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Temas escogidos de Civil 2019 para Notarías y Registros

Tema 7 Derecho Civil notarias y registros 2019: Derecho Internacional Privado.

TEMA 7 CIVIL:  

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(temas remitidos por Galo Rodríguez de Tejada, elaborados por diversos autores)

Tema 7. El Derecho Internacional Privado y sus fuentes. Criterios fundamentales seguidos por el Código Civil y sus principales modificaciones derivadas de tratados internacionales y Reglamentos de la Unión Europea. Nociones de reciprocidad, calificación, reenvío, orden público y fraude de Ley. (Enunciado copiado del BOE).

 

TEMA 7 DE CIVIL:

I. El Derecho Internacional Privado y sus fuentes.

II. Criterios fundamentales seguidos por el Código Civil y sus principales modificaciones derivadas de tratados internacionales y Reglamentos de la Unión Europea.

III. Nociones de reciprocidad, calificación, reenvío, orden público y fraude de Ley.

Enlaces

 

I. EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Y SUS FUENTES:

Dos son los factores de hecho que actúan como presupuestos del Derecho Internacional Privado:

  • la diversidad legislativa, administrativa y judicial de los Estados
  • la existencia de relaciones de tráfico externo entre miembros de distintas comunidades jurídicas.

Esta diversidad legislativa entre los distintos Estados o dentro de un mismo Estado hace necesario el establecimiento de un criterio o de una serie de criterios que sirvan para determinar los supuestos en que resulte aplicable una u otra legislación. Tal es el objeto de dos disciplinas jurídicas distintas, pero muy relacionadas entre sí: el Derecho Internacional Privado, que estudia los conflictos internacionales surgidos entre leyes de países soberanos y el Derecho interregional o interterritorial, que se estudia en el tema siguiente.

A) Presupuestos.

Los presupuestos que justifican su existencia son:

  1. La existencia de relaciones internacionales entre personas físicas o jurídicas de Derecho privado.
  2. La existencia de una pluralidad de ordenamientos jurídicos estatales susceptibles de regular de forma diversa esas relaciones.
  3. La ausencia de un ordenamiento jurídico internacional que regule dichas relaciones.

B) Concepto. 

Podemos definir el Derecho internacional privado como “aquella rama del derecho que tiene por objeto delimitar las competencias legislativas y judiciales de los distintos Estados y señalar la ley aplicable a las relaciones jurídicas que no dependen por entero de una sola legislación nacional”. (Yanguas)

C) Naturaleza

Respecto a la naturaleza del Derecho Internacional, encontramos distintas teorías:

1.- Las teorías autonomistas afirman la especialidad del Derecho internacional privado y su autonomía dentro del cuadro general del Derecho.

2.- Las doctrinas internacionalistas, dominantes hasta el siglo XIX, y que cuenta con partidarios como PILLET, DONATI y BUSTAMANTE, es la sujeción del legislador a normas superiores a él, en la función de formular reglas de conflicto; es un derecho internacional, de normas sustantivas y de naturaleza pública y sus fuentes son las recogidas por el art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, es decir:

  • Las convenciones internacionales
  • la costumbre internacional
  • los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas
  • las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho
  • La ley interna con carácter supletorio.

3.- Para autores como AGO, PEDROSSI y ANZILLOTI es un derecho nacional, sus normas son jurídicas de delimitación de competencia y de naturaleza privada y sus fuentes son: legislación interna y la internacional sólo en la medida en que haya sido recogida por una ley estatal.

4.- Finalmente, existe otra tesis que se ha dado en llamar la tesis del internacionalismo realista mantenido por MIAJA y que hoy es la dominante:

  • Es un derecho internacional que hoy por hoy funciona como derecho interno
  • Que sus normas son generalmente adjetivas o formales
  • De naturaleza autónoma y sólo si relacionamos el derecho internacional Privado con la norma material a la que no se lleva, ésta le comunica su naturaleza pública o privada.

D) Fuentes

Sus fuentes son tanto nacionales como internacionales:

a) Internas

Habrá que atender al sistema de fuentes de cada Estado; en el nuestro recordar el art. 1.1: “Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho”.

El núcleo principal es el Código Civil arts. 8 a 12. Conviene destacar que:

  • La Constitución establece los principios o bases que marcan su regulación, como los arts. 14 y 24.
  • La jurisprudencia adquiere una especial importancia por la tradicional carencia de normas legales y la continua aparición de problemas jurídicos, viniendo a desempeñar tanto una función creadora o constitutiva como una función interpretativa.

b) Internacionales

o    Tratados: celebrados sean o no celebrados en el seno de algún organismo internacional.

Las fuentes internacionales son primordialmente los Tratados, cuya función es la de establecer un sistema de soluciones comunes, de tal manera que los Convenios Internacionales se conviertan, como decía SAVIGNY, en un cauce para la unificación de los problemas conflictuales. Dentro de los Tratados destacan los multilaterales, desarrollados en la Conferencia de La Haya, el Consejo de Europa y la ONU además, hay que tener en cuenta los principios generales del derecho, la equidad y la costumbre internacional (lex mercatoria).

o    Costumbre y Principios Generales del Derecho, ej: inmunidad jurisdiccional de los Estados extranjeros. También a la costumbre se debe la regla “locus regit actum”.

o    Usos y prácticas del comercio internacional (lex mercatoria), discutible por muchos si no se plasman en alguna de las fuentes anteriores.

o    Y la doctrina, no siendo fuente, también resulta relevante ante la escasez de jurisprudencia internacional.

Todo lo dicho se entiende sin perjuicio del Derecho de la Unión Europea, el cual, como se estudia en el tema correspondiente constituye un ordenamiento jurídico propio incardinado en el de los distintos Estados Miembros.

 

II. CRITERIOS FUNDAMENTALES SEGUIDOS POR EL CÓDIGO CIVIL Y SUS PRINCIPALES MODIFICACIONES DERIVADAS DE TRATADOS INTERNACIONALES Y REGLAMENTOS DE LA UNIÓN EUROPEA.

La redacción originaria del Cc contenía en los arts.9 a 11 una regulación insuficiente.

La reforma del Título Preliminar de 1974 introdujo una regulación mucho más completa, que, sin embargo, ha sido criticada por perpetuar la sistemática de los estatutos territorial (art.8), personal (art.9), real (art.10) y formal (art.11); conservar con toda su fuerza la omnipresencia de la ley nacional y, en ocasiones, acumular soluciones contradictorias o sin coordinación con otros sectores jurídicos.

Siguiendo la sistemática del Código podemos distinguir:

A) ESTATUTO TERRITORIAL

(Art.8)  “Las leyes penales, las de policía y las de seguridad pública obligan a todos los que se hallen en territorio español.”

El apdo.2 de este art. fue derogado por la LEC de 7 de enero de 2000 (Disp. Adc 20ª) que señala que a excepción de lo que dispongan los Convenios Internacionales los procesos civiles seguidos en España se sustanciarán en todo caso con arreglo a lo dispuesto en la ley española.

B) ESTATUTO PERSONAL

(Art.9) “1. La ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad. Dicha ley regirá la capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesión por causa de muerte.

El cambio de ley personal no afectará a la mayoría de edad adquirida de conformidad con la ley personal anterior.

2. Los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta ley, por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio; a falta de esta elección, por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración, y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio.

La nulidad, la separación y el divorcio se regirán por la ley que determina el art. 107.

3. Los pactos o capitulaciones por los que se estipule, modifiquen o sustituya el régimen económico del matrimonio serán válidos cuando sean conformes bien a la ley que rija los efectos del matrimonio, bien a la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento.

4. La determinación y el carácter de la filiación por naturaleza se regirán por la ley de la residencia habitual del hijo en el momento del establecimiento de la filiación. A falta de residencia habitual del hijo, o si esta ley no permitiere el establecimiento de la filiación, se aplicará la ley nacional del hijo en ese momento. Si esta ley no permitiere el establecimiento de la filiación o si el hijo careciere de residencia habitual y de nacionalidad, se aplicará la ley sustantiva española. En lo relativo al establecimiento de la filiación por adopción, se estará a lo dispuesto en el apartado 5.

La ley aplicable al contenido de la filiación, por naturaleza o por adopción, y al ejercicio de la responsabilidad parental, se determinará con arreglo al Convenio de La Haya, de 19 de octubre de 1996, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños.»

(reformado por Ley 26/2015, 28 julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia)

5. La adopción internacional se regirá por las normas contenidas en la Ley de Adopción Internacional. Igualmente, las adopciones constituidas por autoridades extranjeras surtirán efectos en España con arreglo a las disposiciones de la citada Ley de Adopción Internacional.

6.La ley aplicable a la protección de menores se determinará de acuerdo con el Convenio de La Haya, de 19 de octubre de 1996, a que se hace referencia en el apartado 4 de este artículo.

La ley aplicable a la protección de las personas mayores de edad se determinará por la ley de su residencia habitual. En el caso de cambio de la residencia a otro Estado, se aplicará la ley de la nueva residencia habitual, sin perjuicio del reconocimiento en España de las medidas de protección acordadas en otros Estados. Será de aplicación, sin embargo, la ley española para la adopción de medidas provisionales o urgentes de protección.

7. La ley aplicable a las obligaciones de alimentos entre parientes se determinará de acuerdo con el Protocolo de La Haya, de 23 de noviembre de 2007, sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias o texto legal que lo sustituya.

(Apartados 6 y 7 modificados por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia)

8. La sucesión por causa de muerte se regirá por la Ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país donde se encuentren. Sin embargo, las disposiciones hechas en testamento y los pactos sucesorios ordenados conforme a la Ley nacional del testador o del disponente en el momento de su otorgamiento conservarán su validez, aunque sea otra la ley que rija la sucesión, si bien las legítimas se ajustarán, en su caso, a esta última. Los derechos que por ministerio de la ley se atribuyan al cónyuge supérstite se regirán por la misma ley que regule los efectos del matrimonio, a salvo siempre las legítimas de los descendientes.

9. A los efectos de este capítulo, respecto de las situaciones de doble nacionalidad previstas en las leyes españolas se estará a lo que determinan los tratados internacionales, y, si nada estableciesen, será preferida la nacionalidad coincidiendo con la última residencia habitual y, en su defecto, la última adquirida.

Prevalecerá en todo caso la nacionalidad española del que ostente además otra no prevista en nuestras leyes o en los tratados internacionales. Si ostentare dos o más nacionalidades y ninguna de ellas fuera la española, se estará a lo que establece el apartado siguiente.

10. Se considerará como ley personal de los que carecieren de nacionalidad o la tuvieren indeterminada, la ley del lugar de su residencia habitual.

11. La ley personal correspondiente a las personas jurídicas es la determinada por su nacionalidad, y regirá en todo lo relativo a capacidad, constitución, representación, funcionamiento, transformación, disolución y extinción.

En la fusión de sociedades de distinta nacionalidad se tendrán en cuenta las respectivas leyes personales.”

Reiterar, como decíamos al principio del epígrafe, que la gran mayoría de supuestos contemplados en los arts. citados han quedado desplazados por los distintos Convenios Internacionales y, en el ámbito de la Unión Europea, por los sucesivos Reglamentos que son de aplicación directa en los Estados Miembros y se tratan en los temas respectivos, no obstante, de cara al futuro y a título de ejemplo, destacar los siguientes:

–  Hay que tener en cuenta la entrada en vigor en España el pasado 1 de enero de 2011 del Convenio de La Haya el 19 de octubre de 1996 relativo a la ley aplicable al reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, que desplaza la competencia en todas estas materias a la ley del lugar de residencia habitual del menor. Para los países de la Unión Europea hay que tener presente también el Reglamento Europeo denominado Bruselas II

–  Reglamento CE 4/2009, 18 diciembre 2008, en materia de alimentos.

–  Reglamento CE 593/2008, 17 junio, sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I)

–  Reglamento CE 864/2007, 11 julio, sobre ley aplicable a las obligaciones extracontractuales (Roma 2)-.

–  Reglamento 1259/2010 de 20 de diciembre de 2010, Roma III, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y la separación judicial y que es de aplicación efectiva desde 21 de junio de 2012

–  Reglamento 650/2012 de 4 de julio relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, a la aceptación y la ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y a la creación de un certificado sucesorio europeo. Las disposiciones del presente Reglamento se aplicarán a la sucesión de las personas que fallezcan el 17 de agosto de 2015 o después de esa fecha. Como punto de conexión para determinar la ley aplicable, y en defecto de opción se recoge el de la residencia habitual del causante en el momento del fallecimiento, salvo que aparezca mayor vinculación con otra ley. Se admite no obstante que el causante opte por su ley nacional en el momento de la opción o del fallecimiento.

– Reglamento UE 2016/1103 de 24 de junio de 2016 por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales. Se aplica, con carácter general desde el 29 de enero de 2019.

– Reglamento (UE) 2016/1104 del Consejo de 24 de junio de 2016, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de efectos patrimoniales de las uniones registradas. Se aplica, con carácter general desde el 29 de enero de 2019.

C) ESTATUTO REAL

(Art.10):” La posesión, la propiedad y los demás derechos sobre bienes inmuebles, así como su publicidad, se regirán por la ley del lugar donde se hallen.

La misma ley será aplicable a los bienes muebles.

A los efectos de la constitución o cesión de derechos sobre bienes en tránsito, éstos se considerarán situados en el lugar de su expedición, salvo que el remitente y el destinatario hayan convenido, expresa o tácitamente, que se consideren situados en el lugar de su destino.

2. Los buques, las aeronaves y los medios de transporte por ferrocarril, así como todos los derechos que se constituyan sobre ellos, quedarán sometidos a la ley del lugar de su abanderamiento, matrícula o registro. Los automóviles y otros medios de transporte por carretera quedarán sometidos a la ley del lugar donde se hallen.

3. La emisión de los títulos-valores se atendrá a la ley del lugar en que se produzca.

4. Los derechos de propiedad intelectual e industrial se protegerán dentro del territorio español de acuerdo con la ley española, sin perjuicio de lo establecido por los convenios y tratados internacionales en los que España sea parte.

5. Se aplicará a las obligaciones contractuales la ley a que las partes se hayan sometido expresamente, siempre que tenga alguna conexión con el negocio de que se trate; en su defecto, la ley nacional común a las partes; a falta de ella, la de la residencia habitual común, y, en último término, la ley del lugar de celebración del contrato.

No obstante, lo dispuesto en el párrafo anterior, a falta de sometimiento expreso, se aplicará a los contratos relativos a bienes inmuebles la ley del lugar donde estén sitos, y a las compraventas de muebles corporales realizadas en establecimientos mercantiles, la ley del lugar en que éstos radiquen.

6. A las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, en defecto de sometimiento expreso de las partes y sin perjuicio de lo dispuesto en el ap. 1 art. 8, les será de aplicación la ley del lugar donde se presten los servicios.

7. Las donaciones se regirán, en todo caso, por la ley nacional del donante.

8. Serán válidos, a efectos del ordenamiento jurídico español, los contratos onerosos celebrados en España por extranjero incapaz según su ley nacional, si la causa de la incapacidad no estuviese reconocida en la legislación española. Esta regla no se aplicará a los contratos relativos a inmuebles situados en el extranjero.

9. Las obligaciones no contractuales se regirán por la ley del lugar donde hubiere ocurrido el hecho de que deriven.

La gestión de negocios se regulará por la ley del lugar donde el gestor realice la principal actividad.

En el enriquecimiento sin causa se aplicará la ley en virtud de la cual se produjo la transferencia del valor patrimonial en favor del enriquecido.

10. La ley reguladora de una obligación se extiende a los requisitos del cumplimiento y a las consecuencias del incumplimiento, así como a su extinción. Sin embargo, se aplicará la ley del lugar de cumplimiento a las modalidades de la ejecución que requieran intervención judicial o administrativa.

11. A la representación legal se aplicará la ley reguladora de la relación jurídica de la que nacen las facultades del representante, y a la voluntaria, de no mediar sometimiento expreso, la ley del país en donde se ejerciten las facultades conferidas

D) ESTATUTO FORMAL

(Art.11)1. “Las formas y solemnidades de los contratos, testamentos y demás actos jurídicos se regirán por la ley del país en que se otorguen. No obstante, serán también válidos los celebrados con las formas y solemnidades exigidas por la ley aplicable a su contenido, así como los celebrados conforme a la ley personal del disponente o la común de los otorgantes. Igualmente serán válidos los actos y contratos relativos a bienes inmuebles otorgados con arreglo a las formas y solemnidades del lugar en que éstos radiquen. 

Si tales actos fueren otorgados a bordo de buques o aeronaves durante su navegación, se entenderán celebrados en el país de su abanderamiento, matrícula o registro. Los navíos y las aeronaves militares se consideran como parte del territorio del Estado a que pertenezcan.

2. Si la ley reguladora del contenido de los actos y contratos exigiere para su validez una determinada forma o solemnidad, será siempre aplicada, incluso en el caso de otorgarse aquéllos en el extranjero.

3. Será de aplicación la ley española a los contratos, testamentos y demás actos jurídicos autorizados por funcionarios diplomáticos o consulares de España en el extranjero.”

III. LAS NOCIONES DE CALIFICACIÓN, RECIPROCIDAD, REENVIO, ORDEN PÚBLICO Y FRAUDE DE LEY.

A) Calificación.

Las normas de Derecho Internacional tienen una estructura peculiar frente a las restantes normas del ordenamiento; constan, como todas, de un supuesto de hecho y de una consecuencia jurídica, pero la consecuencia jurídica es la indicación de la norma aplicable y el supuesto de hecho no es un hecho de la vida, sino uno o más conceptos jurídicos. Ello implica que para precisar el supuesto de hecho haya de hacerse una calificación jurídica.

Se ha discutido si dicha calificación debe hacerse según la Ley del Tribunal que aplique la norma de conflicto (“Lex fori”) o según otros criterios (la “lex loci actum” o la “lex rei sitae”, por ejemplo).

Nuestro CC, aunque utiliza una terminología muy amplia en la redacción, opta por la primera tesis: art. 12.1: “La calificación para determinar la norma de conflicto aplicable se hará siempre con arreglo a la Ley española”.

B) La reciprocidad.

Se admite en algunos casos que la eficacia que haya de otorgarse en algún país a las leyes o actos procedentes de otro distinto, pueda depender del trato que en este último se conceda a las leyes o actos del primero.

