, cumpliéndose los requisitos de indivisibilidad, equivalencia y proporcionalidad, la disolución simultánea de varias comunidades de bienes sobre inmuebles de los mismos condóminos con adjudicación de los bienes comunes a uno de los comuneros que compensa a los demás, deberá tributar por la cuota gradual de actos jurídicos documentados, documentos notariales, por resultar aplicable el supuesto de no sujeción regulado en el referido artículo 7.2.B).

Tercera: En la liquidación a practicar por la modalidad de Actos Jurídicos Documentados, la base imponible será el valor declarado del documento notarial que, si se determinase en función del valor de bienes inmuebles, no podrá ser inferior al valor de referencia previsto en la normativa reguladora del catastro inmobiliario. Si conforme a dichos valores se produjese un exceso de adjudicación, si este no fuera objeto de compensación deberá tributar como donación conforme al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, sin perjuicio de que los interesados, de no estar conformes con el valor de referencia, soliciten la rectificación de la autoliquidación en los términos expuestos en el artículo 10 del Texto Refundido».

Pues bien, conviene insistir en que tal correspondencia entre valor declarado con valor de referencia carece de cualquier sustento normativo. Así:

(I) El art. 7.2.B) del TRITPAJD sigue refiriéndose a «Los excesos de adjudicación declarados» y en su párrafo segundo a los excesos de adjudicación resultantes del valor comprobado (en el mismo sentido, art. 27 de la LISD).

(II) El art. 10 del TRITPAJD no solo no da apoyo alguno a la ecuación valor declarado tiene que ser al menos el valor de referencia, sino que distingue entre valor de referencia y valor declarado como conceptos diversos a comparar: «No obstante, si el valor del bien inmueble declarado por los interesados, el precio o contraprestación pactada, o ambos son superiores a su valor de referencia, se tomará como base imponible la mayor de estas magnitudes».

(III) El art. 30.1 del mismo TR se remite al citado art. 10 al decir el último párrafo del apartado 1 que: «Cuando la base imponible se determine en función del valor de bienes inmuebles, el valor de estos no podrá ser inferior al determinado de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 10 de este texto refundido». Y, en el art. 10, como ya hemos dicho valor declarado es concepto distinto del valor de referencia, determinándose la base imponible por su contraste.

(IV) El art. 46, también del TR, de nuevo mantiene la autonomía conceptual del «valor declarado por los interesados».

(V) Y es que, en definitiva, valor declarado por los interesados es eso precisamente: valor declarado por los interesados y este puede ser inferior o superior al valor de referencia, si es inferior habrá que autoliquidar tomando como base imponible el valor de referencia, pero ello no tiene más consecuencias pues el art. 7.2.B) se refiere a excesos declarados.

JAVIER MÁXIMO JUÁREZ GONZÁLEZ.

 

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Cuadro con la incidencia impositiva del Valor de Referencia fiscal

Vicente Martorell. Notario de Oviedo

 

CUADRO CON LA INCIDENCIA IMPOSITIVA DEL VALOR DE REFERENCIA

Vicente Martorell. Notario de Oviedo

 (segunda versión: enero 2023)

 

  1. IMPUESTOS AFECTADOS: resumen, impugnación, TPO (aportación a gananciales, liquidación de gananciales), Operaciones societarias (constitución y aumento de capital, liquidación y disminución de capital), AJD (declaración de obra, extinción de condominio), Sucesiones (causadas antes y después del 1 de enero de 2022), Donaciones, Patrimonio (bienes adquiridos antes o después del 1 de enero de 2022)
  2. IMPUESTOS NO AFECTADOS: IVA (compatibilidad con AJD), plusvalía municipal, IRPF ganancia o pérdida (aportaciones onerosas y gratuitas a gananciales), IRPF imputación de renta, sociedades, no residentes (retención 3%, ganancia)
  3. SUPUESTOS DISCUTIDOS: excesos de adjudicación (Resolución DGT 28/01/2022), sin valor de referencia (valoraciones autonómicas, Asturias), vivienda protegida (Resolución DGT 27/02/2022), subasta pública (Resolución DGT 09/03/2022), concurso (art. 46-5 D-leg 1/1993)

 

 

1. IMPUESTOS AFECTADOS DIRECTAMENTE POR EL VALOR DE REFERENCIA:

La Ley 11/2021, con efectos desde el 1 de enero de 2022, ha introducido el «valor de referencia» para la determinación de la base imponible en las adquisiciones de inmuebles: se determina por el Catastro, pero es distinto del valor catastral; puede obtenerse a partir de la referencia catastral en la sede electrónica del Catastro; cuando no pueda ser certificado, sin perjuicio de la comprobación administrativa, se estará al valor de mercado; prevalece siempre el valor declarado si es superior [ver Javier JUÁREZ (enero 2022) y (julio 2022)]

Impugnación del valor de referencia.- Aunque, según los arts. 10-3 del TRITPAJD y 9-4 de la LISD, sólo podrá ser impugnado cuando se recurra la liquidación o se solicite la rectificación de la autoliquidación, la sede electrónica del Catastro (TRAMITES ANTE CATASTRO/declaraciones, recursos, solicitudes…/Presentar ESCRITOS SOBRE EL VALOR DE REFERENCIA DE UN INMUEBLE DEL QUE SE ES TITULAR) abre la posibilidad de que el titular catastral pueda conseguir su modificación sin necesidad de transmisión.

TPO

Valor de referencia (art. 10-2 D-leg 1/1993, reformado)

En las aportaciones onerosas a gananciales, que están exentas del ITPO (art. 45-I-B-3 D-leg 1/1993), se estará al valor declarado para la determinación de la ganancia del aportante en el IRPF

En las liquidaciones de gananciales, que están exentas del ITPO (art. 45-I-B-3 D-leg 1/1993) y no sujeta la eventual ganancia en el IRPF (art. 33-2-b Ley 35/2006), pueden producirse excesos de adjudicación cuyo tratamiento será el general [ver APARTADO 3]

Operaciones societarias

En la constitución y aumento de capital, así como aportaciones sociales que no supongan aumento de capital, valor nominal,

sin perjuicio de su exención (arts. 19, 25-1 y 45-I-B-11 D-leg 1/1993)

En la liquidación y disminución de capital, valor de referencia (art. 25-4 D-leg 1/1993, reformado)

AJD

Valor de referencia (art. 30-1 D-leg 1/1993, reformado)

Dado que el valor de referencia no distingue entre el terreno y la edificación, en los casos que sea necesario (por ejemplo, una declaración de «obra vieja», una agrupación con edificaciones no declaradas, etc) puede determinarse proporcionalmente al valor catastral (criterio seguido en el IIVTNU).

O quizás mejor, el que resulte del Certificado de Motivación del Valor de Referencia (al lado derecho del Certificado de Valor de Referencia y sin aplicar todavía el factor de minoración).

El tratamiento de los excesos de adjudicación en las extinciones de condominio será el general [ver APARTADO 3]

Sucesiones

Valor de referencia (art. 9-3 Ley 29/1987, reformado)

Respecto a las herencias causadas y, en su caso, liquidadas antes del 1 de enero de 2022, la entrada en vigor del valor de referencia no debería plantear problemas, al menos nuevos, a los que ya se suscitaban anteriormente en relación a las particiones efectuadas tiempo después del fallecimiento. Conviene siempre aclarar que las valoraciones de la escritura, referidas a la fecha de la adjudicación, no desplazan  a las de la declaración fiscal, referidas a la fecha del devengo. Y sin perjuicio de que puedan producirse excesos de adjudicación, pero no por la aplicación del valor de referencia sino por desproporciones en relación al título sucesorio.

Respecto a las herencias causadas desde del 1 de enero de 2022,  todos los preceptos relativos a los excesos de adjudicación siguen refiriéndose al valor declarado, salvo el art. 27-3 LISyD cuando el valor de referencia exceda del 50% del valor que correspondería en virtud del título sucesorio [ver APARTADO 3]

Donaciones

Valor de referencia (art. 9-3 Ley 29/1987, reformado)

Patrimonio

Valor de referencia (art. 10-1 Ley 19/1991, reformado)

… el valor de referencia sólo podrá afectar al Impuesto sobre el Patrimonio en lo que se refiera a inmuebles adquiridos a partir de 1 de enero de 2022, en ningún caso al patrimonio preexistente…” (Preguntas y respuestas frecuentes de la SEC).

En tal caso parece que será el correspondiente al año de adquisición, puesto que no se prevé su impugnación en el IP.

 

 

 

2. IMPUESTOS NO AFECTADOS DIRECTAMENTE POR EL VALOR DE REFERENCIA:

IVA

Importe contraprestación (art. 78 Ley 37/1992)

Siendo compatibles, podría darse el caso de que la base imponible del IVA fuese distinta a la del IAJD; muy frecuentemente en los supuestos de renuncia a la exención de IVA, en los que se suele contar ya con un valor de referencia

IIVTNU

Menor entre valor catastral por coeficiente o diferencia entre valores nominales de transmisión y adquisición (arts. 104-5 y 107 D-leg 2/2004)

Indirectamente el valor de referencia influirá en la valoración de las adquisiciones y transmisiones gratuitas producidas a partir del 01/01/2022

 IRPF

Ganancia o pérdida

El importe de las ganancias o pérdidas patrimoniales será la diferencia entre los valores de adquisición y transmisión, incluyendo gastos e impuestos, que en las onerosas es el real, y en las gratuitas el que resulte del ISyD, sin que pueda exceder del valor de mercado (arts. 33 y ss. Ley 35/2006)

La Resolución DGT 01/07/2022 confirma que, a efectos de determinar la ganancia o pérdida en el IRPF en las adquisiciones y transmisiones onerosas, se atiende los respectivos valores reales, con independencia de que en el ITPOyAJD deba atenderse al valor de referencia. Parece entonces que la cuota abonada de más en dicho impuesto se adicionará al valor de adquisición.

Indirectamente el valor de referencia influirá en la valoración de las adquisiciones y transmisiones gratuitas producidas a partir del 01/01/2022.

Y sin perder de vista el recorrido que pueda tener la doctrina de la STSJ Valencia de 28 de septiembre de 2022, que reinterpreta el art. 33-5 LIRPF entendiendo que es computable la pérdida aflorada en una donación (no en su totalidad sino desde el valor de adquisición). Ya veremos cuando el asunto llegue al Supremo, pero si ahora tenemos un valor de referencia es para lo malo y para lo bueno.

En las aportaciones onerosas a gananciales, que están exentas del ITPO (art. 45-I-B-3 D-leg 1/1993), se estará al valor declarado para la determinación de la ganancia del aportante en el IRPF

Las aportaciones gratuitas a gananciales ahora se interpreta que no están sujetas al Impuesto sobre Donaciones por entenderse que el beneficiario es el patrimonio ganancial y éste carecer de personalidad (STS de 3 de marzo de 2021 y Resolución DGT de 19 de noviembre de 2021). Podrían entonces estarlo al IAJD, si bien los anteriores pronunciamientos excluyen esta posibilidad. Tampoco estarían sujetas al IIVTNU pero por la aplicación del art. 104-3 LHL y sin perjuicio del diferimiento, al no ser un supuesto de exención.

Se estaría entonces al valor declarado para la determinación de la ganancia del aportante en el IRPF, caso de que se considere que la aportación gratuita a gananciales es un acto susceptible de poner de manifiesto dicha ganancia (lo niega la Resolución TEAR Madrid 25/05/2022). En otro caso parece que produciría un diferimiento.

IRPF

Imputación renta

Imputación de renta por el 2% del valor catastral (1,1% si hubo revisión catastral en los 10 años anteriores o, para el ejercicio 2023, a partir del 2012),  tratándose de edificaciones distintas de la vivienda habitual, o que no estén arrendados o afectos a actividades económicas (art. 85 y d.a. 55ª Ley 35/2006)

Indirectamente podría incidir el valor de referencia pues, en defecto de valor catastral, se imputa el 1,1% al 50% del mayor valor entre el comprobado y el de adquisición (aunque si para obtener el valor de referencia se precisa la referencia catastral, es que existe un valor catastral)

Sociedades

Importe de la renta obtenida (art. 10 Ley 27/2014)

No residentes

Retención del 3% de la contraprestación acordada (art. 25-2 D-leg 5/2004)

En la determinación de la ganancia se remite, con excepciones, según haya o no mediación de establecimiento permanente, al Impuesto sobre Sociedades (art. 18 D-leg 5/2004) o al IRPF (art. 24-4 D-leg 5/2004)

 

 

3. SUPUESTOS DE DISCUTIDA AFECTACIÓN POR EL VALOR DE REFERENCIA:

Excesos de adjudicación

En principio la regla general es que tributan los excesos “declarados” pero no los “comprobados”, es decir, el valor de referencia no afecta a la existencia de supuestos excesos de adjudicación en los actos particionales (liquidación de gananciales, adjudicaciones hereditarias, extinciones de condominio, etc), derivados precisamente de las diferencias entre el valor declarado y el valor de referencia de alguno de los bienes. Y ello porque todos los preceptos relativos a los excesos de adjudicación siguen refiriéndose al valor declarado.

La excepción clara es el art. 27-3 LISyD, cuando el valor de referencia exceda del 50% del valor que correspondería en virtud del título sucesorio

La Resolución DGT 28/01/2022, en un supuesto en que dos hermanos extinguían la comunidad sobre dos inmuebles adquiridos por herencia de su padre, adjudicándose cada uno de los comuneros un inmueble por igual valor declarado, entendió que había exceso de adjudicación sujeto al Impuesto sobre Donaciones por la mitad de la diferencia entre el valor declarado y el de referencia de uno de ellos.

En tales extinciones de condominio, si no se quieren problemas, puede recomendarse asignar a ambos bienes el valor de referencia más alto y tributar sólo por IAJD.

La solución es inadecuada cuando la adjudicación se produce a uno por indivisibilidad compensando en metálico a los demás, pues en tal caso, aparte de  no haber real transferencia de dinero, podría producirse una mayor ganancia en el IRPF a los salientes.

Sin valor de referencia

Cuando el valor de referencia no pueda ser certificado, sin perjuicio de la comprobación administrativa, se estará al valor de mercado si fuere superior al valor declarado

La eficacia que deba atribuirse entonces a las valoraciones mínimas ofrecidas por las Haciendas autonómicas será la misma que ha ido precisando el Tribunal Supremo para la situación anterior y que resume la STS de 21 de enero de 2021: [1] Que el perito de la Administración efectúe una comprobación directa y personal del bien que se valora, mediante su visita si es inmueble [2] Que si el contribuyente se somete a los valores presuntivos aprobados con carácter general por la Administración, no es posible efectuar una ulterior comprobación

Asturias no ha aprobado coeficientes desde 2019, sin que el Decreto asturiano 121/2013 permitiera entender prorrogados los anteriores, a diferencia de otras Comunidades Autónomas (como Andalucía o Galicia).

La sede electrónica de los Servicios Tributarios del Principado, decía que no se encontraban disponibles, aunque en 2021 ofreció unos coeficientes orientativos. Desde 2022, en defecto de valor de referencia, sigue ofreciendo esos mismos coeficientes orientativos, con la advertencia de que ello no condiciona una posible comprobación singularizada.

Vivienda protegida

En las compraventas de vivienda protegida parece que el valor de referencia haya de tener como límite el precio máximo

La Resolución DGT 17/02/2022 dice que “… presuponiendo la vigencia del régimen legal de vivienda protegida que sea aplicable, el valor de referencia de la vivienda no debería superar el precio máximo de venta asignado dicha vivienda. En caso de así fuese, el interesado, con independencia de la obligación de practicar autoliquidación por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD por el valor de referencia asignado, podrá solicitar la rectificación de la autoliquidación en los términos establecidos en el artículo 10 del TRLITPAJD…

Subasta pública

En las transmisiones de inmuebles mediante subasta pública, notarial, judicial o administrativa, se aplica también el valor de referencia si es superior al de adquisición y, solo en defecto, de tal valor de referencia juega la regla del art. 39 del Reglamento de que el valor de mercado es el de adquisición (Resolución DGT 09/03/2022)

Concurso

El art. 46-5 del Texto Refundido, en cuanto ha sido reformado por la misma Ley 11/2021, no debería quedar afectado por el valor de referencia: “Se considerará que el valor fijado en las resoluciones del juez del concurso para los bienes y derechos transmitidos corresponde a su valor, no procediendo en consecuencia comprobación de valores, en las transmisiones de bienes y derechos que se produzcan en un procedimiento concursal, incluyendo las cesiones de créditos previstas en el convenio aprobado judicialmente y las enajenaciones de activos llevadas a cabo en la fase de liquidación…

 

[actualizado en www.oviedonotaria.com]

 

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Parque Natural Las Ubiñas en Asturias. Por Javier Díaz Barrera en Flikr (agrupa 13 fotos)

 

Entrada en vigor del «Valor de Referencia» Fiscal. Aspectos prácticos.

ENTRADA EN VIGOR DEL «VALOR DE REFERENCIA»: ASPECTOS PRÁCTICOS.

Javier Máximo Juarez González, Notario de Valencia y miembro de la AEDAF.

SUMARIO.

PRELIMINAR.

1.- ¿QUÉ ES EL «VALOR DE REFERENCIA SEGÚN LA NORMATIVA DEL CATASTRO»?

2.- ENTRADA EN VIGOR EL 1 DE ENERO DE 2022 Y ÁMBITO TERRITORIAL DE APLICACIÓN.
   2.1.- Entrada en vigor. Hechos imponibles no afectados en el ISD y en el ITP y AJD.  
      2.1.1.- Regla de aplicación absoluta: solo afecta a hechos imponibles devengados a partir del 1 de enero de 2022.
      2.1.2.- Proyección de la regla absoluta a determinados supuestos del ISD.    2.1.3.- Proyección de la regla absoluta a determinados supuestos del ITP y AJD.
   2.2.- Ámbito territorial de aplicación.

3.- EL DOBLE EFECTO DEL VALOR DE REFERENCIA EN EL ISD Y EN EL ITP Y AJD.
   3.1.- Efecto primero: un valor declarado igual o superior al valor de referencia resultante del Catastro excluye la comprobación de valores.
   3.2.- Efecto segundo: si el valor declarado es inferior al valor de referencia, la administración puede considerar de oficio y sin actuación adicional el valor de referencia como base imponible sin que ello constituya comprobación de valores.
   3.3.- Reglas prácticas a seguir en el ISD.
   3.4.- Reglas prácticas a seguir en el ITP y AJD.
   3.5.- Posibilidad de sanciones consecuencia de declarar un valor inferior al valor de referencia.

4.- RESPECTO DE LA POSIBLE INCIDENCIA «INDIRECTA» DEL VALOR DE REFERENCIA EN DETERMINADOS HECHOS IMPONIBLES DE AMBOS TRIBUTOS. ESPECIAL REFERENCIA A LOS EXCESOS DE ADJUDICACIÓN.

5.- REPERCUSIONES DEL VALOR DE REFERENCIA EN OTROS TRIBUTOS: IRPF, IMPUESTO DE PATRIMONIO Y PLUSVALÍA MUNICIPAL (IIVTNU).
   5.1.- IRPF.
   5.2.- IMPUESTO DE PATRIMONIO.
   5.3.- Plusvalía municipal (IIVTNU): probable aplicación del valor de referencia para determinar los supuestos no sujetos de inexistencia de incremento de valor.

6.- OTROS ASPECTOS.
   6.1.- ¿Y si no hay valor de referencia de un inmueble en concreto?
   6.2.- ¿Se puede combatir el valor de referencia?
   6.3.- ¿Qué ocurre con los medios de comprobación de valores? ¿Y con la tasación pericial contradictoria?
   6.4.- Apéndice a efectos de los aranceles notariales y registrales.

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DESARROLLO

PRELIMINAR.

Como indicada en el tema del mes del informe fiscal de julio de 2021 de la web notarios y registradores, desde antiguo se han mantenido por buena parte de la doctrina fiscalista la acuñación de un «valor unitario» de los inmuebles en el sistema impositivo español (Exposición de Motivos de la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio), objetivo hasta ahora inalcanzable.

La Ley 11/2021 supuso un giro copernicano: se abandona la noción de «valor real» huérfano de predicado ontológico y se reemplaza en ambos tributos (nueva redacción arts. 10, 25, 30.1 y 46 del TRITPAJD y 9 y 18 de la LISD) por el concepto «valor de mercado» añadiendo dos reglas:
(I) General: se considerará valor de los bienes y derechos su valor de mercado. No obstante, si el valor declarado por los interesados, el precio o contraprestación pactada o ambos son superiores al valor de mercado, la mayor de esas magnitudes se tomará como base imponible. Se entenderá por valor de mercado el precio más probable por el cual podría venderse, entre partes independientes, un bien libre de cargas.
(II) Especial en el caso de los inmuebles: su valor será el valor de referencia previsto en la normativa reguladora del catastro inmobiliario, a la fecha de devengo del impuesto. No obstante, si el valor del bien inmueble declarado por los interesados, el precio o contraprestación pactada, o ambos son superiores a su valor de referencia, se tomará como base imponible la mayor de estas magnitudes.

 

1.- ¿QUÉ ES EL «VALOR DE REFERENCIA SEGÚN LA NORMATIVA DEL CATASTRO»?

No es el valor catastral, la Ley 11/2021 da nueva redacción a la DF 3ª de la Ley del Catastro Inmobiliario (RDL 172004) y lo configura como la determinación «de forma objetiva y con el límite del valor de mercado, a partir de los datos obrantes en el Catastro, el valor de referencia, resultante del análisis de los precios comunicados por los fedatarios públicos en las compraventas inmobiliarias efectuadas».

Y añade que:
(I) La DG del Catastro elaborará anualmente un mapa de valores. Están publicados según consta en la sede electrónica del Catastro el 14/10/2021 para el 2022.
(II) Fijará mediante orden del Ministerio un factor de minoración al mercado para los bienes de una misma clase, con el fin de que el valor de referencia de los inmuebles no supere el valor de mercado. Lo que se ha realizado mediante Orden HFP/1104/2021, de 7 de octubre (BOE 14/10/2021), fijándose en el 0,9 tanto en inmuebles rústicos como urbanos.
(III) Y anualmente aprobará la DG del Catastro mediante resolución, los elementos precisos para la determinación del valor de referencia de cada inmueble, sujeta a audiencia colectiva y a recurso de reposición potestativo y reclamación económico-administrativa y, por ende a fiscalización jurisdiccional. Y en tal sentido se ha procedido previo los trámites de audiencia a colectiva a dictar sendas resoluciones de la DG del Catastro el 10 de noviembre de 2021 (BOE 11/11/2021).

 

2.- ENTRADA EN VIGOR EL 1 DE ENERO DE 2022 Y ÁMBITO TERRITORIAL DE APLICACIÓN.

2.1.- Entrada en vigor. Hechos imponibles no afectados en el ISD y en el ITP y AJD.

2.1.1.- Regla de aplicación absoluta: solo afecta a hechos imponibles devengados a partir del 1 de enero de 2022.

Y, cumplidos dichos hitos, ha entrado en vigor el 1 de enero de 2022. Por tanto, solo afecta a hechos imponibles devengados a partir de dicha fecha.

En consecuencia: No se aplican ni afectan a a hechos imponibles devengados hasta el 31 de diciembre de 2021, aunque se presenten con posterioridad a la misma. Ni siquiera como medio de comprobación de valores, rigiendo el valor declarado sin perjuicio de la comprobación de valores que sabemos que en los inmuebles jurisprudencialmente está circunscrita al medio de dictamen de perito de la administración.

2.1.2.- Proyección de la regla absoluta a determinados supuestos del ISD.

En especial, en el ISD, no se aplican a las herencias ni donaciones devengadas antes del 1 de enero de 2022. Y, al respecto, de acuerdo al art. 23 de la LISD:

(I) Tanto en sucesiones como en donaciones y pactos sucesorios con atribuciones de presente: «Toda adquisición de bienes cuya efectividad se halle suspendida por la existencia de una condición, un término, un fideicomiso o cualquier otra limitación, se entenderá siempre realizada el día en que dichas limitaciones desaparezcan». En consecuencia, en las adquisiciones sucesivas como los fideicomisos de residuo es perfectamente posible que la adquisición del fiduciario quede sujeta al régimen anterior y la del fideicomisario al régimen actual; así como en los casos que por el título sucesorio o las cláusulas de la donación o del pacto sucesorio, la eficacia de la misma quede diferida por mediar término o condición suspensiva.

(I) Recordemos que en las donaciones para que el devengo se entienda producido es precisa la aceptación por el donatario pues consuma civilmente la transmisión y el acto o contrato de donación.

(III) En las sucesiones generalmente el devengo coincide con el al fallecimiento del causante, no obstante, debemos advertir:
.- En los casos de declaraciones de fallecimiento, el devengo se produce a la fecha de la firmeza de la declaración de fallecimiento y no a la fecha que según dicha declaración se entiende producida la muerte. No obstante, la consulta de la DGT V3087-11, de 29-12-2011, reconociendo que el devengo se produce a la fecha de la firmeza de la declaración de fallecimiento, matiza que los elementos cuantificadores y personales se referirán a la fecha en que la declaración de fallecimiento considere como sucedido el fallecimiento.

.- Hay una cierta jurisprudencia menor (sentencia TSJ de Murcia de 23/7/2014 – sentencia 568/2014 – y sentencia TSJ de Valencia de 18/10/2021 – rec.1204/2020 – ) que en la sucesión intestada el devengo se verifica desde la fecha de dictarse la resolución judicial, hoy el acta notarial, de declaración de herederos. Criterio que no comparto, más estamos ante una suspensión del plazo de presentación que ante un retardo del devengo.

.- También es discutido el devengo en el caso de los testamentos ológrafos que deben procederse a adverar y protocolizar hoy por conducto notarial. La STSJ de Madrid de 1/4/2014 considera que hay que atender a la fecha de protocolización del mismo; sin embargo, la resolución del TEAC de 4-6-2003 (rec. 849/2003) afirma que no se altera la regla general del devengo.

.- Los supuestos de litigios sobre herencias contemplados en el art. 69 del RISD, no constituyen casos de demora del demora del devengo, sino de su suspensión del plazo de presentación.

(III) Finalmente, en los casos de consolidación ordinaria del usufructo en el nudo propietario, deben aplicarse las normas de la LISD y su Reglamento (art. 51.2): se liquida por el valor atribuido al usufructo en la constitución, siendo pues la fecha decisiva la del fallecimiento del causante o la de acto de la donación que determinan el desmembramiento.

2.1.3.- Proyección de la regla absoluta a determinados supuestos del ITP y AJD.

En sede del ITP y AJD, los casos de aplicación de devengos excepcionales son más escasos. Al menos apuntar:
(I) La existencia de determinados supuestos excluidos «per se» antes de de la posible aplicación de la comprobación de valores y ahora de la aplicación de los valores de referencia, por estar su base imponible regulada por reglas especiales. Sin ánimo exhaustivo: arrendamientos, aparcerías, pensiones, préstamos hipotecarios, constituciones y aumentos de capital en sociedades que limitan la responsabilidad de los socios.

(II) En todo caso, deben tenerse en cuenta los arts. 49 del TRITPAJD y 92 y 93 del Reglamento. En especial, el art. 49.2 del TR al decir que «Toda adquisición de bienes cuya efectividad se halle suspendida por la concurrencia de una condición, un término, un fideicomiso o cualquiera otra limitación, se entenderá siempre realizada el día en que dichas limitaciones desaparezcan». No obstante, debe advertirse en lo que atañe a la cuota gradual de la modalidad de documentos notariales de AJD, que tanto la la sentencia del TS de 18-11-2015 (rec. 1372/2014), como la consulta de la DGT V1942-11, de 5-8-2011, y la resolución del TEAC de 16-1-2014 (rec. 1429/2011), consideran que exista o no condición suspensiva, el devengo se produce el día que se formaliza el acto sujeto a gravamen.

(III) En cuanto a los hechos imponibles contenidos en documentos privados debe tenerse en todo caso en cuenta el último inciso del art. 50.2 del TRITPAJD: «La fecha del documento privado que prevalezca a efectos de prescripción, conforme a lo dispuesto en este apartado, determinará el régimen jurídico aplicable a la liquidación que proceda por el acto o contrato incorporado al mismo». Aunque es una cuestión sumamente controvertida, especialmente si caben otros medios de acreditar su fecha que la concurrencia de cualquiera de las circunstancias previstas en el artículo 1.227 del Código Civil.

2.2.- Ámbito territorial de aplicación.

Afecta a todas las CCAA de régimen común sujetas a la Ley 22/2009, aunque la atribución de competencias a las CCAA en materia de gestión corresponde en ambos impuestos a las mismas. Sin embargo, la base imponible de ambos tributos es competencia estatal, más es evidente que conlleva una regresión para las mismas, pues la comprobación de valores se pretende sea residual.

Sin embargo, País Vasco y Navarra gozan de normativa propia en ambos tributos, por lo que en principio no es de aplicación.

 

3.- EL DOBLE EFECTO DEL VALOR DE REFERENCIA EN EL ISD Y EN EL ITP Y AJD.

3.1.- Efecto primero: un valor declarado igual o superior al valor de referencia resultante del Catastro excluye la comprobación de valores.

Así resulta del nuevo art. 46.1 del TRITPAJD al excluir de la comprobación de valores en el caso de inmuebles, aquellos supuestos en que la base imponible sea su valor de referencia o magnitud superior, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 10 del TRITPAJD. Y también del art. 18.1 de la LISD en muy parecidos términos.

3.2.- Efecto segundo: si el valor declarado es inferior al valor de referencia, la administración puede considerar de oficio y sin actuación adicional el valor de referencia como base imponible sin que ello constituya comprobación de valores.

También ello es evidente a la vista de la nueva redacción del art. 10.2 del TRITPAJD y 9.3 de la LISD. No estamos ante un medio de comprobación de valores, sino ante la determinación de la base imponible en ambos tributos.

Secuela de lo expuesto, es que no puede instarse en su corrección la tasación pericial contradictoria, reservada en el art. 57 de la LGT y en la normativa de cada tributo para confirmar o corregir el valor comprobado.

3.3.- Reglas prácticas a seguir en el ISD.

En este tributo, aunque se pueda declarar un valor inferior, salvo casos evidentes de desproporción del valor referencia respecto al de mercado y se pretenda su combate, lo aconsejable es declarar el valor de referencia o superior.

En caso de declararse valores inferiores a los de referencia, parece ineludible que el Notario consigne advertencia expresa en tal sentido.

3.4.-Reglas prácticas a seguir en el ITP y AJD.

La cuestión es más compleja en ITP y AJD, sobre todo tratándose de transmisiones y otros desplazamientos patrimoniales en que medie precio o contraprestación.

En los supuestos en que medie precio o contraprestación y éste o ésta sean de un valor inferior al valor de referencia, cabe:
(I) Declarar el importe real del precio o valor de mercado de la contraprestación y consignar, exclusivamente, a los efectos de la base imponible del tributo, el valor de referencia y autoliquidar por el mismo.
(II) Declarar y autoliquidar por el importe real del precio o valor de mercado de la contraprestación. En este supuesto, de nuevo parece inevitable que el Notario consigne advertencia expresa en tal sentido.

3.5.- Posibilidad de sanciones consecuencia de declarar un valor inferior al valor de referencia.

La posibilidad de imposición de sanciones en el régimen anterior como consecuencia de la comprobación de valores era inexistente, dada la propia indeterminación ontológica del valor real.

Empero, en los casos del valor de referencia es distinto: estamos ante una cuestión de base imponible, por lo que, al menos en teoría, sí que puede ser constitutivo de infracción tributaria pues de acuerdo al art. 191.1 de la LGT: «Constituye infracción tributaria dejar de ingresar dentro del plazo establecido en la normativa de cada tributo la totalidad o parte de la deuda tributaria que debiera resultar de la correcta autoliquidación del tributo, salvo que se regularice con arreglo al artículo 27 o proceda la aplicación del párrafo b) del apartado 1 del artículo 161, ambos de esta ley».

 

4.- RESPECTO DE LA POSIBLE INCIDENCIA «INDIRECTA» DEL VALOR DE REFERENCIA EN DETERMINADOS HECHOS IMPONIBLES DE AMBOS TRIBUTOS. ESPECIAL REFERENCIA A LOS EXCESOS DE ADJUDICACIÓN.

Del examen conjunto del art. 27 de la LISD, 56 y 57 del RISD y y de los arts. 7.2.B) y 46 del TRITPAJD, en principio el régimen de los excesos de adjudicación se mantiene intacto con alguna variación:
(I) Todos los preceptos se siguen refiriendo al valor declarado, tanto en sucesiones como en ITP y AJD, por tanto, si el valor declarado es inferior al valor de referencia, no se puede adoptar por la administración el valor de referencia para «aflorar» presuntos excesos de adjudicación que constituyan hechos imponibles adicionales.
(II) Se mantiene el supuesto excepcional en las particiones hereditarias de excesos de adjudicación resultantes de la comprobación de valores del art. 27.3 de la LISD y aquí, sí que entiendo se puede aplicar el valor de referencia como valor comprobado, pero deben concurrir los demás requisitos de dicho precepto:
.- Que el valor de referencia exceda del 50% del valor que le correspondería en virtud de su título.
.- Que el valor declarado sea inferior al resultante de la aplicación de las reglas del Impuesto sobre el Patrimonio.

 

5.- REPERCUSIONES DEL VALOR DE REFERENCIA EN OTROS TRIBUTOS: IRPF, IMPUESTO DE PATRIMONIO Y PLUSVALÍA MUNICIPAL (IIVTNU).

5.1.- IRPF.

La incidencia es distinta según el valor de referencia actúe en el ISD o en el ITP y AJD:
(I) En el ISD, el valor de referencia es base imponible, salvo que el valor declarado sea superior, por lo que:
.- En las transmisiones «inter vivos» sujetas al ISD (las derivadas de donaciones, pues en las «mortis causa» queda no sujeta la «plusvalía del muerto»), el valor de transmisión del transmitente es el valor de referencia por ser la base imponible en dicho tributo (art. 36 de la LIRPF).
.- En las adquisiciones gratuitas, el valor de adquisición a efectos de ulteriores transmisiones, también será el valor de referencia por la misma razón y el mismo precepto.

(II) En el ITP y AJD, en los casos que medie operación que conlleve una alteración patrimonial el el IRPF, no se puede establecer la misma ecuación o correspondencia y así, de acuerdo al art. 35 de la LIRPF:
.- El valor de adquisición a efectos de ulteriores alteraciones patrimoniales lo constituye «el importe real por el que dicha adquisición se hubiera efectuado», lo que no es coincidente con el valor de referencia.
.- El valor de transmisión será «el importe real por el que la enajenación se hubiese efectuado». Si bien añade el último párrafo del apartado 2 que: «Por importe real del valor de enajenación se tomará el efectivamente satisfecho, siempre que no resulte inferior al normal de mercado, en cuyo caso prevalecerá éste».

En mi opinión ello no conlleva que deba adaptarse el valor de referencia en caso de que el valor declarado sea inferior: el valor de mercado en inmuebles solo es valor de referencia en el ISD y en el ITP y AJD, no en el IRPF y no hay referencia normativa expresa que permita la transposición de la ecuación valor de mercado es igual a valor de referencia en el IRPF, ni directa, ni indirecta.

5.2.- IMPUESTO DE PATRIMONIO.

La Ley 11/2021 también ha modificado el criterio de valoración de los inmuebles en el Impuesto de Patrimonio y en mi opinión sí que introduce una mención al valor de referencia al referirse el art. 10.Uno de la LIP al «determinado o comprobado por la Administración a efectos de otros tributos….»

Y ya hemos visto que el valor de referencia determina la base imponible en cuanto a los inmuebles en el ISD y en el ITP y AJD. Sin embargo, entiendo, no cabe «actualizar» el valor de un inmueble cada año en el IP atendiendo al valor de referencia que anualmente publique el Catastro, hay que acotarlo al valor de referencia vigente a la fecha de ingreso del inmueble en el patrimonio del sujeto pasivo y, por tanto, solo con efectos para inmuebles adquiridos a partir de 2022.

5.3.- Plusvalía municipal (IIVTNU): probable aplicación del valor de referencia para determinar los supuestos no sujetos de inexistencia de incremento de valor.

Tras la modificación operada en el TRLHL para adaptar este tributo a la doctrina del TC sentada en la sentencia de 26 de octubre de 2021, el nuevo apartado 5 del art. 104 del mismo introducido por el RDL 26/2021, establece la no sujeción de los supuestos de inexistencia de incremento de valor de los terrenos urbanos.

Y establece una prueba tasada legalmente para justificar dicha inexistencia. En concreto por el contraste entre el valor de valor de adquisición pasado y el valor de transmisión presente y contiene:
.- Una referencia general en todas las transmisiones al «que conste en el título que documente la operación o el comprobado, en su caso, por la Administración tributaria».
.- Una referencia específica al «declarado en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones».

Por tanto, no me atrevo a emitir un pronunciamiento tajante en esta cuestión. Al menos apuntar la probabilidad que las administraciones locales pueden con un cierto sustento apoyarse en los valores de referencia en ITP y AJD o en el ISD para comprobar la inexistencia de incremento de valor.

 

6.- OTROS ASPECTOS.

6.1.- ¿Y si no hay valor de referencia de un inmueble en concreto?

Lo resuelve los arts. 10.2 del TRITPAJD y 9.3 de la LISD: «Cuando no exista valor de referencia o este no pueda ser certificado por la Dirección General del Catastro, la base imponible, sin perjuicio de la comprobación administrativa, será la mayor de las siguientes magnitudes: el valor declarado por los interesados o el valor de mercado».

Por tanto, en estos casos, presuntamente residuales, seguiríamos como hasta ahora: valor declarado sujeto a comprobación de valores por los medios del art. 57 de la LGT en los términos configurados por la jurisprudencia del TS.

6.2.- ¿Se puede combatir el valor de referencia?

Sí, además de por la vía colectiva de su configuración, los nuevos artículos 10.3 del TRITPAJD y 9.4 de la LISD permiten:
(I) Su impugnación cuando se recurra la liquidación que en su caso realice la Administración Tributaria.
(II) Con ocasión de la solicitud de rectificación de la autoliquidación, conforme a los procedimientos regulados en la LGT.

En ambos casos, aunque por vía de impugnación solo en el supuesto de interposición del recurso potestativo de reposición, disponen al unísono la nueva normativa en ITP y AJD e ISD que: «La Administración Tributaria resolverá previo informe preceptivo y vinculante de la Dirección General del Catastro, que ratifique o corrija el citado valor, a la vista de la documentación aportada».

Por supuesto, en todo caso, agotada la vía administrativa, queda abierta la contencioso-administrativa.

6.3.- ¿Qué ocurre con los medios de comprobación de valores? ¿Y con la tasación pericial contradictoria?

El art. 57 de la LGT no se ha tocado, siguen vigentes, lo que sucede es que su aplicación será residual, limitada a supuestos muy reducidos:
.- Casos en el valor declarado sea inferior al valor de referencia y la administración no aplique el valor de referencia, a lo que parece está obligada por ser la base imponible.
.- Casos en que no haya valor de referencia.

Y, parece inexorable entender que la tasación pericial contradictoria queda acotada a combatir los valores resultantes de la comprobación de valores «estricto sensu», no siendo idónea para enervar los valores de referencia.

6.4.- Apéndice a efectos de los aranceles notariales y registrales.

 Entiendo que con los valores de referencia, que pueden obtenerse simultáneamente al otorgamiento de la escritura pública, adquiere plena eficacia práctica, el párrafo segundo del apartado 2 de la DA tercera de la Ley 8/1989, de Tasas y Precios Públicos: «Los Aranceles se aplicarán sobre los valores comprobados fiscalmente de los hechos, actos o negocios jurídicos y, a falta de aquéllos, sobre los consignados por las partes en el correspondiente documento, salvo en aquellos casos en que las características de las actividades de los correspondientes funcionarios no lo permitan».

JAVIER MÁXIMO JUÁREZ GONZÁLEZ.

 

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Resoluciones Diciembre 2021 Dirección General Seguridad Jurídica y Fe Pública.

