VIII.- LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL.

Fichero de Derecho de Familia de José Manuel Vara González,

Notario de Valdemoro (Madrid)

ÚLTIMA ACTUALIZACIÓN: SEPTIEMBRE 2023

IR AL ÍNDICE GENERAL DEL FICHERO

ÍNDICE:

RETROACCIÓN DE LA DISOLUCIÓN A LA SEPARACIÓN DE HECHO

LA COMUNIDAD POSGANANCIAL

• No confiere el derecho de uso exclusivo de la vivienda pendiente de liquidar.

EFECTOS DE LA RECONCILIACIÓN SOBRE LA DISOLUCIÓN DEL RÉGIMEN CAUSADA POR LA SEPARACIÓN PERSONAL.

VALORACIÓN EN LA LIQUIDACIÓN DE LOS GANANCIALES DEL USO DE LA VIVIENDA ATRIBUIDO AL CÓNYUGE CUSTODIO.

CASOS DUDOSOS DE BIENES PRIVATIVOS O GANANCIALES.

• Regla general: presunción de ganancialidad de bienes adquiridos durante la vigencia del régimen; matices.
• Regla general: no presunción de ganancialidad de las deudas contraídas durante la vigencia del régimen.
• Bienes privativos por confesión constante la sociedad de gananciales.
• Dinero privativo ingresado en cuentas bancarias gananciales.
• Regalos de boda
• NUEVO Premios de lotería o juegos de azar.
• Animales domésticos. Situación tras la Ley 17/2021.
• Salarios y análogos.
• Pensiones de jubilación. Cotizaciones a la Seguridad Social.
• Indemnización por bajas incentivadas o jubilación anticipada.
• Indemnización por invalidez o incapacidad laboral permanente.
• Indemnización por accidente de tráfico no laboral
• Planes de pensiones
• Indemnización por despido.
• NUEVO El “negocio” derivado del trabajo por cuenta propia como autónomo o profesional. Las carteras de seguros.
• Capital social de sociedades mercantiles.
• Beneficios sociales integrados contablemente en las reservas
• Retorno cooperativo.
• Devoluciones de IRPF.
• Ajuar doméstico. Valoración.

CUESTIONES INTERTEMPORALES DE LA LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO

DISFUNCIONES ENTRE TITULARIDAD Y FINANCIACIÓN DE LOS BIENES.

• Bienes adquiridos constante los gananciales con fondos privativos.
• Cuotas de hipoteca sobre bienes gananciales pagadas con fondos privativos.
• Inmueble comprado antes y pagado con hipoteca durante los gananciales.
• Edificación en bienes privativos con fondos gananciales.

LA LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES. APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DEL ART. 806 LEC .

• Aplicación de la teoría del enriquecimiento injusto en separación de bienes
• Responsabilidad por deudas en régimen de separación de bienes

LIQUIDACIÓN CONTENCIOSA: SUBASTA OBLIGATORIA.

ALGUNAS DEUDAS GANANCIALES

• La alimentación y educación de los hijos de uno solo de los cónyuges.

REVISIÓN DE LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES.

• En particular, validez de la renuncia a la acción de rescisión

ENLACES

RETROACCIÓN DE LA DISOLUCIÓN A LA SEPARACIÓN DE HECHO.

Hay jurisprudencia según la cual los efectos de la disolución de la sociedad de gananciales se remontan a la separación de hecho efectiva, si esta fue definitiva, impidiendo el abuso de derecho que representaría que uno de los cónyuges se pueda beneficiar, con ocasión de la liquidación, de bienes adquiridos con el esfuerzo individual del otro tras la ruptura de la convivencia. La compleja situación actual se remonta a la falta de coordinación entre los trabajos legislativos de lo que terminaron siendo las leyes de 13 de Mayo (reforma del REM) y de 7 de Julio (separación y divorcio) de 1981. Por entonces eran frecuentes los casos en que las separaciones de cuerpos, a veces de larguísima duración, permanecían sin documentar ni regular jurídicamente, pudiendo tales situaciones incluso ser constitutivas de delito de abandono de familia. Durante los trabajos parlamentarios de la reforma del régimen matrimonial se presentaron varias enmiendas al proyecto del Gobierno ampliando los efectos de la separación de hecho como causa de la disolución del régimen, si bien el definitivo p. 3º del 1393 solo contempló como causa “llevar separado de hecho más de un año por mutuo acuerdo o por abandono de familia”, motivo cuya operatividad se vio restringida por la exigencia de sentencia civil que lo declare, y por tanto, con eficacia desde la fecha de su firmeza y no anterior (STS 14/02/2000, rec. 1549/1995). La inmediata Ley del divorcio de 1981, ignorando aquella laguna, no reguló expresamente la situación, ni siquiera en sede de medidas provisionales, vinculando rígidamente la disolución del régimen con la sentencia de estado. La falta de objetivación legal del supuesto de hecho y de los efectos de la separación de cuerpos anterior al proceso matrimonial en cuanto al régimen económico quedaron por ello abiertos al arbitrio judicial, causa directa de la actual conflictividad e inseguridad jurídica en la materia, tratándose de procesos, caso de ser contenciosos, de larga duración y elevadísimo coste en la medida en que afectan de modo determinante a la formación del inventario. Hay discrepancias en la jurisprudencia menor incluso: a.- acerca de cuál debe ser el cauce procedimental para determinar la concurrencia de la causa y el momento de la disolución: si el proceso matrimonial o el liquidatorio del 806 y ss. LEC. b.- caso de que la ruptura esté judicializada desde el inicio, si los efectos de la disolución se pueden retrotraer al auto de medidas provisionales (SAP Madrid -22ª- 20/12/2002, rec 601/2007, SAP Madrid -22ª- 24/04/2015, rec. 710/2014) o bien se producen desde la sentencia, pero no antes (SAP La Rioja -1ª- 29/02/2008 rec. 183/2007)

En esta última polémica terció la STS 28/05/2019, rec. 3433/2016 (ponente Parra Lucán), que opta por la tesis estricta y literalista: disolución de los gananciales solo por la sentencia de divorcio y no por el auto de medidas provisionales, aunque se acredite la separación de cuerpos y de intereses económicos desde ésta última fecha o antes. Con el siguiente argumento principal: “La duración del proceso judicial desde que se admite la demanda o se dictan las medidas provisionales hasta que se dicta la sentencia es ajena a la voluntad de las partes. Esa dilación no puede ser la razón por la que se amplíe la doctrina jurisprudencial sobre la separación de hecho, basada en el rechazo del ejercicio de un derecho contrario a la buena fe, con manifiesto abuso de derecho”.

Esta sentencia, en la que resuenan claramente opiniones académicas particulares, ha sido criticada en la medida en que contraría el fundamento último de la sociedad de gananciales, como comunidad de intereses económicos de trasfondo familiar, lo que en absoluto concurre entre quienes ya han judicializado su ruptura de hecho. Que las medidas provisionales del 103 y 104 CC impliquen, como insinúa la sentencia, que el REM subsiste, implica confundir “disolución” con “extinción” de la sociedad de gananciales (expresiones que se utilizan indistintamente en varios párrafos de la sentencia, junto con la enigmática de “conclusión” -FJ 2º, párrafo ultimo). El auto de medidas provisionales puede -y debe- tener la consecuencia disolutoria -puramente declarativa y no extintiva- al menos al efecto de que “quedan cegadas las fuentes de la ganancialidad” entre quienes ni viven juntos ni cooperan de hecho en el levantamiento de las cargas familiares, pudiendo defenderse con no pocos tribunales inferiores que, incluso a falta de expreso respaldo legal, el auto no incurre en extralimitación si declara la explícitamente la “disolución” del régimen, a expensas del procedimiento de liquidación que concluirá con la extinción. Las medidas de aseguramiento patrimonial del 103.4 CC, cuando mencionan bienes “gananciales”, contemplan los integrados en la comunidad “posganancial”, disuelta pero no liquidada, pero en modo alguno a los que pudieran adquirirse después de la separación de cuerpos, como resulta de esta sentencia, los cuales difícilmente pueden ser intervenidos en una fase procesal tan preliminar. Que la regulación procesal de las medidas provisionales – recogidas en el CC por causa de la gestación política de la ley del divorcio del 81- no contemple la declaración de disolución del REM como contenido propio del auto de medidas provisionales se explica por la descoordinación entre las leyes de 13 de Mayo y de 7 de Julio de 1981 a la hora de regular el efecto de la separación de cuerpos en cuanto al cese de la ganancialidad, como explicamos más arriba. Su dislocación resulta más acusada tras la reforma de 2005, que al estimular el acceso directo al divorcio sin previa separación, vacía de fundamento los anteriores esfuerzos legales por salvaguardar los máximos efectos posibles del matrimonio en crisis (también la vinculación patrimonial), a espera de una posible reconciliación. La tesis de esta sentencia bloquea las más importantes decisiones económicas (comprarse otra casa) a quien se está divorciando, y con ello entorpece de modo antisocial la formación de nuevas familias durante todo el consabido retraso de los tribunales, como reconoce la sala I, en la tramitación los divorcios contenciosos, consolidando así un indeseable instrumento de chantaje procesal al servicio del cónyuge reticente. Hay que recordar que el frustrado Anteproyecto de Ley sobre el Ejercicio de la Corresponsabilidad Parental en caso de Nulidad, Separación o Divorcio  de 10/07/2013 recogía como criterio legal el contrario a esta tesis de la Sala I.

STS 27/09/2019, rec. 6071/2018: Mantiene la doctrina anterior para  un caso en que la esposa solicita “la extinción” de los gananciales en la fecha en que ella había abandonado –“presionada”, según alegó en la demanda- el domicilio familiar, seis meses antes de interponer demanda de divorcio, que se dicta 15 meses después; la instancia estima esa petición, que revoca la alzada y confirma la casación invocando la doctrina de la sentencia reseñada en el párrafo anterior. En este caso se atribuye la custodia del hijo y el uso de la vivienda familiar al padre, e impone el pago de alimenticia y el 75% de los extras a la madre, lo que permite deducir que el nivel de ingresos -gananciales- era muy superior en la esposa, que pretendía sustraer de la liquidación los generados en los casi dos años anteriores a la sentencia.

STS 02/03/2020, rec. 49/2017: La orden de protección dictada por un juzgado de violencia contra la mujer no es equiparable a la separación de hecho a efectos de considerar disuelta la sociedad de gananciales.  En este concreto caso, la casación de la sentencia de apelación (que había confirmado la de instancia), retrotrayendo las actuaciones a la fase de inventario, está justificada porque tras la orden de protección se compraron bienes cuyo carácter ganancial se admitió por ambos y se realizaron disposiciones de efectivo ganancial paara atender gastos familiares, sin que ninguno de los dos pidiera entretanto medidas de aseguramiento patrimonial  (1.393, 103 y 104 CC), de modo que ni remotamente concurría el dato -justificativo en la jurisprudencia clásica de la retroacción de los efectos disolutorios- del abuso de derecho en quien tras largos años de separación de hecho pretende considerar gananciales bienes adquiridos a costa del esfuerzo del otro.  Que la instancia proceda de un excepcional juzgado “de violencia”, enturbia más el asunto, pues la expulsión del hogar del esposo decretada como castigo preventivo por la orden de protección no es en modo alguno equiparable a la voluntad de uno o ambos de gestionar autónomamente sus propios sus intereses económicos en separación de hecho, a lo que se añade que en este caso el procedimiento penal en que se decretó la orden terminó, como en la mayoría estadística de los casos, sin condena del marido. Por eso, este supuesto no es extrapolable como fundamento de ninguna doctrina general. Sin embargo, la ponencia vuelve a insistir en la rígida tesis de las STS 28/05/2019 y 27/09/2019, -incluso en sus peculiaridades terminológicas- consistente en que solo desde la sentencia se disuelve la sociedad de gananciales, incluyendo una larga trascripción literal de los preceptos legales en que se quiere fundamentar y añadiendo a las dos sentencias anteriormente citadas otros argumentos no vinculados a la resolución del caso concreto. La sentencia firme, en general de separación o divorcio, producen, incontrovertiblemente, la “disolución” de la sociedad de gananciales (art. 95 y 1392 CC), como afirma esta jurisprudencia, lo que abre el periodo de “liquidación” que termina con su “extinción”. La ley de 13 de Mayo de 1981, de mayor rigor técnico, equipara la “conclusión” con la “disolución” en los art. 1392 y 1393, significando que se abre la liquidación, que, a diferencia de aquella, no es un acto sino un proceso; la referencia en el 1394 a la “fecha en que se acuerde” deja abierta la posibilidad de que la disolución pueda ser posterior a la sentencia, pero no excluye que pueda ser anterior a ella. La ley de 7 de Julio de 1981, de peor técnica legislativa, confunde “disolución con “extinción” en el art 95, pero deja claro que la sentencia abre el proceso liquidatorio, pudiendo este ser instantáneo y simultáneo a la sentencia, en los casos de común acuerdo, o bien dilatado en el tiempo, en caso de conflicto: ningún precepto de la  ley de 7 de Julio excluye imperativamente la retroacción de la disolución al auto de medidas (en absoluto lo hace el art 103.4 CC, que habla de bienes gananciales o “comunes”, es decir, en proindiviso o los posgananciales no liquidados).  En la interpretación sistemática de las dos reformas del CC del año 81, la disolución puede ser posterior a la sentencia de separación o divorcio, por seguirse “pleito sobre la concurrencia de la causa de disolución” en cuyo caso los efectos, incluido el disolutorios, se producirán “desde la fecha en que se acuerde” (1394 CC en relación al 774.,5 LEC). Pero con el mismo amparo sustantivo, también puede ser anterior, en concreto, contemporánea al auto de medidas provisionales, si así se solicita por alguna de las partes o ambas y se declara por la autoridad judicial, como venía sucediendo en la práctica judicial anterior y ha seguido sucediendo tras las dos sentencias de 2019.

De esta sentencia aflora incoherencia en la jurisprudencia de la Sala acerca de la naturaleza jurídica del procedimiento de medidas provisionales.  La  STS 06/02/2020, rec. 1943/2019, obliga al alimentante a pagar la cuantía de la pensión alimenticia fijada en la sentencia del procedimiento principal desde la presentación del primer escrito por el que se solicitaron medidas provisionales, con el siguiente argumento: “No puede entenderse que la sentencia de primera instancia haya recaído en un proceso diferente al de medidas provisionales previas, pues estas son unas medidas cautelares previas y conexas con el procedimiento principal ( arts. 771.5 y 772.1 LEC). Por ello, tratándose del mismo proceso ha de aplicarse la doctrina jurisprudencial”. Sin embargo, al extraer consecuencias de tan categórica asimilación, hay contradicción: a efectos del devengo de alimentos, la retroacción es total, no a la presentación de la demanda principal, que es lo que exige el 148 CC -y no más-, sino del escrito con el que se inicia procedimiento que termina con el auto de medidas provisionales; en contraste, a efectos de entender disuelta la sociedad de gananciales tal retroacción no existe (STS 28/05/2019, 27/09/2019, 02/03/2020)

Nuevo STS 06/06/2022, rec. 868/2019: Sentencia que confirma la tesis estricta (disolución del régimen solo con la firmeza de la sentencia de divorcio y no antes) y declara que ni la simple salida del domicilio familiar por uno de los cónyuges, anterior a la presentación de la demanda, ni dicha presentación, ni siquiera el auto de medidas provisionales producen por sí solo la disolución del régimen antes de la sentencia de divorcio, salvo en aplicación de la doctrina que prohíbe el abuso de derecho. En consecuencia, declara aplicables al periodo intermedio entre la separación de hecho (salida del domicilio familiar) el íntegro régimen de la sociedad de gananciales, y por tanto la validez e irreivindicabilidad de las cantidades dispuestas por uno de los cónyuges para atender a las necesidades de la familia, aunque en esta concreto caso tales necesidades fueran las generadas por la propia la separación de hecho ya consentida y  no las propias de la convivencia familiar que justifican las facultades de disposición unilateral. En concreto: la esposa sale del domicilio familiar en septiembre de 2013 y no se reanuda la convivencia; la sentencia de divorcio es de septiembre de 2014; en el intermedio, la esposa dispone de cuentas y fondos gananciales por importe de unos €70.000; el esposo pretende que se retrotraiga la disolución del régimen a la salida del domicilio y en consecuencia que reconozca a favor de la sociedad un crédito de reembolso de la totalidad de lo dispuesto. La casación, revocando la apelación, rechaza el argumento de la retroacción y admite que uno de los cónyuges pudiera disponer de fondos gananciales para atender las cargas familiares (alquiler de un piso y atención de las hijas comunes), pero considera excesivas las cantidades dispuestas sin que la esposa acreditara íntegramente su empleo en dichos fines, por lo que se reconoce el crédito de reembolso de la sociedad contra la esposa, salvo cantidades (11.400 €) cuyo gastos considera justificado en la atención de las necesidades familiares.

Como doctrina general puede decirse, con muchos matices, que la jurisprudencia admite que ciertos efectos de la ganancialidad puedan subsistir tras la separación de hecho y se requiere para su disolución efectiva: a.- cese defectivo de la convivencia conyugal, mutuamente aceptado, expresivo de una inequívoca voluntad de poner fin al régimen económico matrimonial, b.- transcurso de un largo período de tiempo de separación; c.- ruptura económica, acreditada procesalmente, con vidas económicamente independientes.

Doctrina general:

STS 13/06/1986 (s. 374/1986): Es un caso de consorcio foral aragonés, pero con doctrina aplicable a la sociedad de gananciales. La esposa se separó del marido en 1938 y le entregó al hijo del matrimonio, manteniéndole éste toda la vida y pagando, sin embargo, una pensión alimenticia a la esposa durante casi 20 años; al fallecimiento del marido en 1981 la esposa reclama derechos de viudedad aragonesa, sobre la base de considerar comunes los bienes adquiridos por el marido desde 1938: “al ejercitar un aparente derecho más allá de sus límites éticos (protección del matrimonio conviviente), teleológicos (derechos viudales al cónyuge supérstite conviviente) y sociales (seguridad en las relaciones matrimoniales mantenidas por el afecto de los cónyuges), lo cual constituye el ejercicio anormal de un derecho que los tribunales deben impedir en aplicación del artículo siete apartado dos del Código Civil”.

En línea con la doctrina general, declaran efectos disolutorios a la separación de hecho:

STS 17/06/1988 (s. 512/1988): La esposa invoca el carácter ganancial de determinados bienes, después de fallecido el marido en 1977, pese a que llevaban separados de hecho desde 1946 y la esposa había consentido la adopción por el marido de los hijos de su segunda pareja.

STS 23/12/1992 (nº 1220/1992, rec. 2123/1990): “la libre separación de hecho excluye el fundamento de la sociedad de gananciales que es la convivencia mantenida hasta el momento de la muerte de uno de los cónyuges, pues entenderlo de otro modo significaría un acto contrario a la buena fe con manifiesto abuso de derecho que no puede ser acogido por los Tribunales en una interpretación acorde con la realidad social.”

STS 27/01/1998 (nº 31/1998, rec. 3298/1993): «la libre separación de hecho excluye el fundamento de la sociedad de gananciales que es la convivencia mantenida entre los cónyuges».

STS 14/03/1998 (nº 228/1998, rec. 243/1994). Cónyuges que se van a vivir a casa de sus respectivos padres nada más casarse, pese a tener un hijo en común. La esposa reclama, sin éxito, derechos sobre los bienes adquiridos por el marido treinta años después. Contiene resumen de doctrina.

STS 11/10/1999 (rec. 517/1995). Marido que abandona a su familia, dejando a la esposa un poder notarial general y una carta manuscrita en la que renuncia a todos los bienes comunes, entre ellos una vivienda; tras 8 años en paradero desconocido, notifica a la esposa la revocación del poder, ella pide la separación y él el divorcio; con ocasión de éste, el marido reclama en la liquidación de gananciales el carácter común de los bienes a los que había renunciado en la carta. La Sala I considera disuelto el régimen desde la separación y válida la renuncia (pese a que su naturaleza jurídica y causa negocial no son aclaradas en la sentencia), por lo que declara el carácter privativo de la esposa de la vivienda de la familia.

STS 04/12/2002 nº 1157/2002, rec. 1302/1997.

STS 21/02/2008 (165/2008, rec. 5417/2000): Declara la validez de entregas de dinero por importe de mas de 250.000€ hechas por el marido a su pareja de hecho, por considerar que la sociedad de gananciales con su esposa estaba disuelta desde la separación de hecho, pese a que con posterioridad a dicha separación hizo un testamento ológrafo donde reconocía a la esposa el tercio libre y su legítima y compró la nuda propiedad de un piso declarando que lo hacia para su sociedad de gananciales.

STS 13/09/2017, rec. 1256/2015. Cesa la sociedad de gananciales por la sentencia de separación, aunque posteriormente fuera declarado nulo el convenio privado regulador de sus efectos y el marido interpusiese demanda de divorcio contemporáneamente a la de nulidad del convenio; la esposa pretendía que fuesen gananciales todos los bienes adquiridos entre la sentencia de separación y la de divorcio.

STS 05/04/2022 (rec. 5651/2019): Sentencia que amplía significativamente y con eficacia práctica el ámbito de aplicación de la separación de hecho como causa de disolución del régimen. Matrimonio casado en separación de bienes en 1988; en 2000 pactan gananciales; en noviembre de 2013 el esposo sale del domicilio familiar y en enero de 2014 interpone demanda de divorcio; discurren paralelamente los procedimientos relativos a los efectos personales -que llegan a casación al ver desestimada la esposa su pretensión de pensión compensatoria- , y los relativos a la liquidación de los gananciales. Con ocasión de esta, la esposa pretende incluir en el activo devengos saláriales y complementos del esposo hasta la fecha de la sentencia de divorcio; la instancia considera que deben excluirse todos los devengados después de la separación de hecho coincidente con la salida del marido de la vivienda familiar; la AP lo confirma y la casación desestima el recurso de la esposa por considerar que la separación de hecho fue mutuamente consentida, lo que deduce de que ella le prohibió el acceso a él a la vivienda, revocó la donación de dicha vivienda a sus propios hijos con reserva de usufructo a favor del entonces marido, y comenzó a utilizar cuentas bancarias separadas de las del marido, por que declara a modo de doctrina legal: “la voluntad de separación personal y económica que resulta del comportamiento de ambos cónyuges permite apreciar que nos encontramos ante una previa y significativa separación fáctica con desvinculación personal y patrimonial que hace de difícil justificación con arreglo a criterios éticos y de buena fe la reclamación por parte de la esposa de derechos sobre bienes a cuya adquisición no ha contribuido”.

Nuevo STS 29/05/2023 (rec.1182/2021): Matrimonio en gananciales que formalizan en 1997 un convenio privado de separación, no homologado judicialmente; divorcio en 2018 y posterior procedimiento contencioso de liquidación de gananciales; en la formación del inventario la esposa pretende que se incluyan en el inventario con carácter ganancial de todos los bienes – y al menos una deuda hipotecaria- adquiridos por el marido desde la separación de hecho hasta la firmeza de la sentencia de divorcio, lo que se estima en la instancia; el ex marido apela y la AP excluye la totalidad de dichos bienes por considerar que la separación de hecho del año 97 había producido la disolución de la sociedad de gananciales; la casación desestima el recurso y confirma su exclusión.

Matices:

STS de 02/12/1997 (rec. 3078/1993) y STS 27/01/1998 (nº 31/1998, rec. 3298/1993): La separación de hecho no priva de su carácter ganancial a los bienes que ya lo tenían antes de la separación.

STS 06/07/1998 (rec 1215/1994): La separación de hecho no priva de su carácter ganancial a los bienes que, no obstante, fueron adquiridos expresamente por ambos con indicación de que era para la sociedad de gananciales.

 STS 24/04/1999 (nº 331/1999, rec. 2633/1994). Reconoce el carácter privativo de los bienes adquiridos por la esposa años después de la separación de hecho, pero no así de las rentas devengadas por el arrendamiento de los mismos que ella sola concertó, a las que atribuye carácter ganancial, a compensar con los gastos sobre dichas fincas que la esposa hubiera afrontado con fondos privativos.

STS 26/04/2000 (nº 417/2000, rec. 1286/1995). La separación de hecho debe estar respaldada por la inequívoca voluntad de romper la convivencia: No se extingue la sociedad de gananciales, pese a la separación de hecho, cuando después de dicha separación los cónyuges constituyeron una sociedad limitada, a cuyo nombre escrituraron determinada nave industrial. Declara la nulidad de la escritura pública en que se transmite dicha nave a la posterior pareja de hecho del marido.

 STS 23/02/2007 (nº 238/2007, rec. 2176/2000): Señala que lo relevante no es el tiempo transcurrido desde la separación de hecho, sino que responda «a una separación fáctica (no a una interrupción de la convivencia) seria, prolongada y demostrada por los actos subsiguientes de formalización judicial de la separación».

STS 15/09/2008 (nº 786/2008, rec. 1295/2002): Reconoce carácter ganancial de los rendimientos de un negocio ganancial atribuido en medidas provisionales en administración a la esposa. La esposa pretendía que los rendimientos de ese negocio fueran privativos de ella y el resto de las rentas del matrimonio, gananciales.

En jurisprudencia menor:

SAP Pontevedra -1ª- 29/10/1982 (rec. 82/2001):  La separación de hecho no es invocable frente a terceros a efectos de considerar privativas las deuda contraídas por uno solo de los cónyuges derivadas de préstamos .

SAP Toledo -1ª- 16/05/2005 (162/2004): Las cuentas corrientes del matrimonio deben liquidarse por su saldo al tiempo de la sentencia y no de la separación de hecho, si ésta ha durado pocos meses, salvo que haya habido una extracción masiva de fondos en el tiempo intermedio.

SAP Murcia -4ª- 14/10/2011 (nº 486/2011, rec. 315/2011).  Los efectos del cese de la ganancialidad se producen desde la separación de hecho y no desde la sentencia ni desde la presentación de la demanda.

SAP Pontevedra -1- 30/09/2014, rec. 458/2014. Cesa la sociedad de gananciales por presentación de denuncia de violencia de género, aunque la orden de alejamiento no fuera concedida.

Nuevo SAP Cáceres -1ª- 16/02/2023, rec. 1072/022: “la sociedad de gananciales debe considerarse extinguida en el momento en que se produce la separación de hecho (si se conoce, lógicamente, la fecha) con vocación definitiva, cese de la convivencia conyugal y separación de patrimonios sin vinculación a ningún acervo común, lo que se produce cuando el demandado abandona el domicilio familiar; de tal modo que, conviniendo las partes en que la separación de hecho se produjo en el mes de Octubre de 2.020, no cabe duda de que los salarios del demandado devengados desde esta fecha deben excluirse del Pasivo del Inventario del régimen económico matrimonial.”

ARAGON:

TSJ Aragón 04/01/2019 (rec. 34/2018): Al amparo del art. 247.2 CDFA el juez puede retrotraer los efectos de la disolución del consorcio conyugal al momento de admisión a trámite de la demanda de nulidad, separación o divorcio, (o al del auto de medidas provisionales), y no necesariamente al de la sentencia de separación o divorcio, en situaciones en las que antes de la sentencia se produce el cese de la vida personal y económica común de los cónyuges, y hay una administración económica independiente de las partes.

LA COMUNIDAD POSGANANCIAL

No confiere el derecho de uso exclusivo de la vivienda pendiente de liquidar.

STS 21/12/2020, rec. 962/2020: Vivienda ganancial; tras el divorcio el esposo vuelve a contraer matrimonio y al fallecer poco después no están liquidados los primeros gananciales pero la segunda esposa -la viuda- es designada en testamento por el marido fallecido legataria de usufructo universal y queda residiendo en lo que fue vivienda habitual del primer y del segundo matrimonio. La exesposa ejercita acción de desahucio por precario contra la viuda exigiendo el desalojo, lo que se estima en cada una de las tres instancias con muy distintos argumentos jurídicos. La casación considera que la exesposa estaba integrada en la comunidad ganancial pero no en la comunidad hereditaria; afirma que, aunque no lo explicitara en la demanda, ejercitó la acción de desahucio en interés de todos los comuneros, y que la cotitularidad de la comunidad hereditaria antes de la partición no confiere el derecho de uso exclusivo de ninguno de los bienes integrados en ella.

La sentencia comienza haciendo un recorrido teórico sobre el concepto de precario y su articulación procesal, y concluye que la acción de desahucio corresponde contra el poseedor sin título originario o sobrevenido, en favor del titular de un derecho preferente a la posesión. Pero llama la atención que su sentido resolutorio sea contradictorio con ese planteamiento teórico, puesto que la sentencia determina el desahucio de la viuda, que como comunera hereditaria tenía un título para la coposesión de rango incontrovertiblemente no inferior al de la exesposa por razón de los gananciales.

No parece exacto- como afirma la sentencia- que la excónyuge no esté integrada en la comunidad hereditaria, lo que la casación califica como “error” de la sentencia de la AP al afirmarlo. En el caso hay dos patrimonios indivisos articulados ambos como comunidades germánicas pendientes de liquidar: una, la comunidad posganancial, y dos, la comunidad hereditaria (aunque extrañamente no se lo plantea la sentencia, hay que inducir del carácter universal del legado que la viuda estaba legalmente facultada para posesionarse por sí sola de los bienes legados, incluida la vivienda, sin entrega por los instituidos o por los ejecutores). Por tanto, dentro de la comunidad hereditaria están los derechos del causante sobre la comunidad posganancial, y de ésta última sin duda formaba parte la excónyuge: el mancomún germánico excluye toda compartimentación, jurídica, económica o material del patrimonio indiviso. Por esa vía indirecta la demandante ostentaba una titularidad jurídico real que la integraba en la comunidad hereditaria, sin que el divorcio la expulsara de ese patrimonio indiviso en tanto el ganancial no se hubiera materializado en bienes o en cuotas romanas.

Sobre esa base, la legitimación de uno de los comuneros (posganancial o hereditario, es indiferente a estos efectos) para ejercitar en representación “supuesta” de los demás la acción de precario tiene respaldo jurisprudencial cuando se ejercita contra un extraño a la comunidad (muy clara en materia de propiedad horizontal), pero es dudosa cuando la ejercita un comunero contra otro comunero. En este caso, el testamento ordenaba a favor de la viuda legado del usufructo universal, lo que revela que había otros integrantes de la comunidad hereditaria aparte de las dos mujeres en conflicto, por hipótesis hijos del segundo matrimonio o personas vinculadas a la segunda esposa. Es atrevido por parte de la Sala I, aparte de disculpar el error de planteamiento de la demanda al no invocarla, conferir esa anómala legitimación para el ejercicio de una acción cuyo presupuesto teórico es el beneficio de la comunidad, pero que en este caso claramente perjudica a los comuneros no accionantes, cuyos intereses pueden ser radicalmente opuestos a los de la accionante.

No se deduce de los autos -ni siquiera de la sentencia de la AP- que la viuda demandada defendiera procesalmente la exclusividad de su posesión en ninguna de las tres instancias; o sea, pedía no ser desalojada, pero no consta que se opusiera a que se reconocieran a la exesposa demandante sus derechos a la coposesión. Por tanto, parece que hubiera sido más ajustado a Derecho denegar el desahucio, dejando a salvo el derecho a la coposesión tanto de la exmujer como de la viuda, lo que habría abocado a una inmediata liquidación de los gananciales y de la herencia, y manteniendo a la viuda en la posesión, habría exteriorizado el oportunismo procesal de la exesposa al no haber instado la liquidación de sus gananciales antes de intentar expulsar a la segunda mujer – esto es, a la verdadera familia del esposo- de la casa. Por el contrario, la sentencia de casación proporciona un título ejecutivo para el inmediato desahucio de la viuda, en inconciliable colisión con la voluntad del testador y con el incontrovertible derecho de ella al uso como coposeedora, generando un precedente muy peligroso para otras situaciones de comunidad. Quizá la sentencia debió estimar el recurso por considerar que la acción de desahucio por precario era procesalmente inadecuada para conseguir el efecto pretendido (neutralizar la posesión exclusiva de la viuda), y reconocer prudentemente a ambas el derecho a la coposesión, sin calificar como abuso de derecho la posesión que había tenido la viuda hasta ese momento, cuyas pretensiones de exclusividad no afloran en los autos y podrían en todo caso ser desestimadas. La sentencia detecta ese efecto anómalo en el párrafo 16 de su Fundamento Jurídico Tercero, salvaguardando al final del razonamiento el derecho a la coposesión, pero extrañamente, quizá por cuestiones de mayoría en las deliberaciones de la sala, no extrae lo que sería su simple consecuencia procesal: la enervación del desahucio.

EFECTOS DE LA RECONCILIACIÓN SOBRE LA DISOLUCIÓN DEL RÉGIMEN CAUSADA POR LA SEPARACIÓN PERSONAL.

El efecto de la reconciliación sobre el REM preexistente está previsto en el artículo 1443 CC, en sede del régimen de separación de bienes: “la separación de bienes decretada no se alterará por la reconciliación de los cónyuges en caso de separación personal”. Los cónyuges separados siguen siendo cónyuges y no pueden volver a contraer matrimonio ni entre sí ni con terceros, por lo que la reconciliación reactiva el matrimonio originario y no genera un nuevo vínculo ex novo. Por el contrario, en cuanto a los efectos sobre la sociedad de gananciales, si los cónyuges casados en gananciales se separan, su reconciliación no reactiva la vigencia del originario régimen, sino que se “mantiene” el régimen de separación decretado como consecuencia de la separación personal. La expresión legal, procedente de la reforma del 81, es inexacta: la sentencia o la escritura de separación determina el fin del régimen a expensas de su liquidación, con lo que en ese ínterin se puede hablar de ausencia de todo REM entre los cónyuges separados cuyas relaciones económicas no han sido liquidadas. Por el contrario, tras la reconciliación entra en vigor el REM legal de separación de bienes en sentido propio (salvo que con ocasión de la reconciliación se haya capitulado al respecto), con íntegra aplicación del régimen primario así como de otras normas inherentes a la permanencia de las relaciones económicas familiares: por ejemplo, la potestad doméstica del art. 1319 CC, la proporcionalidad en el deber de contribuir a las cargas familiares del 1438 CC o las consecuencias de la insolvencia de alguno, contempladas por ejemplo en el 1442 CC.

El art. 84 CC reformado por la LJV, sigue estableciendo que los cónyuges que se reconcilian deben ponerlo en conocimiento del Juez que entienda o haya entendido en el litigio- sin perjuicio de su posible formalización ante LAJ o Notario- e inscribirse en el Registro Civil para su eficacia respecto a terceros. Ha sido lugar común en la doctrina interpretar que esa notificación no tiene carácter constitutivo respecto a una eventual modificación del estado civil.

La siguiente sentencia contradice estos criterios:

STS 03/01/2022 (rec. 2271/2019): Cónyuges sujetos al régimen de comunidad universal del Fuero del Baylío. Se separan judicialmente en el año 2001; ese mismo año se reconcilian y reanudan la vida en común sin que se notificara al juzgado; se divorcian contenciosamente por sentencia del año 2016. Entre la reconciliación y el divorcio la esposa había denunciado penalmente al marido por incumplimiento del pago de pensiones y el marido había adquirido al menos un bien inmueble. Con ocasión de la liquidación del régimen se discute la fecha de su disolución: el marido defiende que lo es la sentencia de separación y por tanto que la finca adquirida es de su propiedad privativa exclusiva; la esposa considera que se integró en la comunidad universal de bienes resucitada a consecuencia de la reconciliación y por lo tanto que debe incluirse en el reparto por mitad. La instancia da la razón a la esposa sobre el argumento de que la falta de comunicación de la reconciliación no es constitutiva y que la denuncia por impago no puede considerarse acto propio con significación jurídica; la audiencia confirma la instancia. La casación, con ponencia de Seoane Spigelberg, desestima el recurso del marido, confirmando el argumento de la audiencia consistente en que su recurso se basa en una legislación y jurisprudencia (el Código Civil), que no ha podido ser infringida porque no ha sido aplicada por el Tribunal como ratio decidendi; la Sala I considera que la infracción que debió ser alegada es propia de derecho foral cuya competencia correspondería al TSJ del territorio correspondiente y no al Tribunal Supremo.

Crítica:

Llama la atención de esta sentencia que todos los precedentes doctrinales y jurisprudenciales sobre el Fuero del Baylío han defendido sin fisuras la supletoriedad del Derecho Común respecto de su régimen jurídico, no codificado en forma de apéndice; habiéndose rechazado su naturaleza exclusivamente consuetudinaria (es un fuero municipal, reconocido normativamente por una Cédula de Carlos III) y por lo tanto su eventual derogación por el artículo 1976 CC de 1889, así como toda supletoriedad o reenvío al derecho portugués, en el que se encuentra su origen tanto en los pueblos de la provincia de Badajoz donde se aplica como en la ciudad de Ceuta. Por tanto, ante la insuficiencia normativa sobre los efectos de la reconciliación entre cónyuges aforados, el derecho aplicable era sin duda el Común, aun cuando el recurso del marido, por defectuosa técnica procesal, hubiera podido defender su aplicación directa y no supletoria, lo que dista de estar claro en el resumen de antecedentes y no es invocado por la Sala como criterio de desestimación del recurso de infracción procesal. Resulta indiscutible que cuando los cónyuges se reconciliaron el régimen económico matrimonial que estuvo vigente entre ellos fue el de separación de bienes del Código Civil y ningún otro, y que los efectos de la reconciliación sobre dicho régimen de Derecho Común están regulados en el propio CC, y precisamente en sede de separación de bienes (art 1443), materia de incuestionable competencia de la Sala I del Tribunal Supremo. El criterio del derecho codificado es que la interferencia de la separación de cuerpos en la vida familiar no permite reinstaurar un régimen de comunidad sin expresa declaración de voluntad concorde de los cónyuges en forma capitular. Sin embargo, la consecuencia de esta sentencia, confirmando la apelación al declararse incompetente (así como la de la AP) es que la reconciliación ha producido el asombroso efecto de que renazca no ya de un régimen de comunidad limitada (la sociedad de gananciales), sino nada menos que de comunidad universal, en radical contradicción con los criterios generales del Código Civil tanto en materia de separación de bienes como en contra de las comunidades universales matrimoniales no pactadas.

Para negar la vinculación de la esposa a sus actos propios la escueta argumentación de la Sala es que eso: ”no conforma hecho concluyente, de unívoca significación jurídica, sobre la cuestión realmente controvertida en el proceso, antes reseñada”. Tan drástica conclusión para reconocer a la esposa derechos sobre una finca que ni compró ni pagó, se apoya en la transcripción de parte de un fundamento jurídico de la sentencia de 06/04/2006 en un supuesto (segregación de garajes en propiedad horizontal inconsentida por la Junta de vecinos) sideralmente alejado de este caso. En éste se ejercitaron acciones judiciales por la esposa (denunciar al marido por impago de alimentos y demandar la liquidación del REM) basadas en una misma premisa jurídica, insubsistencia de la convivencia matrimonial que era sustantiva y procesalmente inconciliables con la subsistencia de la comunidad universal de entre ellos, a los efectos instrumentales de reclamar la mitad de lo adquirido por su esposo durante ese tiempo. Deja la Sala I primera en incógnita determinar cómo pudo la esposa redactar una denuncia penal por incumplimiento de pensiones alimenticias y posteriormente defender que seguía casada y conviviendo con su deudor para reclamar la mitad de la finca que él había comprado después de separarse.

VALORACIÓN EN LA LIQUIDACIÓN DE LOS GANANCIALES DEL USO DE LA VIVIENDA ATRIBUIDO AL CÓNYUGE CUSTODIO.

No es controvertido que el derecho de uso de la vivienda no impide la liquidación de los gananciales, si bien este derecho subsistirá en los términos establecidos en la sentencia que la declare, sin verse afectado por las adjudicaciones que se formalicen en la liquidación.

 Es discutido si la asignación del uso, ya en exclusiva a los hijos, ya al progenitor custodio conjuntamente con ellos, debe ser objeto de valoración en la liquidación de la sociedad de gananciales. Es mayoritaria en los tribunales la tesis de que NO debe ser valorado, si bien dicha valoración -incluso explícita- es cada vez más frecuente en las liquidaciones amistosas del régimen matrimonial simultánea a la separación o el divorcio. La derogada Ley Valenciana 5/2011, de 1 de abril, de relaciones familiares daba amparo legal a dicha valoración.

Tesis general:

 STS 23/01/1998 (nº 41/1998, rec. 1423/1996): “la adjudicación del uso del domicilio familiar a la esposa, de la que se le puede privar, mientras no se decida especialmente no es un plus de atribución a la hora de partir, sino un medio legal de dar satisfacción a la necesidad de vivienda de quien merece mayor tutela y en ningún caso cabe hablar de derecho de usufructo”.

En el mismo sentido:

STS 23/12/1993 (nº 1258/1993, rec. 173/1991): El derecho de uso de la vivienda familiar ganancial atribuido por la sentencia matrimonial a uno de los cónyuges no constituye una carga real que deba valorarse en la liquidación para descontarla del valor total del inmueble: «No cabe admitir que en el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales se produzca un enriquecimiento sin causa legítima apoyándose en el torcido criterio de que el uso ya le pertenecía (en el caso, a la esposa), en virtud de lo acordado en la sentencia firme de separación, con independencia y con precedencia a sus derechos sobre el haber líquido de la sociedad de gananciales». Ahora bien , tal atribución no es absolutamente irrelevante desde el punto de vista económico sino que representa efectivamente un enriquecimiento del usuario, por lo que es posible la valoración del derecho de uso en el proceso liquidatorio “pero no como una carga que gravite sobre el inmueble, esto es, como una carga que deba descontarse de su valor total, sino como ingresos obtenidos por el cónyuge beneficiado por dicha atribución”.

STS 29/04/1994 (nº 366/1994, rec. 2004/1991).

STS 14/07/1994, nº 715/1994, rec. 2384/1991.

STS 04/04/1995.

STS de 21/01/1999 (nº 34/1999, rec.).

En jurisprudencia menor:

SAP Asturias 23/11/2000 (rec.324/2000)

SAP Barcelona -12ª- 07/02/2006 (nº 67/2006, rec. 527/2005): “También se ha considerado por la doctrina jurisprudencial que la no valoración del derecho de uso en el momento de la liquidación del régimen económico matrimonial, no supone infracción alguna, dado que no supone una carga a favor del usuario que infravalora la propiedad (STS de 4 de abril de 1995). En suma la adjudicación del derecho de uso, de la que no se puede privar mientras no se decida especialmente, no constituye un plus de atribución a la hora de partir, dado tratarse de un modo legal de dar satisfacción a la necesidad de vivienda de quien merece mayor tutela (STS de 23 de enero de 1998 ). Por tal consideración el uso de la vivienda familiar no integra un crédito del titular frente a la comunidad, sino una medida de protección del interés más necesitado de protección, que no encaja, en definitiva, en ninguno de los conceptos del pasivo, que se contienen en el artículo 1398 del Código Civil.» 

SAP Málaga -6ª- 11/01/2006 (nº 13/2006, rec. 796/2005)

SAP Asturias 12/04/2006 (rec. 38/2006).

Excepción; SÍ procede esa valoración:

SAP La Rioja 18/05/2004 (nº 141/2004, rec. 56/2004): .” debe ser objeto de valoración el uso concedido a favor de la esposa y de la hija común a la hora de disolver y liquidar el haber de gananciales, ya que tal uso tiene que ser valorado como una carga de la sociedad a deducir del activo con las consecuencias siguientes en el supuesto de adjudicación a uno de los cónyuges de la vivienda: soportar la carga que pese sobre el bien inmueble adjudicado, ello, como es lógico, en el supuesto de que disuelta la sociedad económico matrimonial se continúe con el uso de la vivienda.”

CASOS DUDOSOS DE BIENES PRIVATIVOS O GANANCIALES:

Regla general: presunción de ganancialidad de bienes adquiridos durante la vigencia del régimen; matices.

STS 19/10/2015, rec. 1984/2013: Sobre las presunciones legales prevalecen los pactos entre cónyuges: Bien titulado como privativo de un cónyuge en régimen de separación de bienes, que en el convenio de separación se reconoce por ambos que es propiedad del no titular: hay que respetar los acuerdos entre cónyuges.

STS 16/06/2017, rec. 607/2016:  La presunción de ganancialidad se puede destruir por pruebas de interrogatorio, testificales, documentales…. Se estima recurso por infracción procesal ordenando la retroacción de las actuaciones a la instancia, cuando fueron denegadas tales pruebas.

STS 10/11/2017,   rec. 1155/2015: Clínica dental fundada durante la vigencia de la sociedad de gananciales a cargo de los gananciales. En fase de inventario tiene carácter ganancial, en fase de valoración habrá que estimar el carácter personalísimo de la prestación del trabajo. Para calificarlo como bien ganancial se tiene en cuenta que no solo es una forma de llevar a cabo el ejercicio de una actividad profesional, sino un negocio en el que predomina el aspecto objetivo de una estructura y organización.           

Nuevo STS 27/09/2022 (rec. 250/2020): Utiliza como único argumento la prevalencia general de la presunción de ganancialidad del artículo 1361 CC. El capital integrado en un plan de pensiones de la titularidad de uno de los cónyuges es privativo por aplicación del 1346.5 CC (derechos patrimoniales inherentes a la persona y no transmisibles entre vivos), pero las aportaciones realizadas durante la vigencia de la sociedad de gananciales a costa de fondos gananciales generan un crédito a favor de la sociedad al tiempo de su liquidación. Estas aportaciones están favorecidas por la presunción general de ganancialidad, y en este caso la casación estima el recurso de la esposa porque en virtud de dicha presunción es el esposo quien debía haber probado el origen privativo de los fondos en el plan de pensiones, y no la esposa cuya prueba fue considerada insuficiente por la audiencia.

En jurisprudencia menor:

SAP Albacete -1ª- 07/10/2015, rec. 183/2015: Trabajo de uno de los cónyuges en el establecimiento mercantil del otro. Se reconoce un derecho de crédito del cónyuge que trabajo contra la sociedad de gananciales por el aumento del valor del establecimiento durante la vigencia del régimen y se estima en un 15%.

SAP Valladolid -1ª- 02/01/2014, rec. 348/2013: Ingresar dinero ganancial en una cuenta privativa sin reserva ni limitación implica la voluntad de considerar ese dinero ganancial.

SAP Madrid -14ª, no Familia- 09/03/2016 (nº 94/2016, rec. 734/2015): Si se ha ingresado dinero privativo en una cuenta ganancial sin reserva durante largo tiempo puede presumirse una voluntad de atribuir carácter ganancial a ese bien.

SAP Cantabria -2ª- 17/12/2019, rec. 476/2019: Las cantidades retiradas por el esposo de una cuenta ganancial pocos días antes de abandonar el domicilio familiar se presumen que son gananciales, sin que quepa apreciar su alegación de que proceden dela venta años antes de una vivienda privativa, heredada del padre.

SAP Cantabria -2ª- 21/10/2020, rec. 83/2020: Aplica la presunción de ganancialidad a las cuotas de la hipoteca pagadas constante la sociedad de gananciales, pese a que el marido estaba en paro y alegaba que había sido pagadas por sus padres: “Teniendo en consideración que la esposa ha venido desempeñando actividad laboral durante la vigencia del matrimonio y que el esposo, aún durante los períodos de inactividad laboral, ha percibido una prestación, no puede inferirse, como pretende el apelante, que durante los lapsos de tiempo en los que él permaneció en el desempleo el dinero destinado al pago de la hipoteca haya sido necesariamente de procedencia no ganancial, y ello aunque los padres del recurrente figuren como avalistas del crédito hipotecario.”

Regla general: no presunción de ganancialidad de las deudas contraídas durante la vigencia del régimen.

Nuevo STS 27/09/2022 (rec. 892/2019): Fórmula doctrina general respecto a los supuestos en que dicha presunción queda enervada, extendiéndose la responsabilidad a los bienes adjudicados al cónyuge no deudor a consecuencia de la liquidación de gananciales. Matrimonio en gananciales en que el marido arrienda ciertas fincas rústicas, cuyas rentas resultan en su mayor parte impagadas. Se separan de mutuo acuerdo y liquidan gananciales resultando determinados excesos de adjudicación en favor de la esposa, que pretenden compensar una prestación compensatoria a tanto alzado que renuncia ella a cobrar a cambio de dicho exceso; el juzgado finalmente homologa el convenio, en el que no incluyen la deuda a favor de la heredera de arrendador de las fincas rústicas, fallecido en el intermedio. Ésta demanda a la esposa adjudicataria de la mayor parte de los bienes, y tanto el juzgado como la audiencia le niegan legitimación pasiva por considerar que las rentas impagadas eran deudas privativas del marido. La casación, más de 4 años después de la sentencia de la AP, estima el recurso: “la deuda no es privativa del marido, sino ganancial, y estaba pendiente de pago cuando se disolvió la sociedad de gananciales, por lo que debió incluirse en el pasivo del inventario de la liquidación, sin que los posibles pactos internos de los esposos acerca de su pago puedan oponerse a los acreedores, que tampoco ven mermada la tutela de su crédito por la aprobación judicial del convenio (…) procede condenarla a apagar la cantidad reclamada, pues su aceptación de la adjudicación de bienes sin haber confeccionado correctamente el inventario determina su responsabilidad por las deudas que no se hubieran abonado”. La sala deduce la ganancialidad de la deuda de los artículos 1365.2 1362.4 por considerar probado que fueron contraídas por la profesión de agricultor del marido; afirma que como regla el cónyuge que no contrajo la deuda no es deudor y no responde con sus propios bienes, pero sí con su participación en la sociedad gananciales; “además de la responsabilidad personal del cónyuge deudor según la relación obligatoria hay una responsabilidad real (sic) de los bienes que antes de la disolución formaban parte de la sociedad de gananciales, y ello aunque los bienes hayan sido adjudicados al cónyuge que no contrajo la deuda”, lo que apoya en los arts. 1317, 1402 y 1410 CC y en la remisión del 1402  a las normas de liquidación de las herencias del 1084 CC.

Nuevo STS 06/03/2023 (rec. 4973/2020): Matrimonio casado en gananciales en que el marido comete un delito fiscal en su calidad de gerente de hecho de una cooperativa de un pueblo de Badajoz consistente en la emisión de facturas falsas a nombre de una sociedad ficticia creada por él, para fingir pagos de IVA terceros con los que retener cantidades del IVA pagado por los clientes de la propia cooperativa. La sentencia le condena a indemnizar a la AEAT en €960.000 de deuda tributaria, multa separada de lo anterior, y otras cantidades menores en concepto de IRPF por declaraciones irregulares de varios ejercicios. El imputado y su esposa pactan capitulaciones matrimoniales con separación de bienes contemporáneamente a la tramitación del procedimiento penal, adjudicándose a la esposa determinado patrimonio inmobiliario. La AEAT pretende el embargo de los bienes adjudicados a la esposa por las dos deudas tributarias (IVA e IRPF) y por la sanción derivada del delito, lo que es estimado en el juzgado y la apelación. La casación hace un pormenorizado resumen de jurisprudencia en materia de responsabilidad de los gananciales por las deudas de uno de los cónyuges en el ejercicio de su profesión arte o industria así como las derivadas del ejercicio de comercio sin la oposición del consorte (bajo la regulación previgente), dictada en general en tercerías interpuestas por el cónyuge perjudicado por el embargo de las deudas de su consorte. Aplicándolo al caso concreto, la casación discrimina las tres deudas en lo que afecta a la responsabilidad de los bienes gananciales: respecto a las responsabilidades por IVA, concluye que no le son imputables personalmente al ex esposo sino a la cooperativa como sujeto pasivo del impuesto, y que no resulta que a consecuencia del delito se haya producido un beneficio personal del demandado que incrementase el patrimonio ganancial; respecto a la multa impuesta como sanción tributaria, mantiene la responsabilidad de los gananciales “la AP la considera responsabilidad ganancial por aplicación del art. 106 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del IRPF, que así lo dispone, sin que se haya articulado un concreto motivo de casación concerniente a tal pronunciamiento que cuenta con identidad propia”. Y respecto a las liquidaciones por IRPF, también declara la responsabilidad de los gananciales, con invocación del principio de responsabilidad patrimonial universal, “lo que incluye su participación en los gananciales sin que, para la subsistencia y efectividad de dicha garantía legal, sea necesario acudir a la nulidad o rescisión de las capitulaciones en las que la modificación se instrumenta (Ss. de 30/01/1986, 19/09/1987, 20/03/1988, 18/07/1991 y 13/10/1994), pues la responsabilidad del haber ganancial permanece y se mantiene no obstante haberse llevado a cabo adjudicaciones individualizadas a favor de los cónyuges».

En jurisprudencia menor: doctrina general:

SAP La Coruña -4ª- 13/10/2010, rec. 470/2010:  “hemos de partir de la base de que sería un evidente error hacer responder al patrimonio ganancial, de todas las obligaciones contraídas por cualquiera de los consortes durante la vigencia del vínculo matrimonial, en tanto en cuanto aquéllas pudieron ser igualmente concertadas en su exclusivo beneficio en relación con sus bienes privativos. Así, a diferencia de lo normado en el art. 1361 del CC (EDL 1889/1) , que establece una presunción iuris tantum de ganancialidad activa, conforme a la cual «se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se demuestren que pertenecen privativamente al marido o mujer», no existe una correlativa presunción de ganancialidad pasiva, según la cual se considerasen, salvo prueba en contrario, deudas gananciales las concertadas por cualquiera de los cónyuges.

Los argumentos para mantener esta última tesis son plurales. En primer lugar, de índole estrictamente legal, al no existir un precepto de derecho sustantivo que la establezca; en segundo lugar, dada la responsabilidad personal individual y la relatividad de los contratos derivada de los art.s 1257, 1827 y 1911 del CC ; y en tercer lugar, por mor de los principios de cogestión y actuación conjunta de los cónyuges proclamados por los art.s. 1367 y 1375 del CC , de los que resulta prima facie que de la intervención individual de uno de ellos no quepa deducir la ganancialidad de la deuda. La reciente LEC apoya igualmente la inexistencia de tal presunción, cuando en su art. 541.2, relativo a la ejecución en bienes gananciales, hace recaer en el acreedor ejecutante, ante la oposición del cónyuge del deudor, la carga de la prueba de la responsabilidad de los bienes gananciales.

En tal sentido, se muestra unánime la doctrina dimanante de las resoluciones de la Dirección General de Registros y del Notariado. Así, la resoluciones de 24 de septiembre de 1987, 18 de febrero y 24 de abril de 2002 o la de 18 de julio de 2002, que proclama: «no existe norma alguna que establezca la presunción de que las deudas contraídas durante la vigencia de aquélla sean a cargo de los bienes gananciales», o, por último, la más reciente resolución de 4 de abril de 2003 que, insistiendo en dicho orden de ideas, proclama que «no existiendo en nuestro Código Civil una presunción de ganancialidad de las deudas contraídas durante la vigencia de la sociedad de gananciales (cfr. artículos 1362 y 1365 del Código Civil ), ninguna deuda contraída por un solo cónyuge puede ser reputada ganancial y tratada jurídicamente como tal mientras no recaiga la pertinente declaración judicial en juicio declarativo entablado contra ambos cónyuges, pues a ambos corresponde, conjuntamente, la gestión de la sociedad de gananciales (cfr. artículo 1375 del Código Civil (EDL 1889/1))».

Confirman doctrina:

SAP Valencia -11ª- 21/12/1998 (s.  nº 1073/98).

SAP Valencia – 10ª- 29/05/2017 (s. 486/2017). “mientras que la actuación conjunta del marido y la mujer legitima toda actuación en el sistema de cogestión y codisposición instaurado por la Ley 11/1981 (artículos 1367 en relación con el artículo 1375 del Código Civil art. 1367,  art. 1375), solo en contadas ocasiones servirá la actuación individual para desencadenar la garantía (responsabilidad) del acervo común, rigiendo el principio general de considerar que el débito contraído por uno solo de los cónyuges tiene carácter privativo en tanto que no pruebe el acreedor que tal actuación queda subsumida en el ámbito de los artículos 1365 (ejercicio de la potestad domestica), 1366 (objeción extracontractual), y 1368 (sostenimiento, atención y educación de los hijos) -Sentencia del Tribunal Supremo 9 de julio de 1998″.

SAP Valencia -8ª-04/12/2019 (s.143/2019). “los artículos 1362.4. 1377,1 384 y 1365 del CC, éste última en relación con los arts . 6 y 7 CCo, (…) no implica que pueda condenarse al cónyuge que no intervino en el negocio jurídico de cuyo cumplimiento se trata, pues con tal condena podrían vincularse, inclusa, los bienes privativos del esposo no contratante, los cuales en modo alguno deben responder de las obligaciones que se puedan imputar a la sociedad de gananciales, ni mucho menos a las contraídas unilateralmente por el otro cónyuge, ya que, en principio, el consorte contratante es el que debe responder con sus bienes privativos (artículo 1373, 1440 del Código Civil), sin perjuicio de la responsabilidad que pueda alcanzar ales gananciales en virtud de lo anteriormente expuesto».

Bienes privativos por confesión constante la sociedad de gananciales.

STS 15/01/2020, rec. 3147/2017: Inmueble, posteriormente dedicado a vivienda familiar, adquirido en escritura en 1975 e inscrito como privativo de la esposa por confesión del marido; en 1991 se hipoteca en garantía de un préstamo pedido por el marido, cuya escritura consiente la esposa “a los efectos del 1377 CC”; en 2009 se formaliza convenio privado de separación conyugal en que se incluye la vivienda litigiosa y otra más, asignándose la litigiosa en uso a la esposa “hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales”; se vende una de las dos viviendas y reparten el dinero como ganancial; se plantea luego la venta de la segunda -vivienda  habitual- y la esposa se niega alegando entonces su carácter privativo. La casación confirma el carácter privativo declarado las dos instancias por razón del valor probatorio de la confesión de privatividad del marido en 1975, no desvirtuado por las notas de ganancialidad afloradas en los dos documentos posteriores.

 Hasta 1975 los actos de disposición de bienes parafernales (extradotales, “privativos” de la esposa) eran consentidos por el marido, en exclusiva hasta 1958, y con el consentimiento complementario de la esposa hasta 1975; la supresión de licencia marital en tal fecha, sin una inmediata reforma de la legislación hipotecaria, generó incertidumbre durante algún tiempo en la práctica notarial y registral acerca de la forma y el valor de la declaración del marido de excluir ciertos bienes de la ganancialidad en el momento de su adquisición, y del régimen de disposición de los adquiridos e inscritos de esa forma antes de la Ley de 2 de Mayo 1975, debilidades documentales que enturbian la fundamentación jurídica de este caso. El planteamiento teórico de esta sentencia, esencialmente probatorio, se ha visto superado por la Res. DGRN (hoy DGSJFP) 12/06/2020 que admite la atribución de privatividad como negocio jurídico independiente entre cónyuges, admisible al amparo de la autonomía de la voluntad; no se trata ya de probar la falsedad o simulación en la confesión del marido para desvirtuar su valor probatorio y desplazar la doctrina de los actos propios, sino si tal confesión, aceptada por el cónyuge confesado,  es – incluso desde 1975- elemento de un negocio jurídico válido entre los esposos consistente en atribuir carácter privativo a un bien adquirido en gananciales, con independencia de la naturaleza de la contraprestación.

Dinero privativo ingresado en cuentas bancarias gananciales.

STS 11/12/2019, nº 657/2019, rec. 3555/2017: Declara el carácter privativo de tales fondos, aunque se ingresaran en cuentas gananciales o comunes, si está acreditado el origen privativo del dinero,  (en este caso, procedente de una herencia y de una indemnización por accidente común y un seguro de accidentes) sin que pueda presumirse el ánimo de liberalidad del cónyuge que lo aportó, pese a la amplia libertad de contratación reconocida entre cónyuges : “salvo que se demuestre que su titular lo aplicó en beneficio exclusivo, procede el reembolso del dinero privativo que se confundió con el dinero ganancial poseído conjuntamente pues, a falta de prueba, que incumbe al otro cónyuge, se presume que se gastó en interés de la sociedad.”

Confirma doctrina, citando la anterior:

STS 04/02/2020, rec. 2646/2017: Confirma la alzada, que reconoce el crédito de la esposa contra la sociedad de gananciales al dejar “sentado que la esposa ingresó en cuentas destinadas a gastos familiares, dinero privativo recibido por donación de sus padres, y declara el carácter privativo de tales fondos, aunque se ingresaran en cuentas gananciales o comunes, si está acreditado el origen privativo del dinero”.

STS 01/06/2020, rec. 3453/2017: Confirma la anterior doctrina, reconociendo un crédito  de la esposa contra los gananciales por razón de haber sido ingresado en cuentas comunes dinero donado por la madre de ella, invocando, además del fundamento anterior, tres preceptos legales (arts. 1319, 1364, 1398 CC). que se consideran expresivos de un criterio normativo favorable al reintegro de los fondos aportados por uno de los cónyuges al caudal ganancial para satisfacer necesidades familiares.

El caso de esta última resolución no es igual a los anteriores, pues de los antecedentes reseñados en la propia ponencia de Parra Lucán (FJ IIº 2, 2.1) se deduciría que los fondos no fueron aportados desde su patrimonio privativo por la esposa a los gananciales (negocio jurídico de  “comunicación”, inherente a la dinámica ganancial), sino donados por la madre de la esposa a su hija, ya casada en gananciales (negocio jurídico gratuito entre un cónyuge y un tercero al matrimonio). Ninguna de las dos sentencias inferiores ha abordado este dato, pero supuestos como el de la sentencia pueden reconducirse -si ha mediado prueba suficiente – no al derecho general de rembolso de 1358, sino a la donación ganancial del 1353 CC, que el legislador de 1981 remarcó en un precepto independiente para excluir -en favor de la ganancialidad- cualquier interpretación procedente del régimen de la dote. La practica notarial demuestra que son sociológicamente frecuentes las donaciones de padres a hijos casados o casaderos, en que la causa gratuita está precisamente modalizada ad ferenda onerii matrimonii. Es el tratamiento tributario de estas operaciones la que ha determinado que hasta tiempos recientes se disimulara la transferencia de fondos, y que desde la reformas autonómicas de los primeros años 2000, aun formalizándose en escritura pública, se evite a toda costa que el yerno o nuera figure como donatario por su alto coste fiscal. Se trata sin embargo, máxime cuando los fondos se ingresan directamente en cuentas comunes de los esposos, de donaciones a ambos cónyuges “conjuntas y sin especial designación de partes”, en que la aceptación del yerno o nuera resulta de la entrega y del manejo posterior de los fondos por ambos (632.2 CC).  En esta hipótesis, si los fondos originariamente privativos se han gastado en atenciones gananciales, al haberse ganancializado con ocasión de la donación, no  debe proceder reembolso alguno.

STS 11/11/2020, rec. 2209/2018: En liquidación contenciosa de gananciales, reconoce un crédito a favor del esposo contra la sociedad de gananciales por el importe de las cantidades invertidas en la adquisición de una vivienda escriturada como ganancial, y por el importe del saldo de la cuenta bancaria existente a nombre de los dos al tiempo de la disolución del matrimonio, procediendo todos los fondos de una indemnización -incontrovertidamente privativa- percibida por el marido por un accidente de tráfico sufrido antes del matrimonio. Respecto del inmueble, excluye, como doctrina jurisprudencial asentada y cita de las anteriores resoluciones, que deba hacerse expresa reserva -en la escritura- del carácter privativo de los fondos para que proceda el derecho de reembolso. Respecto de los depósitos bancarios, excluye que la cantidad final derive de intereses y dividendos devengados por el capital inicial, pues se declara probado que los únicos ingresos del matrimonio eran una pensión de invalidez del marido, de modo los rendimientos financieros se presumen consumidos en las cargas del matrimonio, mientras que el saldo restante debe ser el capital procedente de la indemnización inicial.

STS 27/09/2021 (rec. 5688/2018): Confirma instancia y revoca apelación, reconociendo un crédito a favor del esposo contra la sociedad de gananciales por el importe de las cantidades ingresadas por el marido cuentas gananciales, procediendo acreditadamente de la herencia de sus padres, y esquematiza su doctrina en un importante FJ II: i) Los depósitos indistintos no presuponen comunidad de dominio sobre los objetos depositados, debiendo estarse a las relaciones internas entre ambos titulares y, más concretamente a la originaria procedencia de los fondos o numerario de que se nutre la cuenta para determinar la titularidad dominical de los fondos.

ii) La persona que invoque el ánimo liberal del ingreso debe justificarlo ( sentencias 454/2021, de 28 de junio; 534/2018, de 28 de septiembre, 83/2013, de 15 de febrero, y 1090/1995, de 19 de diciembre, con cita de otras).

Tampoco en las relaciones entre cónyuges, aunque estén sometidos al régimen de gananciales, se presume que el dinero privativo se aporta como ganancial ( sentencias 657/2019, de 11 de diciembre; 591/2020, de 11 de noviembre y 454/2021, de 28 de junio, con cita de otras anteriores).

iii) Para que pudiera reputarse como ganancial sería preciso la expresión de una voluntad clara en tal sentido, de modo que, en otro caso, en la liquidación, hay que estar al origen de los fondos (sentencias 657/2019, de 11 de diciembre, 78/2020, de 4 de febrero, 216/2020, de 1 de junio; 591/2020, de 11 de noviembre y 371/2021, de 31 de mayo).

Como señalamos en la sentencia, 657/2019, de 4 de febrero una cosa es que se admita una amplia autonomía negocial entre los cónyuges ( arts. 1323 y 1355 CC) y otra que pueda presumirse el ánimo liberal del cónyuge que emplea dinero privativo para hacer frente a necesidades y cargas de la familia. El régimen legal, por el contrario, refuerza que deben restituirse las sumas gastadas en interés de la sociedad».

iv) Salvo que se demuestre que su titular lo aplicó en beneficio exclusivo, procede el reembolso del dinero privativo que se confundió con el dinero ganancial poseído conjuntamente pues, a falta de prueba, que incumbe al otro cónyuge, se presume que se gastó en interés de la sociedad ( sentencias 657/2019, de 11 de diciembre, y 78/2020, de 4 de febrero, con cita de las sentencias 4/2003, de 14 de enero, y 839/1997, de 29 de septiembre, y más recientemente 371/2021, de 31 de mayo).

v) En las sentencias 657/2019, de 11 de diciembre; 78/2020, de 4 de febrero y 216/2020, de 1 de junio, hemos afirmado igualmente, insistiendo en tales ideas, que el mero hecho de ingresar dinero privativo en una cuenta conjunta no permite atribuirle carácter ganancial y, en consecuencia, si se emplea para hacer frente a necesidades y cargas de la familia o para la adquisición de bienes a los que los cónyuges, de común acuerdo, atribuyen carácter ganancial, surge un derecho de reembolso a favor de su titular, aunque no hiciera reserva de ese derecho en el momento del ingreso del dinero en la cuenta.

vi) Este derecho de reembolso se fundamenta en diversos preceptos legales. Entre las disposiciones generales del régimen económico matrimonial, en el art. 1319 CC, cuando dispone que: «Cualquiera de los cónyuges podrá realizar los actos encaminados a atender las necesidades ordinarias de la familia, encomendadas a su cuidado, conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la misma (…). El que hubiere aportado caudales propios para satisfacción de tales necesidades tendrá derecho a ser reintegrado de conformidad con su régimen matrimonial».

En el marco de la regulación de las cargas y obligaciones de la sociedad de gananciales, establece, por su parte, el art. 1364 CC, que: «El cónyuge que hubiere aportado bienes privativos para los gastos o pagos que sean de cargo de la sociedad tendrá derecho a ser reintegrado del valor a costa del patrimonio común».

Y, en sede de disolución y liquidación de la sociedad de gananciales, dispone el art. 1398 CC que: «El pasivo de la sociedad estará integrado por las siguientes partidas: (…) 2.ª El importe actualizado del valor de los bienes privativos cuando su restitución deba hacerse en metálico por haber sido gastados en interés de la sociedad. Igual regla se aplicará a los deterioros producidos en dichos bienes por su uso en beneficio de la sociedad. 3.ª El importe actualizado de las cantidades que, habiendo sido pagadas por uno solo de los cónyuges, fueran de cargo de la sociedad y, en general, las que constituyan créditos de los cónyuges contra la sociedad».

vii) Por último, en la sentencia del pleno 295/2019, de 27 mayo, cuya doctrina aplicamos, por ejemplo, ulteriormente, en la sentencia 216/2020, de 1 de junio, declaramos que el acuerdo de los cónyuges para atribuir carácter ganancial a un bien no convierte en ganancial al dinero empleado para su adquisición, y genera un crédito «por el valor satisfecho» a costa del caudal propio de uno de los esposos ( art. 1358 CC), de manera coherente con lo dispuesto en el art. 1362.2.ª CC, conforme al cual, la adquisición de los bienes comunes es «de cargo» de la sociedad de gananciales ( art. 1362.2.ª CC).”

Sin embargo, en jurisprudencia menor habían venido siendo más frecuentes pronunciamientos como éste:

SAP Madrid -24- 17/10/2018, rec. 1539/2017: Confirma la instancia declarando el carácter ganancial del dinero, ex 1355 Cc (atribución de ganancialidad de común acuerdo), inferida dicha voluntad de haber permanecido el dinero más de 16 años en una cuenta común en la que se ingresaban las nóminas y cargaban toda clase de gastos familiares. 

SAP Madrid -22ª- 18/02/2020, rec.  1712/2018: Revoca la instancia rechazando el crédito del marido contra los gananciales por fondos acreditadamente procedentes de su herencia paterna, invertidos en adquisición de dos inmuebles, ajuar, dos vehículos, todos gananciales y mantenimiento de los gastos domésticos:” Lo determinante a estos efectos es el destino que se le da al dinero ingresado en la cuenta común de ambos esposos y, de la prueba practicada se desprende la inequívoca voluntad del esposo de atribuir a dicha cantidad el carácter de bien ganancial, puesto que nada más recibirse el importe se ingresa en una cuenta común de la sociedad, nada más y nada menos que hace 21 años, haciendo pagos de carácter ganancial, con continuos actos de disposición y confusión entre ese dinero y el resto con que contaba el matrimonio”.

Regalos de boda.

STS 30/01/2004 (rec. 645/1998): Son anteriores al matrimonio y por tanto privativos; pero pueden ser privativos de los dos por mitad o de uno solo, en función de que se pruebe en favor de quién se ha realizado realmente la liberalidad, sin que se aplique presunción alguna de ganancialidad o de comunidad.

SAP La Coruña -4ª- 11/06/2014 (nº 187/2014, rec. 178/2014): Premio de lotería regalado a uno de los cónyuges en separación de bienes, es privativo del donatario.

NUEVO Premios de lotería o juegos de azar.

Los devengados durante la vigencia de la sociedad de gananciales a favor de cualquiera de los cónyuges tienen carácter ganancial ex 1351 CC. La fecha determinante es la de la celebración del sorteo. Si para la adquisición del décimo, billete o cupón, se invirtieron fondos acreditadamente privativos, procede el reintegro al aportante de tales fondos, pero no el importe del premio. Se excepciona de ese régimen los casos en que resulte aplicable la doctrina sobre disolución informal de la sociedad de gananciales por prolongada separación de hecho con disociación de intereses económicos o bien la renuncia expresa o tácita a su inclusión como bien ganancial, como por ejemplo:

STS 05/10/2022 (rec. 175/2020):  Matrimonio en gananciales que se separa de hecho el 1 de abril del 2014 pasando el marido a residir en otro domicilio; ya viviendo fuera compra un décimo de lotería que es premiado en el sorteo de 24 de abril del 2014; el 26 de junio del 2014 firman convenio regulador con liquidación de gananciales que se homologa en sentencia de mutuo acuerdo de 27 de octubre del mismo año. Se declara acreditado que no se incluyó en la liquidación de gananciales el importe del premio porque parte del mismo se había destinado de común acuerdo a la cancelación del préstamo hipotecario sobre la vivienda habitual que fue incluida en la misma liquidación. Cinco años después y coincidiendo estratégicamente con la disolución de comunidad de la vivienda que había quedado por mitades indivisas y en la de que discrepaban los ex cónyuges sobre la cantidad a abonar por el ex marido a la ex esposa, ésta presenta demanda pretendiendo la adición del premio de lotería a los gananciales; desestimada en el juzgado, la AP ordena la inclusión del crédito de los gananciales contra el marido, y la casación estima el recurso de éste considerando que la esposa había renunciado a la inclusión del premio al aceptar explícitamente el carácter total de la liquidación del año 2014 y que se ponía en contradicción con sus propios actos reclamándolo extemporáneamente. (Idéntica doctrina de renuncia consciente al premio de lotería en liquidación total de gananciales, pero aplicando derecho colombiano por remisión, en STS 03/04/2018, rec. 2544/2015).

Animales domésticos.

Situación anterior a la Ley 17/2021.

Nuevo Se consideran muebles semovientes, susceptibles de titularidad asimilable a estos efectos a la propiedad. En caso de gananciales, a falta de acreditación de su titularidad privativa, es de aplicación la presunción general de ganancialidad del 1.361 CC, y si hay separación de bienes, la presunción de proindivisión igualitaria del 1.441 CC. Con ocasión de la ruptura quedan incluidos en el régimen ordinario de la liquidación del régimen económico matrimonial o de extinción de proindiviso, si bien son frecuentes los convenios reguladores que contienen estipulaciones sobre “custodia y visitas” de mascotas, de naturaleza -o al menos terminología- jurídico-personal, que vienen pasando el filtro de la homologación judicial. Excepcionalmente, los juzgados de instancia y alguna audiencia provincial han entrado en resolver atribuciones de uso de las mascotas, sin especiales referencia normativas.

SAP Navarra -2ª- 09/10/2013 (nº 182/2013, rec. 331/2012). Respecto a la mascota familiar confirma la instancia que, por vía de incidente de aclaración de sentencia, se remitía a lo acordado sobre ella por los padres en un proceso de mediación que fue impugnado por el padre al considerarlo perjudicial en otros aspectos.

SAP Barcelona -12ª- 10/07/2014, nº 465/2014, rec. 1152/2013: Remite a las partes a un juicio declarativo acerca de la propiedad de la perra “Diamante”, confirmando la instancia que rechazó adoptar medida alguna en sede de proceso matrimonial. “Las mascotas domésticas son pues seres vivos, que en concepto de bienes muebles se encuentran en el domicilio familiar, susceptibles de ser reclamados en propiedad, y en el supuesto de titularidad dominical conjunta, proceder al ejercicio de acciones en proceso declarativo, tendentes a obtener la división del bien común, o el uso compartido, sin detrimento de la utilización por el otro partícipe en la propiedad, que constituye derecho inherente al régimen de la comunidad de bienes. La alegación de la demandante de no conceder que el demandado tenga en su compañía a la mascota Diamante, por entender que ostenta la titularidad administrativa de la misma, se desvanece por la aplicación del artículo 232-3.2 del Código Civil de Cataluña, que determina que si los bienes se adquieren a título oneroso, en el régimen matrimonial de separación de bienes, durante el matrimonio y son de valor ordinario destinados al uso familiar, cual aquí sucede con la mascota controvertida, se presume que pertenece a ambos cónyuges por mitad indivisa, sin que prevalezca contra tal presunción la mera prueba de la titularidad formal. En base a las consideraciones jurisdiccionales dichas, es factible deducir la pretensión del recurrente sobre la mascota familiar, en proceso distinto al presente de carácter matrimonial, y en concreto en juicio declarativo, tal como hemos expresado”.

Esta sentencia contiene un voto particular del magistrado Joaquín Delgado Bayo partidario de regular la tenencia y el cuidado de la mascota familiar: Los lazos afectivos que la propia sentencia reconoce hacen que los animales domésticos o de compañía formen parte del hogar familiar y como tales más asimilables a los objetos vinculados al domicilio que a los meros bienes muebles que pueden ser objeto de un proceso declarativo al margen del proceso de familia.

SAP Baleares -4º- 23/02/2015 (nº 62/2015, rec. 424/2014: Confirma la sentencia de instancia (Jz 1ª instancia nº 1 de Mahón) que por vía de aclaración había resuelto literalmente “En cuanto a la mascota, se atribuye a los menores.”

Nuevo Expresivos del rechazo de las audiencias a incluir la atribución de los animales de compañía entre los pronunciamientos de las resoluciones relativa a los efectos personales de la rupturas:

Nuevo SAP Málaga -6ª- 12/04/2012, rec. 192/2012: “difícilmente tratándose de animales, semovientes, quepa llevar a cabo medida definitiva en el dictado de la sentencia del procedimiento principal y, más concretamente, como se pretende el que se atribuya la llámese guarda, custodia o tenencia de unos animales a favor de uno u otro cónyuge o la separación de ambos, una a favor del marido y el otro de la esposa, con régimen de visitas temporales, como si se estuviera tomando decisión sobre personas a las que expresamente, como no podía ser de otra manera, se refieren los artículos 92 y 94 del Código Civil , sino que, en todo caso, dada la naturaleza de los bienes, semovientes, como se ha dicho, lo correcto será su integración en el activo de la sociedad de gananciales a liquidar, sin perjuicio de que al respecto se lleve a cabo adopción de medida provisional, cual expone el artículo 809.1,”

En contraste, y de esa misma audiencia y sección:

SAP Málaga -6ª- 24/11/2016 (nº 818/2016, rec. 59/2016, ponente, Soledad Jurado Rodríguez): Dedica al tema un fundamento jurídico entero, confirmando la “custodia compartida” de la mascota entre los dos cónyuges por trimestres, con llamativas argumentaciones acerca del interés del animal separadamente del de sus dueños, y toma en consideración de las propias preferencias afectivas de la perra, sobre un informe técnico ad hoc, y cita de la ley regional sobre la materia. “Como otra de las medidas inherentes al divorcio, la sentencia establece que las partes podrán disfrutar por períodos trimestrales de la compañía del perro raza cocker, medida ya adoptada en el auto de medidas provisionales sin que conste evidencia de que la permanencia con alguno de los litigantes puede generar un perjuicio para la salud del animal. Este pronunciamiento es objeto de recurso a fin de que la perra permanezca en la exclusiva posesión del esposo, lo que fundamenta en que la esposa abandonó también al animal cuando abandonó el domicilio familiar, quedando acreditado por el informe pericial presentado las consecuencias negativas para el animal puede acarrear alternar la convivencia con dos dueños. Este motivo recurrente procede ser desestimado pues, siendo intrascendente a los efectos de esta litis la titularidad administrativa del animal, no es hecho controvertido los fuertes lazos emocionales entre ambos litigantes con la perra, y de ésta respecto de sus dos dueños, y no ha quedado acreditado que el sistema de permanencia alterna con cada uno de los condueños cada tres meses perjudique más al animal que si se optara por la que propone el recurrente consistente en la ausencia inopinada de unos de los dueños para siempre, escenario no contemplado en el informe pericial presentado por la parte ahora recurrente. Considera esta Sala que la solución adoptada en la sentencia (alternancia trimestral) es el mal menor frente a la otras soluciones sin que haya quedado acreditado, ni tan siquiera se ha alegado, que la perra propiedad de los litigantes haya sufrido alguno de los perjuicios que augura dicho técnico durante el transcurso de más de un año en que el animal viene conviviendo por trimestres alternos con cada uno de sus dueños bajo el sistema establecido en el auto de medidas provisionales, y ello sin perjuicio de que las partes puedan acordar un sistema de estancias a favor del dueño cuando la posesión de la perra le corresponda al otro. La Ley de Protección de Animales de Andalucía Ley 11/2003, de 24 de noviembre tiene por objeto la regulación de las condiciones de protección y bienestar de los animales que viven bajo la posesión de los seres humanos, y en particular de los animales de compañía, en el territorio de la Comunidad Autónoma de Andalucía. En aplicación de la misma se establece como medida integrada en la anterior que el sistema de posesión de la perra podrá modificarse en ejecución de esta sentencia si alguno de los condueños incumple las obligaciones de cuidado que dicha Ley impone a los mismos respecto del animal.”

SAP Madrid –22ª- 29/10/2013, rec, 83/2013: “la medida que se solicita sobre el animal ha de ser reconducida al ámbito de los acuerdos que puedan alcanzar las partes sobre el mismo , en cuyo límite tendrá trascendencia pero sin la cualidad de medida judicial – susceptible de ejecución – en el proceso de familia, por cuanto la pretensión sobre las estancias del animal como tal acuerdo o medida sobre unas visitas del animal no implica derecho alguno que pueda ser ejecutado y en consecuencia nada cabe acordar sobre ello en este momento procesal, por ser inapropiada su adopción en este proceso matrimonial y sin perjuicio de otras acciones que en torno a tal cuestión puedan ejercitarse.”

SAP Barcelona -18ª- 10/04/2018, nº 298/2018, rec. 939/2017: Confirma la instancia atribuyendo a la esposa la propiedad del perro común.

SAP Barcelona -12ª- 14/06/2018 (nº 664/2018, rec. 809/2017): Revoca la instancia, concediendo la custodia compartida pedida por el padre sobre la hija, de 3 años, y suprime del régimen de custodia la incongruente declaración del juzgado relativa a los desplazamientos del perro con la niña en las estancias de fines de semana y vacaciones, que el padre no quiere asumir. ”No es controvertido que el perro es de titularidad formal de la Sra. Santiaga aunque fue adquirido por ambas partes ( minuto 44 de la vista) y antes del nacimiento de la menor . Pues bien, es preciso diferenciar el pronunciamiento de aquellos casos en los que ambas partes interesan el cuidado y atención de la mascota habiéndose llegado a regular incluso con carácter excepcional dentro del proceso de familia un «régimen de visitas» acogiendo la mascota los cuidadores en sus respectivos domicilios. Este no es el caso. La mascota es atendida por la Sra. Santiaga y el Sr. Segismundo , más allá de momentos puntuales o requerimientos de la menor en el acompañamiento en tiempos de custodia o acuerdo entre las partes, rechaza su cuidado, cuidado al que no se puede obligar no pudiendo así desplazar la responsabilidad de atención del animal ni habilitando eventuales incidentes de ejecución que exceden del ámbito del proceso de familia al no haberse siquiera pactado por las partes. No se ha acreditado por lo demás una vinculación de la mascota con la hija más allá de la normal , ni la exigencia de dicho desplazamiento material en beneficio de la menor tal y como alega la Sra. Santiaga , habiéndose puesto ya de manifiesto por ésta en la contestación a los hechos nuevos invocados por el Sr. Segismundo problemas en el cuidado de la mascota que no deben ser asumidos o resueltos por un Tribunal en el estricto ámbito de un proceso de familia y de las consecuencias de la ruptura del vínculo matrimonial.

SAP Madrid -22ª- 05/10/2020, rec: 719/2019: “En cuanto a los gastos del perro, ha de volverse a reproducir aquí lo que se acaba de argumentar en el anterior fundamento de derecho in fine, puesto que se trata de una pretensión que no se formalizó en la demanda reconvencional, donde sólo se suplicó «que el perro de la familia, Chiquito , irá siempre donde vaya el menor, y junto con el mismo», lo que motivó que la resolución judicial de instancia no se pronunciara sobre el particular. En orden a las estadías del animal con una u otra parte litigante, en el escrito impugnativo se solicita «que en los períodos vacacionales el perro residirá con el menor y con el progenitor con el que se encuentre». Aunque se reduzca ahora a las vacaciones la petición que en la reconvención se extendía a todas las estancias del hijo, lo cierto es que el can, al tratarse jurídicamente de un bien mueble ( artículos 333 y 335 del CC), queda sometido a las normas generales de administración de bienes mientras no se modifique nuestro ordenamiento jurídico, sin que por tanto puedan establecerse en este procedimiento matrimonial otras obligaciones sobre el mismo para cualquiera de las partes litigantes que no sean las que procedan del propio acuerdo extrajudicial de éstas”

A nivel de juzgados de primera instancia se registran dos tendencias:

 Representa un paso más en la aplicación a los pleitos sobre animales domésticos de las normas sobre conflictos familiares, en lugar de los de la liquidación del régimen matrimonial o los bienes comunes, entre otras:

S Juzg. Ins. 9 Valladolid, 27/05/2019 rec. 1068/2018: Se advierte que esta materia ha sido objeto de una proposición de ley en 2017, para considerar a los mismos como seres sensibles en línea con el Protocolo Anexo al Tratado de Ámsterdam de 1997, constitutivo de la UE. Declara probada la cotitularidad de ambos contendientes, pese a figurar a efectos administrativos de uno de ellos, y otorga la “custodia” de forma alterna por periodos de 6 meses, con posibilidad de visitas de un fin de semana al mes. 

Ejemplifica la tendencia de seguir calificando las mascotas como semovientes, evitando algunos de los desvaríos terminológicos antes reseñados, y sin perjuicio de aplicar amplios criterios de admisión y valoración de prueba para decidir su asignación, entre otras:

S Juzg. 1ª Inst. 4 Murcia 21/06/2019, rec. 1041/2018: Considera que nuestro ordenamiento califica a los animales domésticos semovientes y como tales pueden ser objeto de propiedad exclusiva o copropiedad, pero no procede establecer un régimen de custodia, al venir referida esta terminología a los hijos menores de edad implicados en un proceso de familia. Otorga la propiedad (y el uso) a la mujer en un conflicto de pareja de hecho porque no considera acreditado que el hombre se haya encargado del cuidado del animal ni se haya interesado por él y según la declaración del veterinario tiene un apego muy fuerte con la mujer por lo que en caso de un disfrute compartido sufriría ansiedad.

Situación tras la Ley 17/2021.

La Ley 17/2021, de 15 de diciembre “de modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el régimen jurídico de los animales”, desborda la anterior dialéctica acerca de si los animales domésticos deben ser considerados como bienes semovientes, cuya atribución habría de resolverse en sede de la liquidación del REM, o bien seres vivos asimilados en alguna medida a los miembros de la familia, lo que residencia las previsiones a su respecto en sede de regulación de los efectos personales de la ruptura. La opción legislativa a favor de la segunda tesis se ha materializado fundamentalmente, en lo que afecta al Derecho de Familia, en los siguientes artículos del CC, pendientes de desarrollo jurisprudencial:

Artículo 91: En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, la autoridad judicial, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, el destino de los animales de compañía, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.

Artículo 92 7ª. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas.»

Artículo 94 bis. La autoridad judicial confiará para su cuidado a los animales de compañía a uno o ambos cónyuges, y determinará, en su caso, la forma en la que el cónyuge al que no se le hayan confiado podrá tenerlos en su compañía, así como el reparto de las cargas asociadas al cuidado del animal, todo ello atendiendo al interés de los miembros de la familia y al bienestar del animal, con independencia de la titularidad dominical de este y de a quién le haya sido confiado para su cuidado. Esta circunstancia se hará constar en el correspondiente registro de identificación de animales.»

Artículo 103 1ª bis: “Determinar, atendiendo al interés de los miembros de la familia y al bienestar del animal, si los animales de compañía se confían a uno o a ambos cónyuges, la forma en que el cónyuge al que no se hayan confiado podrá tenerlos en su compañía, así como también las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno.»

Salarios y análogos.

Hace resumen de doctrina la importante sentencia de 26/06/2007 (nº 715/2007, rec. 2750/2000) que intenta extractar el fundamento resolutorio común a varias modalidades de prestaciones parasalariales: “El resumen de la doctrina de esta Sala lleva a la conclusión que existen dos elementos cuya concurrencia permite declarar que una determinada prestación relacionada con los ingresos salariales, directos o indirectos, deba tener la naturaleza de bien ganancial o, por el contrario, queda excluida de la sociedad y formará parte de los bienes privativos de quien la percibió. Estos dos elementos son: a) la fecha de percepción de estos emolumentos: si se adquirieron durante la sociedad de gananciales, tendrán esta consideración, mientras que si se adquieren con posterioridad a la fecha de la disolución, deben tener la consideración de bienes privativos de quien los percibe; b) debe distinguirse entre el derecho a cobrar estas prestaciones que debe ser considerado como un componente de los derechos de la personalidad y que, por esto mismo, no son bienes gananciales porque son intransmisibles (sentencias de 25 marzo 1988 y 22 diciembre 1999, mientras que los rendimientos de estos bienes devengados durante la vigencia de la sociedad de gananciales, tendrán este carácter (sentencia de 20 diciembre 2003).

Una aplicación “inversa” de lo anterior referida a deudas salariales aparece en la

SAP Madrid -24ª- 07/03/2019 (rec. 1318/2018) : Las cantidades que debía devolver a los servicios de empleo la esposa por haberlas recibido indebidamente durante la vigencia del régimen, son a cargo dela sociedad de gananciales, por lo que si han sido abonadas tras la disolución de la misma con cargo a cuentas privativos, generan un crédito de la esposa contra los gananciales.

Pensiones de jubilación. Cotizaciones a la Seguridad Social.

Son privativas si se devengan después de la disolución de los gananciales:

STS 20/12/ 2003 (nº 1224/2003, rec. 666/1998): “la pensión de jubilación controvertida corresponde exclusivamente al esposo de la demandada, que la generó por su actividad laboral, y su nacimiento y su extinción dependen de vicisitudes estrictamente personales del mismo (el hecho de su jubilación, en cuanto al primero, y el de su eventual fallecimiento, respecto a la segunda).Otra cosa es que los frutos o pensiones que se perciban por el Sr. Silvio durante la vigencia de la sociedad de gananciales con motivo de su jubilación tengan carácter ganancial como afirma el citado artículo 1.349 CC”

STS 20/12/2004 (nº 1249/2004, rec. 2943/1997): “ referidas pretensiones, centradas en el supuesto de estimar ganancial la pensión que viene percibiendo el esposo por jubilación, no pueden ser atendidas por cuanto que como razona la sentencia de instancia, con criterio que compartimos, debemos remitirnos al artículo 1.362 CC que establece que «serán a cargo de la sociedad de gananciales los gastos que se originen por alguna de las siguientes causas: 1º) El sostenimiento de la familia, la alimentación y educación de los hijos comunes y las atenciones de previsión acomodadas a los usos y a las circunstancias de la familia», es decir, vigente el matrimonio el dinero que cobraba el esposo se encontraba sometido a la obligación de soportar el sostenimiento de la familia, pero una vez disuelto no puede entenderse que subsiste dicha obligación sin que por ello, el camino de considerar como ganancial la pensión del marido sea válido ya que se trata de un derecho personal del trabajador al que no es tampoco aplicable el artículo 1.358.

STS 26/06/2007, nº 715/2007, rec. 2750/2000: “1º Por lo que se refiere a las pensiones de jubilación, es doctrina consolidada que las generadas después de la disolución de la sociedad de gananciales es un bien de naturaleza privativa, como afirma la sentencia de 29 junio 2000. La de 20 diciembre 2003 resolvió un motivo planteado sobre la pensión de jubilación, en el que el recurrente consideró que dicha pensión debería tener carácter ganancial por el «hecho de que la misma surja de la cotización a la Seguridad social durante el tiempo legal, pues esta cotización se realiza con dinero ganancial»; la sentencia desestima el motivo porque la pensión de jubilación controvertida corresponde exclusivamente al esposo de la demandada, que la generó con su actividad laboral, y su nacimiento y su extinción dependen de vicisitudes estrictamente personales del mismo (el hecho de su jubilación, en cuanto al primero, y el de su eventual fallecimiento, en cuanto al segundo). Así mismo, la sentencia de 20 diciembre 2004 consideró que no es ganancial la pensión del marido «ya que se trata de un derecho personal del trabajador al que no le es aplicable el artículo 1358».

Cotizaciones a la Seguridad Social: Supuesto correlativo al anterior. Las pagadas durante la vigencia de la sociedad con fondos comunes son a cargo de los gananciales y no dan derecho a compensación alguna al tiempo de la liquidación. Sin embargo, en el caso del régimen de autónomos, hay jurisprudencia menor que considera que las abonadas por encima del mínimo legal son aportaciones voluntarias, en alguna medida asimilables a los fondos de pensiones, por lo que generan un crédito a favor de los gananciales por la diferencia entre lo obligatorio y lo cotizado voluntariamente en exceso. Lo anterior es discutible en la medida en que, al menos los últimos años, las cotizaciones voluntarias de los autónomos amparan también los riesgos de incapacidad laboral transitoria y desempleo, por lo que tales pagos no solo repercuten en la futura pensión de jubilación del cotizante, sino también en que durante su vida laboral pueda mantener cierto nivel de ingresos incluso en caso de enfermedad, accidente o cese, circunstancias de las también se beneficia la sociedad de gananciales durante su vigencia, debiendo presumirse en todo caso que la cantidad cotizada fue consensuada por los dos cónyuges. En la liquidación, el importe del crédito de los gananciales contra el cónyuge trabajador por la diferencia de cotizaciones en casos de matrimonios de larga duración puede alcanzar cantidades inasumibles (En 2019, hay una diferencia de más de 800 € mensuales de pago entre las bases mínima y máxima de cotización de los autónomos). Sin embargo:

SAP Alicante -4º- 22/11/2012, nº 460/2012, rec. 777/2011: “ciertamente las cotizaciones por encima del mínimo son voluntarias y así la situación guarda cierta analogía con los planes de pensiones donde las aportaciones con dinero ganancial han de computarse en la liquidación en los mismos términos aquí pretendidos (entre otras muchas, sentencia de esta Sala de 24 de febrero de 2011).”

Indemnización por bajas incentivadas o jubilación anticipada.

Se consideran privativas, en general, si bien los intereses o rentas que generan constante la sociedad son gananciales; privativos en su totalidad, si se devengan después de la disolución del régimen:

STS 26/06/2007, (nº 715/2007, rec. 2750/2000):2º Respecto de las pensiones por jubilación anticipada, o con mayor, propiedad, la indemnización por extinción de la relación laboral en un plan de bajas incentivadas de la empresa en la que el marido prestaba sus servicios, la sentencia de 22 diciembre 1999 entendió que dicha prestación «no retribuye un trabajo precedente ni constituye un complemento de los sueldos percibidos, sino que proviene de la pérdida de dicho trabajo por jubilación anticipada, de manera que la nueva situación laboral de D. (…), que ha obtenido después de la separación legal de su esposa, sólo a él afectan, con la consiguiente repercusión, no comunitaria, de la indemnización por prejubilación, que posee una clara proyección de futuro, y en este sentido, es ajena a los principios de la sociedad de gananciales».

STS 22/12/1999, (nº 1096/1999, rec. 2905/1995): “Sobre tales bases debe concluirse que la indemnización de que se trata participa de la naturaleza privativa, ya se considere como un derecho patrimonial inherente a la persona, ya como un bien adquirido en sustitución de otro genuinamente particular, cual sería el salario futuro (art. 1346.3 del Código Civil. No obstante lo anterior, la respuesta dada al tema de los frutos devengados por dicha indemnización, referida en el párrafo tercero de este fundamento de derecho, encuentra justificación en el artículo 1347.2 del Código Civil, que atribuye naturaleza ganancial a los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como los gananciales, y no empece lo hasta ahora argumentado.”

SAP Valladolid-3ª- 21/04/2003 (nº 151/2003, rec. 101/2003): Esta Audiencia, siguiendo la doctrina y jurisprudencial más reciente (STS de 22-12- 1999, 29-6-2000) viene entendiendo que este tipo de indemnizaciones -por cese laboral por regulación de empleo- tiene la naturaleza privativa, ya se considere un derecho patrimonial inherente a la persona y no transmisible, ya como un bien adquirido en sustitución de otro genuinamente particular cual sería el salario futuro (Art. 1346.5 y 3 del Código Civil.)

Indemnización por invalidez o incapacidad laboral permanente.

Jurisprudencia contradictoria: En ocasiones se considera ganancial porque prevalece su entidad económica, no como resarcimiento de daño inferido a la persona. Se consideran privativas en los casos en que la indemnización -en general por accidente laboral y con más dudas respecto a la enfermedad profesional- no pretende compensar la pérdida de la capacidad de trabajo sino secuelas físicas inhabilitantes, sobre todo si son indemnizadas en cuantía extravagante a la categoría profesional del trabajador; para justificar la naturaleza privativa las audiencias oscilan entre considerarlo como un derecho patrimonial inherente a la persona (art. 1346.5º CC), o como un bien adquirido en sustitución de otro genuinamente particular, cuál que sería el salario futuro (art. 1346.3 CC);

Ganancial:

STS 26/06/2007 (nº 715/2007, rec. 2750/2000):3º En relación con las indemnizaciones obtenidas por el esposo por una póliza de seguros que cubría el riesgo de invalidez, se excluye del artículo 1436.6 CC, “toda vez que su carácter es totalmente económico o patrimonial, basado en su derecho al trabajo, pero que no se confunde con éste, por ser una consecuencia económica y permanencia que se hace común en el momento en que se percibe por el beneficiario trabajador y, por consiguiente ingresa en el patrimonio conyugal, que al disolverse la sociedad de gananciales ha de liquidarse y repartirse entre ambos cónyuges o sus herederos (sentencia de 25 marzo 1988 referida, sin embargo, al régimen navarro de la sociedad de conquistas).

STS 28/05/2008 (nº 429/2008, rec. 5198/2000): Matiza lo anterior en consideración a la fecha de percepción de estos devengos: solo son gananciales si se adquirieron durante la vigencia del régimen; mientras que si se cobran con posterioridad a la fecha de la disolución son bienes privativos de quien los percibe.

STS 20/09/2019, rec. 272/2017: Confirmando la alzada, considera ganancial la indemnización pagada por la compañía de seguros al banco acreedor de un préstamo hipotecario sobre vivienda ganancial por razón de un seguro “de amortización”, constituido sobre la cabeza del esposo, con designación de “beneficiarlo” al banco.  La casación no entra en considerar, por defectuoso planteamiento del recurso por infracción procesal, que la indemnización se había devengado después de la separación de hecho y con respeto a un convenio privado entre los cónyuges no homologado judicialmente. Para calificar la naturaleza de la indemnización, la sentencia se fija exclusivamente en el beneficiario (el banco acreedor, pues el esposo nunca la cobró sino que se vio liberado de la deuda hipotecaria) y no en el riesgo cubierto, que según la posibles variantes de ese tipo de pólizas hubiera podido ser cualquier caso de insolvencia (por ejemplo, por jubilación voluntaria) o solo por siniestro que anulara la futura capacidad de trabajo del asegurado, en cuyo caso la calificación ganancial parece discutible.

Privativa:

STS 14/12/2017, rec. 1045/2015: En un trabajador que presenta reducciones anatómicas o funcionales graves y previsiblemente definitivas que disminuyen o anulan su capacidad laboral, la naturaleza y función de la indemnización tiene una clara función de resarcimiento de daños personales.”

En jurisprudencia menor:

Ganancial, sin consideración a si el trabajador era autónomo y se pagaba su propia póliza, o por cuenta ajena y la pagaba la empresa:

• SAP La Rioja 31/07/2000,
• SAP Álava 18/05/2009 (rec. 628/2008)
• SAP Ciudad Real 25/11/2010 nº 291/2010, rec. 248/2010

Privativo:

SAP Navarra 08/10/2004 (rec.315/2013): Indemnización percibida constante matrimonio en concepto de invalidez laboral.

SAP Lugo -1ª- 05/06/2006 (nº 165/2006, rec. 81/2006): «No nos encontramos ante una incapacidad temporal, sino que las indemnizaciones concedidas tienen una vocación de futuro, y en consecuencia no sustituyen el rendimiento del trabajo, sino la propia capacidad para trabajar que ha de entenderse como bien personalísimo o derecho patrimonial inherente a la persona».

SAP Asturias -4ª- 24/11/2006 nº 412/2006, rec. 437/2006: Indemnización por accidente laboral « viene expresamente reconocida en el núm. 6 del artículo 1.346 del Código Civil, al atribuir ese carácter al «resarcimiento de daños inferidos a la persona de uno de los cónyuges”.

SAP La Coruña -5ª- 12/11/2010 (nº 400/2010, rec. 371/2010) y SAP La Coruña -5ª- 25/03/2008 (rec 444/2007): Carácter privativo a una indemnización por incapacidad permanente total derivada de accidente laboral del esposo, pues su razón de ser en la reparación que se le procuró dar al perceptor por los perjuicios que se le causaron, primordialmente en su cuerpo, por lo que dicha reparación debe ser considerada bien propio y exclusivo de quien la recibe.

SAP León -1ª- 23/02/2011 nº 61/2011, rec. 394/2010: Es privativa la parte de indemnización correspondiente a daños personales, es ganancial la correspondiente a daños materiales.

SAP Vizcaya -4ª-, 20/06/2011 ( nº 448/2011, rec. 180/2011): Es privativa, con cita de algunas de las anteriores.

Indemnización por accidente de tráfico no laboral.

Es privativa ex 1346.6. CC:

STS 26/12/2005 (nº 1039/2005, rec. 1766/1999): Si la esposa administraba el importe de la indemnización recibida por un accidente era como mandataria del marido y no en virtud de la cogestión de los gananciales. (Esta sentencia es citada por otras de audiencias provinciales como ejemplo del carácter privativo de indemnizaciones por incapacidad laboral, pero de los autos no parece deducirse que el accidente de tráfico de este caso tuviera carácter profesional ni in itinere)

SAP Ávila 16/10/2014 (nº 114/2014, rec. 137/2014): La esposa quedó afecta a una discapacidad mental del 75% a causa de un accidente, por el que percibió una indemnización de 248.000€. El marido gestionó el cobro a nombre de él, y con el importe concertó la compra de tres viviendas; con ocasión de la liquidación del régimen se reconoce el carácter ganancial de las viviendas, pero se incluye en el inventario una deuda de la sociedad a favor de la esposa por el importe de la indemnización invertido.

Planes de pensiones.

Los derechos capitalizados son privativos del cónyuge titular de Plan, sin perjuicio del resarcimiento de lo invertido a costa de la sociedad de gananciales; si las aportaciones se realizan exclusivamente a cargo de la empresa o de terceros, no hay restitución alguna a favor de los gananciales en el momento de su liquidación. Si se han empezado a cobrar las prestaciones del plan por acaecimiento del riesgo cubierto, voluntario o involuntario, (jubilación, incapacidad, etc, ) las devengadas hasta la disolución de los gananciales se consideran gananciales y las devengada después, privativas.

STS 27/02/2007    (rec. 1552/2000): “La primera nota que distingue los Planes de pensiones de los salarios está en que si bien se trata de una prestación económica a favor del trabajador, no produce un incremento de su patrimonio, sino que pasan a formar parte de un Fondo de pensiones que será gestionado por un tercero, de manera que los partícipes no tienen ningún control sobre las cantidades integradas en el correspondiente Fondo. En el caso concreto que se discute en este recurso, D. Lucio sólo podía obtener los beneficios del Plan de pensiones si se cumplían los condicionantes previstos, que eran la jubilación del partícipe, la invalidez absoluta y permanente, la viudedad y la orfandad y que mientras estas contingencias no se produjeran, no tenía ningún derecho a obtener ninguna cantidad. Además, el Plan de pensiones tenía la naturaleza de Plan del sistema de empleo en el que el promotor, la empresa «Caja de Ahorros I.», efectuaba la totalidad de las aportaciones; por ello debe concluirse que no entra dentro de las prestaciones salariales que deban tener la naturaleza de bienes gananciales”.

STS 26/06/2007 (nº 715/2007, rec. 2750/2000): “4º La sentencia de 27 febrero 2007 ha considerado que los planes de pensiones del sistema de empleo, no hechos aun efectivos en el momento de la disolución de la sociedad de gananciales, en los que la sociedad no había efectuado ninguna inversión, debían considerarse privativos del marido.

STS 06/06/2019 (rec. 2867/2016): Revoca alzada. Prevalecen sobre los anteriores criterios el pacto los cónyuges acordando en su momento que el fondo de pensiones se repartiera a partes iguales, consenso que tiene sustento en el principio de libertad de contratación entre cónyuges.

Nuevo STS 27/09/2022 (rec. 250/2020): Revoca la apelación y confirma la instancia. El capital integrado en un plan de pensiones de la titularidad de uno de los cónyuges es privativo por aplicación del 1346.5 CC (derechos patrimoniales inherentes a la persona y no transmisibles entre vivos). Las aportaciones realizadas durante la vigencia de la sociedad de gananciales a costa de fondos gananciales generan un crédito a favor de la sociedad al tiempo de su liquidación. En este caso se discutía sí la mayor parte o todos los ingresos en el plan de pensiones procedían de los rendimientos o dividendos de una determinada sociedad mercantil domiciliada en Gran Bretaña, de la que era titular el marido; la audiencia no considera prueba suficiente de esta procedencia determinados correos electrónicos procedentes presuntamente de la propia entidad mercantil, por lo que estima el recurso y excluye cualquier compensación a favor de los gananciales;  la casación estima el recurso de la esposa porque debe prevalecer durante los gananciales la presunción de ganancialidad del artículo 1361 CC, de modo que es el esposo quien debía haber probado el origen privativo de los fondos en el plan de pensiones, y no la esposa cuya prueba fue considerada insuficiente por la audiencia.

Nuevo CRÍTICA:

 La ponencia de la profesora Parra Lucán a esta sentencia contiene una afirmación injustificadamente categórica y que corre riesgo de ser recolectada por resoluciones ulteriores y por la jurisprudencia menor como expresiva de un principio general extrapolable a los conflictos sobre la titularidad de los planes de pensiones. La expresión es: “No es la esposa quien debe probar que las aportaciones se hicieron con dinero ganancial, sino que es el esposo quien debe probar que no se hicieron con dinero ganancial”. El caso presenta caracteres especialísimos, pues el plan de pensiones en cuestión tenía un capital consolidado a la fecha de liquidación de gananciales de €88.592, capital que, según resulta de los autos, había sido aportado catorce años antes en un único ingreso de 90.000€ en 2005, y no mediante aportaciones periódicas mensuales o anuales. El verdadero conflicto subyacente consistía en que el esposo era titular de una relevante participación en el capital social de una entidad mercantil domiciliada en Gran Bretaña, y desde la que al parecer se había realizado esa única aportación alzada de capital al plan de pensiones, en presunto concepto de “dividendos”. La prueba aportada por la esposa para acreditarlo era objetivamente insuficiente, lo que le hizo perder la apelación: correos electrónicos en inglés de personal administrativo de la sociedad del marido, dirigidos a la esposa en contestación a inquisiciones de ella precisamente para esclarecer el origen de las aportaciones al plan. Que el debate procesal sobre el origen de los fondos estuviera circunscrito a ese aspecto priva al esposo de poder argumentar acerca de si, aunque efectivamente todo lo capitalizado en el plan procediera de su sociedad inglesa, tales fondos tenían o no el carácter de beneficios societarios apropiables -de naturaleza incontrovertiblemente ganancial-, o bien respondían a titulizaciones del capital social por vía de subrogación real en forma de cuotas sobre planes de pensiones. Este último caso comienza a ser una alternativa en los planes corporativos de pensiones de las grandes empresas y en modo alguno puede afirmarse que los fondos de pensiones capitalizados total o parcialmente contra acciones o participaciones de la misma empresa -o de otra- tengan siempre naturaleza ni de retribución del trabajo ni de beneficios societarios apropiable: lo que el titular gana en el plan de pensiones lo pierde en acciones suyas de la empresa. Por ello, la aplicación plana de la presunción de ganancialidad se queda notoriamente corta para estos supuestos.

 En la situación sociológicamente predominante de aportaciones a planes de pensiones, estas se suelen realizar por pequeñas cantidades extraídas del ahorro familiar, en interés de ambos cónyuges sin consideración a quien trabaje o no y si lo hace por cuenta propia o ajena. Para esos frecuentísimos supuestos, llamados a una expansión exponencial por razón de la quiebra técnica del sistema público de pensiones, esas pequeñas cantidades de ahorro invertido en planes de pensiones del marido o de la mujer encajan tipológicamente en el concepto de gasto a cargo de la sociedad de gananciales del artículo 1362,1º CC inciso final “atenciones de previsión acomodadas a los usos y circunstancias de la familia” aunque la reforma del 81 estuviera pensando al redactar así el inciso en primas de seguros. Aplicar la presunción de ganancialidad del 1361 a cada una de las pequeñas cantidades aportadas por ambos a sus planes en situación de normalidad familiar durante décadas para configurarlas como créditos de los gananciales contra cada aportante, como podría deducirse de este sentencia, resulta jurídicamente infundamentado y sociológicamente nocivo: los complementos de las pensiones públicas deben ser carga de la familia, y, en gananciales, a cargo del propio caudal común. No deben generar derecho de reembolso.

SAP Madrid -22ª24/07/2019 (rec. 1041/2017):  Si el plan se ha rescatado y los derechos consolidados se  han hecho efectivos antes de la disolución dela sociedad de gananciales, prevalece la presunción de ganancialidad y se considera que los fondos obtenidos se han fusionado con los restantes bienes gananciales sin ue se puede invocar su privatividad..

Indemnización por despido.

Jurisprudencia contradictoria: algunas sentencias la califican como ganancial o privativa según que se devengue antes o después de la disolución del régimen, o bien según que el despido se haya producido antes o después, aunque se liquide y pague más tarde; otras consideran que, aunque se devengue después de la disolución, su importe global debe prorratearse proporcionalmente a lapso de tiempo de trabajo discurrido constante la sociedad de gananciales. Los criterios de la jurisprudencia favorables a la ganancialidad presuponen que la capacidad de trabajo “permanece incólume tras el despido”, lo que deducen tan solo de que el despedido puede volver a trabajar y de que no se pierde la indemnización por volver a ser contratado. Lo anterior no es exacto en la medida en que la indemnización por un ulterior despido será siempre inferior a la primera, al perder el trabajador la antigüedad consolidada hasta el cese, e ignora la dimensión moral de tal indemnización por despido -que es desde luego privativa ex 1346.6 CC-, y cuya cuantificación es sencilla al menos en los casos en que el importe abonado es superior a lo establecido legalmente como mínimo. Las prestaciones por desempleo devengadas constante la sociedad son gananciales, como ingresos salariales, pero si se cobra capitalizada para constituirse como empresario autónomo, alguna sentencia la ha considerado privativa, incluso si se devenga o se cobra antes de la disolución de los gananciales.

Consideran ganancial la Indemnización por despido: STS 26/06/2007 (nº 715/2007, rec. 2750/2000) :”si bien es cierto que el derecho a ser resarcido por la pérdida del trabajo tiene un fuerte componente moral, también lo es que, en este caso, se cumplen los requisitos exigidos por la jurisprudencia para considerar que la indemnización percibida por D. José adquirió la condición de bien ganancial, puesto que se ha obtenido aún vigente la sociedad de gananciales, que se disolvió pocos meses después de haberse cobrado, y es una consecuencia económica del trabajo efectuado por su perceptor, que, además, debe calcularse según los parámetros referidos al salario percibido hasta aquel momento por el trabajador y no se pierde por la obtención de un trabajo posterior a la sentencia que la reconoce. En suma, que estas indemnizaciones deben seguir el mismo régimen que el salario en relación a su condición de gananciales”

STS 28/05/2008 (nº 429/2008, rec. 5198/2000): “algunas veces se ha considerado que la indemnización va a sustituir la pérdida de un derecho privativo, por ser inherente a la persona, como es el derecho al trabajo y por ello dicha indemnización no debe tener la condición de ganancial, sino que es un bien privativo, por aplicación del principio de la subrogación. Pero este argumento no resulta convincente, puesto que el derecho al trabajo permanece incólume, ya que el trabajador despedido sigue en el mercado de trabajo y puede contratar su fuerza laboral inmediatamente después del despido; en realidad lo que ocurre es que la indemnización por despido constituye una compensación por el incumplimiento del contrato y por ello mismo va a tener la misma consideración que todas las demás ganancias derivadas del contrato, siempre que se hayan producido vigente la sociedad de gananciales. El derecho que permite el ejercicio de la fuerza de trabajo no se ha lesionado en absoluto; lo único que ha quedado vulnerado de alguna manera es la efectiva obtención de las ganancias originadas por la inversión de este capital humano, que es lo que según el art. 1347.1 CC resulta ganancial. NO obstante, esta sentencia matices que si el inicio del trabajo por el que se cobra la indemnización es anterior al matrimonio o a la sociedad de gananciales., esa parte debe considerarse privativa.

STS 18/03/2008 (nº 216/2008, rec. 82/2001): “la indemnización cobrada por D. José Augusto en virtud del despido improcedente en la empresa donde trabajaba, debe ser considerada como bien ganancial, porque tiene su causa en un contrato de trabajo, como el actual, que se ha venido desarrollando a lo largo de la vida del matrimonio. De todos modos debería tenerse en cuenta en el cálculo de la concreta cantidad, que tiene la naturaleza de bien ganancial el porcentaje de la indemnización que corresponde a los años trabajados durante el matrimonio”.

STS 03/07/2019 (rec. 3860/2016): Más clara a favor del prorrateo, revocando alzada y reconociendo jurisprudencia firme anterior, en un caso en que la relación laboral había durado once años y el matrimonio solo diez meses, y la AP (Sección 24 de Madrid) había considerado ganancial.

Nuevo La sentencia que seguidamente se reseña es básica en la materia pues, sin formular explícitamente doctrina legal, resume jurisprudencia interpretando cuál parece ser el criterio firme de la Sala I.  Específicamente en dos aspectos:

a.- Naturaleza jurídica: la indemnización por despido no tiene carácter personalísimo como inherente a la persona (art 1346.5 CC) puesto que La indemnización no viene a sustituir la pérdida de un derecho privativo como es el derecho al trabajo, ya que tal derecho permanece incólume no obstante el despido, pues el despedido puede retomar su actividad laboral en cualquier modalidad. Se trata un beneficio más inherente al ejercicio del derecho al trabajo (art 1347.1 ) pues lo que se indemniza es “una compensación por el incumplimiento del contrato” (sic).

b.- Sobre el anterior principio general, la determinación del carácter privativo o ganancial de una concreta indemnización por despido se determina por la fecha de su devengo en relación a la fecha de disolución de los gananciales; la primera fecha es la  de la notificación al trabajador de su cese por parte la empresa, con independencia de que la procedencia del despido y la cuantía de la indemnización se determinen con posterioridad judicialmente, en conciliación o en acuerdo sobrevenido; la segunda fecha es la de la firmeza de la resolución que decreta el divorcio, que generalmente es la de sentencia o decreto de primera instancia o la de la escritura notarial de divorcio amistoso, siendo  excepcional que se impugne judicialmente la propia disolución del vínculo, y ello, siempre con independencia de que la liquidación de los gananciales se practique con posterioridad.  Solo si el devengo se produce durante la vigencia de los gananciales, es decir, antes de la disolución por sentencia, decreto o escritura, se puede cuestionar la proporción de la indemnización que tiene carácter ganancial en función del tiempo trabajado durante o fuera de la vigencia entre los cónyuges de la sociedad de gananciales; si se ha devengado con posterioridad a la disolución, la indemnización es íntegramente privativa del trabajador despedido sin prorrateo alguno, aunque durante la mayor parte de duración del contrato de trabajo estuviera vigente el régimen de gananciales.

Lo anterior resulta, con las imprescindibles extrapolaciones de:

STS 23/12/2022 (rec. 4814/2020): Matrimonio en gananciales contraído en 1992; entre 1993 y 2017, fecha de divorcio, el marido trabaja para una empresa de la que su esposa es copropietaria. En febrero de 2017 la esposa detecta una infidelidad del marido y le pone un detective, suspendiéndose la convivencia; en abril del 2017 la empresa de la que la esposa es copropietaria despide al marido y ofrece indemnización; se decreta el divorcio por sentencia del juzgado de 13 de noviembre del 2017; por sentencia de lo social de enero del 2018 se declara improcedente el despido y se fija la cuantía definitiva de la indemnización -53.000€- que se termina cobrando meses después. En noviembre de 2018 el esposo demanda judicialmente la liquidación de los gananciales; en primera instancia no se incluye crédito alguno por razón del despido, lo que confirma la AP. La esposa recurre y la casación estima el recurso considerando que como regla general la indemnización por despido es ganancial pues es un beneficio económico derivado del ejercicio del trabajo al ejercicio del trabajo y no una indemnización personalísima por la pérdida del mismo; y considera en este caso íntegramente ganancial la indemnización por haberse devengado meses antes de la firmeza de la sentencia de divorcio sin que conste que el marido hubiera impugnado de dicha sentencia más que su pronunciamiento relativo a la pensión alimenticia pero no al cambio de estado civil.

En jurisprudencia menor:

SAP Albacete -1ª-. 30/07/2015, rec. 197/2015: “se deduce que el Tribunal Supremo hace equivalentes a estos efectos la «percepción» y el «devengo», de forma que son gananciales tanto las indemnizaciones percibidas durante la sociedad de gananciales como las devengadas constante la misma, como es la de autos, que deriva de un despido que se produjo cuando aún no se había disuelto la misma”.

SAP MADRID -22ª- 01/04/2014, rec 474/2013): La capitalización de la prestación por desempleo para constituirse en trabajador autónomo, cobrada antes de la sentencia de divorcio, es privativa.

NUEVO El “negocio” derivado del trabajo por cuenta propia como autónomo o profesional. Las carteras de seguros.

La condición o cualidad de trabajador autónomo o profesional titulado es una inherencia a la persona de carácter puramente privativo, que no puede ser incluido ni valorado en la liquidación de la sociedad de gananciales. (art 1346.5 CC). No se trata solo de la titulación académica o del alta y antigüedad en una determinada actividad -colegiada o no-, sino de la cualificación integral -incluidos, por ejemplo, la experiencia o el conocimiento del mercado- que concurren en el profesional autónomo en cada momento de su trayectoria laboral. Por el contrario, todos los beneficios derivados de dicha actividad durante la vigencia de las sociedades gananciales, cualquiera que sea la titulación profesional que lo ampare o el concreto régimen de cotización como autónomo, pertenecen a la sociedad de gananciales y deben ser incluidas en el momento de su liquidación. Tales beneficios no son solo los estrictos rendimientos económicos devengados a favor del autónomo profesional en forma de ingresos dinerarios. Los instrumentos necesarios para el ejercicio de tal actividad profesional son privativos, (1346.8 CC) pero la materialización patrimonial del trabajo autónomo en forma distinta de los ingresos económicos forman parte de la sociedad de gananciales.  Ejemplo de esto último (elementos patrimoniales no dinerarios) son las carteras de seguros consolidadas a consecuencia del ejercicio de la actividad de agente o mediador.

STS 26/03/2011 (rec. 681/1996): Confirma instancia y apelación declarando gananciales, por extravagar el concepto de cualificación profesional inherente a la persona “el negocio de Asesoría, Gestoría y Agencia de Seguros» y «el incremento de la cartera de pólizas de seguro”, pese a que el marido no era gestor ni estaba dado de alta como tal sino graduado social : no cabe reducir el concepto de negocio a establecimiento mercantil, ni confundir el negocio con la cualidad personal o condición profesional de una persona. Y obviamente deben ser considerados como bienes gananciales los rendimientos de todo tipo que por el trabajo u ocupación, como por prestaciones o bienes de la persona, se obtengan durante la vigencia de la sociedad de gananciales, y lógicamente se comprenden los incrementos económicos que se producen en los resultados patrimoniales como consecuencia del prestigio, valía y dedicación a la actividad profesional”.

Capital social de sociedades mercantiles.

STS 18/09/1999 (rec. 2992/1995): “el art. 1.347.5º C.civ., aun prescindiendo de estas consideraciones, no se refiere sino a la creación de empresas individuales con fondos comunes, o con fondos privativos y comunes, no a la de sociedades con personalidad jurídica propia distinta de la de los socios. En este último supuesto, la aportación dará derecho a obtener las acciones o participaciones correspondientes, que tendrán naturaleza privativa o ganancial en función del carácter de la aportación, pero la sociedad creada no será en sí misma ni ganancial ni privativa.”

Seguida, entre otras por: STS 10/10/2017: «Cuando se haya formado una sociedad, la titularidad privativa o ganancial de las acciones o participaciones se resuelve por aplicación de las reglas generales contenidas en los arts. 1346 y 1347 CC , tal y como entendió la sentencia 731/1999, de 18 de septiembre  De la aplicación de estas reglas resulta: 1) que tendrán carácter privativo las acciones o participaciones que pertenecieran a uno de los cónyuges con anterioridad a la sociedad de gananciales (art. 1346.1.º) o que hayan sido adquiridas a costa de bienes privativos, incluido por tanto el caso de una empresa privativa que se constituye como sociedad durante la vigencia de la sociedad de gananciales (art. 1346.3.º); y, 2) que tendrán carácter ganancial las acciones o participaciones adquiridas a título oneroso a costa del caudal común, tanto si la adquisición se hace para la comunidad como si se hace para uno solo de los esposos ( art. 1347.3.º), con independencia de quién adquiera el carácter de socio. Además, cuando sea procedente, deberá tenerse en cuenta lo dispuesto en el  art. 1352 CC (para las nuevas acciones, títulos o participaciones sociales) y en el art. 1384 CC por lo que se refiere a los actos de administración y disposición.

Hay un matiz a la anterior tesis -en contra de la ganancialidad- en cuanto a las pequeñas sociedades familiares, en los frecuentes casos en que la actividad como autónomo se instrumenta a través de una sociedad limitada constituida o continuada durante la vigencia de la sociedad de gananciales. Pese a que exigencias institucionales de la estructura del capital de las sociedades mercantiles dificultan la valoración del trabajo personal como aportación de capital -privativo- en la constitución o aumento de capital, hay una tendencia jurisprudencial a atribuir esa naturaleza jurídica a variopintas modalidades de aportaciones “in natura” distintas del efectivo metálico, reconduciéndolas más o menos explícitamente al párrafo 8 del art 1346 CC como, por ejemplo, los utensilios, máquinas o elementos informáticos característicos del negocio, mercaderías o “stocks” que el cónyuge aportante tenía de su ejercicio previo de la actividad como autónomo, etc. Lo anterior se traduce en que con ocasión de la liquidación de los gananciales se procede a deslindar la proporción de acciones o participaciones sociales que fueron suscritas constante los gananciales a cambio de dinero -de las que se afirma su carácter ganancial- de las que fueron suscritas a cambio de este tipo de bienes, que como privativas quedan fuera del proceso liquidatorio, descartando la aplicación del inciso ultimo del 1346.8 CC que postularía más bien a favor de la ganancialidad de toda la empresa “común”. Ejemplo de lo anterior es:

SAP Valencia -10º- 22/05/2019 (rec. 1231/2018): (El subrayado en nuestro). En caso de constitución como una sociedad limitada del negocio de peluquería anterior de la esposa, con aportación mixta de utensilios de la esposa peluquera y de dinero de ambos cónyuges: “hubo una aportación privativa en especie de la esposa a la constitución de la sociedad consistente en su actividad profesional previa al matrimonio (art. 1346.8 del C.Civil) que se concreta en 13.264 participaciones /euros a fecha de la constitución de la sociedad.”

Beneficios sociales integrados contablemente en las reservas

STS 03/02/2020, 2716/2017: Ponencia de Seoane Spiegelberg; matrimonio en gananciales, ambos en segundas nupcias; el esposo es titular privativo de participaciones sociales de un holding de varias sociedades, presumiblemente familiares; a su fallecimiento se liquidan gananciales entre los hijos del primer matrimonio de él y la viuda, que exige la inclusión como ganancial del importe de las reservas sociales correspondientes a beneficios no distribuidos al final de los 11 años de duración de los gananciales; se estima la demanda en la instancia, lo revoca la apelación y confirma la exclusión la casación: “Las reservas no se pueden pues identificar sin más como frutos de los rendimientos de un bien productivo y como tales gananciales, en tanto en cuanto pertenecen a la sociedad de capital, se hallan integradas en su patrimonio separado y distinto del correspondiente a los socios, y sometidas a un concreto régimen jurídico societario”. 

La tesis defendida por esta sentencia deja reducida a cero la participación de la sociedad de gananciales -con ocasión de su liquidación- en los beneficios de la sociedades de capital que no se hayan incorporado al capital social o repartido en forma de dividendos. Su discutible apoyo argumental y el claro boquete al fraude que estimula anticipan futura litigiosidad judicial para todo empresario que se divorcie sin haber tomado la elemental precaución de pactar separación de bienes. Es cierto que lo resuelto en la instancia era incorrecto, pues reconocía a los gananciales un crédito por el “importe” de las reservas, consecuencia de la errónea creencia de que la sociedad de gananciales tiene el usufructo de los bienes privativos. El fruto o beneficio ganancial de acciones o participaciones, cuantificadas al tiempo de su liquidación, no se calcula sobre la cuantía nominal de las reservas no repartidas (y menos, sin consideración a su periodo de formación) sino sobre el aumento del valor contable de las participaciones correspondiente a las reservas no repartidas ni capitalizadas durante el periodo de vigencia de la sociedad de gananciales. Esta sentencia del Supremo no distingue, lo mismo que otras de audiencias de las que ésta parece ser tributaria, la apropiación del beneficio, que lógicamente solo es posible cuanto este se ha materializado contablemente, con la revalorización de la participación a causa del beneficio no repartido: el dividendo pagado es “apropiable” ; la reserva es “liquidable” como crédito de los gananciales contra el cónyuge dueño de las participaciones por el plusvalor antes expresado. Esa revaloración de las cuotas del capital de una sociedad entre dos momentos temporales no depende solo de las expectativas de ganancias futuras, como podría pensarse en el caso de acciones cotizadas, sino también de las ganancias pasadas que han consolidado contablemente la empresa en forma de reservas. Este es el criterio del art. 128.1 LSC para caso de usufructo de acciones o participaciones, y aunque entre partes es derogable por pacto, es el aplicable a todo supuesto de derechos de disfrute sobre las cuotas de un capital social, por responder a la dinámica tipológica del capital de las sociedades mercantiles. Lo desenfocado de la sentencia se comprende mejor analizando las alternativas contables del beneficio empresarial. Por decisión de la Junta y tras ser cubiertas las reservas obligatorias, los beneficios pueden repartirse como dividendo, en cuyo caso son gananciales íntegramente si bien las participaciones en teoría deben seguir valiendo lo mismo que antes del reparto (en la práctica, la expectativa de ganancias genera plusvalor, que en caso de aumento de capital se articula mediante la prima de emisión). Pero, por pura dinámica empresarial y sin concurrir fraude alguno, también pueden, bien capitalizarse como nuevas participaciones o aumento del valor nominal de las antiguas, o bien dejarse “metidos en la caja” (reservas libres: las estatutarias y legales son obligadas). En estos dos últimos casos, las antiguas participaciones valen más explícita o implícitamente a consecuencia de haberse incorporado las ganancias al capital: si se aumenta capital con los beneficios, el plusvalor se materializa en nuevas cuotas  de  capital (acciones o participaciones), de modo que quien tiene derecho a participar de los beneficios (p ej, usufructuario o patrimonio ganancial),  tiene también derecho a que su título de disfrute se amplíe a alguna parte del capital social ampliado (art. 129, 3 y 4 LSC). Si el plusvalor del capital no se materializa, que es el caso de los beneficios aparcados como reservas, este plusvalor debe ser calculado para abonarse con ocasión de la liquidación del título de disfrute, pues de otro modo su titular nunca lo llega a percibir.  Ninguna de las dos últimas variantes (beneficios a capital o a reservas) han sido reconocidos como fruto por esta sentencia. Este plusvalor, cuya exacta cuantificación contable puede ser compleja, tratándose de empresas que hayan dado beneficios netos durante el plazo de vigencia del título de disfrute, generalmente no coincidirá con el simple importe nominal de la participación correspondiente a las reservas que quedan al final del período de cálculo, pero desde luego será superior a cero, como defiende la Sala I para este caso. La tesis del Supremo (el beneficio no repartido pertenece a una persona jurídica distinta de los socios) podría tener sentido si las participaciones involucradas son acreditadamente gananciales aunque solo uno sea socio, y la liquidación del régimen implica el reparto por paquetes de los propios títulos, de modo que, por hipótesis y si los estatutos lo permiten, los dos cónyuges vayan a ser socios por separado y por igual tras la liquidación del REM y puedan materializar en el futuro su derecho a los frutos no materializados. De otro modo, el facilísimo escamoteo de los beneficios no repartidos al cónyuge del dueño privativo de las participaciones puede resultar no solo del fraude, como dice la sentencia, sino también de la capitalización de las reservas, pues negado el derecho ganancial al fruto para un caso (reservas no capitalizadas), se comprende que se negara también para el otro (reservas a aumento de capital).

Esta sentencia cita como representativas de las dos tesis contradictorias en la jurisprudencia menor las siguientes:

Sentencias  que consideran que la sociedad de gananciales ostenta un derecho de crédito por las reservas constituidas mientras duró el matrimonio, frente al cónyuge titular privativo de las acciones o participaciones sociales:

SAP La Coruña -5ª- 05/05/2006, (s. 171/2006)

SAP Valencia -10ª- 07/05/2013 (s.300/2013).

SAP Madrid -21ª-17/12/2013.  

SAP Guipúzcoa -3.ª- 11/02/2014 (s. 49/2014).

SAP Oviedo -6ª- 17/09/2017 (s  276/2017).

Sentencias en contra de la inclusión de los beneficios destinados a reservas en el activo de la sociedad de gananciales:

• SAP San Sebastián -2ª- 14/03/2011 (s. 89/2011)
• SAP Vitoria -1ª 17/01/2012 (s. 8/2012)
• SAP Madrid -22ª- 07/02/2014 (s. 127/2014).
• SAP Salamanca -1ª- 30/03/2017(s. 192/2017)
• SAP Huelva -2ª- 19/10/2018 (s. 567/2018, está mal citada en la del Supremo, que la fecha el “10 de octubre”).

Nuevo Tras la sentencia de STS 03/02/2020, rec. 2716/2017:

Nuevo SAP León -2ª- 23/06/2020 (s.191/2020): Transcribe literalmente parte del fundamento jurídico clave de la STS 03/02/2020 y lo aplica al caso concreto: “En base a la anterior doctrina, y no aportándose dato o elemento alguno que permita suponer la existencia de un comportamiento fraudulento al constituir las reservas, esto es tuvieran la finalidad de hurtar el derecho a la percepción de ganancias que, en concepto de frutos de bienes privativos, corresponderían a la comunidad ganancial de la que participa el cónyuge no titular, es claro que no procede la inclusión en el activo del inventario de las referidas reservas”.

En esta enumeración de sentencias contrarias al derecho de los gananciales a los beneficios llevados a reservas, extraída de la sentencia del TS de 03/02/2020, se echa de menos la siguiente:

SAP Madrid -24ª- 09/01/2014 (rec. 957/2012, s. 6/2014, ponente De la Vega Llanes): Los beneficios de la sociedad anónima, de la que es socio el apelado, como titular de unas acciones que tienen carácter privativo y que han sido destinados a reservas, no han salido de la propia entidad, que ostenta su propia personalidad jurídica independiente, ni se han incorporado de alguna manera al patrimonio del apelante o al ganancial, ni en definitiva, tienen la consideración de frutos o rentas de un bien privativo, siendo éstos los que comparten la naturaleza ganancial, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1.347.2º del Código Civil ; esos beneficios no son dividendos repartidos a los socios, que sí tendrían la consideración de frutos civiles, sino incrementos invertidos en la propia sociedad, de los que no participa el socio por esta condición; por otro lado, que la participación del socio se haya revaluado como consecuencia de tal aplicación, es algo que no influye en la consideración como ganancial del incremento, en la medida en que las plusvalías generadas por inversiones ajenas a fondos gananciales, o a la actividad de cualquiera de los cónyuges, no comparten la naturaleza ganancial, y ello al margen de que esa revalorización o plusvalía, deba evaluarse, no en el momento en que tiene lugar, sino en el del reparto de dividendos, que sí tendrían naturaleza ganancial, o en el de la liquidación de la propia sociedad.

STS 15/06/2020 (rec. 2719/2017): Revocando la alzada, aborda un caso sustancialmente distinto de la de STS 03/02/2020, 2716/2017. Liquidación contenciosa de gananciales en la que además de otros bienes existen participaciones de una S.L., controlada por ambos cónyuges, en la que cada uno tenía de antiguo sendos paquetes de participaciones privativos (mayor del del marido que el de la esposa), existiendo además de origen otro paquete mayoritario de naturaleza ganancial; durante la vigencia de los gananciales se acuerdan tres  ampliaciones de capital, todas con cargo a reservas: dos de ellas con emisión de nuevas participaciones y la última con ampliación del valor nominal de las anteriores; la instancia reconoce el crédito de los gananciales contra cada uno de los cónyuges por el valor de los paquetes privativos de participaciones suscritos durante la vigencia de los gananciales; la audiencia -sección 22 de Madrid- confirma ese criterio respecto de uno de los cónyuges, pero no en cuanto al otro; la Sala estima el recurso contra esto último por infracción procesal, pero -y es lo importante- declara que las participaciones suscritas en las  tres ampliaciones por razón de la titularidad privativa de las anteriores tienen carácter privativo y procede el derecho de reembolso a favor de los gananciales, mientras que las suscritas por razón de las participaciones gananciales conservan dicho carácter sin que proceda derecho de reembolso alguno.  

El razonamiento de la sentencia es exclusivamente civil. FJ III, 3,  párrafo 6º:  En cualquier caso, como señala el art. 1352 II del CC, si para el pago de la suscripción preferente se utilizaren fondos comunes, o se emitieran acciones con cargo a beneficios, se reembolsará el valor satisfecho, siendo éste último el caso que nos ocupa, en que para proceder al aumento del capital social, vigente la sociedad ganancial, se emitieron nuevas participaciones, que fueron adjudicadas tanto a la sociedad ganancial, como a cada uno de los consortes privativamente. Por consiguiente, se genera un derecho de crédito a favor de la sociedad de gananciales, en tanto en cuanto las reservas, que encierran beneficios no repartidos, fueron aplicadas a adjudicar a los cónyuges participaciones de su exclusiva titularidad; mientras que, por el contrario, las reservas destinadas a la emisión y adjudicación de participaciones gananciales no generan ningún derecho de crédito a favor de la sociedad conyugal, al convertirse  precisamente  en  bienes  de  aquélla  naturaleza,  que  serán  objeto  del  oportuno  reparto  en  las operaciones liquidatorias, sin generar ningún derecho de crédito de la sociedad de gananciales..”

Esta sentencia se está citando con cierta ligereza en jurisprudencia menor y doctrinalmente como una confirmación de la STS 03/02/2020, 2716/2017, que dejaría así fijada doctrinal legal vinculante, cuando más bien puede ser interpretada como una cierta rectificación del criterio allí establecido. La coherencia con el razonamiento de la sentencia de febrero de 2020 -es decir las reservas no repartidas no son frutos que generen crédito a favor de los gananciales- hubiera debido llevar a la conclusión aquí de que las participaciones suscritas a cambio de las que anteriormente eran gananciales debían haberse atribuido por mitad en sendos paquetes privativos a cada uno de los dos cónyuges. Al reconocerse su carácter íntegramente ganancial, lógicamente sin derecho de reembolso alguno, se está aplicando el principio de subrogación real (es decir, se defiende que las reservas gananciales, si se convierten en capital se, materializan en nuevas participaciones gananciales) con lo que se está reconociendo  el carácter de “fruto” de las reservas no repartidas en forma de dividendo, lo que había sido negado sin matices en la STS 03/02/2020, rec. 2716/2017.

Se vuelve a echar de menos toda consideración en esta sentencia a la dinámica del capital de las sociedades mercantiles, y en concreto la nula observancia del criterio de consolidación de los beneficios societarios en capital que resulta con claridad del artículo 128 LSC. Esta sentencia considera que la sociedad de gananciales es acreedora de cada uno de los cónyuges por la totalidad del importe de las reservas que se materializaron en la creación de las nuevas participaciones privativas. A nuestro juicio, ese criterio solo es válido si las participaciones de origen habían sido suscritas con tal carácter privativo desde el mismo momento constitutivo de la sociedad, y entretanto no había habido otros aumentos con cargo a reservas; es decir, en la exclusiva hipótesis de que la totalidad de las reservas acumuladas desde que los cónyuges adquirieron las participaciones de origen se estaba materializando en forma de capital con ocasión del aumento o aumentos posteriormente acordados, dato este último -antigüedad de las participaciones de origen- que no resulta de los antecedentes del caso. Si por el contrario las participaciones privativas habían sido suscritas tiempo después de la constitución, de otros aumentos con cargo a reservas, o por hipótesis, poco antes de acordarse la ampliación de capital, el crédito a favor de los gananciales bajo ningún concepto debería ascender a la totalidad del importe de las reservas convertidas en capital – como se deduce de esta sentencia-, sino que sería aplicable el criterio liquidatorio del artículo 128.1 LSC. Esto es, el crédito ganancial solo ascendería a los beneficios propios de la explotación de la sociedad integrados en el balance durante el lapso en que cada uno de los cónyuges había sido titular privativo de dichas participaciones; el exceso, que se debió tener en cuenta al fijar la prima de emisión de dichas participaciones al ser suscritas, es beneficio exclusivo de los respectivos suscriptores, por tanto, privativo, sin que los gananciales tengan crédito alguno. Por otra parte, la coordinación del criterio establecido en esta sentencia con el muy criticable que defendió la Sala I en la de STS 03/02/2020, rec. 2716/2017 implica que, si además de las reservas capitalizadas en nuevas participaciones o aumento del valor nominal de las antiguas, hay en el balance de la sociedad al tiempo de la liquidación de los gananciales otras reservas, estas siguen perteneciendo a la propia sociedad limitada sin que los gananciales tengan ningún crédito por razón de ellas. En el caso de esta sentencia, ese criterio perjudica a la esposa, que tenía menos de la mitad de participaciones privativas que su esposo.

Retorno cooperativo.

SAP Álava 03/05/2004 (rec. 56/2004): Los retornos cooperativos son gananciales si se reparten durante la vigencia de la sociedad de gananciales (1347.1., y 2 CC).

SAP Alicante 03/10/2013: Los extornos o participación del cooperativista en las pérdidas son deudas gananciales.

Devoluciones de IRPF.

Se consideran íntegramente gananciales las correspondientes a ejercicios fiscales durante la vigencia sociedad de gananciales, o bien la parte correspondiente a los días de dicho ejercicio en que estuvo vigente el régimen hasta su disolución. Las sentencias sobre este tema, al menos las de las AAPP, no discriminan la parte la cuota tributaria que correspondería a bases imponibles generadas por bienes inequívocamente privativos (ej. por indemnizaciones por daños personales a un cónyuge o por expropiaciones de bienes privativos.).   

Ejemplo de la tesis general: SAP Vizcaya, -4ª- 02-03-2007, nº 173/2007, rec. 315/2006.

Ajuar doméstico. Valoración.

Es conflictiva la inclusión en el mismo de determinados bienes de especial valor económico o afectivo para los cónyuges, así como la consideración de ”elementos necesarios para el ejercicio de la profesión u oficio” (art 1346.8 CC), especialmente tratándose de profesionales o autónomos que ejercen su trabajo en el domicilio familiar. En ese punto se observa una clara relajación de la presunción de ganancialidad. En cuanto a la valoración del ajuar, los tribunales provinciales, aceptando en general como razonable la aplicación analógica de los criterios fiscales, oscilan entre las siguientes variantes:

Tres por ciento del valor de mercado de la vivienda:

SAP Asturias -4ª- 27/07/ 2006 (rec. 217/2006): “La valoración del ajuar doméstico se hace aplicando analógicamente los criterios de ponderación establecidos en el Impuesto de Sucesiones, cuyo artículo 15 prevé que ese valor será el 3 % del caudal relicto. En el caso de autos se toma en consideración sólo el valor real de la vivienda familiar, dando como resultado el importe de 2.940’8€, cuantía que incluso cabría calificar de moderada si tenemos en cuenta la disponibilidad económica de que gozan los litigantes”

SAP Álava -1ª- 18/12/2014 (rec. 392/2014): Sobre la valoración del ajuar, la parte actora solicita se valore en el tres por ciento del valor de la vivienda, mientras que la parte contraria solicita se nombre un perito para su valoración. Pues bien, la Sala considera que resulta más económico valorar el ajuar en el tres por ciento del valor de la vivienda, ello evitará pagar los honorarios de un perito. También por razones de economía procesal, ello evitará que el procedimiento se alargue de forma innecesaria”. En el proceso de liquidación del REM el esposo impugnaba el carácter ganancial de los bienes integrantes del ajuar por considerar que la esposa se los llevó al salir de la vivienda y que en su mayor parte habían sido sufragados por él con fondos privativos; la AP desatiende ese argumento aplicando la presunción general de ganancialidad y considerando extemporánea la alegación.

SAP Vizcaya 22/10/2018 (rec. 961/2018): “Confirmamos lo resuelto en la instancia sobre la valoración del ajuar doméstico aplicando el 3% del valor de la vivienda, porque, a pesar de rechazarse la aplicación de la legislación fiscal en el ámbito civil, lo cierto es que ante la imposibilidad de una precisa determinación y cuantificación del ajuar doméstico, nada parece oponerse a la aplicación de dicho criterio fiscal”. El marido vio rechazada su pretensión de estimar el valor del ajuar sobre el importe asegurado a efectos del seguro de hogar, lo que pretendió respaldar como una acta notarial de inventario. Esta sentencia cita otra de la misma audiencia y sección cuya doctrina afirma seguir: Sentencia de 10 de junio de 2010 hemos dicho que » La parte apelante se ha limitado a impugnar la valoración del ajuar doméstico, sin apoyo probatorio alguno al decir que asciende al importe de 30.000 euros, y esta falta de material probatorio cuya carga probatoria le incumbía a tenor del art. 217 de la LEC, conduce a que se confirme la aplicación de la valoración resultante a efectos fiscales que marca una pauta razonable de proporcionalidad entre el patrimonio y la parte imputable a ajuar «

Tres por ciento del valor catastral de la vivienda:

SAP Burgos -3ª- 11/07/2003 (rec. 283/2003): “Acertadamente el juez se sirve de un criterio ponderado tasándolo en el 2% del valor de mercado de la vivienda ( 1.134 euros), aplicando por analogía los criterios que establece el Real Decreto 1629/1991, de 8 de noviembre por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto de Sucesiones y Donaciones que en su articulo 35 valora el ajuar domestico en el 3% del valor catastral de la vivienda habitual del matrimonio, salvo que los interesados acrediten fehacientemente uno mayor”,

Tres por ciento del total caudal:

SAP Granada 07/10/2013 (rec. 388/2013): Liquidación de gananciales y simultánea la partición de herencia entre las hijas del primer matrimonio del causante y su viuda de sus segundas nupcias. “La falta de acuerdo entre las herederas y la viuda en este punto ha sido clara desde el primer momento y estas últimas propusieron aplicar las normas tributarias que permiten presumir un valor del 3% del importe del caudal relicto del causante y a este dato objetivo debemos estar ante la falta de prueba sobre los bienes concretos que integran el ajuar y su valor y lo fijamos en 10.781,52 euros, cuyo carácter ganancial no se discute y a lo que queda limitado el valor de los bienes gananciales”.

CUESTIONES INTERTEMPORALES DE LA LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO.

STS 06/11/2013 (rec. 1470/2011): Devengo de intereses por la cuota de liquidación. Se devengan intereses desde la firmeza de la sentencia que declara la disolución de gananciales hasta el momento de la liquidación, y no desde la solicitud de la misma.

SAP MADRID 07/10/2011, SAP Orense-1ª- 31/07/2014, rec. 458/2013. Momento de valoración: Hay que valorar los bienes no a la fecha del inventario, sino al de la liquidación adjudicación.

SAP Madrid 15/10/2010: El uso de un vehículo por uno de los cónyuges entre la disolución y la liquidación no genera un crédito de la sociedad de gananciales contra el usuario por la deprecación. Hay que valorarlo al tiempo de la liquidación.

SAP Burgos-2ª- 22/03/2016, rec. 224/2015: Lo pagado por uno de los cónyuges entre la ruptura de la convivencia y el auto de medidas provisionales (por ejemplo, el colegio de los hijos) es un gasto de la sociedad de gananciales y no puede ser reclamado como crédito por quien lo hubiera pagado.

DISFUNCIONES ENTRE TITULARIDAD Y FINANCIACIÓN DE LOS BIENES.

Bienes adquiridos constante los gananciales con fondos privativos.

Se trata de una cuestión clásica, relativa a la naturaleza de los bienes, especialmente la vivienda familiar, adquiridos en escritura pública constante la sociedad de gananciales e inscritos en el Registro de la Propiedad con carácter no presuntiva, sino acreditadamente ganancial, si bien todo o parte de los fondos invertidos en su adquisición eran privativos o procedían de la enajenación de otros bienes privativos. Han existido dos corrientes jurisprudenciales en las audiencias: a.- la que considera que con ocasión de la liquidación se debe reconocer un crédito del aportante contra la sociedad de gananciales por el importe actualizado de los fondos aportados para la adquisición. b.- la que considera que el bien es ganancial, por estimar que la falta de reserva expresa por parte del aportante es indiciaria de su voluntad de atribuir carácter ganancial a dicho bien. Es muy dudoso que las sentencias de la Sala I invocadas por algunos tribunales inferiores en defensa de esta última tesis aborden realmente el supuesto.

El Tribunal Supremo ha pasado a inclinarse a favor de la primera tesis a partir de la siguiente sentencia:

STS 13/09/2017, rec. 1295/2015; “El recurso ha de ser desestimado ya que se fundamenta en la inaplicación por la Audiencia de una norma -la del art 1355 CC art.1355 CC – en relación con la doctrina de los actos propios; cuando es lo cierto que dicha norma, en efecto, no resulta de aplicación al caso planteado. Según dispone el citado artículo, podrán los cónyuges, de común acuerdo, atribuir la condición de gananciales a los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestación y la forma y plazos en que se satisfaga. No se trata aquí de tal atribución de ganancialidad, sino de la aportación por uno de los cónyuges -en este caso el esposo- de dinero privativo para la adquisición de la vivienda familiar, la cual tiene carácter ganancial en este caso. Por tanto la norma que resulta aplicable -según la cual ha resuelto, sin citarla, la sentencia impugnada- es la del art. 1398.3 CC art.1398.3 CC, según la cual se integra en el pasivo de la sociedad de gananciales «el importe actualizado de las cantidades que, habiendo sido pagadas por uno solo de los cónyuges, fueran de cargo de la sociedad y, en general, las que constituyan créditos de los cónyuges contra la sociedad».

La tesis favorable al derecho de reembolso ha sido apuntalada por la Sala I en las siguientes resoluciones:

La STS 27/05/2019, rec. 3532/2016, (Pleno, ponente Parra Lucán) confirma, dándolo por supuesto, el derecho de reembolso basándose en que la donación no se presume en nuestro Derecho, y en la expresiones literales del CC relativas a “generar un crédito por el valor satisfecho» (art. 1358 CC ) y que la adquisición de los bienes comunes es «de cargo» de la sociedad de gananciales ( art. 1362.2.ª CC ). Sin embargo, contempla dos casos distintos: a.- si la adquisición en escritura publica se hizo por los dos cónyuges, con expresa atribución de ganancialidad del 1355 CC “simultánea a la adquisición”, considera que el bien es ganancial en todo caso y que la existencia y cuantía del derecho de reembolso queda condicionado al alcance de la prueba que el cónyuge aportante pueda invocar, pero sin que la atribución excluya en ningún caso el reembolso del nominal (no dice expresamente la sentencia que deba actualizarse al tiempo de la liquidación) ni que proceda indemnización al aportante  por el plusvalor del bien entre la aportación y la liquidación. b.- Si la adquisición en escritura publica se hizo por uno solo de los cónyuges, para los gananciales, la sentencia lo considera privativo desde su adquisición si el aportante demuestra que los fondos empleados eran de ese carácter, con la siguiente argumentación: “esta sala considera que cuando adquiere un bien uno solo de los cónyuges con su dinero privativo, aunque declare adquirir para la sociedad, es el no adquirente interesado en que se califique el bien como ganancial quien debe probar la existencia de acuerdo. Ello en atención a que el art. 1355 CC exige el «común acuerdo”.  Sobre el mismo supuesto dice literalmente que el bien “cuando se adquirió ingresó en el patrimonio privativo del marido, ni consta que posteriormente se haya aportado a la sociedad de gananciales”. Esta ultima tesis ha sido criticada pues: 1.- desvirtúa la presunción de ganancialidad del 1361 CC (transida de orden público pues subyace un interés familiar), desplazándola por una “calificación” de privatividad no ya presunta, sino contraria a los propios actos expresos del cónyuge contratante, que al adquirir el bien declaró su voluntad de ingresar el bien en los gananciales, pudiendo haber hecho reserva sobre el tema con asesoramiento notarial; 2.- al declarar la sentencia que el bien ha sido privativo desde su adquisición y no desde la liquidación del REM, desvirtúa al pronunciamiento sobre la calificación que, en interés del tráfico jurídico, ha sido publicado por el Registro de la Propiedad durante toda la vigencia de la sociedad de gananciales; 3.- Al exigir “mutuo acuerdo” para la calificación de ganancialidad, la sentencia confunde la atribución sobrevenida, que es lo que regula el 1355 y que como negocio jurídico patrimonial exige institucionalmente acuerdo de voluntades,  con la atribución “originaria” (en el momento de la adquisición) en que el legislador ha considerado que la simple declaración del aportante de adquirir para sus gananciales sirve para desplazar el principio de subrogación real, sin perjuicio del reembolso que, contra la anterior tesis histórica de la Sala I, reconoce el 1.358 CC.

STS 11/07/2019 (rec. 2147/2017): Ponencia de Antonio Salas, que confirma jurisprudencia limitándose a transcribir los fundamentos jurídicos decisorios de las dos reseñadas anteriormente.

STS 06/02/2020, rec. 2938/2017: el derecho de reembolso procede, por aplicación del art. 1358 CC, aunque no se hubiera hecho reserva alguna en el momento de la adquisición. Esta doctrina tiene en cuenta que en nuestro ordenamiento la donación no se presume, por lo que el reembolso que prevé el art. 1358 CC para equilibrar los desplazamientos entre las masas patrimoniales procede siempre que no se excluya expresamente. La atribución del carácter ganancial al bien no convierte en ganancial al dinero empleado para su adquisición y genera un crédito por «el valor satisfecho» que es exigible en el momento de la liquidación si no se ha hecho efectivo con anterioridad ( arts. 1358 y 1398.3.ª CC).

STS 02/03/2020 rec. 3078/2017

STS 11/11/2020, rec. 2209/2018: En liquidación contenciosa de gananciales, reconoce un crédito a favor del esposo contra la sociedad de gananciales por el importe de las cantidades invertidas en la adquisición de una vivienda escriturada como ganancial, y por el importe del saldo de la cuenta bancaria existente a nombre de los dos al tiempo de la disolución del matrimonio, procediendo todos los fondos de una indemnización -incontrovertidamente privativa- percibida por el marido por un accidente de tráfico sufrido antes del matrimonio. Respecto del inmueble, excluye, como doctrina jurisprudencial asentada y cita de las anteriores resoluciones, que deba hacerse expresa reserva -en la escritura- del carácter privativo de los fondos para que proceda el derecho de reembolso. Respecto de los depósitos bancarios, excluye que la cantidad final derive de intereses y dividendos devengados por el capital inicial, pues se declara probado que los únicos ingresos del matrimonio eran una pensión de invalidez del marido, de modo los rendimientos financieros se presumen consumidos en las cargas del matrimonio, mientras que el saldo restante debe ser el capital procedente de la indemnización inicial.

STS 03/11/2020, rec 1066/2018: Estimando recurso, cita la sentencia antes citada de 27/05/2019 como inicio de la doctrina legal favorable al derecho de reembolso. En el caso reconoce un crédito de la esposa contra la sociedad de gananciales por el importe actualizado  de 6 millones de pesetas, aportados por ella para la adquisición de una vivienda ganancia a, declarar acreditado por declaración testifical que procedían de la venta de dos pisos que le pertenecían a ella privativamente junto con su hermana y madre.

STS 31/05/2021, rec. 3648/2018: En liquidación contenciosa de gananciales, revoca instancia y apelación (con un retraso de más de tres años respecto de ésta), reconociendo un crédito a favor del esposo contra la sociedad de gananciales por el importe de las cantidades invertidas en la construcción de una vivienda escriturada como ganancial, procediendo acreditadamente los fondos de una herencia del marido. Cita las sentencias anteriores y confirma doctrina: “ingresado el dinero privativo en una cuenta conjunta, salvo que se demuestre que su titular lo aplicó en beneficio exclusivo, procede el reembolso del dinero privativo que se confundió con el dinero ganancial poseído conjuntamente pues, a falta de prueba, que incumbe al otro cónyuge, se presume que se gastó en interés de la sociedad.”

STS 28/06/2021 (rec. 4485/2018): Revoca instancia y apelación (otra con retraso de casi de tres años en un asunto de jurisprudencia totalmente consolidada), reconociendo un crédito a favor del esposo contra la sociedad de gananciales por el importe de las cantidades pagadas para la adquisición de la vivienda familiar, escriturada como ganancial, procediendo acreditadamente dos partidas concretas de la venta de una vivienda privativa del marido. Cita las sentencias anteriores y confirma doctrina afirmando que no es precisa la reserva explicita del cónyuge que aporta los fondos privativos en la escritura pública de adquisición del bien ganancial y que el ánimo de liberalidad no se presume, sin que la ganancialidad se pueda deducir de haberse destinado los fondos privativos también a la atención de gastos de la familia.

STS 31/01/2022 (rec. 4390/2019): Revoca instancia y apelación reconociendo un crédito del esposo contra la sociedad de gananciales por razón de solo parte del importe de una indemnización recibida por el por las secuelas físicas de un accidente de tráfico, resultando acreditado que tales fondos se invirtieron en la adquisición de inmuebles gananciales, aunque no se formulara reserva alguna sobre su origen privativo con ocasión de la adquisición; rechaza que la existencia de jurisprudencia contradictoria al tiempo de la adquisición de tales bienes puede ser argumento favorable a la ganancialidad de los mismos. Sin embargo, desestima el derecho de reembolso respecto al resto de la indemnización por el accidente, del que no resulta acreditado que se invirtiera en gastos a cargo de la sociedad de gananciales, sin que la sala considere que exista una presunción legal a favor, unido a que no consta acreditado en los autos que tal importe de la indemnización se confundiera con dinero ganancial poseído conjuntamente.

Nuevo STS 23/05/2023 (rec. 2705/2020): Inmueble adquirido constante la sociedad de gananciales con dinero a acreditadamente privativo del marido, lo que ambos aceptan con ocasión de la liquidación de gananciales posterior al divorcio, negando la esposa el reembolso porque se había producido una atribución tácita de ganancialidad al no hacerse constar el momento de adquisición ningún tipo de reserva.  Reitera y resume doctrina de la Sala “:i) El derecho de reembolso del dinero invertido en la adquisición y la financiación de un bien ganancial procede, por aplicación del art. 1358 CC, aunque no se hubiera hecho reserva alguna en el momento de la adquisición. ii) La atribución del carácter ganancial a un bien no convierte en ganancial al dinero empleado para su adquisición y debe reembolsarse el valor satisfecho a costa del caudal propio, mediante el reintegro de su  importe actualizado al tiempo de la liquidación, si no se ha hecho efectivo con anterioridad ( arts. 1358 y 1398.3.ª CC).”

Contemplando específicamente el negocio jurídico de atribución de ganancialidad”:

STS 10/01/2022 (rec. 3589/2019): En liquidación contenciosa de gananciales, reconoce el derecho de reintegro a favor del marido por el valor de una vivienda y plaza de garaje originariamente privativas pero que fueron por ambos aportados a las gananciales en escritura pública de “atribución de ganancialidad”. Revoca la apelación, (SAP Sevilla -2ª- 14/02/2019, rec. 2736/2018) que negó el reintegro basándose en que la escritura no expresaba el carácter gratuito u oneroso de la aportación y tampoco contenía un pacto del reembolso por el cual el aportante se reserve el derecho de reintegro, de lo que concluyó el tribunal provincial la naturaleza gratuita de la aportación, pese a que fue liquidada de impuestos como exenta por razón precisamente de su carácter oneroso; la casación deduce el carácter oneroso de la expresión de la causa de contribuir a las cargas del matrimonio artículo 1464 CC y de la propia liquidación fiscal como onerosa realizada materialmente por la misma esposa.

Crítica:

Una lectura superficial de las dos sentencias -apelación y casación- podría inducir a pensar que el motivo del pleito es la ambigüedad en la redacción de la escritura pública de aportación. La práctica notarial ha estado presidida en los últimos años por los siguientes criterios: el negocio de atribución de ganancialidad necesita ser causalizado para constituir título inscribible en el Registro de la Propiedad, y de conformidad con la doctrina de la DGRN, su específica causa se encuentra en su naturaleza jurídica de negocio de derecho de familia, no subsumible en las categorías conceptuales de gratuidad-onerosidad. De ahí que desde las reformas del 81, la cláusula de la escritura relativa al negocio de aportación solamente mencionara la finalidad de adscribir la aportación al levantamiento de las cargas del matrimonio, y en ocasiones guardara silencio acerca de la existencia o no del derecho de reembolso. Tal pretensión de reintegro liquidatorio no siempre afloraba en la explícita voluntad de los cónyuges, pero el diferente tratamiento fiscal de las aportaciones conyugales onerosas respecto de las gratuitas imponía máxima prudencia en la redacción del documento. Es decir, en ocasiones era intención concorde del cónyuge aportante y de la contraparte que el valor de lo aportado no generara un crédito exigible ni con ocasión de la liquidación del REM, ni desde luego en el tiempo intermedio. Cuando la voluntad de excluir el reembolso era explícita, la escritura se matizaba con la expresión: “generando el correspondiente crédito a favor del cónyuge aportante, crédito que se compensa con otros que el aportante reconoce a la sociedad de gananciales contra el otro cónyuge«. Los “otros” créditos del cónyuge beneficiario de la aportación no siempre eran un ficticio encubrimiento de la gratuidad, sino que respondían a prestaciones no siempre materiales inherentes a la dinámica familiar, muy señaladamente el trabajo para la casa. Esa redacción pretendía eludir toda sospecha de gratuidad y estaba condicionada por el discutible tratamiento fiscal de las aportaciones onerosas, o con crédito aplazado a la liquidación (sujetas y exentas de ITP), respecto a las explícitamente gratuitas (sujetas y no siempre exentas a IS). La STS -3ª- 03/03/2021 (rec. 3983/2921), excluyendo la tributación por impuesto sobre donaciones a estas aportaciones gratuitas, ha venido a dar carta de naturaleza a la práctica que se estaba generalizando en el ámbito notarial en los últimos años: el negocio de aportación de gananciales se causaliza en todo caso con referencia a la finalidad de adscribir lo aportado al ”levantamiento de las cargas del matrimonio”, y, ya sí sistemáticamente, se menciona la existencia del reembolso, sea para excluirlo con redacciones parecidas a la antes trascrita, ya para reconocerlo, por ejemplo así: “la presente aportación genera el correspondiente crédito de reembolso del cónyuge aportante contra la sociedad de gananciales por el valor actualizado al tiempo de su liquidación de los bienes aportados por la presente escritura”.

STS 25/04/2022 (rec. 4675/2019): La reseña de hechos probados transcrita en los fundamentos jurídicos de esta sentencia induce a confusión; del examen de los antecedentes y de la lectura de la sentencia recurrida resulta como probado lo siguiente: en 1998 dos cónyuges casados en gananciales compran lo que habría de ser su vivienda habitual familiar; en la escritura pública manifiestan que una participación del 55,45% es de carácter privativo por proceder los fondos de la compraventa realizada por el esposo de una vivienda suya anterior al matrimonio y por tanto acreditadamente privativo; la restante participación procedía de una donación de €21.500 efectuada por el padre de él con posterioridad al matrimonio y, por tanto, a la vigencia de la sociedad de gananciales; esa cantidad se actualiza a €30543 al tiempo de la liquidación contenciosa de gananciales que da lugar a la sentencia; la instancia reconoce el carácter privativo de dicha cantidad y por tanto un crédito del marido contra la sociedad de gananciales; la AP revoca la sentencia considerando que dichos fondos eran gananciales por haber sido donados conjuntamente a ambos cónyuges (artículo 1353 CC); la casación estima el recurso y confirma la instancia y por tanto la existencia del crédito del marido contra los gananciales, invocando en bloque e indiferenciadamente la doctrina de las sentencias reseñadas anteriormente en cuanto a que el ingreso de un dinero privativo en una cuenta común o ganancial no determina su ganancialidad ni la de lo adquirido con dichos fondos. Su argumentación es la siguiente: “no cabe utilizar como argumento para la determinación de la naturaleza jurídica de los fondos controvertidos, el hecho de que fueran transferidos a una cuenta abierta a nombre de ambos esposos. Esta titularidad conjunta constituye, además, un dato que no tiene que conocer el ordenante, que se limita a girar el dinero a la cuenta que se le indica. Es más, lo normal es que desconozca dicha titularidad. El ánimo de liberalidad a favor de la nuera no se presume, y de las circunstancias expuestas, en modo alguno, cabe considerar que concurra el segundo de los requisitos antes examinados, precisos para que entre en juego el art. 1353 del CC, esto es que se tratase de una donación conjunta. No es de recibo, tampoco, integrar la voluntad del donante con los hechos posteriores realizados por los litigantes, ya que son actos propios de éstos y no del disponente.”

Crítica.

El razonamiento de esta sentencia revela desconocimiento sobre cómo funcionan las donaciones por razón de matrimonio del 1353 CC en la práctica vigente del derecho vivo. No es verosímil que el nombre del yerno o nuera aparezca como beneficiario directo de la donación delos suegros ni en la transferencia bancaria ni en ningún otro elemento de prueba que pueda ser utilizado por la Administración Tributaria para declarar la existencia de un hecho imponible catastróficamente sujeto al Impuesto de Donaciones entre extraños (del suegro a la nuera), sobre la base imponible de al menos la mitad del importe donado. La expresión de la sentencia acerca de que “lo normal” (sic, FJ QUINTO, párrafo 4ª, última línea) es que el suegro “desconozca dicha titularidad” (la de la cuenta de destino) es una afirmación tan innecesaria a efectos decisorios como sencillamente falsa en la práctica. A los padres nunca les resulta indiferente regalar dinero a su hijo o al matrimonio de su hijo, lo que solo se puede distinguir a través de la titularidad de la cuenta de destino, y hay legítimo interés fiscal en que no se distinga, mientras que del relato de hechos de este caso se deduce que el marido tenía por entonces cuentas privativas y cuentas conjuntas gananciales. El donante sabía o podía saber que su nuera estaba resultando beneficiada a efectos de financiar la adquisición de lo que iba a ser la vivienda habitual de la familia. Aparte, muy frecuentemente la manera de instrumentar civil y fiscalmente la donación ha sido aconsejada desde el asesoramiento letrado o el de los despachos notariales en ese sentido, precisamente porque la alternativa (donación solo al hijo y ganancialización posterior del dinero) enturbia la verdadera naturaleza jurídica del negocio y la intención del conjunto de los involucrados. Las donaciones por razón de matrimonio tienen un trasfondo sociológico importantísimo como elemento de cohesión de las relaciones familiares, (ej.: ganarse el favor de la nuera es humana aspiración de los matrimonios de avanzada edad que carecen de hijas) y la práctica notarial se esfuerza en canalizar las muy legítimas pretensiones de los particulares en favor de la efectividad de esta institución, pese a su antisocial tratamiento tributario por las Comunidades Autónomas. La ponencia de Seoane parece estar lastrada por la intención de remachar un bloque de doctrina legal en favor de la recuperación de lo aportado al matrimonio privativamente, contrarrestando la indiferenciada presunción legal de ganancialidad de la reforma 13 de mayo, pero el trasfondo jurídico y social de las donaciones de suegros a yernos o nueras está al margen de esa dinámica. Así se quiso destacar en la reforma del 81, regulándolas en un artículo separado que pretendía hacer tabla rasa de la regulación histórica de la dote. Si se generaliza la tesis de esta sentencia no quedaría margen práctico para aplicación del artículo 1353 CC. Mas sorprendente es la afirmación con la que se pretende cerrar el argumento proganancialidad de que: “no es de recibo, tampoco, integrar la voluntad del donante con los hechos posteriores realizados por los litigantes, ya que son actos propios de éstos y no del disponente”. La voluntad del donante no ha sido objeto de prueba ninguna de las dos instancias anteriores por lo que es impertinente su mención en la casación, y tal voluntad solo puede ser integrada, una vez que el padre no pudo hacer más que donar a una cuenta conjunta, a través de la voluntad tácita o presunta por facta concludentia de su hijo y de su nuera (“siempre que la liberalidad fuese aceptada por ambos”, 1353 CC): el invertir los fondos donados en atenciones de la sociedad de gananciales o en adquisición de bienes gananciales, así como el mantener su titularidad en una cuenta conjunta donde sin duda había otros ingresos gananciales es una prueba irrefutable de la concurrencia de esa aceptación de la donación por parte la nuera y en favor de la ganancialidad. Se destaca que en la propia escritura de compraventa de la vivienda, el marido tomó máximas precauciones y con evidente asesoramiento jurídico, en que constara escriturado e inscrito el origen privativo de la mayoría de los fondos invertidos (participación indivisa del otro 55,54% dela vivienda) por proceder de la venta de otra vivienda suya anterior al matrimonio; pudiendo hacerlo, no tomó las mismas precauciones respecto al resto dela vivienda que se pagaba con lo procedente de la donación de su padre, ni obligó correlativamente a su esposa en cuanto a dicha participación a reconocer la ajenidad de los fondos en el propio documento.

Nuevo STS 02/11/2022 (rec. 1531/2019): Revoca la instancia (un juzgado “de violencia”) y la apelación (Sección 10ª de Valencia) y reconoce a la esposa un crédito de reembolso contra los gananciales por el importe actualizado del precio obtenido por la compraventa de una vivienda privativa de ella anterior al matrimonio y que fue invertido íntegramente en la adquisición de una vivienda ganancial. La especialidad del caso es que el comprador a la esposa de la vivienda privativa fue la misma inmobiliaria que vendió a los dos la ganancial, con lo que no hubo traspaso de fondos sino imputación a la adquisición de lo ganancial del valor de lo privativo. El juzgado y la audiencia siguen en 2019 (la casación llega con casi 3 años de retraso) defendiendo la tesis de la ganancialidad de lo ha adquirido durante los gananciales sin reserva de origen privativo ex 1355 CC, que la Sala I desmonta invocando la doctrina de las sentencias reseñadas anteriormente. El criterio de “actualización del valor”, sigue sin generar doctrina en casación: en este caso se ha aceptado la aplicación lineal de la inflación (79,30% de revaloración del crédito entre julio de 1993 y la fecha de liquidación de los gananciales en 1ª instancia – enero 2018-), invocado por la esposa desde la instancia sin contradicción por el demandado.

Nuevo STS 28/02/2023 (rec. 2454/2020): Pareja de mujeres que, antes de contraer matrimonio en gananciales, una de las dos vende una vivienda privativa suya y aporta íntegro el importe líquido en la compra de otra vivienda por mitades indivisas, que se sigue pagando durante la vigencia de los gananciales del posterior matrimonio. Al liquidarse el REM con ocasión del divorcio, la aportante del dinero pretende que se reconozca un crédito a su favor contra la sociedad de gananciales, invocando la jurisprudencia antes reseñada acerca de que la cotitularidad de activos financieros no implica propiedad por mitad, y sobre la falta de presunción de donación en los casos de adquisiciones conjuntas. Lo disfuncional de este caso es que tanto la venta de la vivienda como la aportación de los fondos se realizó antes del inicio de la sociedad de gananciales, por lo que el procedimiento liquidatorio no parecía ser el cauce procesal adecuado para ventilar los reembolsos; lo cierto es que, como tanto el juzgado como la AP entraron a decidir en ese contexto, la casación confirma la existencia del crédito a favor la aportante, pero no contra los gananciales sino personalmente contra la otra ex cónyuge, y no por la totalidad de lo aportado sino solo por la mitad, porque de otro modo el coste de la adquisición sería soportado íntegramente por la deudora del reembolso. Reconoce intereses desde la presentación de la demanda.

La tesis contraria al derecho de reembolso del aportante invoca a su favor al menos dos sentencias de la Sala I, que realmente abordan supuestos de hecho distintos del aquí examinado:

La STS -1ª- 08/10/2004, núm. 969/2004, rec. 2717/1998 (esta sentencia es citada para negar el derecho de reembolso, por ejemplo, por la SAP Madrid, Secc. 22ª 15/07/2014, rec. 1164/2013 . ponente Hernández Hernández). El caso resuelto por esa sentencia contempla un caso de confesión de privatividad explicita por el marido ex 1324 CC, formalizada en la misma escritura pública en que la esposa, casada en gananciales, adquirió para si y no para el matrimonio determinados inmuebles. El marido posteriormente pretendió desdecirse de tal confesión invocando y pretendiendo acreditar el carácter ganancial de los fondos invertidos. Este caso no parece que avale la tesis que niega el reembolso al aportante, porque no son asimilables una confesión expresa de privatividad del 1324 CC, con una atribución presunta de ganancialidad del 1355, no siendo en modo alguno comparable la pretensión del declarante de revocar –contra proprium-. su consentimiento expreso y en escritura pública, con la del aportante de destruir la presunción de gratuidad derivada de su silencio.

La STS 03/12/2015, nº 679/2015, rec. 1468/2014 (citada como respaldo de la tesis contraria al rembolso, por ejemplo, por la SAP León -1ª- 21/06/2016, nº 200/2016, rec. 222/2016). Se trata de una escritura de aportación a la sociedad de gananciales en que ambos consienten en atribuir carácter común a una vivienda privativa del marido por haber sido comprada por él siendo soltero, y de cuya escritura el marido intenta retractarse con ocasión del divorcio. En la escritura se consignó que el bien aportado lo era en contraprestación por otras deudas del aportante a favor de los gananciales, y con ocasión del recurso, el marido, alegando que tales deudas no existían, obliga a la sala a razonar que ese tipo de aportaciones no encajan en las categorías típicas de causas negociales, sino que están transidas de una especial liberalidad derivada del interés de la familia en allegar bienes para el levantamiento de las cargas domésticas. El negocio jurídico de atribución de ganancialidad, basado en una declaración de voluntad expresa y en escritura pública a favor de la comunidad, nada tiene que ver con la presunción de ganancialidad de los bienes comprados constante el régimen sin reservas acerca del carácter privativo de los fondos, en que no hay declaración de voluntad alguna más allá de la que algunos tribunales pretenden presumir. Por otra parte, la práctica notarial ilustra que la consignación en las escrituras de atribución de ganancialidad de la existencia indemostrada de créditos “de compensación” del cónyuge beneficiario de la atribución contra los gananciales, como fue este caso, tiene un trasfondo más fiscal que sustantivo, pues se prefiere como fórmula para construir formalmente el negocio como conmutativo y enervar las gravosas consecuencias tributarias de su posible consideración como gratuito. Pero mientras que en la escritura el aportante demuestra ser dueño de lo que aporta, el otro no demuestra, sino que dice ser acreedor del equivalente, lo que debería justificar en el momento de la liquidación del régimen.

En jurisprudencia menor:

a.- Tesis favorable al derecho de reembolso: Con ocasión de la liquidación de los gananciales, debe reconocerse al aportante un crédito contra la sociedad por el importe actualizado de los fondos aportados para la adquisición del bien , al amparo del art. 1358 CC. Se basa esta tesis en que la atribución de ganancialidad del. 1355.1º CC, justifica el desplazamiento patrimonial del bien en favor de la sociedad de gananciales, pero no implica el carácter gratuito de la aportación, puesto que toda renuncia exige declaración expresa y terminante, sin que la atipicidad de la causa negocial (causa familiar) permita deducir la gratuidad del silencio o la falta de reserva al tiempo de la adquisición. Se inscriben en esta línea (algunas de ellas dan por supuesto el derecho de reembolso sin especial fundamentación jurídica, limitándose a razonar acerca del alcance de los medios de prueba aportados por quien lo reclama):

SAP Salamanca -1ª- 14/10/2008 (rec. 282/2008) y SAP Salamanca -1ª- 23/12/2008 (rec. 410/2008).

SAP La Coruña -5ª- 26/05/2009 (rec.49/2009).

SAP Asturias 13/07/2009.

SAP Palencia 06/09/2012 (nº 224/2012, rec. 145/2012): Revocando la instancia, deduce el carácter privativo de la esposa de las cantidades usadas en la adquisición de una segunda vivienda ganancial, de la coincidencia aproximada entre el importe del cheque con el que se pagó al vendedor, procedente de una cuenta de la que ella era titular en exclusiva, y lo obtenido por la venta de unas acciones privativas de la esposa, pocos días antes.

SAP Córdoba -2ª- 25/10/2012 (rec. 263/2012): No es aplicable la doctrina de los actos propios.

SAP Cádiz -5ª- 26/03/2013 (recurso nº 456/2012)

 SAP Burgos -2ª- 11/04/2013 (nº 101/2013, rec. 46/2013): “El solo hecho de ingresar el dinero de la venta del inmueble de Sinovas (que en parte era ganancial y en Parte privativo) en una cuenta ganancial, en modo alguno permite presumir la voluntad de D. Moisés de donar ese dinero privativo a la Sociedad de Gananciales. Ni tampoco el hecho de que con ese dinero se abonasen deudas gananciales”.

SAP La Coruña, -5ª- 30/04/2013 (nº 149/2013, rec. 364/2010): “Ciertamente no es obstáculo que en la escritura pública no se hiciese constar esa aportación (artículos 1355 y 1358 CC), ni ello supone renuncia del derecho al reembolso, al requerir aquella, conforme a notoria y reiteradísima jurisprudencia declaración expresa, clara y terminante o hechos concluyentes de significado inequívoco en ese sentido, pero es preciso probar la privatividad del dinero en cuestión para vencer el efecto del artículo 1361 del mismo Código.

SAP Salamanca -1ª-, 14/01/2014 (nº 5/2014): “es claro que parte del dinero entregado a la vendedora para la compra de dicha vivienda tenía carácter privativo del esposo, como se desprende de los extractos bancarios unidos a los autos y de la prueba testifical de la hermana y padre de dicho esposo, practicada en la vista oral. Puesto que dicho dinero procedía de la venta de una vivienda de la que el esposo era cotitular junto con su hermana, así como de una donación de dinero por parte de su padre.”

SAP  Avila -1ª- 11/07/2014 (rec. 122/2014).

SAP Bizkaia – 4ª- 01/06/2015 (nº 339/2015, rec. 207/2015.

SAP Valencia -10ª- 23/07/2015 (nº 501/2015, rec. 579/2015).

SAP Madrid -22ª- 27/07/2014, nº 750/2015, rec. 578/2014): Se desmarca de la tesis contraria al reembolso, defendida por esta sección en numerosos casos anteriores, considerando suficiente un débil soporte probatorio de la voluntad contraria a la ganancialidad: “El acta de manifestaciones que hicieron los cónyuges ante notario antes de contraer matrimonio, dos años antes de la compra especificando qué parte se abonó a la cooperativa de viviendas por el esposo antes de contraer matrimonio y la parte que se abonaría constante el matrimonio con dinero privativo, surte plenos efectos aunque en la escritura de adjudicación definitiva apareciesen ambos esposos aceptando la adjudicación en pleno dominio del inmueble con carácter ganancial. Dicha declaración no era necesaria que fuese reiterada en el momento de la adjudicación. Por tanto, debe figurar en el pasivo un crédito a favor del esposo por el dinero privativo aportado para la compra. Tal fue por lo tanto la voluntad e intención de las partes de acreditar la naturaleza y origen de aquellas cantidades entregadas por el ahora apelado, queriendo dejar constancia de esa razón, a los efectos que pudieran corresponder en el futuro y sin que fuera necesario su reiteración siendo factible que la reseña del calificativo ganancial en la escritura de adjudicación podía derivarse de las exigencias o sugerencias en la formalización del documento público.”

SAP Ourense – 1ª- 10/11/2015 (nº 368/2015, rec. 47/2015).

SAP León, -1ª- 21/06/2016, rec. 222/2016: Negó el derecho de reembolso, pero la resolución se alinea con la tesis favorable puesto que en el caso concreto, “la atribución del carácter de ganancial a un bien inmueble cuya adquisición se produce a costa de dinero privativo, pero además, con posterioridad, el marido dona mediante escritura pública a su mujer la parte ganancial que le corresponde de la vivienda adquirida. De esta forma la donación no es que se presuma, sino que se realiza de forma expresa y en consecuencia no es posible mantener el derecho de reembolso que ahora pretenden los herederos del marido, pues es incompatible con la expresa voluntad del causante”.

SAP Salamanca -1ª- 14/12/2016 (nº 507/2016, rec. 364/2016): Alineada inequívocamente con la tesis favorable al reembolso, esta resolución lamenta los frecuentes problemas de pruebas y contiene peculiares recomendaciones prácticas dirigidas a particulares y Notarios (ponente Mª Carmen Borjabad García): “Ciertamente, en la escritura de compraventa, no se efectúa mención específica de que se aportaban 36.000 euros privativos de Doña Crescencia, pero debe tomarse en consideración que si bien parece recomendable, sobre todo a toro pasado, que en casos como el enjuiciado, se efectúe al menos un reconocimiento privado a favor de uno de los cónyuges que efectúa la aportación de dinero de procedencia privativa, la realidad es que en la escritura pública se plasmó la elevación a pública de adquisición de un contrato con un tercero y por tanto es poco frecuente que este sea el documento en el que se hacen manifestaciones, que en realidad son entre cónyuges a los que son ajenos los terceros, en este caso el vendedor”.

b.- Tesis contraria al derecho de rembolso a favor del aportante. Se trataría de una aplicación atípica de la doctrina de los actos propios, cuyo fundamento ultimo estaría en la consideración de la concurrencia de una “causa familiar” en la aportación sin contraprestación por un cónyuge, que actuaría enervando la presunción general contraria a la gratuidad de las prestaciones. Mas débil es el intento, implícito en otras resoluciones, de presumir la existencia de una atribución de ganancialidad de los fondos, mutuamente consentida por ambos cónyuges, originaria o perfeccionada por el paso del tiempo. En todo caso se considera irrelevante la acreditación del carácter originariamente privativo de los fondos. Se inscriben en esta tesis:

SAP Madrid -22ª- 14/09/2004, (rec. 442/2004); “ante la falta de declaración expresa en los documentos privados y público sobre el carácter privativo de dicha aportación, y obviando intencionadamente el anuncio expreso de reserva o condición sobre dicha aportación, sin mención alguna sobre derecho de reembolso, de todo ello se deduce claramente la voluntad del cónyuge hoy apelante de realizar a favor de su matrimonio el desplazamiento patrimonial que estimó conveniente, salvo que se demuestre, no ya la procedencia privativo de los fondos, sino la inexistencia de una voluntad favorable a dicho desplazamiento”.

SAP Almería – 2ª- 10/07/2012 rec. 197/2011.

SAP Madrid -22ª 25/10/2013 (rec. 1826/2013): Supuesto límite, pues la aportación es anterior al matrimonio, de modo que la causa familiar atípica operaría propter nuptias: “Aquí acontece que en momento inmediatamente anterior a la celebración del matrimonio, Dº Ruperto, en escritura pública, libre, voluntaria y conscientemente, representándose una inminente convivencia pacífica, reconoció que la vivienda se adquiría por ambos litigantes al 50 %, con independencia de lo que previamente hubiera en exclusiva destinado el mismo para la compra, y no es sino ahora, tras la ruptura, cuando se retracta de aquella liberalidad, yendo contra sus propios actos. Las cantidades satisfechas en pago con anterioridad al momento de la firma de la escritura fueron donadas en tal acto del otorgamiento, por Dº Ruperto a su entonces novia, realizando una liberalidad para con Dª Esperanza”

 SAP Valladolid 10/12/2013, rec. 237/2013: La falta de reclamación del dinero durante toda la vigencia de la sociedad de gananciales refleja la voluntad de atribuirle carácter ganancial, por lo que no debe incluirse como deuda de la sociedad a favor del cónyuge.

SAP Madrid-22ª- 25/11/2014, rec. 121/2014; SAP Madrid -22ª- 14/07/2015, rec. 1282/2014; SAP Madrid 22ª- 03/11/2015 (nº 929/2015 rec. 64/2015):”no acredita de manera alguna es que en la escritura de compraventa de la vivienda sita en xxx Madrid, hiciera el entonces marido, en un momento de convivencia pacífica, referencia alguna a derecho de reembolso o reintegro, ni a reserva, condición o declaración de privatividad parcial por razón del metálico aportado al pago del inmueble inventariado, lo que impide se acceda a su pretensión. SAP Madrid -22ª- 29 /12/2015, rec. 750/2014.

• SAP Granada -5ª-, 10/07/2015, rec. 153/2015.
• SAP Lugo -1ª-17/11/2015 (nº 416/2015, rec. 367/2015.
• SAP Vizcaya -4ª- 30/06/2016 (nº 421/2016, rec. 269/216)
• SAP Vizcaya -4ª – 01/12/2016 (nº 654/2016, rec. 360/2016)

La cuantificación del importe el reembolso.

Si se consolida la tesis del TS favorable al derecho de reembolso, iniciada por la citada sentencia de STS 13/09/2017, rec. 1295/2015, es probable que Sala I termine entrando en cual debe ser el criterio de valoración del crédito del cónyuge aportante contra la sociedad de gananciales al tiempo de su liquidación, por tratarse de una cuestión de concepto y no de prueba, que el legislador del 81 dejó indefinido en el inciso final del 1358 Cc: “reintegro de su importe actualizado al tiempo de la liquidación”. Ese dato puede pactarse por los cónyuges al amparo del art 1.323 CC., en la propia escritura de aportación, o en capitulaciones matrimoniales (por su naturaleza de pacto paracapitular, es dudoso que fueran válidos en otro documento).  A falta de pacto, o de esfuerzo de interpretación de los términos de la escritura (como aparece en algunas sentencias de la tesis “nominalista), cabrían dos tesis: a.-partir del valor del bien aportado al tiempo de la aportación y actualizar ese valor al tiempo de la liquidación mediante un índice oficial y objetivo; ej. IPC general nacional, territorial, sectorial de inmuebles. La consecuencia es que las variaciones de valor del bien entre la aportación y la liquidación, generalmente aumentos tratándose de inmuebles residenciales, tendrían carácter ganancial. La concreción de ese valor podría referirse al consignado de mutuo acuerdo en la escritura o documento de aportación, generalmente muy inferior al valor de mercado, todo lo cual perjudica al aportante. Se podría utilizar como alternativa el valor de mercado que tenía el bien al tiempo de la aportación, (y sobre él aplicar el índice de actualización), pero sólo sería objetivable a través de una peritación, tanto más difícil cuanto más tiempo haya transcurrido. b.- Considerar como importe nominal del crédito del aportante contra los gananciales, el valor actual del bien aportado al tiempo de la liquidación, de modo que la variación de dicho valor constante los gananciales beneficiaría -en general- al aportante, tesis que tiene a su favor la simplicidad, la conmutatividad propia de la onerosidad que se reconoce al negocio de aportación, y la analogía con la tesis jurisprudencial sobre colación del 1045 CC.

Las sentencias de tribunales inferiores que han venido reconociendo el derecho de reembolso aplican mayoritariamente la primera tesis, lo que probablemente esté lastrado por la prudencia en el enfrentamiento con la tesis contraria al reembolso, y en circunstancias de justicia del caso concreto. Así:

A favor de actualizar tan solo el valor consignado en la escritura de aportación:

SAP Madrid -22ª- 28/03/2012 (rec. 955/2011): Estima el recurso de la esposa estableciendo que el valor del crédito a favor del marido aportante debería ser el fijado en la escritura de aportación de un solar privativo, sobre el que luego se construyó una vivienda constante los gananciales, muy inferior al valor de mercado. 

SAP Murcia -3º- 10/05/2012 (rec. 262/2012): Versión extrema de la tesis contraria a la actualización con un nominalismo frágilmente sustentado en los términos inexpresivos de la escritura pública de aportación, pues no solo es que no acepte como importe del crédito el valor de la vivienda al tiempo de la  liquidación, sino que parece rechazar incluso que la cifra fijada en la escritura se actualice a la fecha de la liquidación, habiendo transcurrido ocho años (2003-2011), en periodo de máxima revalorización de la vivienda: “La interpretación que sostiene el recurrente implicaría un claro enriquecimiento injusto valorando de un lado que una vez aportada la vivienda a la sociedad ganancial el incremento de su valor a partir de esa fecha es de naturaleza ganancial y no privativo del esposo”.

 SAP La Coruña -3º- 14/03/2018 (rec. 524/2017): Como partida de activo, el piso debe valorarse conforme a las reglas generales de valoración (o sea, valor de  mercado al liquidar); como partida de pasivo, el crédito del aportante debe valorarse partiendo del fijado en la escritura de aportación, en su caso actualizado al tiempo de la liquidación.

SAP Alicante -4º- 19/09/2018 (rec. 740/2017): Reconoce el crédito de reembolso a favor del aportante, pero lo disminuye en la cuantía de las cuotas del préstamo hipotecario pagadas constante la sociedad de gananciales.

En contraste, a favor del fijar el crédito contra los gananciales en el valor del bien al tiempo de la liquidación:

SAP Huelva -2ª-. 08/07/2015 (rec. 463/2015): “debemos imputar a favor del sr. Carlos Manuel un crédito por dicha aportación que debe concretarse en el valor de mercado del piso al momento del inventario que es el comienzo de la liquidación del régimen económico matrimonial”.

Cuotas de hipoteca sobre bienes gananciales pagadas con fondos privativos.

Supuesto parecido, pero no idéntico al anterior. En el caso anterior hay un desembolso importante y unitario ab initio para una adquisición ganancial, por lo que se discute incluso la titularidad del bien; en este caso no hay cuestión en cuanto a la titularidad originariamente ganancial del bien, pero si en cuanto a la naturaleza de donación o de préstamo reembolsable de las cantidades entregadas luego periódicamente para financiar su adquisición. Aquí es mayoritaria en la jurisprudencia menor la tesis que considera que esas aportaciones son donaciones -periódicas generalmente- del cónyuge aportante en interés de la familia, máxime cuando lo que se está pagando es la hipoteca que grava la vivienda habitual de la familia. Esta jurisprudencia está condicionada por los problemas de prueba acerca de la procedencia privativa de unos fondos, necesariamente en estado de liquidez y de los que se está disponiendo continuamente, frente a la presunción general de ganancialidad de los bienes en el matrimonio (1361 cc). Sin embargo, si no se trata del pago de cuotas mensuales, sino de amortizaciones totales o parciales del capital de la deuda hipotecaria, la presunción de donación no parece que tenga más fundamento que en el caso anterior.

Específicamente sobre la naturaleza de las cuotas hipotecarias, pero en un supuesto de régimen de separación de bienes:

STS 05/11/2019, rec. 196/2017 : Revocando la alzada, pero con criterio distinto de la instancia, la Sala invoca su propia jurisprudencia declarando que las cuotas de amortización del préstamo hipotecario con el que se sufraga la adquisición de la vivienda familiar habitual, no se reputan cargas del matrimonio. Reconoce al recurrente derecho al reembolso de la mitad de las cantidades empleadas a la amortización de las cuotas de la hipoteca durante el matrimonio, a probar en fase de ejecución de sentencia, pero no le reconoce derecho a la mitad del valor de tasación de la total vivienda al tiempo de la demanda de separación como le había atribuido la instancias.

En jurisprudencia menor:

SAP Baleares -3ª- 13/04/2010 (nº 143/2010, rec. 83/2010): Debe tenerse en cuenta que nos encontramos ante una entrega de dinero entre esposos, constante matrimonio, que convive en una misma casa, y si bien cuando una persona entrega a otra una cantidad de dinero, cabe presumir (artículo 386 LEC) que dicha entrega se ha realizado a título oneroso, por el contrario cuanto se trata de entregas de dinero entre parientes cercanos, y sobre todo cuanto viven juntos, no cabe presumir sin más que las entregas de dinero se realizan en concepto de préstamo, ya que es obvio que entre parientes se realizan asiduamente entregas de dinero simplemente como manifestación de la mutua ayuda propia de las relaciones de parentesco, es decir, a título gratuito y sin obligación de restituirlo.

SAP Vizcaya 20/12/2010 nº 597/2010, rec. 353/2010). Cónyuges en separación de bienes que conciertan préstamo hipotecario para financiar la reforma de la vivienda familiar; la sentencia reconoce a la esposa el 25% de la propiedad, pero le impone el pago de la misma proporción de la hipoteca, desestimando su pretensión de que tal porcentaje le había sido donado por su marido, sin carga alguna. 

Inmueble comprado antes del matrimonio y pagado con hipoteca durante los gananciales.

Respecto de los inmuebles distintos de la vivienda familiar, el art 1356 CC estableció en la reforma de 1981 que la titularidad arrastra a la calificación, haciendo prevalecer el principio de subrogación real sobre la presunción de ganancialidad. Por tanto, el inmueble adquirido por uno antes del inicio de la sociedad de gananciales, o después de ella pero con fondos privativos, y terminado de pagar a plazos después con fondos gananciales (o presuntivamente gananciales), es íntegramente de la “titularidad” privativa del adquirente y la “ganancialidad” se salvaguarda en fase liquidatoria con el derecho de rembolso de la sociedad por el importe de lo aportado (no del plusvalor del bien al tiempo de la liquidación: 1358 CC) .

Se excepciona de la anterior regla general -con carácter restrictivo, por tanto- solamente el inmueble que es vivienda familiar al tiempo de su adquisición, o sea, la adquirida para ser vivienda familiar, y que lo fue mientras se estuvo pagando, aunque posteriormente dejara de serlo. La comprada por uno de los dos, antes, y pagada por los dos mediante plazos (ej. cuotas hipotecarias) después del inicio de la sociedad de gananciales, es privativa -del primero- y ganancial -de los dos- en la misma proporción que representen sobre el valor del bien al tiempo de la liquidación la parte del precio total pagada antes y después del inicio de la sociedad de gananciales. Como se opera en sede de “titularidad”, al tiempo de la liquidación cada uno de los dos cónyuges ostenta derechos de propiedad, -con rango de derecho real- sobre la comunidad germánica -sin cuotas- que constituyen la masa ganancial sin liquidar, en la que está la vivienda. Por eso, las variaciones de valor de la vivienda familiar desde la adquisición benefician o perjudican también al cónyuge que no compró la vivienda pero sí ayudó a pagarla, a diferencia del caso anterior, en que solo ostenta un crédito actualizado por lo aportado.

En caso de vivienda comprada en proindiviso ordinario antes del matrimonio y pagada con hipoteca después, la vivienda será de los dos en comunidad romana del 392 y ss CC y de la sociedad de gananciales en comunidad germánica, en la misma proporción. La diferencia es importante porque solo el último porcentaje queda sujeto al proceso de liquidación de los gananciales; el primer porcentaje se liquida como extinción de comunidad ordinaria ex 400 CC. Sin perjuicio de su posible acumulación procesal, son dos acciones sustantivamente distintas.

Este esquema legal es respetado en los casos que han llegado a casación, pero no siempre en los juzgados de primera instancia:

STS 07/07/2016, rec. 2267/2014: Hay que incluir como bien ganancial la misma proporción en que se ha pagado la hipoteca -ex 1354 CC- respecto a su valor total de la vivienda.              

Edificación en bienes privativos con fondos gananciales.

Es uniforme en la jurisprudencia la aplicación del principio de accesión directa del 1359 CC (superficies solo cedit): lo edificado constante la sociedad con fondos gananciales sobre suelo privativo es privativo del dueño del suelo; con ocasión de la liquidación de los gananciales la sociedad es acreedora por el aumento del valor que los bienes tengan como consecuencia de la mejora. Se trata de una cuestión cerrada a nivel teórico, legal y jurisprudencial con la reforma del CC por la ley de 13/05/1981, interpretada por la sala I desde la STS 14/10/1982 (s 404/1982) y confirmada por las STS 18/10/1996 (nº 815/1996, rec. 1600/1993), STS 25/07/2002 (nº 807/2002, rec. 474/1997), STS 25/09/2002, y otras. La cuestión sigue acarreando una notable conflictividad judicial, concretada en tres extremos: a.- la cuantificación del crédito de la sociedad de gananciales contra el dueño del suelo: cuanto más consolidada urbanísticamente está la zona, mayor es la proporción del valor del suelo respecto a la edificación, valoración que en las épocas de burbuja inmobiliaria suele ser considerada perjudicial para los gananciales, es decir, para el cónyuge que no era dueño del suelo; b.- el principio de accesión directa se aplica incluso en los casos de refacción de la vivienda habitual familiar, cuya titularidad NO se ganancializa ni siquiera en la proporción correspondiente al valor ganancial aportado para construir, por la prevalencia del 1.359 respecto al 1357,2 CC; c.- para construcciones terminadas materialmente -aunque no lo estén jurídicamente- antes de la reforma legal de 1981, se aplica el régimen de accesión invertida del antiguo art 1404.2 CC, pero hay que demostrar la fecha de edificación, de prueba tanto más difícil cuanto más antigua sea. Los dos criterios anteriores parecen también perjudicar en el momento de la liquidación de los gananciales a quien no era dueño del suelo, que se suele considerar sin embargo con derecho siempre al 50% del inmueble en tal momento.

Con distintos matices en función de las peculiaridades del caso, la doctrina legal anterior es aplicada por las siguientes sentencias:

SAP Asturias -6ª- 18/06/2007 (nº 246/2007, rec. 250/2007): Los efectos que derivan de esa edificación con fondos gananciales en suelo privativo de uno de los cónyuges, no es el implícitamente pretendido por las partes y aceptando en la sentencia de primera instancia, de la accesión invertida, esto es dar naturaleza ganancial a tales edificaciones, sino el derecho al reintegro establecido en el art. 1359 del CCivil, al ser aplicable esta nueva regulación introducida por la Ley de 13 de mayo de 1981.

SAP Valencia -10ª- 19/11/2007 (nº 725/2007, rec. 800/2007): La norma (1359 CC) no deroga las reglas de accesión en este punto, siguen vigentes y se aplican con todas sus consecuencias desde la perspectiva de la titularidad formal. Pero la norma tampoco se conforma con ordenar de nuevo el reembolso de lo invertido, consciente de que la plusvalía puede ser mucho mayor que el gasto. El hecho de que la mejora -y la subsiguiente reclamación- se haya debido a la intervención de criterios que conducirían a la ganancialidad se ha considerado que justificaba la atribución del plusvalor al caudal común”.

SAP A Coruña -4ª- 10/07/2008 (nº 337/2008, rec. 401/2008): Aplica el principio de accesión directa, con ocasión de la liquidación de los gananciales. pero, rectificando la instancia, lo hace no a favor de la esposa que lo invocaba, sino a favor de sus padres, por considerar que en la época de la construcción éstos eran los dueños del suelo; de otro modo, al ser la edificación anterior a la reforma del 81, la edificación habría de ser ganancial.

SAP Pontevedra 17/12/2008 (nº 696/2008, rec. 728/2008): Parecida a lo anterior; la clave está en la titularidad del suelo en el momento de realizarse la edificación: si el propietario es acreditadamente uno de los cónyuges, la finca será ganancial o privativa según que la obra se terminase antes o después de 1981; si el suelo era de los suegros, y después de edificar la hereda uno de los cónyuges, es privativo el suelo, y por ello, la edificación.

SAP Valencia -10ª- 25/06/2009 (nº 437/2009, rec. 1061/2008): Si para la realización de mejoras en bienes privativos, uno de los cónyuges solicita un préstamo constante la sociedad, surge un crédito a favor de los gananciales por el importe del préstamo, pero no por la revalorización del bien; el 1359 exige la aportación de fondos comunes o el trabajo de uno de los cónyuges. “la operatividad de la norma exige la concurrencia de un requisito suplementario de entre los dos que prevé con carácter alternativo: que la mejora se haya realizado con fondos del caudal común o fuese debida a la actividad (esto es, trabajo o industria) de cualquiera de los cónyuges, por lo que si el bien privativo resulta mejorado por otras causas la sociedad de gananciales no tendría derecho alguno por razón de la mejora en sí, aunque los frutos producto del bien mejorado sí serían gananciales”.

SAP -2ª- Toledo 26/03/2010 (nº 66/2010, rec. 222/2008): Parece valorar el crédito a favor de los gananciales en el importe actualizado del “coste” de la construcción, que en general será muy inferior a la revalorización global de la finca a consecuencia de la edificación. “La construcción, según documental unida en el acto de la vista (2.1) es del año 2000, y se presume, a falta de prueba en contrario que fue hecha con dinero ganancial, por lo que la sociedad de gananciales sería acreedora del costo de la vivienda actualizado al tiempo de la liquidación”.

SAP -1ª- Tenerife 07/06/2010 (nº 264/2010, rec. 684/2009): A efectos de prueba, aplica la presunción general de ganancialidad al coste de la construcción, al no haber podido demostrar el marido que se pagó con fondos privativos.

SAP León 28/11/2012 (nº 429/2012, rec. 344/2012): Solar privativo por mitad por haberse comprado antes del matrimonio; vivienda y nave edificados luego costa de los gananciales; la AP estima el recurso del marido que pretendía que se extinguiese el proindiviso romano ex 400 CC, separadamente de la posterior liquidación de los gananciales, porque la propiedad del bien nunca se integró en los gananciales, sin perjuicio del crédito de revaloración por la edificación.

SAP Pontevedra 29/03/2012 (nº 121/2012, rec. 556/2011). Aplica el principio de accesión invertida del antiguo 1404 CC, reconociendo el carácter ganancial de una vivienda construida constante la sociedad en suelo privativo de la esposa, pese a lo debilísimo de la prueba aportada acerca de la fecha de la edificación. Reconoce a la dueña del suelo el derecho a reclamar su valor, sin especificar la sentencia cómo habría de valorarse dicho suelo al tiempo de la liquidación.

 SAP Asturias -5ª- 24/09/2013 (nº 246/2013, rec. 330/2013). Aplica las normas generales civiles de la accesión, no modalizadas por las de régimen matrimonial, cuando se construye con dinero ganancial en terreno ajeno -al menos parcialmente- a los dos cónyuges.

SAP León -2ª- 13/12/2017 (nº 305/2017, rec. 370/2017: “el precepto contempla dos supuestos diferenciados: a) Obras realizadas en bienes gananciales con dinero propio de uno de los cónyuges, o cuando se adquieren bienes para la sociedad a costa de bienes privativos. En este caso, el cónyuge aportante adquiere un derecho de crédito contra la sociedad ganancial. Crédito cuyo importe es el «valor satisfecho» (el numerario se actualiza al momento de la devolución). Criterio que también rige cuando esa devolución se plantea en la liquidación de la sociedad (art. 1398.2CC). b) Obras, plantaciones o mejoras realizadas en bienes privativos con dinero ganancial. El bien, con la mejora sigue teniendo carácter privativo. Pero en este caso (párrafo segundo), la sociedad es «acreedora del aumento del valor ». Y, además, no a cualquier momento, sino bien a la liquidación de la sociedad, bien a la enajenación del bien mejorado (antes no es exigible el crédito)«.

SAP Pontevedra -1ª- 05/07/2018, rec. 28/2018: Lo pagado con fondos comunes no es la vivienda entera sino un aumento de superficie de la misma. Reconoce un derecho de crédito a favor de la sociedad de gananciales por el aumento de valor de la vivienda a consecuencia de la obra, y no solo por el importe de lo invertido.

LA LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES. APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DEL ART. 806 LEC .

Es frecuente en la práctica que, con ocasión de la judicialización del conflicto familiar, en la liquidación de las cuestiones patrimoniales concurran solo bienes privativos (solo de uno o de los dos en distintas proporciones proindiviso), incluso en el caso de que el régimen matrimonial sea de comunidad, o bienes privativos y bienes comunes (gananciales, o en cualquiera de las formas de comunidad de los Derechos Forales). En la imbricación de los aspectos personales y patrimoniales del conflicto concurren elementos sustantivos junto a otros procesales, y una grave falta de uniformidad de criterios judiciales, lo que dificulta la sistematización de la jurisprudencia sobre esta materia. Se apuntan seguidamente, sin embargo, algunos criterios básicos:

a.- La determinación del régimen económico del matrimonio que se pretende disolver, como cuestión previa, puede hacerse con ocasión del procedimiento en que se ejercite la acción de estado y se ventilen los efectos personales de la ruptura, sin necesidad de instar un procedimiento independiente (juicio verbal) y aun menos, previo al matrimonial. Si la determinación del REM vigente es amistosa entre los cónyuges -aunque no lo sean los demás aspectos- la sentencia puede contener ese pronunciamiento y dejar fijado con efectos de cosa juzgada cual es tal régimen. En caso de discrepancia precisamente sobre el régimen vigente (y sus consecuencias económicas, p. ej. indemnización ex. 1.438 CC o 232.5 CCCat), el juzgado de primera instancia puede formular una declaración preliminar o “prejudicial” sobre el REM, exigible en el contexto de los arts. 95 y 1392 CC, a la vista de las alegaciones y pruebas de las partes, declaración que sin embargo no produciría efectos de cosa juzgada. En Cataluña, y si hay controversia, esa declaración es obligada y está amparada en el art. 232-11 CCCat.

b.- El régimen de separación de bienes es susceptible de liquidación judicial. En el plano sustantivo ha quedado superada la concepción de tal régimen -e incluso del de participación en las ganancias- como sistemas que no determinan “la existencia de una masa común de bienes y derechos sujeta a determinadas cargas y obligaciones”, y que, por tanto, tienen vedado el acceso al procedimiento liquidatoria especial de los art 806 y ss LEC. Sin embargo, sigue habiendo una importante proporción de juzgados y audiencias que siguen considerando que los bienes que puedan existir entre los cónyuges en régimen de comunidad romana deben seguir liquidándose inexorablemente en el proceso declarativo que corresponda, mediante el ejercicio independiente de acción de división de la cosa común de los arts. 400 y ss CC.

La determinación del cauce procedimental de liquidación de los bienes privativos en los conflictos familiares tiene una extraordinaria trascendencia práctica, de impacto sociológico, frecuentemente ignorada por los juzgados. Especialmente en territorios de derecho común, la elección por los cónyuges del régimen de separación de bienes suele estar ligada a riesgos mercantiles o profesionales de uno o de ambos, a la existencia de matrimonios o relaciones previas con consecuencias personales o jurídicas aún pendientes de finiquitar, o a acusadas diferencias de renta o patrimonio previos en los cónyuges. Siendo todavía estadísticamente minoritaria, la separación de bienes es elegida generalmente por parejas de nivel socioecónomico medio-alto, en las que hay un índice de fracaso familiar mayor que en los regímenes de comunidad. Es frecuente que el único bien tenido en comunidad, o al menos considerado psicológicamente como “común” por los dos cónyuges, sea la vivienda donde se desarrolló la vida familiar, aun cuando no constituya el activo patrimonial más valioso de ninguno de los dos. Es también sistemático que durante la normalidad familiar ambos hayan contribuido en alguna medida a la adquisición y al mantenimiento de dicha vivienda, y que tal reparto de gastos, trabajo y responsabilidades haya estado imbricado con el resto de las relaciones económicas de la familia.

A la ruptura de estos matrimonios, la indeterminación legal del procedimiento aplicable a la liquidación plantea una alternativa muy delicada. A los efectos que aquí comentamos, en indiferente que la liquidación patrimonial pueda acumularse al ejercicio de la acción de estado o bien deba sustanciarse por separado, incluso ante un órgano distinto. Si tal liquidación se reconduce a una pura acción de cesación del condominio ordinario (art 400 CC, con exclusión del 806 LEC), el conflicto sobre el reparto de la vivienda privativa compartida se traduce prácticamente en la opción para cada uno de ellos de comprar o vender al otro su participación o consentir la venta del todo a un tercero, incluso en subasta (art. 404 CC y concordantes), siendo muy difícil introducir otros elementos de compensación. Esta opción es muy perjudicial para el cónyuge más vinculado afectiva o patrimonialmente a la finca que se reparte, se presta a ser utilizada como chantaje procesal por el otro cónyuge y, alcanza cotas dramáticas en los casos en que hay disfunciones entre la propiedad y el pago (ejemplo; se tituló solo o principalmente a nombre del que no tenía riesgos de embargos pero fue pagada por el otro o por los dos) o está involucrado en el reparto la custodia de los hijos menores. La opción por el 400-404 CC se comprende en la perspectiva de la fobia histórica del Código Civil al condominio romano, por su carácter antieconómico y litigioso, pero no cuadra con la comunidad pretendida por los cónyuges respecto al activo patrimonial soporte de la convivencia familiar, que por imperativo constitucional debe estar amparada en su estabilidad (art. 47 en relación al 39 CE), incluso después del divorcio (desaparece “el matrimonio”, pero no “la familia”). Es decir, no hay razones institucionales que justifiquen la aplicación de la actio communi dividundo al reparto de la vivienda de la familia, incluso de la familia rota, haya o no hijos menores involucrados.

Como alternativa, la aplicación a la liquidación del régimen de separación de bienes procedimiento del art. 806 LEC neutraliza buena parte de aquellos riesgos. Con ocasión de la determinación del inventario se podrán discutir bajo el principio de contradicción partidas de créditos a favor del cónyuge que pagó o mantuvo la casa pero que no figura como dueño en la correspondiente proporción, o compensar cuotas de propiedad de la vivienda con otras de sostenimiento de gastos de familiares de toda índole, o acreditar créditos de los cónyuges entre sí,  etc… Todo lo anterior neutralizará la malignidad destructiva del art. 400 CC y estimulará la negociación y el acuerdo:  es estadísticamente creciente la proporción de procedimientos de liquidación de toda clase de REMs que terminan mediante transacción homologada judicialmente, incluso después de controversias en la fase de inventario. Al ponderar tales ventajas no debe ignorarse que el procedimiento liquidatorio del art. 806 presenta en la LEC del 2000 una complicación procesal injustificada, con dos graves consecuencias: el largo plazo de tramitación, a veces de varios años, lo que puede contribuir a consolidar perversamente situaciones posesorias o de custodia de menores declaradas en fase de medidas provisionales y a aumentar el montante de las partidas a compensar por sostenimiento de la casa;  y el coste, frecuentemente desproporcionado, vinculado tanto a honorarios de letrados como a tarifas de peritos y tasadores. No puede dejar de citarse que para los juzgados de familia de primera instancia y los operadores judiciales (jueces y LAJs), los  procedimientos del art. 806 LEC presentan un fuerte estímulo negativo, por tener un insignificante rendimiento estadístico en comparación con los demás  procedimientos de familia, desproporcionado a su dedicación en horas de trabajo, número de diligencias, interlocución con profesionales, complejidad técnica, y dilatación del procedimiento.

No obstante, la situación legal y jurisprudencial de este tema es aproximadamente la siguiente:

La posibilidad legal de acumular la acción de estado, dirigida a la regulación de los aspectos personales del matrimonio, con la acción de división de la cosa común está amparada hoy por el art. 437.4-4ª LEC, de aplicación en toda España como norma procesal. Se aplica solo al procedimiento inicial afectante al estado civil y no a los incidentes de modificación de efectos. Su génesis proporciona las claves de su aplicación práctica y puede resumirse así:

La LEC del año 2000 vino siendo interpretada en sentido de obligar a la tramitación separada de la acción de estado (separación o divorcio) respecto de la de cesación de la comunidad romana entre cónyuges, porque el art. 73.1.2, prohibía con carácter general la acumulación de acciones, y, en particular, el 770.1 LEC, al remitir respecto las primeras a la regulación del juicio verbal, determinaba la aplicación del art. 438 LEC, que a su vez impedía dicha acumulación con carácter específico. En julio de 2012 se reformó este último artículo para ampliar las excepciones a la prohibición de acumulación permitiendo a los cónyuges: «en los procedimientos de separación, divorcio o nulidad y en los que tengan por objeto obtener la eficacia civil de las resoluciones o decisiones eclesiásticas», «ejercer simultáneamente la acción de división de la cosa común respecto de los bienes que tengan en comunidad ordinaria indivisa«. Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la LEC, colocó esta norma en el art. 437.4-4ª LEC.

 Esta reforma estuvo motivada en que, en Cataluña, el art. 43 del previgente Código de Familia de 1998, contemplaba dicha acumulación en un territorio en que la liquidación del régimen de comunidad no era sociológicamente dominante por la supletoriedad legal del de separación de bienes . La Ley 25/2010, de 29 de julio, del Libro II del CCCat en su art. 232-12 CCCat , mantenía en términos muy parecidos dicha posibilidad. La STC 16/02/2012 declaró inconstitucional al precepto del Código de Familia, aunque, por no haber sido impugnado formalmente, no pudo hacer lo mismo per relationem con el por entonces ya vigente artículo semejante del CCCat. El art. 437.4-4ª de la ley procesal estatal recoge para toda España lo que hasta entonces, con dudosa cobertura competencial, estaba solo regulado para Cataluña.

Sin embargo, las dos normativas que ahora permiten la acumulación, estatal y autonómica catalana, no son idénticas, puesto que ésta última en su DA 3ª remite con claridad al procedimiento del art. 806 y ss LEC para su tramitación, mientras que el art. 437.4-4ª LEC no especifica el cauce procesal del ejercicio de la acción acumulada para la división de los bienes proindiviso, o, en su caso, para la liquidación del régimen de separación de bienes. Eso explica, en parte, las dudas, sobre todo en territorios de derecho común, acerca de si la extinción de la comunidad sobre los bienes proindiviso debe ir al juicio declarativo que corresponda por razón de la cuantía, que habría de ser en todo caso competencia de los juzgados generalistas, o bien a los especializados en familia por la atracción de la competencia en favor del órgano que conoció de la acción de estado (art. 807 LEC).

Del análisis de la jurisprudencia menor -catalana y general- podría esbozarse el siguiente esquema:

a.- Si la liquidación de bienes tenidos en común es “particular” (un solo bien, generalmente la vivienda familiar, en su caso con anejos, o un bien principal y algunos accesorios a efectos de compensación, sin créditos entre excónyuges) y no hay controversia sobre el régimen económico vigente y el carácter de aquél bien en comunidad romana, la acción de división de la cosa común puede acumularse a la acción de estado y resolverse en la sentencia de nulidad, separación o divorcio, también en Cataluña.

b.- Si hay controversia sobre el régimen económico vigente entre los cónyuges al tiempo de ejercicio de la acción de estado y/o sobre la titularidad y calificación del bien que se pretenda liquidar, habrá que acudir al proceso declarativo ordinario de la LEC que corresponda por razón de la cuantía (ordinario o verbal, sin especialidad alguna) ante la jurisdicción civil ordinaria y NO ante la jurisdicción especial de familia, y por tanto, sin competencia el juzgado que decretó el divorcio (por ejemplo, STSJ Cataluña 08/10/2012, rec. 55/2012.

c.- Si no hay controversia sobre el régimen económico matrimonial ni sobre la titularidad conjunta de los bienes, pero éste no es solo ni principalmente uno, sino diversos bienes en comunidad ordinaria indivisa, y en su caso, créditos de los cónyuges entre sí, el juez “podrá” considerar la existencia de una “masa común de bienes” (se recuerda: en REM de separación de bienes) a efectos de formar lotes y adjudicarlos mediante el procedimiento de los arts. 806 a 811 de la LEC . En Cataluña es más claro que la liquidación global del régimen de separación de bienes no es discrecional sino obligada para el juez conforme al artículo 232-12.2 del CCC por la remisión al 806 de la DA 3.2 de la Llei 25/2010.

Como se ha dicho, en la jurisprudencia menor, incluso de los tribunales de Cataluña, donde el régimen de separación de bienes tiene preponderancia sociológica y legal, sigue habiendo disparidad de criterios acerca del cauce procedimental idóneo para liquidar los bienes tenidos en común por los cónyuges en régimen de comunidad romana, ya por haber sido adquiridos antes del matrimonio por participaciones indivisas, ya por haberlo sido por ambos constante el régimen de separación de bienes de derecho común o de las variantes forales.

Un grupo de resoluciones de audiencias, autocalificadas de “mayoritarias”, excluyen el procedimiento liquidatorio “especial” del art 806 LEC, aunque haya múltiples y heterogéneos bienes en común, y remiten su reparto al procedimiento declarativo que corresponda según la cuantía, y por tanto, sin la vis atractiva competencial del 807 LEC a favor del juzgado que reguló los efectos personales de la ruptura. (Se aclara que tal farragoso y caro procedimiento es “especial” respecto a los procedimientos generales ordinario y verbal de la LEC del 2000, pero es “general” como procedimiento liquidatorio normal de todo régimen económico matrimonial). El argumento único -de consistencia jurídica dudosa- es la literalidad del art 806 LEC, en cuanto a la inexistencia de una “masa común de bienes, en la que uno y otro cónyuge tengan una cuota abstracta que se concreta tras la liquidación del régimen económico matrimonial”. Las sentencias que se reseñan seguidamente se citan circularmente unas a otras:

• SAP Sta. Cruz de Tenerife -4ª- 02/12/2002 (rec. 657/2002)
• SAP La Rioja -1ª-14/04/2005, rec. 478/2004.-
• SAP Madrid -22ª- 27/05/2005, rec. 289/2005.
• AAP Toledo 13/03/2006.
• SAP Valencia -10ª-15/02/2018 (rec. 1078/20).  
• SAP Madrid -10ª, no familia- 02/03/2018, rec. 954/2017.
• SAP Almería -1ª- 06/03/2018, rec. 262/2017 .
• SAP Barcelona -12ª- 13/03/2018, rec. 1360/2016.

Por el contrario, otras resoluciones admiten el procedimiento del art 806 CC, en una heterogénea gama de supuestos, pero no siempre ligados a la existencia de una variedad de bienes a liquidar mediante formación de lotes. O sea, conciben en general el requisito de procedibilidad del 806 LEC como un asunto de “complejidad” y no de simple “pluralidad”, sin advertir que además de la vivienda, siempre habrá de concurrir al menos el crédito entre cónyuges por levantamiento de cargas del 1.438 CC, aunque su importe sea cero. Argumentan vagamente en torno al carácter no especial sino específico del procedimiento frente a los generales de la LEC, para liquidar cualquier régimen económico matrimonial, y además ponderan positivamente la atracción de la competencia en favor del juzgado que resolvió los efectos personales del matrimonio. Las que se citan de las audiencias catalanas están claramente condicionadas por el carácter supletorio del régimen de separación de bienes en el territorio y la concurrencia frecuente de bienes heterogéneos que liquidar:

SAP Málaga -5ª- 04/04/2017, rec. 842/2015: Resuelve en sentido CONTRARIO a aplicar el procedimiento liquidatorio, confirmando la sentencia de instancia que había ordenado vender en pública subasta la vivienda familiar del matrimonio disuelto, en aplicación plana de la acción de cesación de la comunidad romana. Se cita en este grupo porque deja abierta la posibilidad teórica de aplicación del mecanismo liquidatorio del 806: “pudiendo encajar en dicho cauce procesal el régimen de separación de bienes cuando en las capitulaciones se hubiese establecido, para hacer frente a las cargas, un conjunto de bienes y derechos, en cuanto deslindados de los privativos que cada uno de los cónyuges habrá de hacer suyos durante la vigencia de dicho sistema económico- matrimonial, pero inaplicable en aquellos supuestos de absoluta separación de bienes, en la que nos encontramos ante una simple comunidad de bienes, respecto de la que ambos condóminos pueden postular su extinción mediante el ejercicio de la actio communi dividundo”

SAP Gerona 07/07/2017, rec. 405/201:  “Los artículos 806 y ss LEC solo resultan de aplicación al régimen económico de separación de bienes cuando lo que se pretende es la liquidación de masas patrimoniales comunes o de bienes comunes «masa común de bienes», como se desprende de la aplicación de la mencionada adicional tercera, en relación con el art. 232-12.2 CCCat el cual contempla el supuesto de división de los bienes en comunidad ordinaria indivisa, para cuando hay bienes diversos”

SAP Barcelona -12ª- 04/10/2017, rec. 641/2016 . Rechaza que el procedimiento del art 806 LEC no sea aplicable a la liquidación del régimen de separación de bienes, recordando  que la “DA 3ª,2” la Ley 25/2010 del libro 2º del CCCat relativo a la persona y la familia, remite expresamente a ese procedimiento “pero sólo en el supuesto a que hace referencia el artículo 232-12.2 del mismo texto, referente a aquellos casos en que hay diversos bienes en comunidad ordinaria indivisa”.

SAP Gerona -2ª- 14/03/2018, rec. 107/2018 . El procedimiento especial contemplado en dicho precepto tiene por exclusivo objeto la liquidación del régimen económico matrimonial con las consiguientes operaciones de inventario, avalúo, liquidación y adjudicación de bienes, y no las reclamaciones económicas que se plantean con causa originaria en créditos surgidos al margen de la masa común de bienes a liquidar, por aportaciones de familiares, sin perjuicio de que puedan ser objeto del pertinente procedimiento declarativo.

SAP Lérida -2ª- 23/03/2018, rec. 677/2017.

SAP Tarragona -1ª- 17/05/2018, rec. 572/2017. Tras determinar los bienes integrantes del patrimonio familiar aclara: Estos son los bienes, deudas y cargas que deben pasar a liquidación por el proceso del art. 806 LEC

SAP Álava -1ª- 18/08/2018, rec. 767/2018.

SAP Guipúzcoa -2ª- 03/05/2019, rec. 21487/2018. ”Esta Sala, reconociendo que la cuestión no está exenta de controversia, y que existen sentencias de Audiencias Provinciales que, con el argumento de que no existe una masa común de bienes y derechos a la que se refiere el art. 806 LEC, no consideran de aplicación el proceso especial de liquidación de régimen económico matrimonial en los supuestos en que el régimen económico del matrimonio es de separación de bienes, no comparte dicho criterio, pues entendemos que el objetivo de la liquidación del régimen matrimonial no lo constituye exclusivamente la determinación y extinción de los bienes que los cónyuges puedan tener en proindiviso, sino también de los derechos o créditos que pueda mantener uno de los cónyuges contra el otro como consecuencia de haber afrontado las cargas del matrimonio que es, precisamente, lo que sucede en el presente caso

Mas matizada que las anteriores, pero claramente en favor de la procedencia del mecanismo

SAP Barcelona -12ª- 21/11/2019, rec. 1314/2018: “El artículo 232-12 del CCCat contempla la posibilidad de acumular al proceso especial de familia la acción de división de la cosa común(…) Esta acumulación objetiva de acciones se contempla igualmente en el artículo 437.4 apartado cuarto de la Ley de Enjuiciamiento Civil, acumulación que fue ejercitada y obtuvo la  correspondiente declaración de disolución de la comunidad. Ahora bien, una cosa es tal declaración, que ha sido pacífica y aceptada por ambos cónyuges, y otra la adjudicación de activos y pasivos y la valoración de los diferentes bienes que componen el activo o la valoración de las deudas del pasivo que, por tratarse de operaciones complejas, se han de dejar para los trámites de los artículos 806 y ss. de la LEC (cuando son varias las partidas que integran el activo y pasivo), salvo para el caso de que existiese acuerdo entre los litigantes. Al no existir acuerdo en cuanto a la valoración de los bienes de los que son copropietarios los litigantes, ni en el importe de la compensación que uno de los cónyuges debe abonar al otro a consecuencia de la valoración de los bienes adjudicados a cada uno de ellos, únicamente se habrá de tener por disuelta la comunidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 232.12 del CCCat, quedando libres los comuneros para solicitar la liquidación del régimen económico matrimonial en cualquiera de las formas admitidas en derecho y, en cualquier caso, en venta en pública subasta en ejecución de sentencia si se procediera a la división separada de cada uno de los bienes, o el procedimiento liquidatorio de los artículos 806 y ss. de la LEC.”

En doctrina administrativa es pacífica la posibilidad de liquidar globalmente el régimen de separación de bienes en convenio regulador de divorcio homologado judicialmente, incluyendo como mínimo la vivienda familiar del matrimonio y eventualmente otros inmuebles vinculados al régimen matrimonial

R.DGSJ 10/05/2021: Este Centro Directivo ha manifestado reiteradamente que resulta admisible la inscripción de la adjudicación que mediante convenio regulador se realice respecto de los bienes adquiridos vigente el régimen de separación de bienes, pues, aunque dicho régimen está basado en la comunidad romana, esto no autoriza a identificar ambas regulaciones. Esta diferenciación resulta, en nuestro ordenamiento jurídico, del hecho de que el régimen económico-matrimonial de separación de bienes sólo pueda existir entre cónyuges, así como de la afectación de los bienes al sostenimiento de las cargas del matrimonio, de las especialidades en la gestión de los bienes de un cónyuge por el otro, de la presunción de donación en caso de concurso de un cónyuge y de las limitaciones que para disponer se derivan del destino a vivienda habitual de un inmueble (cfr. las Resoluciones de 21 de enero de 2006, 29 de octubre de 2008 y 22 de marzo, 16 de junio y 22 de diciembre de 2010). En el régimen de separación es posible que la liquidación sea innecesaria (por no existir deudas pendientes o por su conversión en una comunidad ordinaria), pero puede ocurrir lo contrario cuando existe un patrimonio activo común que no se desea seguir compartiendo o deudas de las que no se desea seguir respondiendo. Como señaló este Centro Directivo en Resolución de 5 de diciembre de 2012, es lógico que, pactado el divorcio, se quiera evitar la relación que, por su propia naturaleza, impone tal proindivisión, por lo que la cesación de tal relación y, por tanto, la extinción de la proindivisión, puede ser objeto del convenio regulador (vid., asimismo, la Resolución de 27 de febrero de 2015 y las más recientes de 15 de septiembre y 3 de diciembre de 2020).

Aparte, en toda España, además, la posibilidad de liquidar bienes privativos junto con los gananciales dentro del procedimiento del 806 LEC, sin necesidad de una doble tramitación, puede resultar de varias situaciones:

+ Discutida la titularidad en fase de inventario, se termina reconociendo en fase liquidatoria que determinado bien o determinada participación indivisa de bien es privativo de uno, o de los dos en la proporción que sea, pero que su consideración conjunta con los gananciales es necesaria para la adecuada formación y equilibrio de los lotes.  

+ Indiscutida la titularidad privativa (de uno o de los dos) determinado bien o bienes , o determinada participación indivisa de bien o bienes, y habiendo así sido inventariados por uno o por los dos en la fase ante el LAJ, la formación de los lotes sobre los que sí hay controversia exige su inclusión en la masa a liquidar .

Aplicación de la teoría del enriquecimiento injusto en separación de bienes

STS 24/06/2020, rec. 2318/2017: Cónyuges en separación de bienes; compran la vivienda habitual por mitades indivisas mediante una hipoteca que se cancela a los pocos años; posteriormente suscriben una línea de crédito con garantía sobre la misma vivienda y parte de su importe es utilizado solo por el marido para financiar la adquisición de un local exclusivamente a su nombre, y el desarrollo de la actividad profesional que él desarrollaría;  posteriormente los cónyuges se separan de hecho y, más tarde, ante la imposibilidad de devolver el crédito, los dos formalizan dación en pago de la vivienda a favor de la entidad acreedora; en el divorcio posterior no se fija pensión compensatoria, por inexistencia de desequilibrio patrimonial; la esposa demanda compensación por el enriquecimiento injusto del marido derivado de haberse visto obligada ella al pago de impuestos por la cesión en pago de su mitad de la vivienda, y por la adquisición del local por su ex marido a su nombre exclusivo con cargo al crédito común. La instancia estima la demanda, la apelación la revoca, y la casación estima el recurso en cuanto a la inversión inmobiliaria -no en cuanto al pago de impuestos- por apreciar que concurren los requisitos del enriquecimiento injusto, al margen de toda normativa matrimonial, pero solamente  en la cantidad que exceda de la mitad de los fondos procedentes del crédito bancario que se invirtieron en la adquisición del local, a determinar en ejecución de sentencia.

Responsabilidad por deudas en régimen de separación de bienes.

Con rango de norma institucional del régimen, el art. 1440 CC establece que las obligaciones contraídas por cada cónyuge son de su exclusiva responsabilidad, salvo las contraídas en el ejercicio de la potestad doméstica. Aplica este principio general, al margen de todo conflicto familiar:

STS 04/02/2021, rec. 4932/2017: Préstamo en documento privado entre dos socios de una sociedad mercantil, de ellos, el deudor casado en régimen de separación de bienes; inicialmente solo firma el marido deudor el documento del préstamo, pero en una novación posterior su esposa firma, a instancias del acreedor, manifestando que conocía el importe de la deuda; al vencimiento, el acreedor, tras un monitorio infructuoso, demanda al deudor y a su esposa invocando que la deuda se contrajo en el ejercicio de la potestad doméstica; el juzgado condena al marido pero no a la esposa; la AP estima el recurso del acreedor y condena a ambos estableciendo una responsabilidad solidaria de los bienes comunes y subsidiaria de la esposa. La casación estima el recurso: “que el marido reconociera en su propio nombre la deuda en concepto de préstamo, pronunciamiento que ha quedado firme, comporta que sea él quien deba responder, pero ello no determina, en virtud del principio de separación de responsabilidades propio del régimen económico matrimonial de separación de bienes, que también deba responder su esposa con sus propios bienes, toda vez que no ha quedado acreditado que el dinero que se dice prestado se destinara a satisfacer las necesidades de la familia.”