Nuestro CC carece de una norma expresa al respecto de carácter general, por lo que la reciprocidad sólo se aplicará en los casos taxativamente establecidos en la ley, así, p. Ej.:

– En el DERECHO PROCESAL, hay numerosas muestras: arrango juicio, ejecución de sentencias extranjeras, extradición; de modo que el TS tratando de generalizar ha venido a afirmar que nuestro derecho procesal obedece en todas las materias relacionadas con el DIP al principio de reciprocidad.

– En PROPIEDAD INTELECTUAL, TR 1996

– En DERECHO LABORAL, se aplica el principio en los contratos y seguridad social.

– En el ámbito de la hoy derogada Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964.

C) Reenvío.

Una vez determinado, según la norma de conflicto, el derecho extranjero aplicable, se plantea el problema de que si tal remisión debe entenderse únicamente a las normas materiales o también a las conflictuales, con lo que por aplicación de éstas pudiera resultar aplicable otra legislación distinta. A esta consecuencia se denomina reenvío o retorno,que puede ser:

De primer grado o simple, si la norma de conflicto extranjera remite al Derecho del Juez que conoce el asunto.

De segundo grado, ulterior o doble, si la remisión se hace al Derecho de un tercer Estado.

En España, el art. 12.2 CC sólo admite el reenvío de retorno cuando dispone: “La remisión al derecho extranjero se entenderá hecha a su Ley material, sin tener en cuenta el reenvío que sus normas de conflicto puedan hacer a otra Ley que no sea la española”.

Y el párr. 5º añade: “Cuando una norma de conflicto remita a la legislación de un Estado en el que coexistan diferentes sistemas legislativos, la determinación del que sea aplicable entre ellos se hará conforme a la legislación de dicho Estado”.

D) Orden público.

En el Derecho Internacional Privado se admite generalmente que la norma extranjera no pueda aplicarse por excepción, cuando ello suponga un atentado al orden público del país, es decir, principios que reflejan los valores esenciales de una sociedad en un momento dado, al que corresponde juzgar una determinada relación jurídica. La doctrina suele distinguir entre:

-El orden público INTERNO: materias reguladas por normas imperativas que obligan a todos los ciudadanos del Estado, pero admiten una regulación distinta para los extranjeros (ej: mayoría de edad).

-El orden público EXTERNO o INTERNACIONAL: comprende aquellas materias que no admiten, ni siguiera para los extranjeros una regulación diversa (ej: esclavitud, bigamia).

Art. 8: “Las Leyes penales, las de policía y las de seguridad pública obligan a todos los que se hallen en territorio español”.

En este sentido, el art. 12.3 CC: “En ningún caso tendrá aplicación la Ley extranjera cuando resulte contraria al orden público”.

¿Pero qué ley se aplica en su lugar? Para unos, la ley del foro; para otros, la más ligada a la relación jurídica. En todo caso el artículo es de interpretación restrictiva.

E) Fraude de ley

El Derecho Internacional Privado es un sector jurídico muy propicio para intentar el fraude de Ley por la diversidad legislativa entre los Estados.

El CC. se limita a su enunciación en el art. 12.4: “Se considerará como fraude de Ley la utilización de una norma de conflicto con el fin de eludir una Ley imperativa española”.

Lo que no determina el CC. son los efectos específicos del fraude a la Ley en el DIP, por lo que han de aplicarse los generales establecidos en en el art. 6.4:Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de Ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir

 

Actualizado por Alina Nica Gales, marzo 2019

 

ENLACES:

TEMA 7 EN WORD

CÓDIGO CIVIL

CUADRO DE NORMAS BÁSICAS

CUADRO DE LEYES FORALES

ALGUNOS MATERIALES PARA TEMAS DE CIVIL

PROGRAMAS DE OPOSICIONES

OTROS TEMAS DE OPOSICIÓN

ALGUNOS TEMAS CIVIL REVISADOS EN 2019

TEMARIO COMPLETO DE CIVIL REGISTROS PROGRAMA ANTERIOR

SECCIÓN OPOSITORES

PORTADA DE LA WEB

Tema 7 Derecho Civil notarias y registros 2019: Derecho Internacional Privado.

Atardecer en Corfú (Grecia). Por Ana Isabel Rodríguez Parada

Informe Mercantil octubre 2019. Decisiones de la DGRN sobre auditores y expertos.

INFORME MERCANTIL DE OCTUBRE DE 2019 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

— La única disposición general de interés para RRMM, profesionales y asesores en general es la Instrucción DGRN sobre constancia en el Registro Mercantil de los Prestadores de Servicios a Sociedades.

Se trata de la Instrucción de 30 de agosto de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en la que se establece la forma de inscripción en el Registro Mercantil de los profesionales prestadores de servicios a sociedades, mediante declaración exclusivamente telemática a fin de completar la transposición de la IV Directiva antiblanqueo.

Afecta exclusivamente a los profesionales que presten alguno o algunos de los servicios contemplados en el artículo 2.1.o) de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo.

 El plazo para los actuales prestadores o que inicien sus actividades a partir de la publicación de la Instrucción termina el 31 de diciembre de 2019.

Para los que inicien su actividad, ya en 2020, la Instrucción se limita a decir que deberán hacerla “en el momento en que se comience a prestar los indicados servicios”. Creemos que ello debería haberse concretado algo más.

— Aunque de menor interés también reseñamos la Resolución de 17 de septiembre de 2019, de la Intervención General de la Administración del Estado, por la que se establece el funcionamiento del Registro de cesiones de crédito. Se regula el funcionamiento de este registro estableciendo el procedimiento de presentación de la documentación de la cesión de crédito, los datos y la documentación a incorporar al Registro de cesiones de crédito y la tramitación de la cesión.

Quizás la creación de este Registro administrativo de cesiones de crédito, se podría haber evitado, con lo que ello supondría de ahorro de costes para la Administración General del Estado, si se hubiera establecido que la cesión del crédito se debe hacer constar en el Registro de Bienes Muebles. A través de la conexión del RBM, con la administración, al modo como está establecida con la DGT, la administración competente hubiera tenido conocimiento de la cesión, pues la inscripción la habría dotado de efectos frente a todos, e incluso sometida a una calificación que aseguraría el cumplimiento del principio de legalidad. No se ha hecho y ahora habrá de coordinarse este Registro, como apunta Alvaro Martín, con el RBM a los efectos de la debida aplicación del artículo 54 LHMyPSD.

Disposiciones Autonómicas

No existe ninguna digna de mención.

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD   

La 358, muy interesante, pues confirma que el juez del concurso es el competente para conocer de un procedimiento de ejecución hipotecaria que se inicia durante la fase del convenio, aunque ya se esté en la fase de liquidación, y por tanto no procede la expedición de la certificación de cargas solicitada por un juez de 1ª Instancia, precisamente en esa última fase.

La 359, según la cual en una cesión de crédito hipotecario el negocio jurídico se perfecciona entre cedente y cesionario, por lo que el deudor, aunque comparezca en la escritura, no interviene en dicho negocio jurídico. En consecuencia, aunque pudiera haber un autocontrato o conflicto de intereses, entre cedente o cesionario y el deudor, el mismo no puede ser objeto de calificación ni constituirse en obstáculo para la inscripción de la cesión.

La 364, sobre la conciliación del nuevo artículo 103 bis de la LH. Según esta resolución la negativa del registrador a admitir una solicitud de conciliación es recurrible ante la DGRN. No es requisito de la solicitud la declaración de que no se ha resuelto otro expediente sobre el mismo asunto. También se declara, ya sobre el fondo del asunto sometido a conciliación, que el uso del artículo 1355 del Código Civil entre los cónyuges permite probar con posterioridad el carácter privativo del dinero invertido, pero ello no alteraría la naturaleza ganancial del bien, sin perjuicio del derecho de reembolso en la liquidación de los gananciales.

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 348, sobre cambio de socio único en la que se confirma que la declaración de unipersonalidad o de cambio de socio único tiene su propia autonomía pues lo que se inscribe es la declaración unipersonalidad, el cambio de socio único o la pérdida de dicha condición y no la “transmisión de participaciones sociales que puede haberla originado”.

La 349, que vuelve a insistir que para la inscripción del cambio de forma de administración es necesario escritura pública no siendo suficiente el acta notarial de la junta. Además, si existen títulos anteriores pendientes de inscripción, lo procedente es suspender la calificación.

La 360, importante en cuanto viene a establecer que una pequeña diferencia en el nombre de la sociedad en el CIF o en el modelo 600 con el que consta en el certificado del RMC, no impide la inscripción. Aparte de ello también declara que, si se transcribe en estatutos un artículo de la LSC y este ha sido modificado, no será admisible la transcripción literal del anterior artículo derogado, omitiendo una nueva exigencia del vigente.

 

Cuestiones de interés:

Este mes traemos a colación las resoluciones que, sobre nombramiento de auditores y expertos, dictó la DGRN en el último trimestre de 2018.

Dado que estas resoluciones no se publican en el BOE y por tanto es muy difícil su conocimiento, la divulgación de su contenido esencial es de gran interés no sólo para los Registro Mercantiles, sino también para los socios de las sociedades de capital, para sus asesores jurídicos, para los auditores, para los despachos de abogados en general e incluso para los despachos de notarios, pues debido a su competencia en el nombramiento de mediadores concursales, algunos de los criterios vertidos en estas resoluciones pudieran ser aplicables a los expedientes instruidos para su nombramiento.

Aunque los expedientes que hacen referencia al experto del art. 348 bis de la LSC, tras la reforma de la norma por la Ley 11/2018 de 28 de diciembre, que es aplicable a las juntas celebradas a partir de 30 de diciembre de 2018, pierden algo de actualidad por los cambios sufridos en el precepto, algunas siguen plenamente vigentes y todas pueden ayudar a una interpretación del artículo citado que es uno de los que han provocado mayor polémica y problemas de toda la Ley.

En el trimestre señalado las resoluciones de mayor interés son las siguientes:

— La resolución de 9 de octubre de 2018, que con tremenda lógica viene a establecer que un traslado de domicilio a otro registro no consumado, no impide que el registro de origen sea el competente para el nombramiento de auditor del art. 265.2 de la LSC.

Esta resolución es clara y no merece especiales consideraciones, aunque el traslado a provincia distinta, en relación a la petición de auditor por la minoría, puede generar algún problema, sobre todo si la sociedad no actúa con la diligencia debida.

Efectivamente puede ocurrir que la petición de auditor se presente en el registro de origen una vez expedida la certificación para traslado. En estos casos se puede adoptar una doble postura: (i) o bien rechazar la instancia como consecuencia del cierre provisional que provoca la nota de expedición de certificación, (ii) o bien abrir el expediente suspendiendo su tramitación hasta que llegue la notificación de traslado o bien se reabra el registro por falta de consumación de dicho traslado. En este caso si el traslado se consuma procedería trasladar el expediente abierto al nuevo registro de destino.

Aunque lo lógico sería adoptar la primera postura, pues en definitiva el registro está cerrado, aunque el cierre sea provisional, si así se hace, dado que el derecho del socio tiene un plazo preclusivo de ejecución, y que si no ha participado en la junta o el acuerdo es del administrador, pudiera el socio solicitante no conocer la provincia de destino, puede ocurrir que dicho derecho caducara antes de la consumación del traslado por el juego de plazos existente. Por ello quizás la mejor solución sea la segunda, aunque no se ajuste estrictamente a la norma sobre traslado, pues la primera puede dejar en total indefensión al socio peticionario. No obstante, si se opta por la primera postura, el socio peticionario siempre podrá presentar también la instancia en el Registro de destino, pues en la nota marginal de expedición de la certificación debe constar el registro mercantil al que se traslada la sociedad. Claro que dicho registro no podrá iniciar el expediente por falta de inscripción de la sociedad de que se trate, aunque puede abrirlo y dejarlo en suspenso hasta que se inscriba, siempre que se le acredite el cambio de domicilio. Lo importante, sea cual sea la postura que se adopte, es no dejar al socio en indefensión ante un traslado que pudiera incluso estar motivado por la misma petición.

— La resolución de 9 de octubre de 2018, que trata el tema de la legitimación del solicitante, considerando que, en una venta de participaciones con precio aplazado, la falta de pago del precio no priva de legitimación, pero sí debe suspenderse el expediente si se acredita, aunque sea en sede de recurso, la existencia de una demanda que cuestiona la titularidad de las participaciones del que solicita el nombramiento.

— La Resolución de 23 de octubre de 2018, sobre nombramiento de experto para la valoración de las participaciones por una exclusión de socio, considerando que, si existe un procedimiento judicial sobre la causa de exclusión, aunque el socio excluido votó a favor de la misma, no procede el nombramiento, sino la suspensión del expediente hasta la resolución judicial. Es decir, aunque el socio esté de acuerdo con la exclusión y la sociedad recurra la suspensión que el registrador hace del expediente, se suspende el mismo por la mera existencia del procedimiento judicial en el que sólo se discute cuál sea la causa de la exclusión. Curioso expediente.

— La Resolución de 3 de octubre de 2018, sobre nombramiento de experto por el ejercicio del derecho de separación por no reparto de dividendos. Estima esta resolución que procede el nombramiento aunque el acuerdo de la junta general fuera destinar los beneficios a compensar pérdidas. Del balance de la sociedad resultaba que hay pérdidas acumuladas de … que si bien no provocan que el patrimonio neto de … fuese inferior al capital social … , “por lo que por aplicación del artículo 273.2 de la Ley de Sociedades de Capital se podía haber repartido dividendo”.

Ante las alegaciones de la sociedad la DG hace las siguientes declaraciones que nos parecen de interés:

  • reconoce que el precepto del art. 348 bis podría haber tenido una más clara redacción, pero lo cierto es que está vigente,
  • el socio durante la junta no tiene obligación alguna de anunciar el posible ejercicio de su derecho de separación, aunque hoy día sí es necesario
  • que según la sentencia 81/2015 de 26 marzo de la sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, el único presupuesto para el ejercicio del derecho de separación es que “la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social durante el ejercicio anterior al acuerdo”, hoy el 25% condicionado,
  • que lo trascendente es que “resulte patente la voluntad del socio de no aceptar una propuesta de aplicación del resultado que no se destine al reparto de dividendo en, al menos, la cantidad exigida por el precepto”.
  • que tampoco es claro que el socio solicitara el reparto de dividendos a cargo de reservas pues con independencia de la valoración de su conducta que sólo a los tribunales corresponde “lo cierto es que de la documentación aportada al expediente resulta, como se ha afirmado en las consideraciones anteriores, y con absoluta claridad que el socio votó en contra de la propuesta de resultado y que esta no comprendía el reparto de dividendo alguno, produciéndose así el conjunto de requisitos exigidos legalmente para que nazca el derecho de separación”.
  • tampoco influye en el ejercicio del su derecho el que se reserve o no las acciones pertinentes para la impugnación del acuerdo,

Finalmente respecto del posible abuso de derecho y mala fe del socio, es imposible de valorarlo a través de este expediente, sin perjuicio de que el recurrente pueda ejercer sus  derechos donde corresponda.

La Resolución de 31 de octubre de 2018 sobre nombramiento de auditor por concurrir circunstancias especiales en un grupo de sociedades. La solicitud inicial de la sociedad se hace de conformidad con el artículo 265.1 de la LSC y 350 del RRM, es decir por no haber “nombrado al auditor antes de que finalice el ejercicio a auditar, debiendo hacerlo, o la persona nombrada no acepte el cargo o no pueda cumplir sus funciones”. También se hace de conformidad con el artículo 356 del RRM, es decir por la concurrencia de circunstancias excepcionales que derivan el nombramiento a la DGRN.

Consta en el expediente un informe del registrador “del que resulta que puede entenderse justificada la inaplicación del procedimiento ordinario de nombramiento de auditor”.

Las circunstancias excepcionales que concurren en el expediente son en esencia las siguientes:

1º. Que la solicitante, forma parte de un grupo complejo de sociedades.

2º. La sociedad que formulaba cuentas abreviadas “al cierre del ejercicio 2017 la sociedad, por primera vez, ha dejado de reunir, durante dos años consecutivos, dos de las circunstancias previstas en el artículo 263.2 de la Ley de Sociedades de Capital, lo que determina la obligación de que las cuentas anuales y el informe de gestión correspondientes al ejercicio 2017 deban de ser revisados por auditor de cuentas”. Por ello ni se propuso ni se nombró auditor para el ejercicio solicitado de 2017.

3º.- La matriz del grupo aprobó el nombramiento de “… AUDITORES, S.L.” como auditor de las cuentas individuales de … y de las cuentas consolidadas del Grupo … para los ejercicios 2018, 2019 y 2020. Durante el ejercicio de 2017, todas las filiales del grupo también tuvieron como auditor a la misma entidad antes señalada.

4º. Dadas las dimensiones del grupo y su especialización “se hace necesario una firma de auditoría que cumpla con las competencias necesarias para realizar el trabajo: especialización en el sector, conocimiento del entorno económico y marco regulatorio específico de la actividad de la sociedad, altos estándares de calidad”, lo que se cumple por la antes señalada entidad auditora.

Tanto el registrador como la DG, consideran justificado que se haga el nombramiento a favor de la auditora señalada.

La DG recuerda las circunstancias especiales que autorizan un nombramiento de auditor fuera de los cauces ordinarios:

a) El hecho de que la sociedad haya depositado cuentas del ejercicio anterior en las que la cuenta de pérdidas y ganancias no haya sido abreviada.

b) Que la sociedad esté obligada a formular cuentas e informe de gestión consolidados.

c) Que los auditores que se designen o cuyo nombramiento se solicite superen “determinada capacidad en función del número de profesionales a su servicio y del volumen de horas facturadas”.

d) Que “el volumen y el movimiento económico de la sociedad” deben ser “reveladores de un tamaño que justifica que las labores de auditoría sean llevadas a cabo por una firma de auditoría que tenga capacidad suficiente para hacerse frente de semejante labor”.

La DG reconoce en este expediente que el nombramiento por el sistema excepcional del art. 356 del RRM exige que se haga de forma aleatoria, pero añade que “dadas las facultades discrecionales que se reconocen a esta Dirección General, la complejidad de la situación y la relación de hechos expuesta, procede la estimación de la solicitud en este punto”.

Como vemos la DG sigue siendo bastante flexible en la interpretación de las normas en este tipo de nombramiento, pues dada la complejidad de los grupos de sociedades, el nombramiento de uno distinto ocasionaría más retrasos y problemas que la aceptación del propuesto por la misma sociedad.

