PACTO SUCESORIO GALLEGO OTORGADO POR EXTRANJERO RESIDENTE EN GALICIA
Inmaculada Espiñeira Soto, notaria de Santiago de Compostela
ÍNDICE:
Supuesto de hecho:
Comenzamos describiendo brevemente el supuesto de hecho: persona de nacionalidad francesa con residencia habitual en Galicia (centro de vida) otorga mediante escritura en el año dos mil veintiuno, un pacto sucesorio con entrega de bienes de presente de conformidad con lo establecido en la Ley 2/2006 de Derecho Civil de Galicia.
La Dirección General confirma la calificación registral que deniega la inscripción apoyándose en el artículo 4.1 de la LDCG que textualmente dice: “La sujeción al derecho civil de Galicia se determinará por la vecindad civil, con arreglo a lo dispuesto en el derecho civil común”, texto que reproduce el artículo 5.1 de la anterior Ley 4/1995 de 24 de mayo y en su calificación la registradora reitera los argumentos de la Resolución de 24 mayo de 2019 que fue revocada por la STSJ de las Islas Baleares número 1/2021 de 14 de mayo.
Aseveraciones (que no reflexiones) preliminares.-
1ª.- Los denominados Derechos forales (derechos civiles) son «Derecho común» en sus propios territorios y también fuera de ellos si la norma de conflicto competente determina su aplicación. El legislador de 1974, al configurar el Título Preliminar del Código Civil parte de la equivalencia o igualdad de rango de los plurales ordenamientos civiles coexistentes en España; así lo refleja el epígrafe del Capítulo V del Título Preliminar “ámbito de aplicación de los regímenes jurídicos civiles coexistentes en el territorio nacional”, equivalencia protegida por la CE (art.149.1.8ª) tal como declaró la STC 226/1993
2ª.- La supletoriedad del derecho civil estatal (artículos 4.3 y 13.2 CC) es meramente accidental [1] en las materias que no están sustraídas a las competencias de las Comunidades Autónomas con Derecho Civil propio puesto que para evitar esa supletoriedad basta con legislar o con autointegrar; así lo hizo la ley civil gallega por lo que se refiere al régimen económico matrimonial supletorio en su artículo 171. Un extranjero residente en España no tiene porque quedar sujeto necesariamente al derecho civil estatal (código civil) si tiene su residencia habitual en una unidad territorial con Derecho civil propio que coexiste con otros Derechos civiles del Estado y la norma que designa la ley aplicable (el Reglamento) tiene como punto de conexión el Estado de la residencia habitual del disponente y/o causante y el Estado cuya ley designa carece de normas internas que diluciden cuál de los derechos civiles que coexisten en España en condiciones de igualdad es aplicable (artículos 21.1 y 36.2 letra a) del Reglamento). La STC 226/1993 ha establecido los límites del ejercicio de la competencia estatal, siendo uno de ellos la preservación del principio de igualdad de los derechos civiles coexistentes.
3ª.- El artículo 4.1 LDCG ha sido calificado por la doctrina cualificada[2] de precepto con “ausencia de contenido normativo” ya que se limita a reproducir la norma de conflicto estatal que determina cómo resolver los conflictos de leyes cuando el punto de conexión es la ley personal, art.16.1 CC pues el primer axioma de la norma “la sujeción al Derecho civil de Galicia se determinará por la vecindad civil”, queda supeditado al segundo “con arreglo a lo dispuesto en el derecho civil común” ya que de otra manera el artículo 4.1 LDCG no se ajustaría a la Constitución y el derecho civil estatal que tiene competencia exclusiva para resolver los conflictos de leyes (artículo 149.1.8ª CE) carece de normas internas que determinen cuál de las distintas leyes civiles sucesorias que coexisten en España es aplicable cuando el Reglamento (UE) nº 650/2012 designa aplicable a la admisibilidad , validez material y en su caso a los efectos vinculantes de una disposición mortis causa y/o a la lex successionis, la ley del Estado de la residencia habitual de un causante extranjero.