Indice:
  1. VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:
  2. RESOLUCIONES PROPIEDAD
  3. 437.() SOLICITUD DE CANCELACIÓN DE INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA
  4. 438.** NOVACIÓN Y AMPLIACIÓN DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO. RESPONSABILIDAD HIPOTECARIA
  5. 439.** REANUDACIÓN DE TRACTO SUCESIVO FALTANDO DOCUMENTOS COMPLEMENTARIOS PERO CON TODOS LOS TÍTULOS PÚBLICOS.
  6. 441.*** AMPLIACIÓN DE OBRA NUEVA DE UN ELEMENTO DE PROPIEDAD HORIZONTAL FINALIZADA POR PRESCRIPCIÓN URBANÍSTICA
  7. 442.** PRÉSTAMO HIPOTECARIO. REPRESENTACIÓN. NECESIDAD DE EXHIBICIÓN DE COPIA AUTORIZADA
  8. 443.** COMPRA DE CUOTA INDIVISA DE FINCA RÚSTICA
  9. 445.** PRÉSTAMO HIPOTECARIO. REPRESENTACIÓN. EXHIBICIÓN DE COPIA AUTORIZADA. PODER AUSTRALIANO
  10. 446.* RECTIFICACIÓN DE DESCRIPCIÓN. NÚMERO DE POLICÍA. FINCA SIN SUPERFICIE INSCRITA. SOLICITUD TÁCITA DE PROCEDIMIENTO ART. 199 LH
  11. 447.** CALIFICACIÓN REGISTRAL DE DOCUMENTOS JUDICIALES. TRACTO SUCESIVO
  12. 450.** APORTACIÓN A GANANCIALES POR PAREJA DE HECHO EN EL PAÍS VASCO.
  13. 451. DENEGACIÓN DE EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN DE CARGAS EN EJECUCIÓN HIPOTECARIA CONTRA NO TITULAR REGISTRAL
  14. 452.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL. OPOSICIÓN DE COLINDANTE
  15. 453.** PRÉSTAMO HIPOTECARIO A EMPLEADO DEL BANCO. DOMICILIO MÚLTIPLE PARA NOTIFICACIONES Y REQUERIMIENTOS
  16. 454.* COMPRAVENTA. DIFERENCIAS ENTRE LA COPIA AUTORIZADA ELECTRÓNICA Y LA PRESENTADA EN PAPEL CON UNA DILIGENCIA MÁS.
  17. 455.* SENTENCIA DICTADA EN REBELDÍA SIN EL TRANSCURSO DE LOS PLAZOS LEC
  18. 456.*** PROPIEDAD HORIZONTAL. AGRUPACIÓN DE LOCALES SIN CLÁUSULA ESTATUTARIA Y CAMBIO DE USO A VIVIENDA
  19. 457.*** CANCELACIÓN DE HIPOTECA. TRACTO SUCESIVO. SUCESIÓN UNIVERAL
  20. 458.() SUSPENSIÓN DE CALIFICACIÓN POR FALTA DE LIQUIDACIÓN DEL IMPUESTO. ADVERTENCIA SOBRE VIGENCIA DE ANOTACIONES A CANCELAR
  21. 459.*** DERECHO DE USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR. DETERMINACION DE SU DURACION
  22. 460.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA. CONFLICTO ENTRE COLINDANTES. EXPEDIENTE DE DOBLE INMATRICULACIÓN
  23. 461.*** DECLARACION DE HEREDEROS ABINTESTATO: TESTIMONIO EN RELACION.
  24. 462.*** ESCRITURA DE RECONOCIMIENTO DE DOMINIO POR PACTO FIDUCIARIO
  25. 463.** PROPIEDAD HORIZONTAL: USO TURÍSTICO. AMPLIACIÓN DE RESTRICCIONES ESTATUTARIAS
  26. 464.** SEGREGACIÓN POR DEBAJO DE LA UNIDAD MÍNIMA. OPOSICION DE COLINDANTES EN EL ART. 199 LH
  27. 465.* OPOSICIÓN DE COLINDANTE EN EXPEDIENTE DEL 199. ANOTACIÓN DE DEMANDA
  28. 470.** PRÉSTAMO HIPOTECARIO A EMPLEADO, TRANSPARENCIA MATERIAL Y OFERTA VINCULANTE
  29. 471.* EXCESO DE CABIDA. PROCEDIMIENTO ART. 199 LH. DUDAS DE IDENTIDAD
  30. 472.** DIVISIÓN HORIZONTAL y LICENCIA MUNICIPAL o CERTIFICADO DE ANTIGÜEDAD.
  31. 473.** RECTIFICACIÓN DE SUPERFICIE Y GEORREFERENCIACIÓN. ART. 199 LH. OPOSICIÓN DE COLINDANTES
  32. 474.* DESCRIPCIÓN DE FINCA DISCORDANTE DE LA QUE FIGURA EN EL REGISTRO
  33. 476.*** ANOTACIÓN DE EMBARGO CAUTELAR SOBRE FINCA GANANCIAL SIN NOTIFICACIÓN AL CÓNYUGE DEL DEUDOR
  34. 477.** PARTICIÓN POR TUTOR. APROBACIÓN JUDICIAL
  35. 479.** DONACIÓN. TRACTO SUCESIVO. PRIORIDAD
  36. 480.** HERENCIA. SUSTITUCIÓN VULGAR Y RENUNCIA
  37. 481.** NOVACIÓN DE HIPOTECA SIN AMPLIACIÓN SIN CONSTAR SI LA VIVIENDA ES O NO HABITUAL
  38. 482.** SEGREGACIÓN ANTIGUA SIN LICENCIA DE FINCA RÚSTICA: TÍTULO HABILITANTE
  39. 483.** DISOLUCIÓN DE COMUNIDAD POR ADJUDICACIÓN DE CUOTAS A UN SOLO COMUNERO
  40. RESOLUCIONES MERCANTIL
  41. 440.*** SOCIEDAD ANÓNIMA. AMPLIACIÓN DE CAPITAL MEDIANTE COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS. DERECHO DE INFORMACIÓN. 
  42. 444.*** ESTATUTOS SL. EFECTOS DE LA INSCRIPCIÓN. INTERPRETACIÓN DE LA CLÁUSULA RELATIVA A LA  RETRIBUCIÓN DE LOS ADMINISTRADORES. 
  43. 448.** CONSTITUCIÓN DE SL. OBJETO SOCIAL: COMERCIO AL POR MAYOR DE PRODUCTOS FARMACÉUTICOS.
  44. 449.** CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS: FORMA DE CÓMPUTO DE LOS TRES EJERCICIOS NECESARIOS PARA LA REAPERTURA DE HOJA.
  45. 466.* LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD. REVOCACIÓN NIF. BAJA EN EL INDICE DE ENTIDADES JURÍDICAS
  46. 467.*** CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD LIMITADA. CLÁUSULA ESTATUTARIA SOBRE CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL. INTERPRETACIÓN DE ESTATUTOS.
  47. 468.*** SOCIEDAD LIMITADA. OBJETO RELATIVO A LOS JUEGOS Y APUESTAS. RECURSOS ACUMULADOS.
  48. 469.*** DEPÓSITO DE CUENTAS: NECESIDAD DE IDENTIFICACIÓN DEL TITULAR REAL. ERROR EN LA NOTA DE CALIFICACIÓN.
  49. 475.** CONSIGNACIÓN DE MAYORÍAS. FORMA DE CONVOCATORIA JUNTA GENERAL
  50. 478.() CIERRE REGISTRAL POR BAJA PROVISIONAL EN EL ÍNDICE DE ENTIDADES AEAT. CESE DE ADMINISTRADOR
  51. 484.⇒⇒⇒ CONSTITUCIÓN DE SL. OBJETO SOCIAL SOBRE CREACIÓN Y COMERCIALIZACIÓN DE CRIPTOMONEDAS.
  52. ENLACES:

INFORME Nº 327. (BOE DICIEMBRE de 2021)

Segunda Parte:  RESOLUCIONES DGSJFP:

PROPIEDAD

MERCANTIL

Ir a la Primera Parte (Disposiciones y Sección II Diciembre)

IR A ¡NO TE LO PIERDAS! DE DICIEMBRE

RESOLUCIONES POR MESES  y  POR TITULARES PARA BUSCAR

VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

()     Reiterativa o de escasísimo interés

*      Poco interés o muy del caso concreto

**    Interesante (categoría estándar)

***  Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.  

RESOLUCIONES PROPIEDAD

437.() SOLICITUD DE CANCELACIÓN DE INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA

Resolución de 15 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Archena, por la que se deniega la inscripción de una solicitud de cancelación de inscripción formulada en instancia privada. 

Resumen: la rectificación de los asientos del Registro exige consentimiento del titular o resolución judicial.

Hechos: se presenta instancia con firma legitimada solicitando la cancelación de una determinada inscripción de representación gráfica georreferenciada de finca tras la tramitación del procedimiento previsto en el artículo 199 en la que se ha hecho constar la situación urbanística de la finca.

La Registradora califica negativamente señalando que no cabe en ningún caso la cancelación de la inscripción sin adecuar la superficie de la finca por la mera voluntad del interesado sin la expresión de causa y al no existir error en el asiento ni defecto en el título.

El Centro Directivo confirma la calificación y reitera su doctrina señalando que:

1) La rectificación de los asientos exige, bien el consentimiento del titular registral y de todos aquellos a los que el asiento atribuya algún derecho,  bien la oportuna resolución judicial recaída en juicio declarativo entablado contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho.

2) La rectificación registral se practica conforme indica el artículo 40 de la Ley Hipotecaria, que contempla diversos supuestos que pueden originar la inexactitud del Registro que debe repararse, estos supuestos son: a) no haber tenido acceso al Registro alguna relación jurídica inmobiliaria; b) haberse extinguido algún derecho que conste inscrito o anotado; c) la nulidad o error de algún asiento, y d) la falsedad, nulidad o defecto del título que hubiere motivado el asiento y en general de cualquier otra causa no especificadas en la Ley: en este último supuesto, la rectificación precisará del consentimiento del titular o, en su defecto, resolución judicial. (ER)

438.** NOVACIÓN Y AMPLIACIÓN DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO. RESPONSABILIDAD HIPOTECARIA

Resolución de 15 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Cartagena n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de ampliación y novación de préstamo hipotecario. (CB)

Resumen: Se confirma la nota que suspende una novación y ampliación de un préstamo hipotecario por no establecer un régimen uniforme para la primitiva hipoteca y su ampliación y no constar claramente consentimiento de las partes para constituir una segunda garantía.

[…] se plantea […] si está correctamente fijada la cifra de responsabilidad hipotecaria por los conceptos correspondientes a intereses remuneratorios, intereses de demora y costas y gastos en una escritura de novación y ampliación de préstamo hipotecario.

Hechos: Son hechos que deben tenerse en cuenta […] los siguientes:

– La hipoteca inicial se constituyó [fecha 4 de diciembre de 2012], por lo que aquí interesa, en garantía de: a) 30.000 euros, importe del principal del préstamo; b) un año de intereses remuneratorios […] si bien, a los únicos y exclusivos efectos de determinar un máximo de responsabilidad hipotecaria por interés ordinario, éstos solo quedarán garantizados hipotecariamente hasta un máximo del 7,838% anual, que asciende a 2.351,40 euros; c) tres años de intereses moratorios […] si bien, a los únicos y exclusivos efectos de determinar un máximo de responsabilidad hipotecaria por interés de demora, éstos solo quedarán garantizados hipotecariamente hasta un máximo del 30,00% anual, que asciende a 9.000 euros, y d) 9.000 euros, que se fijan para costas y gastos, incluidos en estos últimos los conceptos a que se refiere la cláusula octava (seguros, tributos y conservación de la finca hipotecada) y cualquier otro gasto relativo a la finca hipotecada que pudiera ser preferente al crédito del acreedor [cláusula declarativa, falta de transparencia]. Responsabilidad hipotecaria que es distribuida entre las dos fincas hipotecadas atendiendo a los mismos parámetros de configuración.

– En la escritura objeto de este recurso las partes pactan la novación modificativa del referido préstamo, ampliando el principal del préstamo en 30.259,49 euros, manteniendo un tipo de intereses variable y estableciendo como tipo de interés de demora en la cláusula segunda, «el equivalente al interés ordinario pactado vigente en el momento de producirse la demora, incrementado en tres puntos porcentuales» (antes era el resultado de añadir diez puntos al interés remuneratorio vigente en el momento de producirse la demora).

– Tras esta modificación, la responsabilidad hipotecaria respecto el capital inicial no es objeto de modificación alguna, si bien las partes acuerdan ampliar las responsabilidades hipotecarias garantizadas respecto del nuevo capital objeto de la ampliación en la siguiente forma: a) por razón del principal ampliado, 30.259,49 euros; b) de sus intereses ordinarios de doce meses al tipo nominal pactado, señalándose a efectos hipotecarios un tipo máximo del 0,911%, hasta un máximo de 275,66 euros; c) de los intereses moratorios de tres años al tipo nominal resultante de lo establecido en la cláusula financiera correspondiente, señalándose a efectos hipotecarios un tipo nominal anula máximo del 3,991%, hasta un máximo de 3.550,35 euros, y d) de las costas y gastos de ejecución, tanto judicial como extrajudicial, en su caso, hasta un máximo de 5,00% del capital, es decir, 1512,97 euros, incluidos en estos últimos los conceptos a que se refiere la condición que hace referencia a seguros, tributos y conservación de la finca hipotecada, y cualquier otro gasto relativo a la finca hipotecada que pudiera ser preferente al crédito del acreedor. Responsabilidad hipotecaria de nuevo capital concedido que, igualmente, es distribuida entre las dos fincas hipotecadas atendiendo a estos nuevos parámetros de configuración.

– Asimismo, se señala que tras la ampliación […]

[…] se fija la responsabilidad por intereses ordinarios y de demora con referencia a la cantidad ampliada, por unos tipos máximos distintos a los de la hipoteca inicial, y a continuación se suman estas nuevas responsabilidades a las iniciales ya garantizadas, siendo que sus parámetros de cálculo son diferentes: 7,838% y 0,911% respecto de los intereses remuneratorios. Y 10% y 3,911% respecto de los intereses moratorios, respectivamente en relación con el capital inicial y el capital ampliado.

Registradora: Partiendo de esos hechos, la registradora […] señala que la ampliación de la responsabilidad hipotecaria no se configura de un modo uniforme con la responsabilidad inicial, y, por tanto, que no es posible practicar la inscripción solicitada como una ampliación de hipoteca, sino que sólo será posible la constitución registral de una nueva hipoteca por la nueva responsabilidad […]  Para ello es necesario que conste claramente en la escritura la voluntad de las partes de constituir esa nueva hipoteca y no una mera ampliación de la anterior, voluntad que no figura en el documento calificado, del que parece querer pactarse la existencia de una solo hipoteca ampliada.

La concurrencia de esta incertidumbres […] imponen la aclaración de la escritura por parte del acreedor en el sentido de indicar si quiere que se inscriba la ampliación de la hipoteca como una sola hipoteca sumada a la anterior, o que se inscriba como segunda hipoteca con distinto rango; debiendo en el primer caso, recalcularse de forma uniforme la responsabilidad hipotecaria total por intereses ordinarios y moratorios, aplicando el mismo régimen de tipos máximos al antiguo y al nuevo principal […]

Recurrente: […] El notario argumenta que […] «la hipoteca resultante también es única y uniforme, al haberse calculado conforme a los intereses ordinarios máximos posibles según el interés variable pactado para el préstamo inicialmente y al de demora impuesto imperativa y forzadamente por la ley».

Por último, se señala en el recurso que no es necesaria aclaración alguna respecto de si se ha querido constituir una única hipoteca o dos hipotecas con distinto rango, porque […] los «términos del contrato son expresos y concluyentes Pues lo que sí han dicho las partes de manera taxativa, firme y reiterada es que quieren una ampliación» de la hipoteca.

Resolución: Confirma la nota.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina: […]

[Tras la exposición de la doctrina sobre los efectos de la ampliación y novación de la hipoteca primitiva establecidos después de la Ley 41/2007 y la admisión de la recarga de la hipoteca, expuestos en la resolución de 14 mayo 2015 se pasa al estudio del caso…] 6. Por todo ello y en referencia al supuesto objeto de este expediente […] lo relevante si se trata de establecer una hipoteca única es que el tipo máximo a efectos hipotecarios sea el 7,838% o sea el 0,911%, lo sea igual para todo el capital garantizado, dado que a una obligación única debe corresponderle una configuración hipotecaria única y uniforme.

Ello es así porque la cifra máxima de responsabilidad hipotecaria respecto de los intereses remuneratorios y moratorios no es una cifra meramente abstracta como en los demás supuestos de hipotecas de máximo, sino que la misma viene y debe configurarse, si el interés es variable, en atención a los respectivos tipos máximos pactados, y no debe exceder de los límites legalmente establecidos (artículos 114 de la Ley Hipotecaria y 220 del Reglamento Hipotecario).

Y es que como ya dijera la Resolución de 8 de septiembre de 2021 en un supuesto idéntico al presente, no es posible pretender que, tras la ampliación del préstamo, la hipoteca funcione como una sola si no se establece un régimen uniforme y único para toda ella  […]

En definitiva, no es admisible que el tipo máximo del interés a efectos de la fijación de la responsabilidad hipotecaria sea superior al límite fijado a efectos obligacionales a la variabilidad del tipo de interés, porque, como queda señalado, el carácter accesorio de la hipoteca imposibilita que se puedan garantizar obligaciones o importes no pactados y/o que nunca podrán devengarse.

Todo lo expuesto no es óbice para que si las partes quieren mantener la dicotomía de la responsabilidad hipotecaria, ello sea posible y la denominada ampliación inscribible, pero como una segunda hipoteca, lo que debe resultar claramente de la correspondiente escritura […]

En definitiva, en ausencia de terceros, la solución a adoptar dependerá de la interpretación de cuál sea la verdadera voluntad de las partes en cada supuesto concreto. […]

Parece claro que en el supuesto concreto de este expediente la voluntad de las partes ha sido configurar una única hipoteca con un solo rango, y en ello tanto registradora calificante como notario recurrente se encuentran de acuerdo, por lo que no es preciso entrar en su análisis.

En todo caso […] se impone una aclaración de la escritura por parte del acreedor en el sentido de indicar si quiere que la inscripción se practique solo como ampliación de la hipoteca, es decir como una sola hipoteca sumada a la anterior, en cuyo caso debe recalcularse de forma uniforme la responsabilidad hipotecaria total por intereses ordinarios y moratorios, aplicando el mismo régimen de plazo y tipos máximos al antiguo y al nuevo principal; o si, por el contrario, consiente en que se inscriba la operación como una segunda hipoteca con distinto rango.

En cuanto a las cifras de la responsabilidad hipotecaria señaladas para las costas y gastos garantizados […] permite la consideración de la misma como una cantidad abstracta, que si bien se puede fijar como un porcentaje del principal o como una cifra alzada, al no depender su determinación de otros factores, tiene un carácter autónomo que posibilita su suma y confusión con la cantidad también abstracta fijada de acuerdo con otro porcentaje o de forma aleatoria.

La cifra resultante sería únicamente el límite máximo que el acreedor podrá cobrar por tal concepto del precio del remate en presencia de terceros titulares de derecho reales o cargas inscritas o anotadas.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación.

Ver comentario de Carlos Ballugera a la R. 22 de diciembre de 2021 en archivo aparte.

439.** REANUDACIÓN DE TRACTO SUCESIVO FALTANDO DOCUMENTOS COMPLEMENTARIOS PERO CON TODOS LOS TÍTULOS PÚBLICOS.

Resolución de 15 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Coria, por la que se suspende la inscripción de un expediente notarial de reanudación de tracto sucesivo interrumpido.

Resumen: No hay interrupción de tracto si todos los títulos traslativos son públicos, aunque  falten documentos complementarios, por lo que NO puede acudirse a este expediente en estos casos. La “extraordinaria dificultad” que en casos excepcionales permite acudir a este expediente solo es posible cuando el primer título traslativo que falta es privado, pero no cuando es público.

Hechos. Se tramita un expediente para reanudación del tracto sucesivo interrumpido sobre una finca que en el Registro figura inscrita a nombre de un matrimonio desde hace más de 60 años. La particularidad radica en que la primera transmisión se realizó en escritura por uno de los cónyuges y los supuestos herederos del otro, pero sin liquidar dicho régimen y sin acreditar dicho extremo. Las restantes transmisiones se realizan en escritura pública.

El Registrador suspende la inscripción pues considera que no hay propiamente interrupción del tracto y que el notario autorizante tendría que haber alegado la causa de la dificultad extraordinaria para acudir a esta vía.

El notario autorizante recurre y alega que sí hay interrupción de tracto pues el titular actual no tiene acción directa contra los titulares registrales por lo que no es de aplicación la doctrina de la DG sobre la dificultad extraordinaria.

La DG desestima el recurso.

Doctrina: No hay interrupción de tracto si todos los títulos traslativos constan en documento público, aunque alguno de ellos tenga defectos. Si hay defectos lo procedente es subsanar dichos defectos y no tramitar el expediente .

La doctrina de la DG sobre la “extraordinaria dificultad “ para justificar acudir a este expediente sólo es aplicable al caso de que el titular actual haya adquirido del titular registral en documento privado , pero no al caso de que exista documento público pero con defectos.

COMENTARIO: Posición demasiado restrictiva y formalista de la DG si se tiene en cuenta que:

1.- El titular actual no tiene acción directa contra los titulares registrales, pues no adquirió directamente de ellos, por lo que se está en un supuesto clásico de interrupción del tracto y ello aunque existan todos los títulos públicos intermedios.

2.- No se dan ninguno de los supuestos que justifican la interpretación restrictiva y cautelas de la DG en este tipo de expedientes porque existe título público de adquisición en todas las transmisiones, consta el consentimiento fehaciente de un titular registral y de los herederos del otro titular (padre e hijos), y han pasado más de 30 años del asiento registral (en este caso concreto casi 60) por lo que ha de primar facilitar la concordancia del Registro con la realidad extrarregistral de la forma más asequible posible para el ciudadano sin merma de la seguridad jurídica.

3.- Si se permite acudir a este expediente en los casos en que hay un título privado y hay extraordinaria dificultad para conseguir un título público (siempre que hayan pasado más de 30 años), con mayor motivo ha de permitirse cuando todos los títulos son públicos cuando falte algún documento complementario, pues el riesgo para la seguridad jurídica es mucho menor.

4.- Indagar en los juzgados sobre si existe o no un Auto de Declaración de Herederos de personas fallecidas hace muchos años y conseguir los certificados pertinentes del Registro Civil y los testigos necesarios para una declaración actual de herederos, puede convertirse en la práctica en misión imposible o muy dificultosa para los actuales titulares.

5.- El expediente de dominio para reanudación de tracto se basa en dos pilares que suplen con ventaja las anteriores dificultades: 1) el juicio notarial sobre la acreditación de la cadena de titularidades (que es un declaración de autoridad equivalente a la anterior judicial con presunción de veracidad, que se emite en sede de jurisdicción voluntaria previas todas las notificaciones necesarias), y 2) la posesión ininterrumpida y acreditada de más de 30 años que, en último extremo, justifica la titularidad y purga de cualquier posible defecto de los títulos.(AFS)

441.*** AMPLIACIÓN DE OBRA NUEVA DE UN ELEMENTO DE PROPIEDAD HORIZONTAL FINALIZADA POR PRESCRIPCIÓN URBANÍSTICA

Resolución de 16 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Adeje a inscribir una escritura de ampliación de obra.

Resumen: Cualquier alteración del régimen jurídico de los elementos comunes es competencia de la comunidad, exigiéndose unanimidad en tanto en cuanto tal alteración implica una modificación del título constitutivo de conformidad con el artículo 17.6 LPH.

Hechos: se presenta a inscripción escritura, denominada de «ampliación de obra nueva finalizada por prescripción urbanística» y se acompaña Decreto de caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad Urbanística infringida.

El Registrador califica negativamente señalando que para la inscripción del documento objeto de calificación se precisará el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley de Propiedad Horizontal para la modificación del título constitutivo de la misma, en particular el acuerdo adoptado por la unanimidad de los propietarios de los elementos privativos del Complejo en que radica la finca.

El Centro Directivo confirma la calificación debiendo distinguir:

a) Si se trata de una propiedad horizontal,

– La ampliación de la construcción de la vivienda objeto de la declaración formalizada en la escritura comporta modificación de la configuración exterior del conjunto inmobiliario del que forma parte integrante dicha finca, así como de la superficie del referido elemento privativo, que deberá contar con el acuerdo adoptado por los propietarios en junta.

– Cualquier alteración del régimen jurídico de los elementos comunes es competencia de la comunidad, exigiéndose unanimidad en tanto en cuanto tal alteración implica una modificación del título constitutivo de conformidad con el artículo 17.6 LPH.

b) Si se trata de un complejo o de una propiedad horizontal tumbada.

En caso de complejo urbanístico o incluso de una propiedad horizontal tumbada en el caso de viviendas independientes situadas dentro de parcelas privativas siempre y cuando no resultaran afectados elementos comunes, la mera modificación de la superficie construida de dicha vivienda no implica, «per se», la modificación de las cuotas de participación de los elementos privativos integrantes del conjunto urbanístico. En estos supuestos la misma ley exceptúa de la regla de unanimidad (artículos 17 y 10.3 “b” LPH) y permite que por «aprobación por las 3/5 partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las 3/5 partes de las cuotas de participación» pueda llevarse a cabo «la división material de los pisos o locales y sus anejos, para formar otros más reducidos e independientes; el aumento de su superficie por agregación de otros colindantes del mismo edificio o su disminución por segregación de alguna parte; la construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio, incluyendo el cerramiento de las terrazas y la modificación de la envolvente para mejorar la eficiencia energética, o de las cosas comunes, cuando concurran los requisitos a que alude el artículo 17.6 del texto refundido de la Ley de Suelo, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio». (ER)

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442.** PRÉSTAMO HIPOTECARIO. REPRESENTACIÓN. NECESIDAD DE EXHIBICIÓN DE COPIA AUTORIZADA

Resolución de 16 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Adeje a inscribir una escritura de préstamo con constitución de hipoteca.

Resumen: Las expresiones «copia» de escritura, «escritura», «título legítimo», «título público» y «documento fehaciente» no son suficientes para considerar cumplida la reseña del poder a los efectos del juicio notarial de suficiencia. La ley se refiere a documento auténtico que es la copia autorizada o, en su caso, la matriz del poder.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario en la que el notario reseña el poder exhibido diciendo que ha «tenido a la vista el título legítimo de representación formalizado en escritura de poder singular», objeto de reseña; y añade que del examen de dicho título estima, bajo su responsabilidad, que son suficientes las facultades representativas que le han sido acreditadas para otorgar el indicado título de préstamo hipotecario.

Registrador: Suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, no se especifica con claridad si el notario autorizante ha tenido a la vista documento auténtico o copia autorizada del poder utilizado por el apoderado de la entidad prestamista, mientras que respecto de las facultades representativas de la sociedad prestataria sí se hace constar que ha tenido a la vista «copia auténtica».

Notario: Entiende que las expresiones empleadas en la escritura calificada («título legítimo», «título público», «documento fehaciente») son suficientes para considerar cumplido lo establecido en el artículo 98 de la Ley 24/2001 respecto del juicio notarial sobre de suficiencia de la representación acreditada.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina:

Reitera su doctrina, que es conforme con la jurisprudencial, sobe la forma de acreditar la representación en el instrumento público: (i)  Corresponde al notario emitir el juicio de suficiencia  de las facultades representativas y hacer una reseña del documento auténtico que se le ha exhibido para su acreditación, de modo que dicho juicio de suficiencia sea congruente con el negocio jurídico otorgado. (ii) El registrador no puede revisar el juicio notarial sobre  la validez y vigencia, pues el artículo 98.2 de la Ley 24/2001 limita la calificación registral a la existencia de la reseña que hace el notario del documento que se le ha exhibido, del juicio notarial de suficiencia y de la congruencia del juicio con el contenido del título.

En el caso concreto se discute si la reseña que se hace del título exhibido es suficiente y la Dirección entiende que no y sienta (o reitera) el siguiente criterio: (i) El notario debe dejar constancia de que se le ha exhibido documentación auténtica, eso es, la copia autorizada de la escritura o directamente la matriz si consta en su protocolo. (ii) Son imprecisas las referencias a la “«copia» de escritura o simplemente «escritura» que pudieran incluir medios insuficientes de acreditación como la copia simple o los testimonios”. (iii) Tampoco es suficiente la expresión «previo examen del título público exhibido», que puede comprender, por ejemplo, el testimonio notarial de una copia autorizada de la escritura de apoderamiento, el cual no equivale a tal copia a los efectos establecidos en el citado artículo 98 de la Ley 24/2001. (iv) Tampoco resulta suficiente “la expresión «documentos fehacientes exhibidos», que se puede predicar también de los testimonios de la copia autorizada de la escritura de poder.

Comentario: Entiéndase o no que es riguroso el criterio empleado por el Centro directivo, lo cierto es que su posición es clara en este punto: la reseña de la documentación exhibida debe referirse a documento auténtico, que en el caso de la representación voluntaria es la copia autorizada del poder o la propia matriz si consta en el protocolo del notario, autoriza al apoderado para obtener copias y no existe nota de haberse revocado (Art. 166 RN).  (JAR)

443.** COMPRA DE CUOTA INDIVISA DE FINCA RÚSTICA

Resolución de 16 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Vélez-Málaga n.º 3, por la que se deniega la inscripción de una escritura de compraventa de participaciones indivisas de una finca rústica. 

Resumen: La mera transmisión de una finca a dos compradores por mitad y proindiviso (mediante una compraventa simultánea y no sucesiva), o de una cuota indivisa ya inscrita en el Registro, no debe justificar, como regla general, la exigencia de intervención administrativa por riesgo de parcelación ilegal

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de compraventa de una cuota indivisa de finca rustica en Andalucía, en la que el titular registral del 50% de la finca (que tiene 50.121 metros cuadrados) vende su cuota en una misma escritura a dos compradores, que adquieren en la siguiente proporción: una cuota del 0,50% a una sociedad limitada que ya es titular del otro 50% indiviso de la finca, y un 49,50% indiviso a una determinada persona. Se da la circunstancia de que en la escritura de compraventa no se incluye pacto alguno relativo a la asignación formal y expresa de uso individualizado de una parte de dichos inmuebles a cada uno de los compradores.

Registrador: No inscribe porque considera que tal compraventa es un acto revelador de una posible parcelación urbanística y notifica la escritura al órgano competente de la Comunidad Autónoma a los efectos de que adopte el acuerdo que estime pertinente. Finalmente no inscribe porque el órgano autonómico considera que se trata de una división nula

Órgano autonómico competente: “la división planteada es nula por incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 19/1995, de 4 de julio, de Modernización de las Explotaciones Agrarias y la Resolución de la Dirección General de Desarrollo Rural y Actuaciones Estructurales de fecha 4 de noviembre de 1996 por la que se determinan las unidades mínimas de cultivo en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma Andaluza (…) y que para el Término Municipal de Vélez-Málaga, en fincas de secano se establecen en 3 Hectáreas).

Recurrente: (i) Alega que la compra de cuota indivisa inscrita de una finca en régimen de copropiedad ha de considerarse neutro desde un punto de vista urbanístico y amparado por un principio general de libertad de contratación. (ii) Considera que no existen elementos suficientes reveladores de parcelación. (iii) Que tras la venta sigue habiendo únicamente dos propietarios.  (iv) Cita la R. de 15 de septiembre de 2021, «la simple transmisión de una cuota indivisa de propiedad, sin que en el título traslativo se consigne derecho alguno de uso exclusivo actual o futuro sobre parte determinada de la finca, constituiría, en principio, un acto neutro desde el punto de vista urbanístico y amparado por un principio general de libertad de contratación; solo si hechos posteriores pudieran poner de relieve la existencia de una parcelación física cabría enjuiciar negativamente la utilización abusiva o torticera de aquella libertad contractual…”.

Resolución: Desestima el recurso y conforma la calificación.

Doctrina: “… en este caso debe confirmarse la calificación a la vista de la resolución de la Administración competente, pues dados los términos del pronunciamiento no puede procederse a la inscripción, sin perjuicio de que por el interesado se ejerciten los recursos o actuaciones correspondientes ante dicha autoridad administrativa o incluso judicial para instar la rectificación de la resolución dictada. Y sin que por otra parte el recurso contra la calificación sea el adecuado para contender acerca del contenido de dicha resolución administrativa (cfr. Resolución de 9 de mayo de 2018).

Comentario: Lo realmente recurrible no debería ser la calificación final (posterior al Informe de la administración) sino la decisión inicial de exigir ese previo informe para inscribir.

Recurrir la calificación final es realmente recurrir la decisión de la administración y no la calificación registral, y para ello la Dirección General no es competente.

De haberse recurrido la decisión inicial pienso que la solución hubiera sido la contraria y se hubiera practicado la inscripción, pues las circunstancias concurrentes no justifican la decisión del registrador.

 Como tiene dicho el Centro Directivo «en el caso de la mera transmisión de una finca a dos compradores por mitad y proindiviso (mediante una compraventa simultánea y no sucesiva), o de una cuota indivisa ya inscrita en el Registro, amparada por tanto por la legitimación registral, no debe justificar, como regla general, la exigencia de intervención administrativa alguna, a menos que vaya acompañada de un indicio cualificado como puede ser la nueva asignación de uso de parte determinada de finca o la conversión de una comunidad hereditaria en ordinaria mediante sucesivas transmisiones, siempre atendidas el resto de circunstancias concurrentes (relativas a la descripción, dimensiones, localización o número de fincas resultantes, o cualesquiera otras que resulten pertinentes para tal valoración), y de conformidad con la legislación sustantiva aplicable» (vid. Resoluciones de 13 de marzo, 24 de abril y 27 de septiembre de 2019). (JAR)

445.** PRÉSTAMO HIPOTECARIO. REPRESENTACIÓN. EXHIBICIÓN DE COPIA AUTORIZADA. PODER AUSTRALIANO

Resolución de 17 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Adeje a inscribir una escritura de préstamo con constitución de hipoteca. 

Resumen: Similar a la 442. En este caso, un poder australiano, circulando el documento original con la firma de los otorgantes, y no copia auténtica

Esta Resolución reitera la doctrina expuesta en la número 442 de este Informe, referida a la forma de expresar en la escritura la reseña del documento acreditativo de la representación. Notario y Registrador son los mismos.

La particularidad que presenta este caso, y que motiva que se estime el recurso y se revoque la calificación, es que el documento acreditativo de la representación que se exhibe al notario es un “poder australiano del que –como afirma certeramente el notario recurrente– circula el documento original con la firma de los otorgantes, y no copia auténtica; el notario afirma que ha tenido a la vista no sólo el «título legítimo de representación» sino también el «documento público de poder singular»; y da fe de la regularidad formal del documento después de haber emitido juicio de equivalencia respecto de la función de los notarios australianos. Por todo ello es indudable que el notario ha expresado bien la «reseña identificativa del documento auténtico que se le haya aportado para acreditar la representación alegada», de modo que ha dado perfecto cumplimiento a lo establecido en el apartado primero del artículo 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre. (JAR)

446.* RECTIFICACIÓN DE DESCRIPCIÓN. NÚMERO DE POLICÍA. FINCA SIN SUPERFICIE INSCRITA. SOLICITUD TÁCITA DE PROCEDIMIENTO ART. 199 LH

Resolución de 17 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Villajoyosa n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de adjudicación hereditaria de una finca.

Resumen: La rectificación del número de policía de la finca puede hacerse con base en la CCDG. La expresión de la superficie, en una finca cuya cabida no constaba, debe hacerse mediante alguno de los procedimientos de los arts. 199 o 201.1 LH, cuya tramitación se entiende solicitada tácitamente.

Hechos: Se otorga una escritura de aceptación de herencia sobre una finca cuya superficie no consta en el Registro de la Propiedad. En la escritura se hace constar la superficie y se actualizan la situación y los linderos de la finca, todo ello conforme al CCDG.

El registrador suspende la inscripción alegando que debe rectificarse la descripción de la finca siguiendo alguno de los procedimientos del art. 199 o del art. 201.1 LH.

El notario autorizante recurre la nota de calificación. Alega que, conforme a la doctrina de la DG, la actualización del número de policía de la calle puede hacerse mediante la CCDG. También considera que la rectificación de superficie puede practicarse con la simple base catastral pues, conforme al art. 3.3 TRLC, que presume ciertos los datos físicos contenidos en el Catastro.

La DGSJFP estima el recurso y revoca la nota de calificación del registrador.

Doctrina: La DG confirma, en primer lugar, que la certificación catastral es instrumento hábil para acreditar circunstancias tales como el nombre o el número de la calle, siempre que no existan dudas de identidad de la finca, la cuales no se manifiestan en la nota de calificación en el presente supuesto.

En cuanto a la constancia de la superficie, reitera la doctrina de la R. de 13 de diciembre de 2016 de que «la inscripción de la superficie de una finca que hasta ese momento no la tenía consignada en su historial registral, sin ser en sentido técnico una inmatriculación, tiene cierta entidad inmatriculadora, por lo que ha de estar dotada de las debidas garantías. De ahí, que no sea posible acceder sin más a la constatación registral de la superficie ahora alegada «ex novo», sino que se deba acreditar cuál es la ubicación y delimitación geográfica que definen dicha superficie, y todo ello con las debidas garantías de notificación a los propietarios colindantes potencialmente afectados, utilizando para ello, tras la entrada en vigor de la reforma de la Ley Hipotecaria operada por la Ley 13/2015, bien el procedimiento registral que se regula en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria o bien el expediente notarial regulado en el artículo 201.1 del mismo texto legal» (FD 3).

También plantea la DG si, pese a no solicitarse expresamente la rectificación de la descripción, se puede considerar instada tácitamente. Y resuelve afirmativamente, sobre la base de que, pese a aplicarse el principio de rogación, conforme a la Resolución-Circular de 3 de noviembre de 2015, se entiende solicitado el inicio del procedimiento cuando en el título presentado se rectifique la descripción literaria de la finca para adaptarla a la resultante de la representación geográfica georreferenciada que se incorpore, lo que sucede en el caso que nos ocupa, ya que en la escritura se protocoliza, además de la certificación registral, el anexo de la referencia catastral que incorpora la georreferenciación del inmueble.

Comentario: Resolución de escaso interés, que se basa en reiteradísima doctrina de la DG sobre las cuestiones planteadas. El argumento del notario recurrente de incorporar al Registro los datos del Catastro sin más trámites, con base en la presunción de certeza del art. 3.3 TRLC, nos podría llevar a un debate muy amplio. Hay quien defiende el volcado de los datos del Catastro al Registro de la Propiedad, de manera que la descripción registral reflejara la catastral en todo momento. Ello haría innecesaria la coordinación entre Registro y Catastro y los problemas que plantea, puesto que las fincas registrales se describirían tomando los datos catastrales.

Se podría haber instaurado dicho sistema en lugar del actual, sobre la base de que la fe pública notarial y la registral nunca se han extendido a los datos físicos de la finca; y, en cambio, la ley sí que presume la certeza de los datos catastrales. Sin embargo, el legislador español no ha optado por este sistema y ha preferido que el trasvase de datos entre Catastro y Registro se haga de forma que garantice los derechos e intereses de los titulares de las fincas registrales colindantes y respete la autonomía de la voluntad del titular registral sobre la forma en que desea configurar su propiedad. De ahí que: 1) se confiera al registrador la función de comprobar la correspondencia entre la RGG que se pretende incorporar y la finca registral; 2) se considere que la posible invasión de fincas colindantes o del dominio público deba notificarse previamente a las personas o administraciones afectadas, para que la incorporación de los datos catastrales no lesione los derechos de estos. (VEJ)

447.** CALIFICACIÓN REGISTRAL DE DOCUMENTOS JUDICIALES. TRACTO SUCESIVO

Resolución de 17 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de San Lorenzo de El Escorial n.º 2, por la que se deniega la inscripción de un mandamiento judicial.

Resumen: El recurso contra la calificación no es el medio adecuado para la revocación de una inscripción ya practicada. No procede la inscripción de un mandamiento judicial si el titular registral no ha intervenido en el procedimiento.

Hechos: Una serie de fincas registrales se inscribieron por título de división horizontal a favor de una sociedad mercantil.

Dichas fincas se hipotecaron a favor de una entidad bancaria, iniciando respecto de las mismas un procedimiento de ejecución hipotecaria, siendo cedidas dichas hipotecas a favor de una entidad mercantil.

En virtud de una escritura de ampliación del capital social se aportaron algunas de las fincas a favor de una sociedad y otras fueron vendidas a unos particulares.

La nueva entidad acreedora solicitó la personación en los autos de ejecución hipotecaria siendo denegada por el Juzgado al indicar que el procedimiento constaba ya archivado.

Ante esta información se solicitó el desglose de la documentación original con la finalidad de iniciar un nuevo procedimiento de ejecución hipotecaria frente a la entidad que era titular de las fincas y de la deuda a fecha de venta de crédito.

El juzgado, por error expide un mandamiento de cancelación de cargas y no de la nota marginal.

En el registro se procede a realizar la cancelación de las hipotecas.

Mediante auto se insta de oficio la nulidad de actuaciones desde la expedición de los mandamientos de cancelación de cargas, que por error del propio Juzgado se habían expedido.

En el registro se deja sin efecto la cancelación anteriormente ordenada, expresándose por nota marginal: “la cancelación de la hipoteca, queda totalmente anulada, no quedarán afectados, por este asiento, los titulares de derechos posteriores a la cancelación, cuya nulidad se hace constar”.

A la vista de la indicada nota, se presentó, ante el Juzgado un escrito, ante el cual mediante auto adicionado al anterior se declara judicialmente que “la nulidad de la cancelación de hipoteca tiene efectos erga omnes, afectando a cualquier nuevo titular de los inmuebles”.

El registrador deniega nuevamente la cancelación de la nota al estar las fincas inscritas a nombre de terceros que no habían intervenido en el procedimiento no pudiendo quedar afectados por el mismo.

El recurrente entiende que no procede la fundamentación de la calificación negativa basada en el artículo 20 de la LH, al haberse acreditado que los nuevos titulares no tienen la condición de prestatario, hipotecante, o tercer poseedor para ser necesaria su personación en autos de conformidad con la LEC.

Asimismo, alega que al ser los socios y apoderados de la mercantil, actual titular registral, administradores de la sociedad que les aportó las fincas, no pude ser considerado un tercero de buena fe a los efectos del art 34 de la LH puesto que “conocían lo que había acontecido en el procedimiento de ejecución hipotecaria” y que la “cancelación de la hipoteca se había hecho con absoluta mala fe”.

Resolución: La Dirección General acuerda desestimar el recurso y confirmar la calificación impugnada.

Doctrina: Estamos ante una resolución de la que podemos extraer doctrina ya sentada por nuestro CD en anteriores resoluciones.

Con carácter previo recuerda que el recurso contra la calificación “no es el medio adecuado para la revocación de una inscripción ya practicada” y ello por el principio de salvaguardia judicial de los asientos registrales reconocido por el artículo 1.3. de la Ley Hipotecaria exigiendo que la rectificación de los asientos registrales sólo pueda practicarse por los medios establecidos en el artículo 40 de la Ley Hipotecaria.

A continuación, se centra en las facultades de calificación que los registradores ostentan respecto de las resoluciones judiciales entre los cuales no está el fondo de la resolución, pero sí examinar si en el procedimiento han sido emplazados aquellos a quienes el Registro concede algún derecho que podría ser afectado por la sentencia, con objeto de evitar su indefensión, proscrita por el artículo 24 de la Constitución Española y su corolario registral del artículo 20 de la Ley Hipotecaria.

Y es por ello que el propio Reglamento Hipotecario en su artículo 100 permite al registrador calificar del documento judicial “los obstáculos que surjan del Registro”, y entre ellos se encuentra la imposibilidad de practicar un asiento registral si no ha sido parte o no ha sido oído el titular registral en el correspondiente procedimiento judicial.

Las anteriores exigencias derivadas del principio de tracto sucesivo llevan a la DG a confirmar la nota recurrida, “toda vez que las fincas se encuentran inscritas a nombre de terceros titulares que no han sido parte en el procedimiento, terceros que de manera indubitada quedarían afectados por la operación registral solicitada”.

En lo que respecta al levantamiento del velo de la personalidad jurídica, se dice que no cabe “en el seno del procedimiento registral apreciar si procede o no aplicar la doctrina del levantamiento del velo, ni tampoco procede, dentro del ámbito de la calificación registral, apreciar la concurrencia o no de buena fe en el titular registral”.

Las excepciones al tracto sucesivo son excepcionales y solo están contemplados al final del artículo 20 de la ley hipotecaria o bien en el artículo 170.6 de la LGT.

Comentarios: Una sucesión de asientos y un error del juzgado son los que provocan este curioso caso registral que probablemente termine en demanda y petición, en su caso, de indemnizaciones por el error judicial cometido. De él extraemos como puntos de interés los siguientes: (i) que obviamente el juzgado no puede declarar la eficacia “erga omnes” de un asiento en contra de los principios registrales, (ii) que dado el carácter limitado del ámbito de calificación del registrador, y por supuesto de la propia DG, la imposibilidad que tienen para apreciar si procede o no aplicar la doctrina del levantamiento del velo de la personalidad jurídica puesto que para su aplicación es preciso que medie una decisión judicial en el procedimiento y con las garantías procesales en cada caso previstas, y (iii) que en el mismo sentido tampoco se puede apreciar en el procedimiento registral la mala fe de los protagonistas a los efectos de privarles de la protección registral.  (MGV)

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450.** APORTACIÓN A GANANCIALES POR PAREJA DE HECHO EN EL PAÍS VASCO.

Resolución de 22 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Vitoria n.º 3 a inscribir una escritura de aportación a la sociedad de gananciales.

Resumen: Las parejas de hecho no pueden someterse en bloque a las reglas de la sociedad legal de gananciales ya que es un régimen económico matrimonial previsto para los matrimonios, pues ello afectaría a terceros y al tráfico jurídico, sin perjuicio de que internamente puedan pactar un régimen de comunidad de bienes o una sociedad particular o universal.

Hechos: Una pareja de hecho sometida a la Ley 2/2003 de la comunidad vasca pacta que sus relaciones económicas se regularán por las reglas de la sociedad legal de gananciales del derecho común.

El Registrador deniega la inscripción porque la sociedad de gananciales para que produzca efectos frente a terceros exige la celebración del matrimonio, y ello sin perjuicio de que internamente puedan pactar lo que crean conveniente. Esta calificación fue ratificada por la registradora sustituta.

El interesado recurre y alega que, conforme a lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 2/2003 de Parejas de Hecho del País Vasco las parejas de hecho tienen absoluta libertad de regular sus relaciones patrimoniales y que su no admisibilidad sería constitutivo de un hecho discriminatorio, tal y como ha puesto de relieve el Defensor del Pueblo en relación al caso de referencia, pues le impediría dar cumplimiento a la libertad de regulación de los efectos de su unión

La DG desestima el recurso.

