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Funciones jurisdiccionales del notariado español en materia sucesoria

FUNCIONES JURISDICCIONALES DEL NOTARIADO ESPAÑOL EN MATERIA SUCESORIA

Vicente Martorell. Notario de Oviedo

  

  1. FUNCIONES JURISDICCIONALES Y ACTIVIDAD DOCUMENTADORA
    1. Delimitación teórica
    2. Delimitación práctica
  2. EFECTOS
    1. Función jurisdiccional
    2. Calificación registral: Resoluciones 15/01/2020 y 19/02/2021
    3. Circulación documental
    4. Prueba «ad nutum»
    5. Responsabilidad notarial
  3. COMPETENCIA JURISDICCIONAL
    1. Normas de conflicto internacionales del Reglamento (UE) 650/2012
    2. Renuncia de derechos hereditarios y aceptación a beneficio de inventario
    3. Competencia internacional en declaraciones de herederos abintestato
    4. Cuadro de competencias

Notas.   Enlaces

 

1.- FUNCIONES JURISDICCIONALES Y ACTIVIDAD DOCUMENTADORA

La Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 15 de enero de 2020 y la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 19 de febrero de 2021 han puesto de manifiesto algo que ya había sido abordado por la doctrina en su análisis del Reglamento (UE) 650/2012 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, a la aceptación y la ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y a la creación de un certificado sucesorio europeo, pero que en la práctica ofrece cierta resistencia injustificada: junto a la tradicional actividad documentadora notarial en materia sucesoria, basada en el acuerdo unánime e informado de las partes, son cada vez más los actos en que el notario español ejerce funciones jurisdiccionales, en el sentido de que resuelve o declara a instancia de parte, sin acuerdo unánime, pero con garantía de imparcialidad y audiencia de la partes, y sujeta tal resolución o declaración a recurso judicial.

1.1 Delimitación teórica

Resume el estado de la cuestión Javier MICÓ[1], para quien no se trata de extrapolar los conceptos internos de jurisdicción contenciosa o voluntaria al Derecho de la UE (Considerando 59 del Reglamento europeo de Sucesiones); ni de atender a la comunicación o no del Estado respecto de cada Reglamento concreto (España sí lo ha hecho para el Reglamento europeo de Sucesiones y no respecto de los que regulan los regímenes económico matrimoniales y convivenciales[2], aunque como dice la STJUE, asunto WB, de 23 de mayo de 2019 ello tiene un valor meramente indicativo); sino que lo decisivo es esa posibilidad de resolver en caso de controversia (STJUE, asunto E.E. de 16 de julio de 2020, que incide en las notas de imparcialidad, audiencia de las partes, revisión judicial y efectos análogos a los de la resolución judicial del art. 3-2 del Reglamento europeo de Sucesiones).

Insiste, además, mi compañero en que la STJUE de 23 de mayo de 2019 y la STJUE de 16 de julio de 2020 niegan que los notariados polaco y lituano, respectivamente, tengan el carácter de tribunal a efectos del Reglamento europeo de Sucesiones, pues carecen de la facultad de resolver en caso de controversia, lo cual no se predicaría respecto del notariado español para las declaraciones de herederos abintestato, como resulta del art. 55 de la Ley del Notariado.

Como decía ya Marta REQUEJO[3], antes de la última de estas sentencias pero no de su planteamiento, la determinación de qué operadores jurídicos que no son órganos judiciales desempeñan funciones jurisdiccionales depende no de la ausencia de controversia sino de la ausencia de controversia que deba sustanciarse en un procedimiento contencioso, de forma que el operador jurídico (juez o no) está facultado para seguir adelante y formarse, a la luz de lo alegado, un juicio autónomo que dirime materialmente un conflicto y tiene efectos vinculantes, sin que quepa iniciar otro expediente con el mismo objeto salvo cambio de circunstancias.

Pero descendiendo al terreno de lo cotidiano, la pregunta que se hace ese perplejo operador jurídico es ¿se altera algo la práctica notarial usual desde el 17 de agosto de 2015? Como anticipara Javier CARRASCOSA[4] y resulta de los Considerandos 20, 21, 22 y 29 del Reglamento europeo de Sucesiones, las reglas de competencia afectan únicamente a los notarios españoles cuando su actividad en el sector sucesorio suponga el ejercicio de funciones jurisdiccionales, pero no en su actividad documentadora o fedataria[5]. Sin perjuicio, evidentemente, de que el notario español debe aplicar a las cuestiones sucesorias internacionales que se le planteen la Ley designada por las normas de conflicto del Reglamento europeo de Sucesiones.

Problema particular presenta el certificado sucesorio europeo, respecto del cual señala Pilar JIMÉNEZ[6] (con fundamento en la STJUE, asunto Oberlé, de 21 de junio de 2018) que, a pesar de carecer de tal naturaleza jurisdiccional y no tener la consideración de resolución, su expedición está sujeta a criterios de competencia internacional en favor de los «tribunales» (en España jueces y notarios) del Estado miembro en el que el causante tuviera su residencia habitual, y ello con el fin de permitir el tratamiento unitario de la sucesión; pero que no está reñido con que los notarios puedan expedir certificados sucesorios nacionales[7] conforme a sus normas internas de competencia, en cuyo caso su régimen de circulación será el general de los documentos públicos pero no el privilegiado y autónomo del certificado sucesorio europeo. Confirma esta interpretación la STJUE, asunto E.E. de 16 de julio de 2020.

1.2 Delimitación práctica

Para entendernos, actividades no jurisdiccionales serían la autorización de un testamento, de un pacto sucesorio, de una aceptación de herencia sin beneficio de inventario, de una renuncia de derechos hereditarios o de una adjudicación hereditaria.

Mientras que actividades jurisdiccionales en materia sucesoria serían en principio aquellas afectadas o previstas por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria (en vigor desde el 23 de julio de 2015), respecto de las cuales el Estado español ha comunicado a la Comisión europea[8] las siguientes[9]: la declaración de herederos abintestato (art. 55 de la Ley del Notariado), la formación de inventario de la herencia para gozar del beneficio de limitación de responsabilidad (arts. 1010 y siguientes del Código Civil y arts. 67 y 68 de la Ley del Notariado), la apertura del testamento cerrado arts. 57 a 60 de la Ley del Notariado), la adveración de los testamentos ológrafos (arts. 61 a 63 de la Ley del Notariado) y orales (arts. 64 y 65 de la Ley del Notariado).

Aunque señala Francisco MARIÑO[10] que tal comunicación constituye una presunción iuris tantum, que podría ser desvirtuada por una sentencia del TJUE, y cita como supuestos no incluidos en la comunicación, pero de posible naturaleza jurisdiccional, el nombramiento de contador-partidor dativo a petición del 50% del haber hereditario y aprobación de su partición (art. 1057 del Código Civil y art. 66 de la Ley del Notariado), la aprobación de partición con pago en metálico de legítima a los descendientes (art. 843 del Código Civil), el requerimiento al heredero para que acepte o repudie (art. 1005 del Código Civil  y art. 461-12 del Código Civil catalán), la aprobación de la renuncia del albacea (art. 899 del Código Civil), la prórroga del albaceazgo (art. 905 del Código Civil).

Por su parte, Ricardo RUEDA[11], después de afirmar el carácter jurisdiccional de la declaración notarial española de herederos abintestato, excluye de tal naturaleza todos aquellos expedientes notariales encaminados a la «autenticación» de testamentos no notariales, por entender que cualquier controversia que se pueda suscitar entre los interesados en torno a la autenticidad del material presentado, necesariamente se habrá de dilucidar en vía contenciosa. Lo mismo respecto de la formación de inventario. Más dubitativo se muestra respecto del nombramiento de contador-partidor dativo y aprobación de su partición. Si bien admite que en tal caso el notario tiene una «indudable capacidad decisoria», añade que «no parece que las controversias puedan tener cabida». No es eso lo que sucede en la práctica, siquiera por la aplicación supletoria del párrafo segundo del art. 17-3 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria. En cualquier caso, posteriormente a la publicación de sus comentarios, la Resolución DGSJFP de 19 de febrero de 2021 ha reconocido naturaleza jurisdiccional a dicho expediente de nombramiento de contador-partidor dativo y aprobación de su partición.

Además, la anterior clasificación debe matizarse en el sentido de que una aceptación y adjudicación de herencia, en las que la competencia depende exclusivamente de la voluntad de las partes, precisan de la previa determinación de la ley sucesoria aplicable, para la que el notario realiza comprobaciones de hechos y calificaciones de los mismos. El Considerando 63 del Reglamento europeo de Sucesiones excluye de tal naturaleza jurisdiccional “… la determinación de los herederos y demás beneficiarios establecidos en virtud de la ley aplicable a la sucesión, sus partes alícuotas respectivas y la existencia de legítima o cualquier otro elemento establecido en virtud de la ley aplicable a la sucesión…”; si bien tal exclusión jurisdiccional no puede predicarse de aquellas adjudicaciones de herencia fundadas en declaraciones de herederos abintestato resueltas por notario español.

Y en el plano interno, como dice Ana FERNÁNDEZ-TRESGUERRES[12], no cambia el sistema ni puede hacerlo: Las sucesiones no están sujetas a competencia sino a la libre elección de notario y por ende tampoco los certificados, que serán emitidos por quien sustancia la sucesión. Salvo casos especiales como la adición de herencia o entrega de legados.

 

2.- EFECTOS

Varias son las consecuencias prácticas del posible carácter jurisdiccional de la actividad notarial en materia sucesoria, que no se agotan en lo seguidamente expuesto y abren un nuevo mundo. Incluso la posibilidad de plantear una cuestión prejudicial ante el TJUE.

2.1 Función jurisdiccional

La concurrencia de un elemento que caracterice la situación jurídica en cuestión de transfronteriza presupone que la competencia notarial sobre la misma habrá de determinarse conforme al Reglamento europeo de Sucesiones; y sólo después entrarían en juego las reglas internas sobre competencia funcional y territorial. Para las concretas normas de determinación de tal función jurisdiccional nos remitimos al apartado correspondiente y al cuadro práctico final sobre competencia internacional en declaraciones de herederos abintestato.

2.2 Calificación registral: Resoluciones 15/01/2020 y 19/02/2021

La reconducción de la calificación registral a la propia de los documentos judiciales del art. 100 del Reglamento Hipotecario, según el cual, “… La calificación por los Registradores de los documentos expedidos por la autoridad judicial se limitará a la competencia del Juzgado o Tribunal, a la congruencia del mandato con el procedimiento o juicio en que se hubiere dictado, a las formalidades extrínsecas del documento presentado y a los obstáculos que surjan del Registro…”.

Si el art. 22-2 de la Ley 15/2015 de la Jurisdicción Voluntaria limita la calificación registral a aspectos formales, no solo cuando se califican resoluciones en procedimientos contenciosos, sino también cuando se califican esas mismas resoluciones en procedimientos ahora de jurisdicción voluntaria, tal limitación opera también respecto de los documentos notariales cuando el notario actúa como órgano de jurisdicción voluntaria.

Así lo ha entendido, por ejemplo, la Resolución DGRN de 15 de enero de 2020 con relación a una declaración de herederos abintestato, de la cual sólo se incorporaba a la escritura de adjudicación hereditaria el acta final conteniendo todos los elementos necesarios.

También la Resolución DGSJFP de 19 de febrero de 2021 en relación al nombramiento de contador-partidor dativo y aprobación notarial de las operaciones particionales, considerando que conforme al art. 22-2 de la Ley 15/2015 de la Jurisdicción Voluntaria el notario ejerce en tales expedientes una función jurisdiccional y que la calificación registral ha de limitarse a la competencia del notario, la congruencia del resultado con el expediente[13], las formalidades extrínsecas y los obstáculos que surjan del Registro. Sobre dicho procedimiento pueden verse los comentarios de Francisco MARIÑO[14] y su distinto tratamiento según medie aprobación notarial del mismo o no.

El problema estriba más, como decíamos, en cual sea el alcance de esa calificación registral en relación con las herencias testadas en que sea preciso una previa determinación de la ley sucesoria aplicable. Curiosamente la Resolución DGSJFP de 28 de agosto de 2020 estima una calificación registral negativa que entendía que la ley aplicable a una sucesión transfronteriza testada de residente español era otra distinta a la determinada notarialmente en una escritura de adjudicación hereditaria. Argumenta que, como la eficacia del acto es meramente interna (sic), es de aplicación el art. 18 LH. Para a continuación añadir que “… Cuestión distinta será la aceptación del documento notarial en otro Estado miembro (artículos 59 y 60 y considerandos 59 a 61) o la expedición del certificado sucesorio europeo en base al documento notarial (disposición final 26.ª de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, en redacción de la disposición final 2.ª de la ley 29/2015, de Cooperación jurídica internacional); ahí el notario, como autoridad internacional –siempre que realice los correspondientes juicios y bajo su responsabilidad–, determina la ley aplicable solo sujeto a las eventuales acciones judiciales sobre sus elementos instrumentales o su contenido dispositivo, como lo es la selección de la ley…”. Por el contrario, la Resolución DGSJFP de 1 de octubre de 2020 reconoce que en las “… herencias no contenciosas ante notario español… actúa como autoridad sucesoria…”.

2.3 Circulación documental

Según el Considerando 22 del Reglamento europeo de Sucesiones, “Los actos expedidos por notarios en materia de sucesiones en los Estados miembros deben circular de acuerdo con el presente Reglamento. Cuando los notarios ejercen funciones jurisdiccionales, están vinculados por las normas de competencia, y las resoluciones que dicten deben circular de acuerdo con las disposiciones sobre reconocimiento, fuerza ejecutiva y ejecución de resoluciones. Cuando los notarios no ejercen funciones jurisdiccionales, no están vinculados por las normas de competencia, y los documentos públicos que expidan deben circular de acuerdo con las disposiciones sobre estos…”.

2.4 Prueba «ad nutum»

Considero que en las actas de declaración de herederos abintestato, dada su naturaleza jurisdiccional, cabe la llamada prueba «ad nutum» del art. 33-3 de la Ley 29/2015, según el cual, “… Con carácter excepcional, en aquellos supuestos en los que no haya podido acreditarse por las partes el contenido y vigencia del Derecho extranjero, podrá aplicarse el Derecho español…[15].

El problema práctico es entonces acreditar esta imposibilidad de prueba del Derecho extranjero. Entiendo que respecto de los Estados miembros de la UE no cabe acogerse a tal imposibilidad. Y en relación a los restantes, parece que únicamente cuando se hubiese instado por el Notario el procedimiento del art. 35 de la Ley 29/2015 y no hubiese recibido contestación o la contestación fuese negativa o incongruente.

2.5 Responsabilidad notarial

Siendo jurisdiccional la actividad notarial desplegada en los anteriores expedientes sucesorios, la responsabilidad civil, y no digamos penal, del notario en los mismos ha de ser exactamente igual a la que anteriormente tenían jueces y secretarios judiciales[16], compartiendo con estos últimos bajo su actual denominación de letrados de la administración de justicia muchos de estos expedientes. Máxime cuando son de obligatoria tramitación, a veces sujetos a un turno imperativo y otras suponen un trabajo por debajo de costes; y sin olvidar que, a diferencia de la tradicional actividad documentadora notarial, la controversia es consustancial a la mayoría de ellos.

Y lo mismo cabe decir de aquellos otros en que no habiendo propiamente controversia o decisión, persiguen la autenticación de lo actuado precisamente al margen del circuito notarial. Punto este en el que me remito a Novedades en la responsabilidad civil del notario, publicado en www.notariosyregistradores.com, julio de 2018.

  

3.- COMPETENCIA JURISDICCIONAL

3.1 Normas de conflicto internacionales del Reglamento (UE) 650/2012

Según resulta del art. 4 del Reglamento europeo de Sucesiones, la competencia jurisdiccional corresponde a los tribunales [y Notarios en las declaraciones de herederos abintestato y demás funciones jurisdiccionales[17]] del Estado miembro en el que el causante tuviera su residencia habitual, salvo en alguno de los casos siguientes:

  • Que el causante hubiese optado por su ley nacional, ésta sea la de un Estado miembro y todas las partes interesadas se sometan a sus tribunales (art. 5).
  • Que el causante no tuviera su residencia habitual en un Estado miembro, siendo entonces competentes los tribunales del Estado miembro de su nacionalidad (art. 10-1-a), en su defecto, los del Estado miembro donde hubiera tenido previamente su residencia siempre que no hayan transcurrido 5 años desde entonces (art. 10-1-b) y, en su defecto, los del Estado miembro en que se encuentren los bienes y respecto de los mismos (art. 10-2).
  • Que, respecto de los bienes situados en un tercer Estado, se estime a instancia de alguna de las partes interesadas que la resolución no vaya a ser reconocida como ejecutiva en este tercer Estado (art. 12-1).
  • Que todas las partes interesadas limiten el alcance del procedimiento en virtud de la Ley del Estado miembro del tribunal que conozca del asunto (art. 12-2).

3.2 Renuncia de derechos hereditarios y aceptación a beneficio de inventario

Como puso de manifiesto Ignacio MARTÍNEZ-GIL VICH, en la jornada organizada por el Consejo General del Notariado en Salamanca el 7 de octubre de 2016, el art. 28 del Reglamento europeo de Sucesiones sobre declaraciones relativas a una aceptación o una renuncia hereditarias es una norma de validación formal, no de competencia, limitándose a decir que serán válidas en cuanto a la forma si se acomodan a la ley reguladora de la sucesión o a la ley de la residencia habitual del declarante.

Entiende, además, que tales puntos de conexión no neutralizan, sino que se añaden a los existentes. Pone el ejemplo de una sucesión sujeta al Derecho alemán en que uno de los herederos residente en Alemania renuncie a la herencia en escritura española, considerando válida formalmente dicha renuncia, aunque el Derecho alemán exija que deba hacerse ante el juez, a diferencia del Derecho español.

Y lo mismo todas aquellas declaraciones destinadas a limitar la responsabilidad del aceptante. Así la Resolución DGRN de 5 de octubre de 2018, en una sucesión de nacional holandés, pero sujeta al Derecho español común de su residencia, admitió la aceptación a beneficio de inventario realizada por los beneficiarios ante la autoridad holandesa correspondiente a su residencia[18].

3.3 Competencia internacional en declaraciones de herederos abintestato

Una vez determinada la competencia jurisdiccional internacional conforme al cuadro siguiente (que responden al Reglamento europeo de Sucesiones y al art. 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), entrarían en juego los criterios internos de competencia territorial de los artículos 55 y 56 de la Ley del Notariado:

  • Se tramitará por Notario territorialmente competente para actuar en el lugar en que hubiera tenido el causante su último domicilio o residencia habitual, o donde estuviere la mayor parte de su patrimonio, o en el lugar en que hubiera fallecido, siempre que estuvieran en España, a elección del solicitante.
  • También podrá elegir a un Notario de un distrito colindante a los anteriores.
  • En defecto de todos ellos, será competente el Notario del lugar del domicilio del requirente.

COMPETENCIA EN DECLARACIONES DE HEREDEROS ABINTESTATO

Causante

Bienes

Requirente

Competencia española

Fallecido hasta 16/08/2015

Nacionalidad española o extranjera

Residencia española

España o extranjero

Uno

Fallecido hasta 16/08/2015

Nacionalidad española o extranjera

Residencia extranjera

España

Uno

Fallecido hasta 16/08/2015

Nacionalidad española

Residencia extranjera

Extranjero

Todos

Fallecido hasta 16/08/2015

Nacionalidad extranjera

Residencia extranjera

Extranjero

Uno o todos

No

Fallecido desde 17/08/2015

Nacionalidad española

Residencia española

España

Uno

Fallecido desde 17/08/2015

Nacionalidad extranjera

Residencia española

España o extranjero

Uno

Fallecido desde 17/08/2015

Nacionalidad en Estado no miembro

Residencia en Estado no miembro

España o extranjero

Uno

bienes en España

Fallecido desde 17/08/2015

Nacionalidad española o extranjera

Residencia en Estado miembro

España o extranjero

Todos

a efectos limitados

Fallecido desde 17/08/2015

Nacionalidad española o extranjera

Residencia en Estado miembro

España o extranjero

Uno

No


NOTAS

[1] MICÓ GINER, Javier. A propósito de la STJUE de 16 de julio de 2020 (C-80/19). La función del notario español en la UE. Consecuencias. Ejes estratégicos. La Notaría, Colegio Notarial de Cataluña, número 1-2, octubre 2020.

[2] Pero recordemos la «vis attractiva» del Reglamento europeo de Sucesiones cuando la cuestión económico matrimonial o convivencial se plantea con motivo de la defunción de uno de los cónyuges o miembros de la unión (arts. 4 de sus respectivos Reglamentos 1103 y 1104/2016).

[3] REQUEJO ISIDRO, Marta. El artículo 3, apartado 2, del Reglamento nº 650/2012: autoridades no judiciales y otros profesionales del Derecho. Revista electrónica de estudios internacionales (REEI), nº 39, junio 2020.

[4] CARRASCOSA GONZÁLEZ, Javier. Reglamento sucesorio europeo y actividad notarial, Cuadernos de Derecho Transnacional, marzo 2014, Vol. 6, Nº 1, pp. 5-44, ISSN 1989-4570 – www.uc3m.es/cdt.

[5] La actividad «fedataria» es sólo uno de los aspectos, quizás el más llamativo y que provoca normalmente la sinécdoque, de la actividad notarial, que en su principal vertiente documentadora comprende el asesoramiento y consejo a los comparecientes, el control positivo y negativo de la legalidad del acto o negocio documentado, la redacción del documento, la autorización del documento que le atribuye los efectos de la fe pública, y la conservación del documento y la expedición de copias.

[6] JIMÉNEZ BLANCO, Pilar. El concepto de “órgano jurisdiccional” en los Reglamentos europeos de Derecho internacional privado, Anuario español de Derecho internacional privado (AEDIPr), tomos XIX y XX, abril de 2020.

[7] La cuestión no tiene tanta relevancia para España, como emisora, por cuanto la inmensa mayoría de los testamentos son notariales y éstos tienen la consideración de título sucesorio caracterizado por su inmediata eficacia, una vez fallecido el testador y acompañado del correspondiente certificado de nuestro Registro de Actos de Última Voluntad; y en cuanto a las sucesiones intestadas por tener su declaración naturaleza jurisdiccional en nuestro Derecho. Más importancia, conforme se aborda en el apartado correspondiente, tiene como receptora de tales certificados sucesorios nacionales cuando el ordenamiento en cuestión exija el cumplimiento de determinados requisitos complementarios para que el testamento sea eficaz, esto es, para ser título sucesorio; o en aquellos otros en que el título sucesorio, aun cuando el causante haya otorgado alguna disposición «mortis causa», puede sustituirse por un acta notarial, una declaración de los interesados o un certificado sucesorio.

[8] Información disponible en https://e-justice.europa.eu/content_succession-380-es-es.do?.

[9] Coincidentes con los expedientes sucesorios en que la competencia notarial no es compartida con otros órganos.

[10] MARIÑO PARDO, Francisco. De nuevo sobre la actuación notarial en el marco del Reglamento europeo de sucesiones. Sentencia del Tribunal de Justicia, de 16 de julio del 2020. La Ley, nº 85, octubre 2020.

[11] RUEDA VALDIVIA, Ricardo. Competencia internacional del notario español para la tramitación de expedientes sucesorios nacionales en sucesiones de dimensión transfronteriza: un análisis a la luz de la jurisprudencia del TJUE. Sucesión mortis causa de extranjeros y españoles tras el Reglamento (UE) 650/2021: Problemas procesales, notariales, registrales y fiscales. Tirant lo Blanch, 2020.

[12] FERNÁNDEZ-TRESGUERRES, Ana. Práctica notarial y Regl. (UE) nº 650/2012, sobre sucesiones internacionales, El Notario del siglo XXI, número 61, mayo-junio 2015.

[13] Incluido quién ha solicitado la designación, lo cual parece más bien un intento de salvar la cara de la calificación, pues la apreciación de la legitimación es algo que compete al propio órgano.

[14] MARIÑO PARDO, Francisco. El contador partidor dativo: el artículo 1057.2 del Código Civil. Blog Iuris Prudente, 10 de junio de 2020 [actualizado posteriormente].

[15] Así lo apunta también el Catedrático de Derecho Internacional Privado Francisco GARCIMARTÍN ALFÉREZ, en la jornada organizada por el Consejo General del Notariado en Salamanca el 7 de octubre de 2016.

[16] Como decía alguien gráficamente, “no cambian las sillas, sólo los culos”.

[17] Como apunta Inmaculada ESPIÑEIRA en De la declaración de herederos abintestato, comentario a los artículos 55 y 56 de la sección 1ª del capítulo III del Título VII de la Ley del Notariado, publicado en www.notariosyregistradores.com, julio de 2015; y también la Guía-resumen de la Ley de Jurisdicción Voluntaria publicada en la intranet SIC por el Consejo General del Notariado.

[18] En la escritura se hizo constar que la aceptación a beneficio de inventario en Holanda se realiza ante el secretario judicial competente y se acreditó incorporando el acta de aceptación a beneficio de inventario en el Juzgado de la Haya, que la notario tradujo al castellano en lo necesario.

 

Vicente Martorell, notario

4 de abril de 2021

 

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OTROS TRABAJOS DE VICENTE MARTORELL

PORTADA DE LA WEB

Ayuntamiento de Oviedo. Por Javier.losa en Wikipedia.

Informe Mercantil de marzo de 2020. Jurisdicción voluntaria. Número máximo de auditores a designar.

INFORME MERCANTIL DE MARZO DE 2020 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

El Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea, que en el ámbito mercantil afecta a la legislación sobre seguros privados y de planes y fondos de pensiones.

En materia de distribución se seguros se transpone la Directiva (UE) 2016/97, sobre la distribución de seguros, a lo que está dedicado el título I del Libro II, el cual consta de cuatro capítulos que sustituyen la regulación derivada de la Ley 26/2006, de 17 de julio, de mediación de seguros y reaseguros privados.

En materia de fondos de pensiones de empleo se transpone la Directiva (UE) 2016/2341, relativa a las actividades y la supervisión de los fondos de pensiones de empleo. A ello se dedica el título II del Libro segundo que modifica el TR Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones, capítulos VII al X.

Sobre accionistas del sector asegurador se transpone la  Directiva (UE) 2017/828, que versa sobre el fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas. La transposición es parcial solo de las materias que afectan directamente al sector asegurador. Se modifica la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades aseguradoras y reaseguradoras mediante la incorporación de dos nuevos artículos, 79 bis y 79 ter, relativos a la política de implicación y estrategia de inversión, que han de seguir las entidades aseguradoras autorizadas para operar en el ramo de vida así como las entidades reaseguradoras que cubran obligaciones de seguros de vida.

El Real Decreto 309/2020, de 11 de febrero, sobre el régimen jurídico de los establecimientos financieros de crédito y por el que se modifica el Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por el Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, y el Real Decreto 84/2015, de 13 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito.

Como normas a tener en cuenta en relación a la escritura de constitución de los EFC y su inscripción en el RM, señalamos las siguientes

– La denominación de «establecimiento financiero de crédito», así como su abreviatura, «EFC», quedará reservada a estas entidades, las cuales estarán obligadas a incluirlas en su denominación social.

– La denominación de «establecimiento financiero de crédito-entidad de pago», así como su abreviatura, «EFC-EP», quedará reservada a los establecimientos financieros de crédito que tengan la consideración de entidad de pago híbrida, quienes, facultativamente, podrán incluirla en su denominación social.

– La denominación de «establecimiento financiero de crédito-entidad de dinero electrónico», así como su abreviatura, «EFC-EDE», quedará reservada a los establecimientos financieros de crédito que tengan la consideración de entidad de dinero electrónica híbrida, quienes, facultativamente, podrán incluirla en su denominación social.

Desde la autorización se da el plazo de un año para otorgar escritura e inscribirla en el RM. Con posterioridad se inscribe en el Registro especial del BdE.

Los requisitos para el ejercicio de la actividad se encuentran en el art. 10, del que destacamos:

a) Revestir la forma de sociedad anónima constituida por el procedimiento de fundación simultánea y con duración indefinida.

b) Tener un capital social mínimo de 5 millones de euros, desembolsado íntegramente en efectivo y representado por acciones nominativas.

c) Limitar estatutariamente su objeto social como EFC, entidad de pago,  entidad de dinero electronico,  a las actividades propias de un establecimiento financiero de crédito salvo para las empresas autorizadas como entidades híbridas.

d) Que los accionistas titulares de participaciones significativas o, en su defecto, los veinte mayores accionistas sean considerados idóneos.

e) Contar con un consejo de administración formado como mínimo por tres miembros.

f) Contar con una adecuada organización administrativa y contable, así como con procedimientos de control internos. En especial, el consejo de administración deberá establecer normas de funcionamiento y procedimientos adecuados para facilitar que todos sus miembros puedan cumplir en todo momento sus obligaciones y asumir las responsabilidades.

g) Contar con un departamento o servicio de atención al cliente.

h) Tener su domicilio social, así como su efectiva administración y dirección en territorio nacional.

i) Contar con procedimientos y órganos adecuados de control interno y de comunicación para prevenir e impedir la realización de operaciones relacionadas con el blanqueo de capitales.

j) No reservar a los fundadores ventaja o remuneración especial alguna.

También requieren autorización: la modificación de los estatutos sociales, salvo excepciones como el cambio de domicilio, aumento de capital o incorporación de preceptos legales; la ampliación de actividades y las modificaciones estructurales.

Se pueden transformar en Bancos y en todo caso están sujetas a auditoría obligatoria.

Disposiciones autonómicas

No hay en este mes ninguna de interés mercantil.

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD   

Como resoluciones de propiedad de interés mercantil destacamos las siguientes:

La 13, según la cual, en una hipoteca constituida en garantía de un préstamo a una sociedad para financiar la adquisición por ella de una vivienda, avalada por su administrador persona física no consumidor por su vinculación con la sociedad, la LRCCI se aplica a la fianza y al fiador, tanto en sus aspectos formales como materiales, pero no a la totalidad del préstamo.

La 14, que viene a determinar que, en un préstamo hipotecario sobre vivienda, para su financiación, no es obligatorio en la escritura que se indique el código indicador de depósito en RCGC. También declara, en decisión muy discutida, que el interés de demora no puede ser inferior al legal establecido, pues este interés lo establece la Ley, no en beneficio de la persona consumidora, sino para dar certeza y seguridad jurídica. Esta decisión de la DG, cuando menos causa extrañeza pues difícilmente un tribunal declarará abusiva una cláusula que favorece al consumidor y mucho menos ese consumidor demandará su abusividad. Quizás se trate de una prudencia excesiva por parte de la DG muy apegada, en estos momentos, al texto de la Ley. En cuanto al código o datos de inscripción en el RCGC de las condiciones generales, su constancia en la escritura de hipoteca es la mejor prueba de que están inscritas.

La 17, también sobre los datos de inscripción en el RCGC, declarando que en un préstamo hipotecario sobre vivienda –parcela con vivienda unifamiliar– y para su financiación no es obligatorio que se indique el código indicador de depósito en RCGC en la escritura, bastando con que las partes afirmen que el depósito se ha hecho, sin que conste en la escritura que el notario haya comprobado tal extremo. Nos merece la misma opinión que la anterior e incluso agravada por el hecho de que basta la mera manifestación de las partes. Esperemos que la DG sepa cambiar su postura en este tema, pese al silencio legal sobre ello.

La 20, que viene a declarar que, para la venta de finca de una entidad en concurso, con plan de liquidación aprobado el registrador debe calificar que la misma sea conforme al plan aprobado por el juez o en su defecto con las reglas legales supletorias, pero no puede entrar a calificar otras condiciones, como las del tiempo en que se haga la venta, pues ellas suponen una valoración jurídica que no corresponden al registrador.

RESOLUCIONES MERCANTIL

En el mes de febrero no se ha publicado ninguna resolución de mercantil.

CUESTIONES DE INTERÉS.
Expedientes de jurisdicción voluntaria: expertos y auditores. Número máximo de auditores a designar. Beneficios VS impuestos. Cómputo plazo derecho separación.

Volvemos a traer a estos informes mensuales mercantiles algunas de las resoluciones más interesantes que en los últimos meses se han producido sobre nombramiento de expertos, auditores y otros expedientes de jurisdicción voluntaria a cargo de los RRMM.

Los temas y soluciones dadas a los problemas que se han planteado en estos expedientes son los siguientes:

— En el expediente 1/2019 sobre nombramiento de experto se vuelve a reiterar la doctrina de que, si existe un pleito civil sobre la titularidad de las participaciones, se debe suspender el expediente hasta la resolución por sentencia firme del juicio pendiente.

— En el expediente 6/2019, también sobre nombramiento de experto, aunque planteando un problema de mayor enjundia que el anterior, se vino a decir que el tercio de beneficios, ahora el 25%, que deben repartirse para evitar el derecho de separación del artículo 348 bis, se calculan una vez satisfechos los impuestos que gravan esos beneficios.

— En el expediente 15/2019, sobre nombramiento de auditor, se sienta la doctrina de gran trascendencia, tanto para estos expedientes como para los de nombramiento de experto, de que si el primer nombramiento no es aceptado se hace un segundo nombramiento y si este tampoco se acepta se procede al cierre definitivo del expediente.

— En el expediente 19/2019 sobre nombramiento de experto,  se aborda la cuestión del cómputo del plazo de un mes en que el socio debe ejercitar el derecho de separación y de su notificación a la sociedad. La DG establece de forma clara que lo trascendente es que se acredite que el ejercicio del derecho se ha hecho en el plazo del mes concedido por la Ley. El hecho de que la notificación de ese ejercicio le llegue a la sociedad transcurrido el mes, no tiene influencia alguna para la efectividad del derecho de separación y por tanto para la posibilidad de nombramiento de experto.

A continuación, se transcriben más por extenso los anteriores expedientes seguidos de unos breves comentarios de cada uno.

 Nombramiento de experto. Derecho de separación, Prejudicialidad civil.

Expediente 1/2019 sobre nombramiento de experto.

Resolución de 29 de marzo de 2019.

Palabras clave: experto, juicio pendiente, derecho separación.

Hechos: Se solicita por un socio el nombramiento de un experto por no reparto de dividendos conforme al art. 348 bis de la LSC.

La sociedad se opone, entre otras razones de escasa consistencia, por falta de legitimación de la solicitante la cual carece de legitimación pues existe un procedimiento judicial declarativo ordinario ante el Juzgado. Se acompaña un ejemplar de la demanda de otros socios contra la solicitante en petición de que se declare que los actores y demandada tenían intención de realizar una compraventa sobre las participaciones y que se condene a la demandada a otorgar escritura de compraventa de las participaciones sociales por un precio ya determinado. Se acompaña escrito de remisión por la procuradora a la oficina de registro del juzgado.  

El registrador acuerda suspender la tramitación del procedimiento por existencia de litispendencia acreditada.El socio recurre alegando la no existencia de compraventa de participaciones, así como que no he recibido notificación del juzgado sobre la demanda interpuesta.

 Resolución: La DG confirma la decisión del registrador.

Doctrina: La DG recuerda su reiterada doctrina de que “el registrador debe suspender el ejercicio de su competencia si se le acredita debidamente que la cuestión que constituye el objeto del expediente está siendo objeto de conocimiento por los Tribunales de Justicia”. Ello se deriva igualmente de la nueva Ley 15/2015, de 2 julio, de Jurisdicción Voluntaria que en su artículo 6.3, dispone la suspensión del expediente “cuando se acredite la existencia de un proceso jurisdiccional contencioso cuya resolución pudiese afectarle, debiendo tramitarse el incidente de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil”.

Comentario: Se trata de una resolución recordatoria de una doctrina ya claramente establecida por nuestro CD en materia de auditores y que ahora aplica al nombramiento de experto.

Pero para que se acuerde la suspensión es necesario de forma inexcusable que se acredite debidamente la existencia del litigio y que su resolución puede afectar al objeto del expediente, no siendo suficientes las meras afirmaciones de una de las partes sobre ello.

Nombramiento de experto. Derecho de separación, Disparidad en cuanto al resultado del ejercicio. Impuesto de sociedades. Junta rectificatoria.

Expediente 6/2019 sobre nombramiento de experto.

Resolución de 15 de abril de 2019.

Palabras clave: experto, doble junta,  

Hechos: Se solicita por un socio el nombramiento de experto como consecuencia del ejercicio del derecho de separación por no reparto de dividendos.

En la junta se toma el acuerdo de distribuir como dividendo un tercio de los obtenidos. Todos votan a favor si bien el socio ahora solicitante, manifiesta que el  reparto no respeta el mínimo legal y que se reserva las acciones del artículo 348 bis de la LSC.

El problema está en que la cantidad a distribuir resulta de los beneficios obtenidos deducidos los impuestos con lo que no está de acuerdo el socio que ejercita su derecho de separación, el cual acompaña informe de un técnico economista en dicho sentido.

Con posterioridad los administradores comunican al socio que ha existido un error en la aplicación del resultado aprobada, aumentando la base de reparto. El socio devuelve la cantidad recibida por ello y añade que “de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo el acuerdo posterior no perjudica derechos ya adquiridos”.

La sociedad se opone y alega que se trata de un ejercicio abusivo por parte del socio de su derecho, que como resulta de la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, que el propio socio señala, “el cómputo se hace después de impuestos” y que pese a ello “se amplió la cuantía del tercio a pagar por dividendo tomando como base” una cantidad que es el tercio del resultado bruto de explotación  “sin tener en cuenta ni los gastos financieros ni los impuestos”.

El registrador desestima la solicitud haciendo constar que de las cuentas depositadas en el registro resulta que en junta universal se destinó a dividendo un tercio de los beneficios brutos.

El socio recurre en alzada poniendo de manifiesto que de las cuentas depositadas “resulta la comisión  de distintas figuras delictivas”, que esa junta universal no fue tal, que hay contradicciones patentes en los documentos depositados pues la memoria no concuerda con lo que se dice se destinó a dividendo, por lo que solicita que el “registrador mercantil, se abstenga de resolver en tanto no se clarifique la licitud de la junta y el verdadero reparto, así como que se revise de oficio el depósito de las cuentas del mentado ejercicio”.

Resolución: La DG desestima el recurso.

Doctrina: La DG recuerda cuál es el objeto de este expediente, que es el nombramiento de un experto si se dan los requisitos exigidos por la LSC para ello y lo limitado de los medios de conocimiento que tanto el registrador como la DG tienen para resolverlo.   

Por ello la DG no puede resolver “cuestiones que por su naturaleza compete conocer a los Tribunales de Justicia en cuyo ámbito, por el procedimiento correspondiente y de acuerdo a las normas que sean de aplicación, deben ser planteadas (artículo 117 de la constitución Española en relación a los artículos 2 y 9.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial y resoluciones de este Centro en sede de designación de auditores de 17 de septiembre y 4 de noviembre de 2009 y 22 de octubre de 2010, entre otras)”.

Para la DG la base de reparto correcta es la primera que se tuvo en cuenta en la junta y por ello concluye que lo repartido como dividendo, tanto en junta, como posteriormente, es igual o superior al tercio de beneficios de que habla el artículo 348 bis de la LSC.

Finalmente trata el CD las dos alegaciones esenciales del recurrente. La primera relativa a la existencia de evidentes delitos penales la desestima pues no se le prueba la interposición de querella alguna no bastando a estos efectos con la manifestación del recurrente y en cuanto a la rectificación de oficio del depósito de cuentas declara que para ello el recurrente tiene abierta la puerta de instar la rectificación del registro inexacto por los procedimiento hábiles para ello, aunque reconoce que “del contenido de las cuentas anuales depositadas resulta una cifra de reparto de dividendo distinta a la que resulta del contenido del acta notarial que documenta la junta general”.