4ª.- Por consiguiente, la ley gallega se aplica en Galicia salvo cuando en Galicia no pueda aplicarse porque así lo determine la norma de Derecho internacional privado o interregional competente y lo mismo sucede cuando el derecho civil de Galicia se aplica fuera del territorio gallego.
5ª.- En consecuencia con lo anteriormente expuesto, no es cierta la aseveración de que para estar sujeto a la ley de Derecho Civil de Galicia haya que tener necesariamente vecindad civil gallega; pensemos en una institución jurídica característica de la sociedad gallega: el vitalicio; si lo calificamos de contrato y hay elementos transfronterizos, Roma I es el Reglamento aplicable con su libertad civil y si consideramos que el Protocolo de la Haya de 23 de noviembre 2007 sobre ley aplicable a las obligaciones alimenticias puede tener cabida cobra protagonismo la ley del Estado o de la unidad territorial del Estado de la residencia habitual del acreedor de los alimentos que no tiene por qué coincidir con la ley de su vecindad civil, conexión que permite determinar la existencia y el importe de la obligación alimenticia teniendo en cuenta las condiciones jurídicas y el ámbito social del país donde el acreedor vive y ejerce esencialmente sus actividades, protocolo que el propio ordenamiento estatal ha engullido en su artículo 9.7 CC. Existe pues una fuerte incidencia de los Convenios e Instrumentos internacionales o dicho de otra forma la aplicación del Derecho Civil Gallego se ha determinado y se determinará de conformidad con el sistema de derecho internacional privado e interregional vigente. Si es de aplicación la ley española a un ciudadano extranjero, como es el caso que analizamos, el artículo 16.1 CC no ofrece ninguna respuesta acerca de cuál de los ordenamientos civiles que coexisten en España debe ser aplicado, dado que un extranjero carece de vecindad civil, tampoco tiene vecindad civil «común». El artículo 16.1 CC no es aplicable al caso ni, aunque lo fuera, como sostiene la doctrina, podría dar prevalencia al derecho civil estatal cuando el propio Reglamento suple lagunas y establece que debe garantizarse la existencia de un nexo real entre sucesión y ley aplicable.
6º.- Los derechos civiles que coexisten en España son íntegros o tienen vocación de integridad; no son excepcionales, extraños o ajenos, son tan comunes como el código civil estatal, coexisten en España; los notarios que los aplicamos en nuestro quehacer diario observamos que se acomodan a la mentalidad, usos y costumbres de las personas que habitan en su territorio o que tienen vínculos con este y en modo alguno deben ser troceados,- no podemos aplicarlos a la legitima y a la partición de un causante extranjero residente y no consentir que planifique su sucesión con arreglo a ese mismo derecho-, y no conviene diseccionarlos porque son cuerpos normativos bien hilvanados y a pesar de los posibles cambios de Estado de residencia habitual del causante (artículos 24 y 25 del Reglamento) o de los posibles cambios de vecindad civil (artículo 9.8 párrafo segundo) la admisibilidad, validez material y formal de las disposiciones por causa de muerte en aras de la seguridad jurídica se preserva aunque la planificación sucesoria y esto, a veces, es inevitable pueda verse “cercenada” por la aplicación de la Ley “successionis” a la legitima y demás restricciones a la libertad dispositiva del causante.
Los puntos endebles de la Resolución y un único punto de interés (calificación autónoma).- Removemos obstáculos.
1º.- El centro directivo confirma la calificación registral y se apoya en tres puntos. A uno de ellos me he referido anteriormente en las aseveraciones preliminares y es considerar que el artículo 4.1 de la LDCG antepone su axioma primero al segundo al afirmar sin paliativos como hace el punto 26 de esta profusa y desordenada resolución que “en efecto, conforme al Derecho civil de Galicia, artículo 4 de su Compilación, se exige la cualidad de gallego para realizar este pacto” algo que no es cierto puesto que continua diciendo la norma “con arreglo a lo dispuesto en el derecho civil común” y el derecho civil común nada dice acerca de qué ley entre todas las leyes civiles sucesorias que coexisten en España debe aplicarse a la sucesión o a la disposición mortis causa de un extranjero residente en España por lo que ante la no aplicación del artículo 16.1 CC se da entrada al artículo 36.2 letra a) en relación con lo dispuesto en el artículo 25.1 del Reglamento que suple deficiencias y lagunas de la normativa interna.
2º.- Se sumerge el centro directivo, a nuestro juicio, en el agua de forma errática, analiza la professio iuris cuando en el supuesto de hecho objeto del recurso no existe elección de lex successionis, entendida como elección de ley aplicable a la totalidad o conjunto de la sucesión, tal como literalmente dispone el artículo 22 “cualquier persona podrá designar como la ley que haya de regir su sucesión en su conjunto la ley del Estado cuya nacionalidad posea en el momento de realizar la elección o en el momento del fallecimiento”; en el supuesto de la resolución tenemos un ciudadano de nacionalidad francesa con residencia habitual en Galicia que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25.1 del Reglamento, otorga pacto sucesorio con arreglo a la ley que en virtud del Reglamento sería aplicable a su sucesión si falleciese en el momento de la conclusión del pacto; el Reglamento lo deja meridianamente claro en sus considerandos (48) “para garantizar la seguridad jurídica a las personas que deseen planear su sucesión, el presente Reglamento debe establecer una norma específica en materia de conflicto de leyes respecto de la admisibilidad y la validez material de las disposiciones mortis causa”, (49) “los pactos sucesorios son un tipo de disposición mortis causa cuya admisibilidad y aceptación varían de un Estado miembro a otro. Con el fin de facilitar que los derechos sucesorios adquiridos como consecuencia de un pacto sucesorio sean aceptados en los Estados miembros, el presente Reglamento debe determinar qué ley ha de regir la admisibilidad de esos pactos, su validez material y sus efectos vinculantes entre las partes, incluidas las condiciones para su resolución y (50) La ley que, en virtud del presente Reglamento, rija la admisibilidad y la validez material de una disposición mortis causa y, en relación con los pactos sucesorios, los efectos vinculantes entre las partes, no debe menoscabar los derechos de ninguna persona que, en virtud de la ley aplicable a la sucesión, tenga derecho a la legítima o a cualquier otro derecho del que no puede verse privada por la persona de cuya herencia se trate”. Es decir, la parte de libre disposición, las legítimas y demás restricciones a la libertad de disposición mortis causa de nuestro ciudadano francés así como las reclamaciones que personas próximas al causante puedan tener contra la herencia o los herederos serán materias regidas por la Lex successionis (artículo 23) que puede ser distinta a la ley que regula la admisibilidad, validez y efectos vinculantes del pacto sucesorio (artículo 25); si en un futuro regresa a Francia y establece en este país su residencia habitual será la ley francesa la lex successionis, si permanece en Galicia será la ley gallega y así podríamos continuar aseverando en este sentido si se traslada a otro Estado sea un Estado partícipe o no del Reglamento.
La STJUE Asunto C-277/20 de 9 de septiembre de 2021 que cita la resolución establece con buen criterio que el artículo 83, apartado 2, del Reglamento nº 650/2012 debe interpretarse en el sentido de que no es aplicable al examen de la validez de la elección de la ley aplicable, efectuada antes del 17 de agosto de 2015, para regir solamente un pacto sucesorio, a los efectos del artículo 3, apartado 1, letra b), de este Reglamento, referido a un bien concreto del de cuius, y no a la totalidad de su sucesión.
El artículo 22 del Reglamento de Sucesiones regula la validez de la elección de ley aplicable al conjunto de la Sucesión. En el caso contemplado en la sentencia se trataba de un ciudadano alemán residente en Alemania que otorga antes del 17 de agosto de 2015 un pacto sucesorio de atribución singular y la elección del Derecho austriaco solamente se refería al pacto sucesorio celebrado por el de cuius con respecto a uno de sus bienes, y no a la totalidad de su sucesión, de modo que no puede considerarse que se cumpla el requisito para la aplicación del artículo 83, apartado 2, de dicho Reglamento; no entra analizar el artículo 83 apartado 3.
En el caso que nos ocupa no hay una elección de ley aplicable al conjunto de la sucesión, no se invoca el artículo 83.2 del Reglamento, tampoco podría hacerse por la fecha del pacto, tampoco el artículo 22.1 del mismo; se trata de un ciudadano que ordena un pacto sucesorio conforme al artículo 25.1 del Reglamento, ni tan siquiera se puede aplicar el artículo 25.3 que permite el pacto de lege utenda puesto que la persona de cuya sucesión se trata (el ciudadano francés) no tiene nacionalidad española y vecindad civil gallega al tiempo de concluir el pacto[3]; la professio iuris o elección de ley aplicable al conjunto de la sucesión debe diferenciarse del pacto de lege utenda o pacto de elección de ley aplicable al pacto sucesorio que se circunscribe a su admisibilidad, validez material y efectos vinculantes entre las partes, incluidas las condiciones para su resolución. En el caso que nos ocupa no hay ni una cosa ni otra. La admisibilidad, validez material y efectos vinculantes del pacto se rigen por la ley gallega (artículos 36,2 letra a) y 25.1 en relación con el 21.1) y las legitimas y demás restricciones a la libre voluntad dispositiva y el resto de cuestiones a que se refiere el artículo 23 se regirán por la lex successionis que resulta aplicable.
3º.- La calificación registral se apoya en al artículo 36.3 del Reglamento, como si la nacionalidad o la vecindad civil para otorgar un pacto sucesorio fuese una cuestión meramente formal que no lo es y le acompaña en esta aseveración el Centro Directivo al señalar en el punto 32 de los fundamentos de derecho que “siendo la inscripción en el Registro de la Propiedad de la transmisión del dominio de presente, una materia que queda fuera del ámbito del Reglamento, la calificación del título presentado debe ser realizada por el registrador conforme al artículo 27.3 del Reglamento, que conduce a que la cuestión de la exigencia de vecindad civil gallega del disponente impuesta por la ley de Derecho Civil de Galicia, lleva consigo la necesidad de ostentar nacionalidad española, siendo una cuestión de validez formal que conduce a la circunstancia personal del disponente” y aplica el 27.3 del Reglamento que regula la validez formal de las disposiciones mortis causa, realizadas por escrito.
Podemos preguntarnos qué alcance y significado tiene el número 3 del artículo 27 que dispone “A los efectos del presente artículo, las disposiciones jurídicas que limiten las formas admitidas de disposiciones mortis causa por razón de edad, nacionalidad o cualesquiera otras condiciones personales del testador o de alguna de las personas cuya sucesión sea objeto de un pacto sucesorio, tendrán la consideración de cuestiones de forma”; para determinar su sentido es preciso hacer mención al artículo 5 del Convenio de la Haya de 5 de octubre de 1961 que no es aplicable a la forma de los pactos sucesorios pero que es un precedente. El Convenio trata de potenciar que no limitar la validez formal de las disposiciones testamentarias.
El elemento que aúna el artículo 27 del Reglamento y el Convenio es la necesidad de favorecer la realización de los negocios mortis causa a los que se refieren, de forma que la validez de los mismos se vea en la menor medida de lo posible cuestionada por aspectos exclusivamente formales.
Para ello se designan varias conexiones alternativas de manera que el testamento o las disposiciones testamentarias, serán válidos si lo son conforme a cualquiera de las leyes designadas por dichas conexiones. De hecho, mientras que para la validez material de las disposiciones mortis causa solo se aplicará la ley de la residencia habitual en el momento de la disposición (arts. 24 y 25), para la validez formal se da la alternativa entre el día de la disposición y el día del fallecimiento y otro tanto ocurre con el reenvío (artículo 34.2) que en ningún caso se aplicará respecto de las cuestiones relativas a la forma.
El artículo 5 del Convenio de la Haya y 27.3 del Reglamento surgen para potenciar la validez formal de las disposiciones por causa de muerte resolviendo cuestiones como las que se suscitaron en países como Holanda que prohibían el testamento ológrafo, antiguo art 992 del Código Civil holandés, concretamente, podemos recordar el caso del testamento ológrafo de un ciudadano holandés hecho en Francia, cuestión de capacidad para el ordenamiento holandés y cuestión de forma para el ordenamiento francés. Si se calificaba con arreglo a la lex causae era nulo por ser una cuestión de capacidad y regir la cuestión el derecho holandés como ley del Estado de la nacionalidad del testador, si se calificaba como cuestión de forma era válido con arreglo al ordenamiento francés, Estado de su otorgamiento. A esta cuestión responde el artículo 5 del Convenio y H. Batiffol en su informe explicativo al Convenio de la Haya señala que el artículo 5 contempla exclusivamente reglas de forma vinculadas a una cualidad personal, “prohibiciones de forma”; de manera que determinar si un menor tiene capacidad o no para efectuar disposiciones testamentarias no es una cuestión de forma y tampoco determinar si un extranjero puede otorgar testamento mancomunado o concluir un pacto sucesorio.
El Reglamento en su considerando (53) lo establece de forma clara: “A efectos del presente Reglamento, se considera que toda disposición jurídica que limite las formas permitidas de disposición mortis causa por determinadas circunstancias personales del disponente como, por ejemplo, su edad, se refiere a cuestiones formales. Esto no se ha de interpretar en el sentido de que la ley aplicable a la validez formal de una disposición mortis causa en virtud del presente Reglamento debe determinar si un menor tiene capacidad o no para efectuar disposiciones mortis causa. Esa ley solo debe determinar si una circunstancia personal como, por ejemplo, la minoría de edad, debe impedir que una persona efectúe una disposición mortis causa de una determinada manera”.
No dice el Reglamento si la licitud del testamento mancomunado debe regirse por la ley aplicable al fondo (artículo 24) o la ley aplicable a la forma (artículo 27 o el Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961). Se trata de un problema de calificación. En Francia, en Luxemburgo, la prohibición del testamento mancomunado se analiza por la jurisprudencia como una regla que tiene que ver con la forma. En Austria, Bélgica, España, se trata de una calificación sustancial. Como señala la doctrina solo hay una certeza la cuestión de saber si un testamento mancomunado debe hacer en escritura notarial o si también puede hacerse en forma ológrafa es una cuestión de forma (artículo 75.1) regida por la ley aplicable a la forma de los testamentos. La cuestión de la prohibición de los testamentos mancomunados se vincula a su admisibilidad y por tanto debe regirse, a nuestro juicio, por la ley sucesoria anticipada y, con mayor razón, cabe decir lo mismo respecto de la admisibilidad y licitud de los pactos sucesorios.
Si un matrimonio español con vecindad civil común residiendo en Alemania otorga un pacto sucesorio y después uno de ellos fallece con residencia habitual en España y vecindad civil común, el documento mortis causa será válido si se redactó según la ley alemana, Estado de su residencia habitual en la fecha de conclusión del pacto. No se pueden aplicar las normas de la ley sucesoria, ley del código civil, a la admisibilidad, validez material y efectos vinculantes del pacto ya que el Reglamento preserva su validez (artículo 25). Esto mismo es aplicable al ciudadano francés que teniendo su residencia habitual en Galicia otorga un pacto sucesorio. No compete a la ley gallega determinar su ámbito de aplicación espacial y la cuestión de determinar si una persona en España puede otorgar un pacto sucesorio no es ni ha sido nunca en nuestro ordenamiento una cuestión formal sino atinente al fondo de la sucesión, a su validez material.
4º.- La calificación autónoma de “pacto sucesorio” es el único punto interesante de esta resolución que invita a la reflexión. Se entiende por pacto sucesorio dice el artículo 1 letra b) del Reglamento «todo acuerdo, incluido el resultante de testamentos recíprocos, por el que se confieran, modifiquen o revoquen, con o sin contraprestación, derechos relativos a la sucesión o las sucesiones futuras de una o más personas que sean partes en dicho acuerdo».