Doctrina: Reitera su doctrina establecida en la Resolución de 7 de febrero de 2013, y en la Resolución de 11 de junio de 2018, según la cual no es posible pactar un régimen económico matrimonial en una pareja de hecho pues no hay matrimonio, no se puede pactar capitulaciones matrimoniales entre no cónyuges, y no se podrían publicar dichas capitulaciones en el Registro Civil por lo que faltaría la publicidad frente a terceros.

El régimen de la sociedad de gananciales no sólo afecta a los cónyuges sino que se proyecta respecto de terceros y del tráfico jurídico, por lo que es necesario publicar dicho régimen en un registro jurídico. El Registro de Parejas de Hecho de la Comunidad Autónoma es un registro administrativo no un registro jurídico por lo que no tiene efectos de publicidad respecto de terceros.

Sin perjuicio de lo anterior recuerda que los cónyuges pueden pactar una comunidad de bienes ordinaria, que a falta de indicación expresa será por mitad, una sociedad particular o una sociedad universal. (AFS)

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451. DENEGACIÓN DE EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN DE CARGAS EN EJECUCIÓN HIPOTECARIA CONTRA NO TITULAR REGISTRAL

Resolución de 22 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Córdoba n.º 3, por la que se deniega la expedición de certificación de cargas. 

Resumen: No cabe expedir la certificación de cargas en ejecución hipotecaria contra entidad que no figura como titular registral; y sin que puedan tenerse en cuenta para resolver el recurso documentos no aportados al tiempo de la calificación registral.

Supuesto: Se plantea si puede expedirse una certificación de cargas en procedimiento de ejecución hipotecaria dirigido contra quien no figura en el Registro como titular registral.

La registradora suspende la expedición de dicha certificación porque la titular registral de la finca es entidad distinta de la sociedad que figura como demandada en el procedimiento.

El recurrente aporta en la fase de interposición de recurso para justificar su pretensión, documentación que acredita que el procedimiento se dirige contra quien compró al titular registral y se subrogó en el préstamo hipotecario lo que justificaría que existiera legitimación pasiva y que fuera procedente la expedición de la certificación de cargas.

La DGRN desestima el recurso, dado que no puede tenerse en cuenta la documentación ahora aportada, de conformidad con el art. 326 LH (que circunscribe el recurso exclusivamente a las cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con la calificación del Registrador) sin perjuicio de la posibilidad de presentar en el Registro la documentación ahora aportada, que será objeto de nueva calificación (JCC)

452.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL. OPOSICIÓN DE COLINDANTE

Resolución de 22 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad interino de Fregenal de la Sierra, por la que se deniega la inscripción de una representación gráfica de finca.

Resumen: No es inscribible la representación gráfica de una finca ni la rectificación de su superficie si, en la tramitación del procedimiento del art. 199, hay oposición de un colindante basada en un informe técnico.

Hechos: En escritura de compraventa, se solicita la inscripción de la representación gráfica catastral (RGGC) de la finca, previa rectificación de su superficie, que pasa de 162 a 208 m2. El registrador de la propiedad tramita el procedimiento del art. 199 LH, al que se opone un colindante, amparado en un informe técnico, alegando que la RGGC invade parte de la finca de su propiedad.

El registrador suspende la tramitación del procedimiento con base en la oposición del colindante.

La interesada recurre la nota de calificación argumentando que el informe técnico presentado no acredita la realidad de las manifestaciones del colindante, que el plano aportado “carece de sentido” y que la cuestión ya fue objeto de un procedimiento judicial.

La DGSJFP desestima el recurso y confirma la nota de calificación.

Doctrina: La DG considera que la oposición del colindante está debidamente sustentada con el plano elaborado por un técnico, lo que pone de manifiesto el conflicto de los colindantes sobre la delimitación gráfica de las fincas y la posibilidad de que, con la inscripción de la RGGC se puede alterar la realidad física exterior que se acota con la global descripción, pudiendo afectar a los derechos de terceros.

Tampoco pueden estimarse las alegaciones relativas a que la cuestión está resuelta en los tribunales, ya que de los documentos aportados no resulta ningún pronunciamiento al respecto, sino que, antes bien, corroboran la existencia de una porción de terreno en litigio.

Por otra parte, no procede que el registrador en su calificación o la propia DG en sede de recurso resuelvan el conflicto entre colindantes que se pone de manifiesto, cuestión que, a falta de acuerdo entre los interesados, estará reservada a los tribunales de Justicia

Toda vez que existen dudas que impiden la inscripción de la representación gráfica, podrá acudirse al deslinde de fincas, sin perjuicio de poder acudir al juicio declarativo correspondiente. (VEJ)

453.** PRÉSTAMO HIPOTECARIO A EMPLEADO DEL BANCO. DOMICILIO MÚLTIPLE PARA NOTIFICACIONES Y REQUERIMIENTOS

Resolución de 23 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de A Coruña n.º 6, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: DGSJyFP confirma el defecto por el que se suspende la hipoteca concedida a empleado de banca y a hipotecante no deudora sobre finca adquirida por ambos el mismo día, por no cumplirse los requisitos, en cuanto a la segunda, de la LRCCI, mientras que revoca el que denuncia la falta de claridad del domicilio para notificaciones en la ejecución, que puede ser múltiple.

Hechos: […] [en] un préstamo concedido por «Liberbank, S.A.» a una persona física, y en garantía del mismo se constituyó hipoteca sobre dos viviendas, una –inscrita en el Registro de la Propiedad de A Coruña número 6– perteneciente al deudor y a otra persona (hipotecante no deudora) adquirida por éstos el mismo día; y la otra perteneciente […] a dicho prestatario […]

En dicha escritura se expresa que el préstamo se concede en las condiciones establecidas por el Acuerdo suscrito entre la dirección de «Caja de Ahorros de Asturias» (en la actualidad «Liberbank, S.A.») y los representantes sindicales de los trabajadores, para empleados fijos de su plantilla, dada la condición de empleado de «Liberbank, S.A.» que tiene el prestatario. Asimismo, se expresa que «el presente préstamo hipotecario queda fuera del ámbito de aplicación de la Ley 5/2019 de 15 de marzo […]

Además, en la cláusula décima de la misma escritura se determina como domicilio del deudor para la práctica de requerimientos, notificaciones y citaciones en caso de ejecución judicial «la finca que se hipoteca en esta escritura», remitiéndose la cláusula décima bis, relativa a la venta extrajudicial ante notario a la anterior para fijar el domicilio del hipotecante.

1.- APLICABILIDAD DE LA LCCI A LA HIPOTECATE NO DEUDORA.- Registrador: 2. Según el primero de los defectos expresados en la calificación, la registradora suspende la inscripción solicitada porque el préstamo sólo se entrega al empleado, adquiriendo la hipotecante no deudora sólo responsabilidades, siendo aplicables a la misma las normas imperativas de la Ley 5/2019, en su condición de garante, con la obligatoriedad de autorización del acta de transparencia prevista en el artículo 15 de dicha ley […]

Recurrente: El recurrente alega que la mencionada Instrucción de 20 de diciembre de 2019 se refiere, en cuanto a la aplicabilidad del artículo 2.1.a) de la Ley 5/2019, a préstamos cuyo importe se destine a atenciones exclusivas del empleado, en que el cónyuge o pareja de hecho adquiere sólo responsabilidades, pero no los beneficios; lo que patentemente no es el caso, pues con la cuenta del préstamo se adquiere una vivienda para la pareja, por lo que la hipotecante no deudora en el presente supuesto adquiere un gran beneficio, siendo la responsabilidad personal exclusiva del empleado.

Resolución: confirma el defecto.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina: […]

3 El artículo 2.4, en su letra a), de la Ley 5/2019 […] dispone que la misma no será de aplicación, entre otros, «a los contratos de préstamo (…) concedidos por un empleador a sus empleados, a título accesorio y sin intereses o cuya Tasa Anual Equivalente sea inferior a la del mercado, y que no se ofrezcan al público en general» […]

No obstante, debe tenerse en cuenta que este Centro Directivo […] ha puesto de relieve que la interpretación de la referida norma de exclusión plantea una serie de dudas, para cuyo análisis es conveniente tomar en consideración, con carácter previo, los datos reales sobre la utilización práctica de este tipo de préstamos. Son frecuentes los préstamos concedidos por las entidades financieras a sus empleados por estar previstos en el convenio colectivo de la entidad […] Y es frecuente, de acuerdo con los términos de dichos convenios o directrices, que, si bien los préstamos se dan en unas condiciones de tipo de interés notablemente mejores que las del mercado, hay algunas de sus cláusulas que no cumplen con algunas de las limitaciones o exclusiones que con carácter imperativo establece la ley, por ejemplo en materia de cláusulas suelo, gastos, etc. Por otra parte, estos préstamos, de acuerdo con los citados convenios colectivos, se suelen dar conjuntamente al empleado y a su cónyuge o pareja de hecho, estableciéndose además unas condiciones distintas, en línea con las habituales del mercado, para el caso de que, por cualquier motivo, el prestatario dejara de ser empleado.

Entre otras cuestiones, en la referida Instrucción de 20 de diciembre de 2019 se hace referencia a «la situación en la que el préstamo sólo se entrega al empleado, que es el único que recibe el dinero prestado, destinándose el mismo a fines o atenciones exclusivos de él, y quedando la operación avalada por su cónyuge. En tal supuesto, parece que, puesto que el cónyuge o pareja de hecho sólo adquiere responsabilidades, pero no los beneficios derivados de las condiciones especiales del préstamo, sea aplicable al mismo la norma del artículo 2.1.a, en su condición de fiador o garante, con la doble consecuencia de aplicación respecto de dicho garante de las limitaciones que se derivan de las normas imperativas de la ley (arts. 23 al 25, principalmente), y de la obligatoriedad de autorización del acta previa». Y se añade que «por otra parte, la condición de pareja de hecho se puede ordinariamente acreditar mediante la inscripción en el correspondiente registro, pero no es éste el único procedimiento posible a tal efecto: esa inscripción produce efectos en la esfera administrativa, pero no en la civil o mercantil, por lo que debe también bastar con la manifestación motivada de la condición de pareja de hecho de los dos otorgantes».

Por las anteriores consideraciones el defecto debe ser confirmado.

Aun dejando al margen que la escritura calificada no contiene ni siquiera manifestación de los hipotecantes sobre su condición de pareja de hecho, es indudable que al hipotecar la señora otorgante la mitad indivisa de una de finca para garantizar el préstamo concedido exclusivamente al otro otorgante que tiene la condición de empleado de la entidad prestamista, dicha hipotecante no deudora, como tal, asume responsabilidades sin adquirir los beneficios derivados de las condiciones especiales del préstamo […]

2.- DETERMINACIÓN DEL DOMICILIO PARA NOTIFICACIONES.- Registrador: 4. La segunda objeción que opone el registrador consiste en que no se determina claramente cuál de las dos fincas hipotecadas es el domicilio fijado para realizar las notificaciones y requerimientos en caso de ejecución.

Recurrente: El recurrente alega que la escritura calificada se ajusta a la doctrina de la Resolución de 7 de enero de 2014 de este Centro Directivo, de modo que debe entenderse que, para un determinado procedimiento, ya se trate de una de las fincas hipotecadas, ya se trate de la otra, deberá realizarse la notificación en la respectiva finca hipotecada.

Resolución: revoca el defecto.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

5. El artículo 682.2. 2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que el deudor –y, en su caso, el hipotecante no deudor– fije en la escritura un domicilio para la práctica de notificaciones y requerimientos. […]

No obstante, como afirmó este Centro Directivo […] debe tenerse en cuenta: a) que, atendida esa finalidad, la expresión «un domicilio» debe interpretarse no en el sentido de domicilio único sino en el de cierto y determinado –sin que tenga que ser necesariamente el domicilio real o habitual al que se refiere el artículo 40 del Código Civil-; y b) que la expresión de distintos domicilios puede facilitar en su día el desarrollo del procedimiento de realización de la hipoteca […]

Como puso de relieve la Resolución de 9 de julio de 2001, tratándose de una hipoteca constituida sobre varias fincas entre las que se distribuye la responsabilidad hipotecaria –como ocurre en el presente caso–, ha de tenerse en cuenta que no cabe la ejecución conjunta sobre todas ellas, sino que habrán de ser ejecutadas como fincas diferentes […] por lo que no debe haber inconveniente en señalar como domicilio la respectiva finca que haya de ser objeto de la ejecución.

Por ello, aunque las cláusulas debatidas podrían haber sido redactadas con mayor claridad, en su interpretación debe entenderse que el domicilio fijado es el de la respectiva finca hipotecada que sea objeto del citado procedimiento de ejecución directa o de la venta extrajudicial a que se refiere el artículo 129 de la Ley Hipotecaria.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso parcialmente, con revocación de la calificación respecto del segundo de los defectos impugnados, y desestimarlo respecto del primer defecto.

454.* COMPRAVENTA. DIFERENCIAS ENTRE LA COPIA AUTORIZADA ELECTRÓNICA Y LA PRESENTADA EN PAPEL CON UNA DILIGENCIA MÁS.

Resolución de 23 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 29, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

Resumen: La presentación telemática y la posterior presentación en papel causan un solo asiento de presentación. No hay discrepancia entre la copia electrónica y la copia en papel si la segunda incorpora una diligencia posterior en el tiempo a la expedición de la primera.

Hechos: Se presenta telemáticamente una copia autorizada de una escritura en la que se expresa que no se ha justificado el pago de parte del precio mediante una transferencia. Posteriormente se presenta una copia autorizada en papel que contiene una diligencia en la que se incorpora el justificante de dicha transferencia

El Registrador suspende la inscripción pues aprecia discrepancias entre las dos copias

El notario autorizante recurre y alega que las dos copias son correctas y no hay discrepancia; lo que ocurre es que las transferencia se completó con posterioridad la firma de la escritura, vía Banco de España (OMF) y ello se reflejó debidamente mediante diligencia posterior.

La DG revoca la calificación.

Doctrina: No hay modificación alguna del contenido de la escritura salvo que, por el espacio de tiempo y la agilidad del tráfico y seguridad jurídica, se ha hecho presentación en el Registro de copia electrónica expedida instantes después del otorgamiento y antes de la extensión de la diligencia de incorporación de los testimonios de las transferencias ordenadas vía Banco de España, teniendo en cuenta que la emitida en formato de papel, al haber sido expedida tras la diligencia de incorporación de los medios de pago, es comprensiva de la citada diligencia.

Por ello no hay lugar a dudas respecto al contenido del documento, en el cual no ha habido rectificación alguna que haya que justificar.

Destaca también que se trata del mismo asiento de presentación a diferencia del caso resuelto en la Resolución de 7 de enero de 2020 en que había dos asientos de presentación. (AFS)

455.* SENTENCIA DICTADA EN REBELDÍA SIN EL TRANSCURSO DE LOS PLAZOS LEC

Resolución de 23 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Málaga n.º 1 a inscribir el testimonio de una sentencia dictada en rebeldía de la parte demandada.

Resumen: El transcurso de los plazos para el ejercicio de la acción de rescisión deben de resultar del propio documento presentado a calificación o de otro que lo complemente, sin que el registrador tenga competencia para apreciarlo.

Hechos: Se trata del testimonio de una sentencia firme dictada en juicio ordinario, por la que se declara que los demandantes son propietarios del pleno dominio de una finca registral.

La parte demandada había sido declarada en situación de rebeldía procesal y en el testimonio no constaba el transcurso de los plazos indicados en el artículo 502 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para el ejercicio de la acción de rescisión.

El registrador suspende la inscripción por no haberse acreditado el transcurso de los referidos plazos y en particular, el extraordinario de dieciséis meses para poder practicar la inscripción, sin perjuicio de poder tomar anotación preventiva.

Los recurrentes alegan que el plazo aplicable es el de los cuatros meses a partir de la publicación del edicto de notificación de la sentencia firme, conforme al artículo 502 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y que dicho plazo ya ha transcurrido.

Resolución: La Dirección General acuerda desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación.

Doctrina: La DG reitera su doctrina relativa a la calificación de los documentos judiciales contemplada en el artículo 100 del RH declarando que cuando el registrador suspende la inscripción por entender que en el documentos judicial en cuestión existe algún obstáculo que impide el acceso al Registro, “está actuando dentro del ámbito de sus facultades de calificación y no vulnera la obligación general de respeto y cumplimiento de las resoluciones judiciales” lo que hace en definitiva, es tutelar los derechos del titular registral quien goza de la presunción de existencia y titularidad del Derecho inscrito, protegido, conforme al artículo 1 de la Ley Hipotecaria, por la salvaguardia de los tribunales.

A continuación, procede a analizar el defecto recurrido recordándonos su doctrina sentada en numerosas Resoluciones.

Cuando una sentencia se dicta en rebeldía procesal de los demandados, resulta aplicable el artículo 524.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, del que se deriva que además de ser firme, es preciso que haya transcurrido el plazo del recurso de audiencia al rebelde para que sea susceptible de inscripción.

Nuestra ley procesal civil no exige para la válida continuación del proceso hasta su resolución mediante sentencia la presencia de todas las partes litigantes, lo que se debe a que el demandado no está jurídicamente obligado a comparecer y actuar en el proceso.

Las causas de su incomparecencia pueden ser: voluntarias o provocadas por fuerza mayor, lo que resulta indiferente puesto que no se entra en los motivos o causas de la inactividad, continuando el proceso, sin que su inactividad se pueda asimilar a allanamiento o admisión de los hechos de la demanda, conforme al artículo 496.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La consecuencia de ello es que cuando finaliza el proceso mediante sentencia firme, los declarados rebeldes que han permanecido en esa situación desde el inicio del proceso tienen el derecho a ejercitar la acción de rescisión de la misma.

Los presupuestos objetivos para que tenga lugar la rescisión de la sentencia firme, a parte de la permanencia constante en rebeldía, es preciso que el demandado se encuentre en una de las tres siguientes situaciones que se hacen constar en el artículo 501 de la LEC:

1.º De fuerza mayor ininterrumpida.

2.º De desconocimiento de la demanda y del pleito, cuando la citación se hubiere practicado por cédula.

3.º De desconocimiento de la demanda y del pleito, cuando el demandado rebelde haya sido emplazado por edictos y haya estado ausente del lugar en que se haya seguido el proceso y de cualquier otro lugar del Estado o de la Comunidad Autónoma, en cuyos Boletines Oficiales se hubiesen publicado aquéllos.

La rescisión de la sentencia firme sólo procederá si el declarado rebelde lo solicita dentro de los plazos que fija el art.502:

 1.º Si la sentencia se notificó personalmente será de veinte días, desde la notificación.

 2.º si no se notificó personalmente será de cuatro meses, a partir de la publicación del edicto de notificación de la sentencia firme.

Tales plazos se podrán prolongar si subsistiera la fuerza mayor que hubiera impedido al rebelde la comparecencia, pero sin que en ningún caso quepa ejercitar la acción de rescisión una vez transcurridos dieciséis meses desde la notificación de la sentencia.

El transcurso de tales plazos debe resultar del documento presentado a la calificación o de otro que lo complemente.

En la sentencia presentada a inscripción solo consta que la misma es firme, que se emplazó al demandado mediante edictos en el tablón de anuncios del Juzgado, que la sentencia había sido también notificada mediante edictos en el “Boletín Oficial de la Provincia”, y que dicha parte había permanecido en situación de rebeldía durante todo el procedimiento.

En la misma nada consta sobre el transcurso de los plazos para el ejercicio de la acción de rescisión a que se refieren los artículos 501 y 502 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ni sobre la forma ni efectividad de las notificaciones a partir de las cuales se cuentan dichos plazos, y  dadas las fechas de la sentencia (27 de enero de 2021), del testimonio (18 de junio de 2021) y de su presentación en el Registro (13 de julio de 2021), tampoco habría transcurrido el plazo de dieciséis meses para el caso de existencia de fuerza mayor.

Asimismo remarca “la falta de competencia del registrador para apreciar la posible concurrencia de fuerza mayor y por tanto para la fijación del plazo para el ejercicio de la acción de rescisión”, todo lo cual ha de ser apreciado por el letrado de la Administración de Justicia, que deberá de determinar el transcurso o no del  plazo de la acción de rescisión, puesto que mientras quepa la acción de rescisión, la sentencia dictada no es inscribible sino solamente susceptible de anotación preventiva.

Comentarios: La posibilidad de rescisión ha de ser interpretada restrictivamente por su naturaleza de extraordinaria y por cuanto vulnera el principio riguroso y casi absoluto de irrevocabilidad de los fallos que hayan ganado firmeza, dado que lo contrario dejaría enervado el principio de seguridad jurídica proclamado en el artículo 9.3 de la Constitución Española. (MGV)

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456.*** PROPIEDAD HORIZONTAL. AGRUPACIÓN DE LOCALES SIN CLÁUSULA ESTATUTARIA Y CAMBIO DE USO A VIVIENDA

Resolución de 24 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Málaga n.º 4, por la que se suspende la inscripción de una escritura de agrupación de fincas urbanas y modificación de uso a vivienda. 

Resumen: Para dividir, segregar o agrupar pisos o locales y sus anejos, en cuanto modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal, se exige consentimiento de los propietarios de los distintos elementos privativos que la integran.

Hechos: se presenta a inscripción escritura de agrupación de tres locales y cambio de uso a vivienda de la finca agrupada. En la escritura se testimoniaba la licencia de cambio de uso de oficina a vivienda y la licencia de ocupación tras cambio de uso junto con una certificación por la secretaria-administradora de la comunidad de propietarios en la que se hacía constar lo siguiente: «No existe ninguna disposición en los Estatutos o acuerdo adoptado por la Comunidad de Propietarios (…), que determine la prohibición expresa de agrupar fincas».

La Registradora califica negativamente porque en las normas de comunidad de la división horizontal a que pertenecen las fincas que se pretenden agrupar, no se recoge la facultad de poder agrupar entre sí varias fincas pertenecientes a la división, por lo que falta acompañar una certificación expedida por el órgano de la Comunidad de Propietarios que tenga facultad certificante, con el visto bueno correspondiente en su caso y con sus firmas y cargos legitimadas notarialmente, acreditativa de la aprobación por la Junta General de la Comunidad de la agrupación efectuada y del cumplimiento de los requisitos del artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal para poder considerar unánimes los acuerdos adoptados.

El Centro Directivo confirma la calificación y con fundamento en los artículos 5, 10 y 17.6 LPH resulta que para dividir, segregar o agrupar pisos o locales y sus anejos, en cuanto modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal, se exige: consentimiento de los propietarios de los distintos elementos privativos que la integran.

Ahora bien, el consentimiento que deben prestar a la división los restantes propietarios es un acto para el que se atribuye competencia a la junta como órgano colectivo de la comunidad. Y aunque, en general, el artículo 17.6 LPH exige para los acuerdos no regulados expresamente en el mismo precepto, que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo o en los estatutos, «la unanimidad del total de los propietarios que, a su vez, representen el total de las cuotas de participación», esta regla de unanimidad ha quedado flexibilizada después de las modificaciones llevadas a cabo por la Ley 8/2013, se exige:

1º. La aprobación por las 3/5 partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las 3/5 partes de las cuotas de participación,

2º. El consentimiento de los titulares afectados y,

3º. La fijación de las nuevas cuotas de participación.

Por excepción, no hay obstáculo para que el acuerdo de la junta sea sustituido por el consentimiento que, además del correspondiente al propietario del elemento afectado, presten los restantes propietarios mediante su comparecencia en el otorgamiento de la escritura.

En cuanto a las cláusulas de los estatutos, cuya validez ha sido reconocida por el TS, por las que se permite la división, segregación, agrupación o agregación de elementos privativos sin necesidad de consentimiento de la junta de propietarios anticipan el consentimiento requerido por la Ley sobre propiedad horizontal para la modificación del título constitutivo.  (ER)

457.*** CANCELACIÓN DE HIPOTECA. TRACTO SUCESIVO. SUCESIÓN UNIVERAL

Resolución de 24 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Cartagena n.º 3, por la que se suspende la práctica de una cancelación de hipoteca, por faltar la previa inscripción de la indicada hipoteca a favor de la entidad que otorga la cancelación. 

Resumen: El cambio de titularidad registral de un bien concreto, como consecuencia de una sucesión universal entre entidades que consta inscrita en el Registro mercantil, no necesita acreditar que dicho activo concreto está incluido en la sucesión universal, una vez acreditada dicha sucesión mediante consulta al Registro mercantil.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de carta de pago y cancelación de hipoteca otorgada por la entidad financiera que actualmente es la titular del préstamo hipotecario, en virtud de sucesión universal de los activos de otra entidad financiera que fue quien originariamente concedió el préstamo.

Registradora: Suspende la inscripción porque entiende que se debe acreditar la adquisición de la titularidad por la entidad otorgante para que se pueda inscribir la cancelación de la hipoteca: “… Falta de previa inscripción de la hipoteca objeto de cancelación a favor de Cajamar Caja Rural, Sociedad Cooperativa de Crédito, conforme al principio de tracto sucesivo establecido en el artículo 20 de la Ley Hipotecaria, sin que en el documento calificado figuren los particulares necesarios para hacer constar por el mecanismo del tracto abreviado las transmisiones del crédito hipotecario desde el titular registral hasta la mercantil que otorga la cancelación, mediante la identificación de la totalidad de los diversos títulos traslativos, con expresión de todas las circunstancias necesarias para la inscripción”.

Notario: Entiende que no es obstáculo para la inscripción el que no consten en el titulo presentado todos los pasos de la sucesión universal. y que el registrador puede comprobar la inscripción de dicha sucesión en el Registro Mercantil. Cita, entre otras, la Resolución de 17 de mayo de 2016.

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.

Doctrina:

Las modificaciones estructurales de entidades bancarias producen «a través de las operaciones de fusión, escisión total o parcial o cesión global de activos (…) una sucesión universal en un patrimonio, o en partes de patrimonio, de una sociedad por otra (arts.  22, 68, 69 y 81 de la Ley 3/2009, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles).  (RR. de 9 de octubre de 2014 y 17 de mayo de 2016).  entre sociedades

Estos cabios de titularidad plantean el modo de cómo reflejarlos en el Registro de la propiedad con aplicación del artículo 20 de la Ley Hipotecaria. Las singularidades del procedimiento radican principalmente en el título formal inscribible y la modalización del principio del tracto sucesivo.

 Conforme a las citadas resoluciones, procede distinguir entre sucesión universal y sucesión (o cesión) parcial de activos.

SUCESIÓN UNIVERSAL DE SOCIEDADES INSCRITAS EN EL REGISTRO MERCANTIL.

1 En tales casos la trasmisión ya se ha producido en virtud de la inscripción de la operación en el Registro Mercantil, cuyos asientos están bajo la salvaguardia de los tribunales y producen sus efectos mientras no se declare su inexactitud.

3 Para la constancia en el Registro de la propiedad de la sucesión se requiere: (i) Que el nuevo titular solicite que se practique la inscripción a su favor del concreto bien o derecho de que se trate (rogación). El registrador no puede actuar de oficio. (ii) Que se acredite que se trata de un supuesto de sucesión universal (con identificación del título traslativo, expresando todas las circunstancias necesaria para la inscripción del bien (artículos 9 LH y 51 RH, incluyendo los datos de su inscripción en el Registro de la Mercantil). (iii) En cuanto al requisito del tracto sucesivo, ningún inconveniente existe para aplicar en este ámbito el principio del tracto sucesivo en su modalidad de tracto abreviado o comprimido (…)  El encadenamiento formal de los asientos –un asiento por acto– registrable está sujeto a excepciones, admitiéndose ciertos supuestos en que se permite que en una misma inscripción consten varios actos dispositivos, siendo el último de ellos el que determinará la titularidad registral vigente. Pero en estos casos de tracto abreviado, salvo en este limitado sentido formal, no se produce excepción alguna al principio del tracto, entendido en su vertiente material como la exigencia de un enlace o conexión entre el titular registral y el nuevo titular según el título que pretende su acceso al Registro, extremo que habrá de ser en todo caso calificado y exigido por el registrador.

CESIONES PARCIALES DE ACTIVOS.

No se aplica igual criterio para inscribir la transmisión en el Registro de la propiedad de las cesiones parciales de activos por muy numerosos que éstos sean, debiendo observarse las normas generales mediante la presentación del título que acredite la trasmisión del activo ca inscripción se pretende.

Conclusión: En el presente caso se trata de una sucesión universal que está inscrita en el Registro Mercantil, razón por la que, identificado debidamente el derecho real de hipoteca que se cancela, no se necesita “otro documento fehaciente o manifestación expresa –a modo de certificación- que acredite o asevere que el activo concreto se halla comprendido dentro de los trasmitidos”. (JAR).

458.() SUSPENSIÓN DE CALIFICACIÓN POR FALTA DE LIQUIDACIÓN DEL IMPUESTO. ADVERTENCIA SOBRE VIGENCIA DE ANOTACIONES A CANCELAR

Resolución de 25 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Cáceres n.º 2, por la que se suspende la calificación de una instancia en la que se solicita la cancelación por caducidad del embargo que grava unas fincas radicantes en la demarcación de dicho registro. 

Resumen: la falta de cumplimiento de las obligaciones fiscales determina la práctica del asiento de presentación suspendiéndose la calificación hasta que se acredite el cumplimiento.

Hechos: se presenta instancia solicitando la cancelación – por caducidad – de una anotación preventiva de embargo. No se acompaña la correspondiente liquidación del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

La Registradora califica negativamente por no acreditarse la liquidación del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

El Centro Directivo confirma la calificación y ello porque el artículo 254 de la Ley Hipotecaria impone un veto a cualquier actuación relativa al fondo de la calificación, si no se han cumplido previamente las obligaciones fiscales. Sólo se permite durante la pendencia de la acreditación del pago, exención o alegación de la no sujeción, la práctica del asiento de presentación, suspendiéndose mientras tanto la calificación y la inscripción. (ER)

459.*** DERECHO DE USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR. DETERMINACION DE SU DURACION

Resolución de 29 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 8, por la que se suspende la inscripción de una sentencia por la que se modifica el derecho de uso referente a una vivienda.

Resumen: El derecho al uso de la vivienda familiar, cuando no existen hijos menores, tiene que estar determinado en cuanto a su duración; y si depende de elementos como que una hija termine la carrera, ha de constar la identidad de dicha hija.

Figurando inscritas las medidas provisionales en un divorcio que adjudicaban el uso de la vivienda familiar a la esposa, se presenta ahora sentencia que modifica otra que determinaba la custodia compartida de la hija (que no accedió al registro) y atribuye el uso de la vivienda a dicha la hija, ya mayor de edad, hasta que se produzca una de las circunstancias siguientes: que termine la carrera universitaria que cursa o transcurran 5 años.

La registradora entiende que es preciso establecer las circunstancias personales que identifican a la hija y que, dado que la sentencia que se modifica no ha tenido acceso al Registro, es necesario que se aclare si la citada atribución de uso que resulta inscrita queda sin efecto con motivo de la modificación de medidas acordada.

La Dirección confirma el primer defecto y revoca el segundo.

Para ello hace un extenso repaso del derecho al uso de la vivienda familiar: Su regulación legal, – art. 96  CC . Su naturaleza: Es un derecho de carácter familiar, de ahí la disociación entre el titular y el interés protegido; que integra un derecho ocupacional y a la vez una prohibición de disponer; y que responde esencialmente a la protección del interés de los hijos,  de ahí que se haya admitido por la DG que apruebe la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores acordada por los padres, lo que también se ha reconocido por el TS en Sentencia de 14 de enero de 2010, y confirmada por la más reciente de 6 de febrero de 2018. A su vez, tiene un contenido patrimonial con acceso al Registro, de ahí que deban ser respetadas las exigencias derivadas de los principios hipotecarios, como que se impide la inscripción del derecho de uso si la vivienda afectada pertenece a un tercero que no ha sido parte en el proceso de divorcio (R de 4 de septiembre de 2017) o que si el titular de dicho derecho de uso, pudiendo hacerlo no ha inscrito su derecho en el Registro, no podrá oponerlo frente a terceros que sí hayan inscrito los suyos (R de 8 de marzo de 2018). Y como consecuencia de su inscribibilidad, es aplicable el principio de especialidad: que exige que deba estar perfectamente determinado en su aspecto subjetivo, objetivo y contenido, incluyendo por tanto los límites temporales de su duración, con expresión concreta de las facultades que integra, identificación de sus titulares, temporalidad –aunque no sea necesario la fijación de un «dies certus», salvo que la legislación civil especial así lo establezca, como ocurre con el Código Civil Catalán, artículo 233-20– y además debe establecerse un mandato expreso de inscripción. En cuanto a su carácter temporal, analiza la jurisprudencia del TS sobre el particular: llega a la conclusión que de la doctrina jurisprudencial puede apreciarse un diferente tratamiento del derecho de uso sobre la vivienda familiar cuando existen hijos menores, que no permite explícitas limitaciones temporales –si bien, resultarán de modo indirecto–, que cuando no existen hijos o éstos son mayores, pues en este último caso, a falta de otro interés superior que atender, se tutela el derecho del propietario, imponiendo la regla de necesaria temporalidad del derecho.

Entrando ya en el análisis de la nota de defectos, confirma el primero, ya que uno de los pilares básicos que permiten garantizar la oponibilidad y conocimiento de los derechos inscritos por parte de los terceros es el denominado principio de especialidad que impone que los derechos que pretendan acceder al Registro deberán estar perfectamente determinados en sus aspectos subjetivos, objetivos y contenido, incluyendo por tanto los límites temporales de su duración. En este caso uno de los eventos que va a determina la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar es que «(…) la hija finalice la carrera universitaria (…)» por lo que debe quedar perfectamente identificada. Sin embargo, revoca el segundo defecto, relativo a que como la sentencia que ahora se modifica no se inscribió, es necesario que se aclare si la atribución de uso que inscrita por las medidas provisionales queda sin efecto con motivo de la modificación de medidas acordada. Ya que el uso inscrito a favor de la esposa, sustituido por la sentencia no inscrita, ha resultado modificado por la Sentencia que ahora se presenta, que deja sin valor las anteriormente adoptadas. (MN)

460.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA. CONFLICTO ENTRE COLINDANTES. EXPEDIENTE DE DOBLE INMATRICULACIÓN

Resolución de 29 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra las notas de calificación del registrador de la propiedad de Guadix, por las que se deniega la rectificación de la descripción e incorporación de su representación gráfica de finca y la tramitación de un expediente de doble inmatriculación.

Resumen: No es inscribible la representación gráfica de una finca ni la rectificación de su superficie si, en la tramitación del procedimiento del art. 199, hay oposición de un colindante basada en un informe técnico. Para iniciar un expediente de doble inmatriculación, esta debe ser apreciada por el registrador.

Hechos: Se solicita, mediante instancia privada, la inscripción de la representación gráfica alternativa a la catastral (RGGA) de una finca, previa rectificación de su superficie, existiendo una diferencia superior al 10%. En una segunda instancia, se solicita el inicio de un expediente del art. 209 LH para la subsanación de una doble inmatriculación.

El registrador deniega la inscripción de la RGGA, una vez tramitado el expediente previsto en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria, oponiendo que se han presentado alegaciones por diferentes colindantes afectados, de las que resulta una georreferenciación distinta y controvertida, aportando informes técnicos con medición topográfica, de modo que no es pacífica la RGGA propuesta que se pretende inscribir. En particular, esta parece encubrir la agregación de una parcela cuya titularidad catastral no coincide con la registral.

También deniega el inicio del expediente de doble inmatriculación, pues considera que no existen indicios de que se produzca dicha situación.

La DGSJFP desestima el recurso y confirma las notas de calificación.

Doctrina: Ni el registrador en su calificación, ni la propia Dirección General en sede de recurso pueden resolver la controversia puesta de manifiesto por las alegaciones del colindante, amparadas en un informe técnico, pues ello compete, a falta de acuerdo entre ellos, a los tribunales de Justicia, sin que pueda entrarse en este recurso a dirimir cuál de las alegaciones es la jurídicamente correcta.

En cuanto a la doble inmatriculación, esta debe ser apreciada por el registrador, lo que constituye el primer requisito para iniciar la tramitación del expediente del art. 209 LH. Si, tras las investigaciones pertinentes, concluye que, a su juicio, no hay indicios de doble inmatriculación, deberá rechazar la continuidad de la tramitación, sin perjuicio de la facultad de los interesados para acudir al procedimiento correspondiente. Dicha calificación del registrador deberá ser motivada suficientemente. (VEJ)

461.*** DECLARACION DE HEREDEROS ABINTESTATO: TESTIMONIO EN RELACION.

Resolución de 30 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Vélez-Rubio, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia y disolución de comunidad.

Resumen: Cuando el título de la sucesión es un testamento, ha de acompañarse o testimoniarse íntegro, o relacionarse en la partición, pero tiene que expresarse formalmente por el fedatario la afirmación de exactitud de concepto en lo relacionado, con la constancia de no existir otras cláusulas que amplíen o modifiquen lo inserto; sin embargo cuando es una declaración abintestato, basta un testimonio en relación. Pero en cualquier caso ha de estar testimoniado, en otro caso ha de acompañarse para inscribir la partición.

En una partición hereditaria en la que el causante falleció intestado, y sus herederos se determinaron mediante auto de declaración de herederos del juzgado de primera instancia, el notario en la escritura de partición, expresó “tramitado el oportuno expediente de declaración de herederos abintestato…ante el señor Juez don (…) fueron declarados herederos a sus dos hijos llamados (…) Los hechos expuestos se acreditarán mediante la presentación del correspondiente auto, que se acompañará a las copias que del presente se libren.” Se presenta ahora junto con escritura adicionando otros bienes a la partición.

La registradora señala como defecto que no se acompañan tramitado el oportuno Auto de declaración de herederos abintestato.

La notaria autorizante de la escritura complementaria recurre porque entiende que se inserta por el notario e la reseña del título sucesorio del causante.

La Dirección General confirma la nota.

El art. 14 LH incluye como título sucesorio el testamento, el contrato sucesorio, la declaración judicial de herederos y al acta de notoriedad de declaración de herederos. Pero entiende que el significado, función y efectos de dichos títulos no es equivalente. Hay que distinguir entre el titulo material y formal. En la sucesión testamentaria el título material es la voluntad del causante, y el título formal es el propio testamento. Cuando procede la apertura de la sucesión intestada el título material es la ley y el título formal en el que debe plasmarse es el acta de notoriedad para la declaración de herederos abintestato. Y desde el punto de vista formal, a los efectos del Registro, en el caso del Testamento, la doctrina del Centro Directivo admite como suficiente a los efectos del Registro, en las inscripciones basadas en escrituras públicas de partición de herencia, la presentación de las primeras copias, testimonios por exhibición y traslados directos del testamento, o bien que figuren insertos en la escritura; pero al ser el título fundamental de la sucesión, de donde se derivan los derechos de los herederos, y sobre el que el registrador ha de realizar su función calificadora, no basta con relacionar en el cuerpo de la escritura sucintamente las cláusulas manifestadas por el causante en su última voluntad, sino que tiene que expresarse formalmente por el fedatario la afirmación de exactitud de concepto en lo relacionado, con la constancia de no existir otras cláusulas que amplíen o modifiquen lo inserto. Sin embargo, en el ámbito de la sucesión intestada, ha entendido que puede inscribirse la partición si en la escritura se realiza un testimonio en relación de los particulares del documento necesarios para la calificación e inscripción en el Registro de la Propiedad, los cuales quedan de este modo bajo la fe pública notarial, satisfaciéndose con ello la exigencia de documentación auténtica para la inscripción establecida en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria (R de 8 de julio de 2005).

En el caso concreto planteado en la escritura de partición se hace expresión del llamamiento hecho en virtud de declaración de herederos abintestato de donde resulta fueron declarados herederos los dos hijos comparecientes, sin perjuicio de la cuota legal usufructuaria de la viuda. Pero el notario expresa que «los hechos expuestos se acreditarán mediante la presentación del correspondiente auto, que se acompañará a las copias que de la presente se libren», es decir que no se acompaña el auto de declaración de herederos, ni el notario hace transcripción, total o parcial, ni hace un testimonio en relación del auto, al no expresar que lo haya tenido a la vista. De este modo no se trasladan los particulares necesarios para que en la calificación la registradora pueda analizar todos los extremos que prevé el art 22.2 de la Ley 15/2015, de Jurisdicción Voluntaria: (la competencia del juez – en aquel caso era ante el Juzgado–, y la congruencia del resultado del acta con el expediente (especifica los hijos y cónyuge como grupo de parientes declarados herederos y su proporción en el llamamiento). Y por ello confirma la nota.

Comentario: se aparta la Dirección en su argumentación del criterio establecido por la R de 4 de junio del 2012 y 2 de octubre de 2021, en la que a su vez cambiaba el criterio y se apartaba de las anteriores mencionadas en la actual R. (MN)

462.*** ESCRITURA DE RECONOCIMIENTO DE DOMINIO POR PACTO FIDUCIARIO

Resolución de 30 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Oropesa del Mar n.º 1 a inscribir una escritura de reconocimiento de dominio. 

Resumen: La escritura que reconoce la existencia de un pacto fiduciario basta para acreditar la representación indirecta  subyacente en un negocio precedente  y concordar la titularidad registral con la titularidad real.

Hechos: El titular registral de un inmueble, que lo había comprado en nombre propio y sobre el que había declarado posteriormente una obra nueva (año 1987), otorga en el año 2021 una escritura en la que declara la existencia de un pacto fiduciario, no exteriorizado hasta ahora, y por ello reconoce una cuota de propiedad en el bien inscrito a sus hermanos y cuñada comparecientes. Se cuestiona si resulta inscribible esta escritura de reconocimiento de dominio.

En la esta escritura de reconocimiento se dice que hermanos y cuñada hicieron en su momento diversas entregas de dinero para la adquisición del inmueble y su edificación, si bien a fecha de hoy no se pueden justificar documentalmente.

 Registradora: Suspende la inscripción porque la declaración de haber existido una relación representativa no es suficiente para entender acreditada la causa de transmisión  del bien a favor de los hermanos y cuñada. El reconocimiento de dominio carece de causa y no queda  justificada la existencia de la representación alegada. Cita la Resolución de 19 de febrero de 2020.

Notario: Entiende que en la escritura sí que se causaliza la titularidad fiduciaria derivada de un pacto de fiducia cun amico (cita la Resolución de 13 de junio de 2018). Añade que no es una rectificación o modificación del título traslativo originario que causó la inscripción, sino que se trata de adecuar la titularidad formal registral a la titularidad real mediante la exteriorización de una relación representativa que hasta el momento había permanecido oculta. Concluye diciendo que el reconocimiento del pacto fiduciario es medio suficiente para acreditar la representación indirecta existente entre el gestor (titular registral) y los representados (domini).

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.

Doctrina:

La Resolución parte de examinar los efectos de la relación representativa ex. art. 1717 CC y concluye que en la escritura de reconocimiento no se produce efecto traslativo alguno, sino solamente un reconocimiento de la relación fiduciaria existente.

REPRESENTACIÓN INDIRECTA: EFECTOS.

1 Del artículo 1717 CC (y otros que cita) resulta que cabe que  una persona actúe en nombre propio y en interés ajeno.  Es cierto que en tales casos cabe la simulación, pero tal patología es materia reservada al conocimiento de los Tribunales de Justicia (R. 6 de julio de 2006).