También entra en el tema nuclear de discusión y que es el relativo a si la base de reparto deben ser los beneficios brutos o los beneficios después de impuestos. Dice que la afirmación del recurrente sobre que la base de reparto deben ser los beneficios brutos “es insostenible pues implicaría la posibilidad de que existiese derecho de separación aun cuando no existiera beneficio para repartir en el supuesto de que como consecuencia del pago de impuestos el resultado del ejercicio resultase negativo”. Los impuestos disminuyen los beneficios (vide sentencia 81/2015 de 26 marzo, de la Audiencia Provincial de Barcelona), según resulta de “las normas de contabilidad en virtud de las que se elaboran los modelos para la presentación a depósito de las cuentas anuales”.

Comentario: El expediente sobre el que versa esta resolución de la DG es uno de esos expedientes que se pueden considerar “envenenados” y en los cuales se ponen de manifiesto maniobras no del todo correctas, pero que no pueden ser apreciadas por el registrador en la resolución del expediente.

Parece claro que la rectificación que de los dividendos a repartir se hace con posterioridad a la junta, responde a un deseo de evitar el ejercicio del derecho de separación. Pero lo paradójico del caso es que no hubiera sido necesario realizarlo pues la DG confirma que la base del reparto deben ser los beneficios brutos menos impuestos. También parece evidente que el socio con poco esfuerzo podrá conseguir la nulidad de la junta universal de la que se certifica para depositar las cuentas, pero ello no le va a suponer un renacer de su derecho de separación pues las primitivas cuentas aprobadas en junta bajo fe notarial fueron correctas en cuanto al reparto de beneficios, resultando totalmente innecesaria la rectificación posterior.

Nombramiento de auditor. Designaciones sucesivas no aceptadas. Cierre del expediente.

      Expediente 15/2019 sobre nombramiento de auditor.

Resolución de 10 de mayo de 2019.

Palabras clave: auditor, designaciones sucesivas, no aceptación, cierre expediente. 

Hechos: Los hechos de esta resolución son muy simples.

Solicitado auditor de conformidad con el art. 265.2 de la LSC, el registrador resuelve que procede el nombramiento.

La sociedad no se opone, pero manifiesta que su precaria situación económica le impide el pago del auditor y que considera de “aplicación el 40 del Código de Comercio por lo que solicita que se le informe si por parte de la solicitante se ha hecho a oportuna provisión de fondos y, en caso contrario, para que se le requiera al efecto”.

La registradora desestima la oposición considerando inaplicable el art. 40 del Ccom.

A continuación, realiza 11 nombramientos sucesivos de auditor, ninguno de los cuales acepta, algunos expresando la causa de la no aceptación y otros sin ella.

La registradora ante ello cierra el expediente.

El interesado recurre y pide se solicite a los renunciantes que no expresan causa de la renuncia que la expongan pues se encuentra en indefensión.

Resolución: Se desestima el recurso.

Doctrina: La DG dice que no existe indefensión alguna, pues la registradora ha expuesto los motivos del cierre del expediente y el solicitante ha podido exponer sus argumentos.

En cuanto al fondo de la cuestión planteada, dice que la registradora ha seguido el procedimiento marcado por los artículos 350 y siguientes del RRM y si resulta imposible “cumplir el objeto del procedimiento carece de sentido prolongarlo indefinidamente y de ahí que la registradora haya actuado correctamente al cerrarlo”.

Supuesto lo anterior dice que no procede hacer más nombramientos y recuerda que la Resolución de consulta de esta Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 10 de enero de 2019 vino a decir que ante la falta de normas reguladoras debe tenerse en cuenta que “el artículo 19 i.f. del Real Decreto 980/2013, de 13 de diciembre, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, y en relación con la remisión a la Agencia «Boletín Oficial del Estado» de los datos correspondientes a los mediadores concursales, dispone que «si el mediador designado no aceptase el cargo, volverá el Registrador Mercantil o Notario a realizar una nueva petición expresando esta circunstancia. El mediador designado que no aceptase el cargo se situará al final de la secuencia, sin que pueda volver a ser designado hasta que finalice ésta». Por su parte, los artículos 341 y 344 del Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil, establecen, en lo que a este expediente interesa, que «2. Cuando el experto nombrado fuese incompatible, deberá excusarse inmediatamente ante el Registrador, quien, previa notificación a los interesados, procederá a la designación de otro nuevo”, y que “transcurrido el plazo a que se refiere el apartado anterior sin haber comparecido el designado, cualquiera que fuese la causa que lo haya impedido, caducará su nombramiento, procediendo el Registrador a efectuar un nuevo nombramiento».

Y termina: «Única: en atención a la naturaleza del procedimiento en cuestión y a la seguridad jurídica que del mismo debe resultar, y con la finalidad de que los expedientes en que el auditor sea designado a instancia de la minoría por el registrador mercantil no queden abiertos indefinidamente, serán necesarios sólo dos nombramientos sucesivos y, en caso de no ser aceptados por los designados, salvo causa debidamente justificada por el propio designado, se procederá al cierre del expediente en cuestión, con las consecuencias legales que procedan.»

Finalmente, la DG señala que el cierre del expediente se hace sin perjuicio de las consecuencias que se derivan de la imposibilidad de realizar el depósito de cuentas de la sociedad, siendo una de dichas consecuencias, la del cierre de la hoja de la sociedad afectada.

Comentario: La DG resuelve de forma clara que, ante la negativa del primer auditor a aceptar el encargo de la realización de la auditoría a instancia de los socios minoritarios, sólo procede un nombramiento adicional y si este tampoco acepta se cierra el expediente quedando abierta a los socios la vía jurisdiccional en defensa de sus derecho e intereses. Y por supuesto seguirá siendo imposible el depósito de cuentas de la sociedad. Se despejan de esta forma las dudas que siempre han existido acerca del número de nombramiento de auditores que había que realizar ante la falta de aceptación de los nombrados. Como hemos visto en este caso se llegó hasta once, aunque lo habitual era el cierre del expediente una vez hechos tres nombramientos falidos.

Nombramiento de experto. Notificación a la sociedad. Forma del cómputo del plazo para el ejercicio del derecho.

Expediente 19/2019 sobre nombramiento de experto.

Resolución de 10 de mayo de 2019.

Palabras clave: experto, derecho de separación, reparto de dividendos, plazo y su cómputo.

Hechos: En junta general se acuerda llevar todos los beneficios a reservas. Un socio anuncia su intención de ejercer su derecho de separación conforme al art. 348 bis de la LSA.

Se lo notifica en plazo por burofax a la sociedad, resultando de correos que el envío no ha sido retirado por su destinatario.

     Se notifica por el registro a la sociedad. Esta se opone diciendo que la junta se celebró el día 5 de julio de 2018, que el burofax se remitió el 20 de julio, pero a una dirección equivocada, que ya no era el domicilio ni real ni registral de la sociedad, y que fue el 7 de septiembre cuando se recibe un correo electrónico sobre el ejercicio del derecho “por lo que el plazo concedido por la Ley consta excedido en más de dos meses”. Y que “para ser eficaz la solicitud debió remitirse al destinatario y llegar en el plazo legalmente previsto”.

 El registrador no admite la oposición y resuelve proceder al nombramiento del experto.

 La sociedad recurre e insiste en que “el ejercicio del derecho requiere que se notifique a la sociedad y que el conocimiento de esta tenga lugar en el plazo de un mes previsto en el artículo 348 bis”. Y además que “de la resolución del registrador parece que se afirma que el señor solicitante ejercito su derecho durante la junta y posteriormente lo notificó”, pero ello no es así “pues (en la junta) se limitó en primer lugar a manifestar que se reservaba el derecho de separación y más tarde, que la junta era nula por violación de su derecho de información”. Y finalmente que la notificación es recepticia.

Resolución: la DG confirma la resolución del registrador.

Doctrina: Dice la DG que de la resolución resulta de forma indubitada que el burofax se remitió en fecha de 20 de julio.

 Parte la DG del art. 348 bis.2 expresivo de que “2. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios”.

Añade que de conformidad también con el TS, resulta que el derecho del socio que se opone, nace desde que la sociedad adopta el acuerdo social previsto legalmente o en los términos previstos cuando se trate de supuestos estatutarios y que el ejercicio del derecho debe hacerse dentro del plazo legalmente previsto e implica una declaración recepticia que debe hacerse llegar a la sociedad, pero no requiere de la aceptación de esta ni la inscripción del acuerdo en el RM.

Insiste en que para el TS el derecho “nace por efecto del acuerdo adoptado con oposición del que pretende la separación, desde la aprobación del acta (artículo 54.3 LSRL), que no es necesaria cuando sea notarial (art. 55.1 y 2 de la misma Ley) y no requiere que la sociedad lo acepte…”. Y que la declaración puede hacerse «en tanto no transcurra un mes contado desde la publicación del acuerdo o desde la recepción de la comunicación”.

En el supuesto de hecho que da lugar a la presente resulta del expediente, y la sociedad recurrente no lo discute, que el socio impuso un burofax notificando a la sociedad el ejercicio de su derecho en el plazo de un mes desde la adopción del acuerdo”.Resulta por tanto de forma indubitada que ejerció su derecho en el plazo previsto legalmente pues siendo igualmente indiscutido que asistió a la junta en la que se adoptó el acuerdo sobre la propuesta de aplicación del resultado es desde ese momento en que ha de computarse”.

Es decir que el plazo no se computa desde la recepción de la notificación, sino que se computa desde el acuerdo hasta que se ejercita el derecho y si ese ejercicio lo ha sido en el plazo de un mes está bien ejercitado.

Lo contrario haría depender el ejercicio de las concretas circunstancias en que se recibiera la notificación, es decir a un plazo que sería variable sin que el socio influyera en el mismo. Por tanto, el socio cumple con ejercitar su derecho en plazo, y después notificarlo a la sociedad, sin que el momento en que esa notificación llegue a su destino influya en que el ejercicio se haya o no realizado en plazo. Es decir que la sociedad “confunde el ejercicio del derecho, que debe realizarse en el plazo de un mes como resulta del contenido de la Ley, con la recepción de su ejercicio que, evidentemente, será mayor y dependerá de las circunstancias del procedimiento de notificación”. En definitiva, que el conocimiento por la sociedad es un mero requisito de la oponibilidad del ejercicio del derecho frente a la misma.

Comentario: Clarificadora resolución en la que se deslinda perfectamente lo que es ejercicio del derecho de separación, de su notificación a la sociedad. Lo esencial es que el derecho de separación se ejercite dentro del plazo de un mes desde la celebración junta quedando de ello constancia fehaciente. Y una vez ejercitado el derecho se procederá a su notificación. La notificación a la sociedad es indiferente que llegue a su poder una vez transcurrido el plazo del mes desde la celebración de la junta, pues esta notificación es sólo requisito de oponibilidad a la sociedad.   

 

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Dudas surgidas en la práctica sobre el Expediente de Dominio Notarial

Dudas surgidas en la práctica sobre el Expediente de Dominio Notarial

DUDAS SURGIDAS EN LA PRÁCTICA SOBRE EL EXPEDIENTE DE DOMINIO NOTARIAL, TRAS LA REFORMA DE LA LEY HIPOTECARIA Y DEL CATASTRO

 

Enrique Rojas Martínez de Mármol, Notario de Las Palmas de Gran Canaria

ÍNDICE:

 

Introducción:

Después de tres años desde la aprobación de la Ley 13/2015 de 24 de mayo de reforma de la Ley Hipotecaria (L.H.) y del Catastro, podemos hacer un balance de dicha reforma, en la que todavía quedan algunos puntos por aclarar, teniendo en cuenta, como ya expuse en un trabajo anterior, que la finalidad principal de esa reforma, fue desjudicializar los procedimientos de jurisdicción voluntaria, actualizando y simplificando las normas relativas a su tramitación, tratando de optar por un cauce menos costoso y más rápido.

Es evidente que la rapidez del expediente de dominio notarial ha animado a muchos ciudadanos a poner en regla la documentación de fincas no inscritas o inscritas a nombre de titulares anteriores, pero todavía quedan aspectos sobre los que hay conflictos, algunos resueltos por la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN).     

Examinemos las más importantes, siguiendo el orden cronológico del expediente de dominio:

 

1.- REQUERIMIENTO INICIAL.

.- “El procedimiento se iniciara mediante solicitud por escrito del titular dominical”. “Si no hubiere oposición, el notario levantará acta accediendo a la pretensión del solicitante.”

No creo que haya duda de que el requerimiento inicial se hace en un acta, a la que se le da número de protocolo al inicio. No tiene sentido la práctica anterior, de tener un expediente abierto sin número de protocolo, y que se protocolizaba una vez cerrado el expediente. El mejor archivo de un expediente es el protocolo notarial. Además el número de protocolo es importante, porque identifica el expediente a los efectos de la tramitación del mismo (solicitud de certificación registral, notificaciones, publicaciones).

.- Los legitimados para requerir el expediente de dominio de inmatriculación y de reanudación del tracto, son los propietarios, mientras que el de completar la descripción literaria admite también que sea requerido por “el titular registral de la totalidad o de una cuota indivisa o cualquier titular de derecho real sobre la finca inscrita”.       

.- En la reanudación del tracto: “No se entenderá producida la interrupción del tracto sucesivo cuando la persona a cuyo favor hubiera de practicarse la inscripción haya adquirido su derecho directamente del titular registral o sus herederos.“ Por tanto no podrá acudirse cuando el promotor haya adquirido del titular registral, o de todos los herederos del titular registral. En cuanto si pueden promoverlo los herederos de quien adquirió del titular registral, entiendo que en principio no puede, ya que la causa de la negativa es la misma que la del promotor que adquirió de los herederos del titular registral, la de:” poder exigir directamente, como una consecuencia del contrato traslativo, la elevación a escritura pública, titulo ordinario para la inscripción (Resolución de 6 de agosto de 2012).

Aunque lo que si se admite por la DGRN es acudir al expediente de reanudación del tracto si el promotor ha invocado la existencia de extraordinaria dificultad para la elevación a pública de dicho documento (resolución de 13 de julio de 2017, alegando que habían fallecido todos los herederos del titular registral y sucesivos y posteriores herederos de aquellos).

También pueden promoverlo los que hayan adquirido solo de uno o de algunos de los herederos del titular registral (Resolución de 24 de marzo de 2015).     

La razón para admitir la legitimación para acudir al expediente de reanudación del tracto existe desde que sean diferenciables dos títulos traslativos sucesivos necesarios para la inscripción (Resolución de 14 de abril de 2016).

.- En la rectificación de descripción, no es necesario hacer un expediente de dominio en dos casos:

a) Si la rectificación de superficie no es superior al 5%. En ese caso basta un certificado técnico.

b) Si la rectificación de superficie no excede del 10 %, y la superficie a rectificar coincida plenamente con la del catastro.

  Recordar que cuando la rectificación de superficie es superior al 10%, también puede acudirse al procedimiento registral del artículo 199 de la LH (incluso se puede recoger en acta notarial la documentación necesaria y el requerimiento al registrador para iniciar dicho procedimiento), que la rectificación se refiere no solo al exceso, sino también a los defectos de cabida, y que es conveniente, cuando se use una representación gráfica georreferenciada alternativa, que el informe del técnico acompañe el informe de validación catastral de la misma.

  .- En la inmatriculación, hay que tener en cuenta que la identidad entre la descripción de la finca en el expediente y la descrita en el certificado catastral, es solo respecto de la parcela (Resolución de 7 de abril de 2017). Y es interesante saber que no es necesario que exista esa identidad entre la finca descrita en el expediente y la descrita en el certificado catastral, cuando se trata de inmatricular una cuota indivisa de una finca, estando ya inmatriculada una cuota de la misma finca (Resolución de 23 de noviembre de 2011).

  Tampoco es obstáculo para la inmatriculación que no haya identidad entre el titular actual y el titular catastral (Resolución de 7 de abril de 2017), ni que no haya identidad entre los colindantes registrales y los catastrales (Resolución de 22 de septiembre de 2015) ni que solo se quiera inmatricular la parcela, aunque en el catastro aparezca una edificación (Resolución de 14 de septiembre de 2015).

  Para el caso de que se quiera inmatricular la parcela con la edificación, algunos registradores están calificando que el expediente de dominio no es título apto para la declaración de obra. Entiendo que no se trata de una declaración de obra, porque para ello es necesario que exista previamente una parcela inscrita, si no que se trata más bien de una inmatriculación del todo, parcela y edificación. Por eso veo más correcto la postura de aquellos registradores que están advirtiendo en la certificación: “que para inscribir la obra nueva es necesario cumplir los requisitos del artículo 28 de la Ley del Suelo, 45 y siguientes del RD 1093/97 y del artículo 202 de la LH.” Es decir, habrá que aportar un certificado técnico o catastral acreditativo de la descripción y de la antigüedad de la obra, y en su caso, los datos georreferenciados de la porción del suelo ocupada por la edificación, para cumplir la normativa citada, pero no hay una obra nueva como tal sujeta al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

  Recordar que también cabe la inmatriculación por el doble título que regula el artículo 205 de la LH, existiendo abundantes resoluciones que señalan que el plazo de un año que debe existir entre los dos títulos, en caso de que el primero sea una herencia, se computa desde la fecha del fallecimiento del causante y nos desde la fecha de la escritura de adjudicación de herencia (resolución de 16 de noviembre de 2017).      

 .- En cuanto a la titulación necesaria del promotor para iniciar el expediente, el artículo 203 exige título de propiedad de la finca, el cual puede ser una escritura pública o un documento privado. Lo que parece claro es que tiene que ser un título documentado, no siendo válido los títulos verbales.

 .-En cuanto a los títulos que justifiquen la adquisición de los titulares intermedios en la reanudación del tracto, es conveniente aportar todo lo que permita poder reconstruir el tracto interrumpido, pero el artículo 208 solo exige aportar “aquellos otros documentos de los que disponga” y como señala la DGRN no resulta procedente imponer al que promueva el expediente que: ”determine ni justifique las transmisiones operadas desde la última inscripción hasta la adquisición de su derecho… ni que promueva la formalización e inscripción de hechos, actos o contratos intermedios en que él no fuera parte (resolución de 14 de abril de 2016 en relación con el artículo 285 del reglamento hipotecario)”.

.- Respecto a los testigos, la nueva normativa no los exige, pero entiendo que es una prueba útil para lograr la notoriedad del derecho pretendido y además es conveniente que dichos testigos sean además colindantes a los que haya que notificar, porque así conocen mejor la situación y además te ahorras tener que notificarlos. Tampoco se exige la publicación en el tablón de anuncios del Ayuntamiento donde radique la finca, la cual es potestativa.

.- Un problema que me ha surgido es la reanudación del tracto es la necesidad de licencia de segregación cuando la finca a inscribir procede de una finca de mayor cabida ya inscrita. En principio entendía que, de conformidad con la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado (Así, resolución de fecha 17 de octubre de 2014 y 2 de agosto de 2017) la obligación de obtener la licencia de municipal de segregación había prescrito al haber transcurrido el plazo de cuatro años establecido para la prescripción de la infracción, plazo que se desprendía del certificado catastral donde constaba la finca ya segregada desde hace más de cuatro años. Sin embargo la DGRN en resoluciones posteriores (Resolución de 7 de mayo de 2018 y 13 de febrero de 2019) no admite la segregación por prescripción y exige: “una licencia, declaración de innecesaridad o al menos una declaración de la Administración competente acerca de la efectiva prescripción de la acción administrativa para restablecer la legalidad urbanística infringida.”

2.- SOLICITUD DE CERTIFICACIÓN REGISTRAL

.- Un problema que aparece frecuentemente es que el promotor del expediente manifiesta que la finca no está inscrita, pero luego sí que lo está o procede de otra de mayor cabida inscrita. Para evitar la denegación de la certificación registral, en el pie de la copia autorizada electrónica que envío telemáticamente por SIGNO pongo que solicito “CERTIFICACIÓN REGISTRAL acreditativa de que la finca no consta inscrita en el Registro, así como de los titulares de las parcelas registrales colindantes y de los titulares de derechos reales constituidos sobre ellas y sus domicilios, en los términos prevenidos en el artículo 203.1, regla 3ª de la Ley Hipotecaria, o, en el caso de que la finca estuviera inscrita, en la que se recoja la última inscripción de dominio y las demás que estén vigentes de la finca a que se refiere este expediente, así como el domicilio del titular del dominio cuyo tracto interrumpido se pretende reanudar o el de sus herederos, en los términos prevenidos en el artículo 203.1, regla 3ª, en concordancia con el artículo 208 de la Ley Hipotecaria.”

Recordar al registro que tiene que poner en la certificación el domicilio de los titulares registrales, de los titulares de las fincas colindantes y de los titulares de derechos reales y cargas, para poder hacer las notificaciones preceptivas.  

.- Algunos registros solicitan la incorporación del título de propiedad de la finca en el expediente de dominio, para expedir la certificación. El artículo 203.1. Segundo dice que al requerimiento inicial “se acompañará además…el título de propiedad”. Por tanto, no cabe esa exigencia y yo solo incorporo el título cuando es un documento privado pues soy reacio a incorporar, a un documento notarial, otro documento notarial perfectamente identificado, para así abaratar costes. En cualquier caso, se podría enviar telemáticamente, primero el acta inicial, y mediante la subsanación de la presentación en SIGNO, copia del título público de propiedad. 

.- También me he encontrado en algunas ocasiones con la negativa a la expedición de la certificación, por entender el registrador que existen defectos en el expediente. El artículo 203.1. Tercera, permite en esos casos al registrador denegar la anotación preventiva, pero deberá de emitir certificación literal de la finca, haciendo las observaciones que estime pertinente, y siendo potestad del notario la de continuar o no con el procedimiento, subsanando los posibles defectos advertidos por el registrador. Lo que está claro, como señala la DGRN, es que cualquier duda que tenga el registrador (identidad de la finca, dobles inmatriculaciones, invasión de fincas colindantes o del dominio público) debe de manifestarla a la hora de expedir la certificación, ya que no tendría sentido hacer todo el expediente, para que luego el registrador alegue dudas que podría haber manifestado anteriormente (Resolución de 25 de enero de 2017).

.-También hay duda sobre si la solicitud de la anotación preventiva es potestativa, como las demás que regula la ley hipotecaria en los artículos 42 y ss., o es obligatoria, ya que el art 203.5 de la ley establece que “recibida la comunicación por parte del registrador de la extensión de la anotación preventiva acompañada de la certificación, el notario notificará…”. En la práctica la mayoría de los registros admiten la renuncia, la cual la hago por motivos económicos.

3.- NOTIFICACIONES

1º. En el expediente de reanudación del tracto se exige en el art 208. 3 y 4 que comparezcan todos los titulares registrales o sus herederos, ya que si no comparecen, habrá que acudir al juicio declarativo.

Afortunadamente, esta exigencia fue rápidamente aclarada por la DGRN, en la Resolución de 14 de abril de 2016, en la que señala que si la última inscripción de dominio es de más de treinta años y no se ha practicado ningún otro asiento relativo a cualquier título otorgado por el titular registral o sus herederos durante el indicado plazo, no es preciso el consentimiento del titular registral o de sus herederos para que prospere el expediente, manifestando: “que otra interpretación se alejaría del concepto y finalidad propios de este procedimiento para reanudar el tracto”. Solo será necesaria la notificación nominal.

2º. En el expediente de reanudación del tracto se exige la notificación a los propietarios de las fincas catastrales y registrales colindantes, cuando antes solo se exigía su notificación en los expedientes de exceso de cabida e inmatriculación, en los cuales si tenía lógica, pues los colindantes se podían ver perjudicados porque hubiera una posible apropiación de parte de su propiedad, pero no se entiende el perjuicio que pueda causar a un colindante que una finca, que ya está inmatriculada en el registro a nombre de alguien, pase a inscribirse a nombre de un tercero.

Esta controversia también ha sido resuelta por la resolución de la DGRN de fecha 1 de febrero de 2019, que señala que “los colindantes no entran en el concepto de interesados en los expedientes de reanudación del tracto (A diferencia de lo que sucede en el caso de los expedientes de inmatriculación o de rectificación de la descripción de las fincas)”, por lo que “en el expediente de reanudación del tracto no resulta necesaria la notificación a los titulares catastrales colindantes”.

No hay que olvidar además, que el artículo 199.1 de la L.H señala que “No será precisa la notificación a los titulares registrales de las fincas colindantes, cuando se trate de pisos, locales u otros elementos situados en fincas divididas en régimen de propiedad horizontal”

3º La citación al Ayuntamiento. El art 203. Quinto señala que “…el notario notificará la pretensión… al Ayuntamiento en que esté situada la finca y a la Administración titular del dominio público que pudiera verse afectado…”.   

Los registros de la propiedad están exigiendo la notificación al Ayuntamiento donde radique la finca, cualquiera que sea la finalidad del expediente de dominio, lo que ha llevado en la práctica a una saturación de notificaciones a los Ayuntamientos, que en algún caso llaman a la notaria para preguntar por qué son requeridos y que en la mayoría de los casos, ante el aluvión de notificaciones que reciben, lo que hacen es ignorarlas. 

Sería más lógico interpretar que la expresión “que pudiera verse afectado” se entienda referida tanto al Ayuntamiento como a la Administración titular del dominio público, y solo se notificara al Ayuntamiento cuando pudiera haber un perjuicio para el mismo, ya que en la reanudación del tracto no tiene mucho sentido notificar al Ayuntamiento, porque no se entiende que perjuicio se le pueda ocasionar, y entiendo que esta norma, pensada para la inmatriculación o la rectificación de cabida o linderos, no tiene sentido aplicarla a la reanudación del tracto, salvo que el Ayuntamiento o cualquier Administración Publica, pudiera verse afectada o perjudicada por la reanudación.

Esta tesis sigue la línea marcada por la resolución de la DGRN de fecha 1 de febrero de 2019, que excluye a los colindantes en el concepto de interesados en los expedientes de reanudación del tracto. Hay que hacer una interpretación teleológica de la norma: La finalidad de cualquier notificación de un expediente de dominio, es proteger los derechos de los interesados en el expediente, por lo que no entran en el concepto de interesados “los que en nada pueden verse afectados en sus derechos “.

Recordar que las notificaciones a los Ayuntamientos y a las demás Administraciones Publicas pueden realizarse telemáticamente a través de la Red Sara (https://rec.redsara.es/registro/action/are/acceso.do).

4º La notificación a los interesados.

Tanto el artículo 199.1 como el artículo 208. Tercera 4ª de la LH exigen la notificación personal. Añade el artículo 199 que: ”En el caso de que alguno de los interesados fuera desconocido, se ignore el lugar de la notificación o, tras dos intentos, no fuera efectiva la notificación, se hará mediante edicto insertado en el «Boletín Oficial del Estado».

.-En cuanto a la notificación personal, entiendo que no se refiere a que tenga que ir el notario personalmente al domicilio del interesado a notificarle el expediente, sino que significa que tiene que hacerse nominalmente a cada interesado, en el domicilio que conste en el registro o en el catastro, y no vale una notificación genérica a los interesados. Esta interpretación parece que es la que sigue la citada resolución de 1 de febrero de 2019, al decir que: “la citación al titular registral debe ser nominal”. Así lo hacían los juzgados anteriormente, y exigir la notificación presencial del notario a los interesados, iría en contra de la finalidad menos costosa y más rápida del procedimiento, teniendo en cuanta además, que al ser notario competente también el del distrito colindante al de donde radique la finca objeto del expediente, habría que hacer en ese caso la notificación a los interesados que residan en otro distrito notarial, por exhorto notarial, con el consiguiente aumento del coste del procedimiento.    

.- Respecto a los dos intentos necesarios para poder acudir a la publicación por edictos, algunos registradores entienden que si se ha realizado la notificación por correo con acuse de recibo, y Correos devuelve el acuse diciendo que la dirección es incorrecta, el destinatario es desconocido, o que no ha sido retirado en plazo, hay que volver a enviar la cedula de notificación otra vez, al mismo interesado y a la misma dirección.  

Entiendo que es una interpretación errónea. Hay una máxima científica: si haces dos veces un experimento con las mismas variables, el resultado será el mismo. Además el Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, regula los dos intentos de entrega a los envíos realizados por los órganos administrativos (Notarios) y judiciales (Articulo 42) y habla además de la innecesaridad de repetir la notificación, cuando objetivamente sea improcedente el segundo intento de entrega (Articulo 43).

Por tanto lo que hay que utilizar es el acuse de recibo específico para las notificaciones notariales, que tiene dos cuadros para cada uno de los intentos de notificación, debiendo poner en el sobre que contenga la cedula: “la palabra «Notificación», y, debajo de ella y en caracteres de menor tamaño, el acto a que se refiera (citación, requerimiento, resolución) y la indicación «Expediente núm…» “ (Artículo 40).

.- Finalmente, en cuanto a la notificación por edicto insertado en el «Boletín Oficial del Estado», se hará genéricamente a cualquier interesado y nominalmente a los interesados cuyo domicilio fuera desconocido o, que tras los dos intentos de notificación personal, no fuera efectiva la notificación. Por eso es conveniente esperar a los resultados de la notificación personal, para luego hacer la notificación edictal nominativamente a los interesados a los que no se les haya podido notificar personalmente.

4.- CIERRE DEL ACTA.

.- En cuanto a la oposición de un tercero al expediente de dominio, la DGRN (Resolución de 13 de julio de 2017) hace constar que la oposición tiene que hacerse con expresión de la causa en que se funde, aportando pruebas escritas de su derecho, sin que la mera oposición no fundamentada pueda derivar el expediente de dominio a la jurisdicción contenciosa.

.- El cierre del expediente de dominio, lo hago en un acta aparte. Primero, porque el acta inicial tiene que estar subida a los índices notariales antes de esperar el transcurso del plazo de un mes para la oposición y segundo, para que quede claro que el plazo para la liquidación del impuesto comienza con la declaración favorable a las pretensiones de la parte requirente. Hay compañeros que incorporan en el acta de cierre del expediente de dominio, el acta inicial. Como ya dije, soy reacio a incorporar un documento público en otro. Lo que si hago es grapar ambas actas en una sola carpeta, poniendo primero el acta de cierre, para que se vea que es un único expediente.

5.- FISCALIDAD

Respecto a la sujeción al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales Onerosas, solo estarían sujetos los expedientes de dominio de inmatriculación y de reanudación de tracto, no los de rectificación de descripción, ya que estos no obedecen a ningún negocio traslativo.

Y los expedientes de dominio estarían no sujetos: “si se acredita haber satisfecho el impuesto o la exención o la no sujeción por la transmisión cuyo título se supla con ellos y por los mismos bienes” (Artículo 7 de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados).

La postura tradicional (Consulta de la DGT de 10 de septiembre de 2009 y 1 de febrero de 2011) era que si el título en virtud del cual se inicia el expediente había pagado impuesto, el expediente de dominio estaba no sujeto, pero si el título no había pagado impuesto o estaba el impuesto prescrito, el expediente de dominio tributaba por TPO.

Sin embargo, una consulta de la DGT de fecha 31 de octubre de 2018 señala: “ que la transmisión cuya falta de título se suple con el expediente de dominio no es aquella en cuya virtud el promotor ha adquirido el bien por compraventa documentada en escritura pública, pues dicha transmisión no carece de título, que es la referida escritura… Es precisamente la falta de título de la transmisión anterior la que hace necesario instar el expediente de dominio y la que en consecuencia, constituye el hecho imponible por el que debe liquidarse por TPO, salvo que se acredite el pago del impuesto por la misma.” No estoy conforme con esta consulta, ya que haría prácticamente sujetos todos los expedientes de dominio, ya que te obliga a tener al menos dos títulos liquidados, el título en el que se basa el expediente, y un título anterior, cuando la realidad es que el expediente de dominio es un instrumento para acreditar la veracidad del título presentado por el promotor, por lo que estando ese título presentado liquidado, ya no habría que liquidar el expediente de dominio, porque si no habría una doble imposición.

 

ENLACES:

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Jurisdicción Voluntaria: Doce Expedientes y Actas Especiales

 

José Luis Rodríguez García-Robés

Notario de Gijón (Asturias)

 

Ley del Notariado, de 28 de mayo de 1862, Título VII (artículos 49 a 83), introducidos por Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria (página especial).

 

ACTA NOTORIEDAD DECLARACION DE HEREDEROS ABINTESTATO

Competencia: Exclusiva.

Regulación: artículos 55 y 56 de la Ley del Notariado y supletoriamente en cuanto no se oponga a la Ley, por el artículo 209 bis del Reglamento Notarial.

Supuestos: a los actuales casos de los descendientes, ascendientes y cónyuges, se añaden los colaterales y las parejas de hecho (persona con relación de afectividad análoga a la conyugal, así CC de Cataluña, art.442-7 Libro IV)). Corresponderá a la legislación civil aplicable –CC o normativa foral/especial- identificar a los herederos (por eso no se indica grado para los colaterales, por ejemplo cuarto grado en CC y sexto grado en la Compilación Navarra).

Notario competente: (salvo que se trate de una sucesión con elemento internacional, en cuyo caso se aplicarán las reglas de competencia del Reglamento Europeo 650/2012). A elección del requirente y sin orden jerárquico, el último domicilio o residencia habitual del causante, el lugar de su fallecimiento; donde se encuentre la mayor parte de su patrimonio; también podrá elegir a un  notario de un distrito colindante a cualquiera de los anteriores. En defecto de todos ellos, será competente el Notario del domicilio del requirente.

El Notario debe examinar de oficio su propia competencia, dejando constancia de ello en la propia acta. (p.ej. del domicilio por DNI,  empadronamiento, declaración específica de testigos de haberlo conocido, y visitado social o profesionalmente, acta previa  de notoriedad, certificados de domicilios de funcionarios por razón de su cargo, recibos de luz, gas a nombre del causante en una casa y/o escritura de la misma, declaración de renta, de patrimonio, datos catastrales, de Registros,  etc.) .

La acreditación de la nacionalidad y vecindad civil del fallecido resulta fundamental para la determinación de la legislación sucesoria aplicable –Derecho común, Derecho catalán, navarro,…etc.-

Regulación: Continúa el sistema anterior, es decir, requerimiento con prueba documental y dos testigos, en principio, será la regla general, y se mantiene la obligación de enviar el parte  del acta telemáticamente al Colegio Notarial, para evitar duplicidades (comunicando el inicio de una declaración de herederos ab intestato); en el apartado de observaciones, se debe indicar, la causa de la competencia notarial, especialmente en aquellos supuestos en los que el municipio de tramitación no es coincidente con el del último domicilio o con el lugar de fallecimiento.

Menores o incapacitados (personas que están en situación de posible indefensión): Cuando cualquiera delos interesados fuera menor o persona con capacidad modificada judicialmente y careciera de representante legal, el Notario comunicará ésta circunstancia al Ministerio Fiscal para que inste la designación de un defensor judicial. No parece que deba aplicarse ésta regla porque el requirente sea el representante legal (viudo en la declaración de herederos de la madre, con hijos menores de edad), siempre que los testigos dejen muy claro que no había separación del matrimonio.

Testigos: En el acta habrá de constar necesariamente, al menos, la declaración de dos testigos que aseveren que de ciencia propia o por notoriedad les consta los hechos positivos y negativos cuya declaración de notoriedad se pretende. Dichos testigos podrán ser, en su caso, parientes del fallecido, sea por consanguinidad o afinidad, cuando no tengan interés directo en la sucesión.

Notificaciones: Debe procurarse la audiencia e intervención de cualquier interesado distinto del requirente, si bien como regla general, no es necesaria la notificación obligatoria a otros herederos designados como tales por el requirente, pero en algunos casos se debería notificar, así a los inicialmente llamados a la sucesión, que se les pretenda negar sus derechos hereditarios ab intestato (por ejemplo, una causa de indignidad alegada por el requirente y apreciable por el Notario o por la separación de hecho de los cónyuges) o, incluso, potenciales herederos no determinados o conocidos, pero respecto de los cuales exista alguna base para presumir su posible existencia y perjuicio.

Identificación: El Notario, salvo que lo considere suficientemente acreditado, debe practicar pruebas dirigidas a acreditar la identidad, domicilio, nacionalidad y vecindad civil de cualquier interesado (éstas dos últimas sólo interesan las del causante) y, en su caso, la ley extranjera aplicable.

Si se ignorase la identidad o domicilio de alguno de los interesados, el Notario recabará, mediante oficio, el auxilio de los órganos, registros, autoridades públicas y consulares que, por razón de su competencia, tengan archivos o registros relativos a la identidad de las personas o sus domicilios, a fin de que le sea librada la información que solicite, si ello fuera posible.

Si no lograse averiguar la identidad o el domicilio de alguno de los interesados, el Notario deberá dar publicidad a la tramitación del acta mediante anuncio publicado en el “Boletín Oficial del Estado” y podrá, si lo considera conveniente, utilizar otros medios adicionales de comunicación. También deberá exponer el anuncio del acta en los tablones de anuncios de los Ayuntamientos correspondientes al último domicilio del causante, al del lugar del fallecimiento, si fuera distinto, o al del lugar donde radiquen la mayor parte de sus bienes inmuebles.

Cualquier interesado podrá oponerse a la pretensión, presentar alegaciones o aportar documentos u otros elementos de juicio dentro del plazo de un mes a contar desde el día de la publicación o, en su caso, de la última exposición del anuncio.

Juicio de notoriedad: Transcurridos veinte días hábiles desde el requerimiento o desde que termine el plazo del mes, se emite el juicio de notoriedad, que debe declarar quiénes son los parientes con derecho a heredar, sus circunstancias de identidad y los derechos que por ley les correspondan en la herencia. Cualquiera que fuera el juicio del Notario, terminará el acta y se procederá a su protocolización.

Parientes colaterales: (Artículos 943 a 955 del CC). Debe recordarse la regulación de los llamados a suceder abintestato, hermanos y sobrinos, preferentemente; por cabezas o estirpes, según concurran a la sucesión (si todos son sobrinos, si no hay un hermano vivo, heredan los sobrinos por cabezas, teniendo en cuenta además que no se da el derecho de representación (división de la herencia por estirpes) en la línea colateral más que a favor de hijos de hermanos, no hijos de estos ni de tíos, y por último, los tíos si no hay hermanos ni hijos de hermanos, y en su defecto los colaterales hasta el cuarto grado, primos hermanos , sobrinos nietos y tíos abuelos más allá del cual no admitiremos ningún requerimiento, pues no les corresponderá heredar.

Posible reserva de acciones judiciales a los interesados a quienes no se hayan reconocido derechos: Se hará constar en el acta la reserva del derecho a ejercitar su pretensión ante los Tribunales de los que no hubieran acreditado a juicio del Notario su derecho a la herencia y de los que no hubieran podido ser localizados. Por tanto, cuando no se dé ninguno de los dos casos, no hay que hacer ninguna reserva. También quienes se consideren perjudicados en su derecho podrán acudir al proceso declarativo que corresponda.

 Bienes bajo custodia judicial: Realizada la declaración de heredero abintestato, se podrá, en su caso, recabar de la autoridad judicial la entrega de los bienes que se encuentren bajo su custodia, a no ser que alguno de los herederos pida la división judicial de la herencia.

