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Informe mercantil marzo 2024. Venta de participaciones o acciones en documento privado: convocatoria de junta.

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Indice:
  1. CUESTIONES DE INTERÉS:
  2. Venta de participaciones o acciones en documento privado: su eficacia a efectos de un expediente de convocatoria de junta. (1)
  3. Planteamiento.
  4. Resolución DGSJFP sobre convocatoria de junta.
  5. Comentario.
  6. DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.
  7.    Disposiciones Autonómicas.
  8.    Tribunal Constitucional
  9. RESOLUCIONES
  10. Propiedad
  11. Mercantil.
  12. ENLACES:

INFORME MERCANTIL MARZO DE 2024 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS:
Venta de participaciones o acciones en documento privado: su eficacia a efectos de un expediente de convocatoria de junta. (1)
Planteamiento.

Para ponernos en situación conviene recordar lo que nos dice el art. 106 de la LSC sobre la documentación en la transmisión o gravamen de participaciones sociales.

Este artículo nos da tres reglas aparentemente claras:

1ª regla: la transmisión de participaciones y la constitución de prenda sobre las mismas “deberán constar en documento público”.

2ª regla: la constitución de otros derechos reales distintos a la prenda “deberá constar en escritura pública”.

3ª regla: el adquirente de participaciones “podrá ejercer los derechos de socio frente a la sociedad desde que ésta tenga conocimiento de la transmisión o constitución del gravamen”.

Estas reglas parecían incontrovertibles, y no originaban problema alguno hasta que de forma sorpresiva el TS en sentencia de 5 de enero de 2012, siguiendo el criterio ya establecido en la sentencia del mismo Tribunal de 14 de abril de 2011, nos vino a decir que esas exigencias formales debían ser entendidas en el sentido de que no tenían  “carácter esencial -ad substantiam o solemnitatem- para la perfección de la transmisión, sólo cumple la función de medio de prueba -ad probationem- y de oponibilidad de la transmisión a los terceros -ad exercitium o utilitatem-, en sentido similar al que atribuye a la misma forma el artículo 1279 del Código Civil”.

Se basaba para ello el alto Tribunal en el principio espiritualista o de libertad de forma que rige nuestro ordenamiento jurídico y que consagra el artículo 1278 del Código Civil. De esta forma el valor de la escritura pública en esta materia quedaba reducido a su valor probatorio, positivo o negativo, a su valor de publicidad limitada del que deriva su oponibilidad como medio de prueba para terceros y a que las partes puedan exigirse recíprocamente el otorgamiento de documento público ex art. 1279 CC.

Partiendo de esta base vamos a resumir primero y comentar después una resolución de la DGSJFP sobre convocatoria de junta en la cual tiene o pretende tener un papel destacado un documento privado de transmisión de participaciones.

Resolución DGSJFP sobre convocatoria de junta.

Se trata del expediente 8/2023 sobre convocatoria de Junta General, resuelto por resolución de 10 de septiembre de 2023.

Los hechos de esta resolución fueron los siguientes:  Por un socio se solicita al amparo del artículo 169 de la Ley de Sociedades de Capital la convocatoria de Junta General de la sociedad por darse los presupuestos establecidos en dicho precepto.

Del escrito de solicitud, resulta lo siguiente:

— que el solicitante vendió en el año 2021 sus acciones con precio aplazado totalmente con el pacto de que la falta de pago de tres cuotas del precio aplazado dará lugar de pleno derecho a la resolución de la venta, previo requerimiento notarial de la vendedora al comprador. Se acompaña el requerimiento;

— que por documento privado entregado al notario para su protocolización resulta que el comprador de las acciones reconoció la resolución y vendió las mismas acciones al solicitante, también por precio aplazado sujeto a condición resolutoria;

— que se requirió notarialmente a la sociedad para que convocara junta con un orden del día determinado;

— que la junta solicitada no ha sido convocada.

 La sociedad se opone alegando:

— que el solicitante carece de la condición de socio lo que acreditan acompañando la escritura de venta del año 2021.

El registrador estima la oposición y desestima la solicitud del socio.

Lo fundamenta en lo siguiente:

 — que, si bien consta la escritura de venta y el requerimiento posterior, no consta el consentimiento del comprador a la resolución contractual ni tampoco la existencia de resolución judicial firme que así lo declare;

— que no puede tenerse en cuenta el documento privado protocolizado pues no tiene identificación de las partes ni legitimación de sus firmas.

El solicitante recurre en alzada en base en esencia a los siguientes argumentos:

— que del documento privado resulta el consentimiento del comprador; y,

— que la notaria que realizó el requerimiento de convocatoria de junta general no cuestionó la condición de socio del requirente manejando la misma documentación que el registrador.

La DG desestima el recurso, es decir niega la legitimación al solicitante por la venta en escritura pública de sus acciones, sin tener en cuenta la posterior recompra en documento privado.

Dice la DG que el problema que plantea esta resolución se centra en la legitimación del solicitante: si con la documentación aportada se le puede considerar socio o no.