— La Resolución de 6 de noviembre de 2018, según la cual el reparto a cuenta de dividendos imposibilita el nombramiento de experto conforme el art. 348 bis de la LSC. Se aceptan las alegaciones de la sociedad que en acuerdo de junta destinó los beneficios a reservas, pues durante el ejercicio y con cargo igualmente a reservas se distribuyeron beneficios en cuantía superior a la que establece el artículo 348 bis de la LS, siempre  “que la propuesta de aplicación de resultado a reservas se fundamenta precisamente en dicho reparto anterior”.

Finalmente hace las siguientes consideraciones:

— que existiendo reparto de dividendo a cuenta se cumple con la finalidad del art. 348 bis de la LSC,

— que el interés del minoritario ha quedado satisfecho,

— que la causa del no reparto es porque había existido un reparto previo,

— que el socio solicitante había admitido el reparto a cuenta,

— que el hecho de que no existiera el informe del art. 277 no anula el acuerdo de reparto a cuenta, sin perjuicio de la posibilidad de impugnación,

— finalmente que, si las actas aportadas por la sociedad son falsas, como alegaba el solicitante, este tiene abierta la vía jurisdiccional pata ejercitar las posibles acciones que le correspondan.

Para llegar a la conclusión que llega le es indiferente a la DG que ese reparto a cuenta de dividendos lo sea como reparto de reservas, pues para ella lo decisivo es que en la memoria constaba el reparto a cuenta y que el hecho de no repartir en la junta los beneficios del ejercicio fue causalizado por haberse repartido ya, incluso en cuantía superior, el beneficio del ejercicio.

Es por tanto una resolución que atiende los derechos del socio minoritario y que al mismo tiempo protege a la sociedad del ejercicio de un derecho que pudiera causarle un gran perjuicio, aunque debemos reconocer que el supuesto era, al menos dudoso, por la confusión que provocan los acuerdos de la propia sociedad sin distinguir claramente que se trataba de un reparto de dividendo a cuenta o de un reparto de beneficios llevados a reservas en ejercicios anteriores.

Por todo ello lo aconsejable para la sociedad en estos casos es que si se reparten dividendos a cuenta se dé cumplimiento estricto al art. 277 LSC y por tanto que en el acuerdo de reparto quede claramente establecido que es a cuenta del beneficio del ejercicio corriente para que ello no tenga que deducirse de la memoria y de la expresión de la causa de no repartir los beneficios del ejercicio.

 

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Acciones de lealtad: crítica a su posible introducción en España

Acciones de lealtad: crítica a su posible introducción en España

SOBRE LAS FUTURAS ACCIONES DE LEALTAD EN LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA: CRÍTICAS A SU POSIBLE INTRODUCCIÓN.

José Ángel García Valdecasas, Registrador

 

Índice:

1.- Ideas preliminares

2.- Propuesta de regulación.

3.- Crítica del profesor Gurrea Martínez

4.- Nuestras consideraciones

Enlaces

 

1. Ideas preliminares.

La web del Ministerio de Economía y Empresa publicó, el pasado 24 de mayo, un Anteproyecto de Ley por el que, entre otras, se modifica la Ley de Sociedades de Capital para adaptar la normativa española a la Directiva (UE) 2017/828 del Parlamento y del Consejo de 17 de mayo de 2017 en lo que respecto al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas.

Entre las medidas que para esa adaptación propone el Mineco, aunque en puridad no era algo obligado por la Directiva, está la introducción en el derecho español de las llamadas acciones de lealtad, ya introducidas en el derecho societario francés e italiano.

Lo que pretende la Directiva y también el legislador español al trasponerla, es evitar el cortoplacismo en las sociedades cotizadas, por estimar que ese cortoplacismo, es decir la permanencia de los socios por corto plazo en las sociedades y su no participación en la vida de la misma ejercitado su derecho de voto, es tremendamente perjudicial para un eficaz gobierno corporativo al hacer que el mismo se centre en la obtención de beneficios a corto, olvidando políticas de I+D+i, de protección del medio ambiente y de maximización de beneficios para sus trabajadores. Por ello se considera que es necesario fomentar el largo plazo, evitando de esta forma la sujeción o esclavitud a los resultados trimestrales. De esta forma se incide y se coadyuva a la salud del mercado bursátil consiguiéndose con ello una mayor estabilidad de la economía y de los mercados de capitales.

Para fomentar esa implicación de los accionistas, la Directiva establece una serie de medidas, las cuales son aceptadas por el Anteproyecto, conformándolas, como la relativa a la identificación de los accionistas, al sistema español, pero entre ellas no se encuentra la relativa a la creación de acciones de lealtad.

Por consiguiente lo que pretende el Gobierno al introducir las acciones de lealtad en las cotizadas españolas, no es transponer la Directiva, sino conseguir parte de sus fines evitando, a su juicio, presiones para la obtención de beneficios a corto plazo. Es decir se intenta evitar la asunción de elevados riesgos por parte del órgano de administración de la sociedad, favoreciendo con este tipo de acciones la creación de valor a largo plazo haciendo de esta forma a los mercados españoles más competitivos que los del resto de la Unión Europea.

 

2. Propuesta de regulación.

Para su posible regulación se opta por añadir una nueva subsección, la 4ª, al Título XIV, Capítulo VI, Sección 3ª del TRLSC, bajo el epígrafe de “Voto adicional por lealtad”.

La concreta propuesta de regulación, comprendida en los artículos 527 ter a 527 octies, se basa en los siguientes puntos:

— Se establece con carácter facultativo y sólo para las sociedades cotizadas. Es decir que serán las distintas sociedades las que para evitar los males que intenta remediar la reforma podrán introducir en sus estatutos la existencia de voto de lealtad. Art. 527.1 ter.

— La modificación consistirá en atribuir un voto adicional a cada acción de la que haya sido titular un mismo accionista durante dos años consecutivos ininterrumpidos. Art. 527.1 ter

— Se permite que en los estatutos se aumente el plazo de permanencia, pero no que se disminuya. Art. 527.2 ter.

— El quorum de votación para adoptar el acuerdo será de 2/3 del capital presente o representado en la junta si asisten accionistas que representan como mínimo el 50% del capital social. Si asisten accionistas que representen como mínimo el 25% del capital social, sin llegar al 50, se requiere el voto del 80% de los presentes o representados. Art. 527 quáter.

Se trata de un artículo confuso en el que no se distingue entre primera y segunda convocatoria de la junta general. Poniéndolo en relación con el artículo 194 del TRLSC que regula los quorum de asistencia para la válida constitución de la junta se ve que el primer quorum de asistencia se refiere a la primera convocatoria (50%) y el segundo (25%) a la segunda convocatoria. Por tanto, el reforzamiento no se produce en cuanto al quorum de asistencia sino en cuanto al quorum de votación. Si en los casos normales una vez constituida válidamente la junta basta la mayoría simple o absoluta, según los casos, para tomar acuerdos, salvo el caso del artículo 201.1 que exige también el 66,66%, aquí serán necesario en primera convocatoria los 2/3 de los votos y en segunda convocatoria el 80% de esos mismos votos.

La propuesta, tal y como está formulada, es equivocada a nuestro juicio. Si lo que se pretende reforzando el quorum de votación es proteger al minoritario, evitando que la mayoría adopte el acuerdo en contra de la minoría, no creemos que se consiga, pues el quorum de asistencia, al ser el mismo que para la modificación de estatutos u otras temas trascendentales de la sociedad(aumento, reducción capital, transformación, fusión, etc), la experiencia nos dice que las cotizadas alcanzan ese quorum de asistencia en segunda convocatoria con relativa facilidad y por tanto, una vez conseguida la válida constitución de la junta, no le será a la mayoría excesivamente difícil convencer al accionariado de la conveniencia de la medida como forma de atraer nuevos accionistas o como forma de que los actuales permanezcan en la sociedad.

Si de verdad lo que se quería era dificultar la creación de las acciones de lealtad, se debería haber reforzado el quorum de asistencia, aunque el de votación hubiera sido el ordinario. En las sociedades cotizadas con el capital muy atomizado hubiera sido difícil conseguir esa asistencia, y en las ya dominadas por un grupo o una familia o núcleo duro de accionistas, si no llegan a esas cifras, también se dificulta la adopción del acuerdo. Tal y como se propone es un quiero y no puedo, pues el reforzamiento que contempla el artículo no es tal, sino simplemente un maquillaje para hacer como que se hace algo pero sin querer hacerlo. Con este tipo de acciones puede ocurrir algo parecido a lo que ha ocurrido con las acciones sin voto: existe la posibilidad de crearlas pero han sido muy pocas las sociedades las que las han incorporado a sus estatutos.

No obstante, se permite que los estatutos eleven este quorum, tanto de asistencia como de votación (Art. 527 quáter), pero ello será si la junta general quiere establecer mayores cortapisas a la creación de este tipo de acciones, en un momento en que quizás ni la propia sociedad sabe si le interesará o no crearlas

— El voto adicional de lealtad se tiene en cuenta tanto para fijar los quorum de asistencia como para fijar los quorum de votación. Por tanto, no sólo atribuyen un voto adicional, que es lo que parece que pretendía la Ley y la Directiva, sino que incluso atribuyen un plus en cuanto al capital de la sociedad, pues si se tiene en cuenta para determinar el capital asistente, no sólo se le atribuye un plus de voto, sino también un plus en cuanto al capital, que será el valor nominal de la acción. Art. 527 quinquies.

Aunque esta disposición puede ser modificada en estatutos, nos parece un error atribuir a la lealtad del accionista con la sociedad un plus en cuanto al capital de la sociedad en la formación de los quorum de asistencia para la adopción de acuerdos. Ello no tiene justificación alguna y desvirtuará la forma de computar el capital social asistente a la junta para la adopción de toda clase de acuerdos, lo que puede provocar, en los accionistas que no dispongan de ese voto de lealtad, un mayor desapego de la sociedad, al saber que ni su capital nominal, ni su derecho de voto podrá influir en las votaciones de las Juntas generales de las sociedades cotizadas que incorporen este tipo de acciones.

Creemos que el voto adicional que se atribuye a la acción de lealtad debe limitarse precisamente a eso, al acto de votar, pero en ningún caso se computará para determinar el capital asistente a la junta. Por ello en la discusión parlamentaria deberá eliminarse, si no se hace antes al aprobarse como proyecto de Ley, esta disposición que privilegia en exceso la lealtad del accionista, incrementado las críticas que ya se han hecho a estas acciones de lealtad por parte de la doctrina especializada española.

— También se tiene en cuenta esos votos de lealtad a los efectos de la comunicación a la CNMV de participaciones significativas. Art. 527.2 quinquies.

Ello es lógico pues con menor participación en el capital de la sociedad se podrá tener una gran influencia en la adopción de acuerdos sociales.

— Para eliminar la existencia de acciones de lealtad bastarán los quorum ordinarios de modificación de estatutos sociales, es decir los quorum del artículo 194, en relación con el 201. Para este acuerdo y sólo para este y sin duda para facilitar la supresión de las acciones de lealtad, se dispone que, si esos votos de lealtad tienen más de 10 años desde su introducción en estatutos, no se tendrán en cuanta ni en el quorum de asistencia ni en el de votación. Art. 527 sexies.

Otra disposición confusa pues iguala en cuanto a la supresión del voto de igualdad a los accionistas que lleven 10 años siéndolo, con los accionistas que sólo lo sean durante menor plazo o incluso con sólo dos años mínimos de lealtad. La supresión tal y como está redactado el artículo es total para todos ellos pues el precepto habla del plazo de 10 años desde la fecha de adopción o aprobación, y no desde la fecha de transmisión o suscripción de las acciones. Por tanto, en contra del principio de igualdad de trato a todos los accionistas proclamado en la misma ley, artículo 97 y 514 para las cotizadas, se crea una desigualdad patente entre los mismos.

— Se crea un libro especial dentro de la sociedad para estos accionistas de lealtad, libro que estará sujeto a los mismos requisitos de legalización que todos los libros sociales. Ni que decir tiene que será electrónico. Dicho libro servirá para legitimar al accionista de lealtad. Además, es un libro que podrá ser consultado libremente por todo accionista. Si un accionista de lealtad, por la causa que fuere, no constare en dicho libro, podrá acreditar su condición por otros medios. Art. 527 sexies.

En nuestra opinión el sistema creado es totalmente innecesario y contraría el principio de simplificación que derivado de la legislación comunitaria debe impregnar todo el derecho de sociedades para evitar costes y requisitos redundantes.

Dado el sistema de registro contable que de forma constitutiva preside la suscripción o adquisición de las anotaciones en cuenta representativas de las acciones en las sociedades cotizadas (vid. artículos 10 y ss LMV), debería ser la entidad encargada de ese registro contable la que en todo caso certificara de la permanencia de un accionista como titular de unas determinadas acciones durante el plazo requerido en la sociedad. Por tanto, este libro y la norma, salvo en lo relativo a la posibilidad de conocimiento de todo socio, podría ser suprimido como obligatorio, pues no nos cabe duda de que, aparte del registro contable, la propia sociedad llevará particularmente ese control de sus accionistas sin necesidad de que le imponga obligación alguna (art. 527.1 septies).

— Como es lógico el voto de lealtad se pierde con la transmisión de las acciones que tenían el privilegio.

No obstante, se establecen una serie de excepciones a esta pérdida de privilegio. Se trata de los casos de transmisiones mortis causa, en los casos de disolución y liquidación de la sociedad de gananciales, donación entre cónyuges o incluso parejas de hecho(personas ligadas por análoga relación de afectividad, y las transmisiones entre ascendientes y descendientes. Tampoco se pierde el privilegio en las modificaciones estructurales de la Ley 3/2009 (527.1 y 2 octies).

— Finalmente se dispone que ese mismo voto de lealtad se tendrá por las acciones asignadas gratuitamente en ampliaciones de capital por las acciones de lealtad que ya se posean (527.3 octies).

Quedan sin regular los aspectos transitorios que pueden surgir al aprobar la junta general la modificación de estatutos con la introducción de esas acciones de lealtad. Es decir, si una vez modificados los estatutos de la sociedad, las antiguas acciones que hayan estado en poder de los accionistas durante dos años o más, ¿quedan convertidas automáticamente en acciones de lealtad? ¿O bien, si la conversión de acciones en acciones de lealtad va a exigir que transcurra el plazo de dos años desde la modificación de estatutos? Estas cuestiones u otras que pudieran surgir creemos que deben ser contempladas en el acuerdo que adopte la junta general al modificar los estatutos.

 

3. Crítica del profesor Gurrea Martínez.

El profesor de gobierno corporativo, regulación financiera y Derecho concursal en la Singapore Management University, Gurrea Martinez, en escrito dirigido al Mineco, ha sido muy crítico con la regulación establecida en el Anteproyecto de Ley.

Para él “las acciones de lealtad no sólo resultan innecesarias e ineficaces para los objetivos que teóricamente se persiguen, sino que además pueden perjudicar el desarrollo y competitividad de los mercados de valores en España”.

En su opinión en España no existe problema de cortoplacismo dado que lo que tiene la mayoría de las cotizadas, son accionistas de control (familia o Estado, este cada vez menos) y por tanto “el poder de un posible accionista minoritario –como normalmente es un hedge fund– será menor que en países como Estados Unidos”. Es decir que en España normalmente los administradores no están sometidos a ninguna amenaza por parte de accionistas y por ello no “tendrán incentivos para sucumbir a las presiones – cortoplacistas o no– de los activistas”.

Además, sigue diciendo, que las acciones de lealtad no van a lograr una mayor involucración de los accionistas en la vida de la sociedad. Para esa mayor involucración necesitarían de unos conocimientos y de una información especializada que hará las más de las veces que el coste sea mayor que el beneficio.

A ello se añade que las acciones de lealtad favorecen tanto al mayoritario como al minoritario, haciendo al primero más fuerte al convertirlos en “todopoderosos accionistas de control” de forma tal que pueden provocar un efecto desincentivador para la inversión en las compañías que tengan dichas acciones.

Por ello sigue diciendo que “la implementación de acciones de lealtad provocará un mayor riesgo de oportunismo de los insiders en las compañías españolas que causará una pérdida de confianza en los inversores externos y, con ello, un perjuicio para la financiación de empresas y el desarrollo del mercado de valores en España”.

En consecuencia, propone varias alternativas a la introducción de las acciones de lealtad en las cotizadas españolas.

En primer lugar, aboga por los asesores de voto (proxi Advisor), también por suprimir los requerimientos de información trimestral pasándola a semestral, aunque reconoce que esta última medida quizás no “sea la solución más deseable y efectiva para combatir al hipotético problema del cortoplacismo”. En segundo lugar también propone, en medida más interesante, el reducir las cargas regulatorias a las empresas o incentivar “el largo plazo a través de interferir en el diseño de las políticas de retribución de administradores y directivos, intentando que éstas tengan un enfoque más largoplacista, tal y como se promueve, por ejemplo, en el contexto de las entidades financieras”, medida esta que reconoce también tendría sus inconvenientes.

Finalmente propone para combatir el cortoplacismo una política de incentivos fiscales a los accionistas a largo plazo, medida muy interesante, aunque tampoco cree que sea la solución perfecta.

 A la vista de tanto problemas e inconvenientes, su propuesta final se centra en que estas acciones de lealtad sólo se deberían permitir en las sociedades antes de su salida a bolsa en línea con la mayoría de países que prohíben “que, una vez en el mercado de valores, las sociedades puedan emitir acciones con voto múltiple”, por el “mayor riesgo de oportunismo que puede existir en sociedades cotizadas, no sólo por los mayores problemas de acción colectiva que afrontan los accionistas minoritarios en este tipo de sociedades, sino también por los menores incentivos que, en el contexto de una sociedad cotizada, tendrían los socios de control para implementar la solución más deseable”. Se trataría a su juicio de “un coste para los socios de control que, a diferencia de lo que ocurriría con los que se derivarían de un fracaso en la salida a bolsa, quizás compense asumir como contraprestación a los beneficios que obtendrían: atrincheramiento en el control de la compañía y posibilidad de seguir disfrutando beneficios privados del control”.

Pues bien concluye Gurrea su estudio diciendo que le parece “una temeridad que se permitieran (las acciones de lealtad) para las actuales sociedades cotizadas” españolas.

4. Nuestras consideraciones.

Ya hemos visto las duras críticas que al sistema hace Gurrea Martínez y algunas de sus propuestas alternativas.

Es cierto que la Directiva que se pretende transponer con este anteproyecto de ley, ni obliga y ni siquiera contempla una regulación de las acciones de lealtad en las sociedades cotizadas. La Directiva (UE) 2017/828, sólo pretende, estableciendo para ello una serie de medidas, fomentar la implicación de los socios de las sociedades cotizadas, evitando el cortoplacismo por estimar que ese cortoplacismo puede llevar a la asunción de riesgos exagerados que han estado en la génesis de la crisis global de 2008.

Ha sido por tanto el legislador español, el que, a imitación de las legislaciones de Italia y Francia, ha estimado como uno de los medios para evitar el corto plazo, el estimular la permanencia de los accionistas en la sociedad, dando un plus de voto a aquellos que permanecen en la misma un mínimo de dos años.

Ello supone una novedad de gran calado en nuestra legislación societaria, pues la Ley de Anónimas del año 1951, vino a establecer en su artículo 38, párrafo segundo que “en ningún caso será lícita la creación de acciones de voto plural”. Esta norma pasa al artículo 50 del TR de 1989, con distinta redacción, pero el mismo significado al decir que no es válida “la creación de acciones que de forma directa o indirecta alteren la proporcionalidad entre el valor nominal y el derecho de voto…”, norma que pasa inalterada al artículo 96.2 y 188.2 del TR de 2010.

Por ello quizás el legislador debería haber sido más prudente a la hora de establecer un sistema de mayor implicación del accionista en la vida de la sociedad, primando su permanencia en la misma, bien mediante otros sistemas o bien mediante un plus de voto, pero sujetándolo a mayores requisitos de los que se establecen en el anteproyecto de ley.

De las medidas propuesta por Gurrea, algunas ya se contemplan en el anteproyecto, como son los asesores de voto, o la menor exigencia de información, o la de aliviar las cargas regulatorias en lo que se debería profundizar aún más. Pero de todas sus medidas quizás la más atinada fuera la de establecer unos incentivos fiscales a la permanencia en la sociedad, de forma que al accionista, tanto individual como incluso al institucional, aunque preferentemente centrado en el beneficiario último, le fuera más interesante recoger esos beneficios fiscales, que aprovechar el corto plazo para rentabilizar su inversión.

No obstante si el legislador quiere seguir adelante con las novedosas acciones voto plural en las cotizadas, creemos que su regulación, aparte de aclarar los puntos dudosos que ya hemos puesto de relieve, debería ir por al camino de incrementar los quorum de asistencia para poder adoptar el acuerdo, obligar a limitar de forma simultánea a la creación de las acciones de lealtad, el número máximo de votos que un mismo accionista puede emitir, evitando de esta forma el dominio de los grupos de control(vid. art. 527 LSC), eliminado totalmente el voto de lealtad en el acuerdo para su supresión, aumentando la permanencia más allá de los dos años, y en fin estableciendo una regulación más acorde con la realidad societaria española. En definitiva, establecer la posibilidad de su existencia pero rodeándola de cortapisas para que sólo las sociedades a las cuales pueda favorecer su creación puedan adoptar el acuerdo de su inclusión en los estatutos de la sociedad.

También pudiera ser interesante y quizás aceptable, la última propuesta que hace Gurrea de permitirlas antes de su salida a Bolsa, pero obviamente este acuerdo debería adoptarse condicionado a que las acciones fueran definitivamente admitidas a cotización en un plazo razonable y sin efectividad alguna del acuerdo para el caso de que definitivamente no lo sean, por cualquier motivo. Este sistema, no obstante, nos llevaría a la admisión de acuerdos de la junta general sujetos a condición, lo que parece poco acorde con la seguridad jurídica que debe presidir la vida de la sociedad.

Junto a esas acciones de voto múltiple, también se regulan en el anteproyecto de Ley, y con la misma finalidad, añadida a la de una mayor transparencia y protección del accionista, los llamados asesores de voto, el derecho a identificar a los beneficiarios últimos de las acciones, dado que con el sistema de registro contable ya existente, estos, al menos formalmente, están bien identificados, el derecho de los accionistas a conocer la política de retribuciones del consejo, ampliando igualmente la regulación sobre las operaciones vinculadas y su publicación que debe venir acompañada por un informe de experto independiente , incrementando la protección de los minoritarios, por razones de mayor transparencia, estableciendo la necesidad de que los consejeros sean exclusivamente personas físicas lo que clarifica el consejo, y finalmente regulando la posibilidad de sustituir la información trimestral por una información semestral a elección de la sociedad y todo ello para transponer la Directiva citada.

José Ángel García Valdecasas Butrón.

 

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Puesta de sol en la isla de Skantzoura (Grecia). Por JAGV

 

Informe Julio 2019 Registros Mercantiles. Adquisición de participaciones propias por sociedad limitada.

INFORME DE JULIO DE 2019 PARA REGISTROS MERCANTILES

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general. 
Instrucción sobre depósito de condiciones generales en la LCCI.

Merece destacar en este informe la Instrucción DGRN sobre depósito de condiciones generales de la contratación y Ley Contratos de Crédito Inmobiliario de 13 de junio de 2019. En ella se trata del depósito de condiciones generales de la contratación en el Registro de Bienes Muebles, y de su reflejo en las escrituras de préstamo y en el Registro de la Propiedad, desde la entrada en vigor de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

Comentario express.

Pese a las clarificadoras intenciones de la Instrucción, no creemos, al menos desde nuestro punto de vista, que el resultado haya sido totalmente satisfactorio. Por ello, sin perjuicio de ampliar más adelante una opinión más reposada sobre la Instrucción, damos unas ideas sobre su aplicación concreta.

De la Instrucción resulta que las instituciones financieras tienen que depositar obligatoriamente, bien el formulario o modelo íntegro del contrato, o bien exclusivamente las cláusulas de ese contrato que tengan la consideración de condición general de la contratación. Esos formularios completos o condiciones generales de sus contratos de préstamo hipotecario se depositarán en el RBM sección de CGC. Una vez hecho el depósito el mismo tendrá unos determinados datos registrales. Pues bien, en el momento de reflejar esas condiciones generales en la escritura, se debe lógicamente reseñar los datos de su inscripción en el registro. Pero esas condiciones generales no deben ser modificadas, en cuanto ya han sido inscritas, sino lo que sería posible es que el banco, a la vista de las condiciones especiales del préstamos o crédito que conceda, las modifique, suprima algunas, o añada otras. Pero esas modificaciones, supresiones o añadidos deben ser objeto de pacto expreso entre las partes y por su propia naturaleza de haber sido pactadas individualmente ya no serán condiciones generales sino particulares, y ello se debe expresar claramente en la escritura. Es decir que las condiciones generales en cuanto condiciones inscritas no podrán ser alteradas sino que deben ser transpuestas al contrato tal y como fueron inscritas y su conformidad con lo inscrito debe basarse en la declaración del banco de forma que no sea necesario cotejo alguno de esas condiciones generales.

Desde nuestro punto de vista, y tomando como ejemplo los modelos de contratos de financiación que aprueba la DGRN a los efectos de su inscripción en el RBM, a partir de ahora las escrituras de hipoteca deberían adoptar una estructura similar. Es decir que toda hipoteca constará de unas condiciones particulares en donde se reflejen lo que es objeto de pacto entre las partes (cuantía, intereses, plazo de devolución, cuotas, etc) y unas condiciones generales que serían las previamente depositadas a efectos de transparencia en el RCGC. Y finalmente el contrato contendría lo que pudiera llamarse pactos especiales en donde se harían constar aquellas cláusulas especiales que demandara el tipo de contrato suscrito o las especiales condiciones del deudor o prestatario, En estas condiciones podrían establecerse formas especiales de devolución, posibles pactos accesorios, etc. Lo que no nos parece adecuado es someter a cotejo las condiciones generales inscritas, pues tal y como se inscribieron deben reflejarse en la escritura y si se establecen variaciones sobre esas condiciones generales es claro que ya no tendrán dicho carácter sino el de condiciones particulares.

En definitiva, lo que sostenemos es que en las condiciones generales inscritas no puede hacerse modificación alguna y, si se hace esa modificación, deberá figurar formalmente y espacialmente en lugar distinto de la escritura de forma que se vea con claridad que no se trata de condiciones generales sino particulares, debiendo ser así señaladas en el contrato. Y por supuesto no compartimos el criterio de que sea necesario cotejar las condiciones generales insertas en la escritura con las inscritas, pues al declarar las partes que están inscritas con referencia a sus datos registrales, será responsabilidad de ellas su total coincidencia.

Disposiciones Autonómicas

En Canarias se ha publicado la Ley 10/2019, de 25 de abril, de Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación de Canarias. Carece de interés pues se trata de una mera adecuación al archipiélago de la ley estatal.

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD   

La 202, interesante, pues declara que lo que se exige para el caso de inscripción de resolución derivada de condición resolutoria explícita del 1504, es decir restitución o consignación del precio y mandamiento, es también aplicable al caso de condición resolutoria tácita del art. 1124 del CC.

La 208, según la cual es posible en una hipoteca la sustitución de una finca por otra, cancelando la primera hipoteca, acompañando la primera escritura para transcripción en la nueva finca de las cláusulas no modificadas y teniendo en cuenta que su rango registral será el que le corresponda según la situación de la finca en el momento de la inscripción.

La 209, reiterada por varías más, determinando que a partir del 1 de enero de 2018, fecha de entrada en vigor de la nueva redacción del artículo 107 apartado 1 del Reglamento General de Recaudación, se elimina la adjudicación directa como procedimiento posterior y subsiguiente al procedimiento de subasta desierta y considerando que esta cuestión entra dentro de las facultades calificadoras del registrador.

La 213, confirmando y reiterando que la AEAT puede ordenar mandamientos preventivos como medida cautelar sin necesidad de notificación al titular registral.

La 215, según la cual el ejercicio unilateral de la opción de compra debe de ajustarse estrictamente a lo pactado e inscrito, tanto en lo relativo al pago del precio, como en lo relativo a la forma de hacer las notificaciones previas. Peo no es necesario especificar lo que se adquiere si se ejercita la opción conforme a lo pactado.

La 221, que permite la inscripción de hipoteca unilateral a favor de la Agencia Tributaria, en garantía de una deuda de carácter tributario, suspendiendo la constancia del valor para subasta pues el certificado de tasación estaba caducado, y ello aunque no medie solicitud expresa en dicho sentido pues el procedimiento de ejecución aplicable es el del apremio administrativo que no impone el requisito del tipo de tasación como requisito constitutivo.

La 256, que considera que en un proceso concursal los bienes hipotecados, aunque el crédito garantizado no esté reconocidos como privilegiado,  solo puede ser objeto de venta directa con autorización del juez y por un precio no inferior a la tasación hipotecaria, salvo consentimiento del acreedor.

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 204, reiterativa de que no es posible inscribir un nombramiento de auditor voluntario, sea cualquiera la causa de su nombramiento, si el registro está cerrado por falta de depósito de las cuentas anuales de la sociedad.

La 207, que, aunque discutida en cuanto a su doctrina, es trascendente pues declara inscribible en una cláusula estatutaria en la que se establece un derecho de adquisición preferente para el caso de que se inicie un procedimiento judicial o administrativo de ejecución que se fije el valor de las participaciones en lo que resulte del balance social. Ese mismo valor puede servir para la exclusión del socio en el mismo supuesto.

La 231, según la cual no es posible tomar en el RM una anotación de denuncia ante el juzgado, aunque con ella se pretenda limitar la facultad de disponer de los administradores respecto de los bienes de la sociedad.

La 235, interesante también para su aplicación al RP pues determina que no es posible practicar una inscripción en la hoja de una sociedad, si respecto de la misma existe una anotación vigente por consulta de duda ante la DGRN.

La 236, complementaria de la 207, en la que ya se admite claramente que es posible establecer un derecho de adquisición preferente y un supuesto de exclusión de socios por el inicio de un procedimiento de ejecución. El precio puede ser el que resulte del balance. También es posible suprimir el derecho de voto en esos casos. Estas posibilidades han sido sometidas a críticas por parte de la doctrina registral.

La 254, que establece que no es posible anular o dejar sin efecto un acuerdo de aumento del capital de una sociedad sin cumplir los requisitos establecidos para la reducción del capital.

Cuestiones de interés:
Adquisición derivativa de participaciones propias ¿Es posible fuera de los cauces del artículo 140 de la LSC?
Planteamiento.

El artículo 140 de la LSC establece de forma taxativa y limitada, los casos en que una sociedad limitada puede adquirir sus propias participaciones.

Así se expresa diciendo que “solo podrá adquirir sus propias participaciones, (i) cuando formen parte de un patrimonio adquirido a título universal, o sean adquiridas a título gratuito, o por adjudicación judicial, (ii) cuando sea  ejecución de un acuerdo de reducción del capital adoptado por la junta general, (iii) cuando se adquieran en caso de transmisión forzosa(art.109.3), y finalmente (iv) cuando lo autorice la Junta general con cargo a beneficios o reservas de libre disposición y en caso de separación o exclusión de socios o por aplicación de una cláusula restrictiva existente en los estatutos de la sociedad o se trate de participaciones transmitidas mortis causa.

Finalmente, el artículo, de forma terminante y radical dice que “Las adquisiciones realizadas fuera de estos casos serán nulas de pleno derecho”.

A la vista del artículo la respuesta a la pregunta que encabeza estas notas debe ser negativa.

Sin embargo, para ver que las normas legales no deben ser interpretadas de forma totalmente literal y sin tener en cuenta su verdadera finalidad, nos vamos a fijar en una interesante sentencia de nuestro TS en la que admitió la validez de unas transmisiones de participaciones sociales fuera de los cauces legalmente establecidos.

La finalidad del artículo 140 de la LSC, derivado del artículo 40 de la LSRL de 1995, es la de salvaguardar y proteger la realidad del capital social en beneficio, fundamentalmente de los acreedores, pero también de los socios. En definitiva, se trata de evitar que se distorsione la imagen fiel de la contabilidad y del patrimonio de la sociedad. Por ello la norma de valoración 9, punto 4 del PGC establece que cualquier operación que la empresa realice con sus propios instrumentos se reconocerán como una variación de los fondos propios sin que pueda reconocerse en ningún caso como activos.

Pero en esta breve nota no vamos a entrar en temas contables sino sólo en el de la validez jurídica de la operación y si la misma se ajusta o no al artículo ya visto de la LSC.

Sentencia TS.

La sentencia del TS de 27 de marzo de 2019 (Recurso 3333/2016), siendo ponente Don Ignacio Sancho Gargallo, trata de un interesante y complejo caso de adquisición derivativa de participaciones por la propia sociedad, fuera de los supuestos previstos en la norma.

Se trataba de un entramado de sociedades limitadas, todas ellas de socios ligados por íntimos vínculos familiares de sangre, en concreto los socios eran la madre y los hijos, proveniente el capital con el que se constituyeron las sociedades de herencia del padre.

En un momento dado, y debido a que dos miembros de la familia no desean asumir riesgos en determinados proyectos que se iban a llevar a cabo, se llega a un acuerdo entre todos ellos para redistribuirse los bienes y sus participaciones en las sociedades.

Para ello llevaron a cabo determinadas transmisiones de participaciones en manos de las sociedades vinculadas a favor de la sociedad matriz, para a continuación, y en escritura pública de la misma fecha, transmitir las participaciones propias adquiridas por esa sociedad matriz a los diversos socios integrantes de la familia de forma que se cumpliera la finalidad perseguida por todos ellos, lo que además fue complementado por un pacto sucesorio en el que la madre hacía una distribución de bienes concorde con dicha finalidad.

En definitiva y en lo que a nosotros nos interesa, existieron una serie de adquisiciones de participaciones propias, fuera de los supuestos legalmente previstos.

Por ello, transcurrido siete años de estas escrituras, uno de los hermanos, precisamente el que era consejero delegado de las sociedades en la fecha de las transmisiones, impugna estas por infracción del artículo 40 de la LSRL, hoy 140 de la LSC.

El juzgado de primera instancia le da la razón y declara la nulidad de las adquisiciones de participaciones propias por la sociedad que hemos llamado matriz.

Recurrida la sentencia la Audiencia la revoca entendiendo que no puede declararse la nulidad de la adquisición de participaciones por la sociedad pues “se hizo de forma instrumental para inmediatamente transmitirlas a los otros hermanos, dentro de la redistribución del patrimonio familiar”. Según la Audiencia se trataba de un negocio vinculado al reparto del patrimonio familiar del causante y por ello en el pacto sucesorio también suscrito la madre pretendía igualar los riesgos y repartir con equidad los bienes entre los hermanos.

Como muy bien dice la Audiencia “las participaciones estuvieron en poder o tenencia de … un instante con lo cual no hubo oportunidad alguna de que, ni siquiera de forma incipiente, se manifestase riesgo patrimonial o político. Fue una fugaz tenencia en tránsito hacia el patrimonio” de los hermanos “sin vocación alguna de permanencia en el patrimonio” de la sociedad.

 La sentencia del TS va a confirmar la sentencia de la audiencia rechazando el recurso de casación.

Dice que si se analizara aisladamente el negocio de transmisión se ve “que no estaba incluida en ninguno de las excepciones del art. 40.1 LSRL. Por lo que podría declararse nula”.

Pero añade que, en este caso, “no puede analizarse aisladamente, sino en el conjunto del entramado negocial” pues los hermanos en las escrituras otorgadas en la misma notaría y en el mismo día “llevaron a cabo una redistribución de sus derechos sobre el patrimonio familiar, proveniente principalmente de la herencia del padre”.

Concluye que “como subraya la sentencia recurrida, la sociedad apenas llegó a ostentar la titularidad de sus propias participaciones, pues las trasmitió inmediatamente, en cumplimiento del acuerdo de redistribución de participaciones sociales entre los miembros de la familia. Esto impidió que se llegara a generar el riesgo que se pretende evitar con la prohibición, que es la merma de la integridad del capital social”.

 Finalmente dice que la “tutela de los derechos políticos y económicos de los socios que también suele tenerse en cuenta al analizar el régimen jurídico de la autocartera, tampoco queda afectada en este caso, pues el entramado contractual en el que se enmarca la permuta cuya nulidad se pide, responde al acuerdo al que habían llegado todos los socios para redistribuirse la tenencia de las participaciones de las sociedades patrimoniales de la familia”.

En definitiva, que la adquisición derivativa de participaciones propias por parte de la sociedad, aunque no encaje en ninguno de los supuestos previsto en el artículo 140, no es necesariamente nula, sino que habría que apreciar los demás elementos que concurren en el negocio para apreciar si es o no posible por no violentar la finalidad que tiene el precepto del artículo 140 LSC y que ya antes hemos aludido.

Por todo ello el notario que autorizó las ventas de participaciones actuó de forma totalmente correcta, pues sin duda apreció, tal y como hace el TS, la falta de riesgo para la sociedad, socios y terceros en las operaciones de adquisiciones propias por la sociedad.

A la vista de ello sacamos la conclusión de que cuando se trata de operaciones societarias complejas, siempre debemos tener en cuenta la finalidad que se persigue con ellas. Si estas operaciones por sus consecuencias y efectos no son perjudiciales para socios o acreedores o para la propia sociedad, aunque la operación llevada a cabo no se ajuste a preceptos claramente imperativos, procede hacerla pues a nadie perjudican y permite a los socios organizar sus entramados empresariales de la forma más conveniente para todos. En definitiva, lo que propugna el TS es una interpretación flexible de las normas legales al ponerlas en relación con la finalidad y posibles efectos de la operación llevada a efecto. 

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RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

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Informe Julio 2019 Registros Mercantiles. Adquisición de participaciones propias por sociedad limitada.

Monasterio de Santa María en la isla de Psará (Grecia). Por José Ángel García Valdecasas.

Quinta Directiva sobre blanqueo de capitales: Resumen

APROXIMACIÓN A LA LLAMADA QUINTA DIRECTIVA DE LA UNIÓN EUROPEA PARA LA PREVENCIÓN DEL BLANQUEO DE CAPITALES Y LA FINANCIACIÓN DEL TERRORISMO

JOSÉ ÁNGEL GARCÍA VALDECASAS, REGISTRADOR

 

(DIRECTIVA (UE) 2018/843 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 30 de mayo de 2018 por la que se modifica la Directiva (UE) 2015/849 relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, y por la que se modifican las Directivas 2009/138/CE y 2013/36/UE)

I.- Consideraciones generales.

Después de los recientes atentados terroristas de París, noviembre de 2015, con 130 muertos, Niza, en julio de 2016, con 84 muertos, Berlín, diciembre de 2016, con 12 muertos, Bruselas, en marzo de 2016, con 32 muertos, Londres, marzo y julio de 2017, con 13 muertos, en Barcelona- Cambrils, en agosto de 2017, con 13 muertos, entre otros, la preocupación que siempre ha sentido la UE por la prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo se acrecienta sobremanera.

Ello hizo que pese a lo reciente de la Directiva 849/2015 de 20 de mayo, nada más entrada en vigor, se iniciaran los estudios para su reforma, incidiendo en nuevos aspectos de la sociedad global en que se mueve el crimen organizado y dando una intervención más fuerte a la sociedad civil para prevenir el blanqueo y la financiación del terrorismo. La UE siempre ha sabido que la debida información sobre todos los agentes que pueden entrar en contacto con ese fenómeno es un plus para lograr, no sólo su debido control y represión, sino para que sea también un eficaz medio de evitar el uso de medios financieros y jurídicos para dichos fines delictivos. La transparencia, el control sobre nuevos medios de pago, la publicidad de titulares reales y la colaboración e interconexión informativa, se va a imponer como criterio general.

A todo ello responde la nueva Directiva, que en su preámbulo, muy extenso aunque en gran parte trasvasado de la IV Directiva, nos da los siguientes parámetros a los que se responde con la nueva regulación.

Nos dice, y así es efectivamente, que la Directiva (UE) 2015/849 del Parlamento Europeo y del Consejo es el principal instrumento jurídico de prevención de la utilización del sistema financiero de la Unión para el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo

Incide en que los recientes atentados terroristas, que en parte hemos reseñado anteriormente, aunque no de forma exhaustiva, “han revelado la aparición de nuevas tendencias, especialmente en lo que se refiere a la manera en que se financian y ejecutan las operaciones de los grupos terroristas. Algunos servicios basados en tecnologías modernas están ganando popularidad como sistemas de financiación alternativos si bien permanecen fuera del ámbito de aplicación del Derecho de la Unión o se benefician de exenciones de requisitos jurídicos que podrían haber dejado de estar justificadas. Para seguir el ritmo de evolución de estas tendencias, es preciso adoptar nuevas medidas destinadas a garantizar una mayor transparencia”.

No obstante y como siempre ha pretendido el legislador europeo, considera que “las medidas tomadas deben ser proporcionales a los riesgos”.

Por todo ello lo que fundamentalmente se pretende es que el entorno sea hostil “para los delincuentes que buscan refugio para sus finanzas a través de estructuras opacas”.

Añade que “la integridad del sistema financiero de la Unión depende de la transparencia de las sociedades y otras entidades jurídicas, fideicomisos (del tipo «trust») e instrumentos jurídicos análogos” y por ello, como ya hemos apuntado, dice que “la presente Directiva no solo tiene por objeto detectar e investigar el blanqueo de capitales, sino también prevenirlo”.

En consecuencia se va a incidir en los siguientes aspectos:

— Regulación de las monedas virtuales, que no es el dinero electrónico, para evitar su uso indebido con fines delictivos.

— Que “las Unidades de Inteligencia Financiera (UIF) nacionales deben poder obtener informaciones que les permitan asociar las direcciones de las monedas virtuales a la identidad del propietario de la moneda virtual”.

— Se pretende que “las relaciones de negocios o las transacciones que implican a terceros países de alto riesgo” se limiten “cuando se detecten insuficiencias significativas en el sistema de lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo de los terceros países en cuestión, a menos que se apliquen medidas atenuantes o contramedidas suplementarias adecuadas”.

— Se debe renovar la lista de países de alto riesgo.

— Deben reducirse los importes máximos de las tarjetas de prepago de uso múltiple. Para aumentar sus límites las entidades deben aplicar medidas de diligencia debida.

— Mejor tratamiento a las UIF para el acceso a toda clase de información. Se refuerzan sus funciones y su importancia.

— Debe mejorarse prudencialmente la información sobre las entidades financieras así como la información relativa a la idoneidad y honorabilidad de sus directores.

— No obstante todo ello para respetar la privacidad deben establecerse mecanismos automatizados centralizados para cuentas bancarias y de pago.

— A continuación se entra en la materia relativa a la identificación de las personas físicas y jurídicas ponderando su esencialidad en la lucha contra el blanqueo de capitales.

— Incide en que las propias sociedades deben obtener y conservar una información adecuada sobre su titularidad real pues añade que la “información precisa y actualizada sobre el titular real es un factor clave para la localización de los delincuentes, que, de otro modo, podrían ocultar su identidad tras una estructura societaria”.

— En este orden de cosas se regula de nuevo la identificación de los interesados en fideicomisos. Por ello la “información sobre la titularidad real de los fideicomisos (del tipo «trust») y de los instrumentos jurídicos análogos se debe registrar en el lugar de establecimiento o residencia de los fiduciarios de tales fideicomisos y de las personas que ostenten una posición equivalente en instrumentos jurídicos análogos”.

— Insiste en que la “interconexión de los registros de los Estados miembros de titulares reales de tales fideicomisos e instrumentos jurídicos análogos haría accesible esta información, y además aseguraría que se evite el registro múltiple de los mismos fideicomisos e instrumentos jurídicos análogos dentro de la Unión”. Sus normas deben ser comparables a las que se aplican a las sociedades.

 — No obstante se dice que a “la vista de las distintas características de los fideicomisos (del tipo «trust») e instrumentos jurídicos análogos, los Estados miembros deben estar facultados, con arreglo al Derecho nacional y de conformidad con las normas de protección de datos, para determinar el nivel de transparencia por lo que respecta a los fideicomisos (del tipo «trust») e instrumentos jurídicos análogos que no son comparables a las sociedades y otras entidades jurídicas”.

— Se trata ampliamente sobre la información que debe darse de los fideicomisos exigiendo como norma general el interés legítimo, se obliga a su identificación e incluso a notificar a la Comisión “las categorías, una descripción de las características, los nombres y, cuando proceda, la base jurídica de dichos fideicomisos (del tipo «trust») e instrumentos jurídicos análogos, con vistas a su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea, a fin de permitir su identificación por otros Estados miembros”.

— Se recuerda que el “acceso público a la información relativa a la titularidad real posibilita además un mayor control de la información por parte de la sociedad civil, incluidas la prensa o las organizaciones de la sociedad civil, y contribuye a mantener la confianza en la integridad de las transacciones empresariales y del sistema financiero”. Es muy importante para la lucha “contra el uso indebido de las sociedades y otras entidades jurídicas e instrumentos jurídicos con fines de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo…

— Dada la importancia de los registros sobre titularidad real insiste el preámbulo en que la “confianza de los inversores y del público en general en los mercados financieros depende en gran medida de la existencia de un riguroso régimen de divulgación que aporte transparencia en cuanto a la titularidad real y las estructuras de control de las sociedades”. Por ello debe establecerse “un riguroso régimen de divulgación que aporte transparencia en cuanto a la titularidad real y las estructuras de control de las sociedades y otras entidades jurídicas así como de determinadas clases de fideicomisos (del tipo «trust») y otros instrumentos jurídicos análogos”. Su consecuencia es que “los Estados miembros deben permitir el acceso a la información relativa a la titularidad real de una manera suficientemente coherente y coordinada, estableciendo normas claras de acceso público”.

— Finalmente recuerda que esa información debe darse por medio de registros centrales “en los que se exponga información relativa a esa titularidad real” y deben darse “unas normas claras de acceso público, de forma que los terceros puedan determinar, en toda la Unión, quiénes son los titulares reales de las sociedades y otras entidades jurídicas”. La información debe estar disponible por medio de los registros nacionales y por medio del sistema de interconexión de registros permitiendo a los estados miembros “poder establecer por ley el tratamiento de la información sobre la titularidad real, incluidos los datos personales para otros fines, si dicho tratamiento cumple un objetivo de interés público y constituye una medida necesaria y proporcionada al objetivo legítimo perseguido en una sociedad democrática”. Dentro de esta interesante posibilidad dada por el preámbulo de la Directiva podría entrar la necesidad de inscripción en el Registro Mercantil de la transmisión de acciones y participaciones. Sería la mejor manera de mantener totalmente actualizada la titularidad legal, real y total de las sociedades.

— Como límites a la publicidad y transparencia querida por la Directiva se dice que los estados “deben tener la posibilidad de establecer exenciones a la divulgación a través de registros de la información sobre la titularidad real y al acceso a dicha información a través de los registros, en circunstancias excepcionales, cuando tal información pueda exponer al titular real a un riesgo desproporcionado de fraude, secuestro, chantaje, extorsión, acoso, violencia o intimidación. Los Estados miembros también deben tener la posibilidad de exigir la inscripción en línea con el fin de identificar a cualquier persona que solicite información del registro, así como el pago de una tasa para el acceso a la información registrada”.

— Se cita la última Directiva sobre coordinación de registros que es la Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo que requiere la coordinación de sistemas nacionales con características técnicas diversas.

— Igualmente recuerda la aplicabilidad del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo sobre tratamiento de datos, estableciendo que “las personas físicas cuyos datos personales se conserven en los registros nacionales en calidad de titulares reales deben ser informadas al respecto. Además, solo deben facilitarse los datos personales que estén actualizados y correspondan a los titulares reales.

 

II. Concretas reformas.
1.- Sobre los sujetos obligados.

Se modifica el artículo 2 de la Directiva 2015/849(IV Directiva) en el siguiente sentido:

En el apartado 1 letra a) relativo a auditores, contables externos y asesores legales se añaden como sujetos obligados a “cualquier otra persona que se comprometa a prestar, directamente o a través de terceros con los que esa otra persona esté relacionada, ayuda material, asistencia o asesoramiento en cuestiones fiscales como actividad empresarial o profesional principal”. Es decir se amplía el elenco subjetivo incluyendo al grupo de personas que sin titulación específica prestan colaboración a las empresas en cuestiones fiscales.

En la letra d) respecto de los agentes inmobiliarios se especifica que se incluyen los que se dediquen al arrendamiento de inmuebles que tengan una renta igual o superior a 10000 euros mensuales. La razón estriba en las sospechas que puede originar la persona que paga un alquiler de esa cuantía.

Se añaden al artículo como nuevos sujetos obligados los siguientes:

(i) los proveedores de servicios de cambio de monedas virtuales por monedas fiduciarias,(ii) los de custodia de monederos electrónicos; (iii) las personas que comercien con obras de arte incluyendo “galerías de arte y casas de subastas, cuando el importe de la transacción o de una serie de transacciones relacionadas sea igual o superior a 10 000 EUR” y finalmente (iv) las personas que almacenen, comercien o actúen como intermediarios de obras de arte “cuando lo lleven a cabo puertos francos, cuando el importe de la transacción o de una serie de transacciones sea igual o superior a 10 000 EUR”.

2.- Sobre las definiciones de la Directiva.

Se especifica, artículo 3, de forma mucho más clara lo que se entiende por actividad delictiva: Así:

— los delitos de terrorismo, y conexos de grupos terroristas o actividades de esa clase, y también las actividades de organizaciones delictivas.

— Aclara que los fideicomisos a los que se refiere la Directiva son los de tipo “trust”, es decir los fideicomisos de tipo anglosajón en los cuales van separadas la titularidad del bien o activo y el derecho de su uso o disfrute. Ello se hace así pues normalmente la constitución de un fideicomiso responde a finalidades fiscales o de ocultación de bienes.

— Se aclara también lo que se entiende por “dinero electrónico” que va a ser “todo valor monetario almacenado por medios electrónicos o magnéticos que representa un crédito sobre el emisor, salvo que se trate de operaciones de pago exentas de la letra k) y l, de la Directiva 2007/64/CE. 5”.

— Se añaden las siguientes definiciones:

  • monedas virtuales” que es una representación digital de valor no emitida ni garantizada por un banco central ni por una autoridad pública, no necesariamente asociada a una moneda establecida legalmente, y que puede transferirse, almacenarse y negociarse por medios electrónicos;
  • “proveedor de servicios de custodia de monederos electrónicos” que es la entidad que presta servicios de salvaguardia de claves criptográficas privadas en nombre de sus clientes, para la tenencia, el almacenamiento y la transferencia de monedas virtuales”.
3.- Sobre la evaluación de riesgos.

Para ello se modifica el artículo 6:

Para evaluar el riesgo se deben tener en cuenta los volúmenes monetarios, los medios más habitualmente utilizados por los delincuentes para blanquear el producto de actividades ilícitas, y se incrementa la transparencia del informe de la Comisión sobre el análisis y evaluación de los riesgos que se pondrá a la disposición de los Estados miembros y las entidades obligadas.

4.- Medidas sobre información.

El artículo 7 que se dedica a la evaluación por parte de cada Estado miembro de las “medidas adecuadas para detectar, evaluar, comprender y atenuar los riesgos de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo” se modifica para incrementar las informaciones que cada Estado miembro debe poner a disposición en materia de blanqueo de capitales a la Comisión, las AES y los demás Estados miembros

5.- Sobre la política a seguir respecto a terceros países.

— La Comisión podrá “identificar los terceros países de alto riesgo teniendo en cuenta sus deficiencias estratégicas”, añadiendo a esas deficiencias “la disponibilidad para las autoridades competentes de información precisa y oportuna sobre la titularidad real de personas e instrumentos jurídicos”.

6.- Reformas sobre diligencia debida con respecto del cliente.

El artículo 10 añade a la prohibición para las entidades financieras de tener “cuentas anónimas, libretas de ahorro anónimas” la de “cajas de seguridad anónimas”. Para las ya existentes los “Estados miembros exigirán, sin excepciones de ningún tipo, que los titulares y beneficiarios de las cuentas anónimas, las libretas de ahorro anónimas o las cajas de seguridad anónimas existentes queden sujetos a las medidas de diligencia debida con respecto al cliente a más tardar el 10 de enero de 2019 y, en cualquier caso, antes de que se haga uso alguno de dichas cuentas, libretas de ahorro o cajas de seguridad”.

El artículo 12 rebaja la cuantía que para el dinero electrónico en que se excluye la necesidad de adoptar medidas de diligencia debida que sea no recargable o que su límite máximo mensual o de almacenamiento sea de 150 euros cuando antes era de 250.

También se disminuye de 100 a 50 euros la cantidad de reembolso efectivo de dinero electrónico o de valor dinerario para excluir las obligaciones de diligencia debida.

Las entidades financieras sólo pueden aceptar “los pagos efectuados con tarjetas de prepago anónimas emitidas en terceros países cuando esas tarjetas” cumplan los límites de cuantía anteriores. Incluso se establece que de forma opcional los Estados miembros puedan prohibir en su territorio “los pagos efectuados con tarjetas de prepago anónimas”.

En el artículo 13, apartado 1, se especifica con mayor rigidez la forma en que debe identificarse al cliente debiendo comprobarse su identidad “sobre la base de documentos, informaciones o datos obtenidos de fuentes fiables e independientes, incluidos, cuando estén disponibles, los medios de identificación electrónica, los servicios de confianza pertinentes a tenor del Reglamento (UE) n. o 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo (*) o cualquier otro proceso de identificación remota o electrónica segura, que hayan regulado, reconocido, aprobado o aceptado las autoridades nacionales competentes”.

Además y también es novedad “Cuando el titular real identificado sea la persona que ejerce un cargo de dirección de alto nivel …, las entidades obligadas tomarán las medidas razonables necesarias para verificar la identidad de la persona física que ejerza el cargo de dirección de alto nivel, y consignará en los registros las medidas tomadas y cualesquiera dificultades encontradas durante el proceso de verificación”.

El artículo 14 dedicado a las comprobaciones que deben hacerse de la identidad del cliente o titular real “antes de que se establezca una relación de negocios o de que se realice una transacción” impone una importante obligación, si se trata de una nueva relación de negocios, pues si esta es con sociedad, entidad jurídica, un fideicomiso (del tipo «trust») o «instrumento jurídico análogo»), se impone “que deban registrar la información relativa a la titularidad real” en el registro público establecido al efecto y además las “entidades obligadas recabarán la prueba del registro o un extracto de este”.

Es decir que dado que la obligación de constancia del titular real directo o indirecto es general para para toda persona jurídica, como después veremos, la obligación de recabar información del registro de titulares reales se hará también general antes de entablar cualquier relación de negocios o antes de la realización de cualquier operación de adquisición o venta por parte de los sujetos obligados, pero ello no sólo inicialmente sino también al entablar con el mismo cliente una nueva relación de negocios. En definitiva que no podrá realizarse operación alguna por parte de un sujeto obligado sin que conste en el expediente la información procedente del registro de titularidades reales. La Directiva habla de “prueba” o “extracto” del registro lo que traducido a nuestro lenguaje registral se debe estar refiriendo a certificación o nota simple, debiendo el sujeto obligado decidirse por una u otra en función del riesgo que presente la operación.

Y finalmente se establece que las medidas de diligencia debida deben ser aplicadas no sólo respecto de los nuevos clientes sino también con relación a los existentes.

7.- Reformas sobre medidas reforzadas de diligencia debida.

 Se aclaran e incrementan las medidas reforzadas de diligencia debida pero quizás lo más interesante es que se establecen, en el artículo 18, determinados supuestos en que son obligatorias esas medidas de diligencia reforzada y cuando se dé alguna de ellas se deben analizar el contexto y finalidad de la operación. Estos supuestos son los siguientes:

“i) que sean transacciones complejas,

ii) que sean de un importe inusitadamente elevado,

iii) que se lleven a cabo en una pauta no habitual,

iv) que no tengan una finalidad económica o lícita aparente”.

Además se añade el artículo 18 bis dedicado a transacciones con terceros países de alto riesgo.

En estos casos se debe obtener información adicional sobre el cliente o titular real, sobre el propósito de la operación, sobre la procedencia de los fondos, sobre los motivos y sobre los órganos de dirección.

Incluso en estos casos los Estados miembros pueden exigir que el primer pago se haga en entidad financiera sujeta a normas de diligencia debida como las establecidas en la Directiva.

También se debe exigir que en estos casos haya medidas adicionales de refuerzo, mecanismos reforzados de notificación, o incluso limitación de relaciones de negocios con personas físicas y jurídicas de países de alto riesgo.

También se puede denegar el establecimiento de filiales, sucursales u oficinas de representación o “prohibir a las entidades obligadas el establecimiento de sucursales u oficinas de representación en el país en cuestión, o tomar otras medidas que reflejen que la sucursal o la oficina de representación radicaría en un país que carece de sistemas adecuados de lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo”.

Incluso exigir mayores requisitos de examen prudencial o de auditoría externa a las sucursales y filiales de las entidades obligadas ubicadas en el país en cuestión y a las matrices de esas sucursales pudiendo llegar a “exigir a las entidades de crédito y financieras que revisen y modifiquen o, en caso necesario, extingan las relaciones de corresponsalía con las entidades corresponsales del país en cuestión”.

Para todo ello los Estados miembros pueden tener en cuenta las informaciones del GAFI u otros grupos internacionales similares.

Ahora bien antes de la aplicación de las medidas relativas a países de alto riesgo se debe notificar a la Comisión.

8.- Reformas en materia de transacciones o relaciones de negocios con personas del medio político.

La fundamental reforma es la contenida en el nuevo artículo 20 bis:

— Exige que los Estados miembros elaboraren y mantengan “actualizada una lista en la que se indiquen las funciones exactas que, con arreglo a las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas nacionales, sean consideradas funciones públicas importantes” que comprende en esencia “aquellas personas físicas que desempeñen o hayan desempeñado funciones públicas importantes”.

— Igual obligación se impone a las organizaciones internacionales acreditadas en sus territorios.

— Las listas “se enviarán a la Comisión y podrán hacerse públicas”.

— Por su parte la Comisión confeccionará “una lista única de todas las funciones públicas”. La lista compilada “se hará pública”.

Hacemos notar una diferencia importante sobre la publicación de estas listas pues, mientras la publicación de las listas de los Estado miembros es facultativa, la publicidad de la lista compilada es totalmente obligatoria. Quizás la causa sea el no crear diferencias en cuanto a la publicidad entre los distintos Estados pues mientras las listas de los estados diligentes se publicarían al remitirlas, las de los Estados renuentes a ello se publicarían con retraso. Por ello sólo se establece como obligatoria la publicación de la lista compilada.

Pese a ello creemos que dada la importancia que para la transparencia tiene la publicación de estas listas, no creemos que la Comisión espere a que estén remitidas todas las listas de los Estados miembros sino que podrá proceder a la publicación de las que ya se le hayan remitido.

9.- Cumplimiento por terceros de las medidas de diligencia debida con respecto al cliente

La Directiva permite que se pueda establecer que las entidades obligadas recurran a terceros para cumplir los requisitos de diligencia debida con respecto al cliente. Pues bien reforzando las medidas de seguridad cuando se acuda a estos terceros se modifica el apartado 2 del artículo 27 exigiendo que en estos casos se garantice que el tercero (son en general los sujetos obligados), facilite las copias pertinentes de los datos de identificación y verificación, incluidos, cuando estén disponibles, los datos obtenidos por medios de identificación electrónica, servicios de confianza pertinentes a tenor del Reglamento (UE) n. o 910/2014, o cualquier otro proceso de identificación remota o electrónica segura que hayan regulado, reconocido, aprobado o aceptado las autoridades nacionales competentes”.

Se trata en definitiva que cuando se acuda a este procedimiento se actúe con el mismo conocimiento con el que lo ha hecho ese tercero.

10.- Novedades con relación a la identificación del titular o titulares reales de personas jurídicas.

La importancia que esta materia tiene para el legislador europeo se pone de manifiesto en la misma extensión que dedica a ello. Si en la cuarta Directiva se le dedicaban los artículos 30 y 31 ahora en su modificación se le añade el artículo 31 bis y se incrementa el contenido de los otros dos preceptos.

Dado que estas novedades son las que afectan más profundamente a notarios y registradores y también a todo sujeto obligado a la identificación del titular real, nos detendremos de forma especial en su examen iniciándolo con un extracto de lo que decía el anterior artículo 30.

En esencia dicho artículo establecía, sobre la debida identificación del titular real de las personas jurídicas, lo siguiente:

A) Datos a controlar.

Es la titularidad legal y real de las personas jurídicas afectadas. Para la legislación española vigente tiene la consideración de titular real “la persona o personas físicas que en último término posean o controlen, directa o indirectamente, un porcentaje superior al 25 por ciento del capital o de los derechos de voto de una persona jurídica, o que a través de acuerdos o disposiciones estatutarias o por otros medios ejerzan el control, directo o indirecto, de la gestión de una persona jurídica” (cfr. art. 8.b. del RD Real Decreto 304/2014, de 5 de mayo, Rto. Ley Prevención Blanqueo de Capitales). Si el primer titular fuera también una persona jurídica deberá determinarse su titular real. En definitiva se trata de llegar a la persona física que en último término en cascada sea la titular real de la persona jurídica cliente. Si no existe esta persona física se entenderá que lo es el administrador o administradores.

B) Personas jurídicas a controlar.

La IV Directiva se pronuncia con una gran amplitud y por tanto serán las personas jurídicas en general.

Dentro de ellas debemos comprender:

  • Las sociedades mercantiles.
  • Fundaciones y asociaciones.
  • Agrupaciones de Interés Económico.
  • Cajas de Ahorro.
  • Las sociedades de garantía recíproca.
  • Las sociedades civiles.
  • Las cooperativas de crédito, las mutuas y cooperativas de seguros.
  • Las cooperativas en general.
  • Las Sociedades Agrarias de Transformación.

La Directiva también se refiere a las empresas en general y por ello en esta categoría debería incluirse a las comunidades de bienes pues son empresas con finalidades similares a las de una sociedad, si bien carecen de personalidad jurídica.

Se excluyen las sociedades cotizadas.

C) Instrumentos para el conocimiento de la titularidad real.

La primera obligación es a cargo de la persona jurídica o sociedad: Tienen “la obligación de obtener y conservar información adecuada, precisa y actual sobre su titularidad real”.

La segunda obligación es que esa información sobre la titularidad real “se conserve en un registro central en cada Estado miembro, por ejemplo un registro mercantil o un registro de sociedades… o en un registro público”.

Esa información debe ser “suficiente, exacta y actual”datos muy importantes a la hora de determinar el registro público que debe tener a su cargo la identificación del titular real.

D) Personas a las que se les debe facilitar información.

Con carácter general dice el artículo 30 que “la información sobre la titularidad real contenida en esta base de datos podrá ser consultada de conformidad con los sistemas nacionales”. Por tanto dependerá del tipo del registro en que se inscriba para poder determinar la concreta forma de obtención de esa publicidad. En líneas generales podemos decir que todos los registros de personas jurídicas existentes en España parten del principio de que sus datos son públicos, aunque lógicamente sujetos a la Ley de Protección de Datos de Carácter personal (Vid. Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre).

No obstante debe señalarse que en su apartado cinco el artículo 30 parece restringir esa información en los siguientes términos: 

Dice este apartado que “Los Estados miembros velarán por que toda la información sobre la titularidad real esté en todos los casos a disposición de:

a) las autoridades competentes y las UIF, sin restricción alguna;

b) las entidades obligadas, en el marco de la aplicación de las medidas de diligencia debida con respecto al cliente …;

c) toda persona u organización que pueda demostrar un interés legítimo”.

Parece que la interpretación correcta de estas dos normas sobre publicidad debiera ser realizada en el sentido de que si los sistemas nacionales de registros proporcionan como mínimo la publicidad requerida en el apartado 5, nada más deberá realizar esa legislación para la correcta transposición de la norma, pero si esos sistemas nacionales tienen una publicidad más restringida, o en el registro se omite algún dato, esa legislación deberá ser adaptada a la publicidad señalada.

Pues bien en casi todos los puntos anteriores la Directiva que examinamos introduce modificaciones de calado. Veámoslas.

— La primera modificación afecta a las propias personas jurídicas.

Como hemos visto la primera obligación es a cargo de la propia persona jurídica que debe obtener y conservar la información sobre la titularidad real. En la primitiva redacción se decía que la información debe ser adecuada, precisa y actual” y ahora se cambia por información “adecuada, exacta y actualizada”, sin duda como medio para reforzar que la información debe responder a la realidad. También hacemos notar que el anterior artículo 30 se refería a “sociedades y otras personas jurídicas” y el vigente habla de “sociedades y otras entidades jurídicas”, con lo que se amplía considerablemente su ámbito de aplicación pues pudiera ser aplicable a entidades que teniendo un reconocimiento legal carecen de personalidad jurídica (comunidades, etc).

Para reforzar esta obligación se añade que debe garantizarse que la infracción de dicha obligación infracciones del presente artículo lleve aparejada sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias”.

Al establecer que sean disuasorias ya se ve que deben ser de importancia económica, si bien al señalar que también sean proporcionales, las mismas deberán estar en consonancia con el capital o la cifra de negocios de la persona jurídica infractora.

Cuando se transponga este punto de la Directiva, que tiene carácter obligatorio, la llevanza de los Libros Registro de Socios o de acciones nominativas, dejarán de ser nominales para pasar a ser una obligación fundamental de la sociedad. También para las anónimas con acciones al portador se deberá establecer un sistema que, combinado con su depósito de cuentas, obligue a que en la sociedad se tenga conocimiento actualizado de quienes son los titulares reales de la sociedad. Con esta regulación se les da la importancia debida a los libros de socios o de acciones que deben llevar las sociedades de capital y otras personas jurídicas en general y contradice la opinión de algún tratadista de mercantil que abogaba por su supresión, dada su inefectividad, una vez se pusieran en marcha los registros de titulares reales. Ya vemos que no va a ser así y que la UE considera tan importante la información sobre titulares reales que establece diversos medios y controles para que sea exacta y sobre todo actual.

— En este punto primero del artículo 30, añadiendo un nuevo párrafo, también se impone a los Estados la necesidad de exigir que los titulares reales, directos o indirectos o en cualquier otra forma (derechos de voto, cartera de acciones, etc) proporcionen a las respectivas sociedades o entidades jurídicas “toda la información necesaria para que cumplan” con lo anteriormente exigido.

 Como consecuencia de ello no sólo habrá de reforzarse y modificarse la regulación de los libros registros de socios o de acciones nominativas y sistemas similares de otras personas jurídicas, sino que también habrá de establecerse que los titulares reales de esas entidades tengan la obligación de proporcionar los datos pertinentes. No exige la Directiva que se impongan sanciones a los titulares reales por la omisión de esta obligación, pero si se desea que sea efectiva habrá de acompañarla de medidas pro activas que hagan que el mismo socio o titular real sea el verdaderamente interesado en hacer la declaración.

— El apartado tercero del artículo 30 no es objeto de modificación y por tanto seguirá en la redacción que actualmente tiene, que por su importancia y trascendencia y porque nos ayudará a la comprensión del resto del artículo, reproducimos a continuación: Los Estados miembros se asegurarán de que la información a que se refiere el apartado 1 sobre la titularidad real se conserve en un registro central en cada Estado miembro, por ejemplo un registro mercantil o un registro de sociedades a tenor del artículo 3 de la Directiva 2009/101/CE del Parlamento Europeo y del Consejo ( 1 ), o en un registro público. Los Estados miembros notificarán a la Comisión las características de estos mecanismos nacionales. La información sobre la titularidad real contenida en esta base de datos podrá ser consultada de conformidad con los sistemas nacionales”.

Sin entrar en posibles polémicas sobre lo que quiere la Directiva en materia de conservación de la información sobre la titularidad real de las sociedades, una lectura desapasionada de la norma, nos lleva ineludiblemente a la conclusión de que esa titularidad real debe conservarse en un registro central, es decir que debe ser una conservación integrada y global y a modo de ejemplo cita el registro mercantil o de sociedades a que se refiere la Directiva 2009/101/CE, que en España sería el Registro Mercantil, o de forma genérica se cita también “un registro público”. Parece que la referencia al “registro público” es una concesión para aquellos Estados miembros que careciendo de infraestructura en sus registros mercantiles o de comercio para el tratamiento de titularidades reales, opten por la utilización de otro tipo de registro ya existente o creen uno nuevo. Lo que sí parece claro en la intención de la Directiva es que debe tratarse de un verdadero registro y no de una mera base de datos y que si existe registro mercantil que esté en condiciones de llevar ese registro, por competencia y especialización, debe ser él el que se haga cargo de las titularidades reales de las sociedades. Y todo ello sin perjuicio de la posible existencia de otras bases de datos de titulares reales, la cuales prestarán utilidad para sus creadores y también para reforzar la prevención de blanqueo en los términos exigidos por el legislador europeo.

— el apartado 4 se sustituye, y si antes exigía que la información sobre la titularidad real fuera suficiente, exacta y actual, ahora va a exigir lo siguiente: «4. Los Estados miembros exigirán que la información conservada en el registro central a que se refiere el apartado 3 sea adecuada, exacta y actualizada, y establecerán mecanismos para tal fin. Dichos mecanismos incluirán la obligación para las entidades obligadas y, si procede y en la medida en que esta obligación no interfiera innecesariamente en sus funciones, las autoridades competentes de informar de cualquier discrepancia que observen entre la información relativa a la titularidad real que figure en el registro central y la información relativa a la titularidad real de que dispongan. En caso de que se informe de discrepancias, los Estados miembros garantizarán que se tomen las medidas adecuadas para resolverlas en tiempo oportuno y, si procede, para que se incluya entretanto una anotación específica en el registro central.»

La novedad radica en dos puntos fundamentalmente, ya que el cambio del término de “suficiente” por “adecuada” no parece que vaya a tener trascendencia en cuanto a la propia información, pues son términos prácticamente equivalentes.

 La primera novedad está en que los Estados deben establecer los mecanismos necesarios para que la información tenga esas características. Esos mecanismos podrán ser muy variados, pero si queremos que la información sobre la titularidad real sea exacta y actual, parece que uno de ellos pudiera ser el establecer que la eficacia frente a terceros, incluida la propia sociedad, de cualquier cambio de titular en acciones participaciones cuotas sociedades deberá hacerse constar en el Registro Mercantil, el cual ya cuenta con esa titularidad desde su mismo origen.

La segunda novedad es muy interesante pues hace referencia a que si los sujetos obligados o las autoridades, notaren alguna discrepancia entre la titularidad que les consta a ellos y la que resulta del registro, deben informar de ello y debe regularse para estos casos algún sistema de coordinación entre lo que resulte del registro y lo que le resulte al sujeto obligado, debiendo, mientras se solventa ese procedimiento, hacer una anotación al margen de la titularidad real debatida.

— El apartado 5 del artículo también sufre una modificación sustancial. Trata este apartado de las personas que tienen derecho a información sobre la titularidad real y tras establecer que tienen ese derecho las autoridades, las UIF y los sujetos obligados, en la anterior redacción se decía que también tendrían derecho toda persona u organización que pueda demostrar un interés legítimo”. Pues bien la V Directiva, como medio de establecer un control por parte de la sociedad civil de esas titularidades reales, y como medio también de que la posibilidad de ese mismo conocimiento sea una medida cautelar a la hora de establecer un control sobre la sociedad, ahora el precepto dice que tiene derecho a esa información “c) cualquier miembro del público en general”. En definitiva lo que se viene a establecer es que el registro de titularidades reales es público, tal y como resulta para el Registro Mercantil español del artículo 16 del Ccom. Por tanto en este punto ninguna modificación deberá hacerse en la normativa española a los efectos de adaptar nuestro derecho a la nueva Directiva. Y ello sin perjuicio de las posibles limitaciones que se establezcan a esa publicidad, según prevé también la Directiva.

No obstante, tanto antes como ahora, a los sujetos obligados y autoridades deberá darse toda la información que conste en el registro y ellos requieran, pero al público en general la única información obligatoria es la siguiente: “nombre y apellidos, mes y año de nacimiento, país de residencia y de nacionalidad del titular real, así como a la naturaleza y alcance del interés real ostentado”. La Directiva exige que se le den esos datos como mínimo lo que no excluye lógicamente que los Estados miembros pueda, al transponer la Directiva incrementar los datos que estarían disponibles para el público en general. Pese a ello quizás lo más conforme con la Directiva y con la obligada protección de datos de carácter personal, sea que si no se alega ningún interés especial y legítimo para obtener la información sobre el titular real, no puedan darse más datos de los señalados, pero que si a juicio del registrador se acredita un interés legítimo en la obtención de datos más detallados o extensos, previa calificación de ese interés, al modo como se hace para el Registro de la Propiedad, se le pudieran suministrar esos mayores datos. Ello también sería conforma con la publicidad formal del Registro Mercantil.

Lo dicho aparece ratificado en el último párrafo de este apartado 5 cuando dice que “Los Estados miembros podrán, en las condiciones fijadas en el Derecho nacional, dar acceso a información adicional que permita la identificación del titular real. Dicha información adicional incluirá como mínimo la fecha de nacimiento o datos de contacto, de conformidad con las normas de protección de datos”. Es una norma no excesivamente clara pero su sentido final está en que se da libertad a los Estados para regular la información proporcionada y esa información incluso puede contener los “datos de contacto” del titular real.

Podemos concluir este apartado diciendo que la Directiva da libertad a los Estados miembros para regular la publicidad de la titularidad real como mejor se acomode a sus intereses y a su propia legislación, lo que incluso se daba por supuestos al decir en el apartado 3 del artículo 30, como ya hemos visto, que La información sobre la titularidad real contenida en esta base de datos podrá ser consultada de conformidad con los sistemas nacionales”.

— A continuación se añade un apartado, el 5 bis, que establece la posibilidad de que la información esté disponible “on line” y sujeta a una tasa que no será superior a los costes administrativos “incluidos los costes de mantenimiento y desarrollo del registro”. Ello no supone ninguna novedad, ni con lo establecido en la IV Directiva ni con nuestro sistema de Registro.

— El apartado 6 es casi totalmente nuevo y se dedica a precisar los derechos que en cuanto a la información van a tener los sujetos obligados y autoridades, profundizando dichos derechos: Dice así: “6. Los Estados miembros garantizará que las autoridades competentes y las UIF tengan acceso oportuno e ilimitado a toda la información conservada en el registro a que se refiere el apartado 3, sin alertar a la entidad de que se trate. Los Estados miembros permitirán también el acceso oportuno a las entidades obligadas que adopten medidas de diligencia debida con respecto al cliente de conformidad con el capítulo II”. Notemos que se ha añadido la obligación de no alertar a la entidad de que se trate. Por consiguiente la petición de publicidad por autoridades, y UIF no podrá en ningún caso ser proporcionada al sujeto inscrito.

También se aclara ahora que “Las autoridades competentes a las que se concederá acceso al registro central a tenor del apartado 3 serán aquellas con responsabilidades específicas en la lucha contra el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, así como las autoridades tributarias, los supervisores de las entidades obligadas y las autoridades cuya función sea la investigación o el enjuiciamiento del blanqueo de capitales, los delitos subyacentes conexos y la financiación del terrorismo, el rastreo y la incautación o embargo y el decomiso de activos de origen delictivo”.

— El apartado 7 también se modifica. Actualmente dice que “7. Los Estados miembros garantizarán que las autoridades competentes y las UIF estén en condiciones de proporcionar en tiempo oportuno y gratuitamente la información indicada en los apartados 1 y 3 a las autoridades competentes y a las UIF de otros Estados miembros”. Las diferencias con la anterior norma es que se añade que esa información debe ser gratuita y que procede en todo caso y no como antes que sólo procedería en función de las medidas adoptadas de diligencia debida.

— Se inserta un nuevo apartado 7 bis del que resulta lo siguiente:

a) La posibilidad de limitar la información que se dé por el registro si al titular se le puede someter a un riesgo desproporcionado o se trata de un menor de edad o tiene otro tipo de incapacidad jurídica.

b) Esas exenciones deben estar motivadas debidamente.

c) Se debe garantizar los derechos a la revisión administrativa de la decisión de la exención y a la tutela judicial efectiva.

Parece que con ello lo que se quiere decir es que la exención debe ser acordada en cada caso por el registrador y que su decisión es susceptible de recurso.

d) Deben hacerse estadísticas de todas las exenciones que se comunicarán a la Comisión.

e) Estas exenciones no se aplicarán a las entidades financieras y de crédito, ni a los notarios y otros profesionales del Derecho independientes, que sean funcionarios públicos.

f) Tampoco se puede limitar la información a autoridades competentes y las UIF.

— El apartado 8 que establecía la posibilidad de acudir a otras bases de datos distinta del registro, en aras de un mayor control de la titularidad real, se suprime si bien creemos que ello no quiere decir que no pueda hacerse.

— Finalmente termina el precepto con los apartados 9, que sustituye al anterior, y 10, que es totalmente nuevo, estableciendo de forma más actualizada la necesidad de interconexión de todos los registros de titularidades reales por medio de la plataforma central europea.

En concreto establece la necesidad de interconexión, que la información esté disponible de conformidad con las legislaciones nacionales de los Estados, que sólo se produzca la interconexión que esté actualizada y corresponda a la verdadera titularidad real, que se respeten las normas de protección de datos, que se mantenga la información un mínimo de 5 años y un máximo de 10 años, tras haber dejado de existir los motivos de registro de la información relativa a la titularidad real, es decir desde la extinción de la sociedad o entidad de que se trate, que debe notificarse a la Comisión las categorías, la descripción de las características, los nombres y, si procede, la base jurídica de los fideicomisos (del tipo «trust») a más tardar el 10 de julio de 2019, la que será publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea a más tardar el 10 de septiembre de 2019, que a más tardar el 26 de junio de 2020, debe presentarse un informe sobre si los fideicomisos deben identificarse y someterse a las obligaciones establecidas en la presente Directiva y en su caso las medidas adoptados en consecuencia.

11.- Novedades en materia de interconexión de registros.

A ello se dedica el nuevo artículo 31 bis, dentro del mismo capítulo relativo a la titularidad real, que establece lo siguiente:

— La posibilidad de que la Comisión adopte actos complementarios para la ejecución de la interconexión de registros.

— La posibilidad de establecer las modalidades de pago en aquellos casos en que el acceso a la información relativa a la titularidad real esté sujeto al pago de una tasa.

La introducción de este nuevo artículo pone de relieve la importancia que para la Comisión tiene todo lo relacionado con la interconexión en materia de titulares reales y ello pese a que la interconexión tiene su propia Directiva.

12.- Novedades en materia de obligaciones de información.

Se modifica el artículo 32 aclarando alguna de las obligaciones de la Unidades de Información Financiera.

También se inserta un nuevo artículo, el 32 bis, que establece sistemas centralizados que permitan la identificación, en tiempo oportuno, de cualquier persona física o jurídica que posea o controle cuentas de pago y cuentas bancarias identificadas con un número IBAN. Esta información debe ser accesible a las UIF nacionales y a las autoridades competentes nacionales para el cumplimiento de las obligaciones que les impone la Directiva.

También es nuevo el artículo 32 ter que impone a los Estados miembros le necesidad de facilitar a las UIF y a las autoridades competentes “acceso a información que permita la identificación, en tiempo oportuno, de cualquier persona física o jurídica que tengan bienes inmuebles en propiedad”. Además se da un plazo hasta 31/12/2020, para evaluar la conveniencia “de armonizar la información incluida en los registros y la necesidad de interconectar dichos registros. Cuando proceda, ese informe irá acompañado de una propuesta legislativa”.

El artículo 33, experimente una mínima modificación disponiendo ahora que debe facilitarse “directamente a la UIF, a petición de esta, toda la información necesaria”. Antes se hablada de facilitar de forma directa o indirecta y además de conformidad con lo dispuesto en la ley.

 En el artículo 34, que establece la posibilidad de que la información se encauce a través de organismos autorreguladores de distintos sujetos obligados, se añade un apartado para que esos organismos hagan “un informe anual con la información relativa a: a) las medidas adoptadas en virtud de los artículos 58, 59 y 60; b) el número de comunicaciones de infracciones recibidas a que se refiere el artículo 61, cuando proceda; c) el número de informes recibidos por el organismo autorregulador a que se refiere el apartado 1 y el número de informes transmitidos a la UIF por el organismo autorregulador, cuando proceda; d) cuando proceda, el número y la descripción de las medidas aplicadas en virtud de los artículos 47 y 48 para supervisar si las entidades obligadas cumplen sus obligaciones con arreglo a: i) los artículos 10 a 24 (diligencia debida con respecto al cliente), ii) los artículos 33, 34 y 35 (notificación de transacciones sospechosas), iii) el artículo 40 (conservación de documentos), y iv) los artículos 45 y 46 (controles internos)”.

El artículo 38, dedicado a la protección de toda persona que comunique sospechas de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo, recibe una más completa redacción asegurándoles la posibilidad de presentar de forma segura una reclamación ante las autoridades competentes respectivas. Igualmente se les deba garantizar la confidencialidad de la información recopilada por la UIF, y la tutela judicial efectiva a fin de preservar sus derechos.

 El artículo 39, enmarcado entre los dedicados a la prohibición de revelación de que se está transmitiendo, se transmitirá o se ha transmitido información, aclara la excepción existente de divulgación “entre entidades de crédito y entidades financieras de los Estados miembros, siempre que pertenezcan al mismo grupo, o entre esas entidades y sus sucursales y filiales con participación de control establecidas en terceros países, a condición de que tales sucursales y filiales con participación de control se ajusten plenamente a las políticas y procedimientos a nivel del grupo, incluidos los de intercambio de información dentro del mismo, de conformidad con el artículo 45, y que las políticas y procedimientos a nivel del grupo cumplan los requisitos establecidos en la presente Directiva”.

13.- Novedades en materia de protección de datos, registro, conservación de documentos y datos estadísticos.

En el artículo 40, se aclara que también debe ser conservada la información obtenida por medios de identificación electrónica, servicios de confianza pertinentes y permitiendo la prórroga del plazo de conservación de cinco años por otras cinco.

El artículo 43, relativo a la protección de datos, sustituye la referencia anterior por la del Reglamento vigente, Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE.

Finalmente el artículo 44 se refiere a las evaluaciones que deben hacerse, incrementado los datos estadísticos que deben proporcionarse. Además los Estados miembros deben garantizar la publicación de estadísticas, que transmitirán una vez al año a la Comisión la cual las publicará en su informe anual.

14.- Novedades en materia de políticas, procedimientos y supervisión.

En el artículo 45, dedicado a la protección de datos y de intercambio de información, en el apartado 4 se va a disponer que los Estados miembros y las AES se informarán mutuamente de aquellos casos en que consideren que el Derecho del tercer país no permite la aplicación de las políticas y procedimientos actuando de manera coordinada para hallar una solución debiendo tener en cuenta los impedimentos jurídicos existentes.

En el artículo 47.1, se establece que “los proveedores de servicios de cambio de monedas virtuales por monedas fiduciarias y los proveedores de servicios de custodia de monederos electrónicos estén registrados, que los establecimientos de cambio, las entidades de cobro de cheques y los proveedores de servicios a fideicomisos (del tipo «trust») y sociedades estén autorizados o registrados, y que los proveedores de servicios de juegos de azar estén regulados”.

En cuanto los proveedores de servicios a sociedades y fideicomisos se cambia la posible obligación de licencia por la de autorización, manteniendo la posibilidad de registro que es lo que se ha hecho por medio del RDL 11/2018 al modificar la Ley 10/2010 de prevención del blanqueo de capitales y de financiación del terrorismo.

De este artículo como vemos surgen nuevas necesidades de registro para las entidades especiales que se citan lo que también deberá ser transpuesto a nuestro derecho interno.

El artículo 48, en materia de supervisión, contiene una novedad importante, pues obliga a los Estados miembros a transmitir a la Comisión, “la lista de las autoridades competentes de las entidades obligadas enumerados en el artículo 2, apartado 1, incluidos sus datos de contacto”, es decir de todos los sujetos obligados entre ellos notarios y registradores.

Esa información deberá ser actualizada y la comisión la publicará en su sitio web.

La finalidad de esta publicación es que esas autoridades sean el punto de contacto “para las autoridades homólogas competentes de los otros Estados miembros” y para las AES.

 Además también se dispone que todas las entidades obligadas deben estar sometidas a una “supervisión adecuada, que incluya competencias para llevar a cabo una supervisión in situ y desde el exterior, y adoptarán las medidas administrativas apropiadas y proporcionadas con objeto de poner remedio a la situación en caso de que se constaten infracciones”

También se debe garantizar la competencia de las autoridades y que “el personal de estas autoridades tenga un elevado nivel de integridad y esté adecuadamente cualificado y observe unas estrictas normas profesionales, incluidas normas en materia de confidencialidad, protección de datos y conflictos de intereses”. Igualmente se establecen de forma detallada las obligaciones de cooperación de las entidades financieras con “las autoridades competentes del Estado miembro en el que esté establecida una empresa matriz” y con los Estados en que existen otros establecimientos del grupo.

El artículo 49, por su parte, viene a establecer que todas las autoridades que se relacionen con la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo deben disponer de “mecanismos eficaces que les permitan cooperar y coordinarse a escala nacional en la elaboración y la aplicación de las políticas y actividades destinadas a combatir el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo…”.

15.- Novedades en materia de cooperación entre las autoridades competentes de los estados miembros.

Se dedica a ello una subsección completamente nueva que comprende el artículo 50 bis con la finalidad de limitar las prohibiciones de intercambio de información o la denegación de las solicitudes de asistencia por motivos fiscales o de secreto y confidencialidad.

16.- Novedades en materia de Cooperación de las UIF entre sí y con la Comisión.

 El artículo 53 regula de forma más rígida el intercambio de información entre las UIF, pues si antes se decía que los Estados miembros velaran por ese intercambio ahora viene a decir que “garantizarán” el intercambio.

 En la misma línea en el artículo 54 se impone que deberá garantizarse que las UIF designen una persona o punto de contacto.

En el artículo 55, apartado 2, y en el artículo 57, también se refuerza la obligación de comunicación de información por las UIF y se impide que las diferencias en la definición de delito subyacente entre los distintos Derechos nacionales limiten el intercambio, la difusión y la utilización de la información.

17.- Novedades en materia de cooperación entre las autoridades competentes que supervisen entidades de crédito o financieras.

Se le dedica una nueva subsección con el artículo 57 bis. Regula el secreto profesional de las personas que trabajen o hayan trabajado para las autoridades competentes que supervisan entidades de crédito y entidades financieras incluyendo a los auditores o expertos que actúen en representación de esas autoridades. En el ámbito del Derecho penal, en su caso, la información se dará en forma resumida o agregada, de manera que no pueda identificarse a las entidades de crédito y entidades financieras individuales. Ahora bien este secreto profesional no debe impedir “el intercambio de información entre: a) las autoridades competentes que supervisan entidades de crédito y financieras en un Estado miembro de conformidad con la presente Directiva o con otros actos legislativos relacionados con la supervisión de entidades de crédito y financieras; b) las autoridades competentes que supervisan entidades de crédito y financieras en distintos Estados miembros de conformidad con la presente Directiva o con otros actos legislativos relacionados con la supervisión de entidades de crédito y financieras, incluido el Banco Central Europeo (BCE) cuando actúa con arreglo al Reglamento (UE) n.o 1024/2013 del Consejo (*)”. Se prevé además la celebración de un convenio o acuerdos de cooperación sobre las modalidades prácticas para el intercambio de información. Pese a ello los Estados podrán autorizar, la revelación de ciertas informaciones a otras autoridades nacionales en determinadas circunstancias.

18.- Novedades en materia de sanciones.

Se modifica el artículo 58, apartado 2, para garantizar que los Estados miembros dispongan que cuando “sus autoridades competentes constaten infracciones sujetas a sanciones penales, informen en tiempo oportuno a las autoridades policiales y judiciales”.

El artículo 61, dedicado al establecimiento de mecanismos eficaces y fiables para alentar a informar a las autoridades competentes de las infracciones a la Directiva, extiende esa obligación a los a los organismos autorreguladores, es decir a las OCP, así como la necesidad de ser estas OCP la que también informen de esas infracciones. A estos efectos deberán disponer de uno o varios canales de comunicación seguros. Debe garantizarse la confidencialidad de la comunicación y que los comunicantes estén protegidos legalmente de toda amenaza, medida de represalia o acción hostil, y en particular de toda medida laboral adversa o discriminatoria, y a prestarles tutela judicial efectiva.

19.- Novedades en las disposiciones finales.

 Se inserta un nuevo artículo, el artículo 64 bis, que dispone que el Comité sobre Prevención del BC y FT debe asistir a la Comisión.

En el artículo 65 se establece que “a más tardar el 11 de enero de 2022, y cada tres años con posterioridad, la Comisión elaborará un informe sobre la aplicación de la presente Directiva y lo presentará al Parlamento Europeo y al Consejo. El contenido de ese informe debe incluir las medidas adoptadas, las acciones de seguimiento emprendidas a nivel de la Unión y de los Estados miembros sobre la base de los problemas que se les hayan señalado, la descripción de la disponibilidad de información pertinente para las autoridades competentes y las UIF , la descripción de las medidas que debe tomar la Comisión para comprobar que la actuación de los Estados miembros es conforme con la presente Directiva, un análisis de la viabilidad de las medidas específicas y los mecanismos establecidos, y una evaluación de la manera en que se han respetado los derechos y principios fundamentales reconocidos por la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea”.

En este informe se pueden proponer medidas legislativas sobre monedas virtuales o monederos electrónicos.

También a más tardar el 1 de junio de 2019, la Comisión evaluará el marco de la cooperación de las UIF con terceros países, así como los obstáculos y las oportunidades para mejorar la cooperación entre las UIF de la Unión.

Igualmente “la Comisión presentará, si procede, al Parlamento Europeo y al Consejo un informe en el que se valore la necesidad y proporcionalidad de reducir el porcentaje para la identificación de la titularidad real de las entidades jurídicas en función de las recomendaciones formuladas en ese sentido por organizaciones internacionales y organismos de normalización con competencias en el ámbito de la prevención del blanqueo de capitales y la lucha contra la financiación del terrorismo como consecuencia de una nueva evaluación, y presentará, en su caso, una propuesta legislativa”.

Una de las medidas previstas para la V Directiva era precisamente rebajar ese porcentaje al 10%, medida que finalmente no fue aprobada pero dejando la puerta abierta a serlo en el futuro.

20.- Novedades en materia de fechas de transposición.

El artículo 67 establece los plazos de transposición de la Directiva en los siguientes términos:

a) Respeta el plazo general de transposición de la IV Directiva en el 26 de junio de 2017, aunque después en el artículo 4 parece que fija un plazo general de 10 de enero de 2020. Debemos entender que lo que se mantiene es la fecha de transposición de la Directiva 2015/849 y el nuevo plazo general es para las modificaciones contenidas en su modificación de 2018.

b) Para aplicar el artículo 12.3 el 10 de julio de 2020. Este artículo dispone: « Los Estados miembros garantizarán que las entidades de crédito y las entidades financieras que actúen como adquirentes acepten solo los pagos efectuados con tarjetas de prepago anónimas emitidas en terceros países cuando esas tarjetas cumplan requisitos equivalentes a los establecidos en los apartados 1 y 2. Los Estados miembros podrán decidir no aceptar en su territorio los pagos efectuados con tarjetas de prepago anónimas.».

c) Para la puesta en marcha de los registros de titulares reales la fecha es el 10 de enero de 2020.

d) Para los registros de fideicomisos, el 10 de marzo de 2020.

e) Para los mecanismos automatizados centralizados a que se refiere el artículo 32 bis, el 10 de septiembre de 2020.

f) Para la interconexión de registros de titulares reales y fideicomisos, el 10 de marzo de 2021.

También se modifica el anexo II sobre factores y tipos de datos para la identificación de situaciones potencialmente de menor riesgo, y el anexo III sobre factores y tipos de datos para la identificación de situaciones potencialmente de mayor riesgo.

21.- Entrada en vigor.

Finalmente se dispone la entrada en vigor de la Directiva, debemos entender de sus modificaciones, a los veinte días de su publicación, el 19 de junio de 2018, en el Diario Oficial de la Unión Europea.

José Ángel García Valdecasas Butrón.

 

ENLACES:

Resumen RD 2023 que crea el Registro Central de Titularidades Reales

Registro Central de Titularidades Reales en el RDLey 7/2021. José Ángel García Valdecasas.

QUINTA DIRECTIVA

IV DIRECTIVA ANTIBLANQUEO

REAL DECRETO-LEY 11/2018, DE 31 DE AGOSTO DE TRANSPOSICIÓN DE DIRECTIVAS

NUEVO REGISTRO DE PRESTADORES DE SERVICIOS A SOCIEDADES

RESUMEN DEL INFORME DEL CGPJ SOBRE LA REFORMA DE BLANQUEO DE CAPITALES E IDENTIFICACIÓN DE LOS TITULARES REALES DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

CUADRO DE NORMATIVA DE LA UNIÓN EUROPEA

LEY ORGÁNICA DE PROTECCIÓN DE DATOS

LEY PREVENCIÓN BLANQUEO CAPITALES

REGLAMENTO PREVENCIÓN BLANQUEO CAPITALES

INSTRUCCIÓN DE 9 DE MAYO DE 2017: INTERCONEXIÓN DE RRMM

Directiva 2017/1132/UE

Orden JUS/319/2018, de 21 de marzo (modelos de cuentas)

SECCIÓN DERECHO EUROPEO

Quinta Directiva sobre blanqueo de capitales: Resumen

Puesta de sol en Orei en la isla de Eubea. Grecia. Por José Ángel García-Valdecasas

 

¿Feliz 2016?: La economía española antes y después del 20-D.

 

Daniel Iborra Fort,

Notario de Vilafranca del Penedès

 

 

Lo que he apreciado en el despacho, más que un crecimiento de operaciones, que ha sido modesto, es un cambio en los receptores del crédito.

Durante el período del boom, iba destinado, en su mayor proporción, a la inversión inmobiliaria y a un consumo suntuoso que no se correspondía con el nivel de renta de los consumidores, lo que provocó una inflación de precios en los inmuebles y un crecimiento del déficit comercial exterior y del endeudamiento general, hasta niveles históricos.

Ahora se concentra, fundamentalmente, en el sector productivo, por lo que al mejorar su solvencia, se asegura el crecimiento de la producción, del empleo y hasta de los ingresos públicos y las prestaciones sociales.

De esta manera, se están asentando las bases para un crecimiento más estable y real, siendo difícil que alcancemos el ritmo vertiginoso de los años de la burbuja inmobiliaria, cuyo motor principal fue el crédito (y no el trabajo).

Nuestra previsión para el 2016 es que, si continuamos la política de ajustar los gastos a los ingresos públicos (a la que estamos obligados por nuestros compromisos con la UE.) y en mejorar la competitividad de la economía, el crecimiento puede seguir.

Pero si, como consecuencia de la inestabilidad política cambiamos de dirección, seguramente para los mercados financieros no tendremos la misma solvencia y los tipos de interés subirán a un nivel difícilmente asumible para los ciudadanos, las empresas y el sector público que acumula un endeudamiento creciente derivado de la falta de ajuste de su gasto a la reducción de ingresos que se produjo durante nuestra gran crisis.

En esta situación de pérdida de confianza exterior, la disminución del gasto público se tendrá que acelerar e intensificar, dado el incremento de los costes financieros que se irán comiendo una mayor proporción de recursos.

Este ajuste traumático lo tendrán que ejecutar políticos que han prometido mejorar las prestaciones, con la consiguiente decepción social.

Es lo que está actualmente pasando en Grecia que a lo que se llama la “rendición de Tsipras ante los acreedores” (recorte de pensiones, desahucios, edad de jubilación…) de momento, en menos de un mes (12 de noviembre y 3 de diciembre) ha costado al gobierno 2 huelgas generales, con las correspondientes manifestaciones de ”indignados”.

Uno de nuestros principales problemas es el deterioro progresivo de la calidad de nuestros políticos estimulada por la falta de responsabilidad por su incompetencia o por el fraude a los ciudadanos. Basta comparar el nivel profesional de los que crearon la Constitución con los que actualmente pretenden modificarla o sustituirla.

A bastantes de ellos se les puede aplicar lo que se criticaba de la “nueva cocina”, “nada en el plato, todo en la cuenta”, adaptándolo por el “nada en la gestión, todo en la  propaganda”.

Vilafranca del Penedès, 14 diciembre de 2015. Daniel Iborra Fort

 

* Breve respuesta al cuestionario de PENEDÈS ECONÒMIC sobre cómo, desde una notaría, se ve nuestra actual situación económica y su previsión para el 2016.

 

SECCIÓN OPINIÓN

ETIQUETA DANIEL IBORRA

Clos La Plana en Sant Pere de Ribes (Barcelona). Por Mick Stephenson

Clos La Plana en Sant Pere de Ribes (Barcelona). Por Mick Stephenson

 

Endeudamiento y Soberanía.

 (Las malas compañías)

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Joaquín Osuna Costa

Agente de Cambio y Bolsa, Notario de Leganés

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La tormenta griega ha vuelto a poner de moda el problema del endeudamiento de los diferentes países de la zona euro precisamente porque esa tormenta no es sino la última consecuencia de haber hecho las cosas mal desde el principio y de mantener en el tiempo los errores iniciales.

Para justificar la creación del Euro se habló mucho de las grandes ventajas que su creación implicaba en el área comercial, pues evitaba el cambio de moneda en las transacciones internas de la Unión Europea, que sólo eso ya justificaba su creación, y, como de pasada, se nos contó también que sería una moneda fuerte, apreciada y abundante y, por tanto, el comercio con el resto del mundo también podría nominarse en euros, desplazando así, al menos parcialmente, al dólar como unidad de cuenta absoluta del comercio internacional.

No se dijo que el parto del euro, la creación de una sola moneda única para un conjunto de países desarrollados económicamente, manteniendo cada uno de ellos una política fiscal autónoma y, como se ha visto, no homogénea, era algo que nunca se había intentado y, como todo experimento, podía estar sometido a fracaso, absoluto o relativo.

Porque no era algo que pudiera llevarse a cabo por el método científico de ensayo y error. Tanto política como económicamente hubiera sido un desastre una implantación provisional de una moneda a ver qué pasa, no era un experimento con gaseosa.

Como era básico transmitir a los mercados esa idea de que nos hallábamos ante la instauración definitiva de una nueva moneda y, quizás con razonamiento semejante al que llevó a Cortés a quemar sus naves, no se previó ni la salida de algún miembro, fracaso relativo, ni mucho menos el fracaso absoluto y la vuelta de cada mochuelo a su olivo monetario. El euro era el yugo que iba a cimentar definitivamente la unión europea, no habría vuelta atrás, ni siquiera sería necesario porque, además, en materia de política fiscal, todos íbamos a ser obligatoriamente justos y benéficos como los españoles de 1812.

Pero resultó que, como nuestros antiguos paisanos, tampoco los europeos lo fuimos. Todos mentimos al principio sobre nuestras cuentas, aunque unos mucho más que otros, y, una vez nos pusimos en marcha, aquello, que iba a ser Jauja, fue patio de Monipodio.

En efecto, cada país mantuvo políticas fiscales diferentes que, además, tampoco eran constantes porque, por ejemplo, en cada cita electoral se forzaban los déficits para salvar la cara del político en el poder, pero no se opuso nadie de forma contundente, como el Lazarillo de Tormes que no protestaba cuando veía al ciego tomar de dos en dos las uvas de un racimo porque él las tomaba de tres en tres.

Tampoco los mercados se alteraron demasiado por varias razones:

  1. El euro nació en una fase ascendente del ciclo económico y cuando hay bonanza los mercados son plácidos.
  2. Las emisiones al principio tampoco fueron demasiado grandes y, por tanto, los diferenciales de tipos de interés entre la deuda de los diferentes países tampoco eran excesivas.
  3. El hecho de encontrarse con tantas deudas diferentes nominadas en una misma moneda con diferentes tipos de interés fue una bendición para los arbitrajistas, nunca fue tan fácil ganar tanto dinero en tan poco tiempo y con tan poco riesgo.
  4. Ese mismo arbitraje produjo el fenómeno de reducción de diferenciales y el incremento de los volúmenes de contratación consagrando a la Deuda Soberana en euros como un valor fiable y líquido.

Así, el euro, que teóricamente nació para facilitar el comercio, se manifestó como el vehículo para que una serie de países y sus empresas, todos los de la zona euro, incluida Alemania, pudieran, por primera vez en su historia, acudir de forma contundente a los mercados internacionales colocando con éxito Deuda Soberana nominada en moneda propia.

Y ahí esos nuevos ricos cometieron los lógicos excesos. Así nació la prima de riesgo, los mercados empezaron a discriminar con dureza la Deuda de los distintos países. Coincidiendo con eso en el tiempo surgió al otro lado del Atlántico el problema de las hipotecas basura, una cosa llevó a la otra y nos encontramos con una tormenta perfecta en los mercados.

Y entonces caímos en que el Banco Central Europeo era como la Reserva Federal de la Señorita Pepis. Mientras la de verdad, la americana, apaciguó las tensiones en su Deuda con manguerazos de liquidez sin cuento, la política Bernanke, el Banco Central Europeo, dudó, convocó reuniones, ahora compro Deuda, ahora no, cuando compro lo hago al final del día, y así los especuladores se van a casa con el negocio hecho y yo me quedo con cromos depreciados. Y mientras, vista esa ineficacia, los diferentes Gobiernos «aconsejaban» a sus bancos invertir en Deuda expulsando así del mercado crediticio a las empresas. El incendio americano se apagó con agua de la Reserva Federal en forma de dólares y el europeo se avivó con gasolina de incertidumbres políticas y demostración de inexistencia de liderazgo.

Y entonces se empezó a hablar de Eurobonos, que, traducido al castellano, significa que, así como la Deuda emitida para financiar inversiones en Nebraska tiene el mismo tipo de interés que la emitida para inversiones en Nueva York, porque el emisor el mismo, la emitida para inversiones en Alemania debería tener el mismo rendimiento que la destinada a inversiones en Grecia porque también habría un solo emisor.

Esa idea tuvo inmediatamente el rechazo frontal de Alemania y el hipócrita y cínico disgusto teórico de los países pobres, todos se pusieron de acuerdo tan inmediata como repetidamente en que eso de los eurobonos no era la solución, para alegría de unos pocos y llantos de cocodrilo de los demás. Aún está por ver una explicación clara de por qué se rechazó esa idea, ni la habrá, sencillamente porque no hay ninguna justificación lógica de ese rechazo que no vaya contra la esencia misma del deseo de la construcción europea. Se nos dice que los Eurobonos no los quiere nadie, pero sería más cierto decir que no los quiere ningún político europeo porque ningún político europeo actual quiere de verdad la Unión Europea.

En este patio de Monipodio en el que convivimos, nuestros representantes sólo mantienen un ideal unánime: ni una cesión más de soberanía, ni una limitación de prebendas para los prebostes comunitarios, ¡Hasta ahí podíamos llegar! ¿Con qué derecho puede una autoridad europea autorizar o no la emisión de Deuda Soberana en un país? A ver si va a resultar que, de verdad, nos convertimos en una Unión Europea y por tanto tenemos que liquidar unos cuantos millones de políticos cada uno de los cuales dejaría de ser centro de atención de una corriente de intereses.

Cuando un político deja de tener la llave del dinero, deja de tener poder, ya no es un VIP, es un servidor público y eso, de verdad, no se lleva nada en países no anglosajones. Por ese camino acabaríamos viendo al frente de los partidos y en el rectorado de las Universidades a empresarios triunfadores que, al final de su carrera trabajarían para la comunidad devolviendo lo que ésta les dio para conseguir su éxito, o en los Tribunales como jueces a grandes abogados que también habrían querido acabar sus vidas profesionales defendiendo a la sociedad como antes defendieron a sus clientes. Faltaría más ¡qué horror! ¿Se imagina alguien a Amancio Ortega al frente del Ministerio de Industria o a Juan Roig del de Comercio?

Lo que pasa en Grecia es simplemente la consecuencia de un abuso reiterado por parte de sus dirigentes de la confianza que supone ser miembro de un club, y, afortunadamente, sólo ha alcanzado esos niveles en ese país, la tormenta podía haber sido mayor y, si no se ataja pronto y duramente el problema, lo será. Cualquier perdón, quita o discriminación positiva para con la Deuda griega, obligaría a hacer lo mismo con la de cualquier otro país, por ejemplo con la nuestra, y sería el fin del euro y de la idea de Europa. Grecia está abocada al corralito o a la salida del euro, que la mandaría a la Edad Media. No es ahora el tiempo para demagogias ni hay en Europa dinero para financiarlas, aunque nos sobre buenismo para compartirlas.

Como dijo el ministro alemán de Finanzas recientemente, cualquier promesa electoral debe sustentarse en financiación obtenida por quien promete, no por terceros.

Existe en Derecho la incapacitación por prodigalidad, aplíquese en la Unión Europea, regúlese la facultad de emitir Deuda Pública, construyamos de verdad una unión fiscal, que los políticos se dediquen sólo a negociar la distribución para cada zona de los fondos obtenidos por emisión de Deuda Europea Unificada, como la pelean Nebraska y Nueva York.

Si no queremos que el día de mañana vuelva a suceder algo similar a lo que hoy pasa en Grecia, en cualquier otro país, implantemos los Eurobonos, que sólo Europa pueda emitir Deuda y destinar su importe a inversiones en toda la Comunidad, empezando probablemente con inversiones en Grecia, como si hubiera padecido un terremoto o una catástrofe natural o como el padre del hijo pródigo que sacrificó el ternero mejor cebado cuando éste volvió a casa. Y que sean los propios griegos quienes decidan si procede llevar a cabo acciones de responsabilidad contra los políticos que los han hundido.

Seguiría habiendo Deuda emitida por los diferentes Estados, pero tendría difícil acceso a los mercados, no podría competir con los Eurobonos, su suscripción y negociación raramente saldría del ámbito doméstico. Australia y Canadá, por ejemplo, son países prósperos, ricos y serios ¿Qué peso tiene su deuda en los mercados?

Y tranquilos, que hay para todos, las emisiones de Eurobonos podrían superar con mucho la suma de la Deuda actual de todos los países de la zona euro, probablemente diera incluso para canjear toda la Deuda viva actual a tipos no penales. El volumen de la Deuda pasaría a ser un problema casi secundario. Con un mínimo muy mínimo de sensatez en su emisión, conseguiríamos incluso no tenerla que amortizar nunca, como nunca se ha amortizado ni se amortizará ninguna emisión de Deuda de Estados Unidos, simplemente se paga con el importe de nuevas emisiones y ningún suscriptor importante va a exigir su pago inmediato, porque se arriesga recibir ese pago en una moneda que habría sufrido una tremenda devaluación como consecuencia de la emisión de moneda necesaria para satisfacer su petición.

Pero para eso también habría que reinventar el Banco Central Europeo, haciéndolo una institución autónoma e independiente, preocupada más por la salud de los europeos que por la del euro, dispuesto a intervenir en los mercados y a doblar el espinazo a cualquier especulador que tratase de llevarle la contraria, nadie tiene más dinero que el que lo fabrica. Y, si se sabe que puede actuar, no será nunca necesaria su intromisión forzada en el mercado, como el matón que, colocando su garrote en la mesa, sabe que no tendrá que usarlo.

Grecia va a incurrir en default porque su Deuda se emitió en Atenas y la imprenta está en Frankfurt. Si queremos que éste sea el único fracaso, hagamos que el lugar de emisión y la imprenta estén en el mismo sitio y dependan de la misma autoridad, de lo contrario resulta, como sucede ahora, que nos encontramos con que nuestra Deuda no está nominada en nuestra moneda porque, de verdad, no tenemos moneda propia.

Acabaríamos con la prima de riesgo, dejaríamos de ser pseudocolonias de Alemania, los empresarios podrían financiarse a los mismos tipos en toda Europa, de verdad tendríamos un mercado financiero unificado, ya nos faltaría muy poquito para ser una sola nación. El euro sería de verdad un dólar cambiado de continente y no, como ahora, un marco cambiado de nombre.

Europa tiene demasiada historia, hay demasiadas rivalidades ancestrales y conflictos ente los diferentes países y por ello, a las primeras de cambio, salen a relucir reacciones xenófobas o incluso racistas entre nosotros. Es frecuente, casi normal, echar la culpa de los problemas de la Unión Europea a los actos del otro, hoy Grecia, otras veces Italia, Irlanda, etc. así no hablamos de nuestros propios defectos. Es fácil pensar que los buenos somos nosotros y que la culpa de lo que nos pasa está en actos de los demás, en las malas compañías que nos llevan al desastre.

Pero eso es bastante injusto, no somos naciones buenas acompañadas de otras que no lo son, somos ciudadanos buenos frecuentemente regidos por políticos miopes, egoístas y mediocres, sombras de aquellos líderes que gobernaron los diferentes países en los años 50 y 60 y que imaginaron una Europa unida. Los actuales confunden el bienestar común con el mantenimiento de su poder y, en defensa del mismo, hace tiempo que dejaron de querer una real Unión Europea y ni siquiera dudan en ponerse prácticamente a las órdenes del único que de verdad tiene las ideas claras, Alemania, que tampoco tendrá interés en una Europa Unida mientras siga siendo el único que tenga las llaves de la imprenta, es más cómodo ser jefe que socio. Las malas compañías no son nuestros vecinos, son nuestros gobernantes que no desean perecer en ese océano igualitario de la Unión.

Joaquín Osuna Costa

Agente de Cambio y Bolsa

Notario

Febrero 2015

Leganés. Auditorio Padre Soler.

Leganés. Auditorio Padre Soler.