Declaración de herederos a favor del Estado u otros Entes Públicos: Queda fuera de la competencia de los notarios y su tramitación pasa a ser administrativa, así, en el caso de colaterales, si el Notario juzga que no hay  ninguna persona con derecho a heredar abintestato, porque no ha acudido nadie o han sido declarados sin derecho los que acudieron, en lugar de esperar un mes  y veinte días, como en el caso general, deberá esperar dos meses desde la última citación y después remitir copia del acta a la Delegación de Economía y Hacienda, para que tramite administrativamente la declaración de herederos.

 

ESCRITURA DE CELEBRACIÓN DE MATRIMONIO

Competencia: Compartida con el Juez Encargado del Registro Civil, los Jueces de Paz, los Alcaldes o concejales en quienes deleguen, los Secretarios Judiciales y los funcionarios diplomáticos y consulares.

Acta matrimonial y Escritura de celebración del matrimonio: Hasta el 30 de junio del 2017 sólo se pueden otorgar escrituras de celebración de matrimonio, ante Notario libremente elegido por ambos contrayentes, pues los expedientes matrimoniales que se inicien antes de dicha fecha se seguirán tramitando por el Encargado del Registro Civil; con posterioridad, los que vayan a contraer matrimonio para el que se precise acta en la que se constate el cumplimiento de los requisitos de capacidad de ambos contrayentes, la inexistencia de impedimentos o su dispensa, o cualquier género de obstáculos para contraer matrimonio, deberán instar previamente su tramitación ante el Notario que tenga su residencia en el lugar del domicilio de cualquiera de ellos. La solicitud, tramitación y autorización del acta se ajustará a lo dispuesto en el artículo 58 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil y, en lo no previsto en la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862 (modificada por Ley 15/2015 de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria).

Notario competente: El Notario es libremente elegido por ambos contrayentes entre los competentes en el lugar de celebración. En principio, el lugar de celebración será el domicilio de uno de los contrayentes, a no ser que en el expediente se haya autorizado la celebración en otro lugar (art. 250 RRC). En cualquier caso, el Notario debe examinar de oficio su propia competencia y dejar constancia de ello en la escritura.

Por analogía con lo establecido para los Juzgados, los notarios celebrarán los matrimonios en sus despachos, en días laborables y en horas de oficina, previa cita establecida con antelación suficiente (art. 249 RRC). No hay, por tanto, obligación de celebrar matrimonios fuera del despacho, en días festivos o en horario no habitual.

Expediente matrimonial: El Encargado del Registro Civil, concluido el expediente, debe expedir dos copias de la resolución, que incluirá una certificación acreditativa del juicio de capacidad matrimonial. Parece lógico entender que los contrayentes deben entregar la resolución al Notario antes de la celebración del matrimonio, para que compruebe que no existen impedimentos, y quedará incorporada a la matriz para reproducirla en las copias.

La Instrucción de la DGRyN de 3/08/2015, señala que cuando la boda se celebre ante Notario (o SJ), deberán los interesados solicitarlo al Juez Encargado del Registro Civil en cualquier momento del expediente,  aportando los mismos al Notario (o SJ) que hubieren elegido, el testimonio del auto firme aprobatorio del expediente de capacidad matrimonial o solicitar del Juez Encargado del Registro Civil que lo remita al Notario (o SJ). En esto se diferencia de la delegación en otro Encargado del Registro Civil, (para que celebre el matrimonio), en cuyo caso si se deberá dar traslado de la totalidad del expediente (Art. 250 y ss del RRC).

Una vez expedido testimonio del auto aprobatorio del expediente de capacidad matrimonial a los efectos de celebración de matrimonio ante autoridad distinta (Notario o Secretarios Judicial), el Juez Encargado del Registro Civil se abstendrá de la celebración de matrimonio o de la expedición de nuevo testimonio del auto firme aprobatorio, salvo acreditación de justa causa justificativa de la no celebración ante la autoridad elegida.

Pasado un año desde la publicación de los anuncios (los edictos o su dispensa) o de las diligencias sustitutorias sin que se haya contraído el matrimonio, no podrá celebrarse éste sin nueva publicación (dispensa) o diligencias (artículos 248 y 58 apartado 5, de la L.R.C. de 8 de junio de 1957 y 21 de julio de 2011 respectivamente).

El matrimonio: celebrado ante Notario constará en escritura pública y deberá ser firmada  por los contrayentes y dos testigos, y autorizada por el Notario, haciendo constar la hora, la fecha y el lugar de celebración, y  con carácter previo a la prestación de consentimiento, dará lectura a los artículo 66,67 y 68 del Código Civil.

El Notario después de leídos los artículos 66, 67 y 68 del Código Civil, preguntará a cada uno de los contrayentes si consiente en contraer matrimonio con el otro y si efectivamente lo contrae en dicho acto y, respondiendo ambos afirmativamente, declarará que los mismos quedan unidos en matrimonio y autorizará la escritura, donde se recojan los hechos relativos a la celebración del matrimonio y el consentimiento de los contrayentes.

Tales preceptos afirman.

Artículo 66.- “Los cónyuges son iguales en derechos y deberes”.

Artículo 67.- “Los cónyuges deben respetarse y ayudarse mutuamente y actuar en interés de la familia”.

Artículo 68.- “Los cónyuges están obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente. Deberán además, compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo”.

Copia y su remisión al Registro Civil: Se entrega a cada contrayente copia de la escritura y se remite por el autorizante el mismo día y por medios telemáticos, copia autorizada electrónica al Registro Civil, para su inscripción, previa calificación del Encargado del Registro Civil. No obstante, mientras no se arbitre un canal telemático para enviar la copia electrónica, lo que procede es remitir la copia autorizada por correo certificado con acuse de recibo o a través de otros  medios fehacientes, dejando constancia mediante nota al margen de la matriz de la fecha de acuse de recibo en el citado Registro Civil.

Contenido de la escritura: Sólo debe reflejar la celebración del matrimonio y la prestación del consentimiento matrimonial, no debiéndose incluir ningún otro acto o negocio jurídico, exclusión hecha del reconocimiento de “hijos habidos por ellos antes de la celebración del matrimonio”, ya que “deberán manifestar los datos de las inscripciones de nacimiento para promover las correspondientes notas marginales” Art. 254 RRC). Por tanto, a diferencia de lo que se establece en las distintas leyes que regulan las capitulaciones matrimoniales, en las que si pueden incluirse cualesquiera pactos, no parece posible en esta escritura incluir pactos matrimoniales, sucesorios o de otra índole que puedan realizarse con ocasión de la celebración del matrimonio. Esto no obsta para que, además de la escritura de matrimonio, se pueda otorgar simultánea o posteriormente escritura de capitulaciones con el amplio contenido que permiten el Código Civil y las legislaciones autonómicas, pero siempre en instrumento separado.

Matrimonio por poder: Uno de los contrayentes podrá contraer matrimonio por apoderado, a quien tendrá que haber concedido poder especial en forma auténtica, siendo siempre necesaria la asistencia personal del otro contrayente.

En el poder se determinará la persona con quien ha de celebrarse el matrimonio, con expresión de las circunstancias personales precisas para establecer su identidad, debiendo apreciar  su validez el Secretario Judicial,  Notario, Encargado del Registro Civil o funcionario que tramite el acta o expediente matrimonial previo al matrimonio.

El poder se extinguirá por la revocación del poderdante, por la renuncia del apoderado o por la muerte de cualquiera de ellos. En caso de revocación por el poderdante bastará su manifestación en forma auténtica antes de la celebración del matrimonio. La revocación se notificará de inmediato al Secretario Judicial, Notario, Encargado del Registro Civil o funcionario que   tramite el acta o expediente previo al matrimonio, y si ya estuviera finalizado a quien vaya a celebrarlo. En cualquier caso, parece conveniente, por seguridad que la copia autorizada del poder, respecto del cual se habrá emitido juicio de suficiencia, quede incorporado a la escritura.

Matrimonio en peligro de muerte: Hasta el 30 de junio de 2017 no podemos celebrar matrimonios en peligro de muerte. Con posterioridad a dicha fecha, el Notario otorgará escritura pública donde se recoja la prestación del consentimiento matrimonial, previo dictamen médico sobre su aptitud para prestar éste y sobre la gravedad de la situación cuando el riesgo se derive de enfermedad o estado físico de alguno de los contrayentes, salvo imposibilidad acreditada. Con posterioridad, antes de realizar las actuaciones que procedan para su inscripción,  el Notario procederá a la tramitación del acta de comprobación de los requisitos de validez del matrimonio.

 

ESCRITURA DE SEPARACIÓN O DIVORCIO:

Competencia: Compartida con los Secretarios Judiciales-

Regulación: Artículos 82, 83, 84, 87 y 89 CC y 54 LN).

 No existiendo hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores, los cónyuges, transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio, (lo que se acreditará con certificación o Libro de familia, cuyas fechas de celebración y datos de inscripción habrá que reseñar en la escritura),de mutuo acuerdo podrán otorgar escritura de separación o divorcio, mediante la formulación de un convenio regulador, en la que junto a la voluntad inequívoca de separarse o divorciarse, determinarán las medidas que hayan de  regular los efectos derivados de la separación o divorcio en los términos establecidos en el artículo 90 del CC.

Es competente: El Notario del último domicilio común, o del domicilio o residencia habitual de cualquiera de ellos. Debe exigirse prueba documental (empadronamiento, domicilio en el DNI, declaraciones de Hacienda, etc. ) aunque también cabría prueba testifical. El Notario examinará de oficio su propia competencia, dejando constancia de ello en la propia escritura.

La inexistencia de hijos menores se acredita con el libro de Familia, la de personas que no tengan capacidad modificada, por manifestación.

Si la esposa está embarazada, ello excluye también la competencia notarial. Y aunque no está del todo claro, entiendo que si hay hijos menores o discapacitados de solamente uno de los cónyuges, debe también excluirse la competencia notarial, determinando previsiblemente en otro caso la nulidad de la escritura de separación o divorcio. Algún sector doctrinal admite la competencia notarial, existiendo hijos menores o incapacitados, o nasciturus, no comunes, siempre que el convenio regulador no contemple pactos, personales o económicos, que les afecten, aunque  parece difícil  que ello se pueda dar aunque sea mínimo el contenido del convenio regulador.

Para acudir a éste sistema es necesario que la ley española sea aplicable a la separación/divorcio (art. 107 CC, en su nueva redacción, la separación y el divorcio legal se regirán por las normas de la Unión Europea o españolas de Derecho internacional privado).

Con objeto de evitar elecciones voluntaristas de foro, requerimientos múltiples o dobles mecanismos de tramitación, esto último, cuando se ha empezado la separación o divorcio como contencioso ante el juzgado y sin desistir formalmente del procedimiento, durante su tramitación los cónyuges prefieran que se formalice notarialmente; sería conveniente hacer constar en la escritura la siguiente clausula: “Aseveran ambos cónyuges bajo su responsabilidad, que al tiempo de éste otorgamiento no se está tramitando ningún procedimiento de separación, nulidad o divorcio entre los dos cónyuges ante ningún Juzgado o Tribunal de Justicia y que el convenio regulador no ha sido anteriormente presentado ante otro Notario o Secretario Judicial, o rechazado, por estimarlo contrario a derecho o dañoso o gravemente perjudicial para los cónyuges, o los hijos del matrimonio.”

Trámites esenciales del procedimiento: Los interesados deben entregar al Notario la documentación que no se limita al convenio, también se ha de acreditar el hecho del matrimonio y su inscripción (datos necesarios para la posterior remisión al RC), la ausencia de hijos menores (libro de familia), el domicilio (DNI, empadronamiento), y quizás información sobre los bienes que se reparten.

Los cónyuges deberán intervenir en el otorgamiento de modo personal. Por tanto, no basta un poder general ni uno especial, pero genérico. Sí parece posible un poder específico, en el que consten los datos del otro cónyuge y que deberá ir referido a un contenido concreto de las medidas pactadas, uniendo o trasladando el contenido del convenio regulador. También sería admisible una ratificación posterior.

 Los cónyuges deberán estar asistidos en el otorgamiento de la escritura pública de Letrado en ejercicio. Nada impide que sea el mismo para ambos. La escritura será firmada por los cónyuges, pero no parece necesario que la firmen los Letrados, pero sí debería dejarse constancia de su intervención en el otorgamiento, y para evitar impugnaciones, parece lógico que en ella se haga referencia a que los cónyuges están asistidos por Letrado o Letrados, el nombre de éstos y, en su caso, sus números de colegiado; también cabría que el Letrado muestre su conformidad antes, p. ej., es el Letrado quien le entrega el texto del convenio al Notario. Sólo se exige la asistencia letrada, por lo que  es posible que el convenio sea redactado sólo  por el Notario. La norma de su intervención o asistencia es imperativa, por lo que los cónyuges podrían elevar a público un acuerdo, o pre-acuerdo, de forma directa, pero sin la asistencia de Letrado sería una escritura que no produciría los efectos de la separación/divorcio.

 Igualmente los hijos mayores o menores emancipados deberán otorgar el consentimiento ante el Notario respecto a las medidas que les afecten por carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio familiar (pueden hacerlo en otra escritura o por diligencia). Convendría, aunque los hijos sean mayores de edad y emancipados, hacerles comparecer para que lo digan ya que, en caso contrario, sería una simple manifestación de los padres. Podría ponerse algo así: “ D.., como hijos de …, hacen constar que son mayores de edad y que consienten ésta escritura, dado que no les afecta ninguna medida contenida en el convenio regulador, que tienen ingresos propios y que no conviven en el domicilio familiar”.

Los efectos de la separación matrimonial o de la disolución del matrimonio por divorcio se producirán desde la manifestación del consentimiento de ambos contrayentes otorgado en escritura pública. Se remitirá copia de la escritura pública al Registro Civil para su inscripción, sin que, hasta que ésta tenga lugar, se produzcan plenos efectos frente a terceros de buena fe. Por lo que el Notario debe remitir de oficio  copia de la escritura el mismo día o al siguiente hábil por medios electrónicos (mientras no se arbitre un canal telemático, lo procedente es remitirla por correo certificado con acuse de recibo).

El convenio regulador: En ambos casos, además de la voluntad inequívoca de separarse o divorciarse, tienen que determinarse las medidas que regulen los efectos de la separación o divorcio a que se refiere el artículo 90 CC, debiendo contener la escritura, al menos y siempre que fueren aplicables, los siguientes extremos:

  1. El régimen de cuidado de los hijos sometidos a la patria potestad, las normas de su ejercicio y, en su caso, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos.
  2. Si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el interés de aquellos.

Estas dos medidas normalmente no se incluirán en las escrituras, pues habiendo hijos menores no emancipados o con capacidad modificada judicialmente, la separación o el divorcio sólo pueden ser judiciales. Por tanto, sólo en el caso que haya hijos menores emancipados habrá que pactar éstas medidas que, además, deberán ser consentidas expresamente por los propios hijos firmando la escritura.

  1. La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.
  2. La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización y garantías en su caso.
  3. La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio.
  4. La pensión compensatoria que en caso de desequilibrio económico correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de los cónyuges. El artículo 97 CC, señala que el cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador.

En el convenio regulador formalizado ante el Notario se fijarán la periodicidad, la forma de pago, las bases para actualizar la pensión, la duración o el momento de cese y las garantías para su efectividad.

En cualquier momento podrá convenirse la sustitución de la pensión fijada por el convenio regulador formalizado en escritura, por la constitución de una renta vitalicia, el usufructo de determinados bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero.

Las partes podrán establecer las garantías reales o personales que requiera el cumplimiento del convenio.

El Notario debe controlar la legalidad de éstos acuerdos, pero no puede imponer su contenido. Por eso, se prevé que cuando los cónyuges formalizasen los acuerdos ante  Notario y éste considerase que, a su juicio, alguno de ellos pudiera ser dañoso o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos mayores o menores emancipados afectados, lo advertirán a los otorgantes y darán por terminado el expediente (en realidad lo que hace es no autorizar la escritura). En éste caso, los cónyuges sólo podrán acudir ante el Juez para la aprobación de la propuesta de convenio regulador. Parece obvio que, si después de la advertencia del Notario los cónyuges modifican el convenio, no se “cierra” el expediente, es decir, se puede autorizar la escritura.

Desde la aprobación del convenio regulador o el otorgamiento de la escritura pública, podrán hacerse efectivos los acuerdos por la vía de apremio.

Las medidas que hubieran sido convenidas en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo en escritura pública. La ley parte de la consideración de que lo que se hace ante el Juez sólo se puede modificar ante el Juez, y lo que se hace ante el Secretario Judicial o Notario, sólo puede modificarse ante el Secretario Judicial o Notario, respectivamente. Por tanto, no parece posible que autoricemos escrituras modificando las medidas acordadas judicialmente o pactadas ante el Secretario Judicial.

El otorgamiento  de la escritura pública del convenio regulador que la determine  produce la suspensión de la vida común de los casados y cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica

La escritura pública que formalice el convenio regulador producirá, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución o extinción del régimen económico matrimonial y aprobará su liquidación si hubiere mutuo acuerdo de los cónyuges al respecto.

Advertencias fiscales: Al margen del alcance de la exención del art. 45.I.b).3 TRLITPYAJD (y su exclusión en la separación de bienes, STS de 30/04/2010, están exentas las liquidaciones de bienes gananciales, no la de los privativos que están sujetos). En éstas escrituras son muy importantes las advertencias fiscales, no sólo por los posibles negocios traslativos que puedan incluirse con ocasión del convenio, así como ser probable que el reparto suponga un exceso de adjudicación para uno de los cónyuges, (hay una previsión específica cuando se trata de vivienda habitual que excluye TPO (art.32.3 RITP), y tenemos la doctrina general sobre el bien que desmerezca mucho por la división), sino sobre todo porque, cuando lo que se liquide sea un régimen de separación de bienes y haya bienes inscribibles, la liquidación no está sujeta a la modalidad de “transmisiones patrimoniales onerosas”, pero sí a la de “actos jurídicos documentados”, por el hecho de formalizarse en escritura pública (situación que no se dará con el convenio ante el Secretario Judicial).

La reconciliación pone término al procedimiento de separación y deja sin efecto ulterior lo resuelto en él, y si hubiere tenido lugar la separación en escritura pública (sin intervención judicial) deberá formalizarse también en escritura pública o acta de manifestaciones (parece que ya sin Letrado). La reconciliación deberá inscribirse, para su eficacia frente a terceros, en el Registro Civil correspondiente.

 

ESCRITURA DE ACEPTACION DE LA HERENCIA A BENEFICIO DE INVENTARIO O CON  DERECHO A DELIBERAR. ACTA DE FORMACION DE INVENTARIO NOTARIAL:

Competencia: Exclusiva.

Regulación: Artículos 1010 a 1034 y ss. CC, y 67 y 68 LN.

Todo heredero puede, aceptar pura y simplemente la herencia, renunciarla o aceptar la herencia a beneficio de inventario, así como pedir la formación de inventario antes de aceptar o repudiar la herencia para deliberar sobre éste punto.

La declaración de hacer uso del beneficio de inventario deberá hacerse ante Notario, y no producirá efecto alguno sino va precedida o seguida de un inventario fiel y exacto de todos los bienes de la herencia, hecho con las formalidades y dentro de los plazos previstos en el CC.

Con la aceptación a beneficio de inventario, el heredero no queda obligado a pagar las deudas y demás cargas de la herencia sino hasta donde alcancen los bienes de la misma, conserva contra el caudal hereditario todos los derechos y acciones que tuviera contra el difunto y no se confunden para ningún efecto, en daño del heredero, sus bienes particulares con los que pertenezcan a la herencia, dichos efectos especiales quedan condicionados a que se realice debidamente el inventario, dicho de otro modo, quien acepta a beneficio de inventario lo hace para liquidar la herencia mediante la determinación de activo y pasivo, el pago de acreedores y la recepción, en su caso, del sobrante.

Otra opción es la solicitud de formación de inventario para deliberar, que no es lo mismo, pues en éste caso se pospone la decisión sobre la aceptación o renuncia a un momento posterior, se solicita que se formalice inventario, para conocer el exacto alcance del activo y del pasivo, y ver si entonces, una vez conocida la exacta situación patrimonial, acepta pura y simplemente, renuncia, o liquida la herencia mediante, ahora sí, la aceptación a beneficio de inventario.

Personas que no precisan hacer inventario: Por excepción hay una serie de supuestos determinados por la ley en los que, ope legis, se produce dicha limitación de responsabilidad sin necesidad de hacer inventario, entendiéndose aceptadas a B.I.. Serían los siguientes,  herencia dejada: a) Al Estado (957), b) Los pobres (992), c) Las Fundaciones (Ley 50/2002), d) El que venciera en la acción judicial reclamando una herencia de la que otro se encuentra en posesión más de un año (1021), e) Los Incapacitados  (271 y R. 1/6/2012), f) Los menores sometidos a patria potestad (166), g) Herederos del deudor fallecido que soliciten declaración de concurso de la herencia (Ley Concursal 22/2003,art.3).

No obstante  de no hacerse el inventario, podría exigirse  responsabilidad por daños y perjuicios (entre otros a los padres o el tutor en caso de menores o incapacitados).

Modelo: Esto implica, en primer lugar autorizar una escritura en la que el interesado formule la declaración de voluntad de aceptación a beneficio de inventario o de reserva del derecho a deliberar, (requiriendo en la misma escritura o en acta separada el inventario),  y en segundo lugar comenzará el expediente de jurisdicción voluntaria tendente a la formación de inventario, que se tramitará bajo la forma notarial de acta.

Notario competente: La declaración de hacer uso del beneficio de inventario (aceptar la herencia a beneficio de inventario) o del derecho de deliberar puede realizarse ante cualquier Notario, pero para realizar el inventario sólo son competentes: el Notario con residencia en el lugar en que hubiere tenido el causante su último domicilio o residencia habitual, o donde estuviere la mayor parte de su patrimonio, con independencia de su naturaleza de conformidad con la ley aplicable, o en el lugar en que hubiera fallecido, siempre que estuvieran en España, a elección del solicitante. También podrá elegir a un Notario de un distrito colindante a los anteriores (parece lógico entender que sean  del mismo colegio). En defecto de todos ellos, será competente el Notario del lugar del domicilio del requirente.

El Notario debe examinar de oficio su propia competencia, dejando constancia de ello en la propia acta, solicitando la documentación que acredite en virtud de que criterio es competente, para hacerlo constar en el acta que autorice (certificado de empadronamiento vigente, certificado de defunción o el domicilio que conste en el D.N.I.).

Plazo: La aceptación a beneficio de inventario o la manifestación de querer utilizar  el derecho a deliberar pueden plasmarse en escritura pública separada, siempre que se pida la formación de inventario notarial.  

El heredero que quiera utilizar el beneficio de inventario o el derecho de deliberar, deberá comunicarlo ante Notario y pedir la formación de inventario notarial con citación a los acreedores y legatarios para que acudan a presenciarlo, en el plazo de treinta días (antes 10 si residía en el lugar del fallecimiento del causante) a contar desde aquél que supiere ser tal heredero (si tiene en su poder la herencia o parte de ella) o desde el día en que la hubiere aceptado (expresa o tácitamente) o hubiera gestionado como heredero (si no la tuviera en su poder ni gestionado).

 Supuesto especial de comunicación notarial: Dicho plazo se contará desde el día siguiente a aquél en que expire el plazo (de treinta días naturales) que le hubiere fijado el Notario (a solicitud de cualquier interesado) para aceptar o repudiar la herencia conforme al artículo 1005, el cual señala que el Notario le indicará, además, que si no manifestare su voluntad en dicho plazo se entenderá aceptada la herencia pura y simplemente (en la redacción anterior del art. 1005 el Juez señalaba un término que no pase de  30 días, teniéndose en otro caso por aceptada (aceptación tácita-neutra).

En los demás casos, y si no se ha presentado contra el heredero ninguna demanda, no hay plazo alguno, y puede el heredero utilizar el beneficio de inventario en tanto no prescriba la acción (real) para reclamar la herencia (30 años contados desde la muerte del causante).

Requerimiento notarial: El heredero que solicite la formación de inventario deberá presentar su título de sucesión hereditaria y deberá acreditar al Notario o bien comprobar éste mediante información del Registro Civil y del Registro General de Actos de Última Voluntad el fallecimiento del otorgante y la existencia de disposiciones testamentarias.

Podrá efectuarse en acta separada o realizarse simultáneamente en la escritura de aceptación a beneficio de inventario o en la de manifestación del ejercicio del derecho de deliberar. En éste caso (simultáneamente), parece procedente entender que aquéllas pueden contener  el requerimiento de la propia acta. En ambos casos deben cumplirse los plazos indicados y advertir expresamente, (los plazos de aceptación e inventario), especialmente en el primer caso, (acta separada).

Citación a acreedores y legatarios: Aceptado el requerimiento el Notario deberá citar a los acreedores y legatarios para que acudan, si les conviniera, a presenciar el inventario, lo que implica autorizar un acta, que recoja todas las actuaciones. El Notario cita personalmente a todos. Si se ignorase su identidad o domicilio, el Notario dará publicidad del expediente en los tablones de anuncios de los Ayuntamientos correspondientes al último domicilio o residencia habitual del causante, al del lugar del fallecimiento si fuere distinto, y donde radique la mayor parte de sus bienes, sin perjuicio de la posibilidad de utilizar otros medios adicionales de comunicación. Los anuncios deberán estar expuestos durante el plazo de un mes.

En la citación, sería conveniente hacer constar los plazos de inicio y conclusión del inventario.

El Inventario: Comenzará dentro de los treinta días siguientes a la citación de los acreedores y legatarios, y concluirá dentro de otros sesenta. Si por hallarse los bienes a larga distancia o ser muy cuantiosos, o por otra causa justa, parecieren insuficientes dichos sesenta días, podrá el Notario prorrogar este término por el tiempo que estime necesario, sin que pueda exceder de un año.

  1. Activo: El inventario contendrá relación de los bienes del causante, así como las escrituras, documentos y papeles de importancia que se encuentren, referidos a bienes muebles e inmuebles. De los bienes inmuebles inscritos en el Registro de la Propiedad, se aportarán o se obtendrán por el notario certificaciones de dominio y cargas. Del metálico y valores mobiliarios depositados en entidades financieras, se aportará certificación o documento expedido por la entidad depositaria, y si dichos valores estuvieran sometidos a cotización oficial, se incluirá su valoración a fecha determinada. Si por la naturaleza de los bienes considerasen los interesados necesaria la intervención de peritos para su valoración, los designará el Notario (el que corresponda según la lista que obra en el Colegio Notarial).
  2. El Pasivo: Incluirá relación circunstanciada de las deudas y obligaciones, así como de los plazos para su cumplimiento, solicitándose de los acreedores indicación actualizada de la cuantía de las mismas, así como de la circunstancia de estar alguna vencida y no satisfecha. No recibiéndose por parte de los acreedores respuesta, se incluirá por entero la cuantía de la deuda u obligación.

Así pues el inventario comprende el activo,  con sus valoraciones, a cuyo efecto los interesados pueden pedir al Notario que nombre peritos, y el pasivo, con la cuantía actualizada de las deudas.

Durante la formación del inventario y hasta la aceptación de la herencia, a instancia de parte, el Notario podrá adoptar las provisiones necesarias para la administración y custodia de los bienes hereditarios.

Durante la formación del inventario y el término para deliberar, no podrán los legatarios demandar el pago de sus legados.

Sanción por la inobservancia de los requisitos anteriores: Si por culpa o negligencia del heredero no se principiare o no se concluyere el inventario en los casos y con las formalidades prescritas o a sabiendas deja de incluir en el inventario alguno de los bienes, derechos o acciones de la herencia, se entenderá que acepta la herencia pura y simplemente.

Protocolización: Terminado el inventario (60 días prorrogables hasta 1 año), se cerrará y protocolizará el acta. Quedan a salvo en todo caso los derechos de los terceros.

La actuación de Notario termina con el inventario.

Desde ese momento el heredero que se reservó el derecho de deliberar tiene treinta días para decidir si repudia o acepta la herencia, o si hace uso del beneficio de inventario. Si nada dice, se entiende que acepta pura y simplemente (art. 1019 CC).

El inventario hecho por el heredero (que utilizó el derecho a deliberar) que después repudie la herencia, aprovechará a los sustitutos y a los herederos abintestato, respecto de los cuales los treinta días para deliberar y para hacer las manifestaciones de si acepta o repudia la herencia y si hace uso o no del beneficio de inventario, se contarán desde el siguiente al en que tuvieren  conocimiento de la repudiación.

En su caso si se hubiere pagado a los acreedores y legatarios (en el inventario), debe hacerse constar la manifestación final del heredero de haber liquidado las deudas y cargas de la herencia.

Liquidación de la herencia (pago a acreedores y legatarios) y Herencia en administración: Hasta que resulten pagados todos los acreedores conocidos y los legatarios se entenderá que se halla la herencia en administración. El administrador, ya lo sea el mismo heredero, ya cualquier otra persona, tendrá, en éste concepto, la representación de la herencia para ejercitar las acciones que a ésta competan y contestar a las demandas que se interpongan contra la misma.

. Corresponde al heredero o al administrador de la herencia proceder a liquidarla y pagar a los acreedores. En estas actuaciones posteriores interviene también el Notario, porque,  con excepción de los valores negociables (que se venden en su mercado secundario), la venta de los bienes tiene que hacerse mediante subasta notarial (art. 1030 CC), salvo que todos los herederos, acreedores y legatarios acuerden otra cosa (art. 1030 CC) (v.gr. una dación en pago o una venta directa sin subasta).

Estas actuaciones de  liquidación de la herencia son independientes del acta, es decir, las ventas se harán en acta de subasta o en escritura separada, según el caso.

El administrador no podrá pagar los legados sino después de haber pagado a todos los acreedores. Si después de pagados los legados aparecieren otros acreedores, éstos sólo podrán reclamar contra los legatarios en el caso de no quedar en la herencia bienes suficientes para pagarles.

Cuando haya juicio pendiente entre los acreedores sobre la preferencia de sus créditos, serán pagados por el orden y según el grado que señale la sentencia firme de graduación.

No habiendo juicio pendiente entre los acreedores, serán pagados los que primero se presenten; pero, constando que alguno de los créditos conocidos es preferente, no se hará el pago sin previa caución a favor del acreedor de mejor derecho.

Cuando para el pago de los créditos y legados sea necesaria la venta de bienes hereditarios y salvo que todos los herederos, acreedores y legatarios acordaren otra cosa, se requiere autorización de todos los interesados, no obstante los herederos podrán disponer de valores negociables que coticen en un mercado secundario a través de la enajenación en dicho mercado, y de los demás bienes mediante su venta en subasta pública notarial previamente notificada a todos los interesados, especificando en ambos casos la aplicación que se dará al precio obtenido.

No alcanzando los bienes hereditarios para el pago de las deudas y legados, el administrador dará cuenta de su administración a los acreedores y legatarios que no hubiesen cobrado por completo, y será responsable de los perjuicios causados a la herencia por culpa o negligencia suya.

Pagados los acreedores y legatarios, quedará el heredero en el pleno goce del remanente de la herencia. Si la herencia hubiese sido administrada por otra persona, ésta rendirá al heredero la cuenta de su administración, bajo la responsabilidad de los perjuicios  causados a la herencia por culpa o negligencia suya.

Los gastos del inventario y demás actuaciones a que dé lugar la administración de la herencia y defensa de sus derechos, serán de cargo de la misma herencia, excepto los gastos imputables al heredero que hubiese sido condenado personalmente por su dolo o mala fe. Lo mismo se entenderá respecto de los gastos causados para hacer uso del derecho de deliberar, si el heredero repudia la herencia.

Los acreedores particulares del heredero no podrán mezclarse en las operaciones de la herencia aceptada por éste a beneficio de inventario hasta que sean pagados los acreedores de la misma y los legatarios; pero podrán pedir la retención o embargo del remanente que pueda resultar a favor del heredero.

Casos en los que el heredero pierde el beneficio de inventario: Son los dos siguientes, en cuyo caso se entenderá que acepta la herencia pura y simplemente:

1º Si a sabiendas dejara de incluir en el inventario alguno de los bienes, derechos o acciones de la herencia o si por su culpa o negligencia no se principiare o no se concluyere el inventario en los casos y con las formalidades prescritas.

2º Si antes de completar el pago de las deudas y legados enajenase bienes de la herencia sin autorización de todos los interesados, o no diese al precio de lo vendido la aplicación determinada al concederle la autorización.

No obstante, podrá disponer de valores negociables que coticen en un mercado secundario a través de la enajenación en dicho mercado, y de los demás bienes mediante su venta en subasta pública notarial previamente notificada a todos los interesados, especificando en ambos casos la aplicación que se dará al precio obtenido.

 

ESCRITURA DE NOMBRAMIENTO Y APROBACION DE LA PARTICION REALIZADA POR EL CONTADOR PARTIDOR DATIVO:

Competencia: Compartida con los Secretarios Judiciales.

Regulación: Artículos 1057 CC y 66 LN.

 El ordenamiento jurídico proporciona dos instrumentos para evitar o remediar el principio de unanimidad de los titulares de la comunidad hereditaria en la partición, soslayando las consecuencias negativas que ello implica: el contador-partidor testamentario y el  dativo. Así el artículo 1057 del CC señala:

Contador-partidor Testamentario: El testador podrá encomendar por acto “inter vivos” o “mortis causa” para después de su muerte la simple facultad de hacer la partición a cualquier persona que no sea uno de los coherederos.

 Contador-partidor Dativo: No habiendo testamento, contador partidor en él designado o vacante el cargo, (el Secretario judicial o) el Notario, a petición de herederos y legatarios que representen, al menos, el 50% del haber hereditario, y con citación de los demás interesados, si su domicilio fuere conocido, podrá nombrar un contador partidor dativo, según las reglas que la Ley (de Enjuiciamiento Civil y)  del Notariado establece para la designación de peritos. La partición así realizada requerirá aprobación (del Secretario judicial o) del Notario, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios.

 Si entre los coherederos hay alguno sujeto a patria potestad, tutela o curatela, el contador partidor deberá en éstos casos inventariar los bienes de la herencia, con citación de los representantes legales o curadores de dichas personas.

Competencia Notarial: Son competentes: el Notario del lugar del último domicilio o residencia habitual del causante, o donde esté la mayor parte de su patrimonio, o el lugar del fallecimiento; los de los distritos colindantes (parece lógico entender que sean del mismo Colegio) y, en defecto de todos ellos, el del domicilio del requirente. El Notario examinará de oficio su propia competencia, dejando constancia de ello en la propia escritura.

Legitimación para interponer el procedimiento: Los herederos y legatarios que representen al menos el 50% del haber hereditario. Se refiere a integrantes de la comunidad hereditaria, no parece adecuado que figuren en el cómputo del haber ni los legatarios de cosa específica y determinada o de cantidad. En cuanto al cónyuge del causante, puede tener la consideración de interesado como titular de la sociedad conyugal en liquidación, siendo la intervención conjunta con la del Contador-Partidor, pudiéndose proceder a un solo expediente con acumulación de los dos asuntos: partición de herencia y liquidación de la sociedad conyugal.

Presupuesto objetivo: Inexistencia de testamento, o que en el mismo no se designe contador-partidor, o esté vacante el cargo.

 

NOMBRAMIENTO DE CONTADOR PARTIDOR DATIVO:

Citación a interesados: El Notario nombrará un contador-partidor dativo, después de haber citado a los demás interesados, si su domicilio es conocido. La Ley no dice que pasa si su domicilio no es conocido. A sensu contrario parece lógico entender que no es preciso citarlos, porque no se prevé la citación genérica mediante anuncios o edictos, sin perjuicio de que, si el Notario lo considera conveniente, pueda hacerlo. La citación se funda en evitar nulidades provocadas por interesados no citados al procedimiento.

Haciendo una interpretación sistemática con la LEC (procedimiento para la división judicial de la herencia, art. 782 y ss), resulta que lo que en principio parece un simple requerimiento para nombrar un CPD, se convierte inicialmente en un requerimiento a los demás  interesados, para que se pongan de acuerdo en nombrar un contador-partidor (también podría incluirse el requerimiento para hacer la partición de una forma determinada, por si los demás interesados, a la vista de los acontecimientos, acceden a partir de común acuerdo y así ahorrarse los gastos de un contador-partidor).

El requerimiento incluirá  un lugar, día y hora para la reunión de la “Junta de herederos” (art. 783 LEC), en la cual deberán ponerse de acuerdo en hacer la partición o en nombrar un contador-partidor, ya que en caso de falta de acuerdo, el Notario procederá al nombramiento del CPD. También podría el Notario designar por la misma vía a un perito que practique el avalúo de los bienes hereditarios, siempre que la solicitud de designación de dicho perito viniera incluida en el requerimiento inicial.

Una vez celebrada la junta de herederos, éstos pueden ponerse de acuerdo en hacer la partición o en nombrar el contador partidor que ellos decidan, para lo cual firmarán la escritura o la diligencia correspondiente; y a falta de acuerdo, el Notario enviará oficio al Colegio Notarial para que se designe el CPD de la lista de peritos que regula la LN. Entiendo que la escritura de nombramiento deberá recoger la aceptación del cargo por el contador-partidor designado, para completar el requerimiento inicial.

Listas de Peritos: El nombramiento se hace (con petición por el Notario al Colegio Notarial) de las listas de peritos que en el mes de enero de cada año deben remitir a cada Colegio Notarial los Colegios profesionales y otras instituciones. La primera designación se realiza por sorteo ante el Decano, y luego se realiza el resto de designaciones por orden correlativo.

Efectos: El nombramiento del CPD, produce el efecto de  suspender la vía contenciosa del juicio de división de la herencia (que se puede pedir, siempre que esta no deba efectuarla un comisario o contador partidor designado por el Notario(o SJ, o CPT o por los coherederos art. 78 LEC). La tutela jurisdiccional del artículo 24 CE estará salvaguardada dentro de los procedimientos de impugnación de la partición por las vías de su nulidad, saneamiento, rescisión por lesión o acción de suplemento de legítima, entre otras. Más discutible es si ante una demanda contenciosa de partición, puede la mayoría acudir a éste procedimiento del 1057.2, excepcionando así el contencioso.

Renuncia y prórroga: El Notario autorizará escritura pública en los casos de renuncia del contador-partidor nombrado o de prórroga del plazo fijado para la realización de su encargo.

 

APROBACIÓN DE LA PARTICIÓN REALIZADA POR EL CONTADOR-PARTIDOR DATIVO:

Función del CPD: Es la misma que la del testamentario, es decir, contar y partir. Así pues, tras el examen de los títulos sucesorios (testamento, contrato sucesorio, declaración de herederos abintestato), debe proceder a la formación de inventario, avalúo, adiciones y bajas del activo, fijación del pasivo, operaciones liquidatorias, colación, fijación de haberes y adjudicaciones

Por lo general la legítima deberá ser pagada en bienes hereditarios, y para el pago de los haberes habrá de contar con el principio de igualdad cualitativa de los lotes de los artículos 1061 y 1062 CC, se harán lotes  y adjudicarán a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza, calidad o especie. Cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por  su división, podrá adjudicarse a uno a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero. Pero bastará que uno sólo   pida su venta en pública subasta, y con admisión de licitadores extraños, para que así se haga.

Con carácter excepcional se permite el pago en metálico en los casos y  forma prevista en los artículos841/847 CC. El testador, el contador partidor expresamente autorizado por aquél, podrá adjudicar todos los bienes hereditarios o parte de ellos a alguno de los hijos o descendientes, ordenando que se pague en metálico la porción hereditaria de los demás legitimarios. También corresponderá la facultad de pago en metálico en el mismo supuesto al contador-partidor dativo. No obstante, cualquiera de los hijos o descendientes obligados a pagar en metálico la cuota hereditaria de sus hermanos podrá exigir que dicha cuota sea satisfecha en bienes de la herencia. Dicha partición, salvo confirmación expresa de todos los hijos o descendientes,  requerirá aprobación por el (SJ o) Notario (con anterioridad se requería aprobación judicial, art. 843 modificado por Ley 15/2015). La decisión de pago en metálico no producirá efectos si no se comunica a los perceptores en el plazo de un año desde la apertura de la sucesión. El pago deberá hacerse en el plazo de otro año más, salvo pacto en contrario. Corresponderá al perceptor de la cantidad las garantías legales establecidas para el legado de cantidad. Transcurrido el plazo sin que el pago haya tenido lugar, caducará la facultad conferida al contador-partidor y se procederá a repartir la herencia según las disposiciones generales sobre la partición. Para fijar la suma que haya de abonarse a los hijos o descendientes se atenderá al valor que tuviesen los bienes al tiempo de liquidarles la porción correspondiente, teniendo en cuenta los frutos o rentas hasta entonces producidas. Desde la liquidación, el crédito metálico devengará el interés legal.

Sobre el plazo de ejercicio de sus funciones: Habrá que estar a lo dispuesto en su nombramiento. A falta de ello podría entenderse aplicable, por analogía, lo prevenido para el albaceazgo en el artículo 904 del CC (un año, contado desde su aceptación). No parece aplicable al CPD la prórroga prevista en el 905 del CC (prorrogable por un año), sino que transcurrido el plazo, la prórroga exigirá decisión (de Secretario o) del Notario, a petición de los solicitantes del expediente.

Aprobación de la partición: Salvo confirmación expresa de todos los herederos o legatarios, puede acudirse al Notario para que apruebe la partición. Al no haber ninguna regla limitativa, es indiferente que al contador-partidor lo haya nombrado el mismo u otro Notario, o un Secretario judicial.

La confirmación expresa de todos los herederos y legatarios es un acto complementario del documento particional otorgado por el CPD, que no la convierte en partición convencional de los herederos.

Una vez requerido, el Notario debe examinar la partición, tanto en su aspecto jurídico como en los cálculos matemáticos. Si la discrepancia se encuentra en la valoración de los bienes y la estima justificada, no parece que pueda nombrar un perito, aunque podría proponerlo a los interesados.

Comprobada la corrección, emite su juicio aprobando la partición. Aunque parece que esto sería más bien materia de acta, al contener una declaración del Notario, se exige la escritura pública.

La aprobación podrá formalizarse en escritura separada, cuando la partición (por el CPD), se haya efectuado ante otro Notario, o como una cláusula en la propia escritura de partición de herencia (por el CPD) o de protocolización de un cuaderno particional (del CPD), cuando las autorice él mismo.

Si estima que ha habido errores, emitirá su juicio en la misma escritura y el contador partidor deberá proceder a elaborar una nueva partición teniendo en cuenta los defectos detectados por el Notario.

La aprobación del Notario,  puede ser simplemente, o en sentido positivo, aprobatorio; o en sentido negativo, denegatorio de la aprobación fundamentada exclusivamente en el incumplimiento de los requisitos que sustentan el válido nombramiento del CPD, el incumplimiento de los requisitos materiales y formales exigidos en el propio artículo 1057 CC en sus tres párrafos o la extralimitación de las funciones legales que corresponden al contador partidor. No es aceptable dentro del concepto de aprobación, una resolución modificativa del acto particional del CPD que desnaturalizaría su función. El Notario aprueba o deniega. En caso de denegación firme o de falta de aprobación, no cabría otra solución jurisdiccional que la contenciosa. El Notario, al dar o no, su aprobación, debe controlar únicamente que el CPD no se haya extralimitado en el ejercicio de sus funciones.

Resuelto el expediente tramitado por el notario, y una vez firme la resolución,  no podrá iniciarse otro sobre idéntico objeto, salvo que cambien las circunstancias que dieron lugar a aquél. Lo allí decidido vinculará a cualquier otra actuación o expediente posterior que resulten conexos a aquél.

El título es la escritura pública, con todos sus efectos legitimadores, probatorios, ejecutivos recogidos en las Leyes. Desde el punto de vista de los Registros Públicos tiene acceso al Civil, Mercantil y de la Propiedad, con la calificación que determinan las Leyes y Reglamentos.

 

APROBACION DE LA PARTICIÓN EN CASO DE PAGO EN METÁLICO DE LAS LEGÍTIMAS:

Competencia: Compartida con los Secretarios Judiciales-

Regulación: Artículos 841 a 847 CC (en particular art. 843) y 66 LN.

No se regula como expediente independiente en la LN, lo que hace la LJV es añadir un segundo caso de aprobación de la partición por el Notario, (además de la del CPD), al modificar el artículo 843 del CC, que queda redactado de la forma siguiente: Salvo confirmación expresa de todos los hijos o descendientes la partición, en caso de pago en metálico de la porción hereditaria, requerirá aprobación por el (SJ o) Notario (antes aprobación judicial).

Supuestos: El testador, o el contador-partidor expresamente autorizado por aquél, podrá adjudicar todos los bienes hereditarios o parte de ellos a alguno de los hijos o descendientes, ordenando que se pague en metálico la porción hereditaria de los demás legitimarios.  No obstante, cualquiera de los hijos o descendientes obligados a pagar en metálico la cuota hereditaria de sus hermanos podrá exigir que dicha cuota sea satisfecha en bienes de la herencia. Dicha partición, salvo confirmación expresa de todos los hijos o descendientes,  requerirá aprobación por el (SJ o) Notario (con anterioridad se requería aprobación judicial, art. 843 modificado por Ley 15/2015). La decisión de pago en metálico no producirá efectos si no se comunica a los perceptores en el plazo de un año desde la apertura de la sucesión. El pago deberá hacerse en el plazo de otro año más, salvo pacto en contrario. Corresponderá al perceptor de la cantidad las garantías legales establecidas para el legado de cantidad. Transcurrido el plazo sin que el pago haya tenido lugar, caducará la facultad conferida al contador-partidor y se procederá a repartir la herencia según las disposiciones generales sobre la partición. Para fijar la suma que haya de abonarse a los hijos o descendientes se atenderá al valor que tuviesen los bienes al tiempo de liquidarles la porción correspondiente, teniendo en cuenta los frutos o rentas hasta entonces producidas. Desde la liquidación, el crédito metálico devengará el interés legal.

Competencia Notarial: Son competentes: el Notario del lugar del último domicilio o residencia habitual del causante, o donde esté la mayor parte de su patrimonio, o el lugar del fallecimiento; los de los distritos colindantes (parece lógico entender que sean del mismo Colegio) y, en defecto de todos ellos, el del domicilio del requirente. El Notario examinará de oficio su propia competencia, dejando constancia de ello en la propia escritura.

Esquema del procedimiento:

-Autorización de pago en metálico: Lo primero que debe realizar el Notario es comprobar que existe dicha cláusula expresa, pues el Notario interviene en aquellos casos en que se ha permitido al heredero o herederos, o al contador-partidor, pagar en metálico la legítima de los otros legitimarios, pero no todos los hijos o descendientes confirman expresamente la partición.

-Plazo para comunicar la opción y para el pago: La decisión de pago en metálico no producirá efectos si no se comunica a los perceptores en el plazo de un año desde la apertura de la sucesión. El pago deberá hacerse en el plazo de otro año más, salvo pacto en contrario. Transcurrido el plazo sin que el pago haya tenido lugar, caducará la facultad conferida. El heredero pues,  habrá notificado (notarialmente o no) al perceptor la suma, y por tanto habrá cauce documental que permita saber que la comunicación se ha realizado, y que éstas actuaciones se han realizado en plazo.

-Justificación de la realidad del pago: Para la aprobación notarial, entendemos que resulta imprescindible que el heredero que ha realizado el pago en metálico justifique ante Notario la realidad del mismo (no bastando admitir simplemente  las manifestaciones del heredero que paga),  pues la aprobación notarial de la partición va a suponer la creación de un título jurídico en el que se va a legitimar a una persona para acreditar la titularidad de bienes y derechos. Además la partición tiene naturaleza especificativa respecto de los bienes y derechos que se adjudican a cada titular, y  para ello tiene que estar correctamente realizada, y eso implica que el pago se haya producido.

La forma de acreditar el pago, sería válido  cualquier modo que permita al Notario tener certeza del pago, por ejemplo una transferencia a una cuenta titularidad del legitimario, sin necesidad de que éste consienta expresamente y declare que ha cobrado. Pero de no ser así, y ante una actitud rebelde  del legitimario, se podría conectar éste artículo con el ofrecimiento de pago y consignación que fija también como competencia notarial la LJV.

-Opción de pago en bienes de la herencia: Cualquiera de  los obligados a pagar en metálico la cuota hereditaria podrá exigir que sea satisfecha en bienes de la herencia, manifestando expresamente su voluntad de que sea satisfecha la legítima en bienes hereditarios. En estos casos, no es necesario que el legitimario consienta la adjudicación de bienes concretos, si no que corresponde en exclusiva al hijo o descendiente obligado, elegir el bien y adjudicarlo; pues se trata de que el legitimario no obstruya la partición y de que la partición debe ser aprobada notarialmente, pues de haber acuerdo con el legitimario, sería la aprobación irrelevante.

–Cálculo y valoración: Una vez requerido, el Notario debe examinar la partición, tanto en su aspecto jurídico como en los cálculos matemáticos, para comprobar si están bien calculadas las legítimas. Si la discrepancia se encuentra en la valoración de los bienes y la estima justificada, no parece que pueda nombrar un perito de oficio, aunque cabría entender que puede proponerlo a los interesados.

-Aprobación Notarial: Comprobada la corrección, emite su juicio aprobando la partición. En éste caso la Ley del Notariado no impone la escritura, pero, ante el silencio legal, parece obvio aplicar por analogía lo dispuesto para la aprobación de la partición efectuada por el contador-partidor dativo.

Por tanto podrá formalizarse en escritura separada, cuando la partición se haya efectuado ante otro Notario, o como una cláusula en la propia escritura de partición de herencia o de protocolización de un cuaderno particional, cuando las autorice él mismo.

Si estima que ha habido errores, emitirá su juicio y los interesados deberán proceder a elaborar  una nueva partición teniendo en cuenta los defectos detectados por el Notario.

 

INTERPELACION AL HEREDERO PARA ACEPTAR O REPUDIAR LA HERENCIA:

Competencia: Exclusiva.

Regulación: Artículo 1005 CC.

No tiene regulación propia como expediente especial en la LN, pero constituye una nueva atribución al Notario, que antes correspondía al Juez.

Esquema del procedimiento: Cualquier interesado que acredite su interés en que el heredero acepte o repudie la herencia podrá acudir al Notario para que éste comunique al llamado que tiene un plazo de treinta días naturales para aceptar pura o simplemente, o a beneficio de inventario, o repudiar la herencia. El Notario le indicará, además, que si no manifestare su voluntad en dicho plazo se entenderá aceptada la herencia pura y simplemente (art. 1005 CC).

Hay que tener en cuenta además que el artículo 1004 CC dice que hasta pasados nueve días después de la muerte de aquél de cuya herencia se trate, no podrá intentarse acción contra el heredero para que acepte o repudie.

Finalidad: Finalizar las situaciones de indeterminación en los llamamientos y delaciones hereditarias, solucionando la indeterminación de alguno de los herederos si quiere o no aceptar la herencia, ante la existencia de legatarios, acreedores o herederos que no pueden recibir sus legados, cobrar sus créditos o realizar la partición y adjudicación de los bienes; aunque para esto último (a falta de CPT o CPD), hay que acudir a un procedimiento contencioso de división de herencia, que si está regulado en la LEC y que es competencia exclusivamente judicial.

Ello elimina la incertidumbre de si el notificado es o no heredero, con todas las transcendentales consecuencias que de ello se derivan: adquisición de bienes y derechos, responsabilidad por deudas y obligaciones, posesión civilísima de los bienes, obligación de entrega de legados, de conservación de los bienes, liquidaciones fiscales, etc.

En base a dicha finalidad, aunque el artículo hable de “heredero”, no parece que exista inconveniente en que el interpelado sea un legatario y el requirente el heredero, para que se manifieste sobre la aceptación o no del legado, por las importantes consecuencias que eso pueda tener en la masa hereditaria, por ejemplo, si se refunde por la renuncia sin sustitutos del legatario; pudiéndose, aplicar el artículo 1005, en cualquier otro caso  al que se pueda aplicar analogía de concepto.

Tipo de instrumento y legitimación: La Ley del Notariado guarda silencio sobre éste acto, pero parece lógico que se formalice en Acta, que debe comprender el requerimiento, el juicio del Notario de que el requirente tiene interés legítimo, que habrán que acreditarle, p.ej. otro heredero, un legitimario,  un legatario incluyendo a los de parte alícuota, el contador partidor,  un acreedor de cualquier heredero  (que puede pedir al Juez que le autorice para aceptar la herencia en nombre del heredero que la repudia en su perjuicio, art. 1001 CC) o un acreedor del causante  (para conocer si puede proceder contra el patrimonio personal del heredero) debiendo para ello acreditar de manera suficiente su derecho de crédito.

Así mismo el acta contendrá las diligencias de notificación y contestación o la diligencia de cierre de que, al no haber manifestado nada, la herencia se entiende aceptada pura y simplemente.

El notificado podrá manifestar exclusivamente que ya ha aceptado o renunciado, o que está en trámites la formación de inventario, pero nada más (incluso en el plazo de 2 o con coste a su cargo 30 días), ya que  no cabe en ese acta una diligencia de aceptación de herencia o de renuncia, pues eso es materia de una escritura separada, que podrá autorizarse por el mismo o distinto Notario (en el plazo de 30 días naturales).

En caso de aceptación a beneficio de inventario el plazo general (de 30 días) para comunicarlo al Notario y pedir la formación de inventario,  se contarán desde el día siguiente a aquél en que expire el plazo que el Notario le hubiere fijado para aceptar o repudiar la herencia conforme al artículo 1005 CC, siempre que no tenga en su poder la herencia ni haya practicado gestión alguna como tal heredero (1015 CC).

Igualmente el acta debe comprender, las diligencias de notificación y contestación o la diligencia de cierre de que, al no haber manifestado nada, la herencia se entiende aceptada pura y simplemente.

En caso de que se acepte o renuncie ante otro notario, aunque no parece que exista obligación de  notificar fehacientemente al requirente, es prudente que se haga, para que el requirente no tenga una falsa configuración de la situación y para que el notificado pueda probar su buena fe; incluso el Notario, de saberlo, sería prudente que mandara un oficio al compañero que ha autorizado el acta de notificación, lo cual supliría una posible inacción del propio llamado que no notifica al requirente que ha cumplido con la notificación.

El  artículo 1005 CC, emplea la fórmula de “comunicará” al llamado, en vez de “notificará”, y luego además utiliza “indicará” en vez de “requerirá”, como ocurre en las comunicaciones que hay que hacer a acreedores y legatarios en otro procedimiento de jurisdicción voluntaria, el de la formación de inventario. Por lo que la actuación del Notario es la de comunicación de una solicitud del requirente, por lo que se trataría más de un acta de notificación, que de notificación y requerimiento. Lo más seguro es que requiera personalmente el Notario, pues de intentarse el envío por carta certificada con acuse de recibo, (semejante a un acta de remisión de documentos), de ser recibida,  la notificación se entiende realizada, en otro caso hay que intentar la notificación personal.

 

REPUDIACION DE LA HERENCIA:

Competencia: Exclusiva.

Regulación: Artículo 1008 CC.

 La repudiación de herencia  pasa a ser una competencia exclusivamente notarial, (antes era posible también por escrito presentado ante el Juez), ha de hacerse en escritura pública, obviamente acreditando el fallecimiento del causante, junto con sus datos de identidad y la constancia de la Provincia de su último domicilio, como se viene haciendo hasta ahora.

 Si es, en cambio, competencia exclusiva  judicial, la autorización/aprobación en ciertos casos de  aceptación/repudiación de la herencia, arts. 93-95 LJV : titulares de la patria potestad para repudiar la herencia o legados a nombre de sus hijos menores de 16 años, o aun siendo mayores de esa edad, sin llegar a la mayoría, no prestaren su consentimiento;  tutores y defensores judiciales para aceptar sin beneficio de inventario o repudiar; acreedores del heredero renunciante en su perjuicio, para aceptarla en su nombre; renuncias realizadas por legítimos representantes de las  asociaciones, corporaciones y fundaciones capaces de adquirir.

 

RENUNCIA Y PRORROGA DEL CARGO DE ALBACEA:

Competencia: Compartida con los Secretarios Judiciales.

Regulación: Artículos 905 CC y 66 LN.

El albacea es un cargo que tiene el carácter de voluntario (art.898 CC), y por ello no se pueden fiscalizar los motivos por los que el designado albacea acepta o rehúsa el desempeño del cargo. En éste caso el albacea puede comparecer ante cualquier Notario de su elección y aceptar/excusar el encargo; por eso el art. 66.3 de la LN no lo sujeta a regla alguna de competencia, fuera de las generales, “El Notario podrá también autorizar escritura pública, si fuese requerido para ello, de excusa o aceptación del cargo de albacea”. Dado el plazo tan breve, indeterminado y subjetivo (6 días para la aceptación tácita), sería conveniente que el albacea que quiera excusarse comparezca ante Notario y manifieste su excusa y, bajo se responsabilidad, de la que el Notario le deberá advertir, que no ha pasado el plazo de 6 días a que se refiere el artículo 898 CC.

La situación cambia cuando lo ha aceptado, o se ha de considerar aceptado por el transcurso de un plazo (art. 898 CC, “ se entiende aceptado si no se excusa dentro de los 6 días siguientes a aquél en que tenga noticia de su nombramiento, o, si éste le era ya conocido, dentro de los 6 días siguientes al en que supo la muerte del testador”), pues entonces se constituye en la obligación de desempeñarlo, y es aquí donde se ha producido un cambio legal, pues el renunciante ha de alegar justa causa “al criterio” (del SJ o) del Notario (antes era al prudente arbitrio del Juez). Por tanto, no sólo se trata de formalizar una declaración de voluntad, sino también de valorar la causa alegada de la renuncia, o la necesidad de conceder una prórroga del plazo del albaceazgo por concurrir justa causa, y en esto sí que se produce un cambio sustancial en la actuación del Notario.

Competencia Notarial: Son competentes (para la Renuncia/prórroga): el Notario del lugar del último domicilio o residencia habitual del causante, o donde esté la mayor parte de su patrimonio, o el del lugar del fallecimiento; los de los distritos colindantes (parece lógico entender que sean del mismo Colegio) y, en defecto de todos ellos, el del domicilio del requirente. El Notario examinará de oficio su propia competencia, dejando constancia de ello en la propia escritura.

En la escritura de renuncia: de albacea, además de la manifestación del otorgante, debe expresarse la justa causa que se invoque; el Notario habrá de valorar la causa alegada, y, en su caso, exigir algún tipo de acreditación, pero no parece necesario citar a los interesados en la herencia. Igual en el caso de prórroga. En cambio, en la escritura de excusa/aceptación del cargo de albacea no supone, como dijimos, valoración por parte del Notario.

Queda al arbitrio del Notario apreciar que la causa sea justa, aunque no es necesario que valore expresamente la idoneidad de la misma, pues aunque estemos en un procedimiento de jurisdicción voluntaria, parece que su objeto es recoger la manifestación del afectado, siempre que tenga cierta coherencia, sin que deba ser acreditado al Notario. Eso sí, podría advertirse de que la prueba de dicha causa podría ser solicitada por los afectados.

Por otro lado, entre las advertencias que se deberían hacer expresamente en la escritura, por cuestiones fundamentalmente  de responsabilidad, es la del artículo 900 CC: El albacea que no acepte el cargo, o lo renuncie, sin justa causa, perderá lo que le hubiere dejado el testador, salvo siempre el derecho que tuviere a la legítima.

En la escritura de prórroga: además de la petición del albacea y su causa, habrá que hacer constar la manifestación del Notario de que accede a conceder la prórroga, así como el tiempo por el que la concede. Tal vez esta actuación debería realizarse en acta, al implicar una declaración del Notario, pero el art. 66 LN exige la escritura.

De la normativa de los artículos 904 a 906 del CC, cabe distinguir varios supuestos:

–El plazo será inicialmente el que fije el testador, y si no lo ha fijado, la Ley establece un año desde la aceptación, o desde que terminen los litigios que se promovieren sobre la validez o nulidad del testamento o de alguna de sus disposiciones. Si el testador quisiere ampliar el plazo legal, deberá señalar expresamente el de la prórroga. Si no lo hubiere señalado, se entenderá prorrogado el plazo por un año. Este plazo inicial no es materia notarial, si bien si deberá acreditarse al Notario el plazo inicial para que éste pueda valorar si procede o no la prórroga.

–Si transcurrida ésta prórroga, no se hubiese cumplido todavía la voluntad del testador, añade el reformado artículo 905 CC, podrá (el SJ o) el Notario conceder otra por el tiempo que fuere necesario, atendidas las circunstancias del caso. Añadimos a esto que el artículo 906 del CC, dice que los herederos y legatarios podrán de común acuerdo, prorrogar el plazo del albaceazgo por el tiempo que crean necesario; pero, si el acuerdo fuese sólo por mayoría, la prórroga no podrá exceder de un año.

Por tanto podrá el Notario autorizar una prórroga del plazo del albaceazgo, por el tiempo que estime necesario, si todos los herederos o legatarios se ponen de acuerdo. De hecho, si hay unanimidad, habrá que estar a lo que el acuerdo de estos diga en materia de plazo. Si el acuerdo no fuera unánime, sino por mayoría, el Notario sólo podrá prorrogar el plazo un año, sin perjuicio de nuevas y sucesivas prórrogas si no se ha cumplido la voluntad del testador en ese plazo. Es difícil el cómputo de dicha mayoría, pudiendo entender que se refiere el Código a la mayoría de los intereses en la herencia, no a la mayoría de personas que tengan la cualidad de herederos y legatarios.

Pero también podría actuar el Notario a instancia de cualquier interesado, incluso del propio albacea o de alguno de ellos, en caso de ser varios, por el artículo 905, quedando la duda de si en ese caso deben actuar por unanimidad. En ese caso el CC marca que el tiempo será “el que fuere necesario”, pero quizás lo más prudente sería, salvo circunstancia clara apreciable por el Notario, que el plazo se fuera ampliando anualmente, para coordinar éste artículo con el último inciso del 906 que fija como máximo un año cuando no hay acuerdo unánime. Esta interpretación es conservadora, y perfectamente sería posible entender que son dos artículos distintos, con dos regímenes distintos.

En caso de que se prorrogue el plazo sin solicitud expresa del albacea, éste deberá ser notificado para consentir dicha ampliación de plazo, bien mediante comparecencia y consentimiento expreso, bien mediante notificación y no oposición en plazo. En sentido inverso, si la prórroga se realiza a instancia del albacea, a quien se deberá notificar es a los herederos.

 

ADVERACION Y PROTOCOLIZACION DEL TESTAMENTO OLOGRAFO

Competencia: Exclusiva.

Regulación: Artículos 689 a 693 CC, y 61 a 63 LN.

El testamento ológrafo sólo podrá otorgarse por personas mayores de edad. Para que sea válido deberá estar escrito todo él y firmado por el testador, con expresión del año, mes y día en que se otorgue.

Si contuviese palabras tachadas, enmendadas o entre renglones, las salvará el testador bajo su firma.

Los extranjeros podrán otorgar testamento ológrafo en su propio idioma.

Acta de notoriedad: El documento aplicable es un acta de notoriedad, para que quede constancia protocolar, de un lado del inicio del expediente y por otro de la finalización del mismo y de las pruebas practicadas. En su redacción material caben dos posibilidades:

-Una primera opción, que parece la más conveniente, en que se autoriza un acta inicial en la que consta el requerimiento y una segunda con toda la documentación, las pruebas, las diligencias y la conclusión que se numera en la fecha de la terminación. Las pruebas y notificaciones pueden demorarse en el tiempo (por ejemplo por el nombramiento de defensor judicial para un menor sin representación legal), incluso estar a caballo entre dos anualidades, con los problemas para la encuadernación del protocolo, siendo la documentación notarial poco propensa a expedientes que se dilatan en el tiempo sin constatarse protocolarmente. Esta opción permite que otro notario pueda continuar con menores problemas un expediente que aún no forma parte del protocolo ya iniciado, en caso de traslado, jubilación o fallecimiento del notario inicial; y, sobre todo, tiene la ventaja de evitar el problema que se suscita y que se nos aparece en forma de Índice Único Electrónico, para comprobar, quincenalmente, que hemos comunicado, entre otros muchos datos, el número exacto de folios de los documentos protocolizados e igualmente tiene la ventaja que el segundo instrumento sólo formará parte del protocolo a su terminación, y para evitar el inconveniente de un expediente demasiado largo, cabría la posibilidad de expedir una copia parcial con los trámites esenciales y el juicio del notario.

– La segunda opción, implicaría contener en un acta inicial con número de protocolo, sucesivamente las diligencias, pruebas, periciales, anuncios etc.; y la segunda, a modo de conclusión, en la que se resumirán las pruebas y se hará constar el juicio del notario con la protocolización o no del testamento. Esta opción tiene la ventaja de la brevedad del segundo título a modo de resolución judicial, pero el inconveniente que el número de folios de la primera acta será provisional y el índice único habría de ser reenviado cada vez que se concluyese el acta, además de los problemas suscitados en caso de traslado del notario inicial.

Competencia: La presentación, adveración, apertura y protocolización de los testamentos ológrafos se efectuará ante Notario competente para actuar en el lugar en que hubiera tenido el causante su último domicilio o residencia habitual, o donde estuviere la mayor parte de su patrimonio, con independencia de su naturaleza de conformidad con la ley aplicable, o en el lugar en que hubiera fallecido, siempre que estuvieran en España, a elección del solicitante. También podrá elegir a un Notario de un distrito colindante a los anteriores (parece lógico entender que sean del mismo Colegio). En defecto de todos ellos, será competente el Notario del lugar del domicilio del requirente.

El Notario debe examinar de oficio su propia competencia, dejando constancia de ello en la propia acta.

Presentación: El testamento ológrafo deberá protocolizarse, presentándolo, en los cinco años siguientes al fallecimiento del testador, ante Notario. Este extenderá el acta de protocolización de conformidad con la legislación notarial. Pasado ese plazo, el Notario, “no admitirá la solicitud”, lo que debe entenderse como que no aceptará el requerimiento.

 La persona que tenga en su poder un testamento ológrafo deberá presentarlo ante Notario competente en los diez días siguientes a aquel en que tenga conocimiento del fallecimiento del testador. El incumplimiento de éste deber le hará responsable de los daños y perjuicios que haya causado.

También podrá presentarlo cualquiera que tenga interés en el testamento como heredero, legatario, albacea o en cualquier otro concepto.

Si transcurridos diez días desde el fallecimiento del otorgante, el testamento no fuera presentado conforme lo previsto en el CC, cualquier interesado podrá solicitar al Notario que requiera a la persona que tenga en su poder un testamento ológrafo para que lo presente ante él. Deberán acreditarse los datos identificativos del causante y, mediante información del Registro Civil y del Registro General de Actos de Última Voluntad, el fallecimiento de otorgante y si ha otorgado otras disposiciones testamentarias. Si fuese extraño a la familia del fallecido, además, deberá expresar en la solicitud la razón por la que crea tener interés en la presentación del testamento.

Adveración y apertura: Presentado el testamento ológrafo y acreditado el fallecimiento del testador, se procederá a su adveración conforme a la legislación notarial.

Si el que lo tiene en su poder se presenta, pero manifiesta que no tiene interés en su adveración y protocolización, el Notario requerirá a quienes pudieran tener interés en la herencia, de acuerdo con lo manifestado por el compareciente, y, en todo caso si le fueran conocidos, al cónyuge sobreviviente, a los descendientes y a los  ascendientes del testador y, en defecto de éstos, a los parientes colaterales hasta el cuarto grado para que promuevan el expediente ante Notario competente, si les interesase. Si no son conocidos efectuará anuncios en los Ayuntamientos que marca la Ley y en otros medios que considere conveniente el Notario.

Cuando cualquiera de los interesados fuere menor o persona con capacidad modificada judicialmente y careciera de representante legal, el Notario comunicará esta circunstancia al Ministerio Fiscal para que inste la designación de un defensor judicial.

Si nadie insta la adveración y protocolización en el plazo de tres meses desde el requerimiento o el anuncio, “se archiva” el expediente, es decir, se cierra el acta, “sin perjuicio de reanudarlo a solicitud de cualquier interesado.

Una vez presentado el testamento ológrafo, a solicitud de quien lo presente o de otro interesado, el Notario deberá requerir para que comparezcan ante él, en el día y hora que señale, el cónyuge sobreviviente, si lo hubiere, los descendientes y ascendientes del testador y, en defecto de unos y otros, los parientes colaterales hasta el cuarto grado.

Si se ignorase su identidad o domicilio, el Notario dará publicidad del expediente en los tablones de anuncios de los Ayuntamientos correspondientes al último domicilio o residencia del causante, al del lugar del fallecimiento si fuere distinto y donde radique la mayor parte de sus bienes, sin perjuicio de la posibilidad de utilizar otros medios adicionales de comunicación. Loa anuncios deberán estar expuestos durante el plazo de un mes.

 Cuando cualquiera de las referidas personas fuere menor o persona con capacidad modificada judicialmente y careciera de representante legal, el Notario comunicará esta circunstancia al Ministerio Fiscal para que inste la designación de un defensor judicial.

Si el solicitante hubiera pedido al Notario la comparecencia de testigos para declarar sobre la autenticidad del testamento, el Notario los citará para que comparezcan ante él en el día y hora que señale.

En el día señalado, el Notario abrirá el testamento ológrafo cuando esté en pliego cerrado, lo rubricará en todas sus hojas y serán examinados los testigos. Cuando al menos tres testigos, que conocieren la letra y firma del testador, declarasen que no abrigan duda racional de que fue manuscrito y firmado por él, podrá prescindirse de las declaraciones testificales que faltasen.

A falta de testigos idóneos o si dudan los examinados, el Notario podrá acordar, si lo estima conveniente, que se practique una prueba pericial caligráfica (el que corresponda, según la lista que obra en el Colegio Notarial).

Los interesados podrán presenciar la práctica de las diligencias y hacer en el acto las observaciones que estimen oportunas sobre la autenticidad del testamento, que, en su caso, serán reflejadas por el Notario en el acta.

Protocolización: Adverado el testamento y acreditada la identidad de su autor, se procederá a su protocolización.

El Notario, si considera acreditada la autenticidad del testamento, autorizará el acta de protocolización, en la que hará constar las actuaciones realizadas y, en su caso, las observaciones manifestadas, y expedirá copia de la misma a los interesados que la soliciten. Al protocolizar el testamento ológrafo, es obligatorio remitir el correspondiente parte al Registro General del Actos de Última Voluntad (art. 3.c) Anexo II RN).

Si el testamento no fuera adverado,  por no acreditarse suficientemente la identidad del otorgante, el Notario lo hará constar así, cerrará el acta y no autorizará la protocolización de aquél, procediendo al archivo del expediente sin protocolizar el testamento, es decir, termina el acta con una diligencia de archivo, sin protocolizar el testamento.

Si nadie insta la protocolización o si el Notario no considera justificada la autenticidad, y se cierra el acta, la Ley no dice que sucede con el testamento, si lo conserva el Notario incorporado al acta, pero sin protocolizarlo, o lo devuelve al que lo tenía en su poder. Aunque lo primero tendría sentido, pues es la forma más sencilla de “reanudar “el acta, puede dar lugar a la falsa apariencia de que se ha protocolizado. Parece más coherente devolver el documento al que instó la protocolización, para que pueda ejercer su derecho en el juicio que corresponda.

Autorizada o no la protocolización del testamento, los interesados no conformes podrán ejercer su derecho en el juicio que corresponda.

PÁGINA ESPECIAL LEY JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

TEXTO CONSOLIDADO LJV

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NORMAS MÁS IMPORTANTES

CUADRO NORMAS BÁSICAS

Rincón del Puerto de Gijón (Asturias). Por Gabriel Villena, de Albacete.

Rincón del Puerto de Gijón (Asturias). Por Gabriel Villena, de Albacete.

 

 

El expediente de dominio en el nuevo artículo 203 de la Ley Hipotecaria.

 

FRANCISCO JAVIER GONZÁLEZ LÓPEZ,

NOTARIO DE FUENSALIDA (TOLEDO)  

 

CRÓNICA DE UNA MUERTE ANUNCIADA:

Ya desde su publicación en el B.O.E., allá por Junio del presente año, la Ley 13/2015 de Reforma de la Ley Hipotecaria recibió numerosas críticas desde el ámbito notarial por su regulación del nuevo expediente de dominio –ahora notarial- de inmatriculación de fincas, regulado en el artículo 203 de esta última ley. Las críticas se centraban en su farragosidad procedimental (al prever numerosas notificaciones y publicaciones, estas últimas en el B.O.E. y tanto por el Notario como por el Registrador) y también surgieron numerosas dudas acerca de la aplicación de sus principales trámites.

Así, sin ánimo exhaustivo, se ha debatido, sin llegar a ninguna solución de consenso, acerca de:

  1. si esta vía de inmatriculación queda cerrada o no para los propietarios que carezcan de título formal o escrito de adquisición.
  2. Si debe o no archivar el expediente el Notario, en caso de que el promotor del mismo afirme desconocer (como sucederá sin duda muchas veces en la práctica) en todo o en parte los datos registrales que sirvan para localizar las fincas registrales colindantes a la que es objeto de expediente.
  3. Si es o no obligatorio que el Notario solicite al Registrador anotación preventiva de la pretensión de inmatriculación.
  4. Por último, pero no menos importante, si deben realizarse o no por medio de exhorto notarial las notificaciones respecto de domicilios ubicados fuera del Distrito Notarial del Notario que tramite el expediente.

Estas críticas y dudas surgidas frente al expediente de dominio se hicieron extensivas al procedimiento de inscripción de rectificaciones descriptivas del nuevo artículo 201.1 de la Ley Hipotecaria y al de reanudación del tracto sucesivo del artículo 208, lo cual es lógico ya que estos dos últimos expedientes son simples variantes del primero, cuyo esquema procedimental comparten en lo esencial. Incluso, respecto del expediente de reanudación del tracto sucesivo arreciaron las críticas por considerarlo –aquí sí unánimemente- como inaplicable en la práctica al suponer la exigencia de comparecencia de todos los citados un obstáculo casi insalvable para el buen fin del expediente. Además, el legislador exigía también respecto de este procedimiento la notificación a los titulares de las fincas catastrales y registrales colindantes y a los titulares de derechos reales constituidos sobre las mismas, y no se entendía el porqué de tal exigencia, al no verse afectados dichos titulares por el expediente, ya que este versa, por definición, sobre una finca ya inscrita y cuyos linderos y superficie no se alteran.

  La conclusión de todo lo expuesto hasta ahora es que el notariado, en su conjunto, no ha recibido con mucho entusiasmo estos nuevos procedimientos de los artículos 201.1, 203 y 208 de la Ley Hipotecaria.

  Si nos trasladamos al ámbito registral, creo que la situación es similar. Hace pocas semanas un amable amigo Registrador me hizo llegar el Prontuario de Expedientes de Concordancia Registro – Realidad, de la Ley 13/2015, que ha circulado el Colegio de Registradores. Pues bien, en su página 29, al referirse al expediente de inmatriculación por doble título traslativo del artículo 205 de la Ley Hipotecaria, dice lo siguiente: “Este procedimiento, introducido a instancias del Colegio de Registradores, constituirá, sin duda, el procedimiento ordinario de inmatriculación, dada la complejidad del procedimiento del artículo 203”.

  Se afirma así, sin ambages, con total rotundidad, la predilección por el procedimiento inmatriculador por doble título traslativo en vez del expediente de dominio. Predilección que en el Prontuario se traduce en hechos, pues todas las dudas que analiza acerca de la aplicación práctica de dichos expedientes las resuelve en beneficio de la utilización del procedimiento del artículo 205 de la Ley Hipotecaria y en detrimento del expediente del artículo 203.

  En efecto, a la hora de interpretar el artículo 205, los autores del Prontuario optan por extender la aplicación del mismo a casos que no parecen estar incluidos, al menos de forma clara, en su tenor literal, expandiendo, así, las posibilidades de su utilización.

 Por ejemplo, a la hora de interpretar la regla de que ha de existir, al menos, un año entre la fecha del título inmatriculador y la del título previo de adquisición de la propiedad por el transmitente, considera que dicha regla se cumple en el caso de que el título previo sea una herencia en que el causante haya fallecido con más de un año de antelación, utilizando el argumento –con el que estoy de acuerdo- de que la fecha de la adquisición, una vez aceptada la herencia, se retrotrae a la fecha del fallecimiento del causante (artículo 989 del Código Civil). Si llevamos esta argumentación hasta sus últimas consecuencias sería perfectamente posible obtener la inmatriculación por la vía del doble título traslativo presentando en el Registro de la Propiedad un único título formal, por ejemplo una escritura de herencia y compraventa en la que comparezcan como vendedores los herederos del titular catastral (fallecido hace más de un año) de una parcela no inmatriculada, formalizando la herencia de dicho causante y a continuación la venta de dicha parcela. Habría aquí un único título formal pero dos títulos materiales (herencia y venta) separados por más de un año.

En esta misma línea de facilitar y ensanchar la aplicación del procedimiento del artículo 205 de la Ley Hipotecaria los autores del Prontuario resuelven la duda que se plantean de si sigue siendo posible complementar el título de adquisición con un acta de notoriedad según la cual el transmitente o causante era tenido por dueño, tal como permitía el artículo 298 del Reglamente Hipotecario (que la RDGRN de 19 de Noviembre de 2015, a la que luego aludiremos, considera, en virtud de la Disposición Derogatoria Única de la Ley 13/2015, tácitamente derogado, al igual que el resto del antiguo título VI del Reglamento Hipotecario).

 En el Prontuario se concluye que sí es posible, si bien “el objeto de este (sic) acta no será el de declarar la notoriedad de que el transmitente de la finca que se pretende inmatricular es tenido por dueño de la misma, sino que dicho transmitente adquirió la propiedad de la finca al menos un año antes”.

Pues bien, si en la interpretación del artículo 205 de la Ley Hipotecaria todo son facilidades, en la del procedimiento del Artículo 203 los autores del Prontuario invierten las tornas, y así, todo son obstáculos a la hora de facilitar su aplicación. Por ejemplo, se afirma tajantemente que no podrá acogerse a este procedimiento el propietario que no disponga de título formal de propiedad; se estima, asímismo, que el Notario deberá archivar el expediente si el promotor desconoce en todo o solo en parte los datos que sirvan para localizar las fincas registrales colindantes; se considera obligatoria la solicitud de anotación preventiva de la pretensión de inmatriculación, y, por último, respecto de la forma de practicar notificaciones, se remite al artículo 202 del Reglamento Notarial, que, como sabemos, aboca al exhorto notarial en los casos de notificación fuera del distrito  del Notario que tramite el procedimiento.