Se ha planteado la doctrina francesa si la donation-partage transgénérationnelle de derecho francés entra en la definición de pacto sucesorio tal como se entiende por el Reglamento. La donación francesa distribuye anticipadamente la futura sucesión. Los beneficiarios adquieren derechos definitivos sobre bienes presentes. No obstante, la doctrina considera que hay que incluir las donaciones-particiones en el ámbito de aplicación del artículo 25 del Reglamento. Montserrat Pereña Vicente [4] se pregunta cuál es el alcance de esta nueva donación-partición ya que antes de la reforma por la ley francesa de 23 de junio de 2006, el abuelo podía hacer una donación al nieto. Cita a Grimaldi y señala que la diferencia consiste en que “antes la vía era la donación ordinaria, mientras que ahora existe una sucesión total o parcialmente anticipada y los nietos no reciben una donación ordinaria imputable a la parte libre sino la parte de herencia que correspondía a su padre en la herencia del abuelo y, por tanto, se altera la regla de imputación que ya no se hará a la parte libre sino a la de legítima que corresponda al descendiente intermedio. La donación-partición ordinaria tiene, como su propio nombre avanza, una naturaleza mixta: es partición, pero también es liberalidad. La nueva donación-partición transgeneracional participa de esta misma naturaleza mixta y constituye también una renuncia a la herencia futura”. También se plantea , Emanuele Calo[5] la posible inclusión en el ámbito material del Reglamento del pacto de familia (patto di famiglia) de derecho italiano.
El pacto sucesorio de mejora como todo pacto sucesorio tiene naturaleza mixta. El pacto de mejora (regulado en los arts. 214 y ss. de la ley) se celebra entre un ascendiente y un descendiente y en él se acuerda la sucesión de bienes concretos a favor de los descendientes; el objeto del pacto de mejora deben ser bienes concretos y determinados, lo que excluye la posibilidad de pactar sobre cuota de la herencia (hacer partícipe al mejorado de la herencia) lo que no es obstáculo para que puedan ser objeto del pacto sucesorio una empresa o los derechos hereditarios que el disponente tenga en determinada sucesión.
El pacto sucesorio “mal denominado” de mejora es una forma de ordenación del patrimonio mortis causa de carácter voluntario en la que la voluntad del ascendiente queda vinculada por virtud del pacto a la voluntad de uno o varios descendientes, de forma que el causante, salvo en determinados casos, no puede revocar unilateralmente las disposiciones realizadas a través de dicho pacto sucesorio.
Los pactos sucesorios, como señala la ley de Derecho Civil de Galicia, artículo 181 forman un tercer modo de diferirse la herencia, junto al testamento y a la ley. La Dirección General asevera en esta resolución que una calificación autónoma del artículo 3.1 letra b) del Reglamento, excluiría de su ámbito de aplicación material el pacto sucesorio de mejora con entrega de bienes de presente. Es quizá el único punto interesante de la Resolución, su inclusión o exclusión del Reglamento, que en todo caso es competencia del TSJUE y no del Centro Directivo.
La mayor parte de la doctrina entiende que el fallecimiento del causante es el hecho fundamental que se toma en consideración cuando se celebra cualquier pacto sucesorio y por ello el pacto sucesorio de mejora con entrega de bienes, pese a los efectos que en vida del causante produce, sigue manteniendo su carácter de negocio jurídico mortis causa. Atribuye al mejorado el carácter de sucesor a título particular. La cuestión es pacífica en Galicia tras el pronunciamiento del TSJGAL en sentencia 19 de junio de 2013 y en otras posteriores y del TS en sentencia 9 de febrero de 2016. El pacto sucesorio es la causa de la entrega de bienes de presente y en Galicia es distinta su regulación a la de las donaciones, el juicio de discernimiento o autonomía en el ejercicio de la capacidad para disponer y aceptar por una u otra vía, pacto o donación es distinto; difiere también el rigor formal ya que la escritura pública es requisito ad solemnitatem, artículo 211LDCG, aunque se transmita un bien mueble; su carácter personal, artículo 212 LDCG, solo es posible el nombramiento de un nuntius (el poder debe contener la identidad del beneficiario, los bienes objeto del pacto, la modalidad de pacto sucesorio -con o sin entrega de bienes de presente-, si conserva el mejorante las facultades de disposición residuales y los supuestos de ineficacia sobrevenida), difieren en las causas de su ineficacia (artículo 218 de la LDCG y aquellas que se hubieran regulado en el contenido del pacto, artículo 216 de la LDCG) y en el orden de su reducción por inoficiosidad, artículo 251LDCG. La ineficacia del pacto genera la pérdida de la condición de sucesor contractual del mejorado. La doctrina[6] que ha estudiado el pacto de mejora con entrega de bienes de presente habla de “propiedad claudicante” del mejorado, dados los supuestos de su posible ineficacia. “En el supuesto del pacto de mejora con entrega de presente la titularidad dominical de los bienes se atribuye de manera inmediata al mejorado, quedando sólo pendiente de la adquisición de su firmeza por la apertura de la sucesión sin previa pérdida de eficacia del pacto. La titularidad derivada del «derecho contractual a suceder» se identifica en este caso con una «propiedad claudicante»”.