Pues bien, como lo que se debate es sobre la legitimación del solicitante la DG recuerda su reiterada doctrina sobre este tema en materia de solicitud de auditoría, en la cual ha dejado claro que la ausencia de rigor formal del procedimiento ante el registrador permite al solicitante poner de manifiesto su condición de socio  por cualquier medio de prueba y a la sociedad, en su caso, refutarla, es decir que carece de la condición de socio o, al menos, los motivos por los que considera que aquella condición no ha sido debidamente acreditada.

 A continuación examina el sistema de transmisión de participaciones “para las cuales el artículo 106 de la LSC exige escritura pública, pero ello, como ha puesto de relieve la jurisprudencia del TS (sentencia de 5 de enero de 2012), no con carácter esencial -ad substantiam o solemnitatem- sino solo como “medio de prueba – ad probationem – y de oponibilidad de la transmisión a los terceros – ad exercitium o utilitatem -, en sentido similar al que atribuye a la misma forma el artículo 1279 del Código Civil”.

Sobre ello también los tribunales han declarado que “pese a que el contrato privado de compraventa produce efectos entre los contratantes, hasta la elevación a público no surtirá efecto frente a la sociedad, de manera que hasta ese momento mantendrá el socio sus facultades y derechos sociales, facultades entre las que se encuentra la de solicitar convocatoria de Junta General (Audiencia Provincial de Huelva. Auto de 12 febrero 2003, Sección 1ª)”.

En definitiva, que, aunque la ausencia de escritura no afecta a la validez del contrato sí afecta a su eficacia, por lo que para que surta efectos frente a terceros, será necesaria la elevación a público del documento privado.

Añade la DG que también debe tenerse en cuenta el artículo 26.2 de la antigua Ley de SRL, según el cual el adquirente de las participaciones sociales podrá ejercer los derechos de socio frente a la sociedad desde que ésta tenga conocimiento de la transmisión. “Ese conocimiento normalmente se producirá por la comunicación a la sociedad por alguna de las partes del contrato transmisivo, si bien, como sucede en el caso que nos ocupa, la sociedad puede tener conocimiento por otro medio distinto. Lo importante es señalar que, ante el conocimiento de que se ha producido un negocio jurídico mediante el que se ha producido una transmisión en la titularidad de las participaciones sociales, la sociedad tiene una doble posibilidad: encontrar la transmisión correcta, e inscribirla oportunamente en el libro de socios, o bien puede desconocer la transmisión, por considerar, por ejemplo, que no se han cumplido los requisitos legales o estatutarios”. Será entonces “el que pretende ser reconocido como socio el que, si no está de acuerdo con esa calificación negativa, deba ejercitar las acciones que estime convenientes para que se le reconozca su condición de socio. Es decir, la sociedad no se encuentra vinculada por las transmisiones que los socios realicen o pretendan haber realizado; en el bien entendido caso, de que el rechazo del reconocimiento de la condición de socio efectuado unilateralmente por la sociedad no prejuzga, en absoluto, la validez o no del acto de transmisión (que, en el caso que nos ocupa, es objeto de otros procedimientos judiciales); solo se limita a establecer la falta de efecto de la misma frente a la sociedad”.

A mayor abundamiento  dice la DG que “este Centro Directivo ha reiterado en numerosas ocasiones (vide Resoluciones de 21 de julio de 2010, 30 de abril de 2012, 4 de julio de 2013 y 5 de agosto de 2014), que en el ámbito de las sociedades de responsabilidad limitada, para que el contrato privado de transmisión de participaciones sociales tenga efectos traslativos de la propiedad, por lo menos frente a terceros, es preciso, conforme a lo previsto en la Ley de Sociedades de Capital que los otorgantes eleven el contrato privado a documento público (cfr. artículo 106 de la Ley de Sociedades de Capital), salvo que la sociedad lo aprecie como legítimo y, en base al mismo, reconozca la condición de socio en la persona del adquirente”.

Lo mismo puede decirse si se trata de una sociedad anónima.

Así dice que “cuando en el caso más común, las acciones no han sido objeto de emisión, el artículo 120.1 de la Ley de Sociedades de Capital establece que la transmisión de acciones se regirá por las normas sobre la cesión de créditos y demás derechos incorporales.

En consecuencia, y “de modo similar a lo que ocurre con las participaciones sociales, rige el principio de libertad de forma para la documentación de sus transmisiones sin perjuicio de que será precisa la documentación pública para hacerla efectiva frente a tercero (artículo 1280.6 en relación con el 1526 del Código Civil). De otro modo la sociedad puede considerar no acreditada la transmisión y no proceder a la inscripción en el libro registro de acciones nominativas (vide el propio artículo 120.1), con lo que la sociedad puede rechazar la condición de socio de quien requiere la inscripción y, en consecuencia, el ejercicio de los derechos inherentes a dicha condición (artículo 116.2: «La sociedad sólo reputará accionista a quien se halle inscrito en dicho registro”.

Rigiéndose las transmisiones de acciones no emitidas por las normas sobre cesión de créditos (Sentencia del Tribunal Supremo 19/2009, de 4 de febrero), la sociedad puede rechazar el reconocimiento de la cualidad de socio y la inscripción en el libro registro de acciones nominativas si no se le acredita en documento público o de otro modo a su satisfacción la adquisición operada (sentencia Audiencia Provincial de Madrid 593/2020, de 4 de diciembre).

