CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 37

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ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR,

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

• Nudistas a la fuerza
• Liquidación de privativos tras divorcio
• Alta tensión en el caserío
• Complemento de convocatoria y acta notarial de junta
• Enlaces

1.- NUDISTAS A LA FUERZA

La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 217/ 2023, de 13 de febrero (Roj: STS 350/2023 – ECLI:ES:TS:2023:350) estima los recursos por infracción procesal y casación interpuestos, declarando improcedente que se obligue a los copropietarios de una urbanización a ir desnudos por las zonas comunes, en particular, jardín y piscina.

Es una sentencia muy comentada que, en general, no ha sido bien explicada en los medios, porque han entendido que lo que se prohíbe es que los estatutos de una propiedad horizontal establezcan la obligación de ir desnudo para utilizar determinados elementos comunes.

No es así, pero, la verdad, es comprensible la simplificación porque se trata de un asunto con muchas facetas.

Para empezar, sorprende que un Juzgado de Jaén capital y la Audiencia de Jaén, en consecuencia, estén entendiendo de un asunto que afecta a los estatutos de una comunidad de propietarios de Vera (Almería).

La explicación es que ha habido dos pleitos con distinto planteamiento, pero con el mismo fondo.

El primero se sustanció en el Juzgado de Primera Instancia de Vera, la apelación se vio en la Audiencia Provincial de Almería y no tuvo acceso a casación (F.D.QUINTO.5.3 último párrafo de la sentencia que comento). Este pleito tiene por objeto decidir cuál de las dos comunidades de propietarios que se proclaman constituidas sobre la misma urbanización (la nudista o la textil, para entendernos) debe ser considerada legítima. La decisión fue dar la razón a la nudista por ser anterior.

El segundo procedimiento, que es el que llega al Tribunal Supremo, lo promueven contra la CP vencedora determinados propietarios de la urbanización pidiendo que se declare que no se les puede obligar a desnudarse para utilizar las zonas comunes, en particular la piscina de la urbanización. El procedimiento que eligen es el del juicio ordinario sobre derechos fundamentales del art. 249.1.2º LEC, que tiene tramitación preferente e intervención obligada del Ministerio Fiscal y en el que resulta competente el juzgado del domicilio del demandante (art. 52.1.6º LEC).

Naturalmente, en este segundo pleito, la CP nudista alega cosa juzgada (aunque cuando se inicia todavía no era firme la sentencia de la AP Almería). Sin estimar dicha excepción lo cierto es que, el Juzgado entiende que la AP Almería ha resuelto que la CP nudista es la que debe entenderse como única representante de la urbanización y que ello conlleva la vigencia y exigibilidad de los estatutos aprobados en la junta que acordó (junio de 2010) la constitución de la CP, ratificada por otra (agosto 2010). La AP, que dicta sentencia una vez firme la de la AP Almería, estima existir cosa juzgada positiva en sentido material, destacando que los actores no impugnaron en su día los estatutos y que al exigir su cumplimiento no se está vulnerando el derecho a la intimidad, el derecho a la igualdad ni la libertad personal de los actores.

Según la sentencia del TS en esos estatutos se preveía: art. 7 «Obligaciones de los miembros de la Comunidad», a) Nuestra comunidad nace con una firme vocación Naturista-Nudista, siendo indispensable la práctica nudista en los comunes de la Finca (piscina, jardines etc.), adaptándose las medidas legales oportunas en caso contrario».

Por último, el art. 16, denominado: «Del uso y mantenimiento de la piscina» precisa, en su apartado a): «La piscina será de uso exclusivo nudista». (F.D: QUINTO.3).

El Tribunal Supremo estima el recurso interpuesto por los demandantes textiles, tanto por haberse incurrido por la AP en infracción procesal al valorar la prueba, como el recurso de casación.

Lo primero se razona así (F.D. QUINTO.5.4):

“De lo expuesto, tal y como consta de la prueba documental obrante en autos, consistente en sentencia de 30 de junio de 2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Vera; sentencia 142/2018, de 6 de marzo, de la sección primera de la Audiencia Provincial de Almería; así como auto aclaratorio de 13 de marzo de 2018, y ulterior auto de esta Sala 1.ª del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2020, el objeto de los procedimientos judiciales a que dieron lugar dichas resoluciones versó, exclusivamente, sobre la válida constitución de la comunidad de propietarios demandada, así como la improcedente constitución ulterior de la comunidad de propietarios de la AVENIDA000. No se decidió, en dichas resoluciones judiciales, sobre los estatutos comunitarios.

Tampoco consta, en el acta de 7 de agosto de 2010, ningún acuerdo expreso sobre la aprobación de los estatutos, para lo que se requería unanimidad (art. 17.1 LPH, actual art. 17.6).

Es más, de la lectura de dicha acta, consta, por el contrario, la imposibilidad material de adoptar acuerdo alguno, con lo que difícilmente puede operar el último párrafo del precitado art. 17.1 LPH (actual art. 17.8),sobre el cómputo como votos favorables de los propietarios ausentes de la Junta, si no resulta del acta la aprobación estatutaria.

Por otra parte, si algo consta de dicha acta de 7 de agosto de 2010, es que no existió unanimidad”.

Lo segundo, es decir, la estimación del recurso de casación se razona en el F.D. SEXTO.

“Las sentencias recurridas fundan su resolución en que existen unos estatutos comunitarios, aprobados por unanimidad, que exigen el nudismo para disfrutar de los referidos elementos comunes, pero hemos visto que es un error patente considerar que tales estatutos existen y que fueron refrendados por acuerdo comunitario.

En la tesitura expuesta, la imposición del nudismo implica una lesión de los precitados derechos fundamentales, lo que determina que el recurso deba ser estimado, pues no cabe arbitrariamente, por actos de fuerza, mediante la contratación de servicios privados de seguridad, impedir a los demandantes el disfrute de los derechos que les corresponden en el régimen de propiedad horizontal sobre elementos comunes si no practican el nudismo, lo que es una opción personal perfectamente respetable y legítima, pero cuya práctica no cabe exigir sin base para ello”.

Como se ve no es que se considere que los estatutos no pueden obligar a desnudarse para acceder a jardín y piscina de la urbanización.

Lo que no se permite, precisamente, es que esa obligación se exija sin que la CP esté amparada por unos estatutos aprobados por unanimidad.

Lo que, en definitiva, representa una victoria en toda regla de los propietarios textiles, porque difícilmente podrían conseguir, esta vez de los juzgados y tribunales almerienses ni, menos aún del TS, una declaración de validez de los estatutos de 2010.

Y la posibilidad de que una comunidad tan grande como la del pleito (se habla en algún lugar de que se enviaron 500 citaciones a los propietarios por la promotora) pueda alcanzar un acuerdo unánime para aprobar unos estatutos que contengan esa limitación.

22 de febrero de 2023

Álvaro José Martín Martín

Registrador Mercantil de Murcia

2.- LIQUIDACIÓN DE PRIVATIVOS TRAS DIVORCIO

La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 319/ 2023, de 28 de febrero (Roj: STS 565/2023 – ECLI:ES:TS:2023:565) casa la sentencia de la Audiencia en un pleito sobre cómo debe computarse la cantidad aportada antes del matrimonio exclusivamente por uno de los cónyuges para la compra de una vivienda, llegado el momento del divorcio.

El matrimonio, formado por dos mujeres, había comprado antes de casarse en proindiviso, por partes iguales, una vivienda mediante un préstamo hipotecario. Para pagar la entrada una de ellas vendió un piso, destinando 108.364,07 euros de lo que recibió a dicho fin.

Llegó el divorcio y fue necesario promover un procedimiento de liquidación del régimen económico de gananciales porque no fue posible el acuerdo amistoso, pese a que llegó a estar preparada en una notaría una escritura en la que se incluía un crédito de 21.687,99 euros a favor del cónyuge que pagó la entrada.

El JPI rechazó la inclusión de esa cantidad por entender que, al ser anterior al matrimonio, no debía formar parte del inventario.

La Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación, entendiendo que debía reconocerse a favor de la recurrente esa cantidad de 21.687,99 euros que estaba previsto firmar en la notaría.

El Tribunal Supremo rechaza esa decisión y reconoce a favor de la recurrente un crédito por la mitad de los 108.364,07 euros que puso de su bolsillo.

Los argumentos son:

– No puede entenderse que haya habido voluntad de donar el exceso sobre lo que se preveía en el borrador de escritura: F.D. TERCERO. 2: “no se puede deducir una voluntad de donación con apoyo en un documento que no fue firmado y a cuya eficacia se ha venido oponiendo la propia Sra. Fermina, que en la instancia ha basado su oposición al reconocimiento del crédito exigido por la Sra. Esmeralda en la deducción de donación que a su juicio resulta del ingreso del dinero en una cuenta común y su aplicación a la compra conjunta.

Por ello, la decisión de la sentencia recurrida de reducir el importe del derecho de reembolso que pueda corresponder a Sra. Esmeralda (sobre lo que volveremos más adelante), en la medida en que equivale a la valoración de un acto de liberalidad por su parte, cuando no consta tal voluntad, es incorrecta y la sentencia debe ser casada”.

– Ingresar el dinero en la cuenta común para después pagar el piso con cargo a ella no presupone que pasara a ser de las dos: F.D. TERCERO. 3: “es doctrina de la sala que los depósitos indistintos no presuponen comunidad de dominio sobre los objetos depositados, por lo que habrá de estarse a las relaciones internas entre los titulares y, más concretamente, a la originaria procedencia del dinero que nutre la cuenta, todo ello con la finalidad de catalogar el carácter dominical de los fondos”. Tampoco que compraran por mitad: “La adquisición conjunta y por mitad es un indicio de la voluntad de aportaciones iguales, y para que no proceda el reembolso por las mayores aportaciones realizadas por uno de los convivientes es preciso acreditar que concurre alguna causa que lo excluya, como el ánimo liberal del aportante, o el pacto de reparto de gastos familiares que compense lo aportado para la adquisición, etc…. El cotitular que sostenga el ánimo de liberalidad deberá probarlo cumplidamente, lo que en el caso no ha sucedido…”

– Ahora bien, el crédito a favor de la recurrente es de 54.182,03 euros: F.D. TERCERO. 4: “Se trata, como hemos venido diciendo, de una deuda personal por el exceso de lo que la Sra. Esmeralda puso antes de casarse para la compra del inmueble, esto es, para pagar la parte que pertenece privativamente a ambas cónyuges. De esta manera, dado que ambas son copropietarias de la parte privativa que resulte (arts. 1354 y 1357 CC), la Sra. Esmeralda también debe financiar su adquisición, por lo que su crédito contra la Sra. Fermina solo puede serlo por la mitad del dinero que aportó. Es evidente que, de reconocérsele un crédito contra la Sra. Fermina por el total de lo que pagó, el resultado sería que la Sra. Fermina asumiría el cien por cien del pago de la parte privativa que ambas comparten mientras que la Sra. Esmeralda , por el contrario, al recuperar todo lo que puso, no asumiría nada para el pago de la parte privativa”.

El Código Civil (art. 1357) exceptúa de la regla general de que los bienes comprados a plazos por uno de los cónyuges antes del matrimonio siguen siendo privativos, aunque terminen de pagarse con dinero ganancial, el caso de la vivienda familiar que será privativa y ganancial en proporción a la naturaleza de los fondos con que se pague (art. 1354).

El caso de autos planteaba la duda sobre si cuando las futuras cónyuges compraron la vivienda por mitad y proindiviso y no en la proporción que hubiera correspondido a tenor del origen de los fondos, se debía a una liberalidad de la que pagó la entrada. Esto se rechaza en la sentencia que viene a decir que si compraron por mitad era porque iban a pagarlo por mitad.

Seguramente en aquel momento no se plantearon que el matrimonio podía terminar en divorcio, como sabemos que pasó. No hubiera habido pleito de haberse respetado en la adquisición la proporcionalidad de las aportaciones o si hubiera quedado constancia de que, pese su desigualdad, era voluntad común que no hubiera compensación entre ellas.

Por lo demás, no deja de ser destacable la relevancia que en el pleito tuvo el borrador de escritura que no se llegó a firmar. De no mediar el Tribunal Supremo, habría sido decisivo.

10 de marzo de 2023

3.- ALTA TENSIÓN EN EL CASERÍO

La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 44/ 2023, de 18 de enero (Roj: STS 287/2023 – ECLI:ES:TS:2023:287) confirma la de la Audiencia Provincial declarando improcedente una revocación de donación de inmuebles por incumplimiento de modo e ingratitud.

Los padres del demandado le donaron en 1994 la nuda propiedad del caserío obligándose éste a “ tener en su casa y compañía a los donantes, a cuidarles y prestarles alimentos, en el más amplio sentido, sanos y enfermos, vitaliciamente, como un buen hijo de familia».

El padre murió en 2003. El hijo se casó en 2012 y ya en 2013 la madre pidió por burofax al hijo que se fuera del caserío por los «desencuentros y desagradables episodios» habidos con la esposa del hijo y la hija de esta, lo que a su juicio hace imposible la continuación de la convivencia”. El hijo se negó a irse y se siguió juicio de desahucio contra él, que no prosperó en ninguna instancia.

Tras diversos episodios de enfrentamiento, denuncia penal incluida, la madre otorga escritura pública por la que, con el consentimiento de los demás hijos, que eran los herederos ab intestato de su marido, revoca la donación. En la escritura “Relata insultos y coacciones de su hijo y manifiesta que lleva años sin cumplir las obligaciones de cuidar de ella y prestarle alimentos”.

El hijo no acepta la revocación por lo que se le demanda en juicio ordinario que, en primera instancia, resuelve la procedencia de la revocación, pero en apelación, declara que no se dan los requisitos para que prospere la acción.

La sentencia del Tribunal Supremo examina tres motivos de casación:

Plazo para el ejercicio de la acción de revocación de donación por incumplimiento de modo.

F.D.TERCERO.

– No está claro el plazo de prescripción o caducidad de la acción

1.”… Para la donación modal o con carga, el art. 647 CC no establece cuál es el plazo de que dispone el donante para revocar la donación «cuando el donatario haya dejado de cumplir alguna de las condiciones que aquel le impuso». Es comúnmente admitido que el término «condición» en este precepto se debe entender referido a las cargas, obligaciones o gravámenes modales.

Ante la falta de previsión legal, son muy distintas las opiniones doctrinales acerca de cuál es el plazo de ejercicio de la acción de revocación por incumplimiento de cargas. Las diversas alternativas que se han propuesto se apoyan bien en la naturaleza que se atribuye a la acción de revocación, bien en la similitud con otros supuestos que sí cuentan con una regulación expresa, bien en la inclusión del supuesto de incumplimiento de la carga en el espíritu de algunas de los otros supuestos para los que sí hay norma expresa. Así, se ha sostenido que el plazo es el mismo que el general para la acción de cumplimiento del modo o gravamen, por ser una alternativa de que dispone el donante (art. 1964 CC); o que es el de un año, dada la proximidad del supuesto al de la revocación por ingratitud (art. 652 CC, que expresamente prevé el plazo de un año); o que es el plazo de cuatro años del art. 1299 CC, por analogía con las acciones rescisorias…”

“La sala, hasta el momento, no ha tenido ocasión de sentar doctrina porque, al igual que sucede en este caso, la decisión de lo planteado en el recurso no está en función del plazo”.

2. “En el caso que debemos resolver, la Audiencia Provincial, con cita de la sentencia de esta sala de 11 de marzo de 1988, se inclina por aplicar el plazo de un año porque entiende que el incumplimiento del modo denunciado por la actora se asemeja a la ingratitud, que no es sino el mal comportamiento de un hijo con sus padres…”

– Pero, en este caso, está claro que la acción estaba viva, dado el contenido de la prestación supuestamente incumplida.

“…si el modo impuesto al donatario consiste en una actividad o un comportamiento continuados y el incumplimiento es duradero, no existe un día concreto de incumplimiento, sino que el incumplimiento persiste, y el plazo no empieza a contar cuando se inició el incumplimiento, y mientras el incumplimiento dura se va renovando el comienzo del tiempo de ejercicio de la acción”.

No se ha acreditado el incumplimiento del modo.

F.D. CUARTO.

“…no se ha probado, ni siquiera argumentado, que la Sra. Juana se encontrara en una situación de necesidad económica y que el donatario deba prestarle dinero para alimentos o proporcionarle éstos de forma directa; tiene en cuenta también que la actora mantiene su autonomía, no necesita de terceras personas para realizar las actividades diarias de cuidado personal, aseo, o toma de medicamentos, y no consta que esté desasistida o que no pueda vivir sola y necesite a una tercera persona…. no hay incumplimiento pues, está acreditado que la ayuda que le dan las hijas cuando la acompañan a hacer la compra o a ir al médico no es una asistencia personal como exige la condición de la escritura, y todavía no ha llegado el día en que la actora no pueda valerse por sí misma, pues este sería el caso en que el donatario estaría obligado a cuidar a su madre”. (Razonamientos de la sentencia de la Audiencia que el TS acepta, al no haberse desvirtuado por la recurrente).

“la escritura de donación no contempla las consecuencias que de las dificultades para la convivencia en el caserío puedan derivarse de las malas relaciones, sino, sobre todo, porque la sentencia considera acreditados los enfrentamientos diarios, pero no que sean imputables al hijo.”

Tampoco se cumplen los requisitos de la ingratitud.

F.D. QUINTO.

1.” Una donación con carga, además de ser revocable por incumplimiento (art. 647 CC) puede ser revocada por ingratitud si se da alguno de los motivos previstos en el art. 648 CC, al margen o con independencia de la carga impuesta”.

2. “no hay causa de ingratitud incardinable en el art. 648.1º. CC ni la sentencia recurrida, al negarlo, es contraria a la doctrina de esta sala, a la que debemos estar y que resumimos a continuación”

3. “ El caso que juzgamos, entre los hechos probados por la sentencia recurrida, y de los que debemos partir al resolver el recurso de casación, dada la función nomofiláctica de este recurso, no se identifica ningún hecho que, aunque no medie condena, pueda ser subsumido de manera prejudicial en alguna actuación delictiva, tal como exige el art. 648.1º CC para la revocación de una transmisión efectuada por medio de donación, a diferencia de lo que para la desheredación sucede con el art. 853.2 CC, que considera justa causa para desheredar a los hijos y descendientes «haberle maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra«.

“La recurrente basa el motivo de su impugnación de la sentencia recurrida en la cita de hechos que no tienen ningún reflejo en las sentencias penales en las que se apoya, como ya hemos dicho, absolutoria una por no quedar acreditados los hechos que se imputaban mutuamente todos los implicados y la otra por no mantener su acusación la actora en el acto del juicio; se apoya también en comunicaciones de su letrado al de la contraparte en las que se refieren hechos que son manifestaciones unilaterales que no han sido acogidas por la sentencia recurrida; se apoya igualmente en datos que han sido expresamente rechazados por la sentencia recurrida, como que el hijo impide a la madre disponer de agua caliente y calefacción, cuando a la vista del testimonio del técnico de la calefacción, la sentencia recurrida expresamente declara que no ha quedado acreditado que los problemas se hayan creado por el demandado para perjudicar a su madre”.

Aunque no llegue a pronunciarse sobre la duración del plazo de prescripción o caducidad de la acción de revocación de donación por incumplimiento de modo o condición, esta sentencia establece un criterio sobre el modo de computarlo: el de que si la prestación es continuada en el tiempo cada día que se incumple determina que se inicie de nuevo dicho plazo.

Por lo demás, afirma la compatibilidad de la revocación por incumplimiento con la revocación por ingratitud, si bien, en este caso, el plazo del año está previsto en el Código Civil.

Es evidente que con esta sentencia no se puede resolver el problema de fondo de la imposible convivencia en el caserío de la madre, que debe ocupar la primera planta, con el hijo y su nueva familia –contrajo matrimonio 18 años después de la donación-, que viven en la planta baja.

Si las circunstancias personales de la madre cambian parece que va a ser muy difícil que el hijo pueda cumplir la obligación asumida.

17 de marzo de 2023

4.- COMPLEMENTO DE CONVOCATORIA Y ACTA NOTARIAL DE JUNTA

La Sentencia de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid núm. 204/2023, de 3 de marzo (Roj: SAP M 2885/2023 – ECLI:ES:APM:2023:2885), declara, en apelación de juicio verbal contra la Resolución de Dirección General de los Registros y del Notariado de 31 de enero de 2018, que la competencia para publicar el complemento de convocatoria solicitado por el socio de una sociedad anónima corresponde al consejo de administración con carácter indelegable. Por el contrario, el consejero-delegado puede requerir, a instancia de un socio, la intervención de notario para que levante acta de la junta.

Se había convocado junta general de una sociedad anónima para renovar cargos. Un socio minoritario solicitó complemento de convocatoria e intervención de notario para levantar acta. Ambas peticiones fueron atendidas por el Consejero-Delegado de la sociedad, lo que fue calificado negativamente por entender el registrador mercantil que debía haberlo acordado el consejo de administración, a ser competencia indelegable.

Recurrida la calificación ante la Dirección General de los Registros y del Notariado fueron confirmados ambos defectos mediante la Resolución de 31 de enero de 2018 que, en esencia, dice:

Respecto del complemento de convocatoria:

F.D. 2. “…si el órgano de administración ha adoptado la forma de consejo…. la facultad o deber de convocar las juntas generales de la sociedad corresponde al consejo de administración…”

F.D.3. “Este monopolio del órgano de administración se extiende al supuesto en que exista la solicitud de complemento de convocatoria a que se refiere el artículo 172 de la Ley de Sociedades de Capital…”

F.D.4. “…si bien es indiscutible que la posibilidad de solicitar complemento de convocatoria constituye una medida protectora de la minoría en la sociedad anónima, no lo es menos que su ejercicio debe acomodarse a los requisitos legales y a las exigencias de funcionamiento del órgano de administración…”

F.D.5. “ En relación con la conducta a seguir por los administradores en los supuestos en que exista un deber legal o estatutario de convocar junta o de adicionar puntos/asuntos en el orden del día de una junta convocada, no se puede hablar de «automatismo». Los administradores de la sociedad afectada por una solicitud de convocatoria o de complemento de convocatoria no solo pueden, sino que deben cumplir con su deber de convocar la junta, cualquiera que sea su fundamento (legal o estatutaria) vigilando que se cumpla el pleno respeto a la Ley y a los estatutos y procurando siempre la mejor defensa del interés social”…………. los administradores pueden/deben oponerse a la inclusión de ciertos puntos en el orden del día cuando esa oposición es legítima o está justificada por coherencia con el deber de diligencia y respeto al interés social. El vigente artículo 2367 CCiv italiano habla de un «rifiuto di provvedere giustificato/ingiustificato». Puede también concederse lo solicitado, pero simultáneamente «modificando» o «corrigiendo» el orden del día propuesto. Es decir: sustituyendo el propuesto por otro «congruente» con la solicitud y más conforme con la Ley o el interés social.”

F.D.6. “Cuando el órgano de administración se organiza como consejo de administración, el cumplimiento de dicha obligación corresponde al consejo como tal sin que pueda ser llevada a cabo exclusivamente por uno de sus miembros. El consejo, si existen motivos, tiene que decidir si existe causa para no aceptar la condición de socio del solicitante o el porcentaje que afirma ostentar en el capital social. Incluso tiene la obligación de valorar si concurre causa excepcional que aconseje no incluir un punto en el orden del día por el posible perjuicio que el mismo pudiera causar a la sociedad”.

Respecto de la solicitud de intervención de notario:

F.D. 7. “El mismo destino desestimatorio le corresponde al segundo motivo de recurso…el cumplimiento de la obligación que compete al órgano de administración, cuando esté estructurado como consejo de administración, le corresponde al propio consejo por lo que será este el que deberá el curso correspondiente. Nuevamente, no nos hallamos ante un acto de mero cumplimiento que permita una aplicación automática de la norma. Corresponde al consejo evaluar la solicitud del socio minoritario y tomar la decisión que corresponda sin perjuicio, claro está, de la responsabilidad que derive su actuación…. El recurrente afirma que no estamos ante una facultad comprendida en el artículo 249 bis de la Ley de Sociedades de Capital como indelegable por lo que el cumplimiento de la obligación que compete a todo el consejo puede ser ejecutada por el consejero delegado. La afirmación es insostenible por resultar evidente que se trata de una obligación vinculada a la convocatoria de la junta y por tanto indelegable por el consejo de administración.

No conforme la sociedad con la resolución del Centro Directivo instó juicio verbal contra ella que se resolvió en primera instancia confirmándola íntegramente.

Apelada ante la Audiencia Provincial el recurso se estima solo respecto del segundo defecto:

F.D. SEXTO. La facultad de acordar la presencia notarial en la Junta

3. “La afirmación del Centro Directivo de que estamos ante una facultad comprendida en el art 249 bis » por resultar evidente que se trata de una obligación vinculada a la convocatoria de la junta y por tanto indelegable por el consejo de administración «no se comparte por varias razones.

3. 1. En primer lugar, no se trata de un derecho de la minoría que afecte a la «convocatoria de la junta general de accionistas y la elaboración del orden del día y la propuesta de acuerdos». El carácter indelegable que supone esta previsión se explica, como hemos dicho, porque se entiende que la decisión de reunir a los socios y determinar los asuntos sobre los que han de pronunciarse es una materia de trascendencia tal en la vida societaria, que justifica que se asigne de manera exclusiva e indelegable en el consejo de administración. Ello nada tiene que ver con la previsión del art 203 LSC, que se refiere a una actuación posterior a la convocatoria y a su contenido, como nos lo revela la ubicación sistemática del precepto, que se ejercita de manera previa a la celebración de la reunión social, encaminada a asegurar a los socios minoritarios que un fedatario público levante el acta, ante los recelos acerca de cómo pudiera ser redactada…”

3.2. “En segundo lugar, el que el órgano de administración sea quien deba atender ese requerimiento, no significa que, si se trata de un órgano colegiado – como es el caso -, su ejercicio pueda delegarse, que es lo aquí relevante.

3.3. “Nos encontramos ante un acto debido, y aunque no es automático, el ámbito de control es esencialmente formal, sin discreción alguna, ya que se debe limitar a verificar que esa petición de la minoría reúna los requisitos de legitimación (que proceda de socios que representen el porcentaje legalmente establecido, que varía según el tipo social) y temporal (que se verifique con cinco días siguientes de antelación al previsto para la celebración de la junta). En estas circunstancias , imponer el acuerdo de un órgano colegiado e impedir que el ejercicio de esa función se desempeñe por el consejero delegado se antoja un exceso, sobre todo en casos en los que no se ha podido obtener el acuerdo del consejo de administración, y totalmente desproporcionado, a la vista de las graves consecuencias que acarrea su inatención , que no solo perjudican a la minoría instante, sino que repercuten negativamente en la vida social , al provocar la ineficacia de los acuerdos aprobados, al no estar reflejados en acta notarial. Sanción tan radical que no resulta explicable cuando el derecho de la minoría se ve atendido”.

F.D. QUINTO. – La facultad de atender la solicitud de complemento del orden del día

Respecto del primer defecto, parte la sentencia que comento de estimar la existencia de vicio de incongruencia en la sentencia apelada al centrar su argumentación en si se había acreditado o no la existencia de un acuerdo del consejo delegando en el consejero la facultad de publicar el complemento de convocatoria, cuando esto no se había discutido antes por la nota ni en el recurso gubernativo, dado que se le habían delegado todas las facultades del consejo susceptibles de ello.

Por tanto, dice la sentencia de apelación (F.D. SEGUNDO.4): “La consecuencia de apreciar esta incongruencia es que , al prescindirse de esa razón que justifica la decisión judicial, el Tribunal debe analizar el fondo de asunto tal y como delimitado por las partes en los términos antes dichos , esto es, verificar si las facultades de atender la solicitud de convocatoria y la de solicitar la presencia de notario en la junta, interesada por un socio son delegables, según defiende la apelante, o , por el contrario, indelegables, según postura de la DGSJFP”.

Asumida dicha competencia, se confirma la calificación registral.

3. “De la exposición anterior podemos deducir, y no parece que sobre ello haya especial controversia, lo siguiente: En primer lugar, que son derechos de minoría distintos el de solicitar la convocatoria de la junta general (art 168 y 169) y el de solicitar en la SA el complemento de la convocatoria (art 172), con un régimen particular en cada caso en el supuesto de inatención. En segundo lugar, que la convocatoria de la junta general, también en el caso de que se inste por la minoría (dado que el art 249 bis apartado j) no distingue), es competencia exclusiva del órgano de administración del órgano de administración, de modo que, en el caso de ser un órgano colegiado, resulta indelegable la convocatoria de la junta general de accionistas, la elaboración del orden del día y la propuesta de acuerdos.

En tercer lugar, que el llamado a atender la petición de complemento de la convocatoria del art 172 es el órgano de administración, al margen del modo de organización del mismo, de modo que en el reside la facultad, o más bien deber, de cumplimentar ese complemento de convocatoria”

“Lo que no aclara la LSC es si estamos ante una facultad – más bien función – del órgano de administración exclusiva e indelegable o, por el contrario, es delegable, de modo que, en caso de un consejo de administración con consejero delegado en el que se haya delegado la totalidad de facultades delegables, este último puede atender esa petición de complemento.

Para dar respuesta a este interrogante conviene tener en cuenta la finalidad de las normas directamente implicadas, esto es, del art 172 y 249 bis j) LSC”.

4. “…con la reforma de 2014 se pone final a la divergencia entre la jurisprudencia ( por todas, STS 14.3.2005) y doctrina registral ( por todas, RDGRN de 8.3.2005) acerca del carácter indelegable de la competencia para la convocatoria de la junta general, decantándose por la primera, al estimar que la decisión de reunir a los socios y la determinación de los asuntos sobre los que han de pronunciarse es una materia de calado, con una trascendencia en la vida societaria, que justifica que se residencie de manera indelegable en el consejo de administración. Carácter indelegable que se extiende a dos aspectos conexos y vinculados como son la elaboración del orden del día y la propuesta de acuerdos…”

5. “Las finalidades apuntadas y los intereses en juego nos conducen a entender que esa facultad de atender el complemento de convocatoria resulta indelegable, de modo que no puede ser desempeñada por el consejero delegado. No se niega que resulta una postura más formalista , pero ello viene impuesto por la naturaleza de los intereses en litigio .Es el legislador el que considera en el art 249 bis j) que la determinación de los asuntos a tratar por la junta, por su trascendencia, se residencia en exclusiva en el órgano de administración , sin posibilidad de delegación , y es evidente que con el complemento del orden del día se adicionan e incluyen uno o más puntos en el orden del día , y ello, como hemos visto, es materia indelegable”.

6. La tesis de la recurrente no se adecua a la lectura integradora del art 249 bis j) LSC. Si este prevé que es indelegable la facultad de convocatoria, elaboración del orden del día y la propuesta de acuerdos, ello es perfectamente trasladable al complemento de la convocatoria, que, siendo un derecho de minoría distinto a la petición de convocatoria (art 168), también implica una configuración del orden del día, al introducir nuevos asuntos.

Hay, pues, entre ambos una estrecha relación, al responder a la misma ratio: son derechos de la minoría que permiten su implicación en la vida societaria y ponen fin al monopolio del órgano de administración en la determinación de los asuntos a decidir por el órgano soberano, de modo que los consideramos a estos efectos equiparables. Ello justifica la traslación que hace la resolución de la DGRN impugnada de la regla del art 249bis j) al supuesto del art 172”.

Esta sentencia, que al ser susceptible de recurso puede no ser la última palabra explica con toda claridad los términos del debate, que habían quedado desdibujados en la sentencia del Juzgado Mercantil. Enfrentada la Sala a dos motivos distintos de impugnación de unos acuerdos sociales pero cuyo nexo común era haber actuado el consejero-delegado en vez del órgano de administración, resuelve de forma distinta: no se admite que publique el complemento de convocatoria sin previa deliberación y decisión del consejo; por el contrario, considera viable que el requerimiento al notario para levantar acta de la junta solicitado por el socio pueda hacerlo en uso de las facultades delegadas.

Hay dos cuestiones relacionadas que me parecen de interés registral general:

El rechazo del intento de la Dirección General de impugnar la sentencia que había confirmado su Resolución por razones distintas de las contenidas en la misma respecto del primer defecto.

Dice la Audiencia (F.D. CUARTO) que: “ La impugnación planteada por la DGSJFP ni resulta necesaria ni procesalmente es admisible. No podemos perder de vista que los Tribunales deben resolver pretensiones en los términos del art 5LEC, no emitir dictámenes, y es doctrina del TS, entre otras, la STS nº 432/2010, de 29 de julio, con cita de otras resoluciones anteriores que «la posibilidad de interponer recursos y de combatir una concreta resolución corresponde únicamente a quien ocupa la posición de parte agraviada o, siendo tercero, le alcancen los efectos de la cosa juzgada, por lo que es manifiesto que sin gravamen no existe legitimación para recurrir…”.

Por la misma razón de fondo, añado yo, no debería admitirse a trámite ninguna demanda de juicio verbal en caso de subsanación de los defectos e inscripción del documento previa a su interposición salvo que en el caso concreto la sentencia sea susceptible de modificar en algún extremo el asiento practicado, es decir, que se trate de obtener algo más que la declaración judicial de que el registrador estaba equivocado. En la jurisdicción civil no hay previsión legal alguna que permita un recurso a efectos doctrinales, que, por otro lado, la legislación hipotecaria solo prevé para el recurso gubernativo ante la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública.

Por otro lado, aunque se da la razón al recurrente respecto de la improcedencia del segundo defecto de la nota, confirmado por la DGRN, el fallo de la sentencia no es de estimación parcial porque, dice el F.D. SEXTO.4: “No obstante llevar razón en este particular la demandante y ahora apelante, el recurso no puede prosperar porque lo pedido en su demanda es la anulación de la RDGRN confirmatoria de la calificación negativa del registrador mercantil y, en su virtud, que se ordene la inscripción de los acuerdos sociales de la demandante , y ello no procede, dado que en lo tocante al carácter indelegable de la facultad para atender el complemento de convocatoria se mantiene el criterio sustentado por el Centro Directivo”.

Si se pide que la sentencia ordene la inscripción del documento y esto no procede, aunque sea por uno solo de los defectos de la nota la desestimación del recurso debe ser total, aunque se tenga en cuenta para no imponer las costas al apelante, como hace la Sala.

22 de abril de 2023

Álvaro José Martín Martín

Registrador Mercantil de Murcia

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