2 En la interpretación del artículo 1717 CC se han dado dos interpretaciones diferentes:

La tesis clásica, que suprime, en definitiva, todo efecto representativo en la llamada representación indirecta por entender que la contemplatio domini expresa es requisito esencial de la institución representativa.

 Consecuencias: a) “… la gestión del representante en nombre propio determinaba que la única vinculación por efecto del negocio celebrado con el tercero era exclusivamente la suya propia y que los únicos efectos que derivaban de la relación de representación eran internos u obligacionales”. b)  “… Consecuentemente, se negaba cualquier tipo de vinculación entre el tercero y el ‘dominus negotii’ y era necesario un acto posterior de transmisión del derecho real o personal a favor del último, que debía cumplir los requisitos exigidos en función de su naturaleza, y al que el representante en su propio nombre estaba sólo obligado por la relación representativa”.

La tesis actual, que reconoce la sustancia representativa que tiene la actuación de gestor contratante, da preferencia a la verdadera intención de las partes y reconoce el carácter ajeno que para el gestor tiene el asunto que gestiona, todo lo cual no queda desvirtuado por el hecho de que actúe en nombre propio.

Consecuencias: a) La representación indirecta o mediata es verdadera representación y permite atribuir efectos directos a la actuación del representante (aunque de manera no exactamente coincidente con la representación  directa). Queda, pues, definida la posición  de cada una de las partes: tercero contratante, gestor representante y dóminus representado. b) La consecuencia de los efectos directos de la representación indirecta es la adquisición inmediata del derecho por el dóminus desde la consumación del negocio celebrado por el gestor con el  tercero, y sin que sea preciso un posterior acto de transferencia a su favor. c) Por tanto, el gestor no es más que un poseedor en nombre ajeno (ex. art. 439 y 463 CC) que no puede adquirir el bien o derecho adquirido por la vía de la usucapión ordinaria por carecer de justo título (ex. arts. 447, 1941 y 1952 CC).

ESCRITURA DE EXTERIORIZACIÓN DE LA RELACIÓN FIDUCIARIA.

Admitidos los efectos directos de la representación indirecta, se plantea el modo de acreditar o exteriorizar dicha relación fiduciaria oculta (fiducia cum amico).

Tal exteriorización puede ser voluntaria, mediante escritura de reconocimiento otorgada por representante y representado (que es el caso cuestionado en la Resolución), o judicial, mediante sentencia que la declare.

Mediante la escritura de reconocimiento de dominio (o exteriorización de la relación representativa) lo que se documenta es la existencia de la relación fiduciaria entre el gestor y el dóminus, por lo que en el caso debatido  no cabe decir que el reconocimiento carece de causa porque la causa es, precisamente, el reconocimiento de la relación representativa existente y “extraer todos los efectos de la relación representativa”, mientras que  “la transmisión y su causa  se recogen en el titulo previo”.

Conclusiones:

1 Mediante la escritura de reconocimiento no accede al Registro el acto traslativo, que ya consta inscrito, sino la relación de representación para concordar la titularidad registral con la realidad. Acreditada la relación representativa, la inscripción debe practicarse directamente a favor del representado. (R. 2 de septiembre de 2004).

3 La situación del tercero contratante no se ve alterada a salvo la incidencia del artículo 1717 CC en el ámbito contractual, “como tal, sin trascendencia registral”.(JAR)

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463.** PROPIEDAD HORIZONTAL: USO TURÍSTICO. AMPLIACIÓN DE RESTRICCIONES ESTATUTARIAS

Resolución de 1 de diciembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Chiclana de la Frontera n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de «ampliación de normas estatutarias» de una comunidad de propietarios en régimen de propiedad horizontal. (ACM)

Resumen: La mayoría de 3/5 de la Comunidad de Propietarios para limitar o prohibir la actividad de uso turístico de las viviendas SOLO cabe para estas limitaciones No para otras distintas en que será precisa la UNANIMIDAD.

– Hechos: En una escritura de elevación a públicos de acuerdos de Comunidad de Propietarios, por mayoría superior a tres quintos (3/5), se restringe no solo el uso turístico de las viviendas, sino también las actividades profesionales o comerciales, estableciendo en todos estos casos, mayores obligaciones de contribución, constitución de seguros y prohibiciones en el uso de elementos comunes.

– El Registrador:    califica negativamente por ser precisa la UNANIMIDAD  ya que la mayoría de tres quintos (3/5) del Art. 17.12 LPHz 49/1960, de 21 de julio (tras Reforma RD-Ley 7/2019, de 1 marzo) SOLO CABRÍA para limitar o condicionar el uso turístico de las viviendas, pero no otros usos y destinos diferentes, en cuyo caso se requiere el consentimiento unánime de todos los propietarios.

– El abogado de la Comunidad:    recurre y simplemente alega que la modificación estatutaria solo afecta a las viviendas en régimen de alquileres turísticos y no a otras viviendas.

– Resolución: La DGSJFP desestima el recurso y confirma la calificación.
– Doctrina
Reitera la R. de 8 junio 2021 (y en línea a  las Res de 5 de junio, 16 de octubre y 5 de noviembre de 2020 y las de 15 enero y 22 enero de 2021) entiende que la regla general, en la copropiedad es la exigencia de UNANIMIDAD, y que sus excepciones deben interpretarse estrictamente  de modo que la mayoría de tres quintos (3/5)  solo puede referirse a los usos turísticos de las viviendas  (en los estrictos términos definidos en el Art 5-e) LAU) y no a otros usos comerciales o profesionales. (ACM)

464.** SEGREGACIÓN POR DEBAJO DE LA UNIDAD MÍNIMA. OPOSICION DE COLINDANTES EN EL ART. 199 LH

Resolución de 1 de diciembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Oliva, por la que se suspende la inscripción de la segregación de una finca.

Resumen: Las alegaciones de los colindantes en los expedientes del art. 199 han de estar documentadas y las dudas del registrador motivadas. En las divisiones por debajo de la UMC, el registrador debe notificar a la administración competente y si no contesta en el plazo de 4 meses inscribir.

Se presenta una escritura de segregación de una parcela, su venta y agregación a una colindantes Se tramita un Expediente del art. 199 para adaptar la superficie, y un colindante se opone diciendo que parte de la finca le pertenece pero que no puede aportar el documento privado de adquisición por extravío

El registrador alega dos defectos: La oposición del colindante y que la parcela resultante infringe la unidad mínima de cultivo

La Dirección General revoca ambos defectos.

Respecto al primero entiende que aun cuando el objeto de la notificación a los colindantes es evitar que puedan lesionarse sus derechos, que se produzcan situaciones de indefensión, o que puedan acceder al Registro situaciones litigiosas, no es razonable entender que la mera oposición que no esté debidamente fundamentada, aportando prueba escrita, pueda hacer derivar el procedimiento a la jurisdicción contenciosa, pues se desvirtuaría la propia esencia del expediente; Y recuerda que es doctrina reiterada del Centro Directivo que no puede el registrador limitarse a objetar que ha existido oposición de colindante (R. de 16 de Julio de 2020).; y que no es motivo suficiente para rechazar la inscripción de la representación gráfica georreferenciada el hecho de que el colindante se limite a alegar una eventual invasión de su finca, sin aportar documento alguno que fundamente tal alegación. (R. de 23 de diciembre de 2020). En este caso el registrador se limita a expresar que el motivo de la suspensión es la oposición del colindante y estima que «las alegaciones tienen la entidad y fundamento suficiente para rechazar la inscripción de base gráfica pero no fundamenta el motivo de tal estimación, por lo que rechaza el defecto.

Respecto al segundo, analiza la legislación valenciana aplicable y su remisión, en cuanto a las excepciones de la división por debajo de la UMC a los supuestos contemplados en el art 25 de la Ley Estatal 19/1995, de 4 de julio, y reconoce que es cierto que las parcelas resultantes son inferiores a la UMC y que siendo suelo rústico no quedan amparadas por una licencia municipal; pero resuelve que lo que tiene que hacer el Registrador es iniciar el procedimiento previsto en el art. 80 del RD 1093/1997, de 4 de julio, es decir, notificar a la Administración agraria competente, para que sea ella la que deba apreciar la posible concurrencia de las excepciones reguladas en el actual artículo 25 de la Ley 19/1995 y si no contesta en el plazo de 4 meses practicar la inscripción. En este caso el registrador no ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el citado art. 80 del RD 1093/1997, por lo que revoca este defecto en los términos en los que ha sido redactado. (MN)

465.* OPOSICIÓN DE COLINDANTE EN EXPEDIENTE DEL 199. ANOTACIÓN DE DEMANDA

Resolución de 2 de diciembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Aspe a practicar la inscripción de las representaciones gráficas de varias fincas.

Resumen: La oposición documentada del colindante paraliza la inscripción de la base gráfica alternativa en el expediente del 199. La anotación de demanda exige Mandamiento Judicial que la ordene

Se plantea si son inscribibles las representaciones gráficas alternativas a las catastrales correspondientes a tres fincas registrales y consiguiente rectificación de sus descripciones. La registradora, una vez tramitado el procedimiento del art. 199,  suspende la inscripción por la presentación de alegaciones por un colindante afectado, a la que se acompaña diversa documentación, y porque existen dudas de invasión de finca colindante atendiendo a la superposición de representaciones gráficas según la aplicación auxiliar. El interesado recurre porque entiende que las alegaciones no están motivadas y pide anotación de demanda para que se declare la validez del título objeto de la calificación.

La Dirección confirma la nota de calificación.

Resume la reiterada doctrina sobre la inscripción de los excesos de cabida y sobre la inscripción de representaciones gráficas. Destaca que en este caso la oposición del colindante se encuentra debidamente sustentada con diversos documentos como informe técnico de medición, fotografías e incluso atestado policial de diligencia de inicio por denuncia de infracción penal; y por tanto resuelve que la calificación contiene la fundamentación necesaria relativa a las dudas de identidad, basadas en la oposición del colindante, a las que se suman las apreciaciones según la superposición de representaciones gráficas. A su vez rechaza las alegaciones del recurrente basadas en nueva documentación, de acuerdo con el art. 326 LH; y aclara que no es función de la Registradora en su calificación, ni de la Dirección General en el recurso resolver el conflicto entre colindantes, cuestión que, a falta de acuerdo entre los interesados, estará reservada a los tribunales de Justicia.

También rechaza la petición de Anotación Preventiva de Demanda, que requiere que se demande en juicio la propiedad de bienes inmuebles o la constitución, declaración, modificación o extinción de cualquier derecho real, y que se ordene por providencia judicial, dictada a instancia de parte legítima y en virtud de documento bastante al prudente arbitrio del juzgador (arts. 42 primero y 43 LH). Mandamiento que también será necesario para practicar la anotación en el caso de que se interponga la demanda contra la calificación o contra la resolución de la DG del art. 328 LH. (MN)

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470.** PRÉSTAMO HIPOTECARIO A EMPLEADO, TRANSPARENCIA MATERIAL Y OFERTA VINCULANTE

Resolución de 13 de diciembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Pamplona n.º 4, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: En un préstamo hipotecario no sujeto a la LCCI, por ser los prestatarios empleados del banco, no se puede pedir la incorporación a la escritura de la oferta vinculante.

Hechos: 1. Mediante la escritura que es objeto de la calificación impugnada se formaliza un préstamo concedido por «Caixabank, S.A.» a dos personas físicas, y en garantía del mismo se constituyó hipoteca sobre su vivienda habitual.

En tal escritura se expresa lo siguiente:

«Las partes hacen constar expresamente que la constitución del presente préstamo, y en especial sus condiciones especiales y privilegiadas, se lleva a cabo con motivo de la relación laboral que une a la parte prestataria o alguno de sus integrantes con CaixaBank y al amparo del Acuerdo laboral vigente en el momento de su firma (12 de febrero de 2020), y responde a fines de política social de empresa accesorios a su finalidad principal, que no se ofrecen al público en general, y cuya Tasa Anual Equivalente es inferior a la del mercado.

Y a su vez, que el otro integrante de la parte prestataria es el cónyuge del prestatario vinculado laboralmente con la prestamista, el cual también se beneficiará de dichas condiciones especiales y privilegiadas establecidas en el Acuerdo laboral de referencia».

Registrador: […] el registrador suspende la inscripción solicitada porque no se incorpora a la escritura la oferta vinculante a los efectos de verificar por este registrador el cumplimiento del requisito de transparencia material en la contratación del mismo,

Resolución: Revoca la nota.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

[La DGSJyFP empieza recordando su doctrina sobre la transparencia material establecida en múltiples resoluciones, para innovar a continuación en algunos puntos…] […]

Para garantizar la transparencia en la comercialización de préstamos inmobiliarios, el artículo 14 de la Ley 5/2019 impone al prestamista la obligación de entregar al prestatario o potencial prestatario hipotecario, con una antelación mínima de diez días naturales respecto al momento del otorgamiento de la escritura, los documentos que detalla.

Las consecuencias del incumplimiento de estas normas de transparencia se detallan en el artículo 5.5, inciso segundo, de la Ley 7/1998 […] y en el artículo 83, párrafo segundo TRLGDCU […] ambos del mismo contenido: «Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho».

Por otra parte, como antes se ha expuesto, ante el incumplimiento de las normas sobre transparencia material establecidas en la Ley 5/2019, ni el notario debe autorizar la escritura ni el registrador inscribirla.

Además del control de la transparencia material encomendado a notarios registradores en los términos que han quedado expuestos, pueden y deben realizar también un control sobre existencia de cláusulas declaradas abusivas en los términos establecidos en los artículos 84 y siguientes TRLGDCU […]

El incumplimiento de los requisitos de información previa al contrato [establecidos en las normas de transparencia] produce, como sanción, la posible nulidad o ineficacia del contrato, que será parcial, si la información deficitaria [el déficit se produce, en caso de divergencia perjudicial para la persona consumidora, entre la cláusula del acta y la de la escritura] sólo afectara a alguna condición general, o bien total del contrato de préstamo, si la omisión de la información afectare a todas las condiciones del contrato, como ocurriría si se omite por el acreedor el suministro de la información precontractual o no se verifica el acta notarial de transparencia material y asesoramiento (nuevo artículo 5.5 de la Ley 7/1998, sobre condiciones generales de la contratación).

En cuanto al efecto de la denegación de la inscripción registral de las cláusulas del préstamo hipotecario o de la no inscripción de la propia hipoteca, consiste en la exclusión de la posibilidad de utilizar las acciones reales hipotecarias especiales, conforme resulta del carácter constitutivo de la hipoteca (artículo 1875 del Código Civil), y determina el artículo 130 de la Ley Hipotecaria […]

[La DGSJyFP continúa exponiendo su doctrina, contenida en anteriores resoluciones sobre la transparencia material […] 

4 El artículo 2.4, en su letra a), de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, dispone que la misma no será de aplicación, entre otros, «a los contratos de préstamo (…) concedidos por un empleador a sus empleados, […]

5 Hechas estas consideraciones previas, en el presente caso no puede confirmarse el criterio del registrador según el cual, al quedar excluido del ámbito de la Ley 5/2019 el préstamo formalizado en la escritura calificada, debe incorporarse a ésta la oferta vinculante para verificar el cumplimiento del requisito de transparencia material en la contratación del préstamo.

Como alega el recurrente, no existe precepto legal ni reglamentario que obligue al notario a incorporar a la escritura la oferta vinculante; y, si no es obligatoria la incorporación de esa oferta precontractual (concretamente la denominada «Ficha Europea de Información Normalizada» –FEIN–) a las escrituras que formalizan los préstamos plenamente sujetos al ámbito de aplicación de la referida Ley 5/2019, menos aún puede serlo en los que, como es el caso, quedan fuera de su ámbito de aplicación.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada.

471.* EXCESO DE CABIDA. PROCEDIMIENTO ART. 199 LH. DUDAS DE IDENTIDAD

Resolución de 14 de diciembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Benidorm n.º 3, por la que se suspende la inscripción de un exceso de cabida.

Resumen: las dudas del registrador impiden las inscripción de la base gráfica, siempre que sean fundamentadas.

Tramitado un expediente del art. 199 LH, para inscribir la base grafica de una finca con una superficie notoriamente superior a la inscrita (más del 100%) la Dirección confirma la calificación del Registrador en sentido negativo por considerar que ha acreditado el registrador tanto la existencia de dudas fundadas respecto de la pretendida invasión de una finca colindante, (en el Registro figura descrita como parte de una parcela catastral y sin embargo se pretende inscribir la totalidad de la superficie de dicha parcela catastral agotando, sin embargo, la totalidad de su superficie gráfica); así como la oposición formulada por el mismo colindante.(MN)

472.** DIVISIÓN HORIZONTAL y LICENCIA MUNICIPAL o CERTIFICADO DE ANTIGÜEDAD.

Resolución de 16 de diciembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Viver, por la que se suspende la inscripción de una escritura pública de declaración de obra nueva por antigüedad y división horizontal de una finca.

Resumen: Para constituir una finca en régimen de propiedad horizontal se necesita licencia municipal, o declaración de innecesariedad o acreditar la antigüedad de la existencia de la división horizontal con certificado de técnico, salvo que se esté ante alguna de las excepciones recogidas en el artículo 53 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio

Hechos: Se pretende la inscripción de una edificación, con declaración de obra nueva por antigüedad y simultánea división horizontal. En una primera calificación la entonces registradora encuentra tres defectos, dos de los cuales se recurren ante la DG que revoca dichos defectos en la Resolución de 26 de junio de 2019 y el tercero se subsana con una certificación municipal.

Presentado el título por segunda vez se tramita un expediente del 199 LH para rectificar la descripción y se detecta por el nuevo registrador una doble inmatriculación que se soluciona posteriormente con una escritura de agregación de fincas.

Presentado el título por tercera vez el registrador encuentra un nuevo defecto.

El registrador suspende ahora la inscripción de la división horizontal porque a su juicio se necesita licencia municipal o declaración de innecesariedad .

El notario autorizante recurre y alega que ninguna norma exige dicha licencia y se queja de que es la tercera calificación sobre la misma escritura y que en cada calificación el registrador encuentra nuevos defectos, lo que es contrario al principio de calificación unitaria y al de seguridad jurídica.

La DG desestima el recurso.

Doctrina: En cuanto al principio de calificación unitaria recuerda que sólo opera cuando se subsanan los defectos estando vigente el asiento de presentación, pero no cuando son presentaciones diferentes. En el presente caso no opera dicho principio porque ha habido varias presentaciones.

Considera aplicable el artículo 53 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, que exige para la división horizontal, como regla general, el otorgamiento de licencia administrativa o la declaración de innecesaridad .

No obstante, admite la acreditación de la antigüedad de la división horizontal por aplicación analógica, con matices, del artículo 28.4 del texto refundido de la Ley de Suelo, a aquellos supuestos en que ya no proceda adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística por haber transcurrido los plazos de prescripción correspondientes.

COMENTARIO.- La DG ha dado un giro importante a su doctrina tradicional en este punto, en particular a la que había sentado en las resoluciones de 12 de abril de 2011, de 17 de Octubre de 2014, de 13 de Julio de 2015 y en la de 10 de Septiembre de 2018 por destacar algunas, que ni siquiera se citan en la presente como antecedentes.

Este giro es desacertado, a mi juicio, si se tiene en cuenta lo dicho anteriormente por la propia DG y en particular por lo siguiente:

1.- En materia urbanística la competencia para determinar los actos sujetos a licencia la tienen las Comunidades Autónomas, no el Estado.

2.- El artículo 53 citado es una norma adjetiva, que no puede tener efectos sustantivos e imponer licencia para efectuar la división horizontal por lo dicho en el punto anterior y porque es una norma reglamentaria. que sólo puede regular los supuestos en los que hay que acreditar la licencia exigida por la norma autonómica para que el acto acceda el Registro de la Propiedad. (AFS)

473.** RECTIFICACIÓN DE SUPERFICIE Y GEORREFERENCIACIÓN. ART. 199 LH. OPOSICIÓN DE COLINDANTES

Resolución de 13 de diciembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad interina de Ubrique, por la que, tras la tramitación del procedimiento del artículo 199 de la Ley Hipotecaria, se deniega la inscripción de la rectificación superficial y descriptiva y de la georreferenciación pretendida. (IES)

Doctrina.- Recuerda la doctrina el modo en que ha de tener lugar la calificación del registrador cuando se pretenda la inscripción de una representación gráfica.

Hechos.– Una finca registral consta inscrita con una superficie de 165 metros cuadrados, totalmente ocupados por una edificación declarada de dos plantas, dividida horizontalmente. El promotor, aporta certificado técnico con informe de validación gráfica alternativa, en el que se hace constar que dicha finca tiene una superficie de 205,09 metros cuadrados, entre los cuales se incluye la superficie de un patio trasero a la edificación que no consta en la descripción registral. Catastralmente, el patio en cuestión no forma parte del inmueble catastral del promotor, sino de otro colindante. Y registralmente, la finca inicialmente se describía como «casa que antiguamente fue bodega con patio y colgadizo», pero la nota de calificación negativa expresa que «se comprueba por la Registradora que suscribe, que lo que inicialmente fue un patio, resultó ocupado por la construcción que se ubica en la referida finca, y que hoy día aparece inscrita como una casa de dos plantas ocupando los 165 metros cuadrados de solar».

Durante la tramitación del procedimiento del artículo 199 de la Ley Hipotecaria, se formula oposición expresa por parte de tres titulares registrales de fincas colindantes notificados, aportando informes técnicos y documentación gráfica, alegando que dicho patio no es propiedad exclusiva del promotor, sino compartido o mancomunado con los colindantes.

 La registradora deniega la rectificación pretendida ahora porque aprecia que existen dudas fundadas de invasión de finca colindante, dado que «de las alegaciones efectuadas y los documentos incorporados resulta claramente que la titularidad del mencionado patio no es pacífica, prueba de ello es la existencia de varios procedimientos judiciales que se encuentran aún pendientes de resolución

El promotor del expediente recurre alegando, en resumen, que «con ocasión de la división por pisos (inscripción 5.ª de la registral 835) se omitió involuntariamente la referencia al patio de aproximadamente unos quince metros por cuatros metros (señalado en las inscripciones 1.ª a 4.ª de la registral 835). Pero que (…) en la realidad física, ese patio existe, no ha sido ocupado con ocasión de la construcción del edificio llevado a cabo en el solar de la antigua bodega, y ese patio se encuentra incorporado a la planta baja del edificio (…) propiedad de mi mandante». También alega que en las descripciones registrales de las fincas de los colindantes opositores no se incluye patio alguno.

Dirección General.- Confirma la calificación

En los supuestos en los que se pretende la inscripción de una representación gráfica: a) El registrador debe calificar en todo caso la existencia o no de dudas en la identidad de la finca, que pueden referirse a que la representación gráfica de la finca coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, a la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas o a que se encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria (cfr. artículos 9, 199 y 201 de la Ley Hipotecaria). b) el registrador podrá utilizar, con carácter meramente auxiliar, las representaciones gráficas disponibles, que le permitan averiguar las características topográficas de la finca y su línea poligonal de delimitación, para lo que podrá acudirse a la aplicación informática prevista en dicha norma y homologada en la Resolución de esta Dirección General de 2 de agosto de 2016, así como acceder a la cartografía catastral, actual e histórica, disponible en la Sede Electrónica del Catastro. c) Dado que con anterioridad a la Ley 13/2015, de 24 de junio, se permitía el acceso al Registro de fincas sin que se inscribiese su representación gráfica georreferenciada, puede conllevar hoy una cierta imprecisión a la hora de determinar la coincidencia de la representación gráfica con otras fincas inmatriculadas con anterioridad a dicha norma. d) El registrador, a la vista de las alegaciones efectuadas en el curso de tales actuaciones, debe decidir motivadamente según su prudente criterio. En caso de haberse manifestado oposición por algún interesado, constituye uno de los principios de la regulación de la Jurisdicción Voluntaria que, salvo que la Ley expresamente lo prevea, la sola formulación de oposición por alguno de los interesados no hará contencioso el expediente, ni impedirá que continúe su tramitación hasta que sea resuelto. Artículo 199 de la Ley Hipotecaria. Lo que no impide, por otra parte, que las alegaciones recibidas sean tenidas en cuenta para formar el juicio del registrador. e) El juicio de identidad de la finca por parte del registrador, debe estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados, sin que basten expresiones genéricas o remitirse a la mera oposición no documentada de un colindante.

En el presente caso, consta la oposición en plazo, expresa, motivada, y con documentación técnica y gráfica, de varios colindantes, que ostentan la condición de ser titulares de fincas registrales colindantes, y que sostienen que esa zona de patio no es de pertenencia exclusiva del promotor, sino común o mancomunado. Se alude en sus escritos de oposición a la existencia de controversia judicial al respecto. Por todo ello, las dudas que opone la registradora, son dudas que están suficientemente motivadas y fundadas en criterios objetivos y razonados, como exige la doctrina de este Centro Directivo, por lo que procede confirmar su nota de calificación. (IES)

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474.* DESCRIPCIÓN DE FINCA DISCORDANTE DE LA QUE FIGURA EN EL REGISTRO

Resolución de 13 de diciembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Barcelona n.º 15, por la que se suspende la inscripción de la adjudicación hereditaria de una finca.

Resumen: no cabe admitir un titulo en el que la finca se describe de forma discordante a la del registro. En la descripción ha de contener todas las circunstancias que la Ley y el Reglamento prescriben para los asientos.

Resolución que confirma la calificación de la registradora que no admite la inscripción de la adjudicación de herencia de una finca por discrepancias entre la descripción en el título y en Registro.

En la escritura la finca se describe como: «La participación indivisa de ciento noventa y seis milésimas por ciento del coeficiente de 4’928 por ciento del departamento número (…) Local en planta sótano, 3.ª, del edificio en Barcelona, calle (…) de superficie mil doscientos diez metros cuadrados, destinado a aparcamiento de vehículo. Linda:.. Coeficiente 4,928». Registralmente se describe de la siguiente forma: «Departamento número (…) Local en planta sótano (…) una participación indivisa de tres enteros novecientos setenta y seis milésimas por ciento, concretada en las plazas de aparcamiento números (…), junto con la totalidad de otra finca (…)». Dado que las descripciones son completamente discordantes y de acuerdo con el principio de especialidad y determinación del que resulta la necesidad de claridad suficiente de los documentos inscribibles y la exigencia de contener todas las circunstancias que la Ley y el Reglamento prescriben para los asientos (arts 21.1 LH y 98.2 RH), confirma la nota. (MN)

476.*** ANOTACIÓN DE EMBARGO CAUTELAR SOBRE FINCA GANANCIAL SIN NOTIFICACIÓN AL CÓNYUGE DEL DEUDOR

Resolución de 14 de diciembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Baza, por la que se deniega la anotación de un embargo preventivo sobre bienes gananciales por no haber sido notificado el cónyuge del deudor. (ACM)

Resumen: El embargo cautelar es una figura distinta del embargo ejecutivo, y aunque recaiga sobre finca Ganancial, el 1º puede anotarse sin notificación al cónyuge, sin perjuicio de que sí deba notificársele en el momento de la ejecución.

– Hechos: En un procedimiento judicial, se solicita como medida previa cautelar una anotación de embargo sobre finca ganancial, que concede el Juez, tras desestimar la oposición del demandado de que existe litisconsorcio pasivo necesario con su esposa, entendiendo que basta con que le sea notificado en el momento de la ejecución.

– El Registrador: califica negativamente el Mandamiento, conforme al Art 144-1 RH, que no distingue según el momento procesal en que se practique y porqué aunque el Art 733 LEC permite adoptar medidas cautelares sin la audiencia previa del demandado, es excepcional, y en este caso no podría haberse aplicado porqué el demandado si fue previamente oído, y por tanto no tendría sentido ni fundamento que se decrete sin el conocimiento del cónyuge, máxime cuando el juez desestima la excepción de litisconsorcio pasivo.  

– El Abogado: recurre exponiendo que se trata de un embargo dictado en ámbito de medidas cautelares y no en seno de un procedimiento de ejecución, que es al que se refieren, para las anotaciones de embargo sobre bienes gananciales, los Arts 541 LEC y Art 144-1 RH, que prevén que entonces y solo entonces la demanda de ejecución de sentencia deberá dirigirse contra ambos cónyuges o notificarse al otro.

– Resolución: La DGSJFP estima el recurso y revoca la calificación.

– Doctrina:
Reitera las RR de 12 noviembre 2002 y 1 octubre 2005: debiendo distinguirse entre el embargo adoptado como medida cautelar al inicio del procedimiento (Arts 727 y 733 LEC) y el embargo ejecutivo  (Art 144-1 RH): El 1º sólo podrá acordarse justificando que, de no adoptarse las medidas solicitadas, o su notificación al afectado, puedan impedir o dificultar la futura ejecución de una eventual sentencia estimatoria, pero estas medidas tienen unos plazos y unos efectos limitados: firme la resolución ejecutable, SOLO se mantiene el embargo preventivo durante el plazo de 20 días del art 548 LEC (y transcurrido dicho plazo sin que se solicite la ejecución, se alza el embargo ex Art 731 LEC).

El hecho de que el bien tenga carácter ganancial no es obstáculo para que pueda decretarse la medida cautelar sobre el mismo, ya que será en el momento de su conversión en ejecutivo cuando se exigirá dicha notificación evitando así la indefensión procesal del cónyuge (con las garantías que le dan los Arts 1373 CC y 541 LEC. Si con posterioridad no se practica la conversión del embargo preventivo en ejecutivo y, por tanto, no consta la notificación al cónyuge del demandado, el registrador podrá, ex Art 144-1 RH, denegar la inscripción del auto de adjudicación. (ACM)

477.** PARTICIÓN POR TUTOR. APROBACIÓN JUDICIAL

Resolución de 14 de diciembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Vigo n.º 3 a inscribir una escritura de aceptación y adjudicación parcial de herencia. 

Resumen: Tras la Ley 8/2021, de 2 de junio, el régimen previsto para la tutela en la redacción anterior se aplica ahora a la actuación del curador con funciones representativas: El art. 287 CC exige autorización judicial para aceptar la herencia pura y simplemente y el art. 289 CC sujeta la partición realizada a la aprobación judicial.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación parcial de herencia en la que uno de los coherederos está representado por su esposa como tutora. Los  tres herederos se adjudican el bien inventariado por partes iguales. La sucesión es anterior a la Ley 8/2021, de 2 de junio.  

Registradora: Opone a la inscripción que la tutora acepta la herencia pura y simplemente sin autorización judicial, y que, practicada la partición hereditaria, falta la aprobación judicial.

Notario: Alega que no existe contraposición ni conflicto de intereses en la actuación de la tutora y, dado que el único bien objeto de partición se adjudica a los tres hermanos y herederos por partes iguales, cumpliéndose literalmente la voluntad testamentaria, no hay perjuicio alguno para el representado por su tutora

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina:

ACEPTACIÓN DE HERENCIA:

El articulo 271.1 4º CC (redacción anterior a la actual) impone al tutor que obtenga autorización judicial para aceptar herencias sin beneficio de inventario o para repudiarla. Y ello aunque no haya conflicto de intereses entre el tutor y el representado.

El fundamento de la autorización judicial se encuentra en la protección de los intereses de la persona con discapacidad para realizar en su nombre determinados actos o negocios  que pueden reportarle un especial riesgo o responsabilidad para su persona o su patrimonio, como ocurre en el caso de la aceptación de la herencia pura y simple.

 PARTICIÓN DE HERENCIA.

El artículo 272 CC (redacción anterior a la actual) no exige que el tutor obtenga autorización judicial para hacer la partición o para la división de cosa común. Sin embargo, una vez realizadas requerirán aprobación judicial», lo que se corresponde con el artículo 1060 CC. Y ello aunque no exista conflicto de intereses y se adjudiquen a los herederos iguales participaciones pro indiviso (Resolución de 6 de noviembre de 2002).

CAUSANTE CON VECINDAD CIVIL GALLEGA.

Conclusión distinta procedería en caso de que la causante tuviera vecindad civil gallega, pues según el artículo 271 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia, «si concurrieran a la sucesión menores o incapacitados legalmente representados no será necesaria la intervención ni la aprobación judicial a efectos de aceptar o partir la herencia».

Comentario.

Tras la Ley 8/2021, de 2 de junio, el régimen previsto para la tutela en la redacción anterior se aplica ahora a la actuación del curador con funciones representativas (Art. 287 y 289 CC, para la aceptación y la partición respectivamente).

En el caso debatido la solución hubiera sido distinta posiblemente si hubiera habido aprobación judicial de la partición realizada, aunque no se hubiera obtenido autorización judicial para aceptar (R. 25 de abril de 2001).(JAR)

479.** DONACIÓN. TRACTO SUCESIVO. PRIORIDAD

Resolución de 15 de diciembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Las Palmas de Gran Canaria n.º 6, por la que se suspende la inscripción de una escritura de donación. (IES)

Resumen.- Analiza el principio de prioridad y sus efectos con relación al orden de despacho, el rango de los derechos inscritos y también en relación con el modo de proceder respecto de los títulos anteriores presentados con posterioridad.        

Hechos.- Debe decidirse en este expediente si es o no inscribible una escritura de donación de usufructo de participaciones indivisas en las que el usufructo vitalicio corresponde al donante; se advierte en la escritura que el usufructo quedará extinguido al fallecimiento del donante ya que está constituido sobre su vida; en la escritura, en el apartado del título del usufructo que se dona, se refleja que el usufructo de una doceava parte indivisa proviene por donación de su hija mediante escritura otorgada ante el mismo notario y el usufructo de la otra doceava parte proviene por donación de su hijo mediante escritura otorgada ante el mismo notario de número anterior al presente.

 La registradora alega que el donante adquirió por título de donación que le fue hecha a su favor por parte de sus dos hijos en virtud de escrituras que se reseñan, por lo que es necesario que se inscriban como paso previo dichas escrituras de donación a favor del ahora donante.

La recurrente alega lo siguiente: «al no ser partícipe en esas escrituras dicho notario me deniega el acceso a dichas escrituras». El notario autorizante informa: que está de acuerdo con el hecho evidente de que, por aplicación el principio de tracto sucesivo, para la inscripción a favor de la donataria, deben estar previamente inscritas las escrituras de donación reseñadas en el apartado título; no le consta que hayan sido solicitadas copias de dichas escrituras; que aunque la recurrente no es partícipe en esas escrituras se le puede considerar con interés legítimo para obtener copia a los solos efectos de la inscripción en el Registro de los bienes de los que acredite ser titular.

Dirección General.-  Confirma la calificación.

El sistema registral español se basa en el principio de prioridad, proclamado en el artículo 17 de la Ley Hipotecaria, y artículo 20 de la Ley Hipotecaria. Este último precepto recoge el principio de tracto sucesivo fundamental en nuestro sistema hipotecario que exige que en el Registro figuren todas las transmisiones realizadas, sin ruptura de la cadena de transmisiones.

Las consecuencias del principio de prioridad son múltiples: así, con relación al orden de despacho de los títulos, debe hacerse como regla general, por su orden de presentación; en cuanto al rango de los derechos inscritos en caso de ejecución lo determina la presentación en el Registro, salvo que se haya interpuesto tempestivamente la correspondiente tercería de dominio o de mejor derecho (cfr. artículos 24 de la LH y 175 del RH) y también en relación con el modo de proceder respecto de los títulos anteriores presentados con posterioridad, pues no sólo ocurre que gana prioridad el título primeramente presentado, sino que ello determina el cierre registral a los títulos anteriores incompatibles presentados posteriormente. En el Derecho español no sólo gana prioridad el título que primero accede al Registro, sino que, además, el título que primero llega al Registro impide que otro título incompatible se inscriba, aunque sea de fecha anterior, por lo que el Registro sólo publica una transmisión. El derecho que primero se inscribe goza de eficacia plena erga omnes mientras no sea declarada judicialmente su nulidad y se ordene la cancelación del asiento (artículos 1 y 40 de la LH).

El cierre registral puede ser de dos tipos: a) definitivo, cuando el primer título ha obtenido el asiento definitivo que pretendía, que normalmente será el asiento de inscripción -artículo 17.1.º de la Ley Hipotecaria-, produciéndose desde ese momento todos los efectos derivados de la inscripción, y b) provisional, cuando el título que accede en primer lugar al Registro está simplemente presentado -artículo 17.2.º de la Ley Hipotecaria-. El cierre en este caso se produce durante la vigencia del asiento de presentación y de sus prórrogas. Si hay un título presentado el posterior no puede acceder al Registro antes. En tanto no haya finalizado el procedimiento registral del título anteriormente presentado por caducidad del asiento de presentación, desistimiento o despacho previa calificación, no puede continuar el procedimiento registral iniciado con la presentación posterior de otro título

En cuanto a la única alegación de la recurrente relativa a la denegación de copias autorizadas de las escrituras necesarias para cumplir el principio de tracto sucesivo e inscribir las que se pretenden, en el informe del notario autorizante, como titular del protocolo de las que se solicitan, se informa de forma contundente sobre la pretensión de la recurrente: que no se han solicitado las citadas copias y que, en su caso, de hacerlo, se le puede considerar con interés legítimo para obtener copia a los solos efectos de la inscripción en el Registro de los bienes de los que acredite ser titular. (IES)

480.** HERENCIA. SUSTITUCIÓN VULGAR Y RENUNCIA

Resolución de 15 de diciembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Cieza n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia. 

Resumen: Junto al acta de notoriedad (art. 209 RN) se admiten otros medios para probar que el heredero sustituido no tiene descendientes, por ejemplo, su testamento, del que resulte que no tiene descendientes, o su declaración notarial de herederos ab intestato.

Hechos: El testamento de la causante, madre de los dos herederos, mejora a uno de los hijos en el tercio de su nombre adjudicándole un inmueble e instituye herederos por partes iguales a los dos hijos. Los hijos están sustituidos vulgarmente por sus respectivos descendientes. El hijo no mejorado e instituido heredero renuncia a la herencia y el mejorado otorga la escritura de aceptación y adjudicación de herencia.

Registrador: Exige que se acredite que el renunciante no tiene descendientes para neutralizar el efecto de la sustitución vulgar ordenada.

Recurrente: Entiende que no es exigible dicho requisito porque, dadas las circunstancias de la sucesión, lo único renunciado por el hijo es la legítima estricta, por lo que no se aplica la sustitución testamentaria sino el artículo 985.2 CC.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina:    

I Desestima la aplicación del artículo 985 CC porque no puede deducirse del testamento que se esté renunciando solamente a la legítima estricta, teniendo en cuenta el contexto de la herencia y que el renunciante ha sido instituido heredero universal. Por ello no se detiene expresamente en esta interesante cuestión, ya tratada en otras resoluciones y merecedora de un comentario independiente.

II Por lo que se refiere a la sustitución vulgar  dice que «el artículo 774 del Código Civil es categórico (…) (y) determina el juego de la sustitución a favor de sus descendientes, los cuales por imperativo del artículo 1.058 del Código Civil deberán intervenir en la partición de la herencia, y solamente en el caso en que no existan sustitutos vulgares, podrá entrar en juego el derecho de acrecer….”.

III En cuanto a los medios para probar la inexistencia de sustitutos reitera lo dicho en resoluciones anteriores en los términos que seguidamente se resumen:

1 La inexistencia de descendientes en caso de sustitución vulgar debe ser probada como regla general, salvo que concurra algún descendiente en la herencia, caso en que no cabe exigir la prueba de que no hay más, igual que no hay que probar que no hay más hijos que los nombrados en el testamento.

2 El artículo 82 RH menciona el acta de notoriedad (ex. art. 209 RN) como medio idóneo para probar el hecho de que no existen descendientes. Sin embargo, caben otros medios como, por ejemplo, el testamento del renunciante (del que resulte que no tiene descendientes) o su declaración notarial de herederos ab intestato (art. 209 bis RN), que además puede ser útil si tuviera bienes propios y la insta persona legitimada para ello conforme al artículo 55 LN.  (JAR)

481.** NOVACIÓN DE HIPOTECA SIN AMPLIACIÓN SIN CONSTAR SI LA VIVIENDA ES O NO HABITUAL

Resolución de 15 de diciembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Getafe n.º 2 a inscribir una escritura de novación de un préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: No es exigible en la novación la constancia del carácter de vivienda habitual de la finca hipotecada.

Hechos: 1. Mediante la escritura […] otorgada el día 12 de julio de 2021, se nova un préstamo garantizado con hipoteca constituida sobre una vivienda formalizado en escritura […] el día 31 de mayo de 2005. La novación tiene por objeto la modificación del tipo de interés ordinario y otras condiciones, sin ampliación de la hipoteca.

Al final de la escritura se pacta lo siguiente: «Novación del préstamo. Ambas partes dejan subsistentes las escrituras citadas en la parte expositiva en todos los demás pactos y estipulaciones, que permanecen inalterados y que serán de íntegra aplicación a la presente, a salvo de lo establecido en el Anexo II de la presente escritura» (anexo que se refiere a «declaración específica: instrumento de cobertura de riesgo de tipo de interés»).

Registradora: 2. Según la calificación impugnada [de suspensión de la hipoteca], no consta si la finca hipotecada tiene o no el carácter de vivienda habitual […] artículo 21.3 de la Ley Hipotecaria.

Recurrente: El notario recurrente alega que los fundamentos jurídicos citados por el registrador se refieren a un supuesto diferente, cual es el de la escritura en que se formaliza la constitución de la hipoteca, y no aplicables por tanto a la de novación del préstamo hipotecario ya constituido.

Resolución: Revoca la nota.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina: […]

  [Tras unas detalladas aclaraciones sobre el régimen de protección de los deudores hipotecarios, sea o no, el inmueble hipotecado vivienda habitual de los hipotecantes, la resolución añade…] se puede considerar que el nuevo apartado 3 del artículo 21 de la Ley Hipotecaria, introducido por la Ley 1/2013, tiene por finalidad establecer una presunción legal destinada a dispensar de toda otra prueba sobre el carácter habitual de la vivienda a los efectos de permitir aplicar en el ámbito de la ejecución hipotecaria las medidas protectoras del deudor hipotecario introducidas en la nueva ley, sin necesidad de adicionar trámite alguno al procedimiento. Lo esencial de tales medidas tuitivas en dicho ámbito viene definido por el objeto sobre el que se proyectan, la vivienda habitual del deudor, y no tanto por la naturaleza y modalidad del contrato fuente de las obligaciones garantizadas, cuyo eventual incumplimiento desencadena la ejecución, de cuyas consecuencias para el ejecutado constituyen paliativo tales medidas.

5 Respecto del cumplimiento de los referidos artículos 21.3 y 129.2 de la Ley Hipotecaria en la constitución de hipoteca sobre una vivienda, lo que debe decidirse para resolver el presente recurso es si, no tratándose de una escritura de constitución de hipoteca sino de una escritura novatoria debe expresarse si la finca hipoteca constituye o no la vivienda habitual.

La respuesta ha de ser negativa, conforme al criterio mantenido por este Centro Directivo respecto del cumplimiento de otros requisitos o expresión de condiciones en la inicial escritura de constitución de hipoteca (cfr., por todas, las Resoluciones de 9 de diciembre de 2013 y 24 de febrero de 2014), por cuanto, al tratarse de requisitos exigidos únicamente para la escritura de constitución de la hipoteca, no puede extenderse la misma exigencia a la posterior novación del préstamo hipotecario, ni se exige tampoco su actualización en ningún caso, a menos que afectara específicamente al requisito de que se trate (vid. Resolución de 28 de octubre de 2021).