LIQUIDACIÓN CONTENCIOSA: SUBASTA OBLIGATORIA.

La subasta obligatoria como mecanismo liquidatorio había venido siendo la doctrina unívoca de la Sala I, al menos si la vivienda familiar concurre como principal o único bien ganancial. Así:

STS 27/01/2017, rec. 1615/2015: Procede ante la falta de medios de la parte adjudicataria del uso para pagar al otro su participación en la vivienda (revoca alzada).

SAP Asturias -6ª- 19/09/2014, rec. 250/2014. Idéntica, procede cuando ninguno de los dos cónyuges quiere la adjudicación de la vivienda, el esposo porque ya se ha allegado otra, y la esposa, pese a haberse asignado el uso hasta la mayoría de edad del hijo, porque no tiene medios para compensarle.

Este panorama se ha visto alterado por la polémica STS 28/07/2020 (rec. 3598/2017): Sentencia de pleno con ponencia de la profesora Parra Lucán, con solo seis votos favorables y voto particular de Seoane Spiegelberg, Sancho Gargallo y Díaz Fraile. Liquidación de gananciales en la que solo hay una vivienda secundaria de escaso valor (la vivienda familiar era privativa por construcción con accesión directa), y una participación ganancial minoritaria (del 46%, el marido tenía además otro 8% privativo y un hermano suyo el resto) de las participaciones sociales de una S.L. familiar, explotada personalmente por los dos hermanos. La esposa pide que todas las participaciones se adjudiquen el esposo y le pague a ella su valor, y el marido pretende que se adjudiquen por mitad a los dos cónyuges. El contador partidor nombrado propone que se le adjudiquen al marido la totalidad de las participaciones sociales por un elevado valor de tasación. La instancia adjudica la totalidad de la casa secundaria a la esposa, y al marido participaciones sociales por valor equivalente y ordena que el resto se vendan en pública subasta y se reparta el precio por mitad; la audiencia estima el recurso de la esposa y aprueba la partición realizada por el contador partidor, o sea obligando al marido a adquirir a precio de tasación todo el paquete de participaciones y a pagarle la mitad a la esposa de su propio dinero (no lo había ganancial); recurre el marido el caso en casación y la Sala I desestima el recurso y condena en costas al marido. Argumenta  que  atribuir a la esposa un paquete minoritario de participaciones y convertirla en socia de sociedad controlada por su exmarido y su excuñado, además de castigarla a una especie de vinculación perpetua y a una situación fuente de conflictos, incumple la propia finalidad de la liquidación, que no es otra que la de poner fin a las situaciones de indivisión no deseadas; que  la venta en pública subasta de todas las participaciones sociales gananciales es ilusoria y concluiría con la adquisición de las participaciones por los propios socios por una cantidad muy inferior a la que se han valorada; que en la aplicación del criterio de la posible igualdad en los lotes (art. 1060 CC ) no puede prescindirse de la naturaleza de los bienes y de las circunstancias concurrentes. Y en cuanto a no disponer de dinero para compensar el valor de la mitad de las participaciones gananciales, afirma que el art. 1062 CC no exige que el metálico con el que deba compensar el partícipe al que se adjudica el bien deba existir en el haber partible, por lo que no puede esgrimirse la ausencia de liquidez actual frente a la alternativa de una subasta

La gravedad de la doctrina que emana de esta sentencia justifica las críticas doctrinales, que exceden del contenido del voto particular a la misma de los tres magistrados citados:

a.- En los supuestos de empresa familiar instrumentada en sociedad de capital, la liquidación contenciosa de los gananciales se traduce, de asentarse esta doctrina, en una adquisición forzosa de todo el paquete accionarial por parte del cónyuge empresario al otro, sin alternativa a la venta en pública subasta, lo que puede representar un problema de liquidez muchas veces incompatible con su continuidad en la empresa, o con la viabilidad de la propia sociedad. Una vez más, la intromisión del anómalo derecho conflictual familiar en otras ramas del ordenamiento produce un afecto antisocial y contradictorio con criterios básicos de continuidad empresarial, salvaguarda del empleo, propios tanto del derecho interno y comunitario de las sociedades de capital.

b.- Representa un bandazo injustificado en la interpretación jurisprudencial del art. 1062 CC respecto de toda liquidación de comunidad sea romana, hereditaria o matrimonial, al imponer coactivamente al participe más interesado en la adjudicación soportar una adquisición forzosa, inmediata y desproporcionadamente onerosa de un bien indivisible, en claro atropello del principio constitucional de libertad civil, del entronque romano de la regulación de la comunidad ordinaria, y de los principios de la Codificación acerca de la partición  hereditaria.

En efecto, la obligatoriedad de la venta en pública subasta ha venido hasta esta sentencia doctrina firme de la Sala I: STS 26/09/1986 (s. núm. 532); STS 10/02/1997 (rec. 791/1993).

En comunidad romana: STS 07/07/2006 (s. 744/2006); STS 14/12/2007 (s. 1337/2007); STS 21/04/2020 (s.233/2010).; STS 11/04/2011 (s. 222/2011); STS 19/10/2012 (s. 609/2012); STS 05/10/2017 (s. 544/2017).

En liquidación de REM:

STS 16 /02/1998 (rec. 57/1994): En liquidación de gananciales, rechaza que un edificio de dos pisos deba constituirse en Propiedad Horizontal para repartir entre ambos cónyuges, justificando la adjudicación unitaria a falta de solicitud de venta en pública subasta.

STS 29/01/2000 (s. 69/2000): En separación de bienes, confirma la apelación que adjudica la empresa a un cónyuge a calidad de compensar al otro en metálico propio, porque no se había solicitado la venta en pública subasta.

STS 27/01/2017 (s.54/2017): Antes citada, (ponencia de Baena Ruiz, que sin embargo en la de 2020 pasa a apoyar la atribución forzosa); caso de presupuestos jurídicos idénticos a la STS de 28/07/2020, en la que se había impuesto forzosamente al marido la adquisición forzosa de un inmueble en contra de su voluntad, revocando la Sala la apelación al establecer que lo procedente es la venta en pública subasta.

c.- Esta sentencia conmociona los elementos institucionales de la figura del contador partidor, a quien otorga facultades dispositivas (obligar al marido a comprar), extravagantes a las simplemente particionales que legalmente tiene atribuidas.

d.- Ignora y desprecia el estatuto jurídico del socio minoritario y las crecientes cautelas de su posición jurídica (por ejemplo, el derecho de separación por no reparto de dividendos del 348 bis LSC)

e.- En extrapolaciones argumentales, la sentencia contiene afirmaciones muy discutibles y no todas imprescindibles para la resolución de caso, quizá forzadas por la propia debilidad del fundamento resolutorio:

e.1-. Fj 3º, apartad 2.4, epígrafe V, párrafo 2º: “El art. 1062 CC no exige que el metálico con el que deba compensar el partícipe al que se adjudica el bien deba existir en el haber partible, lo que resulta lógico dada la naturaleza fungible del dinero.”

La cuestión dista de ser doctrina firme de la sala. El voto particular a esta misma sentencia dice que lo admiten una serie de sentencias, que cita, cuando lo cierto es que los casos resueltos se refieren a extinciones de comunidad con adjudicaciones in natura, en que el pago del metálico extracomunitario se refería exclusivamente a pequeñas compensaciones por excesos o defectos de adjudicación, sin que ninguna de la resoluciones citadas proclame esa posibilidad como principio general . Así:

STS 15/06/2012 (s. 399/2012): Extinción de comunidad entre tres comuneros que han construido tres viviendas superpuestas en régimen de Propiedad Horizontal, y las compensaciones en metálico son escasas diferencias de adjudicación.

STS 14/02/2013 (S.77/2013) : En liquidación de gananciales, la esposa pretende que se le adjudique a ella el pleno dominio de la vivienda de vacaciones y el uso de la vivienda familiar por razón de la custodia que tenía atribuida de la hija común; la sentencia lo califica como abuso, confirma la instancia adjudicando una vivienda cada cónyuge, y desestimando la alegación de la esposa de que carecía de fondos para la compensación en metálico

STS 21/10/2014 (s. 583/2014): División horizontal contenciosa entre múltiples copropietarios de un edificio integrado por varias docenas de unidades viviendas y locales; la división horizontal proyectada es aprobada por él 93,50 %de los copropietarios, impugnando los restantes las compensaciones en metálico que les correspondía hacer por razón de sus adjudicaciones.

Más bien, la referencia doctrinal y académica clásica de esta materia es la contraria: STS 10/02/1997 (rec. 761/1993). “tal precepto (art. 1062 CC) no obsta a la exigencia que puede hacer cualquiera de aquéllos de que el bien sea vendido en pública subasta como se establece en el párrafo segundo de este art.1062, aparte de la inaplicabilidad de aquél párrafo primero en el caso de que en la herencia no exista otro bien que la cosa considerada indivisible habida cuenta que el dinero con el que ha de pagarse el exceso ha de ser el existente en la herencia; en otro caso, nos encontraríamos ante una venta de la porción hereditaria supuesto que no es el contemplado en el art.1062 citado.”

e-2.- Fj 3º, apartado 2.3, VI, párrafo 3º:: “debe tenerse presente que, de acuerdo con el art. 72.1 LN, la regulación contenida en los arts. 72 a 77 LN es supletoria de las normas que en su caso establezcan que la venta se haga ante notario, lo que sucede tratándose de una subasta acordada por el juez al amparo de una norma legal (cfr. arts. 1062 CC y 635 LEC).”

 Es cuando menos dudoso que el juez, al decretar la subasta, pueda condicionar la actuación del notario alterando el contenido imperativo de los artículos 72 a 77 de la ley del Notariado. La contundencia del art 72.2 parece desmentirlo: “Las subastas que se hicieren ante Notario en cumplimiento de una resolución judicial o administrativa (…) se regirán, asimismo, por las normas del presente Capítulo.

e.3.- , Fj 3º, apartado 2.3, VI párrafo 3º: “para evitar la situación de indivisión a que conduciría el fracaso de la subasta, procedería la aplicación supletoria de las normas reguladoras del apremio, lo que permitiría una adjudicación por el 30 por 100 del valor de tasación ( arts. 635 y 651 LEC).”

Lo contraargumenta el Fundamento 14 del voto particular: “considero cuestionable que la venta de las participaciones sociales en subasta se deba de ejecutar necesariamente mediante la regulación de la vía de apremio de la LEC, descartando la subasta notarial ( arts. 635.2 II LEC y 72 a 77 de la Ley del Notariado) y la prevista en la Ley de Jurisdicción Voluntaria (arts. 108 y siguientes), y, por ende, la posibilidad de señalar un precio fijo límite de adquisición y determinar las concretas condiciones de la venta encaminadas a la obtención de un precio satisfactorio para las partes. Problemática sobre la que, en su día, deberá de pronunciarse esta sala, al no existir doctrina jurisprudencial al respecto, tratándose de un asunto de legalidad ordinaria, sin que quepa entender la presente sentencia como decisión sobre tan polémica cuestión, en relación con la cual existen evidentes discrepancias en la doctrina y en la denominada jurisprudencia menor, que exigen un esfuerzo de delimitación del cuadro de realización de los activos comunes.”

ALGUNAS DEUDAS GANANCIALES

La alimentación y educación de los hijos de uno solo de los cónyuges.

Se trata de la norma establecida en la reforma de 13 de mayo del 81 en el art. 1362.1. 2 CC: Serán de cargo de la sociedad de gananciales los gastos que se originen por alguna de las siguientes causas: … La alimentación y educación de los hijos de uno solo de los cónyuges correrá a cargo de la sociedad de gananciales cuando convivan en el hogar familiar. En caso contrario, los gastos derivados de estos conceptos serán sufragados por la sociedad de gananciales, pero darán lugar a reintegro en el momento de la liquidación.

Este precepto constituye una clara discriminación contra el divorciado bínubo no custodio de los hijos de su primer matrimonio respecto al que sí tiene la custodia. Ya fue denunciada durante la vigencia de la primera legislación divorcista (1981-2005), pero a partir de las reformas del 2005 no solo está más desprovista de fundamento teórico, sino que presenta una desconexión con la realidad social de claros efectos antifamiliares, e introduce un factor de inseguridad jurídica en los casos, cada vez más abundantes, de custodia compartida. A expensas de su necesaria reforma legal, la interpretación y aplicación literal de esta norma es sin embargo unívoca a nivel de jurisprudencia menor cada vez que se liquidan contenciosamente gananciales de segundas nupcias, o con hijos no comunes, sin más argumentos que la muy escueta reseña legal. Ejemplos:

SAP Málaga -6ª- 19/11/2013, rec. 1068/2012: “entiende que no debe incluirse el pago de la pensión alimenticia a favor de los hijos nacidos de una relación anterior del mismo, por considerar que ni es ético ni legal su inclusión como activo, al entender que gozan del privilegio especial de protección y viene siendo la obligación surgida por mi mandante a fin de dar alimentos a sus hijos, argumento que decae ante la amante tajante disposición del artículo 1362 del código civil , que establece en su causa primera como de cargo de la sociedad de gananciales, la alimentación y educación de los hijos comunes, pero no la de los hijos de uno solo de los cónyuges, que correrá a cargo de las sociedades gananciales solamente cuando convivan en el hogar familiar, y en caso contrario, como ocurre en el presente caso, los gastos derivados de estos conceptos serán sufragados por las sociedades gananciales, pero darán lugar a reintegro en el momento de la liquidación”.

SAP Madrid -22ª- 21/11/2014, rec. 1460/2013: Negando el derecho de reembolso por razón de la convivencia del hijo no común: “Y si bien dicho precepto añade que los gastos sufragados por dichos conceptos darán lugar a reintegro en el momento de la liquidación de la sociedad, ello queda constreñido, como se infiere claramente de la literalidad de tal norma, al supuesto en que dichos descendientes no convivan en el hogar familiar. Y en cuanto en el caso ha quedado evidenciado, a través del planteamiento efectuado por la dirección Letrada de don  Agustín  , que el hijo de su esposa residió en el domicilio conyugal en el período a que se refiere la reclamación  dineraria  efectuada,  ha  de  desestimarse,  por  su  carencia  de  todo  respaldo  legal,  la  pretensión resarcitoria deducida en este extremo del debate.”

 SAP Alicante -4º- 18/05/2016, recurso 89/2016: La … deuda tiene un tratamiento legal especial en la regla del art. 1362-1ªCC , pero en nada altera lo expuesto ya que allí se establece que los alimentos para los hijos de uno solo de los cónyuges que no convivan en el hogar familiar serán sufragados por la sociedad de gananciales, pero dará lugar a reintegro en el momento de la liquidación, que es cabalmente lo que dispone la sentencia apelada

SAP Madrid -22ª- 15/02/2021 (rec- 1601/2019): “dichos argumentos decaen ante la tajante disposición del artículo 1362 CC que establece en su causa primera como de cargo de la sociedad de gananciales, la alimentación y educación de los hijos comunes , pero no la de los hijos de uno solo de los cónyuges, que correrá a cargo de la sociedad ganancial solamente cuando convivan en el hogar familiar, y en caso contrario, como ocurre en el presente supuesto, los gastos derivados de estos conceptos serán sufragados por la sociedad ganancial , pero darán lugar a reintegro en el momento de la liquidación, como ha sido acordado por la sentencia apelada, no siendo por lo demás de aplicación al caso que nos ocupa el periodo de prescripción fijado en el artículo 1966 CC habida cuenta que estamos en presencia de un procedimiento de formación de inventario que se conforma por la inclusión de las partidas en el Activo o Pasivo según corresponda ,una vez disuelta la Sociedad Ganancial, no estamos ante una reclamación de pensiones alimenticias a uno de los obligados en los que sí es aplicable los periodos de prescripción contenidos en el artículo.”

SAP Albacete -1ª- 26/02/2021 (rec. 470/2020): “el obligado a pagar la pensión por alimentos del hijo del primer matrimonio del Sr Enrique era únicamente él y además como ya se indicó antes , en el acto del juicio quedó acreditado que el hijo del primer matrimonio del Sr. Enrique no vivía en el domicilio conyugal (residía con la abuela) y que aquella pensión se abonó con cargo a los fondos gananciales, por lo que a tenor del art. 1.362.1 del Código Civil «la sociedad de gananciales tiene derecho a ser reintegrada de los importe que integraron dicha manutención”.

STS 06/05/2015, rec. 192/2014: Deudas gananciales del comerciante: Una vez contraída la deuda por el cónyuge comerciante, los bienes de la sociedad de gananciales quedan afectos a la responsabilidad patrimonial, aun cuando se haya disuelto la misma por fallecimiento. Si bien es necesario el consentimiento del cónyuge no comerciante para comprometer su responsabilidad, se presume cuando tiene conocimiento del ejercicio de la actividad y no se ha opuesto expresamente o cuando al contraer matrimonio el otro ya era comerciante y lo continuare siendo sin su oposición.

STS 01/02/2016, rec. 25/2014: Concurso y deudas gananciales: Son gananciales las deudas del concursado si puede probarse que fueron generadas para el sostenimiento de las cargas del matrimonio, en concreto pequeños consumos domésticos (confirma alzada rechazando que en casación pueda revisarse la valoración de prueba de la instancia).

STS -2ª- 14/02/2013, rec. 392/2012: Sacar dinero ganancial de las cuentas por uno solo puede ser delito de apropiación indebida

SAP Guadalajara -1ª- 06/06/2014, rec. 267/2014: El alquiler de la vivienda a la que se traslada el esposo para su habitación personal tras abandonar el hogar familiar con ocasión de la crisis familiar no es deuda de la sociedad de gananciales sino privativa de él.

REVISIÓN DE LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES.

Doctrina general.  La jurisprudencia distingue entre la revisión de la valoración de los bienes incluidos en la liquidación (art 1074 CC) y la adición de bienes o “valores” omitidos originariamente (art. 1079 CC), con las siguientes notas:

 a.- Los dos mecanismos de revisión están contemplados en el CC a propósito de las particiones hereditarias, si bien son aplicables supletoria – y discutiblemente, por tener distinto fundamento- a la liquidación de los gananciales por virtud de la remisión del art 1410 CC, desarrollada especialmente a partir de la STS 17/05/2004, rec 143/2000 (ponente Gullón Ballesteros).

b– Se aplican ambos a la revisión judicial tanto de liquidaciones de gananciales judiciales (amistosas o contenciosas,), como, con especial conflictividad, a las liquidaciones notariales del REM. La proliferación, a partir aproximadamente de 2004, de sentencias de tribunales inferiores declarando la “nulidad de escrituras públicas” de liquidación de gananciales por lesión valorativa, generó grave alarma en ciertos foros jurídicos, de indudable impacto en la práctica vigente de los despachos notariales.

c.- La interpretación jurisprudencial está presidida, al menos nominalmente, por el principio general de la conservación de la partición (esto es, de la liquidación), que se manifiesta, en cuanto a la revisión de valores (1074 CC) en la exigencia rigurosa de que el montante de la lesión sea de más de la cuarta parte del total valor del caudal ganancial, y en la aplicación del plazo de prescripción de la acción de cuatro años (1076     CC) ; y en cuanto a la adición de bienes del 1079 CC, en la limitación de su aplicación a objetos de importancia menor, remitiéndose a la revisión de valores para casos que generen desequilibrio de más de la cuarta parte. 

Buena parte de la conflictividad exagerada que ha venido arrastrando esta materia hasta tempos recientes tiene su origen en: a.- la relajación de los criterios de las AAPP sobre apreciación de la entidad de la lesión en el periodo de máxima volatilidad del valor de la vivienda (2004-2012); b.- en las dudas interpretativas acerca de si la expresión “valores” del 1079 se refiere a “valoraciones” o a bienes-valores ; y c.- en cierta contumacia del asesoramiento letrado en reconducir al 1079 pleitos previamente perdidos vía 1074, sobre la base de considerar como “bien” omitido, sustantivamente independiente, el supuesto “crédito” de los gananciales contra el cónyuge adjudicatario por la diferencia entre la valoración inicialmente aceptada y la posteriormente revisada, sin consideraciones a si la diferencia representa más o menos del 25% del caudal.

Resumen doctrina acerca del distinto ámbito entre la adición y la rescisión: STS 11/12/2002, rec. 1427/1997; : STS 13/03/2012, 476/2009  (ambas, para casos de partición hereditaria) y STS 16/06/2015 (rec. 2747/2013): Esta, ya en sede específica de liquidación de gananciales: “la omisión de bienes, siempre que sean de importancia no esencial, se puede adicionar al amparo del artículo 1079 y la diferencia de valoración se puede corregir: si es superior al cuarto, por medio del artículo 1074 del Código civil. Siempre en interés del principio favor partitionis”. Esta misma sentencia cita como precedentes jurisprudenciales de la interpretación del 1079 como excepción a la limitación de la rescisión de la partición a la causa de lesión  ultradimidium, los siguientes: «El artículo 1079 CC , en efecto, significa una excepción a la regla que impone la rescisión por lesión, y su tenor, como ha dicho la Sentencia de 16 de mayo de 1997 (con precedentes, entre otras muchas, en las de 19 de junio de 1978, 22 de febrero de 1994, 12 de noviembre de 1996, en una línea que sigue en la Sentencia de 18 de julio de 2005 ), conduce a su interpretación literalista, en el sentido de que se está refiriendo a la omisión que, en su caso, se padezca en la correspondiente partida de la partición recayente en alguna de las dos realidades que aparecen diferenciadas en el precepto : objetos materiales o corpóreos y valores o títulos o derechos de indiscutible naturaleza inmaterial, y por esa razón al hablar de «valores» no se refiere al «aspecto cuantitativo de valoración de del bien» o defecto de su avalúo.

Dentro del casuismo de la materia, pueden aislarse los siguientes requisitos de aplicación de la rescisión por lesión de los gananciales ex 1074 CC:

+ Carácter restrictivo y subsidiario -a falta de todo otro recurso legal- de la rescisión de toda partición: STS 17/04/1943, 09/03/1951, 17/03/1955, 05/11/1955, 30/04/1958 y 25/02/1969; si la partición es contractual, caso característico de la liquidación convencional y en escritura de los gananciales, le es de aplicación el Derecho común de los contratos, debiendo preferirse la modalidad más limitada de patología negocial (anulabilidad o nulidad relativa frente a nulidad absoluta):  STS  26/03/1940 , 07/01/1949 , 09/03/1951 (antes citada), 02/11/1957 , 29/03/1958 , 13/10/1960 , 25/11/1965 , 25/02/1966 , 26 /11/1974, 07/01/1975. Las anteriores, citadas, por ejemplo, por SAP Guipúzcoa -3ª- 29/06/2018, nº 69/2018, rec. 3235/2017 (caso herencia del dueño de Transportes La Guipuzcoana).

+ Incompatibilidad del ejercicio simultaneo y no subsidiario de las acciones de nulidad y de rescisión de la partición: la rescisión presupone una partición valida. Cuando la omisión está causada por un vicio de consentimiento, procede acudir a la acción de nulidad o anulabilidad. Incompatibilidad con la doctrina de los actos propios. (STS 06/03/2003 y STS 17/05/2004, antes citada,  y STS 20/01/2012, rec. 263/2009)

+ Debe volver a valorarse la totalidad de los bienes del caudal, porque la lesión no se refiere a  un bien concreto sino al conjunto de los lotes adjudicados a cada parte. (No se exigió este requisito en la STS 17/05/2004, puesto que la esposa demandante había confesado en la escritura haberse adjudicado activos financieros por una suma global de los que no se pudo demostrar ni que existieran, hipótesis hoy inverosímil por exigencias de la legislación de blanqueo de capitales. Por lo mismo, esta sentencia acepta como excepción a la exigencia de revisión de todo el inventario el caso en que la revisión del valor de uno solo de los bienes arroje por si solo evidencias del montante de la lesión superior al 25%. En sentido similar “no es un obstáculo que impida el ejercicio de la acción rescisoria por lesión que el accionante se conforme, o tenga que conformarse, con valoraciones de bienes efectuadas en el inventario, por estimar que la lesión se produce en la de otros bienes distintos” (STS 17/05/2004, FJ 2º p. último)

+ El demandado tiene siempre la alternativa del 1.077 CC (indemnizar el daño o consentir que se proceda a nueva liquidación del REM), lo diga o no lo diga la sentencia (explícitamente lo afirma STS 17/05/2004, FJ 4º, párrafo 2º)

+ El plazo de cuatro años de ejercicio de la acción es de caducidad y no de prescripción, sin que quepa la interrupción del mismo (STS  08/07/1992, nº 728/1992, rec. 1205/1990). Computa desde la fecha de la liquidación de los gananciales; si es notarial, desde la fecha de otorgamiento, si bien es frecuente que se intente alegar como fecha de inicio la del conocimiento por parte del titular de la acción de la existencia de lesión, típicamente, por resultar de un informe pericial pedido ad hoc para demandar.  

En particular: Validez de la renuncia a la acción de rescisión

La referencia jurisprudencial clásica en esta materia había venido siendo la STS 11/06/1957, interpretada en sentido de no ser válida la renuncia previa y genérica a toda acción de rescisión, sino tan solo cuando el renunciante conoce todas las circunstancias de hecho que determinan la realidad y la existencia de la lesión, esto es, cuando ya se ha producido la lesión o ha llegado a ser conocida. Esta tesis fue mayoritaria en la doctrina-señaladamente la docente- y en la interpretación de los tribunales, al menos hasta mediados de los 70, con especial aplicación en las particiones hereditarias. Su fundamento dogmático se encontraba en la interpretación del hoy art 6.2 CC en cuanto a la  irrenunciabilidad de los derechos futuros, por inexistente patrimonialización del poder de disposición; pero, sobre todo, en cuanto a su aplicación a los regímenes matrimoniales,  esta  tesis estaba condicionada por la prohibición de pactar capitulaciones constante matrimonio, vigente desde la codificación hasta la Ley de 2 de Mayo de 1975.

Este panorama cambió a raíz de la proliferación de pleitos patrimoniales relacionados con la liquidación de gananciales: en una primera fase, entre 1975 y la ley del divorcio de 1981, en los casos de separaciones de cuerpos enmascaradas en capitulaciones pactando separación de bienes con liquidación de gananciales; y a partir de 1981, relacionadas con el perjuicio sobrevenido en el plazo de 4 años de ejercicio de la acción, al cónyuge no adjudicatario de la vivienda, por razón de la inflación de su precio. La jurisprudencia flexibilizó su criterio en cuanto a la validez de la renuncia a la acción de rescisión, no solo en cuanto a la apreciación de la concurrencia de los requisitos dogmáticos, sino en cuanto a la forma de la renuncia, excluyendo toda sacramentalidad, hasta  el estremo. Así:, declaran la validez de dicha renuncia, más o menos expresa, simultánea a la formalización de la liquidación, judicial o notarial:

STS 22/02/1994, nº 129/1994, rec. 486/1991: Con ponencia de Gullón Ballesteros, admite la renuncia a la acción de rescisión por lesión, de débil expresión formal, en un caso en que los cónyuges primero firmaron un documento privado conviniendo el reparto de los gananciales y dos meses después formalizaron ante Notario capitulaciones pactando separación de bienes y liquidando los gananciales, de modo muy favorable para la esposa, aproximadamente como habían acordado en documento privado (alteraron una adjudicación, en beneficio de ella, por motivos fiscales). En la escritura no figuraba renuncia explicita sino solo la simple cláusula de estilo notarial de que “nada tienen que reclamarse por razón de las adjudicaciones”, si bien aclara la sentencia que la renuncia es válida: “no es obstáculo la doctrina de esta Sala sobre las cualidades que deben poseer la renuncias, ya que no puede interpretarse de manera que sólo sean válidas las que se hagan con palabras prácticamente sacramentales. Es posible inferirlas o deducirlas de hechos, actos o conductas que han de llevar rectamente, sin duda alguna, a darles la significación de renuncias”. Excluye además tanto que concurra vicio de consentimiento, como que la omisión de bienes o valores en la liquidación dé lugar a la acción de rescisión, sino solo a su complemento.

STS 06/03/2003, nº 238/2003, rec. 2289/1997:  Sentencia de muy floja fundamentación, en favor de la renuncia que, tras trascribir algunos de los párrafos de la anterior, rechaza la acción de rescisión por lesión ejercitada por el marido contra una liquidación judicial amistosa de gananciales, amparándose en una interpretación forzada e instrumental de la cláusula de estilo en la práctica forense de aquella época, en la que se renuncia a pedir pensión compensatoria. La cláusula 7ª decía literalmente (subrayado nuestro): ”Como quiera que el matrimonio no ha supuesto desequilibrio económico para ninguno de los cónyuges, éstos renuncian a reclamarse nada por este concepto, así como tampoco por el de alimentos entre ellos, ni a estipular nada al respecto. La ponencia de Clemente Auger interpretó, para rechazar la rescisión de la liquidación de los gananciales, que “con eso, en la cláusula séptima se ha renunciado a la rescisión por lesión al declararse que el convenio no ha supuesto desequilibrio económico alguno para ninguna de las partes”.

STS 19/03/2008, nº 221/2008, rec. 73/2001: Liquidación de gananciales homologada en sentencia de separación. Cita únicamente las dos anteriores como precedentes jurisprudenciales y resuelve en su misma línea:  “La renuncia fue clara y terminante, recíproca y se controló por los organismos judiciales competentes para la homologación del convenio regulador, por lo que, como se afirma en la sentencia recurrida, no se utilizó la facultad prevista en el artículo 90.2 CC, que permite denegar la aprobación judicial del convenio cuando los pactos fueran dañosos para los propios cónyuges. La renuncia no produjo en realidad un absoluto cierre a posteriores revisiones de la liquidación efectuada, como ocurrió en realidad en la posterior escritura denominada de capitulaciones matrimoniales, en la que se incluyeron unos bienes que se habían omitido en el convenio regulador”.

STS 09/06/2011, nº 370/2011, rec. 14/2008: Caso que solo tangencialmente resuelve, para rechazarla, la concurrencia de renuncia a la acción de rescisión, por no concurrir ni siquiera las expresiones formularias de los sentencias del 94 y 2003. Liquidación de gananciales con ocasión de la separación judicial, por valor de más de 25 millones €, que contenía adjudicaciones de bienes pero no valoraciones de, al menos algunos de ellos  (participaciones en empresas, cuadros de Sorolla, etc). La esposa impugna la liquidación alegando vicio del consentimiento y subsidiariamente lesión de más de la cuarta parte; la instancia aprecia vicio; la AP lo revoca, pero aprecia lesión; TS rechaza recurso por infracción procesal al estimar que no hubo incongruencia ni indefensión en la SAP y rechaza la casación por considerar que no había renuncia expresa a la acción.

En jurisprudencia menor, acerca de las exigencias formales de la renuncia:

SAP Alicante -9ª- 11-06-2018, nº 288/2018, rec. 513/2018: Acepta como válida la renuncia tanto a la acción de complementos como de rescisión, resultante de la expresión, en el convenio de liquidación de los gananciales “renuncia a ejercitar cualquier reclamación entre si» y estableciendo que «no existe otro activo ni pasivo de la Sociedad de Gananciales».  

SAP Sevilla -6ª- 07/02/2019, nº 44/2019, rec. 10621/2017: Admite la renuncia a la acción de rescisión de forma no expresa, sino tácita derivada de hechos posteriores, invocando en su apoyo la sentencia de 19/03/2008 antes citada. Considera que concurre “transacción” que implica renuncia a la rescisión, en la siguiente expresión contenida en un convenio de  liquidación: “tras practicarse la adjudicaciones de bienes y deudas que contienen los dos anteriores lotes y tras materializarse la compensación económica entre los lotes que también se ha expuesto, resulta finalmente que coinciden los haberes y los lotes netos que les corresponden a cada uno de los esposos, no habiendo por tanto ni excesos ni defectos de adjudicación entre ellos, quienes por lo tanto se declaran liquidados, pagados y compensados por todos los conceptos y a su entera satisfacción»

ENLACES:

• La inscripción del Convenio Regulador y del derecho de uso en el Registro de la Propiedad. Enrique Amérigo

ÍNDICE GENERAL DEL FICHERO DE JURISPRUDENCIA DERECHO DE FAMILIA

PRESENTACIÓN DEL FICHERO

SECCIÓN PRÁCTICA

IR ARRIBA

PORTADA DE LA WEB

Pico Almanzor en la Sierra de Gredos, por Nachosan en Wikipedia.