En el caso de la resolución el solicitante pretende que se le reconozca su condición de socio, o bien por una resolución por falta de pago de las acciones o por un mero documento privado.

 Pues bien, para la DG “ninguna de dichas causas, en el estrecho ámbito de este expediente, pueden contradecir el hecho de que la sociedad no reconoce su cualidad de socio”.

En relación a la compraventa realizada con condición resolutoria el vendedor ha perdido la relación jurídica que ostentaba frente a la sociedad para pasar a tenerla exclusivamente frente al comprador en los términos derivados del contrato de compraventa. “No puede pretender que el derecho que ostenta frente a este (a que cumpla determinadas obligaciones y a que se resuelva el contrato si las incumple), se extienda a un tercero, la sociedad, que es ajeno a dicha relación (artículo 1.257 del Código Civil)”. Para terminar, no puede pretenderse que la mera afirmación del vendedor sobre el incumplimiento del comprador produzca efectos reales y por tanto sea oponible a la sociedad.

En este sentido el Tribunal Supremo ha reiterado que para que tenga lugar la resolución en perjuicio de la otra parte es preciso o bien su consentimiento o bien una resolución judicial que así lo declare.

Por ello “habría de constar de forma auténtica en el expediente bien el consentimiento del comprador o bien una resolución judicial firme que así lo hubiese declarado.

El hecho de que en un documento privado se contenga la afirmación de que la venta se considera resuelta no puede contradecir, frente a terceros, los pronunciamientos derivados de la documentación pública aportada, “pues ni consta la autenticidad de la identidad de las partes que lo suscriben ni la autenticidad de las manifestaciones o declaraciones de voluntad en el contenidas (artículo 1218 y 1219 del Código Civil). La protocolización del documento privado no lo convierte en público ni le atribuye los potentes efectos que para el mismo prevé la legislación aplicable (entre otros muchos, artículo 1218 del Código Civil y 17 de la Ley del Notariado)”.

Sobre la actuación de la notaria que aceptó el requerimiento dice que no “puede admitirse la afirmación de que la notaria que practicó el requerimiento aceptó la condición de socio del requirente lo que debe seguirse en el procedimiento registral”. Dicha afirmación no se sostiene pues si en el procedimiento notarial la mera afirmación de que se es socio legitima para instar la actuación notarial y la fijación de determinados hechos sin prejuzgar sus efectos jurídicos frente a terceros (artículo 198 del Reglamento Notarial), en el procedimiento registral para la convocatoria de junta es preciso acreditar la condición que se reclama (artículo 351.2 del Reglamento del Registro Mercantil), pues ahora la actuación registral finaliza con una resolución que produce efectos jurídicos inmediatos (artículo 354.4 del Reglamento del Registro Mercantil)”.

Comentario.

 Parece que para la DG el problema que plantea esta resolución es puramente de prueba. Se centra en dilucidar si un mero documento privado sin legitimación de firmas e incluso sin identificación de los que lo firman, puede prevalecer frente a una escritura pública de venta de participaciones sujeta a condición resolutoria.

No se dilucida si el documento privado sirve o no para la transmisión de las participaciones sociales, que sí sirve, pero lo que ocurre es que para que ese documento privado surta efectos frente a terceros, y tercero es la sociedad, el mismo debe ser reconocido por ésta como auténtico o elevado a escritura pública y notificado a la sociedad. 

Por ello, a los efectos de acreditar la legitimación para solicitar la convocatoria de junta, si la sociedad niega esa legitimación y alega la escritura en documento público de las participaciones, sin reconocer al documento privado posterior, se cumple con la doctrina de la DG que, aunque nunca ha sido rígida en este punto, siempre ha dicho que la sociedad puede refutar esa legitimación si tiene pruebas fehacientes de ello y en este caso existían.

En materia de sociedades anónimas la DG no entra de lleno en la posible legitimación del solicitante pues sólo estudia el caso de que no se hayan emitido los títulos que es un caso muy similar al de las participaciones sociales: para que surta efectos frente a tercero se necesita documento público. Hubiera sido interesante que hubiese entrado en el tema de acciones representadas por títulos al portador o nominativos, cuyo sistema de transmisión, pese a las cortapisas que impone hoy día la Ley de Mercado de Valores, es totalmente distinto al caso de inexistencia de títulos. Y no digamos nada si la representación es por anotaciones en cuenta o por tecnología de registros distribuidos, en cuyo caso habrá de estarse plenamente a la Ley 6/2023, de 17 de marzo, de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión.

De todas formas, la resolución deja en el aire un tema que consideramos de interés para la resolución de estos expedientes: ¿cuál pudiera ser la postura del registrador si la sociedad no hubiese recurrido, o el solicitante hubiera acreditado que constaba inscrito en el libro de socios o en el de acciones nominativas? Es decir, en ese caso ¿el registrador podría prescindir de los defectos de la resolución o de los defectos del documento privado no auténtico? Es cuando menos dