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Nueve cuestiones prácticas notariales sobre la Ley 8/2021 de personas con discapacidad

NUEVE CUESTIONES PRÁCTICAS NOTARIALES SOBRE LA LEY 8/2021 DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD

Fernando Gomá, Notario de Madrid

De todos es conocida la complejidad y la multitud de matices que tiene la reciente ley 8/2021, algunos por falta de una mejor definición en la propia norma de determinadas instituciones que regula.

Tras trabajar sobre la ley para diversas conferencias, seminarios y otros actos públicos, así como para el libro sobre Derecho Notarial[i], del cual soy coautor, y varios artículos, y tras un tiempo suficiente de aplicación práctica, he querido exponer de manera clara varios conceptos notariales que considero imprescindibles para una adecuada comprensión de las líneas maestras de la norma.

No se trata de agotar la materia en cada tema, sino de dar una serie de ideas útiles.

ÍNDICE:

1.- ¿Quiénes son las personas con discapacidad según la ley 8/2021?

2.- ¿Qué son las medidas de apoyo?

3.- El sentido del artículo 25.4 de la Ley del Notariado

4.- La muchas veces recomendable acta notarial previa al otorgamiento

5.- Cómo y en qué documento reflejar la labor notarial sobre el juicio de capacidad en caso de PD

6.- El acta de notoriedad de la existencia de guardador de hecho: sí, pero no siempre y no de cualquier manera

7.- El poder preventivo como medida de apoyo estrella.

8.- La novedosa escritura de autodeterminación de medidas de apoyo.

9.- Atención al tema de las nulidades aplicables a los contratos celebrados por parte de PD

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1.- ¿Quiénes son las personas con discapacidad según la ley 8/2021?

Esta cuestión es básica y esencial para comprender adecuadamente la ley.

El Código Civil define en su disposición adicional 4ª qué se entiende por persona con discapacidad: “La referencia a la discapacidad que se realiza en los artículos 96, 756 número 7.º, 782, 808, 822 y 1041, se entenderá hecha al concepto definido en la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad, y a las personas que están en situación de dependencia de grado II o III de acuerdo con la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia.

A los efectos de los demás preceptos de este Código, salvo que otra cosa resulte de la dicción del artículo de que se trate, toda referencia a la discapacidad habrá de ser entendida a aquella que haga precisa la provisión de medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica”.

Vemos por tanto que, para seis artículos del Código Civil, y solamente para ellos, la discapacidad se define como la existencia de insuficiencias tanto psíquicas o físicas en los términos definidos en dos leyes. Y hay que tener en cuenta que estos seis artículos mencionados en la disposición no se refieren a otorgamientos o declaraciones de voluntad, sino a situaciones jurídicas que afectan a una persona con discapacidad: uso de la vivienda familiar en caso de divorcio, indignidad para suceder por falta de prestación de alimentos, gravamen de la legítima, donación o legado del derecho de habitación y no colación de determinados gastos.

Para el resto de los casos, el mismo precepto define a la persona como discapacidad como aquella que precise medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica. Eso significa que, en la práctica totalidad de los casos, la única discapacidad relevante desde el punto de vista de un otorgamiento notarial es la de tipo psíquico, no físico, aunque la ley se refiera en muchas ocasiones, con cierto déficit de claridad, a ambos tipos. Resulta evidente que una persona ciega, o sorda, puede formar su voluntad jurídica. Y es que a nadie se le ocurriría pensar que Borges, ciego, o Goya, sordo, o alguien en silla de ruedas necesitaran medidas de apoyo para formar su voluntad, lo pueden hacer perfectamente por sí mismos.

En resumen, cuando la ley habla de medidas de apoyo para la persona con discapacidad a los efectos de ejercer su capacidad jurídica, se refiere siempre a la psíquica, nunca a la física. Otra cosa es que una persona con discapacidad física, requiera “apoyos” o “ayuda” para tener una vida adecuadamente digna dadas sus limitaciones.

2.- ¿Qué son las medidas de apoyo?

Este es otro concepto imprescindible para entender bien la ley, porque estas medidas constituyen una de las columnas esenciales de la norma. Vamos a delimitar qué son y también qué no son estas medidas.

Las medidas de apoyo se podrían definir en mi opinión como personas ayudando a otra persona a conformar y expresar su voluntad jurídica, en primer lugar y a cumplir su voluntad y deseos expresados de una determinada manera, en segundo lugar.

Finalmente, de manera excepcional, podrían representar a esa persona si no puede ejercer su capacidad jurídica.

Es decir, se trata siempre salvo algún supuesto verdaderamente excepcional, de una persona con discapacidad psíquica siendo ayudada por otra.

Siempre son personas actuando en este sentido, y así lo expone con claridad el programático artículo 249 CC:

“Las personas que presten apoyo deberán actuar atendiendo a la voluntad, deseos y preferencias de quien lo requiera. Igualmente procurarán que la persona con discapacidad pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, informándola, ayudándola en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar sus preferencias. Asimismo, fomentarán que la persona con discapacidad pueda ejercer su capacidad jurídica con menos apoyo en el futuro”.

Todo lo que no encaje en esta delimitación que acabamos de hacer no es medida de apoyo, sino otra cosa, como instrumento, ajuste o apoyo, sin más. Por tanto, no son medidas de apoyo instrumentos como la lectura fácil, el braille o los pictogramas, porque no son propiamente personas ayudando o representando, sino mecanismos útiles.

Y tampoco lo son personas que, aunque puedan intervenir en un determinado momento, su función no es ni ayudar a la PD a formar su voluntad jurídica, ni cumplir sus mandatos, ni representarle, sino otra: es el caso de los intérpretes o el experto en lenguaje de signos. Y también el del llamado facilitador profesional, regulado en los artículos 7bis.2.c) tanto de la Ley de Jurisdicción Voluntaria como de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y que se entiende aplicable por analogía al caso de otorgamientos notariales: “c) Se permitirá la participación de un profesional experto que a modo de facilitador realice tareas de adaptación y ajuste necesarias para que la persona con discapacidad pueda entender y ser entendida”.

Esto no es una mera distinción académica, por el contrario, tiene mucha importancia como veremos saber qué es y qué no es una medida de apoyo, por ejemplo, en el espinoso tema de la nulidad contractual por falta de medidas de apoyo (art. 1301), así como en la interpretación del art. 25.4 de la Ley del Notariado.

Las medidas de apoyo que existen son las que cita el artículo 250 CC, y son además numerus clausus:

Las legales:

Guarda de hecho
Curatela, bien asistencial bien representativa.
Defensor judicial.
Las voluntarias:
Escritura de autodeterminación de medidas de apoyo, en la que el otorgante prevé medidas de apoyo (personas que le ayuden) en relación a su persona y bienes.
El poder preventivo.
La autocuratela.

3.- El sentido del artículo 25.4 de la Ley del Notariado

Una vez comprendidos los conceptos de persona con discapacidad, y de qué son y qué no son las medidas de apoyo, se puede enmarcar adecuadamente el mandato del art. 25.4 de la LN:

“Para garantizar la accesibilidad de las personas con discapacidad que comparezcan ante Notario, estas podrán utilizar los apoyos, instrumentos y ajustes razonables que resulten precisos, incluyendo sistemas aumentativos y alternativos, braille, lectura fácil, pictogramas, dispositivos multimedia de fácil acceso, intérpretes, sistemas de apoyos a la comunicación oral, lengua de signos, lenguaje dactilológico, sistemas de comunicación táctil y otros dispositivos que permitan la comunicación, así como cualquier otro que resulte preciso”.

El precepto no contiene medidas de apoyo, que como hemos visto se refiere a personas ayudando y son las que son, sino otra cosa: “apoyos, instrumentos y ajustes razonables”.

No se requiere que la PD que comparece lo haga con alguna medida de apoyo (puede ser simplemente un sordo que acuda al lenguaje de signos, pero perfectamente capaz de razonar y querer jurídicamente), se puede acudir a este artículo siempre que sea necesario de acuerdo con la necesidad concreta.

La persona con discapacidad a la que se refiere el 25.4 es tanto la de tipo físico como la de tipo psíquico, puesto que cita, sin demasiado orden, instrumentos que son útiles para los físicos y otros que lo son para los psíquicos. Así, el braille, el sistema de comunicación táctil o el lenguaje de signos pertenecen al primer grupo, y la lectura fácil o los pictogramas, al segundo.

En definitiva, el legislador lo que quiere es que se hagan todos los esfuerzos posibles para que la PD pueda formar y expresar su voluntad, y simplemente lo que le dice al notario es que tiene carta blanca para utilizar cualquier instrumento, esté o no expresamente citado en el listado del 25.4, que ayude a cumplir ese objetivo. Que lo puede “dar todo” sin ningún problema, acudiendo a cualquier herramienta a su alcance, porque la ley ahora no solamente se lo permite, sino que se lo pide expresamente.

En sede testamentaria, hay que tener en cuenta lo que indica en el mismo sentido indicado el artículo 695.1 CC: «El testador expresará oralmente, por escrito o mediante cualquier medio técnico, material o humano su última voluntad al Notario.”

Así como el 695.3: “Cuando el testador tenga dificultad o imposibilidad para leer el testamento o para oír la lectura de su contenido, el Notario se asegurará, utilizando los medios técnicos, materiales o humanos adecuados, de que el testador ha entendido la información y explicaciones necesarias y de que conoce que el testamento recoge fielmente su voluntad”.

4.- La muchas veces recomendable acta notarial previa al otorgamiento.

La Circular informativa 3/2021, de 27 de septiembre, de la Comisión Permanente del Consejo General del Notariado, menciona una serie de posibles actuaciones notariales para tener en cuenta la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad[ii], y propone que se levante un acta previa al otorgamiento pretendido, en la que se reflejen los posibles informes sociales o documentos complementarios y la ayuda de las personas que presten su apoyo para que la persona con discapacidad pueda entender y ser entendida. Así como que el notario refleje, en su caso, en la correspondiente acta su colaboración o apoyo para que la persona con discapacidad desarrolle su propio proceso de toma de decisiones.

El acta será un complemento conveniente en muchas ocasiones, y en alguna lo será imprescindible, para hacer constar de manera correcta, completa y fehaciente todo lo acontecido en torno al otorgamiento, en especial las declaraciones de la persona con discapacidad y las de las personas que ejercen las medidas de apoyo. Es en el acta donde deberá constar en su caso, los motivos por los que la persona con discapacidad realiza un determinado negocio, y los consejos o la información y opinión de las personas que apoyen. Que todo ello quede fijado notarialmente tiene gran importancia, porque tras la ley 8/2021, no hay blancos y negros, sino una infinidad de matices, de modo que no es suficiente en absoluto que todo este contenido quede en una mera expresión verbal efectuada con ocasión del otorgamiento. El notario actúa siempre “de frente” y con todas las cartas sobre la mesa, y ésta la mejor manera de mostrar cuáles han sido las bases para formar su juicio de capacidad. E igualmente lo es si en el futuro hay algún tipo de controversia sobre el negocio otorgado por la persona con discapacidad. Es beneficiosa tanto para la PD como para los que contraten con ella.

Ejemplos de contenido de esta acta:

La persona con discapacidad puede hacer constar que conoce que el precio en el que vende es inferior al de mercado, pero que lo hace por una conveniencia determinada; o los motivos por los que acepta un determinado lote hereditario en vez de otro; los de una renuncia de herencia; los de conceder un poder general a un hijo y no a otros; por qué en el testamento quiere determinadas cláusulas, etc.

Si se estima conveniente y hay posibilidad, se puede incorporar un documento manuscrito escrito por la PD en el que brevemente fije esa voluntad: quiero dar un poder general a mi hija María porque es la que me cuida; estoy conforme con vender por este precio porque no creo que haya mejores ofertas.

Si hay personas que acompañen a la PD, sea el guardador de hecho, un acompañante puntual, su abogado o gestor, etc., también pueden y deben manifestar en el acta lo que se estime conveniente por considerarlo el notario relevante.

Así, por ejemplo, el guardador de hecho puede declarar cosas como: soy el guardador de hecho de mi padre porque vivo con él y me ocupo de su cuidado personal y las cuestiones legales y financieras, y le he aconsejado que venda la esta casa porque tiene muchos gastos, y aunque el precio teórico podría ser superior, ya tenemos esta oferta y le permite dejar de gastar en su mantenimiento.

Un acompañante incidental: soy amiga de la otorgante desde hace más de 30 años, y confiamos plenamente la una en la otra, me ha pedido que la acompañe a para firmar este préstamo personal, que necesita para arreglar su casa, he revisado con ella las condiciones, y las entiende bien, y creo además que son buenas para ella.

Su abogado: le he asesorado en la herencia que se va a otorgar, y en determinados aspectos de la partición he discrepado de ella, y así se lo he comunicado, pero ella, ha manifestado que está conforme, por el valor sentimental que tiene el inmueble del pueblo de sus padres.

O: creo que sería mejor que el poder se otorgara mancomunadamente a los hijos, pero, ella prefiere que sea solidario.

Y es que las aportaciones de los acompañantes no necesariamente tienen que ser coincidentes con la opinión y deseos de la PD, están para asesorarla y aconsejarla en la medida que la PD necesite y quiera, y la PD no tiene por qué seguir sus consejos, puesto que el deseo de legislador es que la PD decida con la misma liberta que la que no tiene esa discapacidad.

Por eso es tan conveniente que esos acompañantes, de existir, declaren en el acta. Además, una vez que consta en el acta notarial, se eliminan los “recuerdos” sobre lo que dijo uno u otro, o los “estoy seguro de que yo no dije tal cosa”.

Esta acta, en la medida que contiene las bases del juicio de capacidad del notario, aporta claridad y precisión frente a las meras manifestaciones verbales y es un elemento claro de seguridad jurídica y de cumplimiento tanto de la ley 8/2021 como de la delicada labor notarial en este tema, de modo que si el notario la considera conveniente debe otorgarse y por supuesto arancelarse, y la negativa a ello puede -y en mi opinión debe- ser causa de denegación del otorgamiento principal.

Lo más conveniente es que sea la propia persona con discapacidad la requirente, aunque sería posible autorizarla en un “por mí y ante mí” por el propio notario.

5.- Cómo y en qué documento reflejar la labor notarial sobre el juicio de capacidad en caso de PD.

Dependiendo del tipo de medida de apoyo que exista -guardador, curador, poder, escritura de medidas de apoyo…-, la constancia de la labor notarial en relación con el juicio de capacidad en caso de PD se hará en el documento notarial principal o en el acta previa antes estudiada, y se proponen estos criterios:

1.- En el documento principal, sea una escritura o un acta, se reflejará todo lo relativo al curador representativo y al defensor judicial, en ambos casos con o sin autorización judicial, al apoderado preventivo y al guardador de hecho cuando ejerza funciones representativas con autorización judicial. También la existencia de un intérprete y la utilización de algunos de los ajustes o mecanismos del artículo 25.4 de la Ley del Notariado.

2.- En el caso del curador asistencial, su existencia y nombramiento se reflejará en el documento principal, pero la asistencia que realice, sus manifestaciones y opiniones se reflejarán en el acta. Y lo mismo cuando se trate de las medidas de apoyo previstas por la propia persona en el artículo 255 CC, de la que luego hablamos.

3.- Si se trata de medidas informales, como guardador de hecho meramente asistencial o acompañante amistoso, toda su actuación se hace constar en el acta, y nada en el documento principal o una breve mención a la existencia de esta acta, sin referencia al contenido puesto que lo que importa al negocio o acto principal es solamente que el notario haya formado su juicio de capacidad.

Y lo mismo cuando la persona con discapacidad comparece sin medida alguna de apoyo, frecuente el caso de personas mayores que solamente necesitan la labor notarial, pero en las que será conveniente muchas veces que se otorgue el acta previa en la que se expresen sus deseos, así como la labor efectuada por el notario.

6.- El acta de notoriedad de la existencia de guardador de hecho: sí, pero no siempre y no de cualquier manera

Es posible otorgar un acta de notoriedad para la determinación de la existencia de un guardador de hecho, pero, en mi opinión, no siempre o de cualquier manera. Para enmarcar adecuadamente la situación es preciso tener en cuenta una serie de ideas sobre el guardador de hecho, figura no suficientemente bien regulada en la ley:

a.- En la figura del guardador existe una tensión entre dos conceptos opuestos. El primero es el antiformalismo, no existe un nombramiento oficial de guardador, como su denominación indica, es una situación de hecho, y por esencia, provisional, porque está sujeta a que en cualquier momento la PD pueda cambiarlo por otro o simplemente prescindir de él (art. 267.1 CC).

Pero por otro lado existe una necesidad de acreditar adecuadamente, en un momento concreto, quién es el guardador de hecho de una PD. Así, el CC dice que si el guardador desiste de su actuación debe comunicarlo en la forma indicada por el 267.2; que tiene derecho al reembolso de gastos justificados (art. 266); o, muy importante, que puede tener incluso facultades representativas de la PD (art. 264).

b.- el legislador, ni define qué se supone que es un guardador de hecho, ni establece ningún criterio para su determinación. Eso es un error importante, en mi opinión, por la variedad de situaciones que pueden darse en la práctica. Pongamos un simple ejemplo: un padre con tres hijos y que tiene discapacidad psíquica. Uno de los hijos vive en la misma casa con él, otro viene todos los días a visitarle y se ocupa de sus aspectos médicos y de salud porque es médico, y el tercero no vive con su padre, pero es el que controla su dinero, trata con los bancos, negocia el arrendamiento y le hace la declaración de la renta ¿quién es el guardador de hecho a efectos de ser declarado así por acta de notoriedad?

c.- El guardador de hecho no puede existir, según la ley, si ya hay medidas voluntarias o judiciales que se estén aplicando eficazmente (arts. 249 y 263 CC)

Con todo ello, y respecto del acta de notoriedad, resultarían los siguientes conceptos:

1.- Si la PD puede declarar quién es su guardador de hecho, no hay ninguna necesidad de acta de notoriedad, simplemente que lo haga constar en acta notarial de manifestaciones, porque solamente a esa persona incumbe decidir quién quiere que sea su guardador. Si es necesario, para hacer esta declaración, podrá utilizar apoyos, y en su caso, se otorgará el acta previa de la que hemos hablado anteriormente.

2.- Si la PD no puede razonablemente hacer esta declaración, puede acudirse al acta de notoriedad, con estas características:

2.1.- Hay que pedir un certificado del registro civil, dado que como hemos indicado no cabe el guardador si hay medidas judiciales (curatela) o voluntarias (poder preventivo, automedidas de apoyo que designen a alguna persona). Si existen estas medidas, y salvo que no se estén aplicando eficazmente, no cabe el guardador de hecho, pero esta apreciación estará habitualmente fuera de la órbita notarial, salvo que, por ejemplo, en un poder preventivo, el apoderado renuncie o declare que no puede actuar adecuadamente.

2.2.- Por analogía con el curador (art. 277), puede existir uno (o varios) guardadores de la persona y otro/s de los bienes. Por ello, al instarse el acta, se debe especificar con precisión para qué motivo se precisa la declaración, porque así se define también quién es la persona concreta que se ocupe de ese tema. No es lo mismo si es para que conste en el banco en el que tiene depositado su dinero la PD a los efectos de manejar la cuenta; o que sea para solicitar una prestación personal; o para disponer de objetos de poco valor económico (art. 264), porque puede ocurrir que sean personas diferentes las que, como en el ejemplo que he proporcionado antes, se ocupen de cada uno de estos diversos temas.

2.3.- En caso de duda por existir discrepancias familiares respecto de los roles de cada uno (hijos con malas relaciones entre sí, o con la segunda relación del progenitor, por ejemplo), faltará habitualmente la notoriedad pretendida, y el acta debería cerrarse de manera negativa.

2.4.- Nunca será necesaria el acta de notoriedad si se trata de una actuación notarial, puesto que en este caso es indiferente que la persona que apoye a la PD en un otorgamiento notarial concreto sea un guardador de hecho o un simple acompañante incidental. El notario en su caso levantará acta previa conforme a lo indicado anteriormente, y hará constar lo que proceda.

Y si se trata de una medida de apoyo representativa, deberá acreditarse esa representación con los documentos que procedan.

7.- El poder preventivo como medida de apoyo estrella

El poder preventivo es la medida de apoyo voluntaria por excelencia, y de carácter netamente notarial. La Ley 8/2021 establece una regulación expresa de los llamados poderes preventivos en la nueva redacción de los artículos 256 a 262 del Código Civil. “El poderdante podrá incluir una cláusula que estipule que el poder subsista si en el futuro precisa apoyo en el ejercicio de su capacidad” (art. 256 CC). Esta es la definición de lo que es el poder preventivo más frecuente, el que se otorga para que surta efectos de inmediato, y que no decaiga en el caso de que el poderdante precise apoyos en el ejercicio de su capacidad.

Una modalidad menos frecuente es la prevista en el art 257: que se otorgue el poder solo para el supuesto de que en el futuro precise apoyo en el ejercicio de su capacidad, y no antes. Es decir, el poder se otorga pero no está activado para los apoderados, y quizá nunca lo estará. En este caso, para acreditar que se ha producido la situación de necesidad de apoyo se estará a las previsiones del poderdante. Para garantizar el cumplimiento de estas previsiones se otorgará, si fuera preciso, acta notarial que, además del juicio del notario, incorpore un informe pericial en el mismo sentido. El requerimiento para esta acta lo hará el apoderado, y en ella deberá comparecer el poderdante para ser examinado por el notario, y antes o después, por el perito correspondiente, cuyo informe se incorporará. No está prevista la repetición de la misma. Para hacer uso del poder se deberá acompañar de la copia autorizada de este acta.

Otra posibilidad para determinar y acreditar la discapacidad que activaría el poder, tarea que se le encomienda definir al poderdante, sería que se asuma la definición de discapacidad contenida en el primer párrafo de la disposición adicional 4ª del Código Civil, y que para acreditar su existencia de discapacidad suficiente (por ejemplo el 33%), el poderdante establezca que el apoderado, para ejercer el poder, exhiba un certificado médico en tal sentido, con una antigüedad máxima definida (seis meses, un año). De este sencillo modo se objetiva la acreditación de la vigencia del poder en el momento de ejercer sus facultades el nombrado. Todo ello es posible por la amplia libertad de que goza el poderdante para configurar esta medida de apoyo (art. 258. 3 y 4):

“258.3.- El poderdante podrá establecer, además de las facultades que otorgue, las medidas u órganos de control que estime oportuno, condiciones e instrucciones para el ejercicio de las facultades, salvaguardas para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida y los mecanismos y plazos de revisión de las medidas de apoyo, con el fin de garantizar el respeto de su voluntad, deseos y preferencias. Podrá también prever formas específicas de extinción del poder”.

Creemos posible, dado el tenor de este párrafo, en especial su último inciso, que el poderdante nombre a una persona facultada para revocar el poder en caso de que considere que el apoderado esté haciendo un uso incorrecto del mismo.

“258.4.- Cualquier persona legitimada para instar el procedimiento de provisión de apoyos y el curador, si lo hubiere, podrán solicitar judicialmente la extinción de los poderes preventivos, si en el apoderado concurre alguna de las causas previstas para la remoción del curador, salvo que el poderdante hubiera previsto otra cosa. “

El poder se extingue por tanto si el curador incurre en alguna de las causas previstas en el nuevo artículo 278 CC. Aunque el poderdante puede excluir esta causa, no parece conveniente en principio, dado que las causas del artículo 278 implican mal desempeño del cargo o problemas personales con el poderdante.

Artículo 259: “Cuando el poder contenga cláusula de subsistencia para el caso de que el poderdante precise apoyo en el ejercicio de su capacidad o se conceda solo para ese supuesto y, en ambos casos, comprenda todos los negocios del otorgante, el apoderado, sobrevenida la situación de necesidad de apoyo, quedará sujeto a las reglas aplicables a la curatela en todo aquello no previsto en el poder, salvo que el poderdante haya determinado otra cosa.” Lo más habitual es que el poder preventivo sea un poder general, por lo que, si se está en el supuesto de necesidad de apoyo, al remitirse con carácter general a las reglas de la curatela, significaría que se aplicaría el nuevo artículo 287 CC, de modo que el apoderado necesitaría autorización judicial para muchísimas cosas: desde vender inmuebles, aceptar herencias pura y simplemente, pedir dinero a préstamo, etc. Esto, en muchas ocasiones más que proteger mejor al poderdante puede constituir un impedimento y una traba, dado que la autorización judicial conlleva gastos, tiempo y trámites que están injustificados en la mayor parte de las ocasiones porque el apoderado será una persona que lo único que quiere es el bienestar del poderdante.

Pensemos en un padre o madre ya mayores y que dan poder a sus hijos, en los que confía plenamente porque les cuidan como corresponde; establecer una autorización judicial en estos casos parece contraindicado. Por ello, seguramente en muchas ocasiones lo más adecuado será excluir esta aplicación supletoria de las normas de la curatela.

Los poderes preventivos son siempre notariales, y una vez otorgados se comunican de inmediato por el fedatario al registro civil para su constancia en el registro individual del poderdante (art. 260).

Por su parte, la disposición transitoria tercera de la Ley 8/2021 dice en sus dos últimos párrafos: “Los poderes y mandatos preventivos otorgados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley quedarán sujetos a esta. No obstante, cuando, en virtud del artículo 259, se apliquen al apoderado las reglas establecidas para la curatela, quedarán excluidas las correspondientes a los artículos 284 a 290 del Código Civil”.

Es decir, que los poderes anteriores a la entrada en vigor sí se remiten a las normas de la curatela, pero queda siempre excluida la autorización judicial del artículo 287 CC. Sin embargo, respecto de los poderes preventivos otorgados tras la entrada en vigor de la ley -es decir, desde el día 3 de septiembre de 2021, inclusive- habrá que estar siempre atento respecto de su ejercicio a que el apoderado manifieste al menos o incluso acredite como proceda que el poderdante no se encuentra en situación de “necesidad de apoyo”, porque, si así fuera, y salvo que se excluya expresamente en el propio poder, como vimos antes, habrá de aportarse la autorización judicial en los casos que corresponda por aplicación de las normas de la curatela.

Respecto de los poderes preventivos anteriores a la entrada en vigor de la ley 8/2021, que se produjo el día 3 de septiembre de 2021, la disposición transitoria quinta establece que los apoderados preventivos podrán solicitar judicialmente la revisión del poder –se entiende que para verificar que esté conforme con la voluntad y situación de la persona con discapacidad-. Si no se solicita, la revisión se realizará por parte de la autoridad judicial de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal en un plazo máximo de tres años.

No resuelve la norma cuál sería la situación a partir del día 3 de septiembre de 2024 respecto de los poderes preventivos anteriores al día 3 de septiembre de 2021 que no hayan sido revisados.

El Código Civil distingue del poder preventivo el mandato preventivo, que ha de entenderse referido a las facultades conferidas dentro del negocio bilateral del mandato y respecto a las facultades conferidas al mandatario. Se aplicarán las mismas reglas que para el poder preventivo (art. 262 CC). El mandato preventivo es posible dentro de la escritura de autoestablecimiento de medidas de apoyo, que vemos a continuación.

8.- La novedosa escritura de autodeterminación de medidas de apoyo

Dice el artículo 255.1 CC: “Cualquier persona mayor de edad o menor emancipada en previsión o apreciación de la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás, podrá prever o acordar en escritura pública medidas de apoyo relativas a su persona o bienes”

El 255 le da además una amplísima libertad al otorgante para decidir: Podrá también establecer el régimen de actuación, el alcance de las facultades de la persona o personas que le hayan de prestar apoyo, o la forma de ejercicio del apoyo, el cual se prestará conforme a lo dispuesto en el artículo 249.

Asimismo, podrá prever las medidas u órganos de control que estime oportuno, las salvaguardas necesarias para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida y los mecanismos y plazos de revisión de las medidas de apoyo, con el fin de garantizar el respeto de su voluntad, deseos y preferencias.

En definitiva, una persona que es PD o que aún no lo es, pero previendo que en el futuro lo sea, puede otorgar una escritura que sea prácticamente un traje a medida para sus necesidades o deseos.

Cuál sea el contenido más habitual de estas escrituras dependerá de la práctica, pero sí podemos ofrecer algunas ideas al respecto:

1.- Contenidos que expresen meros deseos, del tipo: quiero que mi hijo me aconseje cuando haga inversiones financieras, cuando pida un préstamo, o para elegir una residencia de mayores para vivir, etc,. Si son simples expresiones sin ninguna consecuencia concreta, realmente sirven de muy poco. Decía González Palomino que, en derecho, todo lo que no son efectos es literatura. Por tanto, para que existan efectos, hay que adoptar medidas complementarias:

Los que sean designados como personas que van a ejercer el apoyo -habitualmente hijo, cónyuge u otros familiares- deben comparecer y firmar la escritura, para conocer y aceptar el encargo. Esto facilita el cumplimiento de los otorgado. Si por ejemplo es su deseo no ser internado en una residencia salvo determinadas condiciones, los interesados ya lo saben y lo han aceptado.

En medidas del tipo que quiere ser asesorado cuando acuda a la entidad financiera para formalizar inversiones o préstamos, de modo que no quiere firmar nada sin el apoyo de la persona que establezca, es conveniente prever en la escritura un mecanismo de comunicación de esta decisión a la entidad financiera. Hay que tener en cuenta que la ley es de obligado cumplimiento para todos, y si la PD ejerce el derecho que le concede del art. 255, el banco debe acomodarse a él y respetarlo.

2.- Se puede incluir un poder preventivo en esta escritura como medida de apoyo, o hacerlo aparte en otra, estableciendo instrucciones específicas para su utilización. Es muy conveniente que los apoderados estén presentes y firmen la escritura, y se comprometan a usar el poder en el sentido que indica la PD, de manera que más que un apoderamiento, realmente se pase a la figura del mandato.