[…] en la escritura de novación se expresa que, salvo lo convenido en la escritura de novación, «ambas partes dejan subsistentes las escrituras citadas en la parte expositiva en todos los demás pactos y estipulaciones, que permanecen inalterados (…)». Y ninguna modificación se contiene sobre la finca hipotecada. Según afirma el recurrente, en la novación se modifican las condiciones del préstamo, pero no se hipoteca la finca, que ya lo estaba con anterioridad.

Por cuanto antecede, el defecto debe ser revocado.

482.** SEGREGACIÓN ANTIGUA SIN LICENCIA DE FINCA RÚSTICA: TÍTULO HABILITANTE

Resolución de 15 de diciembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad interino de Elche n.º 3, por la que se deniega la inscripción de una escritura de segregación y compraventa. (ACM)

Resumen: Para inscribir una segregación de finca rústica por antigüedad y SIN licencia es preciso un “Título Administrativo habilitante” (como una declaración de innecesaridad o de prescripción de acciones urbanísticas de restablecimiento) pero sin que por sí lo sea un mero informe técnico municipal.

– Hechos: Se presenta en 2021 una escritura de segregación de 1976 que no acompaña licencia. El registrador lo comunica al Ayuntamiento (ex arts 78 y 79 RHU) que remite certificado del secretario, basado en informe técnico, señalando que parcela rústica incumple los parámetros urbanísticos del PGOUM y que no se encuentra en ninguno de los supuestos de innecesariedad, por lo que su autorización está sujeta a la licencia municipal.

– El Registrador: califica negativamente, entre otros defectos (falta de georreferenciación… que no se debaten en el recurso) porqué de la certificación municipal se confirman los indicios de parcelación urbanística sujeta a licencia o autorización adva.

– El Abogado del presentante: recurre exponiendo que el art 79-4 RHU, prevé la inscripción por el registrador si en 4 meses el Ayuntamiento no notifica un “acuerdo municipal” contrario a la inscripción, y que en este caso, el Ayuntamiento lo que ha remitido no es un “acuerdo” u “Acto, resolución o Decisión Administrativa” en el que, “con audiencia previa de los interesados” “afirme la existencia de peligro de formación de núcleo urbano o de posible parcelación ilegal” (art 79-3 RHU), sino un mero informe emitido internamente por el Arquitecto Municipal .

Subsidiariamente invoca la doctrina de la DG, que inició con la R. 17 octubre  2014 de admitir la analogía en la admisión de la vía de la prescripción acreditada para inscribir no sólo obras nuevas, sino también divisiones o segregaciones antiguas y trata de demostrar que aquí ya han prescrito las actuaciones urbanísticas.

– Resolución: La DGSJFP desestima el recurso y confirma la calificación.

– Doctrina:
Reitera la citada R. 17 octubre  2014 o la última en esta materia, la R. 29 enero 2021, en el sentido que es preciso un “Título Administrativo habilitante” , como una declaración de innecesaridad de licencia o de constatación de la prescripción de acciones de restablecimiento de la legalidad urbanística (aunque acepta el argumento del recurrente de que un mero informe técnico municipal no basta en sí mismo ni para inscribir ni para denegar la inscripción).

Por lo demás señala que ni el expediente registral ni el recurso gubernativo son los cauces adecuados para alegar la prescripción/caducidad de las acciones urbanísticas, debiendo acudirse a la vía administrativa municipal, y/o en su caso a la judicial contencioso-adva. (ACM)

483.** DISOLUCIÓN DE COMUNIDAD POR ADJUDICACIÓN DE CUOTAS A UN SOLO COMUNERO

Resolución de 16 de diciembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Valladolid n.º 6, por la que se deniega la inscripción de una escritura de disolución de comunidad.

Resumen: Existe disolución de comunidad cuando los comuneros sobre una cosa indivisible adjudican a uno de ellos sus cuotas quien, en contraprestación por el exceso de adjudicación a su favor, abona a los otros una determinada cantidad de dinero.

Hechos: Se trata de una escritura titulada de disolución de comunidad en la que tres personas dueñas por iguales partes indivisas de una finca registral la disuelven adjudicando dos de ellas a la tercera dos terceras partes indivisas de la misma, quedando la última como único propietario de la finca.

Se señala que esta última persona, como consecuencia del exceso de adjudicación efectuada a su favor, abona una determinada cantidad de dinero a los otros dos, dicha cantidad abonada a cada uno, es igual a una tercera parte del valor total atribuido a la finca en la escritura, y siendo lo adjudicado igual en valor, las partes se dan por suficientemente pagados en su participación en la disuelta comunidad y se comprometen a nada más pedirse ni reclamarse por tal concepto.

La registradora se opone a la inscripción por no ser posible la extinción parcial del condominio y por entender que en el presente caso lo que se hace es transmitir unas cuotas indivisas de la finca de un copropietario a otro, pero no hay una extinción de comunidad.

El notario autorizante y recurrente alega por su parte en su escrito que sí que existe una disolución total de comunidad, en ningún caso parcial, y en cuanto a la duda acerca de si se trata de una disolución de comunidad o de una transmisión onerosa de dos cuotas indivisas de finca, entiende que del conjunto de la escritura se desprende claramente que se trata de una disolución de comunidad.

Resolución: La Dirección General estima el recurso interpuesto y revoca la nota de calificación impugnada.

Doctrina: El artículo 392 del Código civil define la comunidad cuando el derecho o conjunto de derechos está atribuido a los comuneros por cuotas; son muchas las teorías sobre su naturaleza jurídica requiriéndose en todo caso la existencia de una situación de titularidad plural recayente sobre uno o varios bienes o derechos.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 27 de febrero de 1995 afirmó “que la extinción de comunidad requiere como presupuesto básico que actúe sobre la totalidad del objeto a que la comunidad se refiere” (cfr. artículo 400 y siguientes del Código Civil). Lo que va a implicar el fin de la situación de condominio y la constitución de un derecho de propiedad exclusiva a favor del comunero que se adjudica el bien o cada una de las porciones materiales que resulten de su división.

Nuestro código solo regula la extinción total de la comunidad sin que aparezca tipificado el “pretendido negocio de extinción parcial” pudiéndose únicamente invocar una especialidad legal para los supuestos de reducción del número de comuneros,  en el supuesto del artículo 395 del Código Civil, sin que ello autorice a denominarlo como de extinción parcial de la comunidad.

En principio en nuestro Derecho hay disolución de comunidad en dos casos:

  • por la división de la cosa común o
  • por la reunión de todas las cuotas en una sola persona, por cualquier título de adquisición, incluyendo la renuncia y también la adjudicación a uno que compensa el derecho de los demás.

Afirmándose que “la extinción de la comunidad o es total o no es tal”, matizada en cuanto a su alcance por nuestro CD declarando que todo acto, aunque no implique reducción de los miembros de la comunidad, si tiende naturalmente al cese final de la situación de comunidad, aunque no se logre totalmente, podrá ser calificado de disolución, y nos pone los ejemplos los siguientes:

“a) En una comunidad que comprende varios bienes, los partícipes adjudican uno o varios bienes a alguno de ellos, en propiedad exclusiva, en pago de sus derechos en la comunidad, subsistiendo la comunidad entre los restantes partícipes no adjudicatarios sobre el resto de los bienes no adjudicados, con reajuste de las cuotas entre estos últimos. Sería un caso similar al que en el ámbito de la partición hereditaria recoge el artículo 80.1.c del Reglamento Hipotecario;

b) En una comunidad de bienes integrada por varias fincas, se forman lotes que se adjudican a grupos de partícipes diferenciados, recibiendo dichos grupos de adjudicatarios los lotes en comunidad proindiviso;

c) En una comunidad sobre un bien indivisible, material o económicamente, los copropietarios acuerdan adjudicarlo en proindiviso a varios de ellos, que compensan en metálico a los no adjudicatarios, y

d) En una comunidad sobre un solo bien, los titulares de algunas de las cuotas, pero no de todas, entre ellos se adjudican las cuotas de que son titulares, recibiéndolas uno o varios de ellos que compensan en metálico a los demás.”

En el caso que nos ocupa claramente no hay disolución parcial de comunidad,  si bien es cierto que dos de los comuneros adjudican sus dos terceras partes indivisas de la finca al tercero, en vez de adjudicarle la totalidad de la misma, pero al señalarse que hay un exceso de adjudicación a favor del adjudicatario, y que siendo lo adjudicado igual en valor, dándose por pagados en su participación en la disuelta comunidad, se puede interpretar de efectiva  disolución de comunidad, que ha actuado sobre la totalidad del objeto respecto del cual los otorgantes tenían un derecho de copropiedad; recibiendo el adjudicatario -la especificación de su cuota ideal preexistente y, además, las cuotas de los copropietarios, terminando con la situación de indivisión, por modificación del derecho del comunero y su posición de poder respecto del bien, que causará en el registro un asiento de inscripción sobre la totalidad del pleno dominio de la cosa adjudicada.

Comentarios: Es importante ver la diferencia, en el ámbito tributario, entre los negocios de transmisión de cuotas, de naturaleza traslativa y sujeto al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados por el concepto de transmisiones patrimoniales onerosas,  de la disolución de comunidad, en el que se especifica el derecho preexistente estando sujeta a la cuota gradual de la modalidad de actos jurídicos documentados del ITPAJD en el que la base imponible se limitaría al valor de la parte que adquiere ex novo. (MGV)

 

RESOLUCIONES MERCANTIL

440.*** SOCIEDAD ANÓNIMA. AMPLIACIÓN DE CAPITAL MEDIANTE COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS. DERECHO DE INFORMACIÓN. 

Resolución de 15 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles de Badajoz, por la que se resuelve no practicar la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una entidad.

Resumen: En un acuerdo de aumento de capital social por compensación de créditos de una sociedad anónima, el hecho de que no se haya hecho referencia en el anuncio de convocatoria a la existencia a disposición de los socios del informe del auditor de cuentas, no impide la inscripción del aumento.

Hechos: Se trata de un acuerdo de una junta general extraordinaria de accionistas de una sociedad anónima deportiva celebrada en segunda convocatoria relativo a la ampliación del capital social por compensación de créditos. Se da la circunstancia de que el quorum de asistencia es superior al 99% y que en el anuncio de convocatoria consta lo siguiente: “Desde la fecha de publicación de la presente convocatoria, los accionistas tendrán a su disposición en la sede social la información y documentación completa correspondiente a todos los puntos del orden del día, así como el derecho a obtener del club, de forma inmediata y gratuita los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la Junta de conformidad con lo dispuesto en los artículos 197 y 287 de la Ley de Sociedades de Capital. Asimismo, los socios disponen de un informe del Consejo de Administración sobre la naturaleza y características de los créditos a compensar, la identidad de los aportantes, el número de acciones que hayan de emitirse y la cuantía del aumento. Todo ello, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 301 de la Ley de Sociedades de Capital”.

El registrador la califica con el defecto insubsanable siguiente: “El texto íntegro de la convocatoria no recoge el derecho que corresponde a los accionistas a examinar o solicitar la certificación del Auditor de Cuentas que acredite la exactitud de los datos ofrecidos por los Administradores”.

Fundamenta su nota en el art. 301, apartados 3 y 4 de la Ley de Sociedades de Capital y en la R.D.G.S.J.F.P. de 12 de marzo de 2020. Es decir se basa en que para los aumentos de capital por compensación de créditos es necesario  “una certificación del auditor de cuentas de la sociedad que, acredite que, una vez verificada la contabilidad social, resultan exactos los datos ofrecidos por los administradores sobre los créditos a compensar…” y a que en el anuncio de convocatoria se debe hacer referencia al derecho de los socios “de examinar en el domicilio social el informe de los administradores y, en el caso de sociedades anónimas, la certificación del auditor de cuentas, así como pedir la entrega o el envío gratuito de dichos documentos.” Entiende que los “actos posteriores de la propia sociedad (consistentes en la incorporación del informe del órgano de administración y la certificación del auditor de cuentas al acta de la junta y a la escritura calificada)” no “puedan sanar la infracción cometida”.

La sociedad recurre. Alega que  en el anuncio se hace una referencia expresa al artículo 301 de la LSC, y también la propia doctrina de la DGSJFP acerca de  que “el severo régimen de exigencia formal de la convocatoria de juntas debe mitigarse cuando por el conjunto de circunstancias concurrentes no resulten indebidamente postergados los derechos individuales del accionista”.

Resolución: La DG revoca la nota de calificación.

Doctrina: El problema que plantea esta resolución se centra en determinar si la exigencia del artículo 301.4 de la LSC, relativa a que en el anuncio de convocatoria de un aumento de capital por compensación de créditos en una anónima, debe hacer referencia expresa al  derecho de los socios de examinar en el domicilio social el informe de los administradores y, en el caso de sociedades anónimas, la certificación del auditor de cuentas, así como pedir la entrega o el envío gratuito de dichos documentos, se puede tener por cumplida con una mera referencia genérica al derecho de examen de toda la documentación de la junta y al informe de los administradores, que se pondrá a disposición de los socios, con una mera cita del art. 301 de la LSC.

La DG pondera una vez más la trascendencia del derecho de información, así como también el hecho de que la LSC establecer requisitos adicionales para ese derecho de información es porque considera que con el cumplimiento de los requisitos generales, el mismo no queda debidamente satisfecho.

Pero también recuerda que es su doctrina “que los defectos meramente formales pueden dispensarse siempre que, por su escasa relevancia, no comprometan los derechos individuales del accionista o socio (Resolución de 8 de febrero de 2012)”. Esta doctrina ha recibido un respaldo legal en la modificación por la Ley 31/2014, al modificar el artículo 204.3 de la LSC en el sentido de que “no procede la impugnación de acuerdos sociales por «la infracción de requisitos meramente procedimentales establecidos por la Ley, los estatutos o los reglamentos de la junta y del consejo, para la convocatoria (…)” salvo que se refieran a la «forma y plazo» para llevarla a cabo.

Por ello se hace necesario un análisis detallado de la situación de hecho en cada caso para comprobar “si los derechos individuales de los socios llamados a reunirse en junta y, en su caso, expresar su voluntad mediante el ejercicio del derecho de voto, han sido violentados de forma tal que la rigurosa previsión del ordenamiento no admita corrección derivada de las circunstancias concurrentes”. En este sentido dice que en la convocatoria de junta aquí analizada “se hace expresa referencia al documento que contiene los pormenores de la operación”. En efecto se hace referencia al informe del consejo de administración sobre los créditos a capitalizar con sus características y se cita de forma expresa el artículo 301 de la LSC.

 Por consiguiente, de lo exigido en el artículo 301,3 y 4, se cumple lo relativo al informe de los administradores, que “reconoce, en relación con este documento, el derecho de examen y envío de los socios”, aunque omite la referencia a la “certificación del auditor de cuentas; además, residualmente, efectúa una declaración manifiesta de sometimiento al artículo 301 de la Ley de Sociedades de Capital”.

En este sentido es de tener en cuenta que en un aumento de capital por compensación de créditos lo realmente importante es el informe de los administradores por contener todas las características del acuerdo, “mientras que la certificación del auditor, no tiene otra misión que la auxiliar de constatar la adecuación de la operación propuesta a los datos contables”.

Por todo ello a lo que se une que el acuerdo fue adoptado por unanimidad por más del 99% del capital social y el capital restante que no votó a favor  carece de legitimación para impugnar el acuerdo (artículo 206.1 de la Ley de la Sociedades de Capital), se revoca la nota de calificación.

Comentario: Una vez más la DG, ante el incumplimiento formal de un requisito atinente al derecho de información de los socios en los anuncios de convocatoria, nos va a decir que para ponderar si esa omisión es o no suficiente a los efectos de impedir la inscripción del acuerdo, se deben tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes en la situación de hecho contemplada. Y entre estas circunstancias que hacen que dicha omisión no impida la inscripción se tienen en cuenta las siguientes:

— quorum de asistencia a la junta general;

— que se trate de una omisión parcial;

— que se cumplan todos los requisitos necesarios en cuanto al fondo del acuerdo;

— que previsiblemente si se convoca nueva junta el resultado de la votación sea el mismo;

— y que la omisión no recaiga sobre un dato esencial del derecho de información, sino que se trate de un dato accesorio o complementario.

Dándose todas o alguna de las anteriores circunstancias, a juicio de la DG, se impone una postura flexible a la hora de calificar los requisitos de convocatoria en cuanto a la constancia en el anuncio de las referencias necesarias relativas al derecho de información de los socios. Por consiguiente, se tratará de una situación de hecho que deberá ser objeto de estudio en cada caso planteado. (JAGV).

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444.*** ESTATUTOS SL. EFECTOS DE LA INSCRIPCIÓN. INTERPRETACIÓN DE LA CLÁUSULA RELATIVA A LA  RETRIBUCIÓN DE LOS ADMINISTRADORES. 

Resolución de 16 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles I de A Coruña, por la que se resuelve no practicar la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una compañía, en relación con la retribución de los administradores.

Resumen: Redactado un artículo de forma completa al modificar solo una de sus partes, no puede cuestionarse la parte no modificada, que ahora no sería inscribible por un cambio legislativo. Es inscribible una cláusula estatutaria que tras decir que los administradores son gratuitos por el ejercicio de su cargo, les atribuye una retribución  por el ejercicio de otras prestaciones distintas de las indelegables o ajenas al cargo de administrador.

Hechos: En los acuerdos que provocan esta resolución se contiene realmente una sola decisión de la junta, relativa a la retribución de los administradores.

El artículo cuya inscripción se discute establecía, después de hacer referencia a los distintos modos de organizar la administración de la sociedad, sin establecer el número mínimo o máximo de administradores solidarios o mancomunados,  que el cargo de administrador era gratuito “por el desempeño de las facultades inherentes a dicho cargo que sean indelegables, según las leyes de sociedades de capital.  No obstante, dicha gratuidad se entiende, sin perjuicio de cualquier otra retribución que, por prestaciones distintas a las indelegables como Administrador, pueda percibir la persona que ostente dicho cargo”. A continuación, hacía referencia a las facultades de la junta para aprobar el importe máximo de esa retribución. Se daba la circunstancia de que  en el otorgamiento tercero de la escritura se decía que se modificaba lo relativo a la retribución del órgano de administración “que pasará a ser gratuito” y que en la certificación de los acuerdos constaba que en el orden del día se hacía referencia a que se modificaban los estatutos “para precisar lo relativo a la retribución de los administradores”.

El registrador suspende la inscripción por dos motivos:

— no constar el número de administradores solidarios o mancomunados o, en su caso, (artículo 211 de la Ley de Sociedades de Capital y 185 del Reglamento del Registro Mercantil), su máximo y mínimo;

— que “de la redacción del artículo no resulta el carácter retribuido o no del cargo de Administrador, ni la forma de retribución, en su caso (artículo 217 de la L.S.C. y 185 del R.R.M)”.

La sociedad recurre: en cuanto al primer defecto dice que se “mantiene en su integridad la anterior redacción que en su día fue calificada y mereció la inscripción con dicha redacción”. En cuanto al segundo defecto dice que a su juicio consta de forma clara “la determinación del carácter retribuido o no del cargo de administrador, además de definirse el sistema de retribución de forma ajustada a la Ley y a la jurisprudencia”. También alude a la falta de motivación de la calificación y a las consecuencias que ello puede tener. No obstante, pide que se entre en el fondo de la cuestión planteada insistiendo en que el cargo de administrador es claramente gratuito y solo por funciones no delegables del propio administrador existirá una retribución que será fijada contractualmente. Cita expresamente la RDGRN de 17 de junio de 2016 según la cual “conceptualmente, deben separarse dos supuestos, el de retribución de funciones inherentes al cargo de administrador y el de la retribución de funciones extrañas a dicho cargo”.

Resolución: Se revoca la nota de calificación.

Doctrina: Lo primero que hace la DG es volver a insistir en que el informe no es el lugar adecuado para argumentar en defensa de la nota de calificación pues en este caso además “el exceso argumentativo (en ese informe) llega incluso a tratar de suplir la incorrecta descripción del defecto advertido y la consecuente falta de fundamentación de la nota”.

A continuación, sobre el primer defecto confirma que el “párrafo controvertido no era una novedad del acuerdo de la junta general” … “sino que estaba inscrito en los mismos términos que ahora generan la controversia desde la constitución de la sociedad el año 2007”. Es decir que en el año en que se inscribió, antes de la vigencia del Texto refundido de la LSC, era un texto perfectamente inscribible y adaptado a las exigencias legales de las sociedades limitadas, a diferencia de lo que ocurría en las anónimas. Recuerda que “el mandato de transcripción íntegra solo responde a la finalidad de evitar dudas y errores que pudieran surgir” cuando sólo se reforma una parte del artículo correspondiente evitando que un mismo artículo conste de forma fragmentaria en los estatutos de la sociedad.  A ello se añade que en el caso cuestionado consta con total claridad que la sociedad solo deseaba reformar lo relativo a la retribución de los administradores.

Sobre el segundo defecto alude a su muy reiterada doctrina sobre retribución de administradores, en conexión con la jurisprudencia del TS resultante de la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2018.

Por ello, dice que la DG “ha admitido que aun cuando los distintos conceptos retributivos de los consejeros ejecutivos deban constar necesariamente en los estatutos sociales, podrán éstos remitirse al contrato que se celebre entre el consejero ejecutivo y la sociedad para que se detalle si se remunerará al mismo por todos o sólo por algunos de los conceptos retributivos fijados en los estatutos”.

En consecuencia, añade que “la situación que genera la cláusula estatutaria debatida resulta algo paradójica”. Si se tratara de aplicar la anterior doctrina, pese a su flexibilidad, la calificación negativa debería ser confirmada “pues la cláusula no satisface los mínimos imprescindibles referidos a los posibles conceptos retributivos”.

Pero sigue diciendo que el problema planteado es otro, pues lo que quiere establecer la sociedad es la “gratuidad total para cualquier administrador, independientemente de la estructura del órgano, es decir, sea o no consejero”. Para la DG el “problema surge porque, con una redacción manifiestamente mejorable, incorpora una referencia a la indelegabilidad de las facultades inherentes al cargo de administrador, como criterio delimitador de las tareas por las cuales no puede ser retribuido como tal administrador, pero en ningún momento se habla en ese párrafo de consejo o de consejeros (sí en el siguiente), solo de administradores”. Es decir que la cláusula se refiere “a los cometidos que solo el administrador puede desempeñar, por ser inherentes al cargo (no solo en el caso de órgano colegiado, también en los supuestos de administración simple pueden existir funciones extrañas al cargo, Resolución de 25 de mayo de 2021).

Interpretado así la modificación estatutaria parece claro que después de haber declarado la gratuidad del cargo de administrador se está refiriendo a la retribución que puedan percibir los administradores por actividades ajenas al cargo de administrador. Es decir que al referirse a “prestaciones distintas a las indelegables como Administrador”, “no cabe sino entender que se trata de servicios o relaciones laborales ajenos a las facultades inherentes al cargo de administrador, sin que nada se exprese que conduzca a concluir, como hace el registrador en su calificación, que aquellos sean derivados de su condición de administradores”.

Comentario: Sobre el primer defecto señalado en la nota de calificación debemos tener en cuenta que inscrito un artículo o parte del mismo conforme a una legislación que ha cambiado en el momento en que se hace la calificación, si ese artículo es modificado sin que la modificación afecte a la parte inscrita, esa parte no puede ser  nuevamente calificada conforme a la legislación vigente, salvo que esta última legislación exija la adaptación estatutaria de los estatutos inscritos. En definitiva, que el contenido del registro debe ser respetado, sobre todo si esa norma inscrita, que ahora no podría serlo, solo afecta a la mayor libertad que tiene la sociedad a la hora de determinar el número de administradores solidarios o mancomunados, sin contradecir de forma frontal una norma imperativa.

En cuanto al segundo defecto el problema que se plantea es de interpretación de estatutos. La redacción del artículo es ciertamente confusa pues alude a gratuidad por el ejercicio de facultades no delegables y después a retribución por prestaciones distintas de las indelegables que como tales sólo afectarían al consejo de administración. Es obvio que, si se trata de administrador único, solidarios o mancomunados, todas sus facultades  son indelegables sin perjuicio de los poderes que se puedan conferir a terceros. Por tanto, el hacer referencia a una gratuidad por el ejercicio de facultades indelegables y a una  retribución por el ejercicio de prestaciones indelegables, que pueden confundirse con facultades, carece de sentido y por consiguiente ello entra en contradicción con la parte del artículo que dice que el cargo de administrador es gratuito. Pero si con buena voluntad interpretamos, lo que es bastante más que interpretar, que lo que quieren decir los estatutos es que  los administradores, cuando realicen trabajos para la sociedad fuera de su labor como tales administradores, serán retribuidos, el artículo sería inscribible. No obstante, con esta interpretación constará en la hoja de la sociedad un artículo estatutario no suficientemente claro en cuanto a lo que quiere decir y si en el futuro esa sociedad tuviera problemas por ese motivo frente a terceros o entre los socios o con los administradores, quizás habría que recurrir al estudio de la resolución que permitió su inscripción.

Por lo demás y como consejo para el futuro, a la vista de esta resolución, es que, aunque para el calificante el defecto sea claro y manifiesto, y por tanto desde su punto de vista no requiera muchas explicaciones, en ningún caso se debe descuidar una completa fundamentación del mismo, si queremos que en caso de recurso la DG tenga en cuenta nuestros argumentos. (JAGV)

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448.** CONSTITUCIÓN DE SL. OBJETO SOCIAL: COMERCIO AL POR MAYOR DE PRODUCTOS FARMACÉUTICOS.

Resolución de 17 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles I de Málaga, por la que se rechaza la inscripción de determinada actividad como integrante del objeto social.

Resumen: No es posible inscribir una sociedad de comercio al por mayor de productos farmacéuticos sin la obtención previa de autorización administrativa, estatal o autonómica.

Hechos: En la constitución de una sociedad limitada se establece, como una de las cuarenta  y siete actividades que integran el objeto de la sociedad, la de “CNAE 4646.-Comercio al por mayor de productos farmacéuticos”.

El registrador inscribe de forma parcial con exclusión del comercio al por mayor de productos farmacéuticos, por no acreditarse “la autorización previa de la Comunidad Autónoma, de conformidad con el artículo 7.º la Ley 22/2007, de 18 de diciembre de Farmacias de Andalucía, y artículo 68 del Real Decreto Ley 1/2015 de 24 julio, BOE 177.

La sociedad recurre. Alega que en el mismo artículo de los estatutos se hace la salvedad de las actividades sujetas a autorizaciones previas, y que para la obtención de dicha autorización es necesaria la previa inscripción de la sociedad. Cita además la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 3 de junio de 2016, que consideró que no se puede calificar un objeto social en base a una disposición meramente autonómica dado que el domicilio social no condiciona el ámbito territorial de actividad”.

Resolución: Se confirma la nota de calificación.

Doctrina: Las razones que para la DG son decisivas a la hora de confirmar la nota son las siguientes:

— no es sólo la legislación autonómica la que exige autorización previa, sino con claridad el artículo 68  del RDL 1/2015 que en su art. 68.1 dice «Los almacenes mayoristas(de productos farmacéuticos), así como los almacenes por contrato, estarán sometidos a la autorización previa de la comunidad autónoma donde esté domiciliado el almacén”;

— la autorización previa debe ser anterior al inicio de la actividad de distribución;

— esa exigencia de autorización previa implica que “una persona física o jurídica no puede realizar una actividad sujeta sin su anterior obtención”;

— es insostenible el que se diga que primero es la inscripción y después la autorización, pues es exactamente al revés: la autorización es previa a la constitución de la sociedad o a la modificación de sus estatutos;

— es la definición estatutaria del objeto y no su desarrollo posterior el que determina la aplicabilidad, en su caso, de leyes especiales;

— si una actividad requiere autorización administrativa, “su ausencia determina que tal actividad no será posible ni lícita, dos de los requisitos que para todo objeto de contrato imponen los artículos 1.271 y 1.272 del Código Civil”;

— el hecho de que se diga en el artículo que “si la ley exige una autorización o licencia administrativa no se podrá iniciar dicha actividad sin su obtención”, no implica que pueda dejarse para un momento posterior la obtención de la autorización exigida. Es decir, dicha previsión no convierte lo ilícito en lícito;

— y finalmente que el artículo 68 del RRM dice claramente que salvo que la ley diga otra cosa, que no es el caso,  “no podrá practicarse la inscripción en el Registro Mercantil del sujeto que pretenda realizar actividades cuya inclusión en el objeto requiera licencia o autorización administrativa, si no se acredita su obtención”, licencia que además debe reseñarse en la inscripción.

Comentario: La claridad de las normas aplicables hace innecesario cualquier comentario sobre esta resolución. La autorización siempre es un acto previo a la inscripción y si bien es posible que el concedente de la autorización exija el otorgamiento de previa escritura, lo que nunca podrá exigir es la previa inscripción de la misma en el RM, pues una vez inscrita podrá desarrollar las actividades incluidas en el objeto social, sin perjuicio de que si esas actividades requieren autorización incurra en responsabilidad o sanciones administrativas por no obtenerla. JAGV.

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449.** CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS: FORMA DE CÓMPUTO DE LOS TRES EJERCICIOS NECESARIOS PARA LA REAPERTURA DE HOJA.

Resolución de 18 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra las notas de calificación de la registradora mercantil y de bienes muebles de Huelva, por las que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente a los ejercicios 2018, 2019 y 2020.

Resumen: El cierre registral por falta de depósito de cuentas se produce por el transcurso de un año desde el cierre del ejercicio. Por tanto, para la reapertura de hoja se requiere el depósito de tres ejercicios, respecto de los cuales se haya producido dicho cierre.

Hechos: Se solicita por una sociedad el 27 de julio de 2021, el depósito de sus cuentas anuales correspondientes a los ejercicios de 2018, 2019 y 2020.

La registradora suspende el depósito por un doble defecto:

— en el ejercicio de 2020 falta la hoja COVID-19, defecto que no es recurrido (vid. Orden JUS/794/2021, de 22 de julio)

— faltan cuentas anuales de ejercicios anteriores(artículo 378 RRM, RDGRN 18/02/2004).

La sociedad recurre. Alega que se han presentado las cuentas de los últimos tres ejercicios cerrados a los efectos de la reapertura de la hoja social, tal y como indica la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 3 de octubre de 2005, que vino a decir que no era exigible el depósito de los últimos cinco ejercicios como parece derivarse del artículo 19 del RRM, sino que bastaba para la reapertura de hoja el depósito de los tres ejercicios respecto de los cuales se hubiera  producido el cierre registral.

Resolución: La DG confirma la nota de calificación.

Doctrina: La DG parte de un doble presupuesto legal: el artículo 282 de la LSC que establece el cierre del registro por falta de depósito de cuentas y el artículo 378 del RRM, según el cual el cierre se produce transcurrido un año desde la fecha del cierre del ejercicio social. Sobre esta base ratifica su doctrina de que  “no cabe el depósito de las cuentas anuales aprobadas, correspondientes a un ejercicio determinado, si no constan previamente depositadas las de ejercicios anteriores” y también que “teniendo en cuenta el carácter excepcional de la normativa sancionadora y la interpretación favorable que debe de prevalecer a los afectados por ella, a los efectos de enervar el cierre registral únicamente es necesario depositar las cuentas (o su constancia de no aprobación) correspondientes a los tres últimos ejercicios (Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 3 de octubre de 2005)”.

Por consiguiente, lo que se plantea en este caso es el alcance temporal de la anterior doctrina y en definitiva los ejercicios a que el cierre registral se refiere. A estos efectos ya la resolución de 8 de febrero de 2010 vino a decir “es preciso para que se produzca la reapertura del Registro la presentación a depósito de los tres últimos ejercicios respecto de los que se haya producido el efecto de cierre”. Por tanto, dado que las cuentas se presentaron en julio de 2021, respecto del ejercicio de 2020, todavía no había transcurrido el año que según el artículo 378 del RRM es necesario para el cierre del registro. Es decir que a la fecha de presentación de las cuentas el cierre era por los ejercicios de 2017,2018 y 2019, faltando por tanto para la reapertura de hoja, en el caso planteado, el depósito de las cuentas del citado ejercicio de 2017.

Comentario: La conclusión que se extrae de esta resolución es clara: sólo es obligatorio el depósito de tres ejercicios para levantar el cierre del registro, pero deben ser los ejercicios respecto de los cuales exista cierre del registro por haber transcurrido el año desde el cierre del ejercicio sin haberse producido el depósito de las cuentas. Si en el caso de la resolución, las cuentas se hubieran presentado en enero de 2022, no hubiera existido problema alguno pues a esa fecha el registro ya estaría cerrado por falta del depósito del ejercicio de 2020, y todavía no se habría cerrado por falta del depósito de  2021. Consecuentemente si se depositan las cuentas del último ejercicio, no bastan con el depósito de estas cuentas y las dos anteriores, sino que será necesario el depósito de las tres anteriores al ejercicio corriente. Y por supuesto que el cierre es también para el propio depósito  de cuentas.

Indiquemos por último que, para no llevar a confusión a las sociedades, en la nota de calificación que se extienda por este motivo debemos indicar el ejercicio o ejercicios necesarios para levantar el cierre registral. JAGV.

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466.* LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD. REVOCACIÓN NIF. BAJA EN EL INDICE DE ENTIDADES JURÍDICAS

Resolución de 2 de diciembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XIV de Barcelona a inscribir la escritura de liquidación de una sociedad.

Resumen: Teniendo la sociedad el NIF revocado y estando de baja en el Índice de Entidades, no es posible practicar inscripción alguna salvo las excepciones existentes para el caso de baja, sin que tenga trascendencia a estos efectos el que la escritura presentada sea consecuencia de una sentencia firme.

Hechos: Trata la resolución sobre la inscripción de una escritura de liquidación y extinción de una sociedad autorizada el año 2019.

En la sociedad afectada se daban estas circunstancias:

— En sentencia firme del año 2018, se declaró la nulidad de la sociedad.

— La sociedad inició sus operaciones en el año 2002.

— Se dio de baja en el año 2006.

— Se le revocó el NIF el año 2015.

 — La sentencia de nulidad ya consta inscrita, ordenándose en ella la apertura de la liquidación.

El registrador califica negativamente por tres motivos:

1º. Revocación del NIF.

2º. Baja en el índice de entidades de Hacienda.

3º. Falta liquidación del impuesto.

El interesado por extenso recurre. Su principal alegación se centra en que existiendo una sentencia firme “no hay motivo para no inscribir la liquidación y el balance final” y que para conseguir un nuevo NIF sería necesario que la sociedad volviera a su actividad, lo que es imposible. Respecto de la baja alega que el artículo 96 RRM exceptúa del cierre los documentos judiciales y respecto de la liquidación del impuesto que al ser la sociedad nula no habría nada que liquidar.

Resolución: La DG confirma la nota de calificación.

Doctrina: Respecto el primer defecto la DG reafirma la aplicabilidad plena de la disposición adicional sexta de la Ley 58/2003, de 17 diciembre, General Tributaria.

Respecto del segundo dice que lo presentado es una escritura y no una sentencia, que por otra parte ya está inscrita, y por tanto no es aplicable la excepción señalada. La no posibilidad de inscripción es una consecuencia del artículo 119.2 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.

Y respecto del tercero que, si bien el registrador bajo su responsabilidad puede estimar que no es necesaria la presentación en la oficina liquidadora, si así no lo hace, por imperativo del artículo 54 del Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, para proceder a la inscripción es necesaria la previa presentación a liquidación del indicado impuesto.

Comentario: Recurso confirmatorio de la doctrina de la DG en los puntos debatidos. El recurrente confunde la sentencia firme de nulidad con la escritura que provoca dicha sentencia firme. La sentencia de nulidad se inscribió, pero lo que ya no es posible es inscribir la liquidación y extinción de la sociedad por escritura independiente de la sentencia, aunque sea consecuencia de ella, mientras el NIF no sea rehabilitado y se cancele la baja. También es de tener en cuenta en este caso que la nulidad se declaró por causa, según se manifiesta en el recurso, de la no comparecencia de dos socios en la constitución de la sociedad (¿), y que esta se allanó a la demanda. Es decir que no hubo contienda de clase alguna pues sociedad y demandantes estaban de acuerdo lo que es al menos llamativo dada la situación registral en que se encontraba la sociedad. JAGV.

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467.*** CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD LIMITADA. CLÁUSULA ESTATUTARIA SOBRE CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL. INTERPRETACIÓN DE ESTATUTOS.

Resolución de 3 de diciembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil XXIII de Madrid a inscribir la escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

Resumen: Es inscribible un artículo de los estatutos de una sociedad limitada en el que se dispone, sobre la forma de convocar la junta general, que será mediante “burofax o carta remitida por correo certificado con acuse de recibo”, al estimar que el acuse de recibo se refiere tanto a la carta certificada como al burofax.

Hechos: Se constituye una sociedad limitada en cuyos estatutos se decía que la convocatoria de la junta general “se hará mediante burofax o carta remitida por correo certificado con acuse de recibo con una antelación de quince días en la que se contenga el anuncio de convocatoria de Junta que deberá necesariamente expresar el nombre de la sociedad, el lugar, fecha y hora del orden del día en que figurarán los asuntos a tratar, y el cargo de la persona o personas que realicen la comunicación (…)”.

El registrador suspende la inscripción pues de “conformidad con lo establecido en el artículo 173 de la Ley de sociedades de Capital y con la finalidad de que la convocatoria se realice por un medio que asegure la recepción del anuncio por todos los socios, es necesario establecer que cuando la convocatoria se realice mediante burofax, éste sea con acuse de recibo”.

El notario recurre basando su recurso en una correcta interpretación de las normas estatutarias, mediante las reglas contenidas en los artículos 1.281 y siguientes del Código Civil. Es decir que aplicando dichos criterios hermenéuticos “lo racional es entender que el requisito de envío con acuse de recibo se predica tanto de la carta certificada como del burofax”, estimando también que la calificación peca de exceso de rigor formalista.

Resolución: Se revoca la nota de calificación.

Doctrina: Desde la Resolución de 2 de agosto de 2012, la DG ha entendido que el envío por correo certificado con aviso de recibo cumple con las exigencias del artículo 173 de la LSC. Además, según la doctrina del Tribunal Supremo, si se acredite la remisión de la carta y su recepción, “incumbiría al socio la prueba de la falta de convocatoria (Sentencia de 3 de abril de 2011), por lo que no cabe exigencia adicional sobre la acreditación fehaciente del contenido de ésta”. En cuanto al burofax con certificación del acuse de recibo, también ha sido admitido por la DG en diversas resoluciones desde la de 21 de marzo de 2011 hasta la de 15 de junio de 2020. Y ello por ser un sistema equivalente a la remisión de carta certificada con acuse de recibo siempre que el operador postal sea la «Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A.».

En consecuencia aplicando una interpretación literal,  teleológica y sistemática de la cláusula debatida, se desprende inequívocamente que “al disponer que la comunicación de la convocatoria se realice con «certificado con acuse de recibo», se está estableciendo este último requisito (igual que los restantes previstos en la misma cláusula sobre antelación de la comunicación y contenido de la misma) no sólo para la remisión mediante carta remitida por correo sino también para el envío mediante burofax…”.  

Comentario: La DG con una flexible interpretación de las normas estatutarias va a estimar que, si en estatutos se establecen dos o más medios de convocar la junta general, las exigencias respecto de uno de dichos medios se aplican a los demás. Es normal que si respecto de un medio, la carta certificada, se establece que será con acuse de recibo, ese acuse de recibo se aplique también al otro medio establecido que es el burofax, tanto por su similitud ventajosa respecto de la carta certificada, como que esa debe ser la voluntad de los fundadores. Es en definitiva una forma de simplificación de estatutos evitando repetir dos veces el mismo requisito: “burofax con acuse de recibo o carta certificada con acuse de recibo”.

Sin duda en la decisión de la DG también ha pesado el hecho de que, aunque la convocatoria se haya hecho sin acuse de recibo, siempre será posible acreditar, por medio del servicio postal de Correos y Telégrafos, que la carta ha sido entregada, pues queda constancia cierta de ello. Lo único que evita el acuse de recibo es la necesidad de tener que pedir un certificado al servicio postal que acredite la recepción de su carta; además para el administrador tiene la ventaja de poder celebrar la junta con la seguridad de que todas las cartas han llegado a su destino, la identificación de la persona que lo recibe, su DNI, y la fecha y hora exacta de su recepción. Por tanto, aunque no se hubiera establecido en estatutos que el burofax o la carta certificada lo es con acuse de recibo, siempre podrá el administrador probar de forma fehaciente la recepción de la carta enviando la convocatoria de la junta tal y como exige el artículo 173 de la LSC. JAGV.

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468.*** SOCIEDAD LIMITADA. OBJETO RELATIVO A LOS JUEGOS Y APUESTAS. RECURSOS ACUMULADOS.

Resolución de 3 de diciembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra las notas de calificación del registrador mercantil XXIII de Madrid a propósito de una escritura de constitución de sociedad de responsabilidad limitada.

Resumen: Para la inscripción de una sociedad limitada cuyo objeto sea la comercialización de juegos, apuestas, loterías y otras actividades, gestionados y patrocinados por Loterías y Apuestas del Estado (LAE), junto a otros juegos compatibles, no es necesario citar la ley aplicable, ni tampoco que la sociedad no podrá iniciar sus actividades sin la obtención de autorizaciones o licencias y tampoco es necesario excluir las actividades sujetas a leyes especiales.

Hechos: Se constituye una sociedad con el siguiente objeto: “la comercialización de juegos, apuestas, loterías y otras actividades, gestionados y patrocinados por Loterías y Apuestas del Estado (LAE), así como la comercialización de otros juegos, apuestas, loterías y otras actividades, en tanto que sean compatibles con los de LAE que se encuentra comprendida en el epígrafe CNAE (9200)”. A continuación, figuran las cláusulas de estilo relativas al desarrollo del objeto de forma indirecta, la relativa a que si el objeto exige requisitos adicionales o autorizaciones previas la actividad no se podrá iniciar sin cumplir dichos requisitos, y finalmente se excluye la posibilidad de que la sociedad sea profesional.

El registrador suspende la inscripción porque (i) no se indica que la actividad social se regulará por la Ley del Juego, Ley 13/2011 de 27 de mayo, (ii) porque tampoco se indica que “no se iniciará ninguna de las actividades que constituyen el objeto social, si para ello fuera necesaria alguna autorización administrativa o la inscripción en registros públicos, hasta haber obtenido la autorización o inscripción de que se trata”, y (iii) porque no quedan “excluidas todas aquellas actividades para cuyo ejercicio la Ley exige requisitos especiales que no queden cumplidos por esta sociedad”. Seguidamente reproduce los artículos de la Ley del Juego que estima aplicables, citando igualmente el art. 30 del Real Decreto 1614/2011, de 14 de noviembre, que aprobó el Reglamento de la Ley, junto con sentencias del TJUE que considera aplicables al supuesto planteado.

El notario recurre la calificación. Dice que el objeto está claramente definido y que la cita de la Ley 13/2011 en los estatutos, “nada añade desde el punto de vista de la identificación de las actividades a las que piensa dedicarse la sociedad, ni de la normativa a la que deba sujetarse”. En cuanto a la necesidad de autorización indica que ello ya figura en los estatutos.

No obstante, después de la interposición del recurso por diligencia de subsanación se añade al objeto la cita exigida y también que “quedan excluidas todas aquellas actividades para cuyo ejercicio la ley exige requisitos especiales que no queden cumplidos por esta sociedad”.

Pero el registrador vuelve a calificar de forma negativa pues a su juico las autorizaciones de que se habla no se refieren a la sociedad, sino a la necesidad de autorizaciones por la persona “a través de la cual se actuará, y ella está restringido por la propia legislación del juego”.

Contra esta nota también se recurre. Dice que hay un cambio en la calificación, que “ha supuesto un doble perjuicio” A él como notario, pero sobre todo a los interesados y que la interpretación que se hace en la nueva nota puede calificarse de “retorcida”. Por ello añade que solicitará la inscripción parcial. Solicitada se recibe notificación del despacho de la escritura, pero unos días después llega una nueva nota de calificación negativa en el mismo sentido antes señalado. El recurrente dice que es un desconcertante y anómalo modo de proceder contra el cual, para evitar dudas, interpone un nuevo recurso.

Resolución: Se revocan todas las notas de calificación en los términos que ahora veremos.

Doctrina: Lo primero que hace la DG es acumular todos los recursos, y recordar su doctrina sobre la necesidad de fundamentar adecuadamente las calificaciones negativas, sin que baste para ello “la mera cita rutinaria de un precepto legal (o de Resoluciones de este Centro Directivo)”.

Entrando en el fondo del problema va a desmontar de forma rotunda los defectos señalados.

Sobre la necesidad de citar la ley aplicable al objeto: tras un examen detallado de la legislación aplicable, nos viene a decir que examinada “la ley que cita, no se halla pasaje alguno que obligue a incluir un inciso de esa índole en la definición del objeto social de las compañías mercantiles operadoras de una licencia de juego”. Pero es más, actualmente las tradicionalmente conocidas como «administraciones de loterías» se regulan por la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010, en cuya disposición adicional trigésima cuarta se disciplinan las mismas, concluyendo tras un nuevo examen detallado de la legislación aplicable “que la actividad de las administraciones de loterías dependientes de la Sociedad Estatal de Loterías y Apuestas del Estado establecidas después del 1 de enero de 2010 no se encuentra sometida a la Ley 13/2011”.

Sobre la necesidad de autorizaciones: partiendo del artículo 30 del Real Decreto 1614/2011, de 14 de noviembre, por el que se desarrolla la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, en lo relativo a licencias, autorizaciones y registros del juego, dice que de su lectura “resulta que la exigencia de autorización expresa para participar en la comercialización de juegos de lotería únicamente alcanza a las personas que no formen parte de la red externa de la Sociedad Estatal de Loterías y Apuestas del Estado o de la Organización Nacional de Ciegos Españoles, y aun así se exceptúan los terceros que, bajo la exclusiva responsabilidad de los gestores de la red externa, comercialicen productos de loterías de acuerdo con los usos y costumbres tradicionalmente admitidos (por ejemplo, la de vender billetes de lotería en bares, especialmente del sorteo de Navidad); además, la competencia para conceder tal permiso corresponde al operador correspondiente y, por tanto, no tiene carácter administrativo”. Por consiguiente, concluye que queda desechada la exigencia del permiso o autorización; además añade que las previsiones estatutarias sobre la necesidad de autorizaciones o licencias, se han convertido en una cláusula de estilo para salvar posibles obstáculos a la inscripción registral de la sociedad, pero que carecen de trascendencia pues lo digan o no los estatutos, es obvio que “la obtención de la autorización o licencia será necesaria para cumplir con la norma que la establezca…”.

Igualmente considera que para salvar el problema se hizo una diligencia de subsanación del defecto, que según el registrador no quedó subsanado; pero el nuevo defecto tal y como está redactado, presenta tres deficiencias:  la primera que justifica el defecto primero diciendo que las autorizaciones de que se habla no se refieren a la sociedad, sino a la persona a través de la cual se actúa, lo que contradice literalmente la cláusula debatida que se refiere claramente a la sociedad. La segunda es que, cita la disposición transitoria cuarta bis de la Ley 13/2011, en la que se tipifica “como infracción muy grave «la transmisión de la titularidad del punto de venta sin la correspondiente autorización o la cesión de su uso por cualquier título», pero oculta que en el apartado uno de la misma disposición se establece que «el presente régimen de infracciones y sanciones administrativas se aplicará a los puntos de venta que se encuentren acogidos al régimen de Derecho Administrativo». Y la disposición transitoria inmediatamente anterior, la cuarta, ordena que «a los puntos de venta de la red comercial de la Sociedad Estatal Loterías y Apuestas del Estado y sus delegaciones comerciales que, en virtud de la Disposición adicional trigésima cuarta de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010, no se hubieran acogido al régimen de Derecho Privado en el plazo establecido en el apartado segundo de la citada Disposición, les será de aplicación la correspondiente normativa administrativa hasta la extinción de los mismos por concurrir los supuestos previstos en la citada disposición». Pero se da la circunstancia de que las administraciones de loterías, salvo de forma transitoria, se acogen al derecho privado. Y la “tercera inexactitud afecta a la última norma que invoca, el artículo 28 del Real Decreto 1614/2011, que no le es aplicable pues “las administraciones de lotería no están sujetas a autorización administrativa…”. Son las autorizaciones, concedidas a los operadores, las que no pueden cederse ni ser explotadas por terceros, salvo en los casos que el propio artículo admite”.

Sobre la necesidad de exclusión de actividades sujetas a requisitos especiales: no entra en ella de forma detallada dado el tenor de la revocación que se hace de los defectos que pudiéramos llamar esenciales y de que el objeto se expresa de forma muy concreta.

Comentario: Se trata de una interesante resolución pues en ella la DG examina con detalle las exigencias y requisitos que debe cumplir una sociedad limitada que se dedique a la comercialización de los juegos y apuestas del Estado. De ella resulta que en este tipo de sociedades basta con señalar claramente que el objeto es el indicado sin necesidad de señalar ley aplicable alguna, ni de condicionar la actividad de la sociedad a la obtención de autorizaciones, ni de excluir otras actividades no señaladas de forma expresa. Por lo demás es también interesante señalar que no debe convertirse la inscripción de una sociedad en una carrera de obstáculos de forma que salvado uno o varios de ellos aparezcan otros nuevos que impidan el despacho del documento; aparte de ello, tratándose de legislación especial, dado lo complejo de la misma, antes de poner un defecto apoyado en ella, debe examinarse con mucho detenimiento esa legislación para evitar poner barreras en donde realmente no las hay.

Lo curioso y paradójico de este caso es que la subsanación que se hizo de la escritura siguiendo la nota de calificación del registrador y que se inscribió, estaba mal hecha pues como advierte la DG la Ley del juego de 2011 no le es aplicable a las sociedades que tengan el objeto señalado. Por tanto la rigidez en la calificación se ha convertido en una cita de legislación no aplicable al objeto inscrito, lo que tampoco desde nuestro punto de vista, tiene una especial trascendencia pues aplicando las reglas interpretativas de los contratos del CC (art. 1281 y ss) esa cita deberá entenderse como hecha a la ley efectivamente aplicable. En definitiva, que la escritura pudo inscribirse desde el primer momento, sin necesidad de tanta nota y contranota ni de tanto recurso. De todas formas, bienvenida sea la resolución en cuanto clarifica un ámbito de actividad social, que por la complejidad de la legislación aplicable, siempre es  de agradecer  la doctrina sentada por el Centro Directivo, en evitación de las posibles dudas que puedan surgir en casos similares. JAGV.

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469.*** DEPÓSITO DE CUENTAS: NECESIDAD DE IDENTIFICACIÓN DEL TITULAR REAL. ERROR EN LA NOTA DE CALIFICACIÓN.

Resolución de 7 de diciembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil XXIII de Madrid, por la que se resuelve no practicar un depósito de cuentas anuales solicitado.

Resumen: La necesidad de depósito en el Registro Mercantil del documento sobre titulares reales se basa en diversas disposiciones que confirman su legalidad, sin que la publicidad que pueda darse, ya debidamente regulada, afecte de ningún modo a la protección de datos de carácter personal.

Hechos: Se presentan para su depósito las cuentas anuales de una sociedad correspondientes al ejercicio 2020.

El registrador las califica negativamente pues no “se aporta el documento relativo a la declaración de identificación del titular real (Orden JUS/319/2018 de 21 de marzo, Directiva (UE) 2015/849 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de mayo de 2015, Ley 10/2010 de 28 de abril)”.

La sociedad recurre. Basa su recurso en que la Orden JUS/319/2018 de 21 de marzo, que justifica la petición de identificación de la titularidad real de la sociedad “no respeta el principio de reserva material por cuanto traspone la Directiva a través de una norma de rango reglamentario cuando, por razón de la materia que es objeto de trasposición, debiera de haberse hecho por una de rango de ley. Por ello la calificación “excede del deber del control de legalidad que corresponde a los Registradores”, pues el documento solicitado “no forma parte de los documentos exigidos por la Ley de Sociedades de Capital ni por el Reglamento de Registro Mercantil…” y finalmente porque la  “exigencia de aportar los datos del titular real supone una vulneración del derecho a la intimidad personal y de la actual normativa de Protección de Datos…”, pues facilita “el acceso a los datos de los titulares reales a terceros no previstos en la normativa de blanqueo de capitales, lo que sería contrario al RGPD”.

Por último, alude a la existencia de la base de datos de titularidad real del Consejo General del Notariado, que tiene su apoyo en el Reglamento de la Ley de Prevención del Blanqueo de Capitales (art. 9.6) y que “al no ser de acceso libre”, no tiene los inconvenientes de que adolece la base de datos creada en el registro Mercantil.

Resolución: Se confirma la nota de calificación.

Doctrina: Empieza diciendo la DG que la Orden JUS/319/2018, de 21 de marzo, llevó a cabo “la materialización de la obligación derivada de la Directiva (UE) 2015/849, del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de mayo de 2015, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo”(art. 30.3). También mediante el nuevo formulario exigido, “las entidades sujetas a dicha obligación … darán cumplimiento a lo previsto en el artículo 4.2 b) y c) de la Ley 10/2010 de 28 de abril (RCL 2010, 1175), de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo…”. Y añade que la Sentencia de la Audiencia Nacional, Sección Tercera, de 26 de junio de 2019 confirmó “la aplicación meramente material de una obligación preexistente por lo que rechaza la impugnación de la Orden Ministerial” llevada a cabo.

Sigue diciendo que el “mismo régimen de declaración anual fue introducido para los denominados prestadores de servicios a sociedades y fideicomisos por el artículo 33 del Real Decreto ley 11/2018, de 31 de agosto, de transposición de directivas comunitarias. Y más adelante el Real Decreto 164/2019, de 22 de marzo, por el que se establece un régimen gratuito de cuentas de pago básicas en beneficio de personas en situación de vulnerabilidad o con riesgo de exclusión financiera dispuso que mientras no se cree el  Registro único de Titularidades Reales del Ministerio de Justicia, la obtención de información podrá hacerse por medio del “Registro de Titularidades Reales del Colegio Oficial de los Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España o a la Base de Datos de Titularidades Reales del Consejo General del Notariado”. También el Real Decreto 2/2021, de 12 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas dispuso que para “acreditar el titular real de las entidades sujetas a auditoría, u otras comprobaciones necesarias para la supervisión y en tanto no se haya creado el Registro único de Titularidades Reales del Ministerio de Justicia, la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública dará las instrucciones necesarias para que quede asegurado el acceso al Registro de Titularidades Reales del Colegio Oficial de los Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España y a la Base de Datos de Titularidades Reales del Consejo General del Notariado”. Por último el Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril, de transposición de directivas de la Unión Europea en las materias …, prevención del blanqueo de capitales, … que lleva a cabo la trasposición de la Directiva (UE) 2018/843 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2018, por la que se modifica la Directiva (UE) 2015/849 relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo (quinta Directiva), reguló en su artículo 3, apartado 28, el Registro de Titularidades Reales, cuya creación en el Ministerio de Justicia se hará por Real Decreto.

Y se cierra la legislación aplicable con la Orden JUS/794/2021, de 22 de julio, por la que se aprueban los nuevos modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los sujetos obligados a su publicación”.

Por todo ello se concluye que la Orden de 2018 no introdujo “una obligación que no tuviera rango legal”, ni violentó “el régimen de fuentes del ordenamiento jurídico como reconoció la … sentencia de la Audiencia Nacional” y como consecuencia de ello tampoco se puede apreciar exceso en la calificación del registrador mercantil.

Por último, y sobre la  vulneración de las normas sobre protección de datos, dice que a priori no puede determinarse si se vulnera o no dicha legislación, pero es que además la materia “viene regulada en la actualidad por la disposición adicional cuarta de la Ley 10/2010, introducida por el artículo 3, apartado 29, del Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril en la que se dispuso  que “corresponde  al Ministerio de Justicia garantizar y controlar el acceso a la información contenida en el Registro de Titularidades Reales en las condiciones establecidas en la ley y las que reglamentariamente se determinen”. Después alude al acceso a esa información por autoridades judiciales, administrativas y policiales. Los sujetos obligados también tendrán acceso a la información,  y los interesados en general,  “podrán acceder exclusivamente a los datos consistentes en el nombre y apellidos, mes y año de nacimiento, país de residencia y de nacionalidad de los titulares reales vigentes de una persona jurídica o entidad o estructura sin personalidad jurídica, así como a la naturaleza de esa titularidad real, en particular, al dato de si la misma se debe al control de la propiedad o al del órgano de gestión de la misma (…)”.

Remata su decisión la DG poniendo de relieve que la cita por el registrador en su calificación de la Orden 319/2018, es errónea pues la Orden vigente en el momento de la calificación es la Orden JUS/794/2021, de 22 de julio, por la que se aprueban los nuevos modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los sujetos obligados a su publicación. Pero ello concluye no “ha impedido al recurrente ejercitar su derecho de recurso” ni “supone, en consecuencia, causa de indefensión material”. Así resulta de la sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de enero de 2013. En definitiva, que las alegaciones que hace el recurrente son las mismas que “si el registrador hubiera citado correctamente la Orden sobre modelos de cuentas vigente y a las que se ha dado cumplida respuesta en esta resolución”. Por tanto, el defecto existe, aunque la cita legal sea incorrecta, recordando al registrador su obligación “de reflejar en su nota de defectos la normativa vigente a fin de que el interesado tenga información precisa no sólo del motivo de rechazo de la operación solicitada sino también de su fundamento jurídico (artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria)”.

Comentario: Poco se puede añadir al completo resumen y examen que el Centro Directivo hace de la legislación aplicable a la obligación de depósito en el Registro Mercantil del documento relativo a la titularidad real de las sociedades. Hoy día el sistema con sus dos fuentes principales (RM y CGN) se puede considerar plenamente consolidado, consolidación que terminará cuando se cree el Registro Único de Titulares Reales del Ministerio de Justicia. JAGV.

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475.** CONSIGNACIÓN DE MAYORÍAS. FORMA DE CONVOCATORIA JUNTA GENERAL

Resolución de 13 de diciembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora mercantil accidental XV de Madrid, a propósito de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una compañía.

Resumen: Deben consignarse con claridad las mayorías con que se adoptan los acuerdos sociales, sin que, salvo casos excepcionales, puedan deducirse por el registrador de los términos en que se redacte la certificación de los acuerdos.

Hechos: Se solicita la inscripción de los acuerdos adoptados en junta general de una sociedad limitada consistentes en el cese de un administrador, cambio de estructura del órgano de administración y nombramiento de administrador único.

La registradora califica negativamente por dos defectos:

1.- Deben indicarse las mayorías con que han sido adoptados los acuerdos (art. 97 y 112 RRM). 2.- Debe acreditarse, en su caso, que el texto íntegro de la convocatoria fue remitido a la totalidad de los socios conforme al procedimiento previsto en los estatutos sociales y la antelación de la comunicación (arts. 97 y 112 RRM y Resoluciones de 20 de abril de 2000, 6 de abril y 16 de septiembre de 2011, 18 de abril de 2012 y 16 de febrero de 2013).

El notario recurre. Sobre el primer defecto dice que basta con que esas mayorías se desprendan de la redacción del acta sin necesidad de consignarse de forma expresa. En la certificación constaba que asisten dos socios que representan el 80% del capital social y que los acuerdos se toman sin oposición de ninguno de ellos. Respecto del segundo alega que en la sociedad existen tres socios, dos de ellos se dieron por notificados y respecto del tercero se incorpora a la escritura el burofax en el que se le hizo la convocatoria con la fecha del mismo.

Resolución: La DG confirma el primer defecto y revoca el segundo.

Doctrina: Sobre el primer defecto dice que si bien en la Resolución de 13 de octubre de 2015, se vino a decir que no es necesario consignar las mayorías de adopción de los acuerdos si estas mayorías se deducen claramente de la certificación, en el caso examinado solo consta que asisten dos socios, con el 20% y el 60% y que  las decisiones se tomaron «sin oposición alguna», con lo que es posible que ambos socios “hayan votado a favor como el de que alguno de ellos lo haya hecho en blanco o se haya abstenido”.

Sobre el segundo defecto la DG, recuerda que el nuevo artículo 204.3 de la LSC, establece que no procede la impugnación de acuerdos sociales por «la infracción de requisitos meramente procedimentales establecidos por la Ley, los estatutos o los reglamentos de la junta y del consejo, para la convocatoria», y también que la Resolución de la Dirección General de 9 de septiembre de 2015 puso de relieve que un defecto de convocatoria puede ser irrelevante “si consta indubitadamente la aceptación a que la junta se lleve a cabo en términos que excluyan perjuicio a los derechos individuales de los socios”; sobre esta base dice que  en el caso analizado resulta claramente de la escritura y de la certificación que sólo existen tres socios, y que dos de ellos asisten a la junta, sin denunciar ningún defecto de convocatoria y respecto del tercero consta que fue convocado por burofax y la fecha del mismo, lo que hace evidente la ausencia de perjuicio respecto de la forma de convocatoria en relación con los socios.

Comentario: Aunque desconocemos las alegaciones que hizo la registradora en su informe, que las hizo, pues la DG vuelve a recordar que no es el lugar adecuado para hacerlas, la solución que nos da la DG a las dos cuestiones planteadas nos parece correcta. Incluso respecto del primer defecto, si tenemos en cuenta la forma en que habitualmente se redactan las certificaciones de los acuerdos de las juntas de nuestras sociedades, el deducir que si se dice que el acuerdo lo fue sin oposición alguna ello pudiera ocultar alguna abstención o voto en blanco, es llevar la interpretación de esa certificación a extremos de una gran rigidez que se aviene mal con la flexibilización que debe presidir el derecho societario. De todas formas, debemos reconocer que siempre es mucho más claro que se hubiera dicho que el acuerdo se adoptó “por unanimidad de los asistentes, pero si lo fue sin oposición alguna parece que lo normal es deducir que lo fue por esa unanimidad.  Pero es que, incluso aceptando la interpretación de la DG, ese supuesto voto en blanco o esa abstención sólo lo pudo ser del socio con el 20% del capital-en otro caso no hubiera habido ni mayoría- y por consiguiente el acuerdo del restante 60% era más que suficiente para la adopción del acuerdo. Ni que decir tiene que en la inscripción si no existiera el defecto apreciado por el registrador y la DG, lo que se hubiera hecho constar es que el mismo lo fue sin oposición alguna.

Respecto del segundo defecto si todo es como resulta de la resolución y efectivamente constaba unido a la escritura el burofax con su fecha, no existía defecto alguno pues constaba la forma y fecha de convocatoria. Problema distinto es que en los estatutos se dijera que la convocatoria debería ser por correo certificado, en cuyo caso el burofax solo hubiera sido suficiente si el mismo se realizó por medio del Servicio Postal Universal; pero como dice el recurrente ello no se plantea en la nota. JAGV.

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478.() CIERRE REGISTRAL POR BAJA PROVISIONAL EN EL ÍNDICE DE ENTIDADES AEAT. CESE DE ADMINISTRADOR

Resolución de 14 de diciembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil XIX de Madrid a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una entidad.

Resumen: Si la sociedad está dada de baja en el Índice de Entidades de la AEAT, no puede inscribiré el cese de un administrador.

Hechos: Se trata de una escritura de cese de administrador único, nombramiento de administradores solidarios y cambio de domicilio

El registrador suspende la inscripción por estar la sociedad dada de baja provisional en el Índice de Entidades del Ministerio De Hacienda, y por estar cerrada la hoja de la sociedad por falta del depósito de las cuentas anuales, conforme a lo establecido en el artículo 378 R.R.M., no siendo el acuerdo social que se pretende inscribir de los exceptuados en dicho precepto.

El interesado recurre limitándose a solicitar inscripción del cese el administrador único que dice que es un caso exceptuado del cierre por falta de depósito de cuentas.

Resolución: Se confirma la nota de calificación.

Doctrina: La DG vuelve a reiterar una vez más su doctrina sobre las cuestiones planteadas: si solo existiera el cierre por falta de depósito de cuentas la inscripción sería posible conforme al artículo 282 de la LSC, pero dado que también existe el cierre por baja en el Índice de Entidades, no es posible la inscripción conforme al artículo 119.2 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades y el artículo 96 del RRM. JAGV.

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484.⇒⇒⇒ CONSTITUCIÓN DE SL. OBJETO SOCIAL SOBRE CREACIÓN Y COMERCIALIZACIÓN DE CRIPTOMONEDAS.

Resolución de 16 de diciembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil XXIII de Madrid, por la que se suspende la inscripción de una escritura de constitución de sociedad de responsabilidad limitada en cuanto a determinados aspectos del objeto social.

Resumen: No es posible constituir una sociedad con objeto relativo a la inversión, gestión y explotación de negocios relacionados con monedas virtuales o criptoactivos, ni el asesoramiento, comercialización, implementación y mantenimiento de proyectos (…) en el ámbito de la generación, e intercambio de monedas digitales sin el previo registro de la sociedad en el Registro del Banco de España constituido al efecto.

Hechos: Se constituye una sociedad limitada en cuyo objeto se contienen una serie de actividades, que, en lo que afecta al recurso, se concretan en las siguientes:

(i) “La generación de monedas electrónicas y criptoactivos en general mediante la minería informática de los mismos, o del uso de otras técnicas”, (ii) “la prestación de servicios a terceros para la generación de monedas electrónicas o criptoactivos”, (iii) la “inversión, gestión y explotación de negocios relacionado con monedas virtuales o criptoactivos, (iv)la compraventa de valores, divisas y criptomonedas” y (v) el “asesoramiento, comercialización, implementación y mantenimiento de proyectos en las materias anteriormente indicadas, así como en el ámbito de la generación, e intercambio de criptoactivos y monedas digitales”.

A continuación, figuran las cláusulas de estilo relativas a la exclusión de actividades sujetas a legislación específica, o con exigencia de requisitos que la sociedad no cumpla. Y finalmente se alude a que si fuera necesario para el inicio de las operaciones licencia o inscripción en registros especiales sólo podrán ser realizadas cuando se cumplan estos requisitos.

El registrador califica negativamente el objeto en los siguientes términos: “Es necesario acreditar si la generación de monedas electrónicas y criptoactivos, necesita, o no, autorización administrativa, del Banco de España y del Banco Central Europeo. (Arts. 6, 58, y 84 RRM)”. No se indica que caso de ser necesaria autorización administrativa o el cumplimento de otros requisitos para alguna de las actividades incluidas en el objeto social, quede sujeto el inicio de las mismas a su previa obtención. Y ello porque se incluyen además las operaciones de cambio de divisas, sujetas a legislación específica que esta sociedad no cumple (Real Decreto 2660/1998 de 14 de diciembre). Cita a continuación el Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril, la Ley 10/2010 de prevención del blanqueo de capitales y un   “comunicado conjunto de la CNMV y del Banco de España de 8 de febrero de 2018 que advierte sobre la necesidad de autorización para comercializar criptomonedas a través de contratos por diferencias (CFDs) por tratarse de servicios de inversión”.

El notario recurre. Lo primero que dice es que la calificación adolece de falta de motivación; a continuación, añade lo anómalo que es que se exija que sea el propio interesado el que deba acreditar si es precisa o no autorización, y finalmente que “las criptomonedas no son monedas de curso legal, sino archivos informáticos protegidos por un procedimiento matemático que evita su generación, salvo con ciertos requisitos, y el hecho de que algunas personas las utilicen a modo de trueque no altera su naturaleza”.

Resolución: La nota de calificación es confirmada parcialmente en los términos que ahora veremos.

Doctrina: Sobre la falta de fundamentación de la nota dice que realmente la nota peca de generalidad, y se extiende innecesariamente dificultando su comprensión, aunque hace referencia suficiente a la normativa europea y española en que se basa, por lo que la estima suficiente.

Entrando en el fondo de la cuestión planteada, centra el problema en la posibilidad de que una sociedad de capital tenga como objeto uno que se refiera a monedas virtuales, sin necesidad de obtener autorización administrativa previa de la autoridad competente. Se trata de una cuestión de gran actualidad y trascendencia.

Lo primero que pone de manifiesto es que, si fuera necesaria autorización para el inicio de la actividad referida a monedas virtuales o criptomonedas, la cláusula de condicionamiento al inicio efectivo de la actividad que consta en el objeto, es totalmente ineficaz (cfr. Art. 84 del RRM).

Supuesto lo anterior dice que estas monedas virtuales, por el anonimato que proporciona la tecnología de cadena de bloques, son “especialmente susceptibles de ser utilizados con fines ilícitos”.

Por ello se ocupa de dichas monedas la Directiva 2018/843/UE, de 30 de mayo por la que se modifica la Directiva (UE) 2015/849, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, y por la que modifica las Directivas 2009/138/CE y 2013/36/UE.

Esta Directiva ha sido objeto de trasposición en España por medio del Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril de transposición de directivas de la Unión Europea en las materias, entre otras, de …, prevención del blanqueo de capitales, …”.

Este RDley modifica el contenido de la Ley 10/2010, de 28 de abril, definiendo en su art. 1.5 la moneda virtual como “aquella representación digital de valor no emitida ni garantizada por un banco central o autoridad pública, no necesariamente asociada a una moneda legalmente establecida y que no posee estatuto jurídico de moneda o dinero, pero que es aceptada como medio de cambio y puede ser transferida, almacenada o negociada electrónicamente”. En su punto 6 dice que se “entenderá por cambio de moneda virtual por moneda fiduciaria la compra y venta de monedas virtuales mediante la entrega o recepción de euros o cualquier otra moneda extranjera de curso legal o dinero electrónico aceptado como medio de pago en el país en el que haya sido emitido. Y finalmente en el punto 7 añade que se “entenderá por proveedores de servicios de custodia de monederos electrónicos aquellas personas físicas o entidades que prestan servicios de salvaguardia o custodia de claves criptográficas privadas en nombre de sus clientes para la tenencia, el almacenamiento y la transferencia de monedas virtuales.» A continuación, introduce una nueva disposición adicional segunda sobre el “Registro de proveedores de servicios de cambio de moneda virtual por moneda fiduciaria y de custodia de monederos electrónicos”. En este Registro, constituido en el Banco de España, se inscribirán las personas físicas y jurídicas que “ofrezcan o provean en España servicios de los descritos en los apartados 6 y 7 del artículo 1 de la ley…”, sea cual sea la ubicación de los destinatarios”.

Pues bien, aplicando la anterior regulación al objeto discutido va a distinguir cinco apartados:

— sobre “la generación de monedas electrónicas y criptoactivos”; según la DG no es una actividad comprendida en ninguno de los supuestos anteriores;

— sobre “la prestación de servicios a terceros para la generación de monedas electrónicas o criptoactivos”; llega a la misma conclusión señalada anteriormente;

— sobre  “la inversión, gestión y explotación de negocios relacionados con monedas virtuales o criptoactivos”;  dice que la “cuestión es aquí más compleja pues si la mera inversión en negocios dedicados a monedas virtuales” no es actividad regulada, “la referencia genérica a la gestión y explotación de negocios relacionados con monedas virtuales puede comprender las actividades previstas en los apartados 6 y 7 de la Ley 10/2010, de 28 de abril”, por lo que de conformidad con la continua doctrina de la Dirección General (vid., entre otras muchas la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 8 de octubre de 2018), la delimitación por el género al comprender todas sus especies, requiere previsión específica para que alguna de ellas pueda quedar excluida y no a la inversa” y en consecuencia la indicada actividad está  sujeta a inscripción en el Registro del Banco de España.

— sobre “la actividad de compraventa de valores, divisas y criptomonedas” tampoco es actividad regulada por tratarse indiciariamente de adquisición por cuenta propia y no de servicios a terceros, amén de que existe una exclusión expresa de aplicación del régimen de las sociedades de inversión (vid. Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de enero de 2016); y

— sobre la actividad consistente en «el asesoramiento, comercialización, implementación y mantenimiento de proyectos (…) en el ámbito de la generación, e intercambio de monedas digitales», sería necesaria su inscripción previa pues por “su generalidad pueden incluir tanto actividades recogidas en el apartado sexto del artículo 1 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, como en su apartado séptimo”.

Comentario: Es la primera vez, según creemos, que el Centro Directivo se ocupa de las sociedades dedicadas a monedas virtuales y criptoactivos.

Pese a que el fenómeno de las monedas virtuales es ya bastante antiguo pues la primera de ellas, el Bitcoin, surge el 1 de noviembre de 2008,  creado por Satoshi Nakamoto bajo la denominación de  «Bitcoin P2P e-cash paper», y configurado como  «un nuevo sistema de efectivo electrónico», han sido muy pocas las legislaciones que se han ocupado de su regulación o control.

También el notario de Madrid, Ignacio Gomá Lanzón, escribió en el año 2014 en esta web, un interesante artículo sobre la constitución de una sociedad limitada a la que se aportan exclusivamente bitcoins, defendiendo su posibilidad bajo la consideración de que se trata de una aportación no dineraria.

La legislación española no se había ocupado de este fenómeno, sin perjuicio de algunas notas o advertencias por parte del Banco de España siguiendo al Banco Central Europeo, ni tampoco de  los riesgos que entraña la inversión en monedas electrónicas, que no tienen el respaldo de un banco central, ni de una legislación de amparo, y que por su gran volatilidad y poca transparencia son susceptibles de utilización fraudulenta o ilícita, lo que puede ocasionar graves perjuicios a los inversores en dicha moneda.

Pues bien, curiosamente ha tenido que ser una legislación dedicada a combatir el blanqueo de capitales, la primera que en la Unión Europea ha establecido un cierto control sobre las monedas virtuales por medio de la Directiva 2018/843, llamada V Directiva antiblanqueo. Consecuencia de dicha Directiva es nuestro Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril de transposición de directivas de la Unión Europea en las materias, entre otras, de …, prevención del blanqueo de capitales, …”, el cual modifica, como ya hemos visto, la Ley 10/2010 de prevención del blanqueo de capitales.

De esta novísima legislación, la DG, sobre la posibilidad de constitución de sociedades que tengan un objeto relacionado con esas monedas virtuales, deduce una serie de consecuencias, que, aunque pudieran ser más claras, son una primera guía para manejarnos con los objetos sociales relacionados con ellas.

De la resolución resulta que tanto la creación de monedas virtuales, o la prestación de sus servicios para esa creación, así como la inversión o compraventa de las mismas hechas en nombre propio, son actividades para las que no se requieren requisitos adicionales.

En cambio, una referencia genérica a la “gestión y explotación de negocios relacionados con monedas virtuales” o al “asesoramiento, comercialización, implementación y mantenimiento de proyectos (…) en el ámbito de la generación, e intercambio de monedas digitales”, sería una actividad sujeta a la Ley de blanqueo de capitales y por tanto sujeta, antes de su inscripción en el Registro Mercantil, al preceptivo registro en el Banco de España.

Como hemos apuntado, la resolución todavía deja un resquicio de dudas sobre el posible objeto, sin necesidad de registro, de actividades relacionadas con las monedas virtuales. Por una parte, dice que no necesita registro la compraventa de esas monedas y sin embargo sí necesitaría registro la “gestión y explotación de negocios” relacionados con dichas monedas, negocios que normalmente se harán por medio del contrato de compraventa, compraventa de monedas virtuales que es citada expresamente en el artículo 1.6 de la Ley 10/2010. Por ello, si la generación de las monedas es posible y su compraventa también, no se entiende que esté sujeta a registro la negociación de esas monedas pues esa negociación se hará normalmente, como hemos apuntado, a través o por medio de una compraventa, en la que a cambio de moneda fiduciaria se nos proporcionen monedas virtuales; finalmente si la prestación de servicios para la creación de esas monedas, tampoco es actividad regulada, no se entiende que lo sea el asesoramiento o comercialización en el ámbito de la generación de monedas virtuales. Por ello debemos entender que realmente en materia de compraventa lo que no está sujeto a registro es la mera compra de monedas virtuales con fondos propios, su venta privada, o la utilización de esas monedas para la compra de bienes o servicios.

De ello resulta que, a partir de ahora, para calificar un objeto relativo a monedas virtuales, deberemos tener muy en cuenta esta resolución, pero no de una forma absoluta, sino que la aplicaremos teniendo en cuenta lo que resulta de los apartados 6 y 7 del artículo 1 de la Ley de blanqueo de capitales, de la interpretación que de ello se hace en la resolución que resumimos y de los términos en que se haya redactado el objeto de la sociedad.

De todas formas, es de lamentar que una actividad, la de generación y negociación de monedas virtuales, no tenga una regulación propia, con autorizaciones previas o sin ellas, y tenga que ser una ley dedicada a combatir el fraude y el terrorismo la que nos permita algún control sobre dicha actividad. Además, este control por medio del Registro de Prestadores de Servicios, no nos aclara demasiado pues según la web del Banco de España la obligación de registro es solo para las personas jurídicas o físicas que presten “servicios de cambio de moneda virtual por moneda fiduciaria y de custodia de monederos electrónicos, con independencia de que estén también inscritas en otros registros administrativos en el Banco de España o en otras autoridades competentes”. De ello resulta que los objetos de sociedades de capital que tengan la actividad de cambio de moneda electrónica o virtual, o de negocios equivalentes a dicho cambio, se diga así o no de forma expresa, estarán sujetas a registro. No sabemos por tanto si una sociedad con un objeto que por ser genérico está sujeto a registro según la DG, podría ser inscrita en el citado registro. JAGV

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Informe Fiscal Febrero 2021. Subrogación y liberación de deudor hipotecario.

INFORME FISCAL FEBRERO 2021

JAVIER MÁXIMO JUÁREZ GONZÁLEZ

Notario de Valencia

 

PRESENTACIÓN.

Informe de este febrero 2021 en cuyas postrimerías ya se adivina la primavera. Se estructura en las tres partes clásicas:

.- Normativa, en donde se debe destacar la incidencia en ITP e ISD de las Leyes de Medidas de Galicia y La Rioja.

 .-  Jurisprudencia y doctrina administrativa donde es inexcusable poner el acento en: (I) Sentencia del TC, que a propósito del ISD, pero cuya doctrina ex extrapolable a todos los tributos reconoce la ineficacia interruptiva de las notificaciones defectuosas y el carácter excepcional de las notificaciones por edictos (II) Sentencia del TS también en el ámbito el ISD, pero igualmente extensiva a otros tributos como ITP y AJD, afirmando que, en caso de retroacción de actuaciones el plazo del procedimiento no se reinicia de nuevo, sino que se reanuda desde la fecha del vicio que determinó la anulabilidad y retroacción y (III) Rescate de sentencia del TS, reseñada en el informe anterior, pero incorrectamente (mil perdones), declarando sujeta a AJD y no a TPO la extinción parcial de condominio objetiva con exceso de adjudicación por indivisibilidad a uno de los comuneros.

Y un aviso a navegantes: una consulta de la DGT considera que puede haber permuta sujeta a TPO cuando la instancia privada empleada para autoliquidar el ISD contiene actos particionales y la partición subsiguiente en escritura es divergente de los previos del documento privado.

.- El tema del mes se dedica de nuevo, a modo de segundo capítulo, a la doctrina sentada por el TS y la DGT respecto de la sujeción a AJD de las escrituras de liberación expresa de deudor por el acreedor hipotecario, haciendo referencia a otros supuestos en que debe defenderse con tesón que no procede su aplicación.

Javier Máximo Juárez González

Los informes fiscales son elaborados con la colaboración de mis compañeros José María Carrau Carbonell, Jesús Beneyto Feliu, Jaime Fernández Tussy, Juan Galdón López, Conrado Gómez Bravo, Federico Palasi Roig y José Antonio Pérez Álvarez, a los que agradezco su contribución.

 

ESQUEMA

PRIMERA PARTE. NORMATIVA.

A) CATALUÑA.

.- ORDEN VEH/13/2021 (DOGC 29/1/2021), de 25 de enero: los honorarios máximos a percibir por las personas peritas terceras en las tasaciones periciales contradictorias. ISD e ITP y AJD.

B) EXTREMADURA.

.- Orden de 12 de enero de 2021 (DOE 19/1/2021), por la que se aprueban los precios medios en el mercado para estimar el valor real de determinados bienes inmuebles de naturaleza rústica, a efectos del ITP y AJD e ISD.

.- Orden de 12 de enero de 2021 (DOE 19/1/2021) por la que se aprueba y publica la metodología técnica utilizada para el cálculo de los coeficientes multiplicadores, para estimar el valor de determinados bienes urbanos efectos de lo establecido en el artículo 57.1.b) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (ISD e ITP y AJD).

.- Orden de 12 de enero de 2021 (DOE 19/1/2021) por la que se aprueban los precios medios en el mercado para estimar el valor real de los vehículos comerciales e industriales ligeros usados, a efectos de la liquidación de los hechos imponibles del ITP y AJD e ISD que no figuren en las tablas de precios medios de venta aprobados por el Ministerio de Hacienda.

.- Orden de 13 de enero de 2021 (DOE 26/1/2021) por la que se modifica la Orden de 2 de diciembre de 2010 por la que se regula el procedimiento general para la presentación y pago telemático de declaraciones y autoliquidaciones de impuestos gestionados por la Administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura y se autoriza la presentación y pago telemático del modelo de autoliquidación del ITP y AJD.

C) GALICIA.

.- Ley 4/2021, de 28 de enero (DOG 29/1/2021), de medidas fiscales y administrativas. IRPF ITP y AJD.

.- Ley 3/2021, de 28 de enero (DOG 29/1/2021), de presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2021.

.- ORDEN de 21 de enero de 2021 (DOG 22/1/2021) por la que se aprueban los diferentes modelos de autoliquidación del ISD .

D) LA RIOJA.

.- Ley 1/2021, de 29 de enero (BOLR 1/2/2021), de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de La Rioja para el año 2021.

.- Ley 2/2021, de 29 de enero (BOLR 1/2/2021), de Medidas Fiscales y Administrativas para el año 2021. IRPF, ISD y ITP y AJD.

E) NAVARRA.

.- Decreto Foral Legislativo 1/2021 (BON 25/1/2021), de 13 de enero, de Armonización Tributaria, por el que se modifica la Ley Foral 19/1992, de 30 de diciembre, del IVA.

F) PAÍS VASCO.

.- GUIPUZCOA. ORDEN FORAL 12/2021, de 13 de enero (BOG 1/2/2021), por la que se aprueban los precios medios de venta de vehículos y embarcaciones aplicables en la gestión del ITP Y AJD e ISD.

.- VIZCAYA. Decreto Foral Normativo 1/2021, de 12 de enero (BOB 15/1/2021), de medidas adicionales en el IVA como consecuencia de la COVID-19.

PARTE SEGUNDA. JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA ADMINISTRATIVA.


A) ISD E ITP Y AJD.

.- SENTENCIA TS DE 21/1/2021 (ROJ 110/2021). ISD E ITP: Se ratifican los criterios que el dictamen de peritos de la administración en la comprobación de valores de inmuebles exigen el reconocimiento personal y directo del perito de la administración y que no procede la comprobación si los sujetos pasivos se han ajustado a los valores de referencia publicados por la Administración competente.

.- CONSULTA DE LA DGT V3113-20 DE 19/10/2020. ISD y TPO: La formalización en escritura pública de la partición puede constituir permuta sujeta a TPO si difiere de partición previa en documento privado que se presentó ante la administración tributaria como declaración tributaria del ISD.

B) ISD, IP e IRPF.

.- CONSULTA DGT V3319-20, DE 6/11/2020. IRPF, IP e ISD: A efectos de la consideración como actividad económica de una sociedad dedicada al arrendamiento de inmuebles, de la exención en el IP de participaciones en entidades y consiguiente aplicación de la reducción en el ISD es preciso que mantenga el empleado un contrato laboral a jornada completa y, además, no esté pluriempleado.

C) ISD.

.- SENTENCIA DEL TC 160/2020, DE 16/11/2020. ISD: Las notificaciones defectuosas del procedimiento de gestión de verificación de datos carecen de efectos interruptores de la prescripción y vulneran el principio de tutela jurisdiccional efectiva.

.- SENTENCIA TS DE 17/12/2020, ROJ 4360/2020. GESTIÓN: En la retroacción de una resolución anulatoria por vicio formal el plazo de que dispone el órgano competente para adoptar la decisión que proceda es, exclusivamente, el restante que quedaba en el procedimiento originario para adoptar y notificar la resolución final procedente.

D) ITP Y AJD.

.- SENTENCIA TS DE 17/12/2020 (ROJ 4367/2020). AJD y TPO: La extinción parcial objetiva de condominio de dos condueños sobre varios bienes, consistente en la adjudicación a uno de los comuneros de una vivienda y el garaje a su servicio con exceso de adjudicación fundado en indivisibilidad y con compensación al otro en dinero queda sujeta a AJD y no a TPO.

.- CONSULTA DGT V3456-20 DE 30/11/2020. AJD y OS: La constitución de Juntas de Compensación queda sujeta y exenta en AJD y también en OS.

E) ITP Y AJD E IVA.

.- CONSULTA DE LA DGT V3270-20 DE 30/10/2020. IVA y TPO: La transmisión de un terreno urbanizado en que se han incorporado gastos de urbanización por usufructuario y nudo propietarios queda sujeta y exenta de IVA (incidiendo en TPO) en cuanto al primero y sujeta y no exenta de IVA respecto de los segundos.

F) IRPF.

.- Consulta de la DGT V3269-20, DE 30/1072020. IRPF: El pago por el adquirente de gastos de comunidad pendiente no supone mayor valor de adquisición a efectos de ulteriores alteraciones patrimoniales, pero puede suponer en sí mismo una pérdida patrimonial como derecho de crédito incobrable.

G) IIVTNU (PLUSVALÍA MUNICIPAL).

.- SENTENCIA DEL TS DE 14/12/2020 (ROJ 4082/2020). IIVTNU: No puede utilizarse actualización de valor ni adicionar all valor de adquisición los gastos e impuestos soportados en la misma para acreditar la inexistencia de incremento de valor.


TERCERA PARTE. TEMA DEL MES: TRIBUTACIÓN ADICIONAL POR AJD DE LA SUBROGACIÓN DE DEUDOR CON LIBERACIÓN EN PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS, SEGUNDA PARTE.


1.- REFERENCIA AL INFORME DEL MES ANTERIOR.

2.- LA ADJUDICACIÓN EN PAGO DE ASUNCIÓN DE DEUDAS.
2.1.- La adjudicación en pago de asunción de deudas en general.
2.2.- Referencia expresa a las aportaciones de inmuebles hipotecados en actos de constitución y aumentos de capital en sociedades de capital donde la sociedad asume el préstamo hipotecario que los grava.

3.- DONACIONES DE INMUEBLES DONDE EL DONATARIO ASUME EL PRÉSTAMO HIPOTECARIO QUE LOS GRAVA.

4.- ADJUDICACIONES EN PAGO DE ASUNCIÓN DE DEUDAS EN PARTICIONES HEREDITARIAS.

5.- ADJUDICACIONES EN PAGO DE ASUNCIÓN DE DEUDAS EN REDUCCIONES DE CAPITAL Y LIQUIDACIONES SOCIALES.