Estando así las cosas, tanto en el cuerpo de Notarios como en el de Registradores todos estábamos expectantes ante la postura que adoptaría la Dirección General de los Registros y del Notariado en los primeros recursos que resolviese acerca de estos expedientes de concordancia Registro – Realidad. Pues bien, la Dirección General ya se ha pronunciado en dos resoluciones muy importantes por su repercusión en la práctica notarial, de fecha la primera 17 de Noviembre de 2015, en relación a los procedimientos de inscripción de rectificaciones descriptivas del artículo 201 de la ley Hipotecaria y la segunda, de  fecha 19 de Noviembre de 2015, en materia de inmatriculación por doble título traslativo del artículo 205 de la misma Ley.

Es, a mi juicio, muy revelador que en ambas resoluciones el objeto de controversia no sea ninguno de los nuevos procedimientos establecidos por la Ley 13/2015, pero, a pesar de ello, la Dirección General aprovecha para resolver dudas acerca de la aplicación de los mismos, fijando una interpretación oficial.

  Así, comenzando por la Resolución de 19 de Noviembre de 2015, ésta -en línea con las soluciones interpretativas adoptadas por el Prontuario del Colegio de Registradores-, admite, en primer lugar, el acta de notoriedad para acreditar la adquisición previa a la que motiva la inmatriculación, al entender que lo que exige el artículo 205 de la Ley Hipotecaria es que se acredite mediante título público (acta de notoriedad, es decir, título declarativo) que se adquirió no exigiendo, en cambio, que se acredite que se adquirió mediante título público (traslativo). Y, en segundo lugar, la citada Resolución, siguiendo aquí también a los autores del Prontuario, estima que el “lapso temporal mínimo de un año ha de computarse, no necesariamente entre las fechas de los respectivos otorgamientos documentales…, sino entre la fecha de la previa adquisición documentada en título público, y la fecha del otorgamiento del título traslativo posterior”. Es decir, el lapso de un año debe existir entre las adquisiciones, no entre los títulos formales.

 Pasando ahora al análisis de la Resolución de la Dirección General de 17 de Noviembre de 2015, he de reconocer que su lectura me ha dejado perplejo, pues la Dirección General transforma el aparentemente intranscendente expediente del nuevo artículo 199 de a Ley Hipotecaria en el procedimiento “estrella” para inmatricular excesos de cabida.

En efecto, la Dirección General en dicha resolución pone en pie de igualdad el procedimiento notarial de inmatriculación de excesos de cabida del artículo 201.1 LH con el procedimiento registral del artículo 199 de dicha ley pues considera que en ambos procedimientos el objeto es el mismo, es decir, la constancia registral tanto de una representación gráfica de finca (normalmente certificación catastral gráfica y descriptiva) como una rectificación de su descripción (pudiendo la rectificación descriptiva de superficie ser superior al 10 por ciento).

Se justifica tal equiparación por considerar que ambos procedimientos “incluyen entre sus trámites una serie de garantías de tutela efectiva de los intereses de terceros afectados”. Pero si examinamos el artículo 199.1 LH observamos lo siguiente: su objeto es únicamente la inscripción de la representación gráfica de la finca, y no, además, la inscripción de rectificaciones de superficie. Así se desprende claramente de sus párrafos cuarto  (“el Registrador denegará la inscripción de la identificación gráfica de la finca…” y sexto (“en caso de calificación positiva, la certificación catastral descriptiva y gráfica se incorporará al folio real y se hará constar expresamente que la finca ha quedado coordinada gráficamente con el catastro”).

Y precisamente por su objeto más limitado que el del artículo 201.1 LH, también son menores sus garantías procedimentales. Así, el expediente del artículo 199 LH puede tener éxito limitándose el Registrador a notificarlo personalmente únicamente a los titulares de las fincas registrales colindantes. En cambio, en el procedimiento del artículo 201.1 el Notario debe notificar no solo a estos sino también a los titulares de fincas catastrales colindantes y a los de cargas sobre fincas colindantes tanto registrales como catastrales, y por si ello fuera poco, también es obligatorio, tanto para el Notario como para el Registrador, la publicación de edicto en el B.O.E., todo ello por la remisión que hace el artículo 201.1 al artículo 203 LH.

Para concluir el análisis de este nuevo procedimiento del artículo 199 LH quiero señalar que la Dirección General, en la Resolución comentada, atribuye su tramitación a los Registradores de la Propiedad, tal vez porque dicho artículo no hace ninguna alusión a una posible intervención del Notario en el mismo, salvo en el párrafo tercero de su punto primero, al declarar que “la certificación gráfica aportada, junto con el acto o negocio cuya inscripción se solicite, o como operación específica, será objeto de calificación registral…”. Se da, pues, a entender que la inscripción de la representación gráfica de la finca puede efectuarse en virtud de una escritura que contenga un acto inscribible o bien como operación independiente, y en este último caso no establece ninguna exigencia formal. Pese a todo ello, entiendo que en este procedimiento la competencia debe entenderse compartida entre el Notario y el Registrador: el primero lo iniciará o impulsará, a requerimiento del interesado, y el segundo lo culminará. Y ello es así por el principio de titulación auténtica que rige en el Registro de la Propiedad. Entiendo también que la forma de actuación notarial será la de acta cuya estructura será básicamente la siguiente:

  • Se incorporará certificación catastral gráfica y descriptiva de la finca en cuestión manifestando el interesado que la descripción contenida en la misma coincide con la realidad física (el punto segundo del artículo 199.2 permite también la inscripción de una representación gráfica alternativa a la catastral -si esta última no coincide con la realidad-, pero esto no será lo más habitual, parece);
  • En el caso de que prospere la tesis de la Dirección General de que este procedimiento ampara también rectificaciones de superficie, se hará constar el valor fiscal del exceso de cabida declarado, a efectos de la tributación de esta acta en el ITPyAJD, aunque preveo que no habrá unanimidad acerca de si debe tributar y, en caso de hacerlo, si tributará por Transmisiones Patrimoniales (como las antiguas actas de inmatriculación de excesos de cabida) o por Actos Jurídicos (al ser su objeto de cuantía e inscribible en el Registro de la Propiedad);
  • Por último, el interesado solicitará del Registrador de la Propiedad la constancia en los libros a su cargo de la base gráfica catastral y de la rectificación descriptiva con ella concordante.

Una vez analizadas las dos resoluciones de la DGRN de 17 y 19 de Noviembre del presente año, podemos extraer las siguientes

CONCLUSIONES:

A) Estas dos resoluciones han asestado un golpe casi mortal al expediente de dominio del nuevo artículo 203 LH y, de rebote, al de rectificaciones descriptivas del artículo 201.1 del mismo texto legal, al ser este una variante de aquel.

En efecto, a partir de ahora parece que se optará, en la gran mayoría de las ocasiones, por seguir el procedimiento del artículo 205 LH para inmatricular fincas, sirviendo como título previo el acta de notoriedad que permite la Dirección General, ya que este procedimiento es mucho más rápido, sencillo y económico que el del artículo 203 LH, máxime si se entiende que en éste es necesario presentar título escrito de dominio, que en muchas ocasiones no existirá, se habrá extraviado o será un simple recibo y no un título en sentido propio.

Y por las mismas razones de celeridad y economía se acudirá para inmatricular excesos de cabida al procedimiento del artículo 199 antes que al del artículo 201.1, ambos de la Ley Hipotecaria. Por cierto, dicho procedimiento del artículo 199 LH recuerda bastante al del derogado artículo 298.3 RH que admitía la inscripción de excesos de cabida, sin límite de extensión, acreditados por certificación catastral siempre que el Registrador no tuviese dudas fundadas sobre la identidad de la finca.

B) Según Maquiavelo el fin justifica los medios, y la Dirección General en esta ocasión parece haber seguido este principio, ya que en las dos resoluciones que comentamos, buscando un fin loable, es decir, evitar trámites farragosos a los administrados, se sirve de medios cuanto menos discutibles, pues opta por condenar al ostracismo dos nuevos procedimientos (los de los artículos 201.1 y 203 LH), resucitando, en cambio, con pequeñas variaciones, dos procedimientos presuntamente derogados en la ley 13/2015, es decir, el de inmatriculación en virtud de un solo título público traslativo más acta complementaria de notoriedad del artículo 298 del Reglamento Hipotecario, y el de inmatriculación de excesos de cabida sin límite de extensión en virtud de certificación catastral gráfica y descriptiva regulado por el artículo 298.3 de dicho Reglamento.

Surge así una pregunta: ¿para este viaje eran necesarias estas alforjas? ¿Después de tantas vueltas estamos, prácticamente, igual que antes de la reforma? Como decía otro gran escritor, Tommaso Di Lampedusa, hay que cambiarlo todo para que todo siga igual, solo que en esta ocasión, a diferencia de lo que ocurría en “El Gatopardo”, el que hace que siga todo igual (la Dirección General en sus dos resoluciones comentadas), no es el mismo que el que lo cambió todo (el legislador con su Ley 13/2015).

Siendo, como dijimos anteriormente, digno de elogio y sin duda bienintencionado el fin perseguido por la Dirección General en estas resoluciones, creo que para alcanzarlo podría buscarse una vía más ortodoxa que la seguida y que pusiera en valor los nuevos procedimientos pergeñados por el legislador.

Es verdad que los nuevos procedimientos que venimos analizando parecen muy farragosos, pero creo también que serían perfectamente utilizables en la práctica simplemente si interpretáramos sus trámites de forma que se redujera su farrogosidad. En este sentido propongo la siguiente forma de actuar:

1º) Considerar que para el buen fin del expediente de dominio no es necesario presentar título escrito, lo cual se ha admitido siempre, al menos cuando dicho expediente era de competencia judicial (artículo 274.2º y 282 del Reglamento Hipotecario, no derogados expresamente por la Ley 13/2015 –aunque sí tácitamente según vimos que entiende la Dirección General).

2º) Considerar que no es motivo para que el Notario archive el procedimiento el hecho de que el promotor del mismo no pueda identificar las fincas registrales colindantes (lo cual resultará muy difícil en la práctica) ni, por tal motivo, a los titulares de derechos reales constituidos sobre las mismas. Ello sin perjuicio de que aunque el promotor del expediente no pueda identificarlos, el Notario deberá practicar con ellos la notificación del expediente en los domicilios que consten en el Registro, como indica la regla quinta del artículo 203 LH, debiendo a tal efecto, según entiendo, el Registrador hacer constar tales domicilios en la certificación que debe remitir, según indica dicho artículo, al Notario actuante.

3º) Ha de entenderse, asímismo, que no es obligatorio que el Notario solicite al Registrador anotación preventiva de la pretensión de inmatriculación. Así se desprende de la regla sexta del artículo 203 LH al señalar – utilizando respecto de la toma de anotación la forma condicional – que “si se hubiera tomado anotación preventiva de haberse incoado el procedimiento, se convertirá en inscripción definitiva”.

4º) Y, por último, también debemos interpretar que en ningún caso habrá que acudir al exhorto notarial para practicar las notificaciones fuera del Distrito Notarial del Notario actuante, so pena de incrementar exponencialmente la farragosidad, lentitud y coste del expediente. Es decir, habría que interpretar que el régimen que han de seguir estas notificaciones fuera del Distrito es el de la remisión de cartas por correo, y no el de las auténticas notificaciones, en el sentido de que podrá enviarse la cédula por correo certificado con acuse de recibo a un domicilio situado fuera del Distrito Notarial del Notario que tramite el expediente. Así hemos actuado, de forma práctica, los Notarios, a la hora de notificar fuera de nuestro Distrito a los propietarios de fincas colindantes en las Actas de Inmatriculación de Exceso de Cabida derogadas por la Ley 13/2015. Ya sé que se me puede objetar que es absurdo considerar que el Notario pueda notificar por correo certificado lo que no podría hacer personalmente (es decir, notificar fuera de su Distrito Notarial), pero lo cierto es que la sorprendente y ciertamente criticable RDGRN de 10 de Enero de 2013 lo permite, al estimar que lo determinante para la validez de la notificación fuera del Distrito por correo –si resulta exitosa- es el hecho del envío de la cédula desde una Oficina de Correos ubicada dentro del Distrito Notarial del Notario actuante. En el caso de que la notificación por correo con acuse de recibo resultase fallida podría intentarse de nuevo, para evitar alegaciones de indefensión que, en caso de plantearse, no deberían prosperar, teniendo en cuenta que la tramitación del acta es también objeto de comunicación por el Notario a los posibles interesados a través del B.O.E.

ARCHIVO LEY JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

RESOLUCIÓN 17 DE NOVIEMBRE DE 2015

RESOLUCIÓN 19 DE NOVIEMBRE 2015

ARTÍCULO 203 LEY HIPOTECARIA

RESUMEN DE LA LEY 13/2015

SECCIÓN DOCTRINA

SOBRE EL DERECHO DE TRANSMISIÓN

Artesonado en el Palacio de Fuensalida (Toledo capital)

Artesonado en el Palacio de Fuensalida (Toledo capital)

 

 

 

De la autorización judicial al usufructuario para reclamar créditos vencidos. Del expediente de deslinde de fincas no inscritas.

GERARDO GARCÍA-BOENTE DÁVILA

E3 COMILLAS y LETRADO

 

Los dos expedientes de los que vamos a tratar son los únicos que conforman el Título VI: De los expedientes de jurisdicción voluntaria relativos a los derechos reales.

 

1. De la autorización judicial al usufructuario para reclamar créditos vencidos que formen parte del usufructo

Dentro de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, esta materia es objeto de regulación en el Título VI, Capítulo I (arts. 100 al 103).

Los artículos que recoge este capítulo son únicamente de aplicación a los supuestos en los que el usufructuario pretenda reclamar y cobrar por sí los créditos vencidos que formen parte del usufructo, cuando esté dispensado de prestar fianza o no hubiese podido constituirla, o la constituida no fuese suficiente y no cuente con la autorización del propietario para hacerlo, así como para poner a interés el capital obtenido con dicha reclamación si no contara con el acuerdo del propietario.

Conviene Destacar lo siguiente:

1) Se atribuye la competencia al Juzgado de Primera Instancia del último domicilio o, en su defecto, de la última residencia del solicitante.

2) En el momento de iniciación del expediente, si lo que se solicita es la autorización para poner a interés el capital obtenido tras cobrar el crédito vencido, el usufructuario deberá ofrecer garantías suficientes para conservar su integridad.

3) El propio artículo 103 establece expresamente que admitida a trámite por el Secretario judicial la solicitud, convocará a la comparecencia al promotor, al propietario y a aquellos que pudieran estar interesados en el cobro del crédito (…).

Aunque es discutible, frente a los que sostienen que el usufructo de un crédito implica la cesión del crédito a favor del usufructuario, la necesidad de convocar al promotor y el propietario del crédito parece dar a entender que lo que se cede al usufructuario es exclusivamente la facultad de cobranza y de los medios justificativos del mismo, tal y como sostienen Diez-Picazo y Gullón.

 

2. Del expediente de deslinde de fincas no inscritas

Es objeto de regulación en el Título VI, Capítulo II (artículos 104 al 107).

Tal y como reza el título del Capítulo II, su articulado es únicamente de aplicación cuando se pretenda obtener el deslinde de fincas que no estuvieran inscritas en el Registro de la Propiedad (se excluyen inmuebles inscritos e inmuebles cuya titularidad corresponda a las Administraciones Públicas).

No se regula/menciona el supuesto de que el deslinde comprenda unas fincas que estén inscritas y otras que no. Tampoco se regula dicho supuesto en la legislación hipotecaria tras la reforma de la Ley 13/2015, de 24 de junio, de Reforma de la Ley Hipotecaria y del texto refundido de la Ley de Catastro Inmobiliario, donde sí aparece, en cambio la regulación del deslinde de fincas inscritas en el artículo 200 LH (ver resumen), en cuyo caso, habrá que acudir ante Notario hábil para actuar en el distrito notarial donde radiquen las fincas o en sus colindantes.

Una posible interpretación que colmaría la laguna es la de que se tenga en cuenta si la finca del solicitante está inscrita o no. Si lo estuviera, se aplicaría el artículo 200 de la Ley Hipotecaria y se desenvolvería el expediente ante Notario. Si no lo estuviera, se aplicaría el procedimiento ante el Secretario Judicial regulado en la Ley de Jurisdicción Voluntaria.

Cabe destacar lo siguiente:

1) Será competente el Secretario judicial del Juzgado de Primera Instancia correspondiente al lugar donde estuviera situada la finca o la mayor parte de ella.

2) Es preceptiva la intervención de Abogado si el valor de la finca objeto del deslinde es superior a 6.000 euros.

3) El solicitante del deslinde deberá aportar, en todo caso, la certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca objeto del deslinde y de las colindantes.

En caso de que la representación gráfica catastral no coincidiere con la del deslinde solicitado, deberá aportar representación gráfica georreferenciada del mismo suscrita por técnico competente, de modo que permita su incorporación al Catastro una vez practicado el deslinde. Conviene tener en cuenta al respecto la Resolución conjunta DGRN-DGCatastro de 29 de octubre de 2015 (especialmente los apartados quinto y séptimo para los requisitos) y la  Circular DGRN de 3 de noviembre de 2015.

4) La duración total máxima del procedimiento asciende a 45 días a contar desde la admisión de la solicitud.

5) La oposición o la falta de asistencia de los dueños colindantes no merma su derecho para demandar en juicio declarativo la posesión o propiedad de las que se creyesen despojados en virtud del deslinde.

6) El procedimiento finalizará con un decreto que contendrá:

  • El acta en que se haya hecho constar la avenencia, total o parcial al deslinde, no la no avenencia; y
  • la certificación catastral descriptiva y gráfica (o la representación gráfica alternativa aportada en caso de discordancia).

Dicho decreto y testimonio del acta se remitirán al Catastro por el Letrado de la Administración de Justicia. El Catastro realizará las alteraciones catastrales que correspondan, según su normativa reguladora.

 

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RESUMEN DE LA REFORMA LEY HIPOTECARIA Y CATASTRO

Ría de Vigo. Puente de Rande. Por Harpagornis

Ría de Vigo. Puente de Rande. Por Harpagornis

 

 

 

Resolución – Circular DGRN que interpreta la Ley 13/2015

 RESOLUCIÓN – CIRCULAR DE 3 DE NOVIEMBRE DE 2015 DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y EL NOTARIADO SOBRE LA INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE ALGUNOS EXTREMOS REGULADOS EN LA REFORMA DE LA LEY HIPOTECARIA, OPERADA POR LA LEY 1372015, DE 24 DE JUNIO

 

Resolucion_Circular_3_nov_2015

(son 5 megas)

 

Nota: las negritas y los titulares cortos no están en la Resolución-Circular.

 

Texto:

RESOLUCIÓN-CIRCULAR

DE  3  DE NOVIEMBRE DE 2015 

DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO, 

SOBRE LA INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE ALGUNOS EXTREMOS REGULADOS EN LA REFORMA DE LA LEY HIPOTECARIA OPERADA POR LA LEY 13/2015, DE 24 DE JUNIO.

 

La Ley Hipotecaria, aprobada por Decreto de 8 de febrero de 1946, ha sido recientemente modificada por la Ley 13/2015, de 24 de junio, de Reforma de la Ley Hipotecaria aprobada por Decreto de 8 de febrero de 1946 y del texto refundido de la Ley de Catastro Inmobiliario, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2004.

Para dar debido cumplimiento a las modificaciones introducidas por la Ley 13/2015, de 24 de junio, en ambos textos legales, se han dictado la Resolución Conjunta de la Dirección General de los Registros y del Notariado y de la Dirección General del Catastro, de 26 de octubre de 2015, por la que se regulan los requisitos técnicos para el intercambio de información entre el Catastro y los Registros de la Propiedad, que ha sido publicada, mediante Resolución de 29 de octubre de 2015, de la Subsecretaría de la Presidencia, en el Boletín Oficial del Estado de 30 de octubre; y la Resolución de 26 de octubre de 2015, de la Directora General del Catastro, por la que se regulan los requisitos técnicos para dar cumplimiento a las obligaciones de suministro de información por los notarios establecidas en el texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario, publicada, asimismo, el 30 de octubre.

En  atención a ello, se considera preciso poder dar respuesta a las cuestiones que la aplicación de dichas normas se han planteado a este Centro Directivo en el ámbito registral, derivadas de  la entrada en vigor de la reforma de la Ley Hipotecaria operada por la de Ley 13/2015, de 24 de junio, sin perjuicio de la plena independencia del registrador en el ejercicio de su función de calificación.

A tal efecto, este Centro Directivo considera procedente dictar la presente resolución-circular dirigida a todos los registradores, referida a diversas cuestiones relativas a la inteligencia e interpretación de la reforma de la Ley Hipotecaria operada por la Ley 13/2015, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 260 de la Ley Hipotecaria, al objeto de armonizar la práctica registral y conseguir una más eficiente prestación del servicio público, todo ello conforme a las consideraciones que se contienen a continuación.

En relación con el artículo 199 de la Ley Hipotecaria, se aclara el inicio y tramitación este procedimiento y se resuelve la cuestión de la vigencia del asiento de presentación en estos casos cuando esté próxima su caducidad y no se hubiera culminado todavía la tramitación íntegra del procedimiento.

Resueltas las cuestiones sobre la operatividad del artículo 199, se aborda cómo han de practicarse materialmente las inscripciones de las representaciones gráficas georreferenciadas  de las fincas y el listado de coordenadas en el folio real, así como el uso de un código seguro de verificación para poder comprobar la autenticidad, integridad y fecha del archivo electrónico en el que consten, que estará firmado por el registrador con su certificado reconocido de firma.

Por otra parte, hasta tanto se produzca la homologación de la aplicación auxiliar para el tratamiento de la representación gráfica georreferenciada de las fincas en los términos recogidos en al artículo 9.1.b de la Ley Hipotecaria y Disposición Adicional primera de la Ley 13/2015, se adoptan medidas en cuanto a la forma de proceder para conseguir la inscripción de las representaciones gráficas georreferenciadas y la lista de coordenadas, extensibles al funcionamiento del código registral único de finca Registral, y a las previsiones mínimas que ha de reunir el sistema de alertas para su efectiva puesta en funcionamiento.

Igualmente, se ha considerado conveniente incluir algunas precisiones respecto de la inscripción de la representación gráfica georreferenciada de las superficies ocupadas por las edificaciones y plantaciones, y otras materias que se contemplan en el artículo 202.

Finalmente, se hace referencia expresa a derogación de la Instrucción de este Centro Directivo de 2 de marzo de 2000, sobre incorporación de bases gráficas al Registro de la Propiedad, de conformidad con la disposición derogatoria única de la ley 13/2015 de 24 de junio.

En la elaboración de la presente Resolución-circular ha sido consultado el Colegio Nacional de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España y el Consejo General del Notariado.

En consideración a cuanto ha quedado expuesto, y vistos los artículos 9, 10 y 198 a 207 de la Ley Hipotecaria, según redacción introducida por la Ley 13/2015, de 24 de junio, de Reforma de la Ley Hipotecaria aprobada por Decreto de 8 de febrero de 1946 y del texto refundido de la Ley de Catastro Inmobiliario, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo; así como los artículos 260 y 273 de la Ley Hipotecaria; los artículos 1 a 4, 6, 8, y 29 a 32 de Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos; la sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de marzo de 2014; la Resolución de 1 de octubre de 2015, de este Centro Directivo sobre firma electrónica de los asientos registrales, y la Resolución conjunta de la Dirección General de los Registros y del Notariado y de la Dirección General del Catastro, fecha 26 de octubre de 2015, por la que se regulan los requisitos técnicos para el intercambio de información entre el Catastro y los Registros de la Propiedad;

 

ACUERDO: Dictar la presente Resolución-circular, en los siguientes términos:

 

Georreferenciación de las certificaciones catastrales

Primero. Sobre la georreferenciación de las certificaciones catastrales descriptivas y gráficas.

La Resolución conjunta de la Dirección General de los Registros y del Notariado y de la Dirección General del Catastro, de fecha 26 de octubre de 2015, por la que se regulan los requisitos técnicos para el intercambio de información entre el Catastro y los Registros de la Propiedad (en adelante, la Resolución conjunta), establece en su apartado segundo, número 3, letra b) que “La Dirección General del Catastro, a través de su Sede Electrónica, proporcionará a los registradores de la propiedad los siguientes servicios: (…) Obtención de certificaciones catastrales descriptivas y gráficas que incluyan las coordenadas georreferenciadas de los vértices de las parcelas catastrales”.

En cumplimiento de la citada resolución, la Sede Electrónica de la Dirección General del Catastro ha habilitado un servicio de descarga de las referidas coordenadas al que se accede por medio del CSV expresada en la propia certificación descriptiva y gráfica.

Si se aportara una certificación catastral descriptiva y gráfica para su inscripción en el Registro, emitida cuando no estaba aún operativo dicho servicio, el registrador podrá solicitar y obtener para el mismo inmueble y con la misma referencia catastral la certificación catastral descriptiva y gráfica con la lista de coordenadas geográficas de los vértices del inmueble catastral a que se refiere el párrafo primero de este apartado.

 

Procedimiento del artículo 199 de la Ley Hipotecaria

Segundo: Sobre el ámbito de aplicación y  la tramitación del procedimiento del artículo 199 de la Ley Hipotecaria.

a. Para que el registrador inicie el procedimiento del artículo 199 deberá constar la petición en tal sentido del presentante o interesado. Se entenderá solicitado el inicio del procedimiento cuando en el título presentado se rectifique la descripción literaria de la finca para adaptarla a la resultante de la representación geográfica georreferenciada que se incorpore.

b. Cada una de las incidencias relevantes que se produzcan durante la tramitación del procedimiento regulado en el artículo 199 de la Ley, tales como el inicio y conclusión de su tramitación, así como la remisión y recepción de notificaciones o edictos, comparecencias, alegaciones, acuerdos, etc., se documentarán debidamente mediante sucesivas diligencias firmadas por el registrador con valor de certificación. El completo expediente así formado quedará archivado en el registro, debidamente relacionado con el asiento de presentación, y en su caso, con la inscripción practicada. Las notificaciones personales que el registrador haya de efectuar se realizarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 322 de la Ley Hipotecaria.

Las notificaciones efectuadas a los colindantes registrales se harán constar por nota al margen de la finca correspondiente, así como la oposición formulada por sus titulares, en su caso.

c. Cuando la inscripción de la representación geográfica y lista de coordenadas no sea preceptiva, sino potestativa, y se solicite en el mismo título en el que se formalice una transmisión o gravamen del inmueble, las vicisitudes del procedimiento de inscripción de aquéllas no deberán dilatar la inscripción, si procediere, de éstas últimas.

d. Si llegados los quince últimos días de vigencia del asiento de presentación no se hubiera culminado todavía la tramitación íntegra del procedimiento, y ante la imposibilidad de practicar la inscripción, el registrador tomará la anotación preventiva prevista en el artículo 42.9 de la ley hipotecaria. Si finalizado el procedimiento el Registrador acuerda la práctica del asiento solicitado, una vez extendido, con la prioridad derivada del asiento de presentación inicial, quedará sin efecto la citada anotación. Si resuelve suspender o denegar la inscripción, el Registrador lo hará constar mediante nota al margen de la anotación practicada.

 

Cómo inscribir la representación georreferenciada y la lista de coordenadas.

Tercero: Modo material de inscribir e incorporar al folio real la representación georreferenciada de la finca y la lista de coordenadas de sus vértices.

a. La inscripción de la representación georreferenciada de la finca, cuando así proceda tras la calificación registral, se practicará del siguiente modo:

– Una vez obtenida la representación, a partir de certificación catastral descriptiva y gráfica presentada o de la representación alternativa, con su previa validación técnica catastral, o, a falta de tal validación técnica, del archivo electrónico con formato GML y contenido previsto en la Resolución conjunta, el registrador extraerá las coordenadas de los vértices de la finca y le adicionará como metadatos la identificación del asiento de presentación y el código de finca registral, generando un archivo electrónico, también en formato GML, que firmará con su certificado reconocido de firma electrónica.

En el acta de inscripción en el folio real el registrador incluirá la expresión formal de que inscribe la representación gráfica y lista de coordenadas que constan en el referido archivo electrónico con indicación del Código Seguro de Verificación (CSV) del mismo, generado en el anterior procedimiento de firma, con el fin de relacionar la descripción de la finca contenida en el folio real con la representación gráfica incorporada al archivo GML firmado por el registrador.

Dicho archivo se almacenará en los servidores locales del Registro y también se remitirá, junto a su código seguro de verificación, al correspondiente portal de servicios registrales geográficos del Colegio de Registradores, el cual velará para que el almacenamiento de dichos archivos electrónicos centralizados se ajuste a los requisitos del Esquema Nacional de Seguridad.

– El Colegio de Registradores pondrá a disposición de sus colegiados los medios técnicos necesarios para el cumplimiento de lo dispuesto anteriormente.

b. Excepcionalmente, en aquellos registros de la propiedad en que a fecha 1 de noviembre de 2015 no se disponga de medios técnicos para el cumplimiento de lo dispuesto en la letra a) de este apartado, si el registrador califica favorablemente la representación geográfica y lista de coordenadas correspondientes a una determinada finca, generará un archivo electrónico en formato PDF que las contenga junto con el Código de Finca Registral, que firmará con su certificado reconocido de firma electrónica, y en el acta de inscripción hará constar que inscribe la representación gráfica y lista de coordenadas que constan en el referido archivo, expresando su código seguro de verificación.

 

Aplicaciones informáticas para el tratamiento de representaciones geográficas.

Cuarto: Aplicaciones informáticas para el tratamiento de representaciones geográficas.

Hasta tanto se solicite y obtenga por el Colegio de Registradores la homologación de la nueva aplicación informática para el tratamiento de representaciones geográficas regulada en el artículo 9 de la Ley Hipotecaria, los registradores de la propiedad podrán seguir utilizando las anteriores aplicaciones colegiales disponibles para tal finalidad, así como los nuevos desarrollos que el Colegio de Registradores implante provisionalmente en fase de pilotaje.

En todo caso, para que la nueva y futura aplicación informática pueda ser homologada, además de cumplir los requerimientos de los esquemas nacionales de seguridad y de interoperabilidad, habrá de permitir importar, con la debida metadatación y tratamiento diferenciado, los recintos geográficos que figuren activados o validados en dichas aplicaciones informáticas previas para servir como elemento auxiliar de la calificación registral.

Los registradores no expedirán publicidad formal de los recintos geográficos que consten en dichas aplicaciones previas en virtud de simples validaciones o identificaciones geográficas de oficio, sin perjuicio de su valor auxiliar en la calificación registral o en la emisión de dictámenes cuando se solicitaren.

Los registradores sí podrán expedir publicidad formal de los recintos geográficos que consten en dichas aplicaciones previas cuando tales recintos correspondan a la representación gráfica de las fincas aportada preceptivamente y archivada registralmente, conforme a la normativa sectorial que fuera de aplicación, como en los casos de  inmatriculaciones, expropiaciones, reparcelaciones o concentración parcelaria. En tales casos, la publicidad formal expresará que tal representación gráfica consta archivada registralmente con anterioridad al 1 de noviembre de 2015, fecha de la plena entrada en vigor de la Ley 13/2015.

El Colegio de Registradores adaptará sus programas de gestión para ajustarse a lo dispuesto en esta Resolución Circular en el plazo de 2 meses desde su comunicación.

 

Código registral único de finca.

Quinto: Código registral único de finca.

1. Se utilizará como código registral único de finca contemplado en el artículo 9 y otros de la Ley Hipotecaria, el actual sistema de identificador único de finca registral diseñado por el Colegio de Registradores y utilizado en los registros de la propiedad y será aplicable tanto a las fincas registrales preexistentes al 1 de noviembre de 2015 como a las que abran folio real a partir de dicha fecha, incluidas las participaciones indivisas que determinen la apertura de folio registral.

A partir de la fecha de la resolución por la que se apruebe la homologación de la aplicación a que se refiere el artículo 9 de la Ley Hipotecaria, a las nuevas fincas registrales y demás supuestos que conforme a la legislación hipotecaria abran folio real propio, sólo se les asignará el código único de finca registral especificado en esta resolución-circular, y, para evitar duplicidades y disfunciones, no se les asignará el número de finca o subfinca particular dentro de cada registro, término municipal y sección que procedía conforme a la normativa reglamentaria anterior a la implantación legal del código registral único.

Una finca registral, en tanto mantenga su individualidad jurídica través de su propio folio  real,  no  podrá  tener más  que  un  código registral único,  que  en  todo  caso permanecerá invariable, y ello con independencia de las alteraciones que se produzcan en la demarcación geográfica de los distritos hipotecarios. A una nueva finca no se le podrá asignar el mismo código registral único de finca que hubiera tenido ninguna otra con anterioridad.

Nota: ver la R. 2 de septiembre de 2016.

2. El Colegio de Registradores velará por el cumplimiento de lo anteriormente dispuesto y controlará que, en ningún caso, se asigne el mismo código registral único de finca a dos o más fincas distintas, adoptando las medidas necesarias para detectar, y solventar a la mayor urgencia posible cualquier error o duplicidad que pudiera producirse en la asignación del código registral único de finca.

Asimismo, en el diseño del acceso electrónico a los servicios públicos prestados por los registradores de la propiedad, promoverá la utilización preferente del código registral único de finca como medio de identificación inequívoco de las fincas registrales.

3. Los registradores de la propiedad harán constar el código registral único de finca en el folio real de la misma, así como en toda forma de publicidad registral relativa a cada finca.  Cuando se practique un asiento respecto una finca ya inmatriculada los registradores de la propiedad harán constar por nota marginal la asignación del código registral único de finca. En la nota de despacho se incluirá en todo caso el código registral único que corresponde a la finca.

4. Las autoridades públicas y los particulares, cuando soliciten la práctica de algún asiento registral o la expedición de publicidad formal respecto de alguna finca ya inmatriculada, podrán facilitar como dato identificativo suficiente de ésta su respectivo código registral único de finca.

 

Sistema de alertas geográficas registrales

Sexto. Sobre el sistema de alertas geográficas registrales

Para dar cumplimiento a la exigencia legal contenida en la regla séptima del articulo 203 y concordantes de la ley hipotecaria sobre la utilización de un servicio en línea, relacionado con la aplicación de representación gráfica a que se refiere su artículo  9,  para  crear  alertas  específicas  sobre  fincas  que  fueran  afectadas  por procedimientos de inmatriculación, deslinde o rectificación de cabida o linderos, el Colegio de Registradores habilitará en el plazo más breve posible, a partir del  1 de noviembre de 2015  tal servicio, que habrá de cumplir las siguientes funcionalidades básicas:

a. Posibilidad del acceso público a los recintos geográficos cuya inscripción se solicite o se haya practicado a partir del 1 de noviembre de 2015, con acceso a los datos identificativos del asiento de entrada del documento y, cuando conste, al código de finca registral.

b. Posibilidad de efectuar solicitudes de publicidad formal al registro competente en relación al asiento o finca respectivo.

c. Permitir suscribirse a un servicio de alertas gráficas sobre una o varias fincas registrales de la propiedad del solicitante de forma que se notifique al solicitante cualquier inscripción gráfica que se practique en dicho territorio durante un periodo de 30 días. Dicho servicio tendrá la consideración de certificación con información continuada.

d. A partir de la entrada en vigor de la Ley 13/2015, y en tanto no esté operativo el servicio de alertas indicado, el Colegio de Registradores habilitará un visor web en el cual se publiquen todas las inmatriculaciones, rectificaciones de cabida o linderos, deslindes o inscripciones de representaciones gráficas practicadas y notificadas a través del BOE.

 

Notificaciones y edictos

Séptimo: Contenido de las notificaciones y edictos

En toda notificación personal o edicto que el registrador haya de remitir o publicar conforme lo dispuesto en la ley, en los casos de inscripción de delimitaciones geográficas de fincas, además de otros extremos pertinentes, el registrador insertará, con valor de certificación, un enlace al correspondiente recinto geográfico en el visor público de alertas geográficas registrales.

A través del citado visor, una vez seleccionando el recinto afectado por la alerta correspondiente, se mostrará el procedimiento que afecta a esta finca, el Registro y número de asiento de presentación correspondiente, el Código Único de Finca, en su caso, así como el contenido de la comunicación o edicto publicado en el BOE.

 

Edificaciones y elementos de propiedad horizontal

Octavo. Sobre el artículo 202 de la Ley Hipotecaria.

1. Cuando, conforme al artículo 202 de la Ley Hipotecaria, proceda inscribir la relación de coordenadas de referenciación geográfica de la porción de suelo ocupada por cualquier edificación, instalación o plantación, deberá constar inscrita, previa o simultáneamente, la delimitación geográfica y lista de coordenadas de la finca en que se ubique.

En el acta de inscripción en el folio real, el registrador incluirá la expresión formal de que inscribe la lista de coordenadas, que constarán en un archivo electrónico firmado por él, conforme al apartado tercero de la presente resolución-circular, y con indicación del Código Seguro de Verificación (CSV) del mismo.

2. Podrá hacerse constar en el folio real de cada elemento de un régimen de propiedad horizontal su respectiva representación gráfica tomada del proyecto incorporado al libro del edificio. Para ello el registrador extraerá del proyecto el plano en planta de cada elemento, y, con asignación del correspondiente código de finca registral, firmará electrónicamente el archivo a que se refiere el apartado tercero de esta resolución-circular, y cuyo Código seguro de verificación (CSV) se hará constar en el folio real.

3. Cuando fueran exigibles las garantías establecidas en el artículo 19 de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, el registrador podrá archivar y así lo hará constar en la inscripción y en la publicidad formal, copia de la póliza del seguro de datos, caución o garantía decenal.

 

Derogación de la Instrucción de 2 de marzo de 2000 DGRN

Noveno. Derogación de la Instrucción de 2 de marzo de 2000, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre implantación de la base cartográfica en los Registros de la Propiedad.

Conforme a lo dispuesto en la disposición derogatoria única de la Ley 13/2015 de 24 de junio queda derogada la Instrucción de 2 de marzo de 2000, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre implantación de la base cartográfica en los Registros de la Propiedad.

Madrid,  a  3  de noviembre de 2015

 

EL DIRECTOR GENERAL DE LOS REGISTROS  Y DEL NOTARIADO

Francisco Javier Gómez Gálligo

Enlaces:

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   Resumen  Resolución Conjunta 8 de abril de 2021 sobre representación gráfica en documentos notariales. Victor Esquirol Jiménez.

RESOLUCIÓN NOTARIOS

RESOLUCIÓN CATASTRO REGISTROS

SEGUNDA RESOLUCIÓN CATASTRO REGISTROS (2020)

RESUMEN DE LA LEY 13/2015

CUADRO COMPARATIVO

El Código Registral Único. JFME

R. 2 de septiembre de 2016 (numeración tradicional de fincas).

MODELOS REGISTRALES JDR

LEY HIPOTECARIA

LEY DEL CATASTRO

 

 

La competencia territorial del Notario en los Expedientes de Jurisdicción Voluntaria

 

Por F. Javier Oñate Cuadros.

Notario de San Sebastián (Guipúzcoa) 

 

1.- Introducción.

La publicación y entrada en vigor de la Ley 15/2015, de Jurisdicción Voluntaria (también la ley 13/2015, de modificación de la Ley Hipotecaria y del Catastro Inmobiliario) atribuye a los notarios la tramitación y aprobación de un buen número de “expedientes especiales”, mediante escrituras y actas.

Una de las especialidades de dichos expedientes es la restricción de la competencia funcional del notario autorizante atendiendo a determinados puntos de conexión con elementos reales personales o reales de los mismos. En ocasiones la atribución competencial es clara, pero en otras la dicción legal plantea algunas incógnitas, que nos proponemos despejar en este breve trabajo.

Para ello, es preciso tratar primero los criterios generales de atribución de competencias a los notarios, en la Ley y el Reglamento Notariales.

2.- Competencia territorial del notario.

Desde su misma creación por la Ley de 28-5-1862, la competencia notarial ha estado delimitada por razón de un territorio determinado:

Art. 3º. “Cada partido judicial constituye distrito de Notariado (…)”

Art. 7º. “La residencia habitual de los Notarios ha de ser el punto designado en la creación de su respectivo oficio.”

Art. 8º. “Los Notarios podrán ejercer indistintamente dentro del partido judicial en que se halle su Notaría.”

El Reglamento Notarial que define al Notariado como un órgano de jurisdicción voluntaria, actualiza y modaliza lo dispuesto por la Ley:

“Artículo 3. El Notariado, como órgano de jurisdicción voluntaria, no podrá actuar nunca sin previa rogación de sujeto interesado, excepto en casos especiales legalmente fijados. (…) La jurisdicción notarial, fuera de los casos de habilitación, se extiende exclusivamente al Distrito Notarial en que está demarcada la Notaria.”

“Artículo 116. Los Notarios carecen de fe pública fuera de su respectivo distrito notarial, salvo en los casos de habilitación especial. Tendrán su residencia en la población designada en su nombramiento.”

La competencia territorial normal para actuar en el distrito en el que tiene jurisdicción el notario tiene dos excepciones:

– Una excepción restrictiva:

Art. 117 RN, “Los notarios (…) salvo los casos de sustitución y habilitación, sólo podrán autorizar instrumentos públicos en el término municipal correspondiente al domicilio de otro u otros nota­rios, cuando éstos sean incompatibles o haya otra causa que imposibilite su intervención y siempre que, en ambos supuestos concurra además alguna de las circunstancias siguientes:

1.º Imposibilidad física permanente de alguno de los otorgantes o requirentes.

2.º Imposibilidad accidental de los otorgantes, cuando se trate de escrituras de testamento, recono­cimiento de hijos no matrimoniales, capitulaciones matrimoniales o actas notariales.

3.º Cuando exista un caso de verdadera impor­tancia por vencimiento del plazo legal o contractual.”

– Una excepción expansiva:

El art. 118 RN permite “a los notarios de cualquier residencia sin necesidad de habilitación para actuar en los términos municipales conti­guos al suyo y pertenecientes a otro Distrito nota­rial, cualquiera que sea el Colegio a que correspon­dan, para el solo caso de autorizar el testamento del que se halle gravemente enfermo, protestos o docu­mentos de plazo perentorio, siempre que en tal tér­mino no resida notario o el notario único o todos los notarios residentes en el lugar sean incompatibles o haya otra causa que imposibilite su intervención.”

Como tales excepciones, habrán de ser interpretadas de forma restrictiva o, al menos, estricta, con carácter general.

La finalidad de la atribución de jurisdicción territorial limitada a los distritos no es otra que una organización pública, segura, ordenada y al mismo tiempo, eficiente del servicio público notarial. Por este motivo, en los casos en que el reglamentador considera que tal estructura pueda generar disfunciones, no duda en extender el ámbito jurisdiccional del notario a los distritos colindantes, aunque estuvieran en otro Colegio notarial.

Otra de sus funciones, de importancia secundaria respecto a la anterior, es la ordenación del régimen de competencia entre los notarios con jurisdicción compartida, tratándose de evitar con carácter general la actuación en el lugar donde tenga su residencia otro notario. Estas restricciones se fundamentan en la prohibición del libre establecimiento (la notaría debe establecerse en la población en que esté demarcada), pues en otro caso, carecerían de sentido.

La diferencia entre ambos supuestos es esencial. Mientras que el documento público autorizado por un notario fuera de sus distrito (salvo sustitución o habilitación) será nulo por carecer de fe pública (art. 1223 Cc), el autorizado dentro del distrito pero en población donde tenga su residencia otro notario será plenamente válido, sin perjuicio de las compensaciones económicas que procedan entre los notarios afectados y de la adopción de las medidas de corrección disciplinaria pertinentes (art. 125 RN).

En consecuencia, cabe concluir que el notario que actúa en su distrito en la población en que otro tiene su residencia, es competente para ello, pero actúa irregularmente, quedando sujeto a las consecuencias económicas y disciplinarias correspondientes.

3.- Competencia material del notario.

Con carácter general, la competencia o jurisdicción de los notarios se extiende a todas las materias que les atribuyan las leyes y reglamentos, sin excepción por razón de los sujetos, el objeto o el contenido del instrumento:

Art. 1,2 LN, “Habrá en todo el Reino una sola clase de estos funcionarios.”

Art. 1 RN “El Notariado está integrado por todos los Notarios de España, con idénticas funciones y los derechos y obligaciones que las leyes y reglamentos determinan.”

Artículo 77 RN “Todos los Notarios de España tienen idénticas funciones.”

El corolario de esta delimitación competencia es el derecho a la libre elección de notario que corresponde a todo usuario del servicio notarial, con las excepciones derivadas de la sujeción a turno de los documentos en que sea parte una administración o sus organismos dependientes, derivada de la condición de funcionario público del notario.

4.- Excepciones al principio de competencia funcional universal del notario.

Frente al principio general de competencia funcional universal, ilimitado por razón del territorio en que se encuentren los elementos personales y reales del acto jurídico de que se trate, existen algunas restricciones o excepciones respecto de determinados “expedientes especiales”. Su fundamento no es otro que la conveniencia o prudencia, (según Exposición de Motivos, VI, in fine de la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria) que aconseja el establecimiento de determinados criterios de competencia territorial que tengan una conexión razonable con los elementos reales o personales del expediente. Inicialmente estas excepciones se establecieron extramuros de la legislación notarial, por ejemplo, en la legislación hipotecaria en lo relativo a los expedientes de concordancia entre la realidad física y el registro o en la ejecución de garantías reales mediante venta extrajudicial ante notario. Con el tiempo, la regulación de algunos “expedientes especiales” fue incorporándose formalmente a la propia legislación notarial.

En efecto, el art. 209 bis del Reglamento Notarial limitó la competencia notarial para la autorización de las actas de declaración de herederos abintestato. Posteriormente, el RD 50/2007 reguló en el art. 210 RN las actas complementarias de título público inmatriculador, restringiendo la competencia notarial por razones territoriales, de forma contraria al criterio que sostuvo, ante el silencio legal la DGRN en Resolución de 6 de julio 2005. Sin embargo, la STS 20-5-2008 anuló esta regulación, inspirada en la Circular 6/98 del CGN en su momento, de manera que hasta la entrada en vigor de la Ley 13/2015 (1 de noviembre) debe considerarse vigente el criterio de la citada Resolución, como ha señalado la STSJ de Madrid de 4-2-2015.

Los supuestos más importantes son los siguientes:

1.- Venta extrajudicial de bienes hipotecados. El criterio básico de atribución de competencia es el lugar donde radica el bien ejecutado, si bien en las últimas disposiciones se observa una tendencia a su ampliación:

– Bienes inmuebles: Notario hábil para actuar en el lugar donde radique la finca hipotecada y, si hubiese más de uno, el que corresponda con arreglo a turno (art. 236 RH).

– Bienes muebles (incluyendo los buques): Notario competente para actuar en el lugar donde radiquen los bienes hipotecados o de un distrito colindante a él (art. 87 LHMPSD y por remisión, art. 480 LNM).

2.- Concordancia entre la realidad y el Registro de la Propiedad:

– Expedientes de deslinde de fincas inscritas, expediente de dominio para la inmatriculación de fincas o la reanudación del tracto interrumpido: Notario hábil para actuar en el distrito notarial en donde radiquen las fincas o en cualquiera de los colindantes. Si las fincas estuvieran ubicadas en territorio perteneciente a distintos distritos notariales, ante Notario hábil para actuar en el distrito notarial de cualquiera de ellas o de cualquiera de sus distritos colindantes (arts. 200, 203 y 208 LH).

3.- Expedientes de derecho marítimo:

– Del expediente sobre extravío, sustracción o destrucción del conocimiento de embarque: Notario con sede en el lugar de destino fijado en el conocimiento para la entrega de las mercancías (art. 516 LNM).

4.- Situaciones de preconcurso de personas jurídicas no inscritas en el Registro Mercantil o personas naturales no empresarias:

– Nombramiento de mediador concursal (art. 232,3 Ley Concursal), acuerdo extrajudicial de pagos de personas naturales no empresarios (art. 242 bis LC): Notario del domicilio del deudor.

5.- Expedientes especiales de la Ley del Notariado (introducidos por la LJV).

1.- Acta de expediente matrimonial previo a la celebración del matrimonio: Notario que tenga su residencia en el lugar del domicilio de cualquiera de ellos (art 51 LN).

2.- Acta de notoriedad para la constancia del régimen económico matrimonial legal: Notario con residencia en cualquiera de los domicilios conyugales que hubieran tenido, o en el domicilio o residencia habitual de cualquiera de los cónyuges, o donde estuvieran la mayor parte de sus bienes o donde desarrollen su actividad laboral o empresarial, a elección del requirente. También podrá elegir a un Notario de un distrito colindante a los anteriores (art. 53 LN).

3.- Escritura pública de separación o divorcio: Notario del último domicilio común o el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los solicitantes (art. 54 LN)

4.- Acta de declaración de herederos abintestato: Notario competente para actuar en el lugar en que hubiera tenido el causante su último domicilio o residencia habitual, o donde estuviere la mayor parte de su patrimonio, o en el lugar en que hubiera fallecido, siempre que estuvieran en España, a elección del solicitante. También podrá elegir a un Notario de un distrito colindante a los anteriores. En defecto de todos ellos, será competente el Notario del lugar del domicilio del requirente. (art. 55 LN)

5.- Actas o escrituras de presentación, adveración, apertura y protocolización de testamentos cerrados, ológrafos u otorgados en forma oral, nombramiento o prórroga del plazo de albaceas y contadores partidores dativos, aprobación de la partición de estos últimos y expediente de formación de inventario: Notario competente para actuar en el lugar en que hubiera tenido el causante su último domicilio o residencia habitual, o donde estuviere la mayor parte de su patrimonio, con independencia de su naturaleza de conformidad con la ley aplicable, o en el lugar en que hubiera fallecido, siempre que estuvieran en España, a elección del solicitante. También podrá elegir a un Notario de un distrito colindante a los anteriores. En defecto de todos ellos, será competente el Notario del lugar del domicilio del requirente (arts. 57, 61, 64, 66 y 67 LN).

6.- Acta de reclamación de deudas dinerarias no contradichas: Notario con residencia en el domicilio del deudor consignado en el documento que acredite la deuda o el documentalmente demostrado, o en la residencia habitual del deudor o en el lugar en que el deudor pudiera ser hallado (art. 70 LN).

7.- Expedientes de subasta: Entre los Notarios con residencia en el ámbito de competencia de la autoridad judicial o administrativa, el que designe el titular del bien o derecho subastado o de la mayor parte del mismo, si fueran varios, de entre los competentes. Si los diversos titulares fueran propietarios por partes iguales, la elección del Notario corresponderá a aquel que lo fuera con anterioridad. (art. 72 LN).

8.- Expedientes mercantiles de hurto, extravío o destrucción de título-valor: Notario del lugar de pago cuando se trate de un título de crédito; del lugar de depósito en el caso de títulos de depósito; o el del lugar del domicilio de la entidad emisora cuando los títulos fueran valores mobiliarios, según proceda. (art. 78 LN).

9.- Expediente de nombramiento de perito en los contratos de seguros: Notario al que acudan de mutuo acuerdo el asegurado y la aseguradora. En defecto de acuerdo, cualquiera entre los que tengan su residencia en el lugar del domicilio o residencia habitual del asegurado o donde se encuentre el objeto de la valoración, a elección del requirente. También podrá elegir a un Notario de un distrito colindante a los anteriores. (art. 80 LN).

La mención en numerosos expedientes a los notarios del distrito colindante parece implicar una ampliación de la competencia o jurisdicción notarial. Sin embargo esto es mera apariencia. En efecto, no se produce un aumento del ámbito geográfico de la competencia notarial natural, puesto que ésta es potencialmente ilimitada siempre que el notario actúe dentro de su distrito, cualesquiera que sean los elementos reales o personales del acto jurídico documentado, motivo por el cual se habla, más que de competencia territorial del notario de competencia notarial “por razón del territorio”. En estos casos, ya sea por la influencia de la legislación procesal, ya por razones de seguridad jurídica o mera prudencia del legislador, lo que se establece precisamente es lo contrario, una serie de limitaciones a la competencia funcional del notario, excluyendo en principio a todos aquellos que no tengan por razón de su competencia territorial una relación determinada con los puntos de conexión del acto o expediente en cuestión. La relajación de tan tajantes excusiones entiendo que no sólo no chocan con los principios básicos de la legislación notarial sino que por el contrario, se aproximan a sus principios generales, permitiendo, aun de forma restrictiva, que opere el principio de libre elección de notario.

4.- El caso especial de las declaraciones de herederos abintestato.

Mientras que el art. 209 bis RN atribuía la competencia a cualquier notario que sea competente para actuar en la población donde el causante hubiera tenido su último domicilio en España; en su defecto el correspondiente al lugar de su fallecimiento y si hubiere fallecido fuera de España, al del lugar donde estuviere parte considerable de los bienes, el art.55 LN establece literalmente que será “Notario competente para actuar en el lugar en que hubiera tenido el causante su último domicilio o residencia habitual, o donde estuviere la mayor parte de su patrimonio, o en el lugar en que hubiera fallecido, siempre que estuvieran en España, a elección del solicitante. También podrá elegir a un Notario de un distrito colindante a los anteriores. En defecto de todos ellos, será competente el Notario del lugar del domicilio del requirente.”

La redacción del precepto, extensible a los demás expedientes hereditarios, plantea algunas dudas interpretativas. Algunos sostienen que no serán competentes los notarios cuando en el lugar en que se dé el punto de conexión haya demarcada una notaría, cuya competencia excluiría a las demás, fueran del mismo distrito o del colindante. Otros entienden que la redacción literal de la norma excluiría a los del distrito y no a los del colindante, sin duda para poner de manifiesto la incongruencia legal y acabar restringiendo la competencia al del lugar.

¿Qué debe pues entenderse por “Notario competente para actuar en el lugar”? Caben dos interpretaciones, una amplia, entendiendo que conforme a lo dispuesto en los arts. 3 y 116 RN será cualquiera del distrito y otra, más estricta, que excluiría de la competencia a los del mismo distrito cuando en la población en cuestión hubiera notario, conforme al art.117 RN. Parece evidente que la norma podría haberse redactado en términos más claros, indicando por ejemplo “cualquiera del distrito o del colindante”, que habría despejado cualquier duda. La redacción enrevesada obedece, sin duda, al iter legislativo de la norma y la pelea o lucha entre quienes pretendían una competencia ilimitada entre los notarios (Economía) y quienes pretendían una competencia territorial (Justicia). Al final, la solución de compromiso podrá o no gustar o ser compartida, pero en mi opinión, es clara.

A favor de la segunda interpretación cabe argüir que es el criterio que se ha seguido unánimemente hasta la fecha en la aplicación del art. 209 bis RN y que es el más conforme con la práctica notarial habitual hasta la fecha.

Sin embargo, son muchos más y más convincentes, a mi juicio, los argumentos en favor de la primera:

1º.- La competencia territorial del notario la determina el distrito notarial. Las prohibiciones de actuar dentro del distrito no obedecen a falta de competencia jurisdiccional, sino a razones organizativas y de regulación de la concurrencia entre los notarios, como vimos antes. Por otra parte, frente a la referencia del art. art. 209 bis RN a la “población”, asimilable aunque no totalmente a “término municipal”, el art. 55 LN se refiere al “lugar”, que es mucho más genérico. Por todo ello y por su carácter de excepción frente a la competencia general, se impone una limitación restrictiva o al menos estricta, de las mismas.

2º.- La restricción de la competencia obedece a la conveniencia de ligarla a puntos de conexión razonables con los elementos personales o reales del expediente (EM LJV). Es absolutamente ilógico, por no decir absurdo, considerar que hay una mayor proximidad de un punto de conexión con el distrito colindante que con el propio, no sólo geográfica, por lo general, sino también competencial, al ser el ámbito en el que se despliega la jurisdicción del notario.

3º.- La EM de la LJV considera conveniente “avanza(r) hacia una mayor flexibilización de las reglas competenciales” respecto a los criterios más rígidos de las leyes procesales, por lo que la interpretación finalista conduce a la misma solución. Y esta conveniencia deriva de la necesidad de agilizar en beneficio del ciudadano estas actuaciones y de conseguir la máxima eficiencia del servicio público, evitando situaciones de acumulación de expedientes, bloqueos o retrasos, en la forma más armónica posible con los principios de rogación y libre elección de notario. Y también con el principio de concurrencia de operadores jurídicos que inspira la Ley, aunque en este caso sean del mismo cuerpo.

4º.- Desde un punto de vista sistemático, la Ley 13/2015, al reformar la Ley Hipotecaria en lo relativo a los expedientes de concordancia entre el Registro de la Propiedad y la realidad física y jurídica extrarregistral, atribuye la competencia a “Notario hábil para actuar en el distrito notarial en donde radiquen las fincas o en cualquiera de los distritos notariales colindantes a dicho distrito”, sin que haya razón alguna para establecer criterios diferentes, cuando la verdadera novedad en todos los casos es la mención, aparentemente perturbadora, del “distrito colindante”. Sobre todo teniendo en cuenta que la competencia territorial estaría mucho más justificada respecto del lugar de situación de los bienes inmuebles, donde la atribución competencial es más rígida, que de las circunstancias personales del testador, donde se establecen varios puntos de conexión sucesivos o alternativos.

En conclusión, considero incuestionable la atribución en estos expedientes de una competencia ilimitada a todos los notarios del distrito y a todos los del colindante, siempre que se dé el punto de conexión, sin excepción. En este sentido se pronuncia de modo informal la “Nota de urgencia” del CGN. Sin embargo, a diferencia de lo que indica esta Nota, carece de respaldo legal o reglamentario alguno el requisito de “pertenezcan al mismo Colegio”. Limitación que expresamente rechaza el propio Reglamento Notarial cuando extiende el ámbito geográfico de la jurisdicción notarial fuera del distrito. De hecho, la propia Nota informa de la inmediata puesta en marcha de una base de datos nacional para controlar el comienzo de la tramitación del acta, frente al ámbito meramente colegial vigente hasta la fecha (al menos en teoría).

 

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Aspectos mercantiles de la Ley de Jurisdicción Voluntaria: Expedientes del Título VIII

POR JOSÉ ÁNGEL GARCÍA-VALDECASAS, 

Registrador Central Bienes Muebles II 

 

Nota: trabajo, en su segunda versión, totalmente reformado para su presentación en el Curso sobre Jurisdicción Voluntaria que tuvo lugar en el Consejo General del Poder Judicial entre los días 1 y 3 de junio de 2016)

 

Resumen:

Se trata de poner de manifiesto los problemas que, por insuficiencia de la propia Ley, se va a provocar en la resolución de estos expedientes por los registradores mercantiles. Se estudian los distintos expedientes asignados a los registradores mercantiles, solos, o junto a los Letrados de la Administración de Justicia. Se incide especialmente en la legislación aplicable, derecho supletorio y en los recursos posibles contra la decisión de los registradores llegando a conclusiones poco fiables debido a que la ley no sigue un criterio uniforme para todos los expedientes. Se examina con mayor detalle el expediente relativo a la convocatoria de junta y el relativo a designación de auditor a petición de la minoría.

Palabras clave: jurisdicción voluntaria, expedientes registrales, mercantil, legislación supletoria, recursos, convocatoria de junta, auditor.

 

I. Introducción.

Con notabilísimo retraso, pues ya la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, de 7 de enero, con entrada en vigor el 8 de enero de 2001, preveía en su DF 18 que en “el plazo de un año a contar desde la fecha de entrada en vigor de esta Ley, el Gobierno remitiría a las Cortes Generales un proyecto de Ley sobre jurisdicción voluntaria”, por fin se publicó en el BOE del viernes 3 de julio de 2015, la esperada Ley de Jurisdicción Voluntaria.

Se trata de una Ley que ha sufrido diversos avatares, desde los distintos Anteproyectos, en los que ahora no es procedente entrar, y que estuvo a punto de ser aprobada al final de la anterior legislatura, en el año 2011, pero que por diversas modificaciones a su texto introducidas en la tramitación parlamentaria que la hicieron irreconocible para el propio Ministerio de Justicia, de forma sorpresiva, fue retirada antes de su aprobación definitiva.

Gran parte de estos avatares, que han retrasado hasta límites inimaginables la Ley, han sido debidos a diversos lobbies, fundamentalmente profesionales, que han pretendido influir de distintas maneras en su proceso de elaboración y también en su tramitación parlamentaria. El resultado obtenido, como veremos en lo que a nuestros expedientes se refiere, ha sido confuso o no suficientemente claro y si bien se descargarán los órganos jurisdiccionales de algunos expedientes de jurisdicción voluntaria y se atribuirán esos expedientes a otros operadores jurídicos, no creemos que la tramitación de esos expedientes, muchos de los cuales son de escasa utilización, sean una ayuda eficaz a la administración de justicia o cooperen de manera decisiva a aliviar de trabajo a los órganos judiciales.

Por su parte las competencias en esta materia atribuida en concreto a notarios, registradores y secretarios judiciales, hoy Letrados de la Administración de Justicia(en adelante LAJ), fuera del propio prurito profesional de haber obtenido más o menos expedientes y de la alta consideración en que se tiene a estas profesiones, según su Exposición de Motivos, servirá para poco en cuanto al volumen de trabajo que llegará a las oficinas notariales y registrales y supongo que tampoco los LAJ estarán especialmente contentos con los nuevas encomiendas que sin duda complicarán su labor diaria. Es más, dado lo escaso y esporádico de estos expedientes, con algunas excepciones, cada vez que se presente uno de ellos obligará a repasar de nuevo toda la normativa aplicable pues lo que no se usa se olvida y por tanto su tramitación hará más compleja y además sujeta a posibles errores la labor notarial y registral.

 

II. Reglas generales.

La Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) de 1881, en su artículo 1811, venía a configurar la jurisdicción voluntaria como aquella en la que se solicita la intervención del juez sin que exista controversia entre las partes. Por su parte también el artículo 1 de la nueva Ley 15/2015 nos viene a decir que los expedientes de jurisdicción voluntaria son aquellos en se solicita intervención jurisdiccional para la tutela de derechos e intereses “sin que exista controversia que deba sustanciarse en un proceso contencioso”. Pese a este solemne principio proclamado por ambas leyes y ratificado para la primera por el artículo 1817 de la misma LEC, según el cual en cuanto exista oposición el expediente se transforma en contencioso, y para la segunda en el artículo 6.2 que impide la iniciación o la tramitación del expediente si existe demanda sobre la misma cuestión, es lo cierto que estos expedientes, tanto antes como ahora, admiten oposición que se tramita dentro del mismo expediente. Así resulta claramente del art. 17.3 de la Ley 15/2015 que admite la oposición al expediente con citación y posible respuesta de la otra parte a la que se debe dar traslado de la oposición inmediatamente.  Sirva de paradigma de esta posible oposición el expediente, exclusivamente registral por mor de una ley distinta a la de jurisdicción voluntaria, del artículo 265.2 de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante LSC) en el que la oposición casi es la regla general sin que ello impida la prosecución del expediente que suele terminar en la DGRN e incluso en algunos casos llegar más lejos.

En la extensa Exposición de Motivos que precede a la ley, se nos explica con detalle las pretensiones del legislador al promulgar la ley, pretensiones e ideas que configuran la estructura legal y que nos pueden servir para interpretar o aclarar los puntos oscuros o dudosos de la propia ley. Igualmente, estas pretensiones o ideas cardinales que han presidido su promulgación nos han de servir, a registradores y notarios, cuyas nuevas competencias en esta materia quizás constituyen una de las novedades más llamativas del texto legal, para poder actuar con acierto en relación a los expedientes que se nos encomiendan.

La Ley se enmarca dentro del proceso general de modernización del sistema positivo del derecho privado iniciado por la LEC de 2000. Se ha optado por separar la jurisdicción voluntaria de la regulación procesal común, reconociendo de esta forma su autonomía conceptual.

Los intereses que van a entrar en juego en esta jurisdicción, nos sigue diciendo la EM, son de gran relevancia personal y patrimonial, pretendiendo, al aprovechar la experiencia de operadores jurídicos situados fuera del ámbito jurisdiccional, ofrecer al ciudadano una respuesta pronta y respetuosa de todos los derechos e intereses implicados. El interés del ciudadano es el que preside toda Ley y por ello se actualizan y simplifican todas las normas relativas a la tramitación de los expedientes en general optando siempre por el cauce menos costoso y más rápido, aunque con el respeto máximo de las garantías y seguridad jurídica que deben presidir todas actuaciones de la administración. Estas ideas de sencillez, simplicidad, mínimo coste y seguridad jurídica, creo que deberán ser tenidas muy en cuenta por los nuevos operadores jurídicos a los que se les atribuyen competencias en la Ley. Si no se responde a estas exigencias el éxito de la ley será muy limitado y no se dará la respuesta que la sociedad espera de la nueva regulación.

Es muy importante tener en cuenta que el legislador ha seguido el criterio de extraer del articulado de la Ley todos aquellos expedientes que van a ser competencia de otros operadores jurídicos distintos de jueces y LAJ. Por tanto, los nuevos expedientes atribuidos a notarios y registradores de la propiedad y mercantiles van a estar regulados para los primeros en la ley del Notariado y para los segundos en la Ley Hipotecaria y la LSC respectivamente.

Entrando en la novedad fundamental que ofrece la Ley, que son, desde nuestro punto de vista, las nuevas competencias atribuidas a LAJ, notarios y registradores, la EM señala que conforme a la experiencia de otros países, pero también “atendiendo a nuestras propias necesidades” se ha optado “por atribuir el conocimiento de un número significativo de los asuntos que tradicionalmente se incluían bajo la rúbrica de la jurisdicción voluntaria a operadores jurídicos no investidos de potestad jurisdiccional, tales como “Secretarios judiciales, Notarios y Registradores de la Propiedad y Mercantiles, compartiendo con carácter general la competencia para su conocimiento”. Aclara que ello se hace por su carácter de juristas y de titulares de la fe pública, con un fuerte prestigio adquirido en el ejercicio de sus profesiones lo que debe “despejar cualquier incógnita sobre su aptitud para intervenir en la tutela administrativa de determinados derechos privados, como protagonistas principales que son de nuestro sistema de fe pública y garantes de la seguridad jurídica, sin olvidar el hecho de que muchos de los actos de jurisdicción voluntaria tienen por objeto obtener la certeza sobre el estado o modo de ser de determinados negocios, situaciones o relaciones jurídicas que dichos profesionales están en inmejorable condición para apreciarlos adecuadamente”.

Por ello sólo “beneficios” para todos los interesados se puede esperar de las nuevas competencias asignadas a estos “servidores públicos”. La distribución entre ellos de las nuevas competencias se ha realizado atendiendo a criterios de racionalidad, optando por la “alternatividad entre los diferentes profesionales” para llevar a cabo las nuevas funciones. Así “se establecen competencias compartidas entre Secretarios judiciales, Notarios o Registradores, lo que es posible atendiendo a que son funcionarios públicos y a las funciones que desempeñan: los Secretarios judiciales y Notarios son titulares de la fe pública judicial o extrajudicial, y los Registradores tienen un conocimiento directo y especializado en el ámbito del derecho de propiedad y en el mercantil, en concreto en sociedades”. Se aclara que ningún perjuicio existe con ello para los ciudadanos, pues pueden con libertad acudir al secretario judicial que dispone de los medios de la administración o al notario o registrador “en cuyo caso deberá abonar los aranceles correspondientes”.

Entrando en aspectos concretos se dice que “a los Notarios y a los Registradores de la Propiedad y Mercantiles se les encomienda el conocimiento de aquellas materias donde su grado de preparación y su experiencia técnica favorecen la efectividad de los derechos y la obtención de la respuesta más pronta para el ciudadano” si bien en determinados expedientes se produce la concurrencia con los secretarios judiciales. Cuando esta concurrencia, por la especialidad de la materia no existe se prevé la posibilidad de “obtener el derecho de justicia gratuita, para evitar situaciones de imposibilidad de ejercicio de un derecho, que hasta ahora era gratuito, por falta de medios”.

 

III. Normas supletorias aplicables a los expedientes notariales y registrales. Problemas que se suscitan.

El hecho de que los expedientes de competencia registral y notarial estén fuera de la LJV plantea el problema de si en lo tocante al procedimiento y recursos, podrán aplicarse sus normas directamente, o al menos como supletorias, en tanto en cuanto no se produzca la pertinente modificación del Reglamento Hipotecario (RH), del Reglamento Notarial (RN) y del Reglamento del Registro Mercantil (RRM).

En principio tanto por la dicción de la Ley como por la manifestación que se hace en la EM parece que ello no es posible. No obstante, creemos que el problema se puede encauzar a través de una doble consideración:

1. Cual será la legislación aplicable a los expedientes de jurisdicción voluntaria competencia de los registradores mercantiles.

Dado que la regulación de los distintos expedientes atribuidos a los registradores mercantiles se hizo por medio de una reforma parcial, fuera de la propia Ley de Jurisdicción Voluntaria, el legislador se limitó a trazar, de forma sumaria, las líneas fundamentales sobre el modo de proceder en los expedientes asignados, dejando para una regulación reglamentaria posterior, la concreción de una serie de cuestiones, que, mientras no se publiquen esas disposiciones, plantean numerosas dudas interpretativas en los distintos operadores jurídicos.

Dentro de esas dudas estaba la relativa a cuál sería la legislación aplicable a los expedientes asignados a los registradores mercantiles en todo aquello no expresamente previsto en el Código de Comercio (Ccom) y en la Ley de Sociedades de Capital.

La Dirección General ha tenido ya ocasión en pronunciarse sobre ello. Así en la contestación a la consulta formulada por los Registradores Mercantiles de Madrid, sobre cuestiones relacionadas con el expediente relativo a la convocatoria de junta, fechada el 22 de noviembre de 2015, estableció que la normativa supletoria aplicable al procedimiento registral de convocatoria de juntas y asambleas, sería en primer lugar las reglas previstas para el nombramiento de auditores y expertos en los artículo 350 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil, en relación a los artículos 338 y siguientes. En segundo lugar y por imperativo del artículo 80 del mismo Reglamento del Registro Mercantil, sería aplicable lo establecido en el procedimiento registral e hipotecario común y finalmente y en último término, sería aplicable la legislación acerca del procedimiento administrativo común. En idéntico sentido se pronunciaron las resoluciones de 7 y 9 de marzo de este año en dos concretos expedientes relativos a convocatoria de junta. Y ello lógicamente debe ser aplicable no sólo al expediente de convocatoria de junta, sino a todos los que son competencias de los registradores mercantiles.

2. ¿Sería posible la  aplicación supletoria de la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria a los expedientes registrales mercantiles?

En principio y como ya se ha apuntado, en materia de procedimientos, para evitar duplicidades, los expedientes encargados a los registradores, y en concreto, dado el ámbito de esta mesa redonda, a los registradores mercantiles, se regulan en el Código de Comercio y en la Ley de Sociedades de Capital. Por tanto, son procedimientos que caen fuera del ámbito propio de la Ley de Jurisdicción Voluntaria al haber estimado el legislador que, dada su especialidad y el órgano en primera instancia decisorio, su regulación debe estar fuera de la propia Ley.

No obstante, cabría plantear si las lagunas que pudieran existir, al menos hasta que se produzca el pertinente desarrollo reglamentario, pueden ser cubiertas por las normas procedimentales comunes de la Ley 15/2015, es decir las contempladas en su Título primero, capítulo segundo, artículos 13 a 22.

La ley, y así resulta de su Exposición de Motivos y de los preceptos que ahora veremos, parte del principio de que sus normas son aplicables en exclusiva a los procedimientos de jurisdicción voluntaria que se tramiten ante los órganos jurisdiccionales.

Efectivamente la Exposición de Motivos en su apartado IX aclara que “la Ley de la Jurisdicción Voluntaria contiene las normas comunes para la tramitación de los expedientes de esta naturaleza regulados por las leyes, cuyo conocimiento se atribuye al Juez o al Secretario judicial, dando así coherencia interna a su articulado”. Por su parte el art. 1.1 de la Ley dice claramente que “1. La presente Ley tiene por objeto la regulación de los expedientes de jurisdicción voluntaria que se tramitan ante los órganos jurisdiccionales”. En el mismo sentido y reforzando esa no aplicabilidad de la Ley 15/2015 a expedientes regulados fuera de la propia Ley, cuando la misma Ley quiere que una de sus normas se aplique a los expedientes registrales lo dice expresamente.

Así el artículo 6.1 en materia de tramitación simultánea de expedientes establece que la norma que impide dicha tramitación, dando preferencia al primeramente iniciado, se aplica a los expedientes registrales y el artículo 19.3 al impedir que una vez resuelto un expediente, siendo firme su resolución, pueda iniciarse otro sobre el mismo objeto, es aplicable también a los expedientes registrales. Vemos que la ley no  es ajena los problemas que pueden causar los expedientes registrales, pues cuando estima que uno de esos problemas puede tener solución en la propia Ley lo dice de forma expresa, lo que supone, a “sensu contrario”, que, si no se prevé remisión expresa, la Ley 15/2015 no será aplicable a los expedientes registrales.

No obstante, en tanto en cuanto no se promulgue la nueva regulación reglamentaria aplicable a los expedientes registrales, no vemos inconveniente alguno en aplicar por analogía, no como supletorias, las normas contenidas en los artículos 13 a 22 en cuanto no se opongan a lo específicamente establecido en la ley hipotecaria o de sociedades. Además, es de tener también muy presente que supletoria en este punto de la LJV es la LEC (vid. Art. 8 LJV).

Finalmente, y antes de entrar en el estudio de los distintos expedientes, procede hacer una consideración previa sobre las normas procedimentales concretas a que deben ajustarse estos expedientes y sobre los recursos que caben contra la resolución del registrador y ello sin perjuicio de, en aras de la claridad, volver a reiterar estas ideas al tratar de cada uno de los expedientes.

3. Normas de procedimiento y recursos.

 Esta materia nos revelará además la poca precisión y cuidado del legislador en la regulación de todo el proceso, lo escaso de su rigor sistemático e incluso el poco respeto que le merece el administrado por la cantidad de dudas que se producen y que darán lugar a una gran inseguridad jurídica. Esperemos que este tremendo desorden sea debidamente solucionado en el futuro RRM.

En cuanto a tramitación del expediente y posibles recursos podemos distribuir las normas que de ello se ocupan en los siguientes grupos:

  1. Normas que ni aluden al procedimiento, ni a los posibles recursos.
  2. Normas que aluden al procedimiento, pero no a los recursos.
  3. Normas que aluden al procedimiento y a los recursos propios.
  4. Normas que no aluden al procedimiento y sólo citan como posible el recurso ante el Juez de lo Mercantil.

A. Normas que ni aluden al procedimiento ni a los posibles recursos.

Son estas los dos siguientes:

a) El artículo 170 de la Ley de Sociedades de Capital, sobre régimen de convocatoria, en relación con el derecho concedido a los socios por el artículo 169 y 171 de la misma Ley.

Este artículo, cuando el expediente lo tramita el registrador mercantil, al contrario a lo que ocurre cuando lo tramita el Letrado de la Administración de Justicia, para nada alude al procedimiento aplicable ni a los recursos que cabe contra la resolución desestimatoria del registrador mercantil. Cuando es estimatoria no cabe recurso alguno.

El legislador ha considerado innecesario hacer remisión alguna para la tramitación del recurso, pues en el mismo precepto se contiene, si bien de forma esquemática, cuál es ese procedimiento: Notificación a los administradores, audiencia de estos y resolución en el plazo de 30 días.

En cuanto al posible recurso contra la resolución desestimatoria, ante el silencio legal, debemos aplicar el derecho supletorio de primer grado que sería el procedimiento relativo a la designación de auditores contenido en el Reglamento del Registro Mercantil aprobado por Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, y aplicar en materia de recursos el artículo 354.3 que permite el recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado siendo el plazo de interposición del recurso el de 15 días señalado en el precepto.

b) Artículo 492 sobre convocatoria de junta de sociedad anónima europea. El artículo dice que se convocarán, si se dan los requisitos para ello, “por el Registrador mercantil del domicilio social conforme a lo previsto para las juntas generales en esta Ley”. Por tanto, hay una remisión expresa a la regulación de las juntas generales lo que posibilita igualmente seguir el procedimiento del artículo 170 y aplicar el mismo recurso antes visto.

B. Normas que aluden al procedimiento, pero no a los recursos.

Son estos:

a) El artículo 265.2 sobre designación de auditor, si no es nombrado por la sociedad, o a petición de la minoría en sociedades no obligadas a auditarse. La redacción vigente de este precepto proviene de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas. Por tanto, la redacción dada por la Ley 15/2015 sólo tuvo vigencia durante el plazo que va desde la entrada en vigor de la Ley 15/2015, 23 de julio de 2015, y la entrada en vigor de la Ley 22/2015, en lo que respecta al precepto mencionado, que fue el 1 de enero de 2016. Este expediente ya existía desde la reforma de nuestras leyes mercantiles por la Ley 19/1989 de 27 de julio de reforma parcial y adaptación de nuestra legislación mercantil a la entonces existente Comunidad Económica Europea. Por ello respecto de este expediente y teniendo además en cuenta que el artículo 265.2 dice expresamente que “la solicitud de nombramiento de auditor y su designación se realizarán de acuerdo con lo dispuesto en el Reglamento del Registro Mercantil”, el procedimiento será el de dicho reglamento y el único recurso posible será el que se entable en el plazo de 15 días ante la Dirección General de los Registros y del Notariado.

b) El artículo 422 de la LSC, sobre convocatoria de la Asamblea de Obligacionistas si no es convocada por el Comisario.

Se limita a decir “el Registrador mercantil procederá a convocar la asamblea general en la forma contemplada en el Reglamento del Registro Mercantil”.

Nada dice sobre recursos. Debemos acudir al citado Reglamento estimando aplicable, al igual que en el caso anterior, el artículo 354.3 que posibilita un único recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado en el plazo de 15 días.

C. Normas que aluden al procedimiento y a los recursos propios:

Dentro de este grupo, el más numeroso, se encuadran los siguientes artículos:

a) El artículo 139 sobre reducción de capital social en caso de no enajenación y consiguiente reducción de capital por adquisición de participaciones o acciones propias.

El artículo dice que “la solicitud dirigida al Registrador mercantil se tramitará de acuerdo a lo previsto en el Reglamento del Registro Mercantil” y que “la decisión favorable o desfavorable será recurrible ante el Juez de lo Mercantil” sin distinguir entre expediente registral o ante el letrado de la Administración de Justicia.

Por tanto y siguiendo el camino ya marcado por la resolución de la DGRN el 14 de enero de 2016 en expediente de revocación de auditor, 153/2015, sólo sería posible el recurso ante el juez de lo mercantil.

b) El artículo 141.2 LSC, sobre enajenación de participaciones propias o reducción de capital si no han sido enajenadas. Se produce en idénticos términos a los antes vistos y por tanto en materia de recursos se aplicará lo establecido en la letra a).

c) El artículo 266 LSC sobre revocación de auditor. Su redacción hoy vigente también proviene de la Ley 22/2015. El precepto se remite en cuanto a tramitación al Reglamento del Registro Mercantil y en materia de recurso dice “la resolución que se dicte sobre la revocación del auditor será recurrible ante el Juez de lo Mercantil”. Por tanto, la solución a este precepto es la misma antes señalada.

d) El artículo 377 de la LSC que contempla un doble expediente: Por una parte, la posibilidad de convocar junta para nombrar liquidadores por ausencia de estos, o la posibilidad, si la junta no los nombra, de designar directamente a un liquidador de la sociedad. El precepto dice, sin distinguir entre uno y otro supuesto, que “la solicitud dirigida al Registrador mercantil se tramitará de acuerdo a lo dispuesto en el Reglamento del Registro Mercantil”. Ahora bien, si tenemos en cuenta que el primer supuesto es el relativo a la convocatoria de junta, no existe razón alguna para separarnos del recurso aplicable al supuesto del artículo 170 antes señalado, conclusión que se refuerza pues el mismo precepto se remite al Reglamento del Registro Mercantil y por tanto será aplicable el recurso del artículo 354.3 del RRM. Es un claro supuesto de aplicación analógica pues hay una identidad de razón entre un expediente y otro (cfr. artículo 4.1 Código Civil).

En cambio, cuando se trata de acordar o rechazar el nombramiento de liquidador sí se dice que la resolución “será recurrible ante el Juez de lo Mercantil” lo que nos lleva a aplicar exclusivamente el recurso del apartado a).

e) 381 de la LSC sobre designación de interventor a solicitud del 5% del capital social.

 Se señala que la tramitación será de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento del Registro Mercantil y que “la resolución por la que se acuerde o rechace el nombramiento, será recurrible ante el Juez de lo Mercantil”.

Siendo el mismo supuesto de todo este grupo procede aplicarle idéntica solución.

f) Artículo 40 del Código de Comercio.

Regula el nombramiento de auditor de cualquier empresario a petición de persona con interés legítimo.

Para el procedimiento se remite al RRM y para los recursos sólo contempla el que se interponga ante el Juez de lo Mercantil. Por consiguiente, debe adoptarse la solución que se ha adoptado por todos los casos contemplados en este grupo.

D. Normas que no aluden al procedimiento y sólo citan como posible el recurso ante el Juez de lo Mercantil.

a) Artículo 388 LSC sobre separación de liquidadores a petición del 5% del capital social.

Ante la falta de alusión a normas procedimentales estimamos que serán aplicables las señaladas en el RRM con necesaria citación a los liquidadores cuya separación se solicita. A su vez estos liquidadores también pueden ser separados por el registrador mercantil a solicitud de quien acredite interés legítimo. En ambos casos dice la norma que “la resolución que se dicte sobre la separación de los liquidadores será recurrible ante el Juez de lo Mercantil”.

Por ello sólo ante el Juez será posible recurso.

b) 389 sobre sustitución de liquidadores por excesiva duración de la liquidación.

Como trámite se dice simplemente que se dará audiencia a los liquidadores cuya separación se solicite y al no decir nada más aplicaremos también la legislación supletoria constituida por el Reglamento del Registro Mercantil.

En materia de recursos, como el anterior, sólo contempla el que se interpone ante el Juez de lo Mercantil.

No obstante debemos señalar que la resolución antes citada de 14 de enero de 2016, que rechazó el recurso interpuesto contra un acuerdo de una registrador mercantil relativo a un supuesto de revocación de auditores, por estimar que si el precepto aplicable sólo alude al posible recurso ante el juez de lo mercantil, ella no es competente para su resolución, no entando en el fondo del asunto, nos parece excesivamente rígida y que no ha tenido en cuenta las reglas interpretativas de la LJV que señalamos al principio.  Si el objetivo de la Ley está en el interés del ciudadano, la sencillez y el mínimo coste, el obligar en los expedientes antes señalados a que el interesado acuda al orden jurisdiccional, supone el recargar con costes innecesarios la tutela que el derecho debe otorgar a todos los que acuden a él para la solución de sus problemas.

Por ello nosotros abogamos porque en todos los expedientes de jurisdicción voluntaria, competencia de los registradores mercantiles, cuya regulación señale que el único recurso posible es el interpuesto ante el juez de lo mercantil, sea interpretado el precepto correspondiente de una manera flexible y dado que en todos ellos se señala que el procedimiento aplicable es precisamente el establecido en el RRM, se considere que en todos ellos es posible recurrir la decisión del registrador ante la DGRN. Con ello se prestará un servicio inestimable al ciudadano pues se pondrá en su mano, para corregir posibles errores o interpretaciones erróneas de la legislación aplicable, la posibilidad de acudir a un recurso fácil y económico que seguro dará satisfacción cumplida a los que acudan a él, y ello tanto si se confirma la decisión del registrador como si ser evoca la misma, dado la completo y acertado de los fundamentos de derecho de que hacen gala, por lo general, las resoluciones del Centro Directivo.

Pasemos ahora a estudiar  el tipo de recurso que puede interponerse ante la decisión del registrador mercantil en sede judicial, dado que le ley sólo dispone que se interpondrá recurso ante el Juez de lo Mercantil, pero no señala el tipo de recurso que puede ser interpuesto.

Examinemos en primer lugar si sería aplicable, el recurso del artículo 20 de la Ley de JV, dado que este recurso es el aplicable a los decretos que en estos expedientes dicte el LAJ.

En principio pudiera parecer que debido a que la competencia en la función es compartida por los letrados de la administración de justicia y los registradores mercantiles, si cuando la Ley señala que es posible el recurso ante el Juez de lo Mercantil, de las resoluciones de los registradores, pudiera aplicarse a ese recurso, por equivalencia funcional con el expediente tramitado por los LAJ, el artículo 20.2 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria que señala que si la decisión del expediente proviene del Letrado de la Administración de Justicia el recurso contra esa decisión será el de “revisión ante el Juez competente, en los términos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil”. Este recurso de revisión se regula en el artículo 454 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil, precepto introducido ex novo en dicha ley por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre y que fue posteriormente modificado por Ley 37/2011, de 10 de octubre.

Se trata de un recurso fácil, de plazos cortos, y que se pudiera adaptar perfectamente a la impugnación, por decirlo así, de las decisiones de los registradores mercantiles.Los trámites fundamentales de dicho recurso son los siguientes:

— Se interpone en el plazo de cinco días.

— Debe hacerse mediante escrito con cita del precepto o preceptos infringidos,

— El LAJ  decide sobre su admisibilidad, decisión que es susceptible de ser impugnada por las demás partes personadas.

— Si no se impugna “el Tribunal resolverá sin más trámites, mediante auto, en un plazo de cinco días”. Como vemos es un recurso de gran simplicidad, muy adecuado a este tipo de expedientes, ajustado además a lo que necesita la persona que recurra, y que por tanto sería interesante que se pudiera aplicar tanto al recurso de los expedientes registrales como al recurso de la resolución del LAJ, es decir del expediente tramitado ante los órganos jurisdiccionales.

No obstante, dicho recurso, cuando se aplica a la resolución del registrador mercantil en estos expedientes tropieza con el gran inconveniente del plazo para recurrir.

Efectivamente el plazo breve de interposición de este recurso, cinco días, que es un plazo que la Ley de Enjuiciamiento Civil utiliza en todos aquellos recursos que normalmente se tramitan ante el mismo órgano que dicta la resolución impugnada, como el de reposición(cfr. art. 452 de la LEC), se aviene mal con la tramitación del recurso ante el registrador mercantil.  El plazo tan corto para interponerlo tiene su fundamento en que la parte solicitante o las partes en posible conflicto  ya están personadas ante el juzgado competente, debidamente asistidas por letrado y procurador y con fácil acceso a la tutela judicial efectiva. Pero en el caso de que el expediente sea ante el registrador mercantil, no es necesario abogado ni  procurador y además el lugar físico de la interposición del recurso, no va a coincidir con el lugar de la tramitación del expediente, Aparte de ello los expedientes pueden ser en algunos casos de gran complejidad requiriendo un detenido estudio para decidir o no el recurso y para fundamentarlo por lo que la aceptación de dicho recurso en estos casos parece que es contraria a la propia Ley 15/2015 que en todas sus normas está inspirada en el interés del ciudadano, en la sencillez, en la simplicidad y en el mínimo coste, sin perjuicio de la seguridad jurídica.

Por ello, aplicar un plazo tan corto a un recurso contra la decisión de un registrador mercantil, puede  suponer, en casos extremos, una violación del derecho de tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 24 de nuestra Constitución. Pensemos que una vez recibida la notificación de la resolución el interesado deberá decidir si interpone o no el recurso, una vez decidido deberá buscar letrado y una vez buscado el letrado deberá estudiar todo el expediente para ver la viabilidad el recurso y, en su caso, presentar los escritos para su interposición. Creemos que esto no es nada simple ni sencillo y que será un verdadero problema para los que decidan recurrir, si les da tiempo.

Pues bien, descartado, en principio, el recurso del artículo 20 de la LJV, nos preguntaremos: ¿Cuál será el tipo de recurso aplicable?

Si según la doctrina de la propia DGRN, ya establecida en la contestación a la consulta de 22 de noviembre de 2015, y en las resoluciones antes citadas, el procedimiento registral común es supletorio de segundo grado del procedimiento de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, pudiera pensarse que el procedimiento aplicable sería el del juicio verbal al que alude el artículo 324 de la Ley Hipotecaria, que es el procedente en los recursos contra las calificaciones registrales. Pero el expediente de jurisdicción voluntaria no es una calificación registral, sino que dicha actividad debe enmarcarse, como también ha señalado la DGRN, en lo que se llaman otras funciones del Registro Mercantil que se separan de las propias calificatorias y por tanto no le deben ser aplicables las normas de impugnación de calificaciones registrales, ni los trámites procedimentales de las mismas.

Aparte de ello debe tenerse muy presente que el juicio verbal, regulado en los artículos 437 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, exige demanda y por tanto demandado, que no podría ser otro que el registrador, exige contestación a esa demanda, exige, salvo supuestos muy tasados, vista oral, normas o trámites todos ellos que se avienen mal con la naturaleza propia de la resolución dictada por el registrador mercantil en expediente de jurisdicción voluntaria. Incluso se aviene mal, como la práctica demuestra, con la propia impugnación o rechazo de una calificación registral en cuanto supone convertir un procedimiento puramente administrativo en un juicio, breve y simplificado, pero con todas las características de los juicios regulados en la LEC.

Por ello y dado que la decisión del registrador en estos expediente es equivalente a la decisión del juez de lo mercantil cuando la competencia era suya, nosotros nos inclinamos por estimar que debido a que los autos de los jueces eran apelables ante la audiencia, que de las decisiones de  los registradores mercantiles los interesados puedan, por medio de los trámites de la apelación regulados en la LEC, acudir al juez de lo mercantil. Con ello se supera el problema del plazo para la interposición del recurso que pasará a ser de 20 días(cfr. art. 458 de la LEC) y se solucionarán los problemas que puede plantear la demanda ante el registrador en el juicio verbal.

No obstante todo lo dicho si se solucionara el problema del plazo de interposición del recurso, no nos cabe duda de que quizás el de revisión a que alude el artículo 20.2 de la LJV, sea el recurso más adecuado para impugnar decisiones del registrador mercantil en los expedientes de jurisdicción voluntaria. Quizás el futuro RRM pueda entrar en este problema y solucionarlo de la manera más adecuada posible.

 

Concluyendo vemos son dos los tipos de recurso admisibles en la actualidad ante decisiones de los registradores mercantiles en expedientes de jurisdicción voluntaria: El recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, cuyo plazo de interposición es de 15 días, y el recurso ante el juez de lo mercantil, cuyo plazo de interposición pudiera ser  20 días. Con ello se consigue un equilibrio entre las normas legales, el interés de los ciudadanos, las posibilidades de recurso, los plazos de su interposición y la necesaria tutela judicial del administrado.

No supone lo anterior, en ningún caso, que pretendamos inmiscuirnos en las competencias que corresponden en exclusiva a los Jueces y Tribunales, pues la competencia funcional del Juez de lo Mercantil para conocer del recurso está claramente establecida en los preceptos legales examinados, pero si, una vez interpuesto el recurso, el juez estimara que el procedimiento aplicable no es el señalado en el “pie de recursos” por el registrador mercantil, sino otro de los posibles, no por ello debe dejar sin resolver el recurso interpuesto debiendo en todo caso, entrar en el fondo de la cuestión propuesta, en base a los clásicos principios “pro actione” y del principio de que el error en el pie de recurso no debe afectar al recurrente, y ello por el procedimiento que el mismo considerara más adecuado o aplicable, pero sin que, en ningún caso, se pueda ocasionar perjuicio o detrimento del derecho del ciudadano que acude al auxilio judicial.

No obstante todo lo dicho, insistimos que desde nuestro punto de vista y teniendo en cuenta lo pretendido por la Ley, lo ideal para la resolución de los posibles conflictos que se puedan plantear sobre las resoluciones de los registradores mercantiles sería que en todo caso fuera posible el recurso ante la DGRN, y ello porque se le evitarían al interesado todos los costes, dilaciones posibles y gastos que conlleva el acudir a la administración de justicia, sobre todo en estas materias en que si bien pueda haber derechos individuales afectados, normalmente la denegación de una solicitud del interesado en este expediente vendrá por una distinta aplicación o interpretación de los preceptos en su caso aplicables.

Por ello y en contra de lo ya resuelto por la DGRN, entendemos que, en todo tipo de expediente, diga lo que diga el precepto que regule el expediente, siempre será posible que el interesado escoja la vía a través de la cual puede recurrir, es decir o acudir a la DGRN o bien acudir al juzgado de lo mercantil. Afortunadamente, el expediente que presumiblemente sea el más utilizado, es decir el relativo a la petición de convocatoria de junta, respecto del cual se han abierto desde la entrada en vigor de la ley hasta finales de abril de 2016, 191 expediente, sí es posible el recurso ante la DGRN, al no decir nada el artículo que regula dicho expediente.

 

IV. Expedientes mercantiles.

Sin más prolegómenos, pues creo que ya me he excedido, entremos ya en el examen de los distintos expedientes mercantiles.

Con carácter general se regulan en el Título VIII de la Ley. De ellos unos son atribuidos en exclusividad a los Jueces de lo Mercantil como la exhibición de libros por parte de los obligados a llevar contabilidad y disolución judicial de sociedades y otros a los Secretarios judiciales, hoy Letrados de la Administración de Justicia, junto a los Registradores Mercantiles, como la convocatoria de las juntas generales o de la asamblea general de obligacionistas, la reducción de capital social, amortización o enajenación de las participaciones o acciones o el nombramiento o revocación de liquidador, auditor o interventor.

También se incluyen los expedientes de robo, hurto, extravío o destrucción de título valor o representación de partes de socio y el nombramiento de perito en los contratos de seguro, cuya competencia también está atribuida a los Notarios.

Omitimos toda referencia a estos expedientes de los cuales nos ocuparemos en oro trabajo posterior.

No obstante, como premisa general diremos que, aunque la Ley no lo prevé expresamente, estimamos que en todos aquellos expedientes en que la competencia es compartida entre el registrador mercantil y los LAJ, en la solicitud que se haga dirigida al Registro deberá indicarse de forma expresa y clara que no se ha iniciado otro expediente sobre la misma cuestión ante el Juzgado de lo Mercantil. Recíprocamente si la solicitud se ha hecho al LAJ deberá hacerse la misma manifestación. Así evitaremos pérdidas de tiempo y la entrada en juego de lo previsto en el artículo 6 de la LJV que para estos casos establece la preferencia a favor del primeramente iniciado.

Enumeremos los distintos expedientes referidos al ámbito mercantil limitándonos, de conformidad con el programa de las Jornadas, a los que son de competencia exclusiva o compartida entre los Letrados de Administración de Justicia y los Registradores Mercantiles.

 

V. Estudio especial de algunos expedientes.

Para la atribución de competencias a los Registradores Mercantiles, como ya anticipamos, se modifica el artículo 40 del Código de Comercio y determinados artículos de la Ley de Sociedades de Capital.

En la DF 14 de la LJV se modifican los siguientes artículos de la LSC:

1. Infracción de la prohibición de asumir o suscribir sus propias acciones o participaciones por las sociedades de capital.

Se modifican los apartados 3 y 4 del artículo 139. Este artículo se refiere a las “consecuencias de la infracción” para la sociedad del artículo 134 que establece que “en ningún caso las sociedades de capital podrán asumir o suscribir sus propias participaciones o acciones ni las creadas o emitidas por su sociedad dominante”.

Antes era una competencia del juez de lo mercantil, aunque de escasa incidencia. Yo no conozco ningún caso en parte porque se puede detectar al otorgar la escritura o en la inscripción en el registro con lo que quedaría, al no inscribirse, sin ningún efecto debiendo devolverse las aportaciones realizadas. No obstante, en el supuesto de que se trate acciones o participaciones de la sociedad dominante, sí puede darse con más frecuencia y es de más difícil detección por el notario o registrador mercantil por lo que en este supuesto sí podría entrar en juego este expediente.

Ni que decir tiene que en el RRM no existe procedimiento previsto para ambos expedientes.

A. Sociedades a las que se les aplica.

A las sociedades anónimas y limitadas y en general a todas las sociedades de capital.

B. Supuesto de hecho que determina la apertura del expediente.

Cuando en caso de adquisición originaria de sus propias acciones o participaciones o de las creadas o emitidas por su sociedad dominante, la sociedad en el plazo de un año no proceda a la enajenación y transcurrido otros dos meses la sociedad no haya acordado en junta general la pertinente reducción de su capital social por la cuantía de las acciones o participaciones adquiridas.

C. Personas legitimadas para la solicitud.

Cualquier interesado. Por interesado a estos efectos podemos considerar a los socios y acreedores de la sociedad. Los administradores están obligados a hacer la solicitud si pese a haber convocado la junta esta no acuerda la reducción del capital social.

D. Objeto del expediente.

Que se acuerde la reducción del capital en la cuantía de las acciones o participaciones adquiridas de forma originaria.

Si se trata de acciones o participaciones de la sociedad dominante que las mismas sean enajenadas.

E. Competencia.

Letrado de la Administración de Justicia o Registrador Mercantil del domicilio de la sociedad.

F. Tramitación.

Si la petición se hace al LAJ, se tramita conforme a la propia LJV.

Si la petición se hace al registrador, se tramita conforme al RRM. Mientras este no sea modificado y adaptado al cambio legal estimamos que el registrador también podrá tramitarlo, con las necesarias adaptaciones, conforme al RRM. Serán aplicables las normas generales pues no existen reglas especiales para ello. Ahora bien, en el caso de que se tramite ante el RM no será necesaria la intervención de abogado ni procurador en base a los principios de simplicidad y ahorro de costes que se proclaman en la EM de la Ley.

En el supuesto de que se trate de la enajenación de las acciones o participaciones de la sociedad dominante, no encontramos normas para ello ni en la LJV, ni por supuesto en el RRM. Pudieran ser aplicables las normas del art. 108 a 111 de la propia Ley sobre subastas voluntarias, aunque nos parece más razonable acudir a las normas de la LEC, sobre enajenación de bienes o sobre subastas electrónicas. De todas formas, es una materia grave, si se diera el supuesto, y de trascendencia para la sociedad y los socios por lo que sería deseable que el desarrollo reglamentario de esta materia no se retrase demasiado.

G. Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

La decisión será recurrible sólo ante el juez de lo mercantil. Dada la especialidad de este expediente y su trascendencia, pues se trata de reducir el capital social o de enajenar unas acciones o participaciones, no parece que sea posible, si se tramita en el Registro Mercantil, el recurso ante la DGRN, pues la claridad de la Ley no ofrece dudas al respecto. Aparte de ello ya la DGRN se ha pronunciado en este mismo sentido.

 

2. Adquisición derivativa de participaciones sociales.

Se regula en el artículo 141 y para ello se modifica el apartado 2 de este artículo.

A. Sociedades a las que se le aplica.

Sólo a las sociedades limitadas.

B. Supuesto de hecho.

Adquisición derivativa de sus propias participaciones sociales cuando no sean enajenadas en el plazo de tres años, y la sociedad no acuerda inmediatamente su amortización y la reducción de capital consiguiente. Al igual que antes, el artículo 141.2 no establece plazo para esa amortización y reducción del capital social. Creemos que dado el adverbio “inmediatamente” que se utiliza, puede ser aplicable el plazo de dos meses que fija el artículo 139 para el supuesto de adquisición originaria, plazo este que es común para anónimas y limitadas.

C. Personas legitimadas para la solicitud.

Las mismas que en el expediente anterior y con la misma obligación a cargo de los administradores, es decir cualquier interesado.

D. Objeto del expediente.

Tiene como objeto o bien la enajenación de las participaciones o bien la reducción del capital social. Será el peticionario el que determine la finalidad que persigue con el expediente. Creemos que se podrán solicitar de forma cumulativa, es decir que se acuerde la enajenación y si esta no fuera posible en determinado plazo, que se podrá fijar en el curso del expediente, que se acuerde la reducción del capital de la sociedad.

E. Competencia.

LAJ o Registrador Mercantil del domicilio de la sociedad.

F. Tramitación.

La misma que el anterior expediente.

G. Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

Juzgado de lo Mercantil.

 

3. Convocatoria de junta.

Competencia compartida con los LAJ.

Para los Secretarios Judiciales se regula en los artículos 117 a 119 de la Ley.

Procede en todos aquellos casos en que la ley permita solicitar la convocatoria de una junta general, sea ordinaria o extraordinaria.

Está legitimado para la solicitud la persona a la que la ley conceda este derecho.

Para los Registradores mercantiles se regula en los artículos 169 y 170 de la LSC. Estos preceptos se reforman en su totalidad. Antes el 169 llevaba como título “convocatoria judicial”, que ahora se cambia por “competencia para la convocatoria”.

A. Sociedades a las que se le aplica.

A todas las de capital, en especial a anónimas y limitadas.

B. Supuestos de hecho.

Son siete los supuestos en que puede darse este expediente, aunque en alguno de ellos existen reglas especiales:

— Que la junta ordinaria de la sociedad no sea convocada en el plazo legal. Ya sabemos que ese plazo es de seis meses desde la finalización del ejercicio social.

— Si existe establecida por los estatutos de la sociedad, lo que no es usual, la celebración de alguna junta general, que no sea convocada en el plazo establecido en los propios estatutos.

— Si la minoría de al menos el 5% del capital social solicita de los administradores la convocatoria de una junta, y estos en el plazo de dos meses no atienden la solicitud. Este quizás sea el caso que se dé con más frecuencia, aunque por nuestra experiencia no se trata de una posibilidad que se utilice por los socios de forma usual.

— El caso del artículo 170, que ahora examinaremos, es decir cuando no haya órgano de administración que pueda convocar la junta.

— El supuesto del artículo 377 de la LSC para cobertura de vacantes de liquidadores, muy similar al anterior.

— Convocatoria de la Asamblea de Obligacionistas de conformidad con el artículo 422 de la LSC. Competencia del secretario y del registrador mercantil a petición de la vigésima parte de los obligacionistas.

— El supuesto del artículo 492 de la LSC sobre convocatoria de junta de sociedad anónima europea en el sistema dual.

Son la totalidad de supuestos recogidos en la LSC que unificamos por claridad, aunque algunos de ellos tienen especialidades que ahora veremos.

C. Personas legitimadas para la solicitud.

Cualquier socio podrá instar el expediente sea cual sea el capital que represente.

No obstante, en el caso de solicitud a petición de la minoría del 5% estimamos que debe ser esta minoría la que solicite la convocatoria judicial o registral. A estos efectos estimamos posible la acumulación de acciones o participaciones. Es decir que si un socio no llega a ese 5% podrá acumular sus acciones o participaciones con las de otros socios hasta completar el mínimo requerido por la Ley que habla simplemente de “minoría” y la minoría puede estar formada por varios socios.

D. Objeto del expediente.

Un acuerdo que acceda a la convocatoria de la junta.

E. Competencia.

Secretario Judicial o Registrador Mercantil.

F. Tramitación.

El único trámite establecido es que se dé audiencia a los administradores. También será regla aplicable a los dos procedimientos que sólo se dará curso a la solicitud hecha en tiempo oportuno, es decir transcurrido el plazo para poder convocar la junta ordinaria, a cuyo efecto habrá que ver la fecha de cierre del ejercicio, transcurrido el plazo establecido, en su caso, en los estatutos, o transcurrido el plazo de dos meses del requerimiento notarial a los administradores establecido en el artículo 168 de la LSC que es el que regula la convocatoria de la junta a petición de la minoría.

Si de sociedades anónimas se trata, dado que la antelación en la convocatoria de la junta es de un mes creemos que, si pasa el 31 de mayo sin que se haya hecho la convocatoria por el órgano de administración y publicada esa convocatoria en la web de la sociedad, el socio pudiera instar la convocatoria conforme a este precepto. Y lo mismo diremos de los otros casos. Aunque lo más prudente es no dar curso a esas solicitudes hasta que transcurra el 30 de junio pues la junta se puede reunir sin convocatoria en caso de junta universal.

Ahora bien, si los administradores convocan la junta ordinaria fuera de plazo, es decir para celebrar después del 30 de junio, esta convocatoria, caso de petición del socio, ¿puede enervar el expediente? Creemos que sí. Esa puede ser una causa de oposición y dada la finalidad de la ley que es dar satisfacción a los socios para que se convoque la junta que deba aprobar las cuentas anuales, debidamente acreditada la convocatoria de la junta, se debe poner fin al expediente.

 Si la petición se hace al Registrador mercantil, este tiene el plazo de un mes para acordar la convocatoria desde la solicitud. Nos parece excesivamente corto este plazo. Así en ese plazo deberá examinar la solicitud para comprobar la legitimación del solicitante y la concurrencia del supuesto de hecho previsto por la Ley. También en el mismo plazo debe dar audiencia a los administradores a los que lógicamente deberá concedérseles un plazo para contestar y oponerse, en su caso, plazo que debe ser, por aplicación supletoria de las normas sobre designación de auditores en el RRM, el del artículo 354. Es decir, el de cinco días. Aquí sí existe gran diferencia con el tramitado ante el LAJ pues en ese caso el plazo será el general del art. 17.3 de la LJV, es decir el de 15 días. La decisión del registrador deberá ser en el plazo de 5 días también por aplicación supletoria del mismo artículo del RRM. Aquí sí se coincide con el plazo del art. 19 de la LJV. Ello supone que el plazo, en el mejor de los casos, que tiene el registrador para examinar la procedencia o no del expediente queda reducida a 20 días. Pero este plazo de 20 días es completamente irreal pues por nuestra experiencia las notificaciones a las partes de un expediente al ser por correo certificado con acuse de recibo pueden retrasarse considerablemente, en cuyo caso será imposible que el expediente termine en el plazo de jun mes salvo que los administradores manifiesten de antemano su conformidad con la convocatoria de la junta lo que no parece probable.

No creemos, pese a que la ley habla de dar audiencia a los administradores, reminiscencia del anterior artículo, que sea posible una comparecencia ante el registrador a efectos de oposición. Entre otras razones porque el registrador carece de un secretario que de fe de lo manifestado en la audiencia. De todas formas, cuando el expediente se tramitaba ante el Juez de lo Mercantil o antes, ante los Jueces de 1ª Instancia, predominaba el principio de que las alegaciones se hicieran por escrito.

No obstante, pudiera pensarse que el registrador está facultado para la comparecencia de los administradores, y que estos comparecerán ante él a los efectos de hacer las alegaciones pertinentes, es posible siempre que en la futura reforma del RRM se estableciera la posibilidad de grabación de estas comparecencias como medio de acreditar su contenido. Con ello se podría agilizar el expediente.

Por ello y por el principio de escritura que preside todo el procedimiento registral la oposición el expediente, caso de haberla, mientras otra cosa no diga el RRM, deberá hacerse por escrito en el plazo de 5 días.

Por otra parte, estimamos que todos los plazos por aplicación supletoria de la Ley de Régimen Administrativo Común, hoy y dentro de un año cuando entre en vigor la nueva Ley 39/2015, serán de días hábiles.

Si accede a la convocatoria, por estimar que se dan los requisitos para ello, por no existir oposición o por ser esta desestimada, desestimación que se hará en el mismo acuerdo, salvo que se trate de comparecencia en que se hará de forma simultánea a la presentación de la oposición oral de los administradores, dictará acuerdo, en el que, como decimos, puede incluirse la desestimación de la oposición, fijando el lugar, día y hora para la celebración así como el orden del día y designará al presidente y secretario de la junta. En cuanto al día deberá tener muy presente la antelación con la que en cada caso deba hacerse la convocatoria. El orden del día vendrá predeterminado por la Ley, es decir será o bien la aprobación de las cuentas anuales del ejercicio anterior, o bien los puntos que solicite la minoría o bien lo que sobre el orden del día de la junta especial fijen los estatutos de la sociedad. En cuanto al lugar deberá ajustarse a lo que dispone la Ley o los estatutos en su caso, y en cuanto a la designación de presidente y secretario también deberá estar a lo que dispongan los estatutos o en su defecto la Ley, salvo que razones de especial trascendencia determinen que se aparte de estas normas en cuyo caso entendemos que deberá motivarlo debidamente.

Ni que decir tiene que lo que acordará el Registrador será que se convoque la junta, pero la materialidad de esa convocatoria deberá ser realizada por los administradores de la sociedad ajustándose a lo que digan los estatutos o en su defecto a lo que establece el artículo 173 de la LSC. Creemos importante que en el acuerdo se diga así expresamente por las dudas que a veces se suscitan.

Queda el problema si en el caso de junta a solicitud de socios es posible el que se incorporen, a instancia de los administradores, otros puntos al orden del día. En principio y si los solicitantes no se oponen, habría que darles traslado de su solicitud para evitar su indefensión, sí sería posible por razones evidentes de economía del procedimiento y de economía para la propia sociedad al evitarles una nueva convocatoria de junta.

También queda el problema si puede el registrador eliminar alguno de los puntos del orden del día propuesto por los socios. En principio no parece posible si bien siguiendo el derecho comparado, pudiera estimarse que, si entre esos puntos del orden del día existen algunos que no son propios de la competencia de la junta, o se trata de acuerdo imposibles o contrarios al orden público, de forma razonada y fundamentada pudieran quedar eliminados, existiendo obviamente siempre la posibilidad de que los solicitantes recurran la decisión del registrador.

G. Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

Contra la decisión del registrador accediendo a la convocatoria de junta no cabe recurso alguno.

Contra la desestimatoria entendemos que cabe recurso ante la DGRN ante el silencio de la ley. No sería posible ante el Juez de lo Mercantil.

H. Gastos de la convocatoria.

El punto 4 del artículo 170 dice que los gastos de la convocatoria registral serán de cuenta de la sociedad. La aclaración creemos que era innecesaria e incluso puede suscitar la duda de que los gastos de la convocatoria, si la acuerda el secretario judicial, correrán a costa del Estado lo que por supuesto no ha lugar.

 

4. Convocatoria en casos especiales.

Artículo 171. Se modifica el artículo 171 que estudiamos aparte por su especialidad.

A. Sociedades a las que se le aplica.

A todas las sociedades de capital.

B. Supuesto de hecho.

En caso de muerte o de cese del administrador único, de todos los solidarios, de alguno de los mancomunados o de la mayoría de miembros del consejo sin que existan suplentes, es decir en el supuesto de que no exista un órgano de administración válido para poder convocar la junta general.

C. Personas legitimadas para la solicitud.

Cualquiera de los socios sin necesidad de que acredite un mínimo del capital social. Ahora bien, deberá justificar debidamente su cualidad de socio, dado que, en este caso, si no existe órgano de administración de forma absoluta, no procede ninguna audiencia a los mismos.

D. Objeto del expediente.

Tiene como objeto la convocatoria de la junta. El único punto del orden del día debe ser el relativo al nombramiento de administradores.

E. Competencia.

Secretario Judicial o Registrador Mercantil del domicilio de la sociedad.

F. Tramitación.

No hay reglas para este expediente.

Creemos que la tramitación será similar a la del anterior expediente. En este expediente surge la duda de si debe citarse a los administradores que queden, si alguno queda. Creemos que sí pues como estos también pueden por su parte convocar la junta con la misma finalidad debe evitarse que se dé un expediente que ya no tendría objeto. Es decir, los administradores restantes podrán alegar en el expediente que por su parte ya han realizado la convocatoria de la junta haciendo inútil el expediente judicial o registral, y por tanto debe darse audiencia a los administradores que queden, en su caso.

G. Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

Igual que en el supuesto anterior.

 

5. Expedientes del 377, 422 y 492 de la LSC.

Los agrupamos todos por su similitud con los anteriormente vistos.

Sus especialidades son las siguientes.

A. Nombramiento de liquidador.

El caso de nombramiento de liquidador es similar al del art. 171, es decir supone la inexistencia de liquidador facultado para convocar la junta. La legitimación es a favor de los socios o de cualquier persona con interés legítimo lo que da entrada a los acreedores de la sociedad e incluso a los trabajadores de la misma en cuanto pueden ser acreedores por los salarios devengados o por devengar.

Hay además una diferencia importante con los anteriores expedientes pues en este si la junta no nombra liquidador puede pedirse que lo nombre directamente el registrador mercantil. Dadas las especialidades de este expediente, tanto la decisión en un sentido u otro del registrador o secretario serán recurribles ante el juez de lo mercantil. El legislador no se fía excesivamente en este caso de los funcionarios en principio competentes.

B. Convocatoria de asamblea de obligacionistas.

La petición de convocatoria debe hacerse al comisario por el 5% de los obligacionistas y si este no atiende la solicitud es cuando se puede pedir al secretario o al registrador. En el expediente debe darse audiencia al Comisario.

Contra el acuerdo de convocar no cabe recurso. Contra la denegación será posible el recurso ante la DGRN.

C. Convocatoria en caso de sociedad anónima europea.

 En el sistema dual de administración, la convocatoria debe hacerla la dirección. Además, está obligado a hacerlo si lo piden socios que representan el 5% del capital.

Si no lo hace en los plazos legales o estatutarios entonces la competencia pasa al Consejo de Control y si este tampoco lo hace es cuando corresponde convocarla al secretario o registrador a petición de cualquier socio, es decir en este caso no es necesario ni siquiera el 5% del capital social. Lo que ocurre es que la LSC no da plazos para que la dirección o el consejo convoquen la junta por lo que será de aplicación supletoria los establecidos para casos similares en la LSC o en su caso en el Reglamento (CE) n.º 2157/2001

 

6. Nombramiento de auditor a petición de la minoría.

Este expediente representa un caso paradigmático de desorden legislativo.

Sobre este punto se reformaron en la ley de Jurisdicción Voluntaria los artículos 265 y 266 dentro del Título VII, capítulo IV de la LSC relativo a la verificación de las cuentas anuales de la sociedad.

La modificación se limitaba a atribuir la competencia para estos expedientes, junto al Registrador Mercantil que ya la tenía, al Secretario judicial, siendo para este una nueva competencia. Simplemente se aclaraba que la resolución del registrador, como antes, sería recurrible conforme a lo dispuesto en el RRM.

Este expediente, desde su introducción en la reforma de la LSA de 1989, ha sido muy frecuente y conflictivo por los intereses en juego. Ahora, aparte del cambio que se producirá a partir de 1 de enero de 2016, lo realmente criticable es que después de 25 años de tramitación de expedientes de auditor a instancia de la minoría, con una alta conflictividad y con resultados no satisfactorios, no se haya aprovechado esta reforma para establecer una nueva normativa, sobre todo en materia de gastos de la auditoría, que hubieran desincentivado estas peticiones que en la mayoría de los casos se hacen para presionar a la sociedad por motivos espurios o falsos y que pueden abocarla a gastos que acarreen su disolución o paralización de sus actividades sociales.

Quizás se debería haber adoptado una política de gastos de auditoría similar a la que se establece en el nuevo artículo 40 del Código de Comercio, aunque sin exigir la previa provisión de fondos al solicitante, para no coartar su derecho a la solicitud de auditoría, pero con la posibilidad de tener que soportar su coste en caso de peticiones maliciosas y no suficientemente motivadas. En algunos modelos de estatutos ya se prevé, pero con la necesidad de especificar que para que los gastos sean a cargo del solicitante deberá preceder la pertinente resolución judicial que así lo declare en base a su mala fe, dado que la ley es tajante a poner los gastos de cargo de la sociedad y así además ha sido reiteradamente interpretado por la doctrina de la DGRN.

Como decíamos, en la formulación de los objetivos de esta sesión sobre la LJV, este artículo 265 de la LSC ha sido un artículo de ida y vuelta pues en la Ley 15/2015, como novedad y bien apoyado en la argumentación expuesta de la EM, se atribuía la competencia de forma compartida al registrador mercantil y al LAJ.

Pues bien, dieciocho días después de su publicación en el BOE se publica la Ley de Auditoría 22/2015 de 20 de julio que vuelve a reformar los artículos 265 y 266 en los cuales, haciendo tabla rasa de los propósitos expresados por el legislador en la Ley 15/2015, suprime de un plumazo la competencia atribuida a los secretarios judiciales y vuelve a confiar estos expedientes, en exclusiva, al registro mercantil. Ahora bien estos preceptos pudieran tener marcha atrás, si el legislador se da cuenta del desorden creado y de su falta de respeto a sí mismo, y si lo hiciera ello puede suponer un hito en reformas de distinto sentido creadoras de una manifiesta inseguridad jurídica, no sólo porque los LAJ se pueden sentir heridos en su prestigio profesional al quitarles, sin explicación alguna, una competencia que ya se les había atribuido, como a los propios socios pues en principio pudiera surgir la duda de a quién acudir para solicitar la auditoría. Y decimos que aparte de una reforma de ida y vuelta puede tener marcha atrás porque la muy defectuosa redacción y los nuevos requisitos que se imponen para la aceptación por el auditor y para su posible remuneración en los novísimos artículos 265 y 266 de la LSC, mucho nos tememos que van a provocar que el derecho del socio a pedir auditor se haga más inviable que antes y en todo caso de muy difícil realización, lo que exigirá inevitablemente una nueva reforma pues quedan afectados intereses económicos importantes, no sólo de los socios minoritarios que en ocasiones pueden tener motivos válidos para pedir la auditoría, sino también de los profesionales de este ramo al cerrárseles una posible fuente de trabajo.

Por ello es muy curiosa, por no decir insólita, la última modificación del artículo 265 que entrará en vigor, el 1 de enero de 2016.

Como decimos el artículo fue modificado por la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria atribuyendo, junto al registrador mercantil, la competencia para el nombramiento de auditor al secretario judicial. Pues bien, esta versión, ya en vigor desde el 23 de julio de 2015, ha tenido una corta vida, tan corta que, puesto que en el caso de las minorías las solicitudes deben hacerse en los tres primeros meses de la finalización del ejercicio a auditar, no tendrá efectividad alguna. Es una extraña manera de legislar pues se trataba de una novedad de la Ley 15/2015 de jurisdicción voluntaria la atribución compartida por LAJ y registrador mercantil de determinados expedientes, y en concreto este, y ahora con la ley recién entrada en vigor se modifica el artículo 265 de la LSC que respondiendo al deseo del legislador establecía la competencia bifronte.

Por tanto, a partir de enero de este año las competencias para nombrar auditor en los casos del artículo 265 de la LSC corresponderán en exclusiva otra vez al registrador mercantil del domicilio de la sociedad, como ocurría hasta la entrada en vigor de la Ley 15/2015.

Por ello el artículo 265 y 266 de la LSC en su redacción por la LJV han estado vigentes durante un breve espacio de tiempo, desde el 23 de julio de 2015 al 31 de diciembre de 2015 pues el 1 de enero entró en vigor la redacción que a dichos preceptos da la Ley de Auditoría.