3.- Puede incluirse cláusulas de tipo personal, que pueden ser muy variadas, como designar al familiar que quiere que tome decisiones en caso de urgencia médica y requerido por los médicos, siempre respetando la norma especial aplicable; la negativa abandonar su casa para ser trasladado a una residencia, o al revés, la negativa a vivir con sus hijos si no puede valerse, prefiriendo ir a una residencia; o incluso, aunque no sea propiamente una medida de apoyo, si desea ser incinerado o enterrado, y dónde.

Esta escritura deberá inscribirse necesariamente en el Registro Civil (art. 300 CC). Una cuestión notarial importante es cómo actuar en el caso de que la persona con discapacidad declare que, para un determinado otorgamiento, quiere prescindir en todo o en parte de lo por ella decidido y plasmado en esa escritura. Opino que, en aras de la seguridad jurídica y la protección de los terceros contratantes, el mismo formalismo que exige el legislador para constituir estas medidas ha de exigirse para modificarlas o eliminarlas. Por tanto, la persona con discapacidad debería otorgar una nueva escritura con las modificaciones correspondientes, para inscribirla en el Registro Civil. Y solamente entonces, actuar conforme a las nuevas disposiciones.

9.- Atención al tema de las nulidades aplicables a los contratos celebrados por parte de PD

Un tema complicado es el de la anulabilidad de los contratos celebrados por las personas con discapacidad, según los artículos 1301 y 1302 CC. Es causa de anulabilidad del negocio cuando se otorgue por una persona con discapacidad “sin las medidas de apoyo previstas cuando sean precisas”, expresión que plantea muchísimas dudas. Y el CC no las aclara ni contextualiza en otro lugar, lo que es un problema que puede llegar a ser importante, dado que el art. 1302 CC concede la acción de nulidad a la persona con discapacidad, a sus herederos, a quien debió prestar el apoyo…, pero no a la otra parte contratante.

En todo caso, ahora se ve la importancia que al principio resaltamos de definir qué es estrictamente y qué no es medida de apoyo.

Parece que si una persona con discapacidad otorga, por ejemplo, una compraventa, y no actúa el curador asistencial, nombrado precisamente para realizar esa asistencia (asistencia que no implicar autorizar o dar el visto bueno al negocio, sino aconsejarle e informarle en la medida que lo necesite, porque quien decide es la persona con discapacidad), esa compraventa sería anulable. Lo cual ya es una consecuencia realmente grave, en especial para la otra parte contratante, que podría ignorar completamente esta circunstancia.

Pero, yendo más allá, ¿qué ocurre si hay un guardador de hecho que notoriamente le viene asistiendo, y no comparece en esa compraventa?; ¿o si la persona con discapacidad ha nombrado en escritura pública a alguien para que le asista en las compraventas, y tampoco comparece? ¿Es causa de anulabilidad? Pues no está expresado, pero en mi opinión solamente la falta de medidas judiciales es la que debe provocar un efecto tan grave.

En todo caso, en la escritura de medidas de apoyo será una buena práctica indicar expresamente que la falta de cumplimiento de las medidas establecidas por la PD en ningún caso podrá provocar la nulidad del art. 1301.

Esta regulación podría abrir la puerta incluso a la posibilidad de fraudes: que la persona con discapacidad (entre las que están por ejemplo, los pródigos) otorgara sin medidas de apoyo, por ejemplo una curatela asistencial, y de modo consciente, un negocio, reservándose de manera indebida la posibilidad de “arrepentirse” por medio de la anulación posterior del negocio. Por eso la conveniencia de solicitar certificado del registro civil, si bien debe quedar claro que la responsabilidad de declarar que tiene vigente esa medida de apoyo es de la propia persona con discapacidad.

Que se así o no dependerá en última instancia de las resoluciones judiciales que vayan dictándose, y hay varias tesis posibles, pero es innegable que aporta un factor de inseguridad negocial que puede crear un efecto paradójico: que, en la práctica, por esta regulación de la anulabilidad, en vez de fomentar la toma de decisiones de manera autónoma de la persona con discapacidad, se la acabe de hecho expulsando de la contratación de manera personal y se exija finalmente como regla general que alguien represente a la persona con discapacidad, como el curador o el apoderado. Y todo ello para evitar ese peligro, y porque nadie quiera contratar con aquélla ante el riesgo de una anulación del negocio por causas que la otra parte contratante muchas veces ni conoce, ni puede conocer.

NOTAS:

[i] La referencia del libro está en https://www.notariosyregistradores.com/web/participa/noticias/derecho-notarial-goma-3a-edicion/. Ver especialmente los capítulos IX y XIII.

[ii] En mi opinión, las actuaciones pretendidas por la Circular -entrevistas, informes, indagaciones- pueden ser algo problemáticas, por varias razones: alejan el foco del objetivo principal de la ley, que es hacer que la persona con discapacidad decida ella misma y exprese su decisión, al preguntar a otras personas que no son ella; suponen una actuación no muy concorde con la discreción que deber presidir la actuación notarial, informando a otros de las intenciones de la persona con discapacidad, que quizá no conocieran; y además el notario se encuentra dudosamente legitimado para ello en la ley.

ENLACES:

DERECHO NOTARIAL GOMÁ (3ª edición)

ALGUNAS TABLAS COMPARATIVAS LEY DISCAPACIDAD

MODELOS NOTARIALES: DE ADAPTACIÓN A LA LEY 8/2021 – POR MATERIAS – LISTADO CRONOLÓGICO

DISPOSICIONES DESTACADAS

PORTADA DE LA WEB

Parque del Oeste de Madrid (2013). Por Manuel Martín Vicente.

Actuación notarial en el acuerdo extrajudicial de pagos

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Indice:

Nota para la segunda versión abril 2016
Modelo de acta
Instrucciones para la elaboración del acta de nombramiento de mediador concursal
Modelo en Word del acta
Expedientes de acuerdo extrajudicial de pagos iniciado por medio de Notario.

ACTUACIÓN NOTARIAL EN EL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS

Amanay Rivas y Fernando Gomá

Notarios de Fuenlabrada y de Madrid

Amanay_Rivas

Nota para la segunda versión abril 2016

La primera versión de este trabajo conjunto se publicó el 10 de febrero de 2016.

Esta segunda versión se ha elaborado atendiendo al debate que tuvo lugar en el Colegio Notarial de Madrid dentro de un Seminario dedicado a los acuerdos extrajudiciales de pagos. También se han incorporado algunas resoluciones más de la DGRN.

La nueva versión afecta a dos documentos:

Acta de nombramiento de mediador concursal para acuerdo extrajudicial de pagos (persona física no empresaria o profesional, art 242 bis lc)
Expedientes de acuerdo extrajudicial de pagos iniciado por medio de notario

El modelo de acta en Word no varía.

Modelo de acta

ACTA PARA LA TRAMITACIÓN DE EXPEDIENTE PARA EL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS DE PERSONA NATURAL NO EMPRESARIO O PROFESIONAL ———————————————————

NÚMERO

En ***, mi residencia, a

Ante mí, ***** , Notario del Ilustre Colegio de Madrid,–

COMPARECE

(Cuando los cónyuges sean propietarios de la vivienda familiar y pueda verse afectada por el acuerdo extrajudicial de pagos, la solicitud de acuerdo extrajudicial debe realizarse necesariamente por ambos cónyuges, o por uno con el consentimiento del otro, art 232 LC.)

Interviene en su propio nombre y derecho.——————-

Le identifico por su reseñado documento y tiene a mi juicio, según interviene, capacidad e interés legítimo para este ACTA, y al efecto,———————-

EXPONE

I.- Que asevera encontrarse en situación de insolvencia y manifiesta en este acto de forma expresa su petición de tramitación de expediente de acuerdo extrajudicial de pagos.

II.- Declara que tiene su domicilio en ***, en calle **

según consta en su Documento Nacional de Identidad exhibido, de lo cual resulta que yo, el notario, soy competente para la tramitación de este expediente.

III.- Declara tener la condición de persona física no empresaria ni profesional, lo que acredita con

(***la documentación que proceda sobre los bienes y derechos, de acuerdo con el punto C.3 del formulario normalizado)

De la que extraigo fotocopia que incorporo a esta acta, y de la que resulta que no percibe ingresos e concepto de empresario o profesional.

IV.- Me entrega el formulario de solicitud para iniciar el expediente prevista en el artículo 232.1 de la Ley Concursal, extendida en el formato normalizado de la Orden JUS/2831/2015, de 17 de diciembre, que, firmada por el solicitante, incorporo a esta acta y de la que resulta que la estimación inicial de su pasivo no supera los CINCO MILLONES DE EUROS (€ 5.000.000).——————————————————————————–

Me entrega asimismo la siguiente documentación complementaria al formulario, aparte de la ya indicada:———————————————————-

** Certificado de antecedentes penales

** La que proceda sobre los bienes inmuebles (certificados, escrituras, siempre documentos originales, relativas a inmuebles conforme al punto C.6 del formulario)

(Respecto de documentación sobre bienes inmuebles, ver las notas complementarias)

Los datos registrales de los inmuebles afectados, son:

(breve descripción y datos)

** La que proceda sobre bienes muebles (igual que el anterior, punto C.7)

Los datos registrales de los bienes muebles afectados, son:

(breve descripción y datos)

Opción 1**De todos estos documentos citados extraigo testimonio que incorporo a esta acta.————————————————————————–

Opción 2** De los documentos siguientes ** extraigo testimonio que incorporo a esta acta. ————————————————————————-

Los documentos ** quedan depositados ante mí, para formar parte del expediente que se indica después, a los efectos de ser entregados al mediador una vez que acepte su cargo.

(sobre la incorporación de documentos al acta: el formulario será siempre en original, y el resto parece conveniente que sea por testimonio. No obstante, habrá en ocasiones documentos que sean muy voluminosos y que no convenga incorporar, sino simplemente mencionar en lo relevante, a fin de que el acta no tenga un tamaño excesivo, puesto que el concepto folios de matriz será muy elevado. Ver las instrucciones al respecto).

V.- Complementa una serie de datos a los efectos de la tramitación del expediente:

a.- Nació en * el día *, hijo de*, habiendo sido inscrito su nacimiento en el Registro Civil de * al tomo * página *, según resulta de Libro de Familia, del que extraigo fotocopia de la página correspondiente, que queda incorporada a esta acta.——-

b.- Su teléfono es * y correo electrónico es *, según consta en la solicitud.

** (en su caso) No obstante, hace constar que designa y faculta a su abogado ** colegiado número ** de Madrid, para recibir todo tipo de notificaciones en relación con este expediente, el cual tiene su domicilio profesional en **, teléfono * y correo electrónico **.

VI.- Declara que no se halla incurso en ninguna de las prohibiciones legales para formular solicitud para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos previstas en el artículo 231 de la Ley Concursal y, en concreto:————————————————

Que no ha sido condenado en sentencia firme por delito contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, de falsedad documental, contra la Hacienda Pública, la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores en los diez años anteriores, lo que acredita con el indicado certificado de antecedentes penales. ———————–
Que, dentro de los cinco últimos años, no ha alcanzado un acuerdo extrajudicial de pagos con los acreedores, ni ha obtenido la homologación judicial de un acuerdo de refinanciación, ni ha sido declarado en concurso de acreedores, y que, a día de hoy, no se encuentra negociando con sus acreedores un acuerdo de refinanciación ni ha sido admitida a trámite solicitud de concurso a él relativa.—————————-

Incorporo consulta al efecto efectuada por mí al Registro Público Concursal **

VII.- ** A efectos del artículo 233.4 in fine, hace constar que carece de trabajadores a su cargo.————————————————————————

Y ello expuesto, el señor compareciente, ———————

ME REQUIERE ————————————————-

a mí, el Notario, para que:—————————————-

PRIMERO.- Admita la solicitud de tramitación de expediente para acuerdo extrajudicial de pagos de persona natural no empresaria o profesional.———

SEGUNDO.- Proceda a la designación de un mediador concursal conforme al artículo 242 bis.1.3º de la Ley Concursal.—————————————

TERCERO.- Proceda a verificar las demás diligencias, actuaciones y notificaciones previstas para el notario en la Ley Concursal, en especial las recogidas en los artículos 242 bis, y 233 y siguientes.———————————————————

Acepto el requerimiento que practicaré por sucesivas diligencias.

FORMACIÓN DE EXPEDIENTE: Queda, por medio de este acta, abierto un expediente identificativo de toda la tramitación que se va a llevar a cabo, que tiene el número **/2016 y que se compondrá de: la presente acta, los documentos que ya han sido incorporados a ella, los que en su caso hayan quedado depositados para ser entregados al mediador, los que con carácter general resulten de las diligencias que hay que practicar, así como la documentación que se entregue en su caso por el mediador concursal con tal finalidad, al objeto de darle publicidad; y los demás procedentes, según la ley.———————————–

Hago las reservas y advertencias legales pertinentes, entre ellas y en especial las relativas a los efectos de la iniciación del expediente, previstos en el artículo 235 de la Ley Concursal.

Amanay Rivas, notario de Fuenlabrada

Fernando Gomá, notario de Madrid

Instrucciones para la elaboración del acta de nombramiento de mediador concursal

ACTA DE NOMBRAMIENTO DE MEDIADOR CONCURSAL PARA ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS (PERSONA FÍSICA NO EMPRESARIA O PROFESIONAL, ART 242 BIS LC)

Amanay Rivas, notario de Fuenlabrada

Fernando Gomá, notario de Madrid

IDEAS GENERALES

Dentro de las sucesivas reformas llevadas a cabo por la Ley Concursal, se ha regulado la figura del Acuerdo Extrajudicial de Pagos (AEP), cuya tramitación para el caso de que el deudor sea persona física no empresario se ha atribuido al notario competente en el lugar del domicilio del deudor.

¿Por qué empezarán probablemente a llegar numerosas solicitudes a los despachos notariales? Pues resumidamente, además de porque se produce la suspensión de las ejecuciones (art. 235 LC), sobre todo porque son ahora el primer paso necesario para poder llegar en última instancia a la condonación de las deudas, o “exoneración del pasivo pendiente” que regula el art. 178 bis LC. Y es que si se fracasa en el intento de lograr un AEP hay que instar el concurso del deudor, que se abre ya en fase de liquidación, y una vez concluido éste por liquidación o por insuficiencia de masa activa, es entonces cuando se abre la puerta a poder obtener la exoneración del pasivo pendiente, para lo cual es requisito indispensable haber al menos intentado celebrar un AEP (art. 178bis.3.3ª LC).

La regulación de la figura del Acuerdo Extrajudicial de Pagos se recoge en el Título X de la Ley Concursal (LC), arts. 231 y siguientes, y particularmente en lo que al notario interesa en el art. 242 bis.

La actuación del notario en relación con estos expedientes es en resumen la de ser una especie de “instructor” o documentador del expediente del acuerdo extrajudicial de pagos, siendo la forma documental adecuada para ello la del acta. Habrá un requerimiento inicial, posterior designación del mediador concursal, y notificaciones a diversas instancias públicas, y un cierre. Las actuaciones notariales sucesivas dentro del expediente por tanto se irán documentando mediante diligencias.

La Ley (art. 242 bis.1.3º) contempla además la posibilidad de que el propio notario asuma la función de mediador concursal, debiendo en tal caso ser él el encargado de impulsar las negociaciones entre deudor y acreedores.

Respecto a esta posibilidad que la Ley abre de actuar el notario como mediador concursal, obedece probablemente a una intención de dotar de una mayor agilidad al proceso para los deudores consumidores, que habitualmente tienen un pasivo más reducido, y de gestión y tratamiento más sencillo que el de los empresarios.

Si el notario asume la función de mediador concursal debe ser él el encargado de impulsar las negociaciones entre deudor y acreedores. El régimen de responsabilidad por tal actuación como mediador está pendiente de fijación reglamentaria, y la remuneración sería la de los mediadores concursales (art. 242 bis.2).

Esta opción de actuar el notario además como mediador no parece en principio la más aconsejable, sin perjuicio de la libertad de decisión individual de cada notario, por dos razones fundamentales:

1.- Costes: puede encarecer los costes de todo el procedimiento al deudor. Si la negociación con los acreedores no conduce a un acuerdo extrajudicial de pagos, el paso siguiente para el deudor es entrar en concurso de acreedores, directamente ya a la fase de liquidación, y para esta fase habrá que nombrar un administrador concursal que cobrará sus propios honorarios (salvo que el notario esté acreditado como administrador concursal y conste inscrito como tal en el Registro de Administradores Concursales). Por el contrario, si se nombra un mediador concursal y éste no logra que se llegue a un acuerdo extrajudicial de pagos, este mediador actuará como administrador concursal en la fase del concurso (salvo que excepcionalmente el juez del concurso decidiera otra cosa) y sin tener derecho a cobrar más honorarios por esta actuación en fase de concurso. Así resulta del art. 242.2.2ª LC: “Salvo justa causa, el juez designará administrador del concurso al mediador concursal en el auto de declaración de concurso, quien no podrá percibir por este concepto más retribución que la que le hubiera sido fijada en el expediente de mediación extrajudicial (…)”. Este argumento no rige evidentemente en aquellos casos en que el notario por afecto al deudor o por cualquier otra razón decida no cobrar por esta actuación.

2.- Cualificación: Es la razón fundamental. La mediación concursal es conveniente que la desarrolle quien tenga conocimientos adecuados en esta materia. La propia ley concursal exige, según el art. 233.1, formación específica como mediador conforme a los parámetros fijados por la Ley 5/2012 de Mediación en asuntos civiles y mercantiles, y conocimientos profundos en materia concursal (tanto de formación como de experiencia, según el art. 27LC). Si bien el mediador concursal es una figura que se considera híbrida y más próxima a un negociador, no deja de regirse por la Ley 5/2012, y así tiene un deber de imparcialidad, art. 7 LM, no excluido en la LC, que debe ser especialmente respetado. En este sentido hay que ser cuidadoso con la actuación como mediador en expedientes en los que se tenga una relación profesional o de amistad con el deudor, habida cuenta además que la otra parte del expediente, que son los acreedores, no interviene en su elección, sino que es el deudor el que se dirige al notario para solicitar el AEP.

El mediador concursal debe: ser independiente (así lo subraya además la EM de la Ley 14/2013), con formación de mediación para impulsar la negociación entre el deudor y sus acreedores y conocimiento en materia concursal, y es el responsable de dirigir el proceso de negociación desde que acepta el cargo. Así debe: comprobar la existencia y cuantía de los créditos, valorarlos adecuadamente, convocar en plazo a los acreedores a la reunión y para ello previamente elaborar una propuesta de acuerdo conforme prevé el art. 236 (incluye un plan de pagos y un plan de viabilidad), es el responsable de calcular las mayorías que votan a favor del acuerdo para determinar si son suficientes (lo que es relevante pues determinados acreedores que no hayan votado a favor del acuerdo van a quedar vinculados por el mismo si se dan dichas mayorías), y si no se logra alcanzar el AEP (art. 238.3) o se incumple (241.3) debe solicitar la declaración de concurso al juez competente, debiendo para ello acompañar a la solicitud una propuesta anticipada de convenio o un plan de liquidación de cumpla con lo establecido en el Título V para uno u otro caso (art. 242.2.1ª).

Los deberes y la responsabilidad sobre el proceso de quien actúe como mediador concursal solo cesarán con el cumplimiento íntegro del AEP que se haya alcanzado, o bien con la conclusión del concurso del deudor (o en el caso de notario, con el nombramiento por el juez del administrador concursal). Es decir, que el compromiso que se asume por el notario que decida actuar como mediador concursal si se logra el AEP va más allá de la consecución del mismo, pues debe además supervisar su cumplimiento íntegro, con lo que, si se acuerdan esperas, hay que contemplar esta circunstancia.

Dado que el deber de confidencialidad solo cesa por mandato legal respecto del mediador concursal cuando sea designado por el juez del concurso administrador concursal en el auto de declaración del mismo, para el notario que haya asumido funciones de mediador concursal este deber no cesará una vez que se cierre el expediente.

Todo ello nos lleva a pensar que una actuación que no sea lo suficientemente profesional puede causar perjuicios al deudor, y además conlleva para el notario unas responsabilidades cuya asunción deben ser meditadas detenidamente antes de ser aceptadas.

REQUISITOS NECESARIOS

1.- Que quien lo solicite sea una persona física, o un matrimonio si la vivienda familiar que les pertenezca en propiedad pueda verse afectada por el AEP.

2.- Sea persona física no empresario. Se considera empresarios a estos efectos, quien tenga tal condición de acuerdo con la legislación mercantil, y también quien ejerza actividades profesionales o tenga aquella consideración a los efectos de la legislación de la Seguridad Social, así como los trabajadores autónomos.

3.- Que esté domiciliado en una localidad donde el notario es competente según las reglas del reglamento notarial.

4.- Que reúna los requisitos mínimos que exige la Ley, es decir:

a) Que su pasivo sea inferior a 5 millones de euros.

b) que no haya sido condenado por sentencia firme por delitos de carácter fundamentalmente patrimonial (contra la SS, Hacienda, patrimonio, falsedad documental…) en los 10 años anteriores.

c) que en los 5 años anteriores no haya sido declarado en concurso, o haya alcanzado un AEP o un acuerdo de refinanciación homologado judicialmente.

d) que no esté en ese momento negociando un acuerdo de refinanciación ni tenga solicitada la declaración del concurso. Para comprobar este requisito se puede efectuar la consulta al Registro público concursal.

REQUERIMIENTO INICIAL

Se compone esencialmente de una serie de manifestaciones del requirente, de una petición al notario para que inicie el expediente, y de la incorporación de una serie de documentos complementarios:

1.- Formulario normalizado, que es un completo escrito inicial con multitud de datos, regulado por la Orden Ministerial, JUS/2831/2015 http://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2015-14225 y que deberá rellenar y firmar el deudor. Si cónyuges son propietarios de la vivienda familiar y pueda verse afectada por el acuerdo extrajudicial de pagos (que en principio habría de entenderse que siempre hay esa posibilidad si la vivienda es propiedad de ellos, se supone que no la hay si por ejemplo viven en una casa ajena, como la de los padres de uno de ellos, etc.), la solicitud de acuerdo extrajudicial debe realizarse necesariamente por ambos cónyuges, o por uno con el consentimiento del otro, art 232 LC.).

No obstante, en esos casos, y aparte de firmar el formulario, parece prudente que ambos firmen también el acta.

2.- Certificado de antecedentes penales, para probar el requisito 4.b).

3.- Los documentos relativos a cuestiones laborales y de rentas que se indican en el punto C.3 del formulario, y que entre otras funciones permiten comprobar que el solicitante no es empresario o profesional.

4.- Los documentos sobre bienes inmuebles, mencionados en los puntos C.6 y D.3 del formulario. Del examen de estos dos puntos, entendemos que la documentación que habría de aportarse es la siguiente:

a.- Respecto de las hipotecas, es precisa una certificación de dominio y cargas solicitada a tal efecto (no parece bastar una nota simple, según la redacción del formulario, y la copia autorizada de la escritura de hipoteca dudosamente la tendrá el deudor).

b.- Respecto del resto de garantías que no sean hipotecarias, o de inmuebles que no tengan cargas, debería aportar la copia autorizada de las escrituras. No obstante, debería ser suficiente, dada la finalidad pretendida con esta documentación, que es informar adecuadamente al mediador, y a los efectos de no dilatar un procedimiento que requiere cierta premura dada la frágil situación económica del deudor, incluso una copia simple de estas escrituras, y sería conveniente pedir en todo caso una nota simple registral de todos los inmuebles para comprobar su situación actual.

Hay que tener en cuenta además que el mediador, una vez nombrado, puede pedir al deudor un complemento de documentación, si así lo estima conveniente (art. 234.1).

5.- Los documentos sobre bienes muebles del punto C.7 del formulario.

6.- Si el DNI no acredita el domicilio en el lugar en el que el notario es competente para actuar, deberá acreditarlo por certificado de empadronamiento, o de otra manera que al notario le parezca suficiente como contratos de arrendamiento o similares. Hay que tener en cuenta que la ley habla de domicilio, y no residencia habitual.

7.- Deberá acreditar los datos de inscripción en el registro civil, con certificado de nacimiento o Libro de Familia (para enviar el oficio al registro civil).

8.- Los contratos en vigor con los acreedores, que no sean hipotecas, por exigencia del punto D.4 del formulario. Deben ser originales o copias fehacientes.

9.- Además, para comprobar el cumplimiento del requisito 4.c) del modelo de acta, antes de firmar el requerimiento se accederá al Registro Público Concursal por DNI del deudor, en esta dirección:

https://www.publicidadconcursal.es/concursal-web/afectado/buscar

Y se imprimirá el resultado.

Incorporación de documentos. Al acta inicial hay que incorporar:

–El formulario normalizado, en original.

— El resultado de la consulta previa al Registro Público Concursal.

–Testimonios u originales de los documentos que se entregan como complementarios del formulario y aparecen mencionados en él, antes dichos, como nóminas, certificados, escrituras, etc.

No obstante, algunos de estos documentos, sobre todo las escrituras de propiedad o de hipoteca, puede ser muy voluminosas, y, aparte de no existir una razón suficiente para incorporarlas por completo, encarecerían mucho el acta en el apartado de copia autorizada y de folios de matriz, siendo así además que los otorgantes de este tipo de acta son personas que acuden al expediente por su delicada situación patrimonial.

Para estos documentos que no se incorporen por completo al acta, lo que se hace es reseñarlos suficientemente en ella (o testimoniar lo procedente), y depositarlos en la notaría para formar parte del expediente que se crea con el acta, para ser entregados al mediador que acepte el cargo (art 234).

Formación de expediente: Por pedirlo así la Ley, se crea un expediente con el acta inicial, los documentos que han quedado incorporados, y los originales depositados para entregarlos al mediador, en su caso, que será identificado simplemente con el número de protocolo y año: **/2016, y que se citará en todos los oficios que haya que enviar.

DILIGENCIAS A CONTINUACIÓN

1.- Nombramiento de mediador: A la mayor brevedad, firmada el acta, se procede a nombrar mediador por medio de la web siguiente: https://extranet.boe.es/index.php?referer=/dmc/index.php.

En todo caso, siempre deberá ser dentro de los cinco días siguientes a la recepción por el notario de la solicitud del deudor (art 242bis.1.3º), es decir, al otorgamiento del acta.

Este plazo, como todos los de la ley concursal, se cuenta por días hábiles (art. 133.2 LEC, a la cual se remite a efecto de cómputo de plazos la disposición final quinta, párrafo primero, de la Ley Concursal).

Hay que acceder con la tarjeta de firma electrónica, elegir la provincia del domicilio del deudor y solicitar la designación de mediador. El mismo es designado por turno secuencial. El sistema indica el nombre del mediador y su correo electrónico, y además llega desde el BOE un correo a la dirección “correonotarial.org”. Esta designación debe imprimirse e incorporarse al acta.

2.- Notificación al mediador nombrado: también de manera inmediata, se envía un correo firmado electrónicamente al mediador nombrado (a la cuenta que figura en la notificación que ha llegado), indicándole que: ha sido designado para el expediente, que tiene un plazo de 5 días para aceptar o rechazar la designación, y que si acepta deberá comparecer en la notaría para formalizar la aceptación. Habitualmente responden el mail indicando que aceptan, o bien que rechazan la designación. En este último caso hay que proceder a nombrar un nuevo mediador siguiendo el mismo sistema, hasta que uno acepte el cargo.

Estas actuaciones se han de hacer de manera muy rápida pues desde que se firma el requerimiento cuenta el plazo de dos meses para negociar (art. 242 bis.1.9º), por lo que hay que tardar el menor tiempo posible para dejar el mayor plazo al mediador.

3.- Aceptación del mediador: Una vez que el mediador designado acepta, comparece en la notaría para formalizar dicha aceptación.

En la comparecencia el mediador debe:

I.- aceptar expresamente el cargo.

II.- indicar con qué entidad aseguradora tiene contratado el seguro de responsabilidad civil.

III.- fijar sus honorarios. Habitualmente no saben precisar la cantidad al tiempo de aceptar el nombramiento, pero deben al menos fijar las reglas (233.1) siendo práctico decir que se aplicarán los baremos legales. Hasta que se haga el desarrollo reglamentario de la retribución de los mediadores concursales, conforme a la DA 2ª del RDLey 1/2015 se aplican: “los porcentajes correspondientes según el Anexo del Real Decreto 1860/2004, de 6 de septiembre, al activo y pasivo del deudor que resulta de la solicitud protocolizada, y con la reducción del 70% de la base por ser el deudor persona física no empresaria” (más el IVA correspondiente).

IV.- Fijar una dirección electrónica que cumpla con los requisitos del art. 29-6 LC, para que los acreedores le puedan hacer allí las notificaciones.

Al mediador se le entregará copia de todo el acta y los documentos unidos hasta ese momento –es decir, el expediente completo- , y se hará constar así en la diligencia.

Es conveniente dejar constancia en la diligencia de aceptación de que por el notario se le solicita que una vez termine la negociación, con o sin éxito, informe al notario, a fin de poder dejar cerrada el acta. No es lo deseable pero si esa comunicación se hace por correo electrónico remitido desde la dirección de mail que facilita el mediador entendemos que sería suficiente para dar por cerrado el expediente (y proceder a efectuar la comunicación correspondiente al Registro Público concursal que se dice después).

4.- Comunicaciones: Una vez aceptado el cargo por el mediador, hay una serie de comunicaciones sobre la apertura de las negociaciones, que hay que practicar y hacerlo constar por diligencias sucesivas:

4.1.- Al Juzgado de Primera Instancia competente para entender del concurso

Esta es urgente, porque desde esta comunicación se paralizan las posibles ejecuciones sobre el deudor y no pueden iniciarse otras en los dos meses siguientes (235.2). Es Primera Instancia y no Mercantil por disposición del art 45.2 LEC, recientemente modificado.

La comunicación habrá de hacerse al Decanato de los Juzgados de primera instancia, para que proceda a su reparto.

El art 242 bis.1.2º indica que esta comunicación ha de hacerse “una vez constatada la suficiencia de la documentación aportada y la procedencia de la negociación del acuerdo extrajudicial de pagos”. Ha de entenderse que esta comunicación se ha de hacer de manera inmediata después de firmar el acta inicial, si el notario decide actuar él mismo como mediador.

Si, como será lo habitual, se nombra mediador aparte, se entiende que habrá de efectuarse del mismo modo que indica el art 233.2 in fine, es decir, una vez que se haya nombrado mediador y éste haya aceptado, no antes (nótese a tal efecto que uno de los efectos de tal comunicación al juzgado según el art. 235.2.c es que los acreedores puedan proporcionar una cuenta de correo al mediador para notificaciones, lo que indica que en ese momento ya ha sido nombrado).

En el oficio de comunicación se hace constar: los datos de identidad y DNI/NIF del deudor, la fecha de otorgamiento del acta y número de protocolo, la fecha de aceptación, identidad y NIF del mediador concursal, la dirección de correo electrónico a la que los acreedores pueden efectuar cualquier comunicación o notificación, el número de expediente y la indicación de que se trata del deudor persona natural no empresario previsto en el artículo 242 bis de la Ley Concursal. Y se acompaña copia simple del acta.

Aunque la ley 42/2015 establece la utilización de medios electrónicos para relacionarse con la Administración de Justicia, por el momento no es posible, así que, conforme al acuerdo 3/2016, de 4 de enero del magistrado juez decano de los Juzgados de Madrid, en su regla primera c), de manera transitoria seguiremos presentando los escritos en papel, como hasta este momento.

4.2.- A la Agencia Tributaria

Es una comunicación electrónica, en la dirección https://www.agenciatributaria.gob.es/AEAT.sede/Inicio/Procedimientos_y_Servicios/Otros_servicios/Otros_servicios.shtml

Se cumplimentan unos datos y se sube copia simple del acta.

4.3.- A la Tesorería General de la Seguridad Social

Es una comunicación electrónica, en la dirección:

https://sede.segsocial.gob.es/Sede_1/ServiciosenLinea/EmpresasyProfesionales/195831#195831

Se cumplimentan unos datos y se sube copia simple del acta.

4.4.- Al Registro Civil del lugar de nacimiento del deudor

Se remite oficio como el del juzgado, acompañado de una copia simple del acta inicial, sin necesidad de documentos unidos.

4.5.- A los Registros de la Propiedad

A todos los registros procedentes se remite una copia autorizada electrónica total, indicando en el pie de copia que se envía de acuerdo con lo previsto en el artículo 233.3 de la Ley Concursal y para la práctica de los asientos procedentes.

Un pie de esta copia electrónica podría ser el siguiente:

ES COPIA ELECTRÓNICA EXACTA de su matriz, en la cual queda anotada, para su remisión al Registro de la Propiedad *** a fin de cumplir con la comunicación prevista en el art. 233.3 de la Ley Concursal, y con la finalidad de la práctica de los asientos procedentes, en especial la anotación preventiva mencionada en dicho artículo. Del total contenido de este documento, expedido el día **, yo, el notario, DOY FE.

4.6.- Al Registro Público Concursal

Se hace constar el inicio de las negociaciones por medio del enlace https://www.registradores.org/registroVirtual/init.do

Se clica en “acceso con certificado” para lo que es necesaria la firma electrónica notarial. Una vez se ha accedido, hay que ir a “presentación telemática de documentos”, a continuación a “nueva presentación”, y a continuación hay que elegir del desplegable “acuerdo extrajudicial”, y finalmente rellenar los datos y adjuntar copia simple del acta.

Para poder efectuar esta comunicación, hay que darse previamente de alta en este servicio, para lo cual hay rellenar previamente un formulario que te envían del Registro concursal, que hay que solicitar. Y una vez que te has dado de alta conviene armarse de paciencia pues frecuentemente la firma electrónica del archivo da problemas.

4.7.- Al representante de los trabajadores (en caso de haberlos)

Si el solicitante en el formulario hace constar la existencia de trabajadores, se le comunica al representante a la dirección que se haya indicado en el formulario, con oficio, copia simple e indicando su derecho a personarse en el procedimiento, conforme al art. 233.4 LC.

No obstante, en principio, en este expediente, que se refiere a persona natural no empresaria o profesional, no habrá nunca trabajadores a los que se deba notificar.

ACTUACIONES POSTERIORES

La negociación queda a cargo del mediador, que reúne a deudor y acreedores para intentar lograr el acuerdo extrajudicial de pagos (AEP). Y pueden pasar varias cosas:

La ley marca un plazo de dos meses (no se especifica a contar desde cuándo, entendemos que desde que el mediador acepta el cargo) para obtener el acuerdo entre deudor o acreedores (art. 242 bis.1.9º LC: “Si al término del plazo de dos meses el notario o, en su caso, el mediador, considera que no es posible alcanzar un acuerdo, instará el concurso del deudor en los diez días siguientes, remitiendo al juez un informe razonado con sus conclusiones.”).

Existen por lo tanto dos opciones, que en dicho plazo se alcance o no un AEP entre el deudor y los acreedores. En ambos casos, el notario que tramita el acta deberá efectuar la correspondiente comunicación de cierre al Registro Público Concursal indicando que se ha concluido el procedimiento con acuerdo (“adopción de acuerdo extrajudicial de pagos”), o bien sin acuerdo (“no adopción acuerdo extrajudicial de pagos”).

A) CONSECUCIÓN DE UN AEP: Dicho AEP, conforme al art. 238.2 LC, debe elevarse a escritura pública, y con ello queda cerrado el expediente que esté tramitando el notario. El acuerdo debe por tanto instrumentarse en escritura aparte, lo cual es lógico, por el notario que esté tramitando el acta (según se desprende del art. 238.2 LC) que deberá cerrarse dejando constancia de la existencia de dicho acuerdo, como diligencia de cierre en la que se identifiquen la fecha, número de protocolo y datos básicos de la escritura por la que el AEP se haya elevado a público.

Además, el notario que esté tramitando el acta debe notificar el cierre del expediente a:

– Los registros de la propiedad, para que se cancelen las anotaciones preventivas practicadas.

– Juzgado de Primera Instancia del domicilio del deudor.

– Registro público concursal, publicando anuncio de la consecución del acuerdo con indicación de los datos que exige el art. 238.2 LC.

Y una vez que dicho AEP se haya cumplido íntegramente, debe el mediador hacerlo constar en acta, que se publicará también en el registro público concursal (art. 241.2 LC). Lo adecuado es que se autorice un acta diferente a la primera para dejar constancia de dicho cumplimiento, dado que ésta se ha cerrado ya. En la escritura intermedia se puede hacer constar por nota, la existencia de esta segunda acta.

B) NO CONSECUCIÓN DE UN AEP: Si no fuera posible el acuerdo y el deudor siguiera en situación de insolvencia, el mediador debe solicitar la apertura del concurso.

Cuando el mediador así lo comunique al notario, debe procederse a cerrar el acta. Pero puede ocurrir que el mediador no haga esta comunicación al notario. Por ello lo prudente será que, transcurridos dos meses desde que el mediador haya comparecido para aceptar el cargo, si éste no informa al notario sobre la consecución del acuerdo, o en su caso el fracaso de las negociaciones, el notario se dirija al mediador por medio de correo electrónico para preguntar sobre la marcha del expediente, y si se informa de que el acuerdo no ha sido posible debe procederse a cerrar el acta. Sería deseable la comparecencia del mediador ante el notario para efectuar tal manifestación, pero lo habitual será que dicha comunicación se efectúe vía correo electrónico, de manera que se cerrará el acta mediante diligencia de cierre a la que se incorpore el traslado a papel de dicho correo electrónico. La copia autorizada de esta acta parece ser que se aporta a la solicitud de concurso.

ÍNDICE NOTARIAL

– El código a utilizar para este tipo de actas es el 1029: “1029 ESCRITURA O ACTA DE PROCEDIMIENTO DE MEDIACIÓN CONCURSAL”.

– Si se logra llegar a un AEP, se indica en el código 1029 que la escritura pública por la que se formalice el mismo debe darse de alta por medio del código 1027: “1027 ACUERDO DE MEDIACIÓN”.

– Si se da íntegro cumplimiento al AEP, el acta por el que se deje constancia de ello debe ser notificada como “Acta de Manifestaciones” código 1602.

Versión abril 2016

Modelo en Word del acta

ACTA EN WORD

Expedientes de acuerdo extrajudicial de pagos iniciado por medio de Notario.

Amanay Rivas, notario de Fuenlabrada

Fernando Gomá, notario de Madrid

En dos documentos anteriores hemos propuesto un modelo de acta y unas notas-instrucciones en relación con el inicio del expediente para un acuerdo extrajudicial de pagos (en adelante AEP), conforme al artículo 242 bis de la Ley Concursal, cuya tramitación se rige por las reglas generales, con algunas especialidades muy concretas, que señala ese artículo. No obstante, hay otro expediente iniciado por notario, que no tiene especialidades concretas, y que es el contemplado en los artículos 232 y siguientes LC. Para este segundo expediente valen tanto el modelo de acta como las instrucciones de los documentos anteriores, con las debidas adaptaciones.

En este documento vamos a precisar en qué casos es competente el notario para iniciar cada procedimiento, el general de los arts. 232 y siguientes, o el especial del 242 bis (para personas naturales no empresarias), y en qué otros casos no tiene competencia.

En ambos casos la actuación del notario en relación con estos expedientes es en resumen la de ser una especie de “instructor” o documentador del expediente del acuerdo extrajudicial de pagos, siendo la forma documental adecuada para ello la del acta. El notario no se limita a la designación del mediador concursal. Ha de:

1.- Comprobar que se cumplen los requisitos que señala el art. 231 LC.

2.- Comprobar que el deudor facilita los datos y aporta la documentación exigida por la Ley (art. 232) y desarrollada por la Orden Ministerial que aprueba el formulario de solicitud de inicio del expediente.

3.- Valorar su competencia para la tramitación del expediente tanto material (conforme a los arts. 232.3 y 231.1.2º LC), como territorial.

Y comprobados los extremos anteriores,

4.- Aceptar el requerimiento del deudor por medio de un acta, proceder a la designación del mediador concursal, y efectuar notificaciones a diversas instancias públicas, y cerrará el acta cuando se logre el AEP, o bien se le comunique la imposibilidad de alcanzarlo.

COMPETENCIA NOTARIAL.– Es necesario por tanto precisar en qué supuestos el notario va a ser competente para tramitar estos expedientes de AEP.

La delimitación de competencias la determina el artículo 232.3, primer párrafo LC: “En caso de que los deudores sean empresarios o entidades inscribibles, se solicitará la designación del mediador al Registrador Mercantil correspondiente al domicilio del deudor mediante instancia que podrá ser cursada telemáticamente, el cual procederá a la apertura de la hoja correspondiente, en caso de no figurar inscrito. En los demás casos, se solicitará la designación al notario del domicilio del deudor.”

La competencia del notario se define, por tanto, por exclusión. Cuando el artículo habla de “empresarios o entidades inscribibles”, ha de entenderse que son los inscribibles en el registro mercantil, y no en otros registros, y por eso el artículo indica que se abrirá hoja ese registro, si no estuviera inscrito.

Así pues, quedan excluidos de la competencia notarial en todo caso:

– las sociedades mercantiles y demás entidades del art. 81 RRM,

– y los empresarios individuales que son objeto de inscripción voluntaria, pero tienen la cualidad de inscribibles, puesto que en ambos casos dicha competencia recae sin ningún género de dudas en los registros mercantiles (o en las cámaras de comercio).

Se ha discutido sobre si el notario tiene competencia sobre el resto de deudores personas físicas que no siendo empresarios mercantiles strictu sensu, sí lo son a efectos concursales, de acuerdo con el art. 231.1.2º LC, que establece que:

“A los efectos de este Título se considerarán empresarios personas naturales no solamente aquellos que tuvieran tal condición de acuerdo con la legislación mercantil, sino aquellos que ejerzan actividades profesionales o tengan aquella consideración a los efectos de la legislación de la Seguridad Social, así como los trabajadores autónomos.”

Habíamos discutido y argumentado en qué casos la LC atribuía competencia al notario en la tramitación de expedientes de AEP dada la redacción poco clara de la ley, pero la Dirección General ha venido a interpretar la norma, y en dos Resoluciones de 4 y 9 de marzo de 2016 se ha pronunciado sobre sendas negativas de dos registradores mercantiles de Madrid a tramitar la designación de mediador concursal para dos solicitantes que afirmaban la competencia registral de la designación y eran, en los dos casos, trabajadores autónomos y en consecuencia empresarios a efectos del art. 231 LC. Se aclara que estas resoluciones no han sido publicadas en el BOE por no ser resoluciones contra calificaciones sino contra una decisión relacionada con “otras funciones del registro mercantil” tales como el nombramiento de auditor o sobre convocatoria de Junta. La DGRN afirma en dichas resoluciones sin ninguna matización la competencia registral en ambos casos, con unas consideraciones si bien no compartimos íntegramente, parece que son el criterio a seguir por nuestro Centro Directivo pues las repite en ambas resoluciones, y, por tanto, por cuestiones prácticas aconsejamos seguir. Afirma la DG la competencia registral en esta materia para aquellos solicitantes personas físicas que:
– ostenten la condición de empresarios conforme a la legislación de la SS, u

– ostenten la condición de trabajadores autónomos, o

– ejerza actividades profesionales (aunque en este punto reconoce la dificultad

de definir tal actividad). Aquí se encuadrarían por ejemplo abogados, arquitectos, médicos.

Respecto a quiénes tienen la consideración de autónomo y de empresario a efectos de la legislación de la SS, hay que tener en cuenta los arts. 136, 138, 305 y 306 TR LGSS (RDLeg 8/2015).

Así, será competencia registral o de las cámaras, por su condición de:

– empresario a efectos SS, quien tenga contratado a un empleado de hogar (art. 138.3 y 136.2.a).

– trabajador autónomo, el administrador de una sociedad con cargo remunerado si posee el control efectivo, que se presume, salvo prueba, si ostenta al menos el 25% del capital social. En otro caso, será trabajador por cuenta ajena y no se considerará empresario a efectos concursales (arts. 305.2.b y 136.2.c respectivamente).

En consecuencia, a sensu contrario, el notario sí tendrá competencia en los casos siguientes, y únicamente en estos:

A.- PERSONA FÍSICA NO EMPRESARIO SEGÚN EL 231.1.2:

El notario tiene competencia exclusiva y excluyente. Y se seguirá el procedimiento especial del art. 242 bis.

B.- PERSONA JURÍDICA NO INSCRIBIBLE, debe entenderse que en el Registro Mercantil:

Es decir, Asociaciones, Fundaciones, y Sociedades Civiles con excepción de las sociedades civiles profesionales (art. 16.1.7º CCom).

Entendemos que también cuando se trate de sociedades que desarrollen actividades empresariales pero que no sean inscribibles en el registro mercantil, como las Cooperativas, con exclusión de las cooperativas de crédito.

En el caso de sociedades civiles que se aprecie que el objeto es mercantil, respecto de las que genera duda razonable el asumir el expediente, creemos que en la práctica es un supuesto que escasamente se nos va a plantear, pues el cambio de fiscalidad de estas sociedades introducido por la Ley 26/2014, que ha modificado la DTr 19ª de la Ley 35/2006 del IRPF, va a hacer que a partir de junio de este año la mayoría hayan optado por disolverse o transformarse en sociedad mercantil.

Hay que apuntar en este punto que la Orden Ministerial JUS/2831/2015 de 17 de diciembre por la que se aprueba el formulario para la solicitud del procedimiento para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos, limita la competencia notarial en su art. 2.1 a las personas jurídicas no empresarias, cosa que la ley no hace, pues nos atribuye la competencia para las personas jurídicas y en general entidades no inscribibles en el RM. Este punto es relevante en relación con las cooperativas.

ACLARACIONES Y MATIZACIONES:

1.- Lo esencial es la condición del deudor, y no el origen de las deudas. Así por ejemplo no alterará esta regla el hecho de que para un empresario la principal deuda sea por ejemplo la hipoteca de la vivienda habitual, o que una persona física no empresaria sea fiadora de una sociedad y el pasivo provenga del incumplimiento inicial de las obligaciones de la sociedad garantizada.

2.- El acuerdo extrajudicial de pagos está previsto solo para personas, ya sean naturales o jurídicas, lo que el art. 231 exige al fijar los presupuestos de aplicación del Título X relativo al acuerdo extrajudicial de pagos. Entendemos en consecuencia que ni las comunidades de bienes, como tales, pueden acceder al expediente, ni las herencias yacentes ni las comunidades de propietarios.

3.- Posibilidad de expedientes conjuntos de ambos cónyuges

3.1.- Entendemos que es posible tramitar un solo expediente para dos deudores siempre y cuando sean cónyuges, la vivienda familiar les pertenezca en propiedad y pueda verse afectada por el acuerdo extrajudicial de pagos, pues así lo contempla expresamente el art. 232.2. último párrafo. En este caso se discute si hay que nombrar un solo mediador concursal, o dos mediadores concursales uno para cada cónyuge. El nombrar dos permitirá el tratamiento individualizado de las deudas de cada uno, pero lo normal sobre todo si el régimen es el de gananciales es que las deudas sean conjuntas, con lo que parce que se logrará un resultado más eficiente nombrando un solo mediador concursal, lo cual facilitará la negociación coordinada con los acreedores.

3.2.- Es más, también estimamos que sería posible tramitar un solo expediente para un matrimonio, con nombramiento de un único mediador concursal, cuando ambos cónyuges sean personas naturales no empresarias, aunque no haya vivienda familiar en propiedad que no se vea afectada por el expediente. No se admite expresamente, pero tampoco se prohíbe en el artículo 242 bis, y hay argumentos a favor:

El posible concurso posterior si fracasa el AEP puede ser conjunto de los cónyuges (art 25 LC), e incluso si son individuales, pueden acumularse posteriormente (art 25 bis LC). Si el concurso puede ser conjunto, no parece razonable que la tramitación previa del AEP no pueda serlo.
La DGRN en la resolución citada en el párrafo anterior, da por supuesto que la tramitación es conjunta de los dos cónyuges, puesto que ni se plantea el tema.
Duplicar expedientes duplica también los costes para personas que precisamente están en una situación económica precaria, sin mucha justificación.
Dos tramitaciones separadas, con dos mediadores diferentes para cada cónyuge podrían dar lugar a que uno de ellos llegara a un acuerdo y el otro no, o a acuerdos diferentes, lo que sería algo complicado de manejar y un tanto extravagante.

3.3.- La duda razonable aparece cuando uno de los cónyuges deudores tenga la consideración de “empresario concursal” y el otro cónyuge no. La DGRN en una de las resoluciones mencionadas afirma la competencia del registro mercantil para la designación de mediador concursal para el caso de una solicitud formulada por un matrimonio en el que ella es autónoma y su cónyuge un señor jubilado, sin efectuar ninguna precisión ni aclaración. Puede resultar cuando menos discutible que prevalezca la cualidad de uno de los deudores sobre la del otro al menos a priori y sin valorar el origen de las deudas, pero por otro lado es razonable que en la disyuntiva se opte por aplicar el procedimiento general, y no especial pues uno de los dos deudores no encajaría en el ámbito subjetivo de su aplicación. Por tanto, en este caso, el notario no sería competente.

1.- Expediente general (art 232 y siguientes):

1.a.- Competencia notarial

Para el caso de deudor que sea PERSONA JURÍDICA NO INSCRIBIBLE en el Registro Mercantil.

Recordamos, Asociaciones, Fundaciones, Sociedades Civiles con excepción de las sociedades civiles profesionales, y Cooperativas con exclusión de las cooperativas de crédito.

1.b.- Juez competente

Conforme al artículo 10 LC, lo será el juez de lo mercantil que corresponda a donde el deudor tenga el centro de sus intereses principales.

Por centro de los intereses principales se entenderá el lugar donde el deudor ejerce de modo habitual y reconocible por terceros la administración de tales intereses.

En caso de deudor persona jurídica, se presume que el centro de sus intereses principales se halla en el lugar del domicilio social.

Será ineficaz a estos efectos el cambio de domicilio efectuado en los seis meses anteriores a la solicitud del concurso.

1.c- Particularidades de otras notificaciones:

– Para el deudor persona jurídica habrá que notificarlo al Registro público que corresponda (de asociaciones, fundaciones, cooperativas que resulte competente). En caso de sociedades civiles surge la duda de a qué instancia dirigir esta notificación, o si se puede omitir.

– Además, de acuerdo con el art. 233 LC, habrá que preguntar al deudor si tenía trabajadores a su cargo, pues se prevé en estos casos la comunicación de la apertura del expediente a la representación de los trabajadores si la hubiera

2.- Expediente especial del artículo 242 bis:

El acta y los comentarios sobre este expediente se contienen en los dos documentos anteriores confeccionados. Recordamos en todo caso:

2.a.- Competencia notarial

Exclusivamente pueden acudir a este procedimiento las personas naturales no empresarias, entendida la condición de empresario en el amplio sentido del artículo 231.1, que hemos reseñado antes.

2.b.- Juez competente

No es el juez de lo mercantil, sino el juez de primera instancia del domicilio del deudor, conforme al artículo 45 LEC, que dice:

Artículo 45 Competencia de los Juzgados de Primera Instancia

1. Corresponde a los Juzgados de Primera Instancia el conocimiento, en primera instancia, de todos los asuntos civiles que por disposición legal expresa no se hallen atribuidos a otros tribunales.

2. Conocerán, asimismo, dichos Juzgados:

a) De los asuntos, actos, cuestiones y recursos que les atribuye la Ley Orgánica del Poder Judicial.

b) De los concursos de persona natural que no sea empresario.

Entendemos que el término “empresario” que maneja el art. 45 LEC debe, en materia de acuerdo extrajudicial de pagos, interpretarse conforme lo define el art. 231 LC.

3.- Diferencias entre ambos procedimientos:

A pesar de que ambos expedientes se tramitan esencialmente igual, por los artículos 232 y siguientes, hay ciertas variaciones:

Arancel: En el 242 bis hay una parte de las gestiones, las del art. 233, que son completamente gratuitas (ver el documento de instrucciones al respecto). En el general, se cobra todo conforme al arancel como cualquier otro documento.

Los jueces competentes son diferentes, como se ha indicado antes.

Los plazos son más cortos en el procedimiento especial del art. 242bis, que en el procedimiento general que regulan los arts. 232 a 242 LC. Así:

i) En el 242 bis el nombramiento del mediador concursal debe hacerse en un plazo de cinco días desde que se autoriza el inicio del acta, mientras que en el procedimiento general no se establece expresamente plazo al respecto.

ii) En el 242 bis el plazo de suspensión de las ejecuciones es de dos meses (242bis.1.8º), en el general es de tres meses (art. 235.2.a), en ambos casos desde la notificación de la apertura de negociaciones al juzgado correspondiente.

iii) En el 242 bis el plazo de negociación del mediador es de dos meses (242 bis.1.9º), a contar desde la aceptación de su nombramiento por el mediador. Si es el notario el que actúa de mediador en el caso del 242 bis, se entiende lógicamente que es desde que se firme el acta inicial, en la que el notario debe asumir expresamente y aceptar la cualidad de actuar como mediador concursal. En el expediente general el plazo se entiende de tres meses, pues aunque no se establece expresamente así (el art. 238.3 no fija plazo) el mismo se deriva indirectamente del plazo durante el que se suspenden las ejecuciones y por tanto el tiempo real que hay para negociar (art. 235.2.a), y del plazo que menciona el art. 5bis.5, que obliga al deudor a solicitar la declaración de concurso si transcurridos tres meses desde que se notifique al juzgado el inicio del expediente, no se hubiera alcanzado dicho acuerdo.

En el 242 bis el notario puede optar por actuar de Mediador, o nombrar uno. En el expediente general, la única posibilidad que contempla la ley es nombrar un mediador diferente al notario.

Las reflexiones sobre la actuación del notario como mediador concursal las recogemos en las notas-instrucciones sobre el procedimiento especial del 242bis.

Versión abril 2016

DOCTRINA

MODELOS NOTARIALES

LEY SEGUNDA OPORTUNIDAD

ARTÍCULO DE BELÉN MERINO ESPINAR

ARTÍCULO DE ANTONIO YAGO ORTEGA

Edificio Metrópolis, entre la Gran Vía de Madrid y la calle de Alcalá.

Informe 39 de Consumo y Derecho. Enero de 2015

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Indice:

ARTÍCULOS
DOCUMENTOS
BLOGS / OPINIÓN
NOTICIAS
LEGISLACIÓN
JURISPRUDENCIA (Selección)
RDGRN
AEPD

Mª del Mar Gómez Lozano

Profesora de Derecho Mercantil de la Universidad de Almería

@margomezlozano

Repositorio en la UAL para descarga en PDF

ARTÍCULOS

BALLUGERA: Una cláusula suelo del 0,5% es válida e inscribible

Mª C. MAYORGA: Transmisión del riesgo de tipo de interés de préstamos hipotecarios a través de derivados financieros. El deber de asesoramiento en su contratación

DOCUMENTOS

UE: LIBRO VERDE sobre los servicios financieros al por menor. Mejores productos, más posibilidades de elección y mayores oportunidades para consumidores y empresas [Consulta pública 10.12.2015 – 18.03.2016]

BLOGS / OPINIÓN

ABELEDO: Intereses Abusivos. TAE desproporcionado. Ley Azcárate de 1908

CAZORLA: Protección de datos en el crédito al consumo

CAZORLA: Ética, Derecho y Mercados Financieros

CAZORLA: Sobre la polémica naturaleza del préstamo en divisa/hipoteca multidivisa

CAZORLA: Formulario de solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos

GOMÁ: Ocho ideas sobre los préstamos concedidos por profesionales fuera del circuito bancario

GÓRRIZ: Crédito “revolving” usurario

LÓPEZ: Cambios en la Ley de contrato de seguro para el 2016

MADRID: Comercio electrónico y resolución de disputas

MONTES: Los consumidores españoles nos merecemos un crédito más justo

SÁNCHEZ-CALERO: La iniciativa de la Comisión Europea con respecto a los servicios financieros minoristas

SÁNCHEZ-CALERO: Solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos

SANCHÍS: Conclusiones Magistrados de lo Mercantil Pamplona Noviembre 2015

SANJUÁN: Concurso y consumidor. Nuevos paradigmas tras el Asunto C 377/14

TAPIA: La Ley de la Usura cabalga de nuevo: La Sentencia del Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015

TAPIA: La gente ya no lee ni tan siquiera en legítima defensa (económica). A propósito de la Propuesta de Reglamento sobre el folleto de oferta de valores presentada por la Comisión Europea el pasado 30 de noviembre

TAPIA: El Tribunal Supremo condena a un banco por falta de información en la comercialización de participaciones preferentes

ZUNZUNEGUI: Decálogo para el cambio de cultura bancaria

NOTICIAS

TWITTER: lista NR-CONSUMO (posibilidad de suscripción)

COMISIÓN EUROPEA: La Comisión propone modernizar las normas contractuales en materia digital para simplificar y fomentar el acceso a los contenidos digitales y las ventas en línea en la UE

CONSEJO GENERAL DEL NOTARIADO: Acuerdo para mejorar la información sobre hipotecas

EL DERECHO: El Notariado y UCI firman un convenio que mejorará la información sobre hipotecas

EL DERECHO: La Audiencia Provincial de Barcelona anula un swap de La Caixa

EL DERECHO: Un juez considera que la cláusula suelo podría ser un derivado financiero

FACUA: El Supremo anula un préstamo al 24,6% de interés por considerarlo usura

FACUA: La Audiencia de Las Palmas anula una ejecución hipotecaria tras detectar cláusulas abusivas

FACUA: La CNMV advierte de ocho ‘chiringuitos financieros’ radicados en Dinamarca, Francia, Reino Unido e Italia

FACUA: #20D FACUA pide una Agencia Estatal para la Protección de los Consumidores que sancione fraudes masivos

FACUA: FACUA detecta intereses de hasta el 4.500% TAE en un estudio sobre entidades de #créditos rápidos

FACUA: FACUA pide a la Fiscalía que indague si Iberdrola cometió un delito contra el mercado y los consumidores

IUSTEL: La UE aprueba la normativa de distribución de seguros que persigue mejorar la protección de los clientes

IUSTEL: Aragón recurre el real decreto de autoconsumo ante el Supremo

OCU: Tipo de interés legal y de demora para 2016

OCU: Los bancos que peor tratan a sus clientes

OCU: La comisión que te va a cobrar tu cajero

PODER JUDICIAL: La Audiencia de Balears declara no abusiva la cláusula de vencimiento anticipado de las hipotecas

PODER JUDICIAL: Declaran nulos los intereses de demora de un préstamo hipotecario por abusivos

PODER JUDICIAL: Declaran la nulidad de contratos de permuta financiera por valor de 101.000 euros

PODER JUDICIAL: El Tribunal Supremo confirma que quienes adquirieron sellos a Afinsa ostentan la condición de acreedores en el concurso

PODER JUDICIAL: Los juzgados exclusivos de preferentes resolvieron más de 4.000 demandas desde su creación

PODER JUDICIAL: El Tribunal Supremo establece que la ausencia de confirmación escrita no invalida la contratación telefónica de un producto financiero

RDMF: Usura: interés superior al normal y desproporcionado (STS 25 noviembre 2015)

RDMF: El Descrédito: la usura de pedir 1200 euros y devolver 5000

RDMF: Conflicto de interés en la contratación de swaps: el beneficio del banco es la pérdida del cliente (STS 4/12/2015)

RDMF: Hacia un fondo de garantía de depósitos europeo

RDMF: Los adquirientes de sellos de Afinsa son acreedores en el concurso

RDMF: Nueva guía de ESMA para distinguir productos complejos y depósitos estructurados

LEGISLACIÓN

EUROPEA

Directiva (UE) 2015/2302 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2015, relativa a los viajes combinados y a los servicios de viaje vinculados, por la que se modifican el Reglamento (CE) nº 2006/2004 y la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo y por la que se deroga la Directiva 90/314/CEE del Consejo.