6.- REFLEXIÓN FINAL.

Ponente: JAVIER MÁXIMO JUÁREZ GONZÁLEZ.



DESARROLLO:

PRIMERA PARTE. NORMATIVA.

A) CATALUÑA.

.- ORDEN VEH/13/2021 (DOGC 29/1/2021), de 25 de enero, por la que se fijan los honorarios máximos a percibir por las personas peritas terceras en las tasaciones periciales contradictorias. ISD e ITP y AJD.

B) EXTREMADURA.

.- Orden de 12 de enero de 2021 (DOE 19/1/2021), por la que se aprueban los precios medios en el mercado para estimar el valor real de determinados bienes inmuebles de naturaleza rústica, radicados en la Comunidad Autónoma de Extremadura, a efectos de la liquidación de los hechos imponibles del ITP y AJD e ISD.

.- Orden de 12 de enero de 2021 (DOE 19/1/2021) por la que se aprueba y publica la metodología técnica utilizada para el cálculo de los coeficientes multiplicadores, para estimar el valor de determinados bienes urbanos situados en Extremadura, a efectos de lo establecido en el artículo 57.1.b) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria. ISD e ITP y AJD.

.- Orden de 12 de enero de 2021 (DOE 19/1/2021) por la que se aprueban los precios medios en el mercado para estimar el valor real de los vehículos comerciales e industriales ligeros usados, a efectos de la liquidación de los hechos imponibles del ITP y AJD e ISD que no figuren en las tablas de precios medios de venta aprobados por el Ministerio de Hacienda.

.- Orden de 13 de enero de 2021 (DOE 26/1/2021) por la que se modifica la Orden de 2 de diciembre de 2010 por la que se regula el procedimiento general para la presentación y pago telemático de declaraciones y autoliquidaciones de impuestos gestionados por la Administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura y se autoriza la presentación y pago telemático del modelo de autoliquidación del ITP y AJD.

C) GALICIA.

.- Ley 4/2021, de 28 de enero (DOG 29/1/2021), de medidas fiscales y administrativas. IRPF y ITP y AJD:
.- Nuevo tipo reducido en TPO del 3% y en AJD del 0,5% para adquisiciones de vivienda habitual por víctimas de violencia de género y constitución de préstamos y créditos hipotecarios destinados a su financiación y deducción en cuota en TPO y AJD del 100% caso que la vivienda se encuentre en alguna de las parroquias que tengan la consideración de zonas poco pobladas o áreas rurales.

.- Ley 3/2021, de 28 de enero (DOG 29/1/2021), de presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2021.

.- ORDEN de 21 de enero de 2021 (DOG 22/1/2021) por la que se aprueban los diferentes modelos de autoliquidación del ISD y se regulan el procedimiento y las condiciones para su pago y presentación, así como determinadas obligaciones formales y de suministro de información tributaria.

D) LA RIOJA.

.- Ley 1/2021, de 29 de enero (BOLR 1/2/2021), de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de La Rioja para el año 2021.

.- Ley 2/2021, de 29 de enero (BOLR 1/2/2021), de Medidas Fiscales y Administrativas para el año 2021. IRPF, ISD y ITP y AJD.
(I) ISD:
.- Se asimilan a cónyuges los miembros de parejas de hecho que hayan tenido convivencia estable de pareja durante, al menos, los dos años anteriores a la fecha de devengo del impuesto y cuya unión se encuentre inscrita en el Registro de Parejas de Hecho de La Rioja creado por Decreto 30/2010, de 14 de mayo. La equiparación es aplicable también a tarifa y coeficientes multiplicadores en mi opinión.
.- Nueva regulación de la deducción en cuota en donaciones a favor de parientes de los grupos I y II: deducción del 99% de la cuota tributaria derivada de las mismas si la base liquidable es inferior o igual a 400.000 €. La deducción será del 50% para la parte de base liquidable que supere los 400.000 €.
.- Obligación de presentación telemática por colaboradores sociales.
(II) ITP y AJD:
.- Nueva redacción del tipo reducido en TPO del 5% aplicable a las transmisiones de viviendas de protección oficial, siempre que constituyan o vayan a constituir la primera vivienda habitual del adquirente o cesionario, sujeto a determinados requisitos.
.- Obligación de presentación telemática por colaboradores sociales.

E) NAVARRA.

.- Decreto Foral Legislativo 1/2021 (BON 25/1/2021), de 13 de enero, de Armonización Tributaria, por el que se modifica la Ley Foral 19/1992, de 30 de diciembre, del IVA.

F) PAÍS VASCO.

.- GUIPUZCOA. ORDEN FORAL 12/2021, de 13 de enero (BOG 1/2/2021), por la que se aprueban los precios medios de venta de vehículos y embarcaciones aplicables en la gestión del ITP Y AJD e ISD.

.- VIZCAYA. Decreto Foral Normativo 1/2021, de 12 de enero (BOB 15/1/2021), de medidas adicionales en el IVA como consecuencia de la COVID-19.



PARTE SEGUNDA. JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA ADMINISTRATIVA.


A) ISD E ITP Y AJD.

 .- SENTENCIA TS DE 21/1/2021 (ROJ 110/2021). ISD E ITP: Se ratifican los criterios que el dictamen de peritos de la administración en la comprobación de valores de inmuebles exigen el reconocimiento personal y directo del perito de la administración y que no procede la comprobación si los sujetos pasivos se han ajustado a los valores de referencia publicados por la Administración competente.

(…) «SEXTO.- Doctrina jurisprudencial procedente que interpreta el artículo 57.1.e) de la LGT y el artículo 160.3 del Real Decreto 1065/2007 .
Atendidas las anteriores consideraciones, debemos ratificar, mantener y reforzar nuestra doctrina constante y reiterada sobre la necesidad de que el perito de la Administración reconozca de modo personal y directo los bienes inmuebles que debe valorar, como garantía indispensable de que se tasa realmente el bien concreto y no una especie de bien abstracto, común o genérico.
En particular: a) ha de razonarse individualmente y caso por caso, con justificación racional y suficiente, por qué resulta innecesaria, de no llevarse a cabo, la obligada visita personal al inmueble; b) La mera utilización de valores de venta de inmuebles semejantes, por comparación o análisis, requiere una exacta identificación de las muestras obtenidas y una aportación certificada de los documentos públicos en que tales valores y las circunstancias que llevan a su adopción se reflejan, de acuerdo con lo que ha establecido el TEAC en el criterio que recoge la resolución impugnada en la instancia; c) en los casos en que el heredero o contribuyente se haya sometido, en su declaración o autoliquidación, a los valores de referencia aprobados por la propia Administración cesionaria del tributo de que se trata, la motivación ha de extenderse a la propia necesidad de la prueba de peritos, correctora de tales valores y, además, al desacierto de la declaración del contribuyente en ese punto».

Comentario:

Nunca sobra repetir incluso lo que ya ha sido reiterado ante la rebeldía de algunas administraciones tributarias.

.- CONSULTA DE LA DGT V3113-20 DE 19/10/2020. ISD y TPO: La formalización en escritura pública de la partición puede constituir permuta sujeta a TPO si difiere de partición previa en documento privado que se presentó ante la administración tributaria como declaración tributaria del ISD.

«HECHOS: La tía del consultante murió sin dejar testamento por lo que se tramitó acta de notoriedad de herederos abintestato. Dentro del plazo reglamentario presentó a liquidación el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones junto con un documento privado en el que se adjudicaban los tres herederos los bienes por terceras partes.

Actualmente, al elevar a pública la escritura de aceptación y adjudicación de la herencia, por desavenencias, quieren hacer un reparto distinto al recogido en el documento privado.

CUESTIÓN: Si la cláusula de adjudicación por terceras partes recogida en el documento privado surte efectos jurídicos y la partición debe tenerse por realizada.

CONTESTACIÓN:

(…) «En consonancia con lo anterior, si la oficina gestora considera que en el documento privado ya se produjo la aceptación y la adjudicación de la herencia, el intercambio entre los herederos adjudicatarios de los inmuebles adjudicados en pro indiviso constituirá un nuevo negocio jurídico distinto de la partición de los bienes de la herencia; en concreto, se tratará de una permuta de bienes. Dicha permuta estará sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, según lo dispuesto en el artículo 7.1.A del TRLITPAJD y en el 23 de su reglamento, transcritos anteriormente. Es decir, cada permutante deberá tributar por el valor comprobado del inmueble que adquiera, salvo que el declarado sea mayor.

Ahora bien, si la oficina liquidadora entendiese que no se ha realizado la partición de la herencia previamente, la escritura de aceptación y adjudicación de la herencia no quedará sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas y tampoco estará sujeta al concepto de actos jurídicos documentados ya que el hecho imponible ya quedó sujeto al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones».

Comentario:
Pues ya lo sabemos y hay que tomar buena nota. En los documentos privados para autoliquidar el Impuesto de Sucesiones hay que limitarse a relacionar el título sucesorio y los bienes y la cuota abstracta que corresponde a cada heredero en la total herencia, evitando cualquier manifestación que pueda suponer acto particional.



B) ISD, IP e IRPF.

.- CONSULTA DGT V3319-20, DE 6/11/2020. IRPF, IP e ISD: A efectos de la consideración como actividad económica de una sociedad dedicada al arrendamiento de inmuebles, de la exención en el IP de participaciones en entidades y consiguiente aplicación de la reducción en el ISD es preciso que mantenga el empleado un contrato laboral a jornada completa y, además, no esté pluriempleado.

«HECHOS: La consultante es administradora y titular del 100 por cien de las participaciones de una sociedad limitada. Dicha sociedad tiene un patrimonio constituido fundamentalmente por inmuebles, siendo la actividad principal el arrendamiento de inmuebles.
Para la gestión del arrendamiento, la entidad dispone de un empleado por cuenta ajena, con contrato laboral y a jornada completa. No obstante, este empleado ya dispone de otro contrato laboral a jornada completa con otro empleador para el desarrollo de una actividad completamente diferente. Se trata de una situación de pluriempleo, es decir, mantiene dos contratos laborales a jornada completa al mismo tiempo.

CUESTIÓN: Si a efectos de la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio de las participaciones en la entidad de las que la consultante es titular, se entiende cumplido el requisito de que la entidad realiza una actividad económica.

CONTESTACIÓN:

(…) «En relación con el requisito exigido de que el arrendador tenga, al menos, una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa, se debe precisar que sólo se entenderá cumplido si dicho contrato es calificado como laboral por la normativa laboral vigente, cuestión ajena al ámbito tributario, y es a jornada completa. Al respecto, debe precisarse que el empleado debe ser contratado por el arrendador persona física y dedicar la jornada completa a la ordenación de la actividad de éste. Ello implica que, si parte de dicha jornada la dedica el empleado al ejercicio de una actividad profesional propia o a la ordenación de la actividad de otro contribuyente, se incumplirían los requisitos exigidos y las rentas derivadas del arrendamiento de bienes inmuebles tendrían la consideración de rendimientos del capital inmobiliario.
En el presente caso, de acuerdo a la información facilitada en el escrito de consulta, la persona que la entidad tiene contratada para la gestión de la actividad de arrendamiento a través de un contrato laboral y a jornada completa está a su vez contratada por otro empleador con contrato laboral y a jornada completa. Por lo tanto, el empleado estaría compartiendo su jornada laboral con dos empleos distintos, no dedicando a la ordenación de la actividad de arrendamiento de inmuebles su jornada laboral completa. Esto supone el incumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 27.2 de la LIRPF, por lo que la actividad de arrendamiento de inmuebles realizada por la entidad de la que la consultante ostenta el 100 por cien de las participaciones, no puede considerarse una actividad económica a efectos de la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio».

Comentario:

Sensato el criterio de la consulta pues de los hechos resulta una mera apariencia por motivos exclusivamente fiscales del empleado a jornada completa cuando en el mismo concurren dos contratos a jornada completa.

 

C) ISD.

.- SENTENCIA DEL TC 160/2020, DE 16/11/2020. ISD: Las notificaciones defectuosas del procedimiento de gestión de verificación de datos carecen de efectos interruptores de la prescripción y vulneran el principio de tutela jurisdiccional efectiva.

(…) «2. El presente recurso trae causa de los siguientes antecedentes:

a) Los hechos tienen origen en una escritura de manifestación de herencia, de 28 de mayo de 2004, en la que la recurrente en amparo aceptó las herencias de su madre y de su padre, siendo su única heredera. En fecha 3 de junio de 2004, presentó la correspondiente liquidación del impuesto sobre sucesiones y donaciones ante la administración tributaria de Madrid, que, disconforme con la autoliquidación, procedió a su revisión e inició un procedimiento de verificación de datos. La administración dictó propuestas de liquidación que notificó en el «Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid» («BOCM»), tras diversos intentos de notificación personal fallidos. Habiendo transcurrido el plazo sin que constase pago alguno, inició el procedimiento ejecutivo en el que sí logró la notificación personal a la afectada de las providencias de apremio, ahora en su domicilio actual, en octubre de 20

(…) «En realidad, la vertiente o faceta del art. 24.1 CE que se denuncia como vulnerada por la demanda, es la del derecho a obtener una resolución fundada en Derecho. Para fundamentar la lesión se aduce que la audiencia incurrió en un error patente que la llevó a afirmar la inexistencia de prescripción de la deuda tributaria recurrida, tras estimar correctos los intentos de notificación efectuados por parte de la administración. La decisión judicial impugnada rechaza la tesis de la actora con base en la eficacia de dichos actos de notificación, lo que dio soporte a los términos que sustentaron su decisión desestimatoria, constituyó la ratio decidendi de la resolución y, en suma, sostuvo el resultado que se ha derivado de la sentencia para el patrimonio jurídico de quien instara la vía judicial, así como el perjuicio que, como denuncia, le acarrea el pronunciamiento impugnado. La demanda alega también que la sentencia es defectuosa al motivar la valoración de las pruebas, porque no ha tenido en cuenta las obrantes en el expediente de las que se deducía que las notificaciones no eran válidas. Mas este segundo motivo no hace sino incidir en la causa de la comisión del error patente, por lo que en definitiva se integra como una sola queja, en cuyo examen de inmediato entraremos».

(…) b) En el plano de la doctrina, por lo que se refiere al error patente como causa de vulneración del derecho a obtener una resolución fundada en Derecho (art. 24.1 CE), «[c]omo recuerdan las […] SSTC 167/2014, FJ 6, y 186/2015, FJ 6, entre otras muchas, este tribunal viene considerando que un error del órgano judicial sobre las bases fácticas que han servido para fundamentar su decisión es susceptible de producir una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de los justiciables, si bien no cabe otorgar relevancia constitucional a toda inexactitud o equivocación, sino que es necesario que concurran determinados requisitos. Así, el derecho a la tutela judicial efectiva se vulnera cuando la resolución judicial sea el producto de un razonamiento equivocado, que no se corresponde con la realidad, por haber incurrido el órgano judicial en un error patente en la determinación y selección del material de hecho o del presupuesto sobre el que asiente su decisión, produciendo efectos negativos en la esfera jurídica del ciudadano, siempre que se trate de un error verificable, de forma incontrovertible, a partir de las actuaciones judiciales, y que sea determinante de la decisión adoptada, constituyendo el soporte único o básico (ratio decidendi) de la resolución, de forma que no pueda saberse cuál hubiera sido el criterio del órgano judicial de no haber incurrido en dicho error (entre otras, SSTC 245/2005, de 10 de octubre, FJ 4, y 118/2006, de 24 de abril, FJ 3)» (STC 6/2018, de 22 de enero, FJ 5).
Asimismo, este tribunal ha manifestado que no puede calificarse de razonable una interpretación que prime los defectos en la actuación de la administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de notificar con todos los requisitos legales y perjudicando paralelamente al particular afectado por el acto administrativo, quien fue privado del conocimiento del procedimiento tributario en la fase de pago voluntario, siendo después, sin embargo, localizado en su domicilio real en la fase de apremio y ejecución de la deuda, todo ello como consecuencia de la falta de diligencia de la administración al no realizar una notificación debida desde el momento inicial (por todas, STC 112/2019, de 3 de octubre, FJ 4).
c) Aplicando lo expuesto al presente caso, no cabe considerar que la apreciación por la Sala de que el acto administrativo había sido debidamente notificado resulte conforme con el derecho a una resolución fundada en Derecho, ex art. 24.1 CE. El órgano judicial actuante, en efecto, ignoró que dichas notificaciones debían ser calificadas de defectuosas porque las mismas no se llevaron a cabo con la diligencia que la administración debía desplegar para hacer posible la notificación personal a la interesada».

Comentario:
Relevante sentencia del TC en materia tributaria:
.- En primer lugar por venir de donde viene.
.- En segundo término por poner coto al uso y abuso por la administración de la notificación edictal que como señala el fiscal del TC constituye un remedio último de carácter supletorio y excepcional según la doctrina constitucional, debiendo extremarse las gestiones en la averiguación del paradero de los destinatarios, incluso cuando estos no hayan actuado con toda la diligencia debida.
.- Y, finalmente, por ser su doctrina aplicable a cualquier tributo.

.- SENTENCIA TS DE 17/12/2020, ROJ 4360/2020. GESTIÓN: En la retroacción de una resolución anulatoria por vicio formal el plazo de que dispone el órgano competente para adoptar la decisión que proceda es, exclusivamente, el restante que quedaba en el procedimiento originario para adoptar y notificar la resolución final procedente.

(…) «SÉPTIMO .- Criterio interpretativo sobre la cuestión de interés casacional objetivo delimitada por el auto de admisión.
1.- Lo decisivo para determinar si una resolución anulatoria, por razones formales, de una liquidación tributaria, dispone o no una retroacción de actuaciones para subsanar el vicio formal que haya sido advertido en el procedimiento donde fue dictada la liquidación anulada, viene determinado por el contenido del pronunciamiento de esa resolución anulatoria.
Debiéndose subrayar que el análisis de dicho contenido habrá de efectuarse de manera singularizada, según las especificas circunstancias del concreto caso que haya sido decidido por la resolución anulatoria de que se trate.
Esto es, ha de constatarse si tal resolución impone a la Administración tributaria que dicte directamente una nueva liquidación, según los parámetros establecidos por la propia resolución; o si se ordena, de manera expresa o implícita, una retroacción.
Y será de apreciar que esa retroacción ha sido dispuesta de manera implícita, en aquellos casos en los que, aunque la resolución anulatoria no lo afirme literalmente, sí haya dispuesto que, con carácter previo al acto final de la nueva liquidación que haya de sustituir a la anterior liquidación anulada, la Administración tributaria habrá de desarrollar necesariamente una actuación distinta de lo que es la concreta la determinación de la deuda tributaria que constituye el objeto esencial de la liquidación.
2.- Una vez constatada esa retroacción en la resolución anulatoria, tanto si se manifiesta como pronunciamiento expreso como si es advertida como un pronunciamiento implícito, el plazo de que dispone el órgano competente para adoptar la decisión que proceda es, exclusivamente, el restante que quedaba en el procedimiento originario para adoptar y notificar la resolución final procedente; y, en consecuencia, la parte que se considerará agotada, del plazo máximo duración del procedimiento, será el lapso temporal comprendido entre estas dos fechas: la de inicio del procedimiento en su primera fase y aquella otra en la que haya tenido lugar el defecto formal determinante de la anulación». (…)

Comentario.
También muy destacable esta sentencia del TS cuya doctrina puede extenderse a todos los tributos. Además en el caso concreto trae causa de una comprobación de valores y liquidación subsiguiente anulada por un TEAR por defectuosa. Por tanto, de aplicación directa también a las comprobaciones de valores en ITP y AJD.



D) ITP Y AJD.

.- SENTENCIA TS DE 17/12/2020 (ROJ 4367/2020). AJD y TPO: La extinción parcial objetiva de condominio de dos condueños sobre varios bienes, consistente en la adjudicación a uno de los comuneros de una vivienda y el garaje a su servicio con exceso de adjudicación fundado en indivisibilidad y con compensación al otro en dinero queda sujeta a AJD y no a TPO.

(…) «En cambio, el asunto examinado en la presente casación versa sobre un supuesto de extinción parcial objetiva de condominio, en el que dos hermanos comuneros disuelven la proindivisión que ostentaban sobre una finca esencialmente indivisible (con salida de uno de los comuneros y adjudicación al otro, poniendo fin efectivo a la copropiedad sobre el bien), sin perjuicio de que mantengan la copropiedad en otros proindivisos diferentes (incluso con participación de terceras personas).
En efecto, como resultado de la adjudicación de la herencia de la madre de los hermanos Imanol y Eladio, a éstos les fue adjudicada en proindivisión por mitad la titularidad de varias fincas (entre ellas, una vivienda con garaje sita en C/ DIRECCION000 de Gijón), conforme escritura de partición de herencia.
Posteriormente, mediante escritura de extinción de comunidad de 16 de octubre de 2014, los citados hermanos procedieron a la extinción de dicha comunidad sobre la referida vivienda y garaje sita en C/ DIRECCION000 de Gijón; adjudicando a Don Imanol el inmueble (bien indivisible) y abonando éste a su hermano Eladio el valor compensatorio de su 50% en dicha finca.
El resto de las fincas en proindivisión de ambos hermanos permanecen en comunidad.
Por tanto, sí se produce aquí la «adjudicación a uno» que es la previsión contenida en el artículo 1062.1 del Código Civil y a la que se remite el citado artículo 7.2 B del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre; existe la adjudicación a un comunero con finalidad extintiva del condominio: el negocio jurídico realizado no es meramente traslativo de dominio, sino extintivo de una situación de condominio. (…)

La Sala entiende que, manteniendo la doctrina que se refleja en la sentencia 2297/2019 de esta Sala antes transcrita, en el presente caso la solución ha de ser distinta, por lo que procede la desestimación del presente recurso y respondiendo a la pregunta de la Sección Primera resolver que » la operación surge de dar cumplimiento a la previsión contenida en el artículo 1062 del Código Civil , concurriendo, por tanto, la salvedad recogida en el artículo 7.2.B), párrafo primero, del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados».

Comentario:
Fe de errores: se trae de nuevo a colación esta sentencia pues fue erróneamente reseñada en el informe anterior, de lo que pido mil disculpas, más aún cuando sienta una doctrina decisiva en esta materia.
Contempla una extinción de condominio parcial objetiva con exceso de adjudicación por indivisibilidad a uno de los dos comuneros de una vivienda y su garaje compensado al otro en metálico, subsistiendo la comunidad en otros bienes.
Pues bien, no es obstáculo para la sujeción exclusiva a AJD y no sujeción a TPO que subsista la comunidad sobre otros bienes, enervando el criterio reiterado de la DGT.

.- CONSULTA DGT V3456-20 DE 30/11/2020. AJD y OS: La constitución de Juntas de Compensación queda sujeta y exenta en AJD y también en OS.

«HECHOS: La consultante ha sido designada miembro del primer consejo de administración y gestión de una junta de compensación, ostentando el cargo de secretario, según la asamblea general de la misma celebrada el 30 de julio de 2020. Dicha junta de compensación se constituye al amparo de lo previsto en el artículo 83 de la ley 12/2017, de 29 de diciembre, de Urbanismo de las Illes Balears (LUIB) y se encuentra en proceso de inscripción en el registro de entidades urbanísticas colaboradoras del Consejo Insular de Mallorca.

CUESTIÓN: Si la escritura de constitución de la Junta de Compensación referenciada, así como las posibles adhesiones posteriores de nuevos miembros, está sujeta a la liquidación del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados (ITPAJD) en la modalidad de actos jurídicos documentados (AJD), y en el caso afirmativo, cuál sería el cálculo de la base de aplicación de la misma.

CONTESTACIÓN:

(…) En primer lugar debe examinarse la posible concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 31.2 del texto Refundido del Impuesto, lo que determinaría la tributación por la cuota variable del documento notarial, de la modalidad de Actos Jurídicos Documentados de la escritura de constitución de la Junta de Compensación.

En el supuesto planteado
– Se trata del otorgamiento de una escritura pública
– El contenido de dicha escritura es la constitución de una Junta de Compensación que tiene por objeto cantidad o cosa valuable, constituido por el valor de las fincas incluidas en el ámbito de la Unidad de Actuación objeto de la Junta de Compensación
– Se trata de un acto inscribible, como resulta de la escritura de fecha 31 de julio de 2020 aportada, en la que se señala que dicha escritura se presentará al Registro de la Propiedad, para tomar razón de la afección total de fincas a la Junta de Compensación.
– En principio, el acto de constitución de la Junta de compensación no está sujeto a los conceptos comprendidos en los números 1 y 2 del Texto Refundido del ITP y AJD, es decir a las modalidades de Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Operaciones Societarias del ITP y AJD.

Por tanto, la primera copia de la escritura de constitución de una Junta de Compensación estará sujeta a la cuota variable del documento notarial del artículo 31.2 del texto refundido del ITP y AJD, sobre una base imponible coincidente con el valor de las fincas incluidas en el ámbito de la Unidad de Actuación objeto de la Junta de Compensación.

Ahora bien, falta por examinar la posible aplicación de la exención subjetiva establecida en el artículo 45 del Texto Refundido, en los siguientes términos……»

A la vista de los anteriores preceptos podría decirse que la naturaleza de las Juntas de Compensación es mixta, porque en la medida en que gestiona intereses privados, tales como contratar la urbanización de terrenos, acordar la venta de solares, contratar préstamos o suscribir garantías hipotecarias, actúa sometida al Derecho Privado, pero, también, en la medida en que ejerzan funciones públicas que impliquen el ejercicio de la potestad de imperio su naturaleza es efectivamente administrativa. Por ello, esta Dirección General considera que las Juntas de Compensación, en cuanto actúen, según se ha indicado, en el ejercicio de las funciones públicas delegadas por la Administración urbanística correspondiente, se integran en el ámbito de los organismos públicos a que se refiere el artículo 41 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado y, en consecuencia, tienen derecho a la exención prevista en el artículo 45.I.A) a) del texto refundido del ITP y AJD.

No obstante, en este punto conviene hacer una precisión. Conforme al artículo 22 del Texto Refundido del ITP y AJD: “Se equipararán a las sociedades 1. Las personas jurídicas no societarias que persigan fines lucrativos”

(…) «Luego, si la Junta de Compensación realizase una actividad que pudiera ser calificada de lucrativa, la escritura de constitución de la misma no tributaria por la cuota variable del documento notarial conforme al artículo 31.2 del texto refundido, sino por la modalidad de Operaciones Societarias en virtud de la asimilación establecida en el artículo 22.

(…) En tal supuesto sería de aplicación la exención prevista el artículo 45.I.B) 11 del texto Refundido».

Comentario:
Muy interesante consulta que afirma en definitiva la no tributación efectiva en ITP y AJD de la constitución de las juntas de compensación. Además, puede ser su criterio trasladable a otras entidades urbanísticas establecidas en la normativa de las CCAA.

Y, aunque pudiera parecer contraria al criterio establecido por la sentencia del TS de 6-4-2017 (ROJ 1327/2017), en absoluto lo es, pues la misma se limitar a considerar no sujeta a TPO su constitución y su consiguiente incidencia en AJD, lo que no es incompatible con la doctrina de esta consulta.

 

E) ITP Y AJD E IVA.

.- CONSULTA DE LA DGT V3270-20 DE 30/10/2020. IVA y TPO: La transmisión de un terreno urbanizado en que se han incorporado gastos de urbanización por usufructuario y nudo propietarios queda sujeta y exenta de IVA (incidiendo en TPO) en cuanto al primero y sujeta y no exenta de IVA respecto de los segundos.

«HECHOS: Los consultantes adquirieron por herencia, respectivamente, la nuda propiedad y el usufructo de una parcela que, con posterioridad, ha sido urbanizada, abonando los consultantes dichos gastos de urbanización y soportando las correspondientes cuotas por el Impuesto sobre el Valor Añadido. La intención de los consultantes es proceder a la venta de la citada parcela.

CUESTIÓN: Sujeción de la posterior venta al Impuesto sobre el Valor Añadido o al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

CONTESTACIÓN»:

(…) «2.- Por otra parte, en relación con la transmisión de la nuda propiedad de las parcelas objeto de consulta…….
(…) En consecuencia con lo anterior, dado que, según manifiestan los consultantes en su escrito, las parcelas que van a ser objeto de transmisión fueron completamente urbanizadas, su entrega se encontrará sujeta y no exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido, quedando gravada al tipo impositivo del 21 por ciento.
(…) 4.- Por lo que se refiere a la transmisión del usufructo sobre las parcelas objeto de consulta, la misma constituye la transmisión de un derecho real sobre unos terrenos aún no edificables, por lo que quedará exenta en virtud de la letra a) del artículo 20.Uno.23º de la Ley 37/1992…»
(…) En este sentido, es destacable que el hecho de que el terreno objeto de arrendamiento sea de naturaleza urbana no excluye la aplicación de la exención prevista en el artículo 20.Uno.23º de la Ley del Impuesto tal y como ha manifestado este Centro directivo, entre otras, en la contestación vinculante, de 15 de diciembre de 2017, con número de referencia V3221-17, de manera que, siempre que se trate del mero arrendamiento del terreno se encontrará sujeto y exento del Impuesto sobre el Valor Añadido.
Por lo tanto, la transmisión del derecho de usufructo que recae sobre el terreno objeto de consulta se encontrará exenta del Impuesto siempre que no se trate de alguno de los supuestos que se encuentran excluidos de la referida exención previstos en el propio artículo 20.Uno.23º, transcrito anteriormente

Comentario:
Aunque reitera una doctrina ya consolidada del centro directivo, no está de más traerla a colación puesto que hace referencia a un supuesto no infrecuente en la realidad y que suele causar una cierta perplejidad. Sin embargo, las normas del IVA son como son. Por tanto, y siembre que se hayan constituido en sujetos pasivos de IVA por incorporar gastos de urbanización y tener como finalidad la enajenación a terceros:
.- La transmisión del usufructo queda sujeta y exenta de IVA y, en consecuencia, sujeta a TPO. Recordemos que en las prestaciones de servicios no cabe la renuncia a la exención, acotadas a las entregas de bienes (art. 20.2 LIVA).
.- La transmisión de la nuda propiedad queda sujeta y no exenta de IVA, por lo que al formalizarse en escritura incidirá en AJD, sin que sea posible tampoco la renuncia a la exención porque estamos ante IVA «directo».

 

F) IRPF.

 .- Consulta de la DGT V3269-20, DE 30/1072020. IRPF: El pago por el adquirente de gastos de comunidad pendiente no supone mayor valor de adquisición a efectos de ulteriores alteraciones patrimoniales, pero puede suponer en sí mismo una pérdida patrimonial como derecho de crédito incobrable.

«HECHOS: El consultante adquirió un inmueble mediante pública subasta en el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria. Una vez adjudicado el inmueble, el consultante se ha tenido que hacer cargo de las deudas correspondientes a la comunidad de propietarios, en concreto, de las cuotas impagadas del año en que se produjo la adjudicación del inmueble y de los tres años anteriores, de acuerdo con lo establecido en el artículo 9.1. e) de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal.

CUESTIÓN: Si se puede considerar como mayor valor de adquisición del inmueble, a los efectos del artículo 35 de la Ley 35/2006 para el cálculo de la ganancia patrimonial, el importe satisfecho en concepto de deudas con la comunidad de propietarios, de acuerdo con el artículo 9.1. e) de la Ley 49/1960.

CONTESTACIÓN:

(…) Se plantea por el consultante si el pago de las cantidades adeudadas por anteriores titulares a la comunidad de propietarios —en condición de adquirente de un inmueble que queda afecto al pago de aquellas cantidades, en los términos recogidos en el artículo noveno.1.e) de la Ley sobre propiedad horizontal— puede considerarse como mayor valor de adquisición a efectos de determinar el importe de la ganancia o pérdida patrimonial que pudiera producirse con su transmisión.

Al respecto, y limitando el alcance de la consulta a lo señalado en el párrafo anterior, procede indicar que lo que recoge el precepto de la Ley sobre propiedad horizontal es una afección del bien al pago de las cantidades adeudadas por anteriores propietarios, pero que no altera la consideración de deudores a la comunidad de los antiguos propietarios, por lo que el pago en esas condiciones por el nuevo propietario no incide en la consideración de ese pago como un mayor valor de adquisición del inmueble, pues surge un derecho de crédito a su favor que le abre la vía para reclamar el reembolso de su importe a los antiguos propietarios, reclamación cuyo impago podrá dar lugar en su momento a una pérdida patrimonial si se cumplen los requisitos del artículo 14.2.k) de la ley del Impuesto….»

Comentario:

Acertado en principio el criterio de la DGT, no es mayor valor de adquisición para el adquirente el pago de los gastos de comunidad debidos por el transmitente-deudor, sino un derecho de crédito contra el mismo por el nuevo adquirente. Ahora bien, puntualizando, si han sido asumidos en la compraventa por pacto contractual entiendo que sí es mayor valor de adquisición.

 

G) IIVTNU (PLUSVALÍA MUNICIPAL).

.- SENTENCIA DEL TS DE 14/12/2020 (ROJ 4082/2020). IIVTNU: No puede utilizarse actualización de valor ni adicionar all valor de adquisición los gastos e impuestos soportados en la misma para acreditar la inexistencia de incremento de valor.

(…) Desde estas consideraciones generales y examinado el caso concreto se observa que la recurrente invoca la correspondiente escritura pública de adquisición del inmueble por los transmitentes de 1990, por un importe en pesetas equivalente a 68.127,73 euros y la de donación en el año 2016, a cuyo efecto se fijó como valor el catastral de 112.207,48 euros (61.788,26 € valor del suelo y 50.419,22€ valor de la construcción). Y sobre tales valores escriturados la parte efectúa los cálculos, para determinar la existencia o no de incremento del valor de los terrenos, actualizando el importe establecido en la escritura de adquisición según el IPC, desde mayo de 1990 a mayo de 2016 (108,2%) así como los tributos y gastos soportados, obteniendo así el valor de adquisición de 152.539,07 euros, que pone en relación con el indicado valor catastral del inmueble escriturado como valor de la donación, resultando así la existencia de un decremento del valor que, referido al 55,066% correspondiente al valor del suelo, supone 22.570,41 euros.

En estas circunstancias resulta justificado el motivo de desestimación formulado por la Administración demandada, dado que la parte efectúa el cálculo de la diferencia de valores tomando en consideración magnitudes de distinta naturaleza, heterogéneas, atendiendo al valor de mercado (incluso actualizado) consignado en la escritura de adquisición de la vivienda por los transmitentes y al valor catastral que se refleja en la escritura de donación, valor catastral que por su propia regulación legal no se corresponde con el valor de mercado». (…)

«Y ello aun tomando en consideración la actualización del valor de la adquisición, incluidos los tributos y gastos soportados con ocasión de la misma, que se realiza por la parte recurrente y cuya justificación no puede compartirse, pues, la STC de 31 de octubre de 2019 no se pronuncia sobre la consideración de los tributos y gastos derivados de la adquisición inicial del bien a efectos de su inclusión como valor de adquisición, limitándose a referir el cálculo efectuado por el interesado que no se discute en el asunto, siendo significativo que, como ocurre en las demás sentencias dictadas sobre la materia, a efectos de calcular la existencia o no de incremento de valor, se toman en consideración las cantidades consignadas en las correspondientes escrituras sin actualización; y, por otra parte, en la sentencia de este Tribunal Supremo de 24 de abril de 2019 que se invoca por la recurrente, tampoco se resuelve ni efectúa pronunciamiento en el sentido de actualización de los importes consignados en las escrituras de adquisición, atendiendo, como el Juzgado de instancia, a las cantidades señaladas en la adquisición por herencia en 2006 de 96.894 € y la valoración de la donación en 2016 por importe de 81.057,89 €, limitándose a señalar que no cabe revisar la valoración de la prueba efectuada por el Juzgado en relación con el informe pericial presentado por el Ayuntamiento, que rechazaba dicho informe al no tener en cuenta el incremento del IPC».(…)

Comentario:
Indicar en primer término que la sentencia es de la sección 5ª en procedimiento de responsabilidad patrimonial, sin embargo ayuda a despejar el embrollo de este tributo confirmado el criterio de la sección 2ª (especializada en fiscal) de no poder aplicar al valor de adquisición coeficientes de actualización y, añade, que tampoco se puede integrar en el mismo los gastos e impuestos satisfechos. Esto último es mucho más discutible puesto que sí se tienen en cuenta en el IRPF y en el IS.


TERCERA PARTE. TEMA DEL MES: TRIBUTACIÓN ADICIONAL POR AJD DE LA SUBROGACIÓN DE DEUDOR CON LIBERACIÓN EN PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS, SEGUNDA PARTE.


1.- REFERENCIA AL INFORME DEL MES ANTERIOR.

En el informe del mes último hacía referencia a la sentencia del TS de 20/5/2020 (ROJ 1103/2020) y sus secuelas en la doctrina administrativa de la DGT (consultas de la DGT V3116-20 y V3397-20) entendiendo en sendos supuestos de extinción de condominio y liquidación de gananciales que la escritura adicional de aceptación expresa por el acreedor hipotecario de subrogación íntegra de unos de los condueños o cónyuges adjudicatario y consiguiente liberación del otro constituía un hecho imponible por AJD adicional al de la propia extinción de condominio o liquidación de sociedad conyugal.

En el mismo indicaba que no consideraba aplicable dicho criterio a las compraventas con subrogación del préstamo hipotecario, aunque concurriera aceptando la misma el acreedor hipotecario, en primer término, por la falta de identidad y en segundo lugar puesto que la asunción del préstamo hipotecario actúa como medio de pago de la compraventa, contrato o acto que ya tributa por TPO o AJD, lo que de suyo excluye la tributación redundante por AJD (art. 31.2 TRITPAJD). Obviamente tampoco era aplicable a las subrogaciones pasivas gratuitas por constituir donaciones sujetas al ISD, lo que por el mismo precepto expulsa la reincidencia en AJD.

Pues bien, en el presente informe nos vamos a referir a otros supuestos en que hay subrogación en el préstamo hipotecario y en los que considero no procede en modo alguno su tributación adicional por AJD, aunque concurra el acreedor hipotecario. Y no solo por la falta de identidad, sino por la propia estructura de su hecho imponible en TPO/AJD o en el ISD.

 

2.- LA ADJUDICACIÓN EN PAGO DE ASUNCIÓN DE DEUDAS.

2.1.- La adjudicación en pago de asunción de deudas en general.

A las adjudicaciones expresas en pago de asunción de deudas se refiere como hecho imponible en TPO el art. 7.2.A); no obstante, cuando el transmitente sea sujeto pasivo de IVA constituirán entregas de bienes sujetas a IVA, exentas o no exentas, conforme a las reglas de dicho tributo (arts. 4.4 y 8 de la LIVA), pero de resultar sujetas y no exentas incidirán en AJD al formalizarse en escritura pública.

Por tanto, si elemento nuclear del hecho imponible en TPO o en AJD en la transmisión por este concepto es la adjudicación expresa en pago de asunción de deudas en diáfano que no procede la tributación adicional por AJD por la concurrencia en escritura pública del acreedor hipotecario liberando al primitivo deudor.

2.2.- Referencia expresa a las aportaciones de inmuebles hipotecados en actos de constitución y aumentos de capital en sociedades de capital donde la sociedad asume el préstamo hipotecario que los grava.

En este caso concreto, en principio estamos ante un hecho imponible de Operaciones Societarias exento (arts. 19 y 45.I.B.11 del TRITPAJD). Además, según el TS (sentencia de 18/5/2020 – ROJ 963/2020 -) y otras posteriores en criterio consolidado; si el aportante-deudor hipotecario es un particular o la aportación queda sujeta y exenta de IVA sin mediar renuncia a la exención, estamos ante un hecho imponible adicional en TPO en concepto de adjudicación expresa en pago de asunción de deudas.

En consecuencia, es obvio que no puede haber hecho imponible adicional por la aceptación por el acreedor hipotecario cuando dicha asunción de deuda liberatoria ya tributa por TPO.

Tampoco en el supuesto de que la aportación constituya una entrega de bienes sujeta y no exenta de IVA, pues la operación queda sujeta a OS que impide AJD (arts. 1.2 y 31.2 del TRITPAJD).

 

3.- DONACIONES DE INMUEBLES DONDE EL DONATARIO ASUME EL PRÉSTAMO HIPOTECARIO QUE LOS GRAVA.

Al respecto, se deben tener en cuenta los arts. 17 de la LISD y 37 del RISD, conforme a los cuales es deducible en estas donaciones «las deudas que estuviesen garantizadas con derechos reales que recaigan sobre los mismos bienes transmitidos, en el caso de que el adquirente haya asumido fehacientemente la obligación de pagar la deuda garantizada».

Empero, ello no conlleva que la parte de «adquisición onerosa» quede libre de tributación, puesto que tributará por TPO en concepto de adjudicación expresa en pago de asunción de deuda (art. 7.2.A) TRITPAJD y 59.1. del RISD).

En definitiva, la tributación por ISD y TPO excluye AJD por partida doble (art. 31.2 TRITPAJD), además que, el TS en sentencia de 10-12-2012, rec. 125/2010 para unificación de doctrina, establece la necesidad de aceptación de la asunción de la deuda por el donatario por el acreedor, pues entretanto no tiene carácter liberatorio de acuerdo al artículo 1205 del CC. Por tanto, la aceptación del acreedor es un elemento estructural del hecho imponible en Donaciones y, además, desencadena un hecho imponible en TPO, con lo que la sujeción a AJD es absolutamente improcedente.

Advertir que no he hecho referencia a la posible incidencia en IVA de este tipo de donaciones por tener carácter excepcional.

 

4.- ADJUDICACIONES EN PAGO DE ASUNCIÓN DE DEUDAS EN PARTICIONES HEREDITARIAS.

Las particiones de herencia se refieren al conjunto patrimonial del causante, integrado por activos y pasivos, siendo frecuentes las adjudicaciones de activos y asunción de pasivos por los herederos.

Pues bien, todo el patrimonio del causante forma parte del hecho imponible del ISD, en concreto, las deudas del causante son deducibles para determinar la base imponible en los términos de la normativa del ISD.

Por otra parte, en nuestro Impuesto de Sucesiones es irrelevante la partición (art. 27 LISD), salvo que haya discordancias entre el título sucesorio y la misma. Y es criterio pacífico desde antiguo que la partición ajustada al título sucesorio concreta el hecho imponible del ISD, por lo que no puede generar tributación adicional ni en TPO ni en AJD (art. 31.2 TRITPAJD). Así la consulta de la DGT V0071-12, de 18/1/2012, por referencia a resolución del mismo órgano directivo de 12 de junio de 1995 manifiesta: Pues bien, en el caso de la escritura de partición de herencia no concurre el último de los requisitos, no estar sujeto al impuesto de Sucesiones y Donaciones, pues se entiende (Resolución de la Dirección General de Tributos de 12 de junio de 1995) que los actos de manifestación y partición de herencia, jurídicamente constituyen dos fases de un único acto de adquisición de herencia, por lo que no cabe gravar ninguno de ellos con la cuota gradual. La partición no es mas que la fase final del fenómeno complejo en que consiste la sucesión, por lo que, gravado ya con el impuesto sucesorio, entra en juego el requisito negativo a que se refiere el artículo 31.2 excluyendo la aplicación del gravamen gradual».

Y las adjudicaciones en pago de asunción de deudas del causante por algún heredero es un típico acto particional como reconoce la DGRN desde antiguo (entre otras, resolución de 20 de septiembre de 1993) que ha exigido para considerarse acto particional que: (I) Sea por razón de deudas del causante y (II) Que las fincas adjudicadas no salgan del poder de los llamados al patrimonio relicto, porque al hacerse a extraños se realiza una enajenación a título oneroso, por precio debido y compensado.

 

5.- ADJUDICACIONES EN PAGO DE ASUNCIÓN DE DEUDAS EN REDUCCIONES DE CAPITAL Y LIQUIDACIONES SOCIALES.

Tampoco en estos casos debe proceder la tributación añadida por AJD, ni menos por TPO. Las adjudicaciones se integran en el hecho imponible de OS (reducción de capital o disolución -art. 19 del TRITPAJD) y se toman en consideración para la determinación de su base imponible (art. 25 TRITPAJD), lo que elimina la reincidencia en AJD (arts. 1.2 y 31.2 TRITPAJD).

La propia DGT ha reconocido en consulta V1091-11, de 29 de abril de 2011), rectificando criterio anterior, la improcedencia de su tributación adicional por TPO por el concepto de adjudicación expresa por asunción de deudas: «Este Centro Directivo modifica el criterio expuesto en la V0628-08, en la que se decía que se producía la concurrencia de dos hechos imponibles conforme al artículo 4 del TRLITP: la disolución de una sociedad prevista en el artículo 19.1 del mismo texto legal, y la adjudicación en pago de asunción de deudas, transmisión patrimonial onerosa a que se refiere el artículo 7.2. A, los cuales debían gravarse separadamente. En la disolución de una sociedad con adjudicación a los socios de unos bienes inmuebles gravados con una hipoteca, solamente se produce la convención de la disolución de la sociedad, pues precisamente es el valor real de los bienes y derechos entregados a los socios sin deducción de gastos y deudas lo que constituye la base imponible de la disolución, en tal sentido se pronunció ya la consulta V0814-11».

 

6.- REFLEXIÓN FINAL.

Y, pese a lo expuesto, que considero cargado de razones, existe el riesgo que el virus de la tributación adicional por AJD se propague. Pues lo cierto es que no tengo entendederas para que se justifique en extinciones de condominio y liquidaciones de gananciales.

Ponente: JAVIER MÁXIMO JUÁREZ GONZÁLEZ.

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https://www.notariosyregistradores.com/web/secciones/fiscal/articulos-fiscal/excesos-de-adjudicacion-en-particion-de-herencias-ajd/

Excesos de Adjudicación en Partición de Herencias: ¿AJD?

 AJD EN LOS EXCESOS DE ADJUDICACIONES HEREDITARIAS BASADAS EN EL 1062 DEL CÓDIGO CIVIL

(EL VIRAJE, EL ERROR, Y LA INTIMIDACION DE LA JUNTA DE ANDALUCIA) 

Alberto Gutiérrez Moreno, Notario de Herrera (Sevilla)

 

 En Andalucía, desde hace aproximadamente un año, cuando en una partición, aplicando el artículo 1.062 del Código Civil, se adjudica un bien indivisible a uno de los herederos que paga a los demás el exceso, se están girando liquidaciones complementarias sobre la base de considerar dicho exceso como un hecho imponible sujeto a Actos Jurídicos Documentados (en adelante AJD), y en línea con la actitud prepotente de la administración que ya denunciamos anteriormente, la mayoría de las veces se abre expediente sancionador.

 El origen de dichas liquidaciones se sitúa en la Circular 1/2017 de 13 de octubre de la Dirección de la “Agencia Tributaria de Andalucía para unificar criterios en la aplicación de tributos, que como en otras ocasiones, tras reconocer que es una cuestión dudosa y alegar jurisprudencia contraria a su criterio, entiende que ha de liquidarse el exceso en base a la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central (TEAC) de 17 de septiembre de 2015 para unificar criterio, lo cual es realmente sorprendente por tres motivos:

 1.- En primer lugar porque la propia Junta de Andalucía, que fue quien interpuso el recurso que motivó dicha Resolución, sostuvo en el mismo que el exceso de adjudicación en caso de partición hereditaria no estaba sujeto a AJD.

 Decía en su recurso la Junta de Andalucía, y reproduzco literalmente (mayúsculas y negrita son mías) que el exceso de adjudicación “en el caso del otorgamiento de escritura pública de partición y adjudicación de comunidad hereditaria, sí es cierto que no está sujeto a la cuota gradual de AJD por la incompatibilidad entre el Impuesto sobre Sucesiones y la cuota gradual del gravamen documental”

 En esta misma línea, defendía la “Agencia Tributaria de Andalucía” en dicho recurso que “por excepción, la escritura pública de partición y adjudicación de una comunidad hereditaria, al documentar adquisiciones mortis causa que están sujetas al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, no tributa, por razón de su incompatibilidad, por la cuota gradual de la modalidad de AJD, documentos notariales, y ello con independencia de que en la citada partición hereditaria existan, o no, bienes indivisibles o que desmerezcan mucho por su división o, si eventualmente existen, se pongan de manifiesto, o no, excesos de adjudicación”

 En resumen, que donde dije “digo” digo “Diego”…. al interponer el recurso la Junta veía claro que los excesos en las herencias no tributan por AJD, y al poco tiempo ve que sí tributan….y parece verlo claro, clarísimo, ya que aun reconociendo abundante jurisprudencia en contra, como hemos adelantado, se lanza a sancionar al que no liquida estos excesos….

 2.- En segundo lugar sorprende, porque la Junta se atreve a afirmar en la Circular mencionada, sin ningún pudor, que el TEAC en la Resolución aludida sostiene «la tributación de los excesos de adjudicación, sin establecer excepción alguna atendiendo a su origen o titulo”(sic), lo cual es rotundamente falso.

 Al contrario de lo que afirma la Circular, la Resolución del TEAC en su Fundamento Segundo advierte que “no cabe con ocasión del presente recurso entrar a analizar supuestos de disolución y partición de comunidades hereditarias o de extinciones parciales de condominio a los que la Directora de la Agencia Tributaria de Andalucía se refiere en las matizaciones alegadas, y ello por ser distintos al criterio de la resolución ahora recurrida.

 En todo caso, sí compartimos con la Junta de Andalucía que los postulados de la Resolución son aplicables a la disolución de todas las comunidades, aunque sean hereditarias… eso sí, en el sentido de que el exceso en tal caso tampoco genera un nuevo hecho imponible. Ahora bien, lo que no es de recibo es afirmar que la Resolución no diferencia según el origen del título, cuando expresamente lo hace, dejando al margen las comunidades hereditarias.

 3.- En tercer y último lugar, sorprende que la Junta se base en la Resolución del TEAC ya aludida, porque precisamente dice lo contrario: los excesos de adjudicación no están sujetos ni a TPO ni a AJD, porque no constituyen hecho imponible alguno independiente o distinto de la propia disolución.

 La Junta, quizás cegada por el afán recaudatorio, no ha entendido en absoluto la Resolución.

 El supuesto de hecho es el siguiente: se disuelve un condominio y el contribuyente, después de pagar AJD solicita la devolución de lo pagado argumentando que al estar la operación sujeta (aunque exenta) a la modalidad de TPO, no puede gravarse por la modalidad de AJD, dada su incompatibilidad ex art. 31.2 del TR de la Ley del ITPOyAJD. En resumen, el contribuyente pretendía no pagar nada, absolutamente nada por la operación que formalizó.

 El TEARA dio la razón al contribuyente, pero el TEAC, como no podía ser de otra forma, pone las cosas en su sitio y concluye que la operación está gravada con una sola modalidad: AJD, que evidentemente sólo se paga por un único concepto: disolución (no por exceso de adjudicación).

 El TEAC se basa fundamentalmente en la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1999 (LA LEY 11558/1999) dictada en un recurso en interés de ley, y reproducida por numerosas Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (entre otras, recientemente las de 27 de julio de 2017, 28 de septiembre de 2017, 14 de junio de 2018 o 26 de junio de 2018). Dice dicha sentencia, transcribe el TEAC en su resolución:

«La división de la cosa común y la consiguiente adjudicación a cada comunero en proporción a su interés en la comunidad de las partes resultantes no es una transmisión patrimonial propiamente dicha -ni a efectos civiles ni a efectos fiscales- sino una mera especificación o concreción de un derecho abstracto preexistente. Lo que ocurre es que, en el caso de que la cosa común resulte por su naturaleza indivisible o pueda desmerecer mucho por su división la única forma de división, en el sentido de extinción de comunidad, es, paradójicamente, no dividirla, sino adjudicarla a uno de los comuneros a calidad de abonar al otro, o a los otros, el exceso en dinero.

 Esta obligación de compensar a los demás, o al otro, en metálico no es un «exceso de adjudicación«, sino una obligación consecuencia de la indivisibilidad de la cosa común y de la necesidad en que se ha encontrado el legislador de arbitrar procedimientos para no perpetuar la indivisión, que ninguno de los comuneros se encuentra obligado a soportar -. Tampoco, por eso mismo, esa compensación en dinero puede calificarse de «compra» de la otra cuota, sino, simplemente, de respeto a la obligada equivalencia que ha de guardarse en la división de la cosa común.

 (…) Esta forma, pues, de salir de la comunidad es también, por tanto, concreción o materialización de un derecho abstracto en otro concreto, que no constituye, conforme ya se ha dicho, transmisión, ni a efectos civiles ni a efectos fiscales.

 Teniendo en cuenta estos postulados del Tribunal Supremo, el TEAC concluye que el acto de disolución de condominio, al no suponer una transmisión, sino una especificación o concreción de un derecho abstracto, no está sujeto a TPO. Ahora bien, cumpliéndose todos los requisitos del art. 3.1 del TR, sí está sujeto a AJD. El hecho imponible es la disolución y el hecho de que se adjudique la cosa indivisible entera a uno de los condueños pagando el exceso a los demás no genera otro hecho imponible nuevo y distinto a dicha disolución (sujeta a AJD) sino que es una consecuencia de la indivisión de la cosa, que hace que la única forma de dividirla sea precisamente no dividirla, sino adjudicarla a uno que pague a los demás. Dice literalmente el TEAC que “ la disolución y los excesos de adjudicación inevitables que se produzcan como consecuencia de ella son la misma operación».

En resumen: que el acto de disolución de comunidad en sí (no el exceso) está sujeto a Actos Jurídicos Documentados, lo que aplicado al caso de las adjudicaciones hereditarias permite concluir que las adjudicaciones en una partición de la herencia y los excesos inevitables como consecuencia de la indivisibilidad de los bienes que la integran son la misma operación, y en consecuencia, estando sujeta la adjudicación hereditaria al Impuesto de Sucesiones, conforme a lo dispuesto en el art. 31.2 del TR de la Ley del ITPOyAJD, no puede sujetarse a AJD (es incompatible)

Como hemos adelantado, la Junta, no contenta con liquidar en base a un criterio opuesto al que sostuvo apenas dos años antes, basado en una Resolución que precisamente concluye lo contrario, se atreve a abrir expediente sancionador al que ose no liquidar AJD por el exceso en las particiones hereditarias de bienes indivisibles. Y lo hace a pesar de reconocer en su Circular que la cuestión es dudosa, y de relacionar en la misma jurisprudencia que permite defender que no hay que liquidarlo.

 Las sanciones tributarias no están para eso. No deben suponer una respuesta automática al que actúa apartándose de los criterios de la administración, sino al que pretende eludir el pago de un impuesto sin justificación alguna, sin un criterio razonable, «haciendo trampas».

 En muchos de los expedientes, sin tapujos se llega a afirmar que “no se desprende la existencia alguna de las causas excluyentes de la responsabilidad reguladas en el apartado 2 del artículo 179 de la Ley 58/2003 LGT, es decir, entre otras, no existe una razonable discrepancia de criterios acerca del alcance y contenido de la norma” ….es decir, que no se considera razonable un criterio a pesar de que la propia Junta lo sostuvo hace nada, a pesar de que la propia Junta reconoce que en su Circular que “no existe una jurisprudencia lo suficientemente sólida para determinar un criterio unívoco”, a pesar de que en la misma Circular se reproduce jurisprudencia que lo defiende, a pesar de que el Tribunal Supremo, el TEAC, el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía lo sostiene….nada de eso hace que el criterio del osado que contraríe a la Junta sea lo suficientemente razonable como para evitar una sanción….

 La última vez que en el despacho me enfrenté con una sanción de este tipo, le explique al afectado que pretender sancionar reconociendo reiteradamente que la cuestión es dudosa supone una prevaricación clara y meridiana, y convencido, decidió ir hasta el final si finalmente le sancionaban. En el recurso de reposición a la sanción añadí que el contribuyente se reservaba las acciones derivadas del artículo 404 del Código Penal, en virtud del cual:

“A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años”

 Después de haber hecho caso omiso a las alegaciones previas a la interposición de la sanción, en las que ni se entró, parece ser que la advertencia surtió efecto: se admitió el recurso de reposición y se anuló la misma.

Es triste, pero tendrá que llegar el día en que se demanden en el juzgado este tipo de sanciones para que la administración deje de obrar de esta forma prepotente e avasalladora, que no pretende más que disuadir a quien ose discutir un criterio de liquidación. Y es misión de todos los agentes jurídicos no plegarse a esta suerte de intimidación, recurriendo y animando a recurrir al contribuyente cuando se pisen sus derechos de una forma tan descarada.

 

Alberto Gutiérrez Moreno

Herrera (Sevilla) a 18 de enero de 2019

 

Circular 1/2017 de 13 de octubre

Resolución TEAC de 17 de septiembre de 2015

CONSULTA DGT V0952-18, DE 11/4/2018, 

APLICACIÓN DEL TIPO REDUCIDO AJD A LAS OBRAS NUEVAS

SECCIÓN FISCAL

EL CARÁCTER ABUSIVO DE LA CLAUSULA SUELO

TEMA REPRESENTACIÓN EN GENERAL (2013)

TEMA REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA (2013)

PORTADA WEB

https://www.notariosyregistradores.com/web/secciones/fiscal/articulos-fiscal/excesos-de-adjudicacion-en-particion-de-herencias-ajd/

Patio de la Casa Lonja de Sevilla. Por Jose Luis Filpo Cabana

Reducciones andaluzas 2018 en las herencias

Reducciones andaluzas 2018 en las herencias

REDUCCIÓN ANDALUZA 2018 PARA CÓNYUGE Y PARIENTES DIRECTOS EN LAS HERENCIAS: TRANSMISIÓN, VALORACIÓN Y EXCESOS

Vicente Martorell, Notario de Oviedo

IR A VARIACIONES FISCALES ANDALUZAS 2020

1.- LEGISLACIÓN, VIGOR Y RESEÑA DE SU CONTENIDO: ARTÍCULO 19 DECRETO-LEGISLATIVO 1/2009

  1. Desde el 1 de enero de 2004
  2. Desde el 7 de junio de 2008
  3. Desde el 1 de enero de 2017
  4. Desde el 1 de enero de 2018

2.- CUESTIONES RELACIONADAS: CIRCULAR 1/2017 DE LA AGENCIA TRIBUTARIA DE ANDALUCÍA

  1. Transmisión del <<ius delationis>>: sus fases
    1. Dos sucesiones civiles y dos fiscales (hasta 2013)
    2. Una sucesión civil y dos fiscales (desde 2013 a 2016)
    3. Una sucesión civil y una fiscal (desde 2016)
  2. Valoración del patrimonio preexistente en ISyD
  3. ¿IAJD en excesos de adjudicación hereditarios por indivisibilidad?

Notas

Enlaces

 

1.- LEGISLACIÓN, VIGOR Y RESEÑA DE SU CONTENIDO: ARTÍCULO 19 DECRET0-LEGISLATIVO 1/2009

Puede verse Variaciones fiscales andaluzas en la operativa notarial, de actualización continua, en www.oviedonotaria.com[1]. Y también las gallegas y las asturianas.

A) Desde el 1 de enero de 2004

Ley andaluza 18/2003, de 29 de diciembre (BOJA 31/12/03), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2004: Establece una reducción en la base imponible del Impuesto sobre Sucesiones de 125.000 €[2] cuando concurran los siguientes requisitos:

– Que el causahabiente sea cónyuge, descendiente o ascendiente del causante.

– Que el patrimonio preexistente del causahabiente sea inferior al mínimo establecido para la fijación de la cuota tributaria[3].

– Que la base imponible del causahabiente no sea superior a 125.000 €.

B) Desde el 7 de junio de 2008

Decreto-ley andaluz 1/2008, de 3 de junio (BOJA 06/06/08), con entrada en vigor el día 7 de junio de 2008: Eleva la reducción y la base imponible a la que es aplicable a 175.000 €[4]. Introduce, sin embargo, una importante limitación[5]: en los supuestos de adjudicaciones en nuda propiedad[6] dicho límite estará referido al valor íntegro de los bienes[7] objeto de adquisición[8].

Ley andaluza 1/2008, de 27 de noviembre (BOJA 11/12/08), con entrada en vigor el día 12 de diciembre de 2008: «Convalida» el anterior Decreto-Ley.

Decreto-legislativo andaluz 1/2009, de 1 de septiembre (BOJA 09/09/09), con entrada en vigor el día 10 de septiembre de 2009: Refunde la Ley 18/2003 y la Ley 1/2008 (que había «convalidado» el Decreto-ley 1/2008).

C) Desde el 1 de enero de 2017

Ley andaluza 10/2016, de 27 de diciembre (BOJA 29/12/16), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2017: Eleva la reducción y la base imponible a la que es aplicable a 250.000 €[9]. Aunque para bases imponibles entre 250.001 y 350.000 €[10] establece una reducción que, sumadas a las estatales del 20 LISyD, no podrá exceder de 200.000 €[11]. Se mantiene que en las adjudicaciones en nuda propiedad dicho límite estará referido al valor íntegro de los bienes objeto de adquisición.

D) Desde el 1 de enero de 2018

Ley andaluza 5/2017, de 5 de diciembre (BOJA 15/12/17), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2018: No solo eleva la reducción a 1.000.000 € sino que cambia su planteamiento al no limitarse la base imponible, de manera que el impuesto se liquidará por el exceso de dicha cuantía.
Dicha reducción que, sumadas a las estatales del 20 LISyD, es de hasta 1.000.000 €, exige que el patrimonio preexistente sea igual o inferior a 1.000.000 €[12].

Se mantiene que en las adjudicaciones en nuda propiedad dicho límite estará referido al valor íntegro de los bienes objeto de adquisición.

 

2.- CUESTIONES RELACIONADAS

La Agencia Tributaria de Andalucía tiene la costumbre de sacar cada año una Circular precisando cuestiones varias en materia tributaria… que después los Tribunales se encargan de poner en su sitio[13]. Supongo que este <<trick or treat>> está dando lugar a una nueva tradición como la de Halloween.

Pueden verse en https://sites.google.com/site/levantenot/.

A) Transmisión del <<ius delationis>> sus fases

  • Dos sucesiones civiles y dos fiscales (hasta 2013)

En la controversia doctrinal de si a la muerte del heredero sin aceptar o repudiar la herencia y pasar a los suyos el mismo derecho que aquél tenía, entre si el transmisario sucede al primer causante (tesis de la “adquisición directa”, defendida por ALBALADEJO) o si el transmisario sucede al transmitente y éste al primer causante (tesis de la “doble transmisión”, defendida por LACRUZ), la Circular 1/2013 de la Agencia Tributaria de Andalucía se inclina por ésta última, de manera que «… Al producirse dos hechos sucesorios, procede practicar una liquidación por el impuesto de sucesiones para cada uno de ellos, por una parte, el impuesto por la primera sucesión, con grado de parentesco el existente entre el primer fallecido y el segundo, y por otra, el impuesto de la segunda sucesión, que englobaría todos los bienes y derechos del segundo fallecido, e incluiría los adquiridos mortis causa por la herencia…«.

Concorde con la Resolución del TEAC de 1 de febrero de 2006,  la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 11 de octubre de 2011 y la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2011 (citada expresamente por la Circular 1/2013 de la Agencia Tributaria de Andalucía)[14].

  • Una sucesión civil y dos fiscales (desde 2013 a 2016)

Claro que toda esta construcción queda en fuera de juego al inclinarse la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013 por la teoría de que el transmisario sucede al primer causante, lo que conlleva importantes consecuencias fiscales, legitimarias, sustitutorias[15], etc.

Dicho pronunciamiento es asumido también por la Resoluciones DGRN de 26 de marzo de 2014, 11 de junio de 2014 y 6 de octubre de 2014, que expresamente niegan que en la aceptación y adjudicación de la herencia del primer causante sea preciso el concurso del cónyuge legitimario del transmitente, bastando con la intervención de los transmisarios[16]. No obstante, la Resolución DGRN de 9 de junio de 2015 mantiene la curiosa doctrina de que en las adiciones de herencia habrá de intervenir el cónyuge si lo hizo en la herencia complementada.

Además, dada la conexión migratoria entre Andalucía y Cataluña, debe tenerse presente el artículo 461-13-1 del Código Civil catalán, que para el Notario José-Antonio GARCÍA VILA se inclina por la tesis de la «adquisición directa» («Breves notas sobre la transmisión del ius delationis en el Derecho catalán«, www.notariosyregistradores, noviembre de 2009). Aunque precisamente la Resolución de la Agencia Tributaria de Cataluña de 17 de febrero de 2014 “… S’ha de liquidar una doble transmissió en l’impost de successió, amb integración de la primera en la segona. Aquest es el criterio que ha seguit esta administración tributària fins ara i que no es modifica per la sentencia de la Sala Civil del Tribunal Suprem de 11.09.2013…[17].

Por su parte, la Circular 1/2015 de la Agencia Tributaria de Andalucía, con profusión de citas anteriores a la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013, concluye también que el Derecho Tributario es especial y que, independientemente de lo que se entiende que suceda en el mundo real (civil), “… Al producirse dos hechos sucesorios, procede practicar liquidación por el Impuesto sobre Sucesiones respecto a cada uno de ellos, por una parte, el de la primera sucesión con grado de parentesco el existente entre el primer fallecido y el segundo, y por otra, se liquidaría la segunda sucesión, que englobaría todos los bienes y derechos del segundo fallecido, e incluiría los adquiridos mortis causa del primer causante…”.

  • Una sucesión civil y una fiscal (desde 2016)

Sin embargo, la propia Resolución DGT de 13 de mayo de 2016 (V2063-16) admite que si el segundo causante no aceptó, expresa o tácitamente[18], la herencia del primer causante, también a efectos fiscales se considera que hay una sola transmisión entre el primer causante y el transmisarios: “… En lo que se refiere al Derecho común… si ha habido aceptación… expresa o tácita… con independencia de que se haya efectuado una adjudicación de bienes a los herederos o se haya adquirido en proindiviso, se entenderá que hay dos transmisiones… sin perjuicio de que finalmente se considere que la herencia no ha sido aceptada… en cuyo caso, serían de aplicación las normas civiles sobre muerte de un heredero sin aceptación ni repudiación de la herencia, y en concreto, el artículo 1.006 del Código Civil… por lo que se entenderá que hay una única transmisión…”.

Más claramente, la Resolución DGT de 2 de marzo de 2017 (V0537-17) llega a las siguientes conclusiones: “… Primera: En el caso de que alguno de los llamados a suceder fallezca antes de aceptar o repudiar la herencia, el fallecido todavía no era heredero del causante (tal condición se adquiere con la aceptación de la herencia), pero como tampoco la había repudiado permanecía vigente el derecho del fallecido a aceptar la herencia (“ius delationis”), derecho que es transmisible a sus herederos (“ius transmissionis”). Segunda: Por la adquisición hereditaria del “ius delationis”, el nuevo heredero adquiere el derecho a aceptar o repudiar la herencia del primer causante, de forma que si la acepta se convertirá en heredero directo de dicho primer causante y deberá liquidar el impuesto de sucesiones por esa herencia, de forma separada de la herencia del segundo causante, por la que también deberá liquidar el impuesto de sucesiones, pues solo aceptando la segunda se le transmitirá el derecho a aceptar o repudiar la primera…”.

Finalmente, la Circular 1/2017 de la Agencia Tributaria de Andalucía se pliega a esta última doctrina de la Dirección General de Tributos.

B) Valoración del patrimonio preexistente en ISyD

En el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones la valoración del patrimonio preexistente del beneficiario tiene gran importancia, pues determina el coeficiente multiplicador a aplicar a la cuota íntegra para determinar la cuota tributaria (los mágicos 402.678,11 €uros del primer tramo de la escala del art. 22 de la Ley 29/1987), así como el límite de determinados beneficios fiscales (así en Andalucía y para sucesiones causadas a partir de 2018, el 1.000.000 €uros máximo para gozar el cónyuge, ascendientes y descendientes de una reducción en la base imponible de 1.000.000 €uros).

Por ello debe tenerse en cuenta, según el art. 22-3-b y c de la Ley 29/1987:

  • Que no se incluye en el patrimonio preexistente el valor de los bienes por cuya adquisición se haya satisfecho el impuesto como consecuencia de una donación anterior realizada por el causante, aplicándose la misma regla en el caso de acumulación de donaciones.
  • Que se incluye en el patrimonio preexistente el valor de los bienes que el cónyuge que hereda percibe como consecuencia de la disolución de la sociedad conyugal. Siguiendo la Resolución DGT de 26 de enero de 2007 (V0194-07), según la Circular 1/2013 de la Agencia Tributaria de Andalucía, «… la mitad de gananciales que no forma parte de la herencia y que se adjudica al cónyuge supérstite, se valorará según las reglas del Impuesto sobre el Patrimonio [por el mayor valor entre el catastral, el comprobado fiscalmente o el de adquisición], sin que se pueda valorar atendiendo al valor que esos mismos bienes hayan tenido a efectos de sucesiones por la restante mitad que forma parte de la masa hereditaria…«. Ello puede dar lugar a la exclusión del beneficio fiscal cuando los bienes gananciales se hubiesen adquirido por un precio alto durante el boom inmobiliario, aunque su valor actual a efectos sucesorios sea mucho menor.

El problema se plantea en la remisión del art. 22-3-a de la Ley 29/1987 a las reglas de valoración del Impuesto sobre el Patrimonio:

  • Según las Resoluciones DGT de 24 de noviembre de 2006 (V2352-06) y 26 de enero de 2007 (V0194-07), «…. El hecho de que en el ámbito de este último impuesto determinados elementos patrimoniales gocen de exención en atención a determinadas circunstancias y, en consecuencia, no tributen por el mismo, no obsta a que tales elementos sigan formando parte del patrimonio del causahabiente en cuanto obligado tributario y hayan de ser valorados…«. Tal es el criterio también de la Circular 1/2013 de la Agencia Tributaria de Andalucía y la Resolución TEAC de 11 de junio de 2015.
  • Por mi parte, entiendo que no deben incluirse los llamados «bienes exentos» (fundamentalmente planes de pensiones, bienes empresariales y 300.000 € de la vivienda habitual), que no conforman la base imponible, pero que por lo mismo no son de aplicación las reducciones en la base imponible (la general de 700.000 €).

C) ¿IAJD en excesos de adjudicación hereditarios por indivisibilidad?

La Circular 1/2017 de la Agencia Tributaria de Andalucía considera que los excesos de adjudicación hereditarios derivados de la indivisibilidad jurídica o económica de los bienes adjudicados, aunque se compensen debidamente en dinero, tributan por el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados.

La propia Circular explica el <<truco>>, que consiste en pasar de la Resolución DGT de 14 de septiembre de 2007 (V1931-07) y, sobre todo, en rebajar la categoría de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 14 de octubre de 2016[19], para agarrarse a diversas resoluciones de los TEAR andaluces, fundadas a su vez en una Resolución TEAC de 17 de septiembre de 2015 sobre tales excesos de adjudicación por indivisibilidad compensados en metálico… pero referidos a la extinción de condominios[20], en los que está claro que la total operación se sujeta al IAJD, pero aquí estamos hablando de adjudicaciones hereditarias en que la total operación se sujeta al Impuesto sobre Sucesiones. Y el <<trato>> al que llega es que “… no existe una jurisprudencia lo suficientemente sólida como para determinar un criterio unívoco…”, con lo que barremos pa’casa.

Ya en el 2004 preparé esta reclamación para unos clientes: “Segundo.- No sujeción a TPO del exceso de adjudicación.- Los excesos de adjudicación derivan de la indivisibilidad de los bienes adjudicados (sólo teníamos dos viviendas –una de ellas con un garaje- a repartir entre cuatro hermanos, conforme se expresa en la Estipulación Cuarta-3º y 4º de la escritura citada) y, en consecuencia, no sujetos al impuesto por aplicación del artículo 27-3 de la Ley 29/1987-“Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones” en relación al artículo 7-2-B del Decreto Legislativo 1/1993-“Texto Refundido del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales” y al artículo 1062 del Código Civil. Tercero.- No sujeción a AJD del exceso de adjudicación.- La motivación del acto contra el que se alega parte de una pequeña elipsis para llegar a una gran falacia: considerar que como el “exceso” no está sujeto al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales Onerosas ni al Impuesto de Sucesiones, lo está al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados. Pero se olvida de que el “exceso” lo es de “adjudicación” y de que ésta ya ha estado sujeta al Impuesto de Sucesiones y, en consecuencia, el “exceso de adjudicación” no puede estarlo al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados. O lo que es lo mismo, la adjudicación y el exceso sobre la misma constituyen un solo acto que da lugar a dos hechos imponibles, uno que sujeta el valor teórico a recibir al Impuesto de Sucesiones y otro que excepcionalmente (y como toda excepción a interpretar restrictivamente) sujeta el plusvalor material recibido al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales Onerosas (salvo en los supuestos de indivisibilidad), pero el acto es uno y, por tanto, no puede estar sujeto al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados pues, por definición, lo ha estado al Impuesto de Sucesiones…”.

Son tantas las peleas que, sinceramente, no recuerdo si gané por KO, a los puntos o me zurraron. Y ya que hablábamos de tradiciones,  aunque más emparentada con el Carnaval, una lectura completa de la Resolución TEAC de 17 de septiembre de 2015 nos revela que la mismísima Agencia Tributaria de Andalucía, capaz de disfrazar la realidad en la citada Circular 1/2017, cuando interpuso el recurso extraordinario de alzada para la unificación de criterio, proponía al Tribunal Económico-Administrativo Central que fijase el siguiente [recto, de verdad, sin ironía] criterio: “… Al amparo del primer párrafo del artículo 7.2.B del Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en relación con el párrafo primero del artículo 1062 del Código Civil, los excesos de adjudicación declarados, originados en el otorgamiento de escritura pública de extinción total de condominio de bien indivisible o que desmerezca mucho por su división, están no sujetos a la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas del citado Impuesto. Consecuentemente y en la medida en que también cumple el resto de requisitos del artículo 31.2 del mismo Texto Refundido, la escritura de extinción de condominio está sujeta a la cuota gradual de documentos notariales del concepto Actos Jurídicos Documentados. Por excepción, la escritura pública de partición y adjudicación de una comunidad hereditaria, al documentar adquisiciones “mortis causa” que están sujetas al impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, no tributa, por razón de su incompatibilidad, por la cuota gradual de la modalidad Actos Jurídicos Documentados, documentos notariales, y ello con independencia de que en la citada partición hereditaria, existan, o no, bienes indivisibles o que desmerezcan mucho por su división o, si eventualmente existen, se pongan de manifiesto, o no, excesos de adjudicación…”.


NOTAS:

[1] Y sin aceptar ninguna responsabilidad por las acciones o inacciones de quienes actúen o dejen de actuar en función de alguna información contenida u omitida en esta publicación.

[2] Lo que determinaría una base liquidable de importe cero.

[3] «… Que su patrimonio preexistente esté comprendido en el primer tramo de la escala establecida en el artículo 22 de la citada Ley 29/1987, de 18 de diciembre…«, es decir, 402.678,11 €uros.

Deben tenerse en cuenta las consideraciones que acerca de las reglas de valoración se hacen en el apartado correspondiente.

[4] Si es superior no hay reducción alguna. Como en <<las siete y media>>, hay que tener cuidado entonces con pasarse pues el precepto habla de base imponible, por lo que al valor de los bienes heredados habría que sumar (además de los eventuales seguros de vida) el ajuar doméstico (valorado al 3%, salvo prueba en contrario, lo que en la práctica determina que el valor no pueda exceder de 169.902 €) y sin que operen todavía las reducciones estatales (por parentesco, minusvalía, acumulación de sucesiones, percepción de cantidades por seguros de vida para caso de muerte, transmisión de la empresa familiar y transmisión de la vivienda habitual).

[5] Aplicable también al supuesto del art. 30 de la Ley estatal 29/1987 de acumulación de las donaciones otorgadas por el causante al causahabiente dentro de los 4 años anteriores al fallecimiento.

[6] Recordemos que en tal caso, según el art. 26 de la Ley estatal 29/1987 y el art. 51 de su Reglamento, el adjudicatario en nuda propiedad tributa por el tipo medio efectivo de gravamen, es decir, el que correspondería (por una regla de tres y expresado con dos decimales) a una cuota íntegra (antes de la aplicación del coeficiente multiplicador por parentesco y patrimonio preexistente) en la que su base liquidable (después de la aplicación a la base imponible de las reducciones correspondientes, aunque el Reglamento sólo habla de las reducciones por parentesco) se hubiese determinado tomando el valor íntegro de todos los bienes (los adjudicados en nuda propiedad y los adjudicados en pleno dominio).

[7] En causantes con vecindad civil común el testamento suele contener una institución de heredero en favor de los hijos y un legado del usufructo universal al cónyuge viudo (complementado con la llamada «cautela socini»), lo que en la práctica determina muchas veces adjudicaciones en nuda propiedad a aquéllos (también en las sucesiones intestadas, si bien limitado el usufructo legitimario viudal a la tercera parte). Puede entonces pasar que, si bien el valor de la nuda propiedad adjudicada no excede de 175.000 € (en la práctica 169.902 €), el valor íntegro resultante de la suma de la nuda propiedad y del usufructo sí, lo que determina la no aplicación de la reducción autonómica.

Posibles figuras para considerar:

  • La renuncia parcial al legado del usufructo respecto de determinados bienes ( 889 del Código Civil)… siempre que la herencia no esté prescrita, pues en tal caso el art. 28 de la Ley estatal 29/1997 y el art. 58 de su Reglamento lo consideran fiscalmente como donación.
  • La conmutación del legado de usufructo por un legado del tercio de libre disposición ( 820-3 del Código Civil), de manera que los hijos serían herederos en 2/3.
  • El ejercicio de la «cautela socini», de manera que los hijos pasarían a ser legitimarios de 2/3 y el cónyuge viudo heredero en 1/3; y eventual conmutación del usufructo legitimario viudal que grava el tercio de mejora por una cantidad en dinero.
  • La conmutación del usufructo legitimario viudal por una cantidad en dinero o por determinados bienes ( 839 y 840 del Código Civil). Precisamente, a propósito de estos preceptos, dicen las Resoluciones DGT de 4 de julio de 2012 (V1462-12) y 18 de julio de 2012 (V1545-12) que «en el caso de que el cónyuge viudo reciba su haber legitimario –es decir, su parte de la legítima– en forma o concepto distinto del usufructo, no resultan aplicables las reglas generales aplicables a la desmembración y consolidación del dominio recogidas en los artículos 49 y siguiente del RISD, precisamente porque no se produce desmembración del dominio alguna por este concepto, ya que el cónyuge sobreviviente recibe bienes en pleno dominio en lugar del usufructo sobre determinados bienes…«. Y así lo entiende al fin la Circular 1/2015, de 17 de marzo, de la Agencia Tributaria de Andalucía.

Pero, ojo, que en este último caso estamos hablando de la conmutación del usufructo legitimario (sea la sucesión testada o intestada), no del usufructo voluntario universal que en favor del cónyuge viudo suele ordenarse en testamento. Las consecuencias son, según la Sentencia del TSJ Andalucía de 23 de diciembre de 2015, que el tratamiento fiscal favorable a la conmutación del usufructo ex arts. 839 y 840 del Código Civil y art. 57 del Reglamento del Impuesto sobre Sucesiones solo se predica del legitimario no del voluntario universal… sin perjuicio de que para este último pueda acudirse a alguno de los expedientes anteriores u otros que se nos ocurran.

[8] Podemos entonces empezar a discutir:

  • Si a los efectos de dicha limitación conjunta se computan o no los otros bienes adjudicados en pleno dominio. Un posible argumento en favor de que a tales efectos sólo deben computarse los bienes adjudicados en nuda propiedad (se sobreentiende que la suma del valor de los bienes adjudicados en nuda propiedad y en pleno dominio no excede del límite legal) es que el Decreto-Ley 1/2008 y su Ley convalidante 1/2008 hablan de «… los bienes que serán objeto de adquisición…«, con lo que el empleo del futuro de indicativo parece dar a entender que se refiere sólo a los bienes cuyo pleno dominio se adquirirá y no a los ya adquiridos. También es verdad que en el Decreto-Legislativo refundidor 1/2009 el futuro de indicativo es sustituido por el presente de subjuntivo ¿?
  • Y si admitimos que para la valoración de esta limitación adicional se atiende únicamente al valor íntegro de los bienes adquiridos en nuda propiedad (o que serán/sean adquiridos después/eventualmente en pleno dominio), también hay que admitir que no se computarán aquellas partes indivisas adjudicadas ya en pleno dominio (muy frecuentemente en sucesiones intestadas).

[9] Como en el <<blackjack>>, hay que tener cuidado entonces con pasarse pues el precepto habla de base imponible, por lo que al valor de los bienes heredados habría que sumar (además de los eventuales seguros de vida) el ajuar doméstico (valorado al 3%, salvo prueba en contrario, lo que en la práctica determina que el valor no pueda exceder de 242.718 €) y sin que operen todavía las reducciones estatales (por parentesco, minusvalía, acumulación de sucesiones, percepción de cantidades por seguros de vida para caso de muerte, transmisión de la empresa familiar y transmisión de la vivienda habitual).

[10] 242.719 y 339.805 por el ajuar.

[11] Para el tramo de base imponible comprendido entre 250.001 y 350.000 €, empìeza a jugar la compatibilidad con la reducción por parentesco estatal del art. 20 LISyD, prevista en la legislación anterior pero que por definición no entraba en juego al coincidir reducción autonómica y base imponible, si bien entre ambas más las demás previstas en dicho precepto no puede exceder de 200.000 €. Evidentemente, para tramos superiores a 350.000 serán de aplicación tales reducciones estatales.

[12] Deben tenerse en cuenta las consideraciones que acerca de las reglas de valoración se hacen en el apartado correspondiente.

[13] Una muestra de su catálogo <<bondage>>: fianza sobrevenida, novación de créditos, hipoteca unilateral a favor de las Administraciones públicas, quita en la dación en pago, etc.

[14] Respecto a la tentación del transmisario de renunciar a la herencia del primer causante, para que así opere una sustitución vulgar en su favor, derivándose de ello determinadas ventajas fiscales, puede verse la Sentencia del TSJ Baleares de 10 de noviembre de 2009 y los comentarios que hace a la misma el Notario Joaquín ZEJALBO en «El derecho de transmisión y el fraude a la ley tributaria: del derecho feudal francés a la economía de opción«, www.notariosyregistradores, marzo de 2010.

[15] Pueden verse los comentarios del Notario de Gijón José-Clemente VÁZQUEZ LÓPEZ (“¿qué supone la doctrina de la RDGRN de 26 de marzo de 2014 sobre la configuración y operativa del derecho de transmisión ex artículo 1006 CC?”, www.notariosyregistradores.com, agosto 2014).

[16] En anteriores versiones y como la novedad provocó más de un trauma fiscal y registral se ofrecían una serie de cláusulas preventivas a ponderar en cada caso, que quizás pecaban de demasiado explícitas y que, apaciguada la cuestión, se moderan:

«… DISPOSICIONES Y ESTIPULACIONESTercera.- Derecho de transmisión.- Dado que el/los transmisario/s manifiesta/n bajo su responsabilidad que su transmitente murió sin aceptar ni repudiar, expresa o tácitamente, la herencia del primer causante, las adjudicaciones se realizan conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013, asumida también por las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de marzo de 2014, 11 de junio de 2014 y 6 de octubre de 2014, así como por la Resoluciones de la Dirección General de Tributos de 13 de mayo de 2016 y 2 de marzo de 2017, a cuya doctrina se acoge/n, de que el transmisario sucede al primer causante (y no la anteriormente seguida por los propios TS y DGRN de la doble transmisión, por la que el transmisario sucedería al transmitente y éste al primer causante, con la consecuencia de la eventual intervención y adjudicación al cónyuge viudo del transmitente en su condición de legitimario). En consecuencia, se solicita del Registro de la Propiedad la inscripción conforme a los recientes pronunciamientos del Tribunal Supremo y de la Dirección General de los Registros y del Notariado, *** a lo que el cónyuge viudo del transmitente *** presta su asentimiento) …».

Por el contrario, si como suele suceder en la práctica hubo aceptación tácita y la misma no se documentó notarialmente, conviene también dejar clara tal situación:

“… DISPOSICIONES Y ESTIPULACIONESPrimera.- Aceptación de herencia.- *** acepta/n la herencia de *** y se ratifica/n en la aceptación, expresa o tácita, que éste hizo de la herencia de ***, de manera que a todos los efectos, civiles y fiscales, reconocen que hay una doble transmisión…”.          

[17] Ampliando lo dicho por la Resolución de la Agencia Tributaria de Cataluña de 17 de febrero de 2014: “… S’ha de liquidar una doble transmissió en l’impost de successió, amb integración de la primera en la segona. Aquest es el criterio que ha seguit esta administración tributària fins ara i que no es modifica per la sentencia de la Sala Civil del Tribunal Suprem de 11.09.2013. Es tracta d’una única sentencia i de la Sala Civil. En matéria tributaria i en concret respecte a la liquidación per l’Impost sobre Successions i donacions, el Tribunal Suprem ha establert la doctrina de la doble transmissió, en les Sentencies de la Sala del Contenciós, de 17.7.2003, 31.3.2004, 14-.12.2011, seguida per nombroses sentencies dels Tribunals Superiors de Justicia, especialmente del de Catalunya, en sentencies de la Sala del Contenciós, 27.11.2013, 19.7.2011, 7.7.2011, 14.5.2009, 26.2.2009, 31.1.2008…”.

[18] Como pone de manifiesto Joaquín ZEJALBO (Derecho de transmisión: comentarios a la Resolución de 11 de junio de 2014, www.notariosyregistradores, agosto de 2014), en la mayoría de los casos ha habido aceptación pero no se ha documentado.

[19] Que no he podido encontrar, pero la Circular 1/2017 de la Agencia Tributaria de Andalucía transcribe la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 14 de octubre de 2016 en estos términos: “… Los actos que se contienen en la escritura pública de aceptación y adjudicación de herencia jurídicamente constituyen dos fases de un único acto de adquisición de herencia, por lo que no cabe gravar ninguno de ellos con la cuota gradual. La adjudicación no es más que la fase final del fenómeno complejo en que consiste la sucesión, por lo que, gravado ya con el impuesto sucesorio, entra en juego el requisito negativo al que se refiere el artículo 31.2 excluyendo la aplicación del gravamen por el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados por documentos notariales…”.

[20] Es más, la propia Resolución TEAC de 17 de septiembre de 2015 dice que “no cabe con ocasión del presente recurso entrar a analizar supuestos de disolución y partición de comunidades hereditarias o de extinciones parciales del condominio a los que la Directora de la Agencia Tributaria de Andalucía se refiere en las matizaciones alegadas, y ello, por ser distintos al criterio de la resolución ahora recurrida…”.

 

Vicente Martorell, notario

23 de diciembre de 2017

 

  

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