5º.- La tesis de la Dirección General genera una discriminación del ciudadano español que desea planificar su sucesión y al propio tiempo también del ciudadano extranjero residente en España que aspira a lo mismo. La Dirección General sostiene que la elección de ley hecha por una persona de nacionalidad española solo es posible a favor de la ley española que se concretará en la ley personal/de la vecindad civil que la persona que ha hecho la elección tenga en el momento de su fallecimiento, privando al ciudadano español de la posibilidad de planificar su sucesión en las mismas condiciones que lo haría un extranjero.
Veámoslo: el Reglamento a diferencia del Derecho internacional privado suizo, no exige que el causante conserve la nacionalidad que tenía al tiempo de hacer la elección en el momento del fallecimiento; si un ciudadano alemán residente en España opta inequívocamente por la ley alemana al otorgar junto con su cónyuge un testamento mancomunado berlinés y a su fallecimiento ya ha adquirido la nacionalidad española, donde tiene su residencia habitual (centro de vida) y todo su patrimonio, la elección que hizo en su momento se mantiene y el conjunto de su sucesión se rige por la ley alemana[7]; por el contrario, de seguir la tesis del Centro Directivo, en el supuesto inverso, si un ciudadano español con vecindad civil gallega otorga un testamento mancomunado con su cónyuge donde se legan recíprocamente el usufructo universal de viudedad e instituyen a sus hijos favoreciendo al que los cuide y asista hasta el fallecimiento del último de ellos, nombrando un testamentero y sujetándose la Ley 2/2006 y fallece teniendo la nacionalidad alemana y residiendo en Alemania donde tiene su centro de vida y donde reside el hijo que les asiste, al no haber nacionalidad española del causante al tiempo del fallecimiento ni haber vecindad civil, ¿decae la elección? La tesis no se sostiene y a la inversa, la Dirección General no cuestiona la aplicación del artículo 36.2 letra a) del Reglamento para regular las legítimas y demás restricciones a la libertad dispositiva del causante extranjero con residencia habitual en España, aplicando la ley de la unidad territorial correspondiente, entre otras, R 10 de abril de 2017 BOE de 26 de abril, pero se le impide planificar su sucesión con arreglo a ella; de seguir esta tesis, se discriminan los derechos civiles que coexisten con el derecho del código Civil, causando daño a los ciudadanos y contraviniendo el objetivo del Reglamento, garantizar que los ciudadanos puedan planificar su sucesión y no se trata de que no puedan otorgar un pacto de mejora, la cuestión va más allá, con la interpretación que hace del artículo 4.1 LDCG la Dirección General, tampoco podría hacer uso del resto de las instituciones que forman parte de la estructura del Derecho Civil gallego como sistema jurídico civil completo, no podría legar o atribuir por pacto al cónyuge el usufructo universal de viudedad, hacer disposiciones de bienes gananciales sujetándose a la regulación gallega, de bienes a cambio de cuidados, encomendar facultades al cónyuge para distribuir desigualmente los bienes de la herencia entre los descendientes comunes determinando el título por el que sucederán, partir conjunta y unitariamente, otorgar una mejora de labrar y poseer aun cuando la explotación se sitúe en territorio gallego etc.; y por el contrario, no existe duda para aplicar la legitima gallega (derecho de crédito) que puede precisamente ser gravada con el usufructo voluntario de viudedad cuyo otorgamiento injustificadamente negamos al extranjero por carecer de vecindad civil gallega aunque su centro de vida radique en Galicia y sea el derecho gallego el que presenta un nexo real con la sucesión y el que designa la norma europea; además, no se acomoda esta solución a los principios sobre los que se asienta el Derecho Civil de Galicia cuya ley 2/2006 en su preámbulo habla de derecho vivo, que nace en los campos (derecho sobre cosas) como emanación de un rico derecho agrario, desbordado hoy, incluso en la vida cotidiana de sus urbes…”
Es, a nuestro juicio, un derecho para gallegos, para descendientes y familiares de los que lo fueron y han retornado con otras nacionalidades y para los que no siéndolo conviven entre nosotros, siempre con absoluto respeto a lo que dispongan las normas competentes que determinan la ley aplicable, en este caso, únicamente europea (el Reglamento) ante la carencia de normas internas que determinen cuál de los derechos civiles sucesorios que coexisten en el Estado español es el que debe regular la validez de las disposiciones mortis causa y sucesiones de extranjeros residentes en España.
Inmaculada Espiñeira Soto. Santiago de Compostela, febrero 2022.
NOTAS:
[1] GARCIA RUBIO, María Paz, Introducción al Derecho Civil, Producciones Editoriales CALAMO, 2002,
[2] ÁLVAREZ GONZALEZ, Santiago, “artículos 4 y 5” Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, Dirigido por D. Manuel Albaladejo y Silvia Díaz Albart, TOMO XXXII, VOL.1º, artículos 1 a 99 de la Ley de Derecho Civil de Galicia, editorial Revista de derecho Privado, EDERSA 1997, páginas 131-154
[3] Es imprescindible para diferenciar el pacto de Lege utenda o pacto de elección de ley aplicable al pacto, de la professio iuris o elección de ley aplicable al conjunto de la sucesión y delimitar la zona de confluencia de ambos, la lectura del excelente estudio de Isabel RODRÍGUEZ-URIA SUÁREZ, “ley aplicable a los pactos sucesorios” tesis dirigida por Santiago Álvarez González, servicio de publicaciones e intercambio científico de la USC, Universidad de Santiago de Compostela, 2014. Analiza la ley sucesoria anticipada.
[4] PEREÑA VICENTE, Montserrat, “Nuevo marco legal de los pactos sucesorios en el Derecho francés”. Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Número 710, noviembre-diciembre de 2008, páginas 2485-2500.
[5] Calo, Emanuele “El proyecto de Reglamento de la Unión Europea sobre la ley aplicable a las sucesiones: lo que no se ha dicho”. InDret, 2010, Núm. 3
[6] ORDOÑEZ ARMAN, Francisco M; PEÓN RAMA Víctor J, y VIDAL PEREIRO Víctor M. Artículos 214 a 218 Derecho de sucesiones y régimen económico familiar de Galicia volumen I, Colegio Notarial de Galicia, Consejo General del Notariado 2007, Página 406.
[7] En virtud del artículo 22.1, la elección de la Ley de un Estado cuya nacionalidad poseía el de cuius en el momento de la elección para regir el conjunto de la sucesión mantiene su validez pese a la pérdida subsiguiente de esa nacionalidad; de esta manera, se garantiza la previsibilidad de la ley aplicable; señala el profesor A. Bonomi (El Derecho europeo de Sucesiones. Comentario al Reglamento UE 650/2012, de 4 de julio de 2012. Editorial Thomson Reuters Aranzadi. Pamplona 2015, Página 264) que “el principal inconveniente de esta solución es que conduce, en ciertos casos, a la aplicación de una ley con la que el de cuius ya no presente ninguna conexión significativa en el momento del fallecimiento. Así puede suceder que la sucesión de una persona que haya adquirido la nacionalidad del Estado donde vive, y que deja bienes únicamente en este Estado a herederos vinculados solo a este mismo Estado, quede sometida a una ley extranjera en virtud de una professio iuris anterior, y ello incluso si el de cuius ha perdido mientras la nacionalidad del Estado en cuestión”.
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La villa de Cangas de Morrazo desde el mar. Por Susana Freixeiro.
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