Directiva (UE) 2015/2366 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2015, sobre servicios de pago en el mercado interior y por la que se modifican las Directivas 2002/65/CE, 2009/110/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) nº 1093/2010 y se deroga la Directiva 2007/64/CE

DIRECTIVA (UE) 2015/2436 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 16 de diciembre de 2015 relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de marcas

Reglamento (UE) 2015/2424 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2015, por el que se modifican el Reglamento (CE) n° 207/2009 del Consejo sobre la marca comunitaria, y el Reglamento (CE) n° 2868/95 de la Comisión, por el que se establecen normas de ejecución del Reglamento (CE) n° 40/94 del Consejo sobre la marca comunitaria, y se deroga el Reglamento (CE) n° 2869/95 de la Comisión, relativo a las tasas que se han de abonar a la Oficina de Armonización del Mercado Interior (marcas, diseños y modelos) (Texto pertinente a efectos del EEE)

REGLAMENTO de Ejecución (UE) 2015/2352 de la Comisión, de 16 de diciembre de 2015, por el que se establece la media ponderada de las tarifas máximas de terminación de la telefonía móvil en toda la Unión

IMPORTANTE: 9 de enero de 2016. Entrada en vigor del Reglamento (UE) nº 524/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, sobre resolución de litigios en línea en materia de consumo y por el que se modifica el Reglamento (CE) nº 2006/2004 y la Directiva 2009/22/CE (ver art. 22.2).

ESTATAL

Real Decreto 1084/2015, de 4 de diciembre, por el que se desarrolla la Ley 55/2007, de 28 de diciembre, del Cine (NOTA: ver artículo 16. Información para el espectador)

ACUERDO de 10 de diciembre de 2015, de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, por el que se atribuye al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de Huesca el conocimiento, con carácter exclusivo, de los asuntos relativos a concurso de persona natural que no sea empresario

Resolución de 10 de diciembre de 2015, de la Dirección General de la Industria Alimentaria, por la que se publica el Código de Buenas Prácticas Mercantiles en la Contratación Alimentaria.

Corrección de errores de la Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social.

Orden JUS/2831/2015, de 17 de diciembre, por la que se aprueba el formulario para la solicitud del procedimiento para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos (N&R)

Orden SSI/2828/2015, de 18 de diciembre, por la que se aprueban las bases reguladoras y se convocan los premios nacionales del concurso escolar 2015-2016 Consumópolis11: Tú consumes: ¿lo hacen igual en todas partes?

AUTONÓMICA

ARAGÓN

DECRETO-LEY 3/2015, de 15 de diciembre, del Gobierno de Aragón, de medidas urgentes de emergencia social en materia de prestaciones económicas de carácter social, pobreza energética y acceso a la vivienda

EXTREMADURA

DECRETO 304/2015, de 4 de diciembre, por el que se modifica el Decreto 214/2008, de 24 de octubre, por el se aprueban los Estatutos del Instituto de Consumo de Extremadura

JURISPRUDENCIA (Selección)

TJUE

AUTO DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Sexta) de 19 de noviembre de 2015. «Procedimiento prejudicial — Artículo 99 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia — Protección de los consumidores — Directiva 93/13/CEE — Artículos 1, apartado 1, y 2, letra b) — Cláusulas abusivas que figuran en los contratos celebrados con los consumidores — Contratos de fianza y de garantía inmobiliaria celebrados con una entidad de crédito por personas físicas que actúan con un propósito ajeno a su actividad profesional y que carecen de vínculos funcionales con la sociedad mercantil de la que se constituyen en garantes»

SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Cuarta) de 3 de diciembre de 2015. Procedimiento prejudicial — Directiva 2004/39/CE — Artículos 4, apartado 1, y 19, apartados 4, 5 y 9 — Mercados de instrumentos financieros — Concepto de “servicios y actividades de inversión” — Disposiciones para garantizar la protección del inversor — Normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes — Obligación de evaluar la adecuación o el carácter apropiado del servicio que se preste — Consecuencias contractuales del incumplimiento de esta obligación — Contrato de crédito al consumo — Préstamo denominado en divisas — Desembolso y reembolso del préstamo en moneda nacional — Cláusulas relativas a los tipos de cambio» (NOTA DE PRENSA)

SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Cuarta) de 17 de diciembre de 2015. «Procedimiento prejudicial — Reglamento (CE) nº 1924/2006 — Directiva 2009/54/CE — Artículos 11, apartado 1, y 16 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea — Protección del consumidor — Declaraciones nutricionales y de propiedades saludables — Aguas minerales naturales — Contenido en sodio o sal — Cálculo — Cloruro de sodio (sal de mesa) o cantidad total de sodio — Libertad de expresión y de información — Libertad de empresa»

SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Cuarta) de 23 de diciembre de 2015. «Procedimiento prejudicial — Cooperación judicial en materia civil y mercantil — Reglamento (CE) nº 44/2001 — Competencia judicial en materia de contratos celebrados por los consumidores — Artículos 15, apartado 1, letra c), y 16, apartado 1 — Concepto de actividad comercial o profesional “dirigida al” Estado miembro del domicilio del consumidor — Contrato de mandato celebrado para lograr la consecución del objetivo económico subyacente a un contrato previo de intermediación concluido en el marco de una actividad comercial “dirigida al” Estado miembro del domicilio del consumidor — Nexo estrecho»

SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Primera) de 23 de diciembre de 2015. «Impuesto sobre el valor añadido — Devengo y exigibilidad — Transporte aéreo — Billete comprado, pero no utilizado — Realización de la prestación de transporte — Emisión del billete — Momento de pago del impuesto» (NOTA DE PRENSA)

SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Segunda) de 23 de diciembre de 2015. «Procedimiento prejudicial — Organización común de mercados de los productos agrarios — Reglamento (UE) nº 1308/2013 — Libre circulación de mercancías — Artículo 34 TFUE — Restricciones cuantitativas — Medidas de efecto equivalente — Precio mínimo de las bebidas alcohólicas calculado sobre la base de la cantidad de alcohol en el producto — Justificación — Artículo 36 TFUE — Protección de la salud y la vida de las personas — Apreciación por el órgano jurisdiccional nacional» (NOTA DE PRENSA)

TRIBUNAL SUPREMO

Contratación telefónica de productos financieros (STS, Primera, de 3 de diciembre de 2015)

Contratación de productos financieros complejos (STS, Primera, de 10 de diciembre de 2015)

Compraventa de viviendas. Responsabilidad de entidad de crédito (STS, Primera, de 21 de diciembre de 2015)

AUDIENCIAS PROVINCIALES, JUZGADOS DE LO MERCANTIL Y JUZGADOS DE PRIMERA INSTANCIA

Contratos bancarios. Nulidad de cláusulas contractuales (SAP Pontevedra, Sección 1, de 1 de diciembre de 2015; SJM núm. 1 de Valladolid, de 1 de diciembre de 2015; SJM núm. 9 de Barcelona, de 2 de diciembre de 2015; SAP Gijón, Sección 7, de 2 de diciembre de 2015; SJM núm. 1 Valladolid, de 3 de diciembre de 2015).

Contratación de productos financieros complejos (SAP Albacete, Sección 1, de 1 de diciembre de 2015; SAP Santa Cruz de Tenerife, Sección 3, de 4 de diciembre de 2015; SAP Ávila, Sección 1, de 4 de diciembre de 2015)

RDGRN

Resolución de 10 de noviembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Torredembarra, por la que se deniega la inscripción de ciertos pactos en una escritura de préstamo hipotecario (BOE)

Resolución de 10 de noviembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de La Seu d’Urgell, por la que se deniega la inscripción de ciertos pactos en una escritura de préstamo hipotecario (BOE)

Resolución de 17 de noviembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Torredembarra, por la que se deniega la inscripción de ciertos pactos en una escritura de préstamo hipotecario (BOE)

Resolución de 30 de noviembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Fuenlabrada nº 4 a inscribir un decreto de adjudicación dictado en procedimiento de ejecución hipotecaria (BOE)

AEPD

Aplicación de la sentencia del TJUE sobre Google Vs. AEPD (Resolución 2-12-2015)

SECCIÓN CONSUMO Y DERECHO

Piedra alboranita en la Isla de Alborán (Almería). Por Clopsae

Informe 38 de Consumo y Derecho. Diciembre de 2015

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ARTÍCULOS
BLOGS / OPINIÓN
NOTICIAS
LEGISLACIÓN
JURISPRUDENCIA (Selección)

Mª del Mar Gómez Lozano

Profesora de Derecho Mercantil de la Universidad de Almería

@margomezlozano

Repositorio en la UAL para descarga en PDF

ARTÍCULOS

BALLUGERA: Registro de Condiciones Generales: Entre la eliminación y el rescate

BALLUGERA: La expresión manuscrita controla la obligación de claridad y transparencia del profesional predisponente

BALLUGERA: Cláusulas abusivas: Valor de las sentencias. ¿Inscripción parcial? ¿Competencias autonómicas?

CUENA: Insolvencia de la persona física. Prevención y solución

PRADO: Seguridad jurídica preventiva para evitar cláusulas abusivas en las hipotecas

BLOGS / OPINIÓN

CARMONA, Mª I.: El Puerto Seguro se llenó de escollos

CAZORLA, L.: Información y productos financieros: la Orden ECC/2316/2015, de 4 de noviembre

CAZORLA, L.: La cuestión prejudicial sobre el asunto UBER

CRUZ, D.: Nada es para siempre, ni siquiera la hipoteca: procedimiento para cambiar de banco

GOMÁ, F.: Préstamos no hipotecarios intervenidos por notario: algunas ideas y propuestas

GOMÁ, I.: Cláusulas suelo, o lo que mal empieza, mal acaba

RIPOLL, A., Cinco preguntas que hacer al notario al entregar tu casa al banco

TAPIA, A.J.: Publicidad engañosa de Instituciones de Inversión Colectiva (Sociedades y Fondos de Inversión): Comunicado de la CNMV de 10 de noviembre

NOTICIAS

TWITTER: lista NR-CONSUMO (posibilidad de suscripción)

FACUA: Publicado el auto judicial que llama a casi 4 millones de usuarios a sumarse a la #demandaMovistarFusión

FACUA: La ley andaluza sobre hipotecas es una norma necesaria pero requiere controles sobre la banca

IUSTEL: El TSXG alerta de ‘falta de información’ sobre los recursos ante desahucios

IUSTEL: El Supremo anula un ‘swap’ de Santander por no ofrecer información suficiente al cliente

IUSTEL: Declara el TS que el incumplimiento del deber de información no determina por sí sola la nulidad de los contratos de préstamo “multidivisa”

OCU: Las cláusulas suelo lideran las reclamaciones también en 2015

PODER JUDICIAL: El Supremo establece que la Audiencia Nacional tiene la competencia para investigar las denuncias sobre preferentes de Bankia

PODER JUDICIAL: La Audiencia de Pontevedra anula una cláusula de vencimiento anticipado y archiva la ejecución hipotecaria

PODER JUDICIAL: El Supremo establece la improcedencia del cobro de anticipos en contratos de multipropiedad

PODER JUDICIAL: El Supremo anula por usurario un préstamo al consumo al 24% de interés

PODER JUDICIAL: Declaran la nulidad de contratos de permuta financiera por valor de 101.000 euros

PODER JUDICIAL: La Audiencia de Alicante multa con 180 euros a una mujer por viajar en un tren sin billete

RDMF: El Banco debe informar del riesgo ilimitado del swap (STS 15 octubre 2015)

RDMF: Popular compensa a 7.500 clientes afectados por el canje de sus bonos

RDMF: Aprobado el semáforo de productos financieros

RDMF: La CNMV alerta sobre publicidad engañosa en la Inversión Colectiva

RDMF: Principios de rigen la prestación de servicios de inversión según el Tribunal Supremo (STS 610/2015)

RDMF: El contrato no establecía el perfil de riesgo (STS 6 octubre 2015)

UE: La Comisión publica orientaciones sobre las transferencias transatlánticas de datos e insta al rápido establecimiento de un marco renovado tras la sentencia en el asunto Schrems

UE: La Comisión refuerza la alta dirección en el Servicio Jurídico y en la Dirección General de Justicia y Consumidores

UE: Una unión bancaria más fuerte: Nuevas medidas para reforzar la protección de los depósitos y reducir aún más los riesgos bancarios

LEGISLACIÓN

EUROPEA

DIRECTIVA (UE) 2015/2060 del Consejo, de 10 de noviembre de 2015, por la que se deroga la Directiva 2003/48/CE en materia de fiscalidad de los rendimientos del ahorro en forma de pago de intereses

REGLAMENTO (UE) 2015/2120 del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de noviembre de 2015 por el que se establecen medidas en relación con el acceso a una internet abierta y se modifica la Directiva 2002/22/CE relativa al servicio universal y los derechos de los usuarios en relación con las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas y el Reglamento (UE) no 531/2012 relativo a la itinerancia en las redes públicas de comunicaciones móviles en la Unión (Texto pertinente a efectos del EEE)

ESTATAL

Orden ECC/2316/2015, de 4 de noviembre, relativa a las obligaciones de información y clasificación de productos financieros. (N&R)

AUTONÓMICA

ANDALUCÍA

Corrección de errores de la Resolución de 30 de diciembre de 2014, de la Secretaría General de Consumo, por la que se modifica la Resolución de 24 de septiembre de 2014, por la que se convocan subvenciones a entidades locales de Andalucía para la financiación de actuaciones en materia de protección y defensa de las personas consumidoras y usuarias de Andalucía para el año 2014

JURISPRUDENCIA (Selección)

TJUE

CONCLUSIONES DE LA ABOGADO GENERAL SRA. ELEANOR SHARPSTON presentadas el 19 de noviembre de 2015. Asunto C‑377/14 Ernst Georg Radlinger Helena Radlingerová contra FINWAY a.s. [Petición de decisión prejudicial planteada por el Krajský soud v Praze (Tribunal Regional de Praga, República Checa)] «Directiva 93/13/CE — Directiva 2008/48/CE — Normas procesales nacionales en materia de procedimientos concursales — Obligación del órgano jurisdiccional nacional de examinar de oficio aspectos relativos a la normativa de la Unión Europea sobre protección de los consumidores en procedimientos concursales — Significado de “importe total del crédito” — Cálculo de la tasa anual equivalente — Cláusulas abusivas en contratos de crédito al consumo — Apreciación del carácter abusivo de cláusulas penales — Consecuencias de la determinación del carácter abusivo acumulativo»

SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Cuarta) de 26 de noviembre de 2015 «Procedimiento prejudicial — Directiva 2002/22/CE — Redes y servicios de comunicaciones electrónicas — Derechos de los usuarios — Derecho de los abonados a rescindir su contrato sin penalización — Modificación de las tarifas que resulta de las condiciones del contrato — Incremento de la tarifa en caso de incremento de los precios al consumo» (Nota de prensa)

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Recursos de inconstitucionalidad

Recurso de inconstitucionalidad nº 5679-2015, contra el artículo 102 del Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios. (NOTA: Artículo 102. Aportación de los usuarios y sus beneficiarios en la prestación farmacéutica ambulatoria – RDL 1/2015).

Sentencias

Sala Segunda. Sentencia 208/2015, de 5 de octubre de 2015. Recurso de amparo 6076-2014. Promovido por doña María Adelaida Londoño Molinares respecto de la inadmisión de un incidente de nulidad de actuaciones decretada por diligencia de ordenación de un Juzgado de Primera Instancia de Arona en procedimiento de ejecución hipotecaria. Vulneración del derecho a la tutela judicial sin indefensión: diligencia de ordenación que impide la personación en el procedimiento de ejecución hipotecaria sin que el órgano judicial hubiera podido resolver lo procedente respecto del incidente de nulidad de actuaciones interesado (STC 115/1999).

Pleno. Sentencia 211/2015, de 8 de octubre de 2015. Recurso de inconstitucionalidad 5970-2014. Interpuesto por el Consell de la Generalitat Valenciana respecto del artículo 124 del Real Decreto-ley 8/2014, de 4 de julio, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia. Límites a los decretos-leyes: falta de acreditación del presupuesto habilitante para aprobar con carácter urgente una reforma de la regulación del impuesto estatal sobre depósitos en las entidades de crédito. Voto particular.

Pleno. Sentencia 216/2015, de 22 de octubre de 2015. Recurso de inconstitucionalidad 5108-2013. Interpuesto por más de cincuenta Diputados del Grupo Parlamentario Socialista en relación con la disposición adicional segunda de la Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler de viviendas. Principio de irretroactividad de las normas restrictivas de derechos individuales, garantías del procedimiento expropiatorio y facultades de enmienda del Senado: constitucionalidad del precepto legal que regula la supresión y mantenimiento de ayudas relacionadas con la adquisición o promoción de viviendas y el fomento del alquiler. Voto particular.

TRIBUNAL SUPREMO

Contratación de productos financieros complejos (STS, Sala 1ª, 19 de noviembre de 2015)

Pagaré en blanco en garantía de préstamo al consumo (STS, Sala 1ª, de 11 de noviembre de 2015)

Contratos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles. Prohibición de anticipos (STS, Sala Civil, de 19 de noviembre de 2015; STS, Sala Civil, de 20 de noviembre de 2015)

Contrato de préstamo personal “revolving”. Usura (STS, Sala Primera, de 25 de noviembre de 2015)

AUDIENCIAS PROVINCIALES, JUZGADOS DE LO MERCANTIL Y JUZGADOS DE PRIMERA INSTANCIA

Oposición en procedimientos de ejecución hipotecaria. Aplicación de la disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013, de 15 de mayo. Referencia a STJUE de 29 de octubre de 2015 (SAP Mérida, Sección 3, de 20 de noviembre de 2015)

Contratación de productos financieros complejos (SAP Oviedo, Sección 6, de 3 de noviembre de 2015; SAP Pontevedra, Sección 6, de 3 de noviembre de 2015; SAP León, Sección 2, de 3 de noviembre de 2015; SAP Salamanca, Sección 1, de 3 de noviembre de 2015; SAP Cáceres, Sección 1, de 4 de noviembre de 2015; SJPII núm. 7 de San Feliú de Llobregat, de 4 de noviembre de 2015)

Nulidad de cláusulas en contratación de préstamos hipotecarios (SAP Oviedo, Sección 7, de 3 de noviembre de 2015; SJM núm. 2 de Murcia, de 2 de noviembre de 2015; SJM núm. 1 de Valladolid, de 3 de noviembre de 2015; SJM núm. 1 de Zaragoza, de 4 de noviembre de 2015; SJM núm. 1 Valladolid, de 5 de noviembre de 2015; SJM núm. 2 Barcelona, de 11 de noviembre de 2015; SJM, núm. 2 de Oviedo, de 17 de noviembre de 2015)

Contratación de préstamos. Validez o nulidad de cláusula de vencimiento anticipado (SAP León, Sección 1, de 4 de noviembre de 2015; SAP Ourense, Sección, de 6 de noviembre de 2015)

Contratación de viajes combinados (SAP Zamora, Sección 1, de 3 de noviembre de 2015)

Enriquecimiento injusto por parte de compañía aérea en venta de billetes. Indemnización al cliente (SJM núm. 3 de Gijón, de 5 de noviembre de 2015

SECCIÓN CONSUMO Y DERECHO

Monasterio de Sant Pere de Rodes en Puerto de la Selva (Girona). Por Pixel

Escritura de divorcio ante Notario de mutuo acuerdo

2 respuestas

Indice:

NOTAS PRELIMINARES:
PROPUESTA DE ESCRITURA

Fernando Gomá

Notario de Madrid

NOTAS PRELIMINARES:

Lógicamente son notas provisionales y sujetas a mejor opinión.

1.- Esa escritura se rige por las nuevas redacciones de los artículos 82, 83, 87, 89, 90 y 107.2, esencialmente, del Código Civil, por el nuevo artículo 54 de la Ley del Notariado, por el artículo 61 reformado de la Ley del Registro Civil, todos ellos según la redacción que les da la Ley de Jurisdicción Voluntaria.

2.- También se puede pactar la separación con unos trámites prácticamente iguales (y con el añadido de la posibilidad de reconciliación), pero se trata el divorcio por ser más frecuente.

3.- Los cónyuges deben estar presentes y a la vez, sin que sea admisible poder o representación verbal por mandatario u otorgamientos sucesivos: el 82 CC dice claramente que los cónyuges “deberán intervenir en el otorgamiento de modo personal”. Es el medio para recibir la asistencia letrada, y decidir definitivamente sobre el convenio, de una sola vez.

Y ello independientemente de lo que se pueda hacer, o no, en el juzgado, o cuál sea la costumbre allí. Es un procedimiento nuevo, optativo, con sus propias reglas.

4.- Los letrados en ejercicio que asistan a los otorgantes deberán estar presentes en el momento de la firma. El art 54.2 de la Ley del Notariado dice específicamente que “Los cónyuges deberán estar asistidos en el otorgamiento de la escritura pública de Letrado en ejercicio”.

Y si asisten, hay que identificarlos y que firmen la escritura a efectos de su constancia.

5.- El nuevo artículo 61 de la Ley del R. Civil establece que se remita comunicación inmediata al Registro Civil por medios electrónicos, tras la autorización de la escritura. Dado que no existen aún esos medios, se incluye un requerimiento específico para el envío de la copia autorizada en papel. Debería hacerse, aunque sea en papel, el mismo día o al siguiente hábil de la escritura de divorcio, porque así lo establece el art. 61 para los envíos electrónicos.

6.- Se incluye un expositivo a los efectos de hacer constar por qué el notario es competente en ese otorgamiento concreto de acuerdo con el art 54 LN. Es una cuestión de cierta importancia de modo que debe exigirse una prueba documental específica que acredite este extremo. Esta prueba documental puede ser muy variada, empadronamiento, domicilio en el DNI, constancia en otro tipo de documentos como declaraciones de Hacienda, etc. Incluso entiendo que cabría prueba testifical. De lo que se trata es de despejar cualquier duda al respecto para evitar impugnaciones por falta de competencia del notario.

7.- La inexistencia de hijos menores se acredita con libro de Familia, la de personas que no tengan capacidad modificada, por manifestación.

Si la esposa está embarazada, ello excluye también la competencia notarial.

Y aunque no está del todo claro, entiendo que si hay hijos menores o discapacitados de solamente uno de los cónyuges, debe también excluirse la competencia notarial.

8.- En el art. 90.2 se incluye este párrafo: “Cuando los cónyuges formalizasen los acuerdos (de regulación de las consecuencias del divorcio en el convenio) ante el Secretario judicial o Notario y éstos considerasen que, a su juicio, alguno de ellos pudiera ser dañoso o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos mayores o menores emancipados afectados, lo advertirán a los otorgantes y darán por terminado el expediente. En este caso, los cónyuges sólo podrán acudir ante el Juez para la aprobación de la propuesta de convenio regulador.”

Este precepto atribuye al notario una función que realmente está muy alejada del concepto clásico del ámbito de actuación notarial, que en todo caso hemos de asumir con la mejor preparación posible, puesto que el legislador así lo ha establecido.

No obstante, la aplicación práctica de este párrafo puede ser problemática. Si un notario deniega la autorización de la escritura, nada impediría a los otorgantes acudir a otro notario competente que pueda tener una opinión distinta. Por ello, se hace constar en la escritura una mención a que anteriormente no se ha denegado el convenio por ningún notario o secretario judicial.

Entiendo que el daño o perjuicio deben ser evidentes, no basta un mero desequilibrio aparente entre ambos, que puede ocurrir que sea perfectamente explicable.

9.- Arancelariamente y mientras no se aprueben en su caso normas específicas, lo considero documento sin cuantía por el otorgamiento del convenio y por el requerimiento de envío. Si hay liquidación de gananciales se arancela de cuantía conforme a las normas generales también.

10.- El art. 107.2 dice que “2.- la separación y el divorcio legal se regirán por las normas de la Unión Europea o españolas de derecho internacional privado”. Se han eliminado las reglas concretas que determinaban la ley aplicable en la anterior redacción. Lo cierto es que la norma de D. Int. Privado aplicable es el art. 9.2, que se remite (y no ha sido modificado) para la separación y el divorcio al art 107, el cual carece de criterios concretos y parece devolver la pelota al propio art. 9.2, en el sentido de que serían aplicables los criterios generales de determinación de la ley aplicable, fijados por el propio 9.2, también a la separación y el divorcio, es decir, estos: “2. Los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta ley, por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio; a falta de esta elección, por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración, y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio.”

En todo caso, el art. 107 dice que se aplican éstas “o” las normas de la Unión Europea. No tengo claro qué significa esta opción entre las dos. Quizá quiera indicar que si son ciudadanos europeos se aplican los criterios de determinación de la ley aplicable establecidos en su caso por la UE, y los del CC en el resto de los supuestos.

PROPUESTA DE ESCRITURA

ESCRITURA DE DIVORCIO DE MUTUO ACUERDO

*&Número de ProtocoloNÚMERO

En Madrid, mi residencia, a*&Fecha de Autorización

Ante mí, Nombre del NotarioFERNANDO GOMÁ LANZÓN, Notario de Madrid y de su Ilustre Colegio,

——————————COMPARECEN—————————

Los dos cónyuges

En su caso, los hijos mayores de edad o emancipados que tengan que consentir las medidas del convenio que les afecten por carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio familiar (82 CC)

Y el, o los, abogados que efectúan la asistencia legal a los otorgantes y que tienen que estar presentes. Si tienen carnet profesional se puede hacer constar aparte del DNI.

*&Intervencion

INTERVIENEN en su propio nombre y derecho.—————

(los abogados) ** hacen constar que son letrados en ejercicio, con plenas facultades para prestar el asesoramiento legal requerido para este otorgamiento.————————–

Identifico a los comparecientes por el medio supletorio del apartado c) del artículo 23 de la Ley Orgánica del Notario y les juzgo, según intervienen, con la capacidad legal necesaria para la presente escritura, a cuyo efecto, ————-

———————————EXPONEN:——————————

I.- * y *, que contrajeron matrimonio el día * en *, el cual fue inscrito *, lo que me acreditan por medio de exhibición del Libro de Familia.——-

(o certificado de matrimonio)

II.- Que su último domicilio común estuvo situado en Madrid, calle *

O que el domicilio o la residencia habitual de * uno de los dos, es Madrid ***

Me acreditan esta circunstancia por medio de (empadronamiento, mención en el DNI, etc)

Por lo que yo, el notario, soy competente para este otorgamiento.

III.- Que tienen * hijos, que son *, todos ellos mayores de edad (**o emancipados), tal y como consta en el Libro de Familia exhibido.

(en su caso, si tienen que consentir)

Los cuales se encuentran presentes en este otorgamiento.

IV.- Que no tienen hijos menores de edad ni con la capacidad modificada judicialmente, comunes o no.——————————————

V.- Que ambos cónyuges declaran su voluntad inequívoca de divorciarse, y a estos efectos han confeccionado un convenio regulador que regula los efectos del divorcio, extendido en **, el cual queda incorporado a esta matriz, firmado por ambos en todas sus hojas.————————————————————————

VI.- Que este convenio no ha sido anteriormente presentado a otro notario o secretario judicial, que lo haya rechazado por las razones contenidas en el art. 90.2 del Código Civil.————————————————————–

VII.- Expuesto lo anterior,————————————-

OTORGAN

PRIMERO.- * y * otorgan de mutuo acuerdo su divorcio, mediante la formulación del convenio regulador que ha quedado incorporado a esta matriz, y en el que se ratifican en todos sus extremos.————————————————–

SEGUNDO.- Han sido asistidos en este otorgamiento por los letrados en ejercicio * y * (o uno sólo), los cuales se encuentran presentes en el momento de la firma de esta escritura. Los letrados firman también la escritura, en constancia de su presencia y la asistencia prestada——————————————————-

(los abogados que asisten en principio deben firmar, lo hacen en los juzgados en trámites similares y aunque no lo hicieran, es el medio de demostrar su presencia y actuación)

TERCERO.- Queda disuelta la sociedad de gananciales (** o extinguido el régimen económico matrimonial) vigente hasta este momento.———-

(En su caso)

Formalizan y aprueban la liquidación de la sociedad de gananciales disuelta, en los términos que figuran en el convenio incorporado, que dan por reproducidos.

(***si hay que añadir datos, valores, cláusulas, certificados o documentos para la liquidación que no figuren en el convenio, por ejemplo para que pueda inscribirse en los registros, se añaden aquí como complemento al convenio)

CUARTO.- Como consecuencia del divorcio, quedan revocados los poderes y consentimientos que los cónyuges en su caso se hubieran otorgado entre sí.

QUINTO.- No es posible remitir una copia de esta escritura por medios electrónicos a la Oficina General del Registro Civil, por no existir la infraestructura tecnológica precisa. Por ello, * y * me requieren a mí, el notario, para que remita una copia autorizada en papel de esta escritura al Registro Civil correspondiente al lugar de celebración del matrimonio, conforme al artículo 83 del Código Civil, a los efectos de su inscripción. Acepto el requerimiento, cuyo cumplimiento haré constar por diligencias a continuación.

El divorcio otorgado en esta escritura no perjudicará a terceros de buena fe sino a partir de su inscripción en el Registro Civil.———————-

SEXTO.- (en su caso, los hijos a que se refiere el art. 82 CC) ** prestan expresamente el consentimiento al convenio respecto de las medidas que les afectan, por carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio familiar.————

Así lo otorgan.—————————————————-

PÁGINA DE LA LEY DE LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

CÓDIGO CIVIL

Cebreros (Ávila). Iglesia del S. XVI. Por pegatina.