A. Sobre el nombramiento de auditores por el Registro Mercantil.

El artículo 265 queda redactado como sigue:

«1. Cuando la junta general no hubiera nombrado al auditor antes de que finalice el ejercicio a auditar, debiendo hacerlo, o la persona nombrada no acepte el cargo o no pueda cumplir sus funciones, los administradores y cualquier socio podrán solicitar del registrador mercantil del domicilio social la designación de la persona o personas que deban realizar la auditoría.

En las sociedades anónimas, la solicitud podrá ser realizada también por el comisario del sindicato de obligacionistas.

2. En las sociedades que no estén obligadas a someter las cuentas anuales a verificación por un auditor, los socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social podrán solicitar del registrador mercantil del domicilio social que, con cargo a la sociedad, nombre un auditor de cuentas para que efectúe la revisión de las cuentas anuales de un determinado ejercicio siempre que no hubieran transcurrido tres meses a contar desde la fecha de cierre de dicho ejercicio.

3. La solicitud de nombramiento de auditor y su designación se realizarán de acuerdo con lo dispuesto en el Reglamento del Registro Mercantil. Antes de aceptar el nombramiento el auditor de cuentas deberá evaluar el efectivo cumplimiento del encargo de acuerdo con lo dispuesto en la normativa reguladora de la actividad de auditoría de cuentas

a) Supuesto de hecho.

Son dos los supuestos que contempla, al igual que antes, el artículo 265.

a.1). Sociedades obligadas a auditarse que no hubieran hecho el nombramiento de auditor en tiempo oportuno o que el nombrado no acepte o no pueda realizar la auditoría.

En estos casos se exigirá que si el nombrado que no pueda realizar la auditoría es persona física, que no se haya nombrado suplente lo que, por otra parte, es obligatorio. Habría que acreditar también que el suplente o no ha aceptado o está imposibilitado para la realización de la auditoría. Debe tenerse en cuenta que en materia de auditor suplente sólo el nombramiento es lo obligatorio y no la aceptación con lo que si el suplente no acepta se podrá inscribir el auditor nombrado y si fallece o renuncia o por cualquier otro motivo no puede realizar la auditoría se entraría en este supuesto. Si es persona jurídica, al no ser obligatorio el suplente, bastará que por cualquier causa esta no pueda realizar la auditoría.

Si se trata de falta de nombramiento bastará acreditar la falta de inscripción diez días después del 31 de diciembre, pero si el nombramiento ha existido habrá de acreditarse o bien la no aceptación o en definitiva la causa por la que el auditor no puede realizarla.

Este expediente se da en muy escasas ocasiones pues si se trata de sociedades que pueden celebrar junta universal y se les pasa el tiempo sin haber nombrado audito debiendo hacerlo, les bastará con antedatar la celebración de su junta para evitar el nombramiento por el registrador mercantil. No ofrece duda de que las sociedades huyen de los nombramientos hechos por el registro mercantil pues les impide una auténtica negociación de los honorarios de la auditoría que es una de las piedras de toque de todos estos procesos. Por tanto, este sistema quedará reducido a los casos en que se trate de sociedades en las que por el número de socios o por otras causas les es imposible celebrar una junta universal para el nombramiento de auditor. Como digo son muy escasos y yo sólo recuerdo en el registro mercantil de Granada, en los casi 26 años de vigencia de esta posibilidad, dos supuestos en que se ha producido esta solicitud.

Y el caso de que el auditor no pueda realizar la auditoría también es anómalo. Si el auditor es persona física entrará el suplente y si es persona jurídica sólo su extinción provocará la no posibilidad de realización de la auditoría y esa extinción no se va a producir de forma inesperada, sino que, como etapa final de un proceso que empieza con el acuerdo de disolución, será más o menos previsible con lo que normalmente la junta general ya habrá procedido a su sustitución. Quizás también pueda imposibilitar la auditoría una incompatibilidad sobrevenida.

a.2). El segundo supuesto es el más usual y frecuente y el que proporciona considerables quebraderos de cabeza tanto a la sociedad que recibe la petición como al registro mercantil que tiene que hacer el nombramiento.

Se trata de sociedades no obligadas a verificar sus cuentas anuales, en cuyo caso los socios que representen el 5% del capital social pueden solicitar que se nombre un auditor con gastos a cargo de la sociedad, siempre que se solicite en los tres meses siguientes a la finalización del ejercicio.

Como hemos adelantado este expediente es más frecuente con diferencia que el anterior. En el RM de Granada existe una media anual de este tipo de expedientes de unos cuarenta aproximadamente. En Madrid se sobrepasan los quinientos expedientes.

Son muy conflictivos pues el legislador estableció el derecho a favor de minoritario de forma absoluta y si bien la sociedad puede oponerse, esta oposición debe limitarse, normalmente, a la alegación de la falta de legitimación del solicitante, es decir negarle su condición de socio.

La intención del legislador de 1989 al establecer esta posibilidad a favor del minoritario era buena pues se trataba de un medio para que este pudiera conocer si las cuentas elaboradas por los administradores de su sociedad reflejaban la imagen fiel de su patrimonio y de sus resultados. Pero ya desde el primer ejercicio después de su implantación se vio que se utilizaba con otras finalidades menos claras. Normalmente se utiliza por el minoritario o no tan minoritario, por socios que apartados de la administración y con dificultades para acceder a las cuentas de la sociedad, como consecuencia de su conflicto con el administrador o con la mayoría, les pide una auditoría, no porque tenga interés en conocer el verdadero estado contable, que normalmente, pese a las dificultades que le pueda poner el administrador lo conoce pues se trata de sociedades de pequeña dimensión, sino por introducir en la sociedad una presión que le ayude a salir de la misma en condiciones ventajosas o simplemente por el afán de causar un perjuicio a la sociedad por los gastos que ocasiona la auditoría sin saber que el perjuicio también se lo causa a él mismo.

Por todo ello este expediente suele terminar de varias formas, todas ellas sin dar satisfacción a los socios solicitantes:

a.a) La solicitud de petición de auditoría se notifica a la sociedad. Esta que ya tiene la sospecha de que el socio va a pedir la auditoría, no recoge la notificación que debe hacerle el registro mercantil. Ve de donde viene la carta certificada y hace caso omiso a las notificaciones. Este expediente, tras la última notificación, antes en el BOP y ahora en el BOE, termina con el nombramiento de auditor y aquí empieza el calvario del registro. El primer auditor no acepta, pues sagazmente ya ha visto que no va a realizar la auditoría, y entonces se nombra un segundo auditor que tampoco acepta y nombrado un tercero que igualmente no acepta, se da por terminado el expediente y se cierra, aunque en ningún precepto del RRM se contempla esta posibilidad con lo que en pura teoría tendrías que hacer nombramientos sucesivos de forma indefinida. Y por qué no acepta el auditor nos podemos preguntar. Porque ellos, como hemos dicho, saben que al tratarse de sociedades de pequeñas dimensiones es realmente difícil que le hagan una provisión de fondos para la realización de su trabajo. Esta dificultad se incrementa con las nuevas normas introducidas, suponemos que, a instancia de los auditores, en el artículo que comentamos. En definitiva, el informe no se hace.

a.b) La solicitud se notifica a la sociedad y esta se opone. En estos casos de oposición, normalmente no fundamentada, se dicta una resolución desestimándola y una vez desestimada, cómo es posible el recurso a la DGRN, se va al recurso pues se trata de un recurso sencillo y económico y así se dilata y retrasa el expediente. Si se desestima el recurso se procede al nombramiento de auditor y normalmente nos encontramos, seis meses después, con el caso anterior. Es decir que el auditor ante la conflictividad detectada en el expediente no acepta.

a.c) También está la sociedad que no se opone, pero que efectuado el nombramiento el auditor no lo atiende, es decir no acepta el cargo, pasando igualmente al caso primero.

a.d) Tenemos en cuarto lugar a la sociedad que admite el nombramiento hecho por el Registro Mercantil, y el auditor acepta, pero que, o bien la sociedad no le hace provisión de fondos al auditor nombrado o incluso no le suministra información alguna. Estos expedientes suelen terminar con la opinión denegada por parte del auditor por limitación absoluta en los trabajos a llevar a cabo.

Pues bien, conociendo la situación que se produce en estos expedientes la reforma, con independencia de la competencia para la realización del expediente, debería haber venido por el camino de intentar solucionar los problemas detectados. Es decir, en primer lugar, desincentivar al socio para pedir la auditoría de forma que sólo lo pidieran los que de verdad están siendo ninguneados por la sociedad o aquellos que dudan por hechos constatables acerca de la fiabilidad de la contabilidad, e imponer al socio, en determinados supuestos el pago de los gastos de la auditoría, o incentivar a los auditores para que acepten el encargo, aunque la auditoría termine con opinión denegada.

Nada de esto se ha hecho, sino que se han introducido algunas normas que lo que van a provocar son mayores dudas y cuestiones en la realización de estos expedientes.

Efectivamente otra de las novedades reseñables de este artículo es cuando dispone que el auditor antes de aceptar deberá “evaluar el efectivo cumplimiento del encargo”. Lo primero que hay que preguntarse es qué significa ese evaluar el efectivo cumplimiento del encargo. El artículo dice que será conforme a lo establecido en la Ley de Auditoría. Pero si revisamos los artículos 13 a 24 de la nueva a Ley de Auditoría que se refieren al ejercicio de la actividad de auditoría no encontramos ninguna norma que nos explique qué significa esa evaluación del efectivo cumplimiento del encargo. Parece que lo que la Ley quiere es que el auditor designado investigue previamente a su aceptación si podrá o no realizar la auditoría. Ahora bien, para eso deberá ponerse en contacto con la sociedad y la sociedad, si se trata de un auditor que todavía no ha aceptado, es obvio que no tiene ninguna obligación de suministrarles información. También puede obtener datos de los depósitos de cuentas existentes en el Registro Mercantil, pero eso le dará una mera idea de las dimensiones de la empresa, pero no de la dificultad que pueda encontrar para la efectiva realización de la función que se le ha encomendado. En definitiva, que, como ahora, si desea aceptar lo debe hacer a ciegas y será una vez aceptado el cargo y provisto del correspondiente nombramiento cuando podrá presentarse en la sociedad a los efectos de que se le suministren y faciliten los elementos necesarios para cumplir el encargo. Por tanto, difícilmente podrá hacer esa evaluación que exige la Ley.

Por otra parte, tampoco sabemos las consecuencias que tiene el no hacerla. Y además a todo eso se une el escaso plazo que el auditor tiene para aceptar su cargo. Ese plazo es de sólo cinco días desde la notificación del nombramiento (cfr. art. 364 en relación al 344.2 del RRM) y difícilmente en esos cinco días podrá efectuar las evaluaciones previstas en este precepto. La DG en Instrucción sobre estas dudas de 9 de febrero de 2016 ha declarado que el plazo de 5 días es prorrogable conforme a la Ley de PAC de 1992(artículo 49) y cuando entre en vigor conforme a la nueva ley 39/2015 de 1 de octubre con vigencia desde el 2 de octubre de 2016 (artículo 32) y por tanto y según sus preceptos por la mitad del plazo concedido. Poca prórroga para tan gran trabajo.

Concluyendo, aunque la intención del precepto es buena, su realización es imposible y si el auditor nombrado no acepta lo que habrá que hacer es un nuevo nombramiento, al igual que hay que hacer ahora, con lo que no se soluciona el problema que se plantea ante la no aceptación sucesiva de varios auditores. Es un problema difícil pero habría que encararlo de forma valiente en una doble dimensión: Una estableciendo un límite al nombramiento sucesivo de auditores de forma que cumplido ese límite, que podría fijarse en tres nombramientos, se notificaría al solicitante para que ejercitara los derechos de que se crea asistido por vía judicial, aunque se trata de una vía larga y costosa, y otra medida a adoptar sería establecer que el auditor que no acepte, sin indicar la justificación de su no aceptación, sería excluido de las listas de auditores a designar, tanto en estos expedientes como en cualquier otro, durante dos ejercicios consecutivos. Es decir, debemos incentivar la aceptación y no hacer lo contrario de poner obstáculos o cortapisas a la aceptación.

Reconocemos que no se trata de un trabajo fácil y cómodo para los auditores y si después de aceptado el cargo el auditor no puede llevar a cabo la auditoría dará su opinión denegada con cierre del expediente. La sociedad que así obre sabrá que su hoja, al menos durante tres años, quedará cerrada a los efectos de practicar cualquier inscripción en el Registro Mercantil. Aunque este es un tema que también debería ser abordado por la futura reforma del RRM de manera que debiera establecerse que en estos casos la hoja no será reabierta por falta del depósito de cuentas respecto del cual se solicitó auditoría y no fue realizada, durará un plazo de seis años que es el plazo de conservación de los documentos depositados en el registro y de obligatoriedad de conservación de la contabilidad social. En la Instrucción de la DGRN antes citada se dispone simplemente que se dará cuenta al Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas del auditor que no acepte el cargo sin causa justificada.

Pero para complicar aún más las cosas en esta materia la Ley de Auditoría añade un párrafo tercero al artículo 267 en donde regula la retribución de los auditores designados por el registro mercantil.

Establece que la retribución será fijada por el registro mercantil, lo que evidentemente es un imposible, pues el registrador desconoce por completo la complejidad o el tiempo necesario para la realización de la auditoría y por tanto en ningún caso podrá fijar esa retribución pues si lo hiciera y pecara por exceso o defecto es obvio que el auditor o la sociedad no aceptaría los honorarios fijados por el registrador. Como alternativa se dice que fijará los criterios para su cálculo. Pero esa mención también es totalmente inútil pues esos criterios no pueden ser otros que los que fijen los aranceles establecidos por los auditores o los baremos que por horas tengan establecidos o como dice el artículo 366 citado deberán ajustarse esos honorarios a lo que se establezca en las “Normas Técnicas de Auditoría y, en su caso, a las normas que a tal efecto se dicten por parte del Ministerio de Justicia”.     

 La complicación que el legislador introduce llega ya al paroxismo cuando sigue diciendo que antes de aceptar el cargo y por tanto antes de la inscripción en el registro mercantil y como conditio iuris para esa aceptación, se deberán acordar los honorarios correspondientes. Es decir, y ya lo hemos apuntado, antes de que acepte el auditor la sociedad deberá poner de manifiesto, sin saber si va o no a aceptar, las cuentas que deben ser auditadas o los apuntes contables, para que el auditor pueda hacer un cálculo de su retribución y que la sociedad acepte ese cálculo. Si así no se hace el auditor no podrá inscribir su cargo. Creemos que pocos expedientes van a tener buen fin pues si ya ahora sin este requisito es realmente difícil que los auditores en la mayoría de los expedientes acepten el cargo, ahora con la necesidad perentoria de llegar a un acuerdo con la sociedad para ver el monto total de esos honorarios, pocos expedientes llegarán a buen puerto. Creemos que el artículo debería haberse limitado, en vez de regular la materia de honorarios que en una economía de mercado debe ser, con las limitaciones que se establezcan, una cuestión a solventar exclusivamente entre las partes afectadas, a establecer una regulación más acorde con los efectivos problemas que plantean estos expedientes tanto para evitar abusos de socios minoritarios como para evitar la falta de colaboración de la sociedad con el auditor. Quizás una parcial solución pudiera ser articular un recurso sobre honorarios a solventar por el registrador previo informe del Registro Oficial de Auditores de Cuentas.

Finalmente, el artículo da una norma innecesaria pues ya se cuidarán los auditores de hacerlo, que es la de pedir provisión de fondos para iniciar su encargo. De todas formas, si el auditor no desea pedir esta provisión de fondos es obvio que nada le impedirá la realización de la auditoría.

Por tanto, a partir de ahora existe un nuevo requisito en estos expedientes de jurisdicción voluntaria como es el señalamiento por acuerdo de ambas partes de los honorarios a percibir por la auditoría. Creemos que obviamente para la inscripción en el registro mercantil del auditor no será necesario el señalamiento concreto de lo que va a cobrar el auditor, sino que bastará que, en el documento, en donde se refleje su aceptación, también se exprese que se ha llegado a un acuerdo con la sociedad auditada en cuanto a los honorarios. Surge la duda de si ese documento de aceptación con manifestación del acuerdo retributivo deberá ser firmado también por la representación legal de la sociedad. Es un tema que deberá abordar el nuevo RRM, pero en principio nosotros, en aras de la simplificación administrativa y de trámites, creemos que bastará con la afirmación del auditor pues si es falsa el único perjudicado será él. Todo lo anterior además debe hacerse en el plazo perentorio de cinco días, prorrogables por tres más, por lo que urge una reforma de este plazo pues si se cumple difícilmente algún auditor del 265.2 llegará a partir de 1 de enero de 2016 a aceptar su cargo frustrándose de esta forma el derecho del minoritario.

Como vemos se trata de un expediente complejo, con muchos matices y de una gran conflictividad, por lo que sólo cabe dar la enhorabuena a los nuevos Letrados de la Administración de Justicia por haberles quitado esa competencia.

B. Expediente relativo a la revocación de auditores.

Artículo 266 de la LSC

Veamos, para mayor claridad, la redacción de la LJV y la redacción introducida por la Ley de Auditoría.

Redacción de la LJV

Artículo 266. Revocación del auditor.

1. Cuando concurra justa causa, los administradores de la sociedad y las personas legitimadas para solicitar el nombramiento de auditor podrán pedir al Secretario judicial o Registrador mercantil la revocación del que hubieran nombrado ellos o del designado por la junta general y el nombramiento de otro.

2. La solicitud dirigida al Registrador mercantil se tramitará de acuerdo a lo dispuesto en el Reglamento del Registro Mercantil.

Si la revocación se instará ante el Secretario judicial, se seguirán los trámites establecidos en la legislación de jurisdicción voluntaria.

3. La resolución que se dicte sobre la revocación del auditor será recurrible ante el Juez de lo Mercantil.

Redacción de la Ley de Auditoría

Artículo 266. Revocación del auditor.

1. Cuando concurra justa causa, los administradores de la sociedad y las personas legitimadas para solicitar el nombramiento de auditor podrán pedir al Secretario judicial o Registrador mercantil la revocación del que hubieran nombrado ellos o del designado por la junta general y el nombramiento de otro.

2. La solicitud dirigida al Registrador mercantil se tramitará de acuerdo a lo dispuesto en el Reglamento del Registro Mercantil.

Si la revocación se instará ante el Secretario judicial, se seguirán los trámites establecidos en la legislación de jurisdicción voluntaria.

3. La resolución que se dicte sobre la revocación del auditor será recurrible ante el Juez de lo Mercantil.

4. Adicionalmente, tratándose de sociedades de interés público, los accionistas que representen el 5 por ciento o más de los derechos de voto o del capital, la Comisión de Auditoría o el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas podrán solicitar al juez la revocación del auditor o auditores o la sociedad o sociedades de auditoría designados por la Junta General o por el Registro Mercantil y el nombramiento de otro u otros, cuando concurra justa causa.

Se añade el último párrafo por la disposición final 4.9 de la Ley 22/2015, de 20 de julio y la posibilidad de recurso ante el juez de lo mercantil. 

Este artículo es un nuevo ejemplo de la muy defectuosa técnica legislativa que se sigue en España. En el punto 1 de este artículo 266, modificado por la Ley 15/2015, se sigue hablando de auditor designado por el secretario judicial, curiosamente por la ley que ha suprimido su competencia, o por el registro mercantil cuando según hemos visto por lo dispuesto en el artículo 265 ya no será posible, a partir de 1 de enero de 2016, el que se produzca el nombramiento por el secretario judicial.

Por lo demás este artículo lo que hace es establecer para las sociedades de interés público, definidas en la nueva Ley de Auditoría, nuevas posibilidades de revocación de auditores siempre que concurra justa causa. Este párrafo 4 ya es congruente con el nuevo art. 265 pues sólo se refiere, junto al auditor nombrado por la junta, al auditor nombrado por el registro mercantil. Creemos que acierta el precepto en cuanto atribuye la competencia en estos casos al juez de lo mercantil.

C. Expediente de auditor del artículo 40 del Código de Comercio.

Íntimamente relacionado con estos preceptos está el artículo 40 del Código Comercio

Es el único artículo modificado de este Código y trata sobre la designación de auditor a petición de persona que acredite un interés legítimo. La finalidad de la modificación es atribuir también la competencia para designación de este auditor al registrador mercantil y aclarar ciertas cuestiones sobre el coste de la auditoría y quien la soporta.

El antiguo artículo 40 del Ccom venía a disponer que 1. Sin perjuicio de lo establecido en otras leyes que obliguen a someter las cuentas anuales a la auditoría de una persona que tenga la condición legal de auditor de cuentas, y de lo dispuesto en los artículos 32 y 33 de este Código, todo empresario vendrá obligado a someter a auditoría las cuentas anuales de su empresa, cuando así lo acuerde el Juzgado competente, incluso en vía de jurisdicción voluntaria, si acoge la petición fundada de quien acredite un interés legítimo.

2. En este caso, el Juzgado exigirá al peticionario caución adecuada para responder del pago de las costas procesales y de los gastos de la auditoría, que serán a su cargo cuando no resulten vicios o irregularidades esenciales en las cuentas anuales revisadas, a cuyo efecto presentará el auditor en el Juzgado un ejemplar del informe realizado”.

Del nuevo artículo 40 del Código de Comercio nos interesa, como es lógico, lo relativo a la designación por el Registro Mercantil. Era un artículo, el 40, al que se aconsejaba acudir cuando en los expedientes tramitados por el artículo 265.2 de la LSC, pese al nombramiento hecho por el Registro de auditor a petición de la minoría, la sociedad no atendía ni colaboraba en la realización de la auditoría.

Ahora entra el Registro Mercantil en la posible solución de estos problemas empresariales o societarios según las siguientes reglas.

a) Objeto del expediente.

 La auditoría de las cuentas anuales ordinarias o consolidadas, en su caso, de los empresarios. Como vemos la competencia es más amplia que la establecida en el artículo 265.2 de la LSC pues no se limita a las sociedades de capital, sino que la designación de auditor procede respecto cualquier empresario, individual o social. Cuando se trate de empresario individual no será necesario que conste inscrito en el registro, ni que se inscriba previamente, pues el precepto no lo exige.

b) Registro competente.

El del domicilio de la sociedad o empresario.

c) Legitimación.

Quien acredite un interés legítimo. ¿Cuál será ese interés? Desde un punto de vista subjetivo en principio creemos que serán los de los socios o acreedores de la sociedad o empresario por cualquier concepto, incluyendo entre esos acreedores a las administraciones públicas. ¿Podría ser solicitado por un trabajador o empleado de la empresa? Si acredita que las cuentas tienen una influencia, según convenio o contrato de trabajo, en sus retribuciones o condiciones laborales también podrían solicitar esa auditoría. Si es por impago de salarios entrarían en la categoría de acreedores. Desde un punto de vista objetivo es más difícil calificar el interés legítimo, aunque quizás pudiera aplicarse la tesis de la DG en relación a los auditores a petición de la minoría y estimar que ese interés coincide con el derecho de la persona legitimada a conocer las cuentas debidamente auditadas, es decir que esas cuentas sean la imagen fiel del patrimonio del empresario. En todo caso este interés deberá ser calificado por el registrador de forma que si estima que no existe dicho interés podrá denegar la instrucción del expediente. Como es lógico para calificar el interés podrá pedir la documentación que estime oportuna. De todas formas y dado que hay que anticipar los fondos para la realización de la auditoría, no creemos que se abuse de la posibilidad que presta este artículo y que la auditoría se pida simplemente por capricho o para presionar al empresario como ocurre en la actualidad con las peticiones de auditor por la vía del artículo 265.2 de la LSC.

d) Admisión de la solicitud.

 Exige que el solicitante adelante los fondos necesarios para el pago de la retribución del auditor. La estimación de cuáles sean estos fondos será muy difícil para el Registro Mercantil pues el coste de una auditoría depende de tantos y variados factores que sin tener a la vista la contabilidad del empresario será muy difícil fijar la cuantía, al menos aproximada, de la misma. Por ello con la solicitud entendemos que debe ofrecerse por el solicitante una estimación de cuáles sean, a su juicio, los costes de la auditoría y a su vista y quizás también cuando se trata de sociedades que hayan depositado sus cuentas en el registro, a la vista de sus balances, el registrador podrá fijar la retribución siempre sujeta a lo que en su momento determine el auditor designado que puede o no prestar su conformidad con los honorarios fijados. Habrá de tenerse en cuenta las normas de los auditores sobre esta materia. De todas formas, a nuestro juicio este coste hará que sólo se solicite en casos que sean estrictamente necesarios para conocer la regularidad de las cuentas empresariales. Curiosamente en la redacción anterior se hablaba de costas procesales referencia que ahora se ha suprimido. No obstante, si el nombramiento de auditor afectare a una sociedad o empresario inscrito deberá publicarse en el Borme a cuyo efecto el registro podrá pedir la previa provisión de fondos para ello.

e) Denegación de la solicitud.

 La solicitud será denegada de plano si antes de la fecha de la misma, constara inscrito en el Registro mercantil nombramiento de auditor para la verificación de las cuentas de ese mismo ejercicio o, en el caso de las sociedades mercantiles y demás personas jurídicas obligadas, no hubiese finalizado el plazo legal para efectuar el nombramiento de auditor por el órgano competente. Para que conste inscrito en el Registro Mercantil el nombramiento de auditor es obvio que la entidad deberá estar previamente inscrita, con lo que, en la generalidad de los casos, y sólo exceptuando al empresario individual sólo podrá solicitarse la auditoría una vez cerrado el ejercicio a auditar. Ahora bien, una vez cerrado el ejercicio no existe plazo límite y por tanto podrá pedirse en cualquier momento con el solo límite de los seis años que los empresarios están obligados a conservar sus documentos contables (cfr. Art. 30 Ccom).

f) Tramitación.

 Por las reglas del RRM. Estas reglas serán las generales de designación de auditor existentes en el RRM mientras no se aprueben otras específicas para este supuesto. Es decir, de la solicitud se le dará traslado al empresario el cual podrá hacer, en su caso, las alegaciones pertinentes, el registrador resuelve sobre esas alegaciones y adopta una decisión que deberá igualmente notificar a todas las partes, incluyendo al auditor designado el cual deberá aceptar el cargo.

g) Oposición al nombramiento.

 La sociedad únicamente podrá oponerse al nombramiento aportando prueba documental de que no procede el mismo o negando la legitimación del solicitante. Bastante impreciso se muestra aquí el legislador cuando se trata de una cuestión que siempre suscita controversia. La prueba tiene que ser documental, lo que no parece ser necesario en caso de que se niegue la legitimación del solicitante, dado que se trata de un hecho negativo. En este caso el que deberá probar cumplidamente el cumplimiento para solicitar la auditoría será el propio solicitante.

h) Gastos de la auditoría.

 Sobre esta materia se dan reglas especiales que quizás pudieran ser importadas para el caso del artículo 265.2 de la LSC, a cuyo efecto la norma debe modificarse de forma que los gastos no sean siempre a cargo de la sociedad: El nuevo artículo 40 establece tres distintos supuestos que pueden darse en el informe del auditor y según sea el resultado de esa auditoría, así se reparte el coste de la misma: (i) Si el informe es con opinión denegada el empresario debe satisfacer al solicitante las cantidades que hubiera anticipado; (ii) si el informe contuviera una opinión con reservas o salvedades, se dicta por el registrador resolución determinando en quién deberá recaer y en qué proporción el coste de la auditoría. Decisión esta difícil de tomar pues habrá que ponderar la entidad de las reservas y salvedades que haga el auditor, aunque quizás lo mejor en estos casos es que cada parte pague la mitad del coste del auditor; y (iii) si el informe fuera con opinión favorable, el coste de la auditoría será de cargo del solicitante.

Por último, señalemos que, si se pide al solicitante provisión de fondos para responder de los gastos de la auditoría, de forma correlativa se debería pedir al empresario fianza para responder de dichos gastos cuando fueran a su cargo.

i) Resolución del expediente.

 Se resuelve por acuerdo del registrador, el cual a la vista de las alegaciones del empresario cuyas cuentas deban auditarse, si ha realizado alguna alegación, decidirá la procedencia o improcedencia del nombramiento del auditor entre las listas que anualmente se remiten tras el sorteo celebrado por el Registro Mercantil Central.

j) Recursos contra el mismo.

 El artículo se limita a decir, sin distinguir entre el nombramiento hecho por el registrador o por el LAJ, que el acuerdo sobre la procedencia o improcedencia de la auditoría será recurrible ante el Juez de lo Mercantil. No obstante, creemos que dada la simplicidad que debe presidir estos expedientes, y la remisión al procedimiento del RRM, y por tratarse de un expediente similar al del artículo 265, si la designación la hace el Registro Mercantil, parece que pueda ser procedente el recurso ante la DGRN, si lo admite la misma, que ya hemos visto que en otros expedientes no lo admite.

D. Nombramiento y separación de liquidadores.

Se modifican el artículo 377 de la LSC.

Ampliamos ideas apuntadas anteriormente con algún supuesto que no necesita de convocatoria de junta general.

a) Sociedades a las que se le aplica.

A todas las sociedades de capital.

b) Supuesto de hecho.

En caso de muerte o de cese del liquidador único, de todos los solidarios, de alguno de los mancomunados o de la mayoría de los liquidadores que actúen de forma colegiada sin que existan suplentes, es decir se trata del supuesto de que quede inoperante el órgano de liquidación de la sociedad sin que pueda proceder a la convocatoria de una junta general.

c) Personas legitimadas para la solicitud.

Cualquiera de los socios sin necesidad de que acredite un mínimo del capital social o persona que acredite un interés legítimo. En el caso de nombramiento de liquidador cualquier interesado. En principio ambas expresiones son equivalentes, pues el interesado debe tener un interés legítimo para hacer la petición y no nos cabe duda de que interesados los son también los socios.

d) Objeto del expediente.

Tiene un doble objeto, el primero la convocatoria de la junta con un único punto del orden del día que debe ser el relativo al nombramiento de liquidadores. El segundo objeto o finalidad del expediente puede ser, si la junta no procede al nombramiento de liquidadores, proceder al nombramiento de liquidador. Creemos que en la inicial solicitud del interesado se pueden acumular, por economía del procedimiento, ambas peticiones de forma que, acreditada la no celebración de la junta, o la falta de acuerdo sobre la persona del liquidador, el registrador o secretario judicial continúen el expediente para efectuar el nombramiento. Lo que podría discutirse es si el expediente para nombramiento de liquidador sólo procede en el caso de que la junta sea convocada por el secretario judicial o registrador mercantil, como dice este artículo, o si es posible efectuar una petición de nombramiento de liquidador si una junta regularmente convocada procede al cese del liquidador o liquidadores sin nombrar unos nuevos. Creemos que, dada la finalidad de la Ley, también será posible instar el expediente para nombramiento de liquidador en estos casos. No parece necesario aclarar que el expediente de nombramiento de liquidador también procederá en el caso de que la junta ni siquiera llegue a celebrarse.

e) Competencia. Secretario Judicial o Registrador Mercantil del domicilio social.

f) Tramitación.

Si se solicita la Registro Mercantil la tramitación será conforme al RRM y si se solicita al Secretario Judicial se tramitará según la propia LJV. Es curioso y llama la atención que en este expediente que tiene la misma finalidad del regulado en el artículo 169 y 171, sí se haga una remisión a la regulación del RRM, mientras que en el artículo 170 no se dice nada de ello. Creemos que este expediente, sin perjuicio de que en el futuro sea regulado en el RRM, se podrá tramitar en la misma forma prevista en el artículo 170 pues su finalidad es la misma. En todo caso mientras no exista desarrollo reglamentario como supletorias se pueden aplicar las normas de la LJV debidamente adaptadas y sin necesidad de abogado ni procurador, sin perjuicio de que puedan intervenir, si los interesados lo consideran conveniente, para su propia seguridad y comodidad.

g) Separación de liquidadores nombrados en este expediente. 380.2 LSC.

La competencia para la separación de los liquidadores nombrados en este expediente es exclusiva del que los nombró, es decir del Registrador Mercantil o del Secretario judicial. Puede ser pedida por quien acredite un interés legítimo y por tanto por socios o acreedores. Para su tramitación nos remitimos a lo que ahora se dice sobre el artículo 380.1 LSC.

h) Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

Como no se dice nada en materia de convocatoria de junta, parece que contra la decisión del registrador desestimatoria caben los mismos recursos que en el caso del artículo 170 antes visto. Si el acuerdo se refiere al nombramiento de liquidador, la decisión sí será recurrible ante el juez de lo mercantil.

E. Separación de liquidadores.

Se refiere a ella el modificado artículo 380.1 de la LSC.

a) Sociedades a las que se le aplica.

Exclusivamente a las sociedades anónimas.

b) Supuesto de hecho.

El supuesto de hecho es muy simple y se concreta en la petición de separación de los liquidadores siempre que exista “justa causa”.

c) Personas legitimadas para la solicitud.

Los accionistas que representen al menos la vigésima parte del capital social.

d) Objeto del expediente.

Tiene como finalidad conseguir la separación o cese de los liquidadores.

e) Competencia. LAJ o Registrador Mercantil.

f) Tramitación.

Nada dice el precepto que comentamos. Le serán aplicables, según los casos, las normas de la LJV o las del futuro RRM. Mientras este no se apruebe estimamos como en otros expedientes que el Registrador Mercantil puede también aplicar las normas de la LJV.

g) Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

El acuerdo de separación de liquidadores será recurrible ante el juez de lo mercantil.

Ver R. 13 de abril de 2016: el posterior nombramiento por la Junta no suspende el expediente.

F. Nombramiento de interventores.

Se modifica para ello el artículo 381 de la LSC.

a) Sociedades a las que se le aplica.

Exclusivamente a las sociedades anónimas.

b) Supuesto de hecho.

El deseo de nombrar “un interventor que fiscalice las operaciones de liquidación”.

c) Personas legitimadas para la solicitud.

Los socios que representen la vigésima parte del capital social.

d) Objeto del expediente.

El nombramiento de interventor con la finalidad antes expresada.

Aunque nada se dice sobre ello creemos que por analogía con lo dispuesto en el art. 380.1 segundo párrafo, este interventor podrá ser cesado por el registrador o secretario judicial a petición de socios que representen la vigésima parte del capital social si media justa causa. Es decir, no se trata de un interventor inamovible, figura que sería extraña al derecho de sociedades que siempre parte de la revocabilidad libre de liquidadores y administradores y por tanto también debe ser aplicable a los interventores.

e) Competencia. Secretario Judicial o Registrador Mercantil.

f) Tramitación.

Si se solicita la Registro Mercantil la tramitación será conforme al RRM y si se solicita al Secretario Judicial se tramitará según la propia LJV.

g) Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

La resolución por la que se acuerde o rechace el nombramiento o su cese según lo antes visto será recurrible ante el juez de lo mercantil.

G. Sustitución de los liquidadores por duración excesiva de la liquidación.

Se dedica a ello el nuevo art. 389 de la LSC.

a) Sociedades a las que se le aplica.

Todas las de capital.

b) Supuesto de hecho.

Que transcurran tres años desde la apertura de la liquidación sin que se haya sometido a la aprobación de la junta general el balance final de liquidación.

c) Personas legitimadas para la solicitud.

Cualquier socio o persona con interés legítimo.

d) Objeto del expediente.

La separación de los liquidadores existentes y el nombramiento de otro u otros nuevos fijando su régimen de actuación siempre que sea más de uno.

e) Competencia. Secretario Judicial o Registrador Mercantil.

f) Tramitación.

Requiere audiencia a los liquidadores cuyo cese se pide los cuales pueden justificar la dilación en las operaciones liquidatorias. No hay más reglas sobre tramitación, ni siquiera una remisión a la LJV o al RRM. No cabe duda de que pese al silencio serán aplicables.

g) Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

La resolución por la que se acuerde o rechace el nombramiento o su cese, según lo antes visto, será recurrible ante el juez de lo mercantil.

H. Convocatoria de la Asamblea de obligacionistas.

Se ocupa de ello el artículo 422.3 de la LSC.

a) Sociedades a las que se le aplica.

Dada la derogación del artículo 402 LSC por la letra g) de la disposición derogatoria de la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial («B.O.E.» 28 abril) a todas las de capital y por tanto también a las sociedades limitadas.

b) Supuesto de hecho.

Que el comisario del sindicato de obligacionistas, requerido por la vigésima parte de las obligaciones emitidas, no convoque la asamblea de obligacionistas.

c) Personas legitimadas para la solicitud.

Los obligacionistas que representen al menos la vigésima parte de las obligaciones emitidas y no amortizadas.

d) Objeto del expediente.

Obtener la convocatoria de la Asamblea de obligacionistas.

e) Competencia. Secretario Judicial o Registrador Mercantil.

f) Tramitación.

Requiere audiencia al Comisario. Por los demás se aplicarán o las reglas de la LJV o las del RRM en sus respectivos casos. Estimamos aplicable también de forma analógica el artículo 170.

g) Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

Si se estima la solicitud no cabe, como en otros casos de convocatoria, recurso alguno. Si se desestima, al no decir nada Ley, será procedente el recurso ante la DGRN.

I. Convocatoria junta de la sociedad anónima europea.

Se ocupa del supuesto el punto 2 del artículo 492 LSC.

a) Sociedades a las que se le aplica.

A la sociedad europea bajo sistema dual de administración.

b) Supuesto de hecho.

Que la junta no sea convocadas dentro de los plazos establecidos por el Reglamento (CE) n° 2157/2001 o los estatutos, por el consejo de dirección de la sociedad.

c) Personas legitimadas para la solicitud.

Cualquiera de los socios sin exigencias de capital mínimo. En estos casos también puede convocar la junta el llamado Consejo de Control, pero dado que la convocatoria por el registrador se establece de forma alternativa y no subsidiaria, creemos que el socio puede recurrir a este expediente sin esperar a la convocatoria por este consejo, aunque como hay que citar a los administradores ese será el momento en que estos aleguen que ha sido convocada por el Consejo de Control.

d) Objeto del expediente.

Obtener la convocatoria de la Junta general.

  1. e) Competencia.

Exclusivamente el Registrador Mercantil.

f) Tramitación.

La misma tramitación que la establecida para la convocatoria de la junta general.

g) Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

Dada la remisión que se hace no cabe, como en otros casos de convocatoria, si se estima la solicitud cabe recurso alguno. La desfavorable será recurrible ante la DGRN.

J. Expediente sobre constitución del Sindicato de obligacionistas.

Este último expediente que se reguló en la reforma que se hizo por la Disposición final decimoquinta de la Ley al modificar la Ley 211/1964, de 24 de diciembre, sobre regulación de la emisión de obligaciones por Sociedades que no hayan adoptado la forma de Anónimas, Asociaciones u otras personas jurídicas y la constitución del Sindicato de Obligacionistas en su artículo 6, ha quedado sin efectividad al ser derogada dicha Ley por la Ley 5/2015, de 27 de abril de Fomento de la Financiación empresarial.

 

VIII. Entrada en vigor de los expedientes examinados.

Se produjo el 23 de julio de 2015, salvo el artículo 265 de la LSC que, en su redacción vigente, entró en vigor el 1 de enero de 2016.

 

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REFORMA TRLSC – CCOM – LHMyPSD – OBLIGACIONES 1964

 

Monasterio de Guadalupe (Cáceres). Por Rafa G. Recuero Monasterio de Guadalupe (Cáceres). PorRafa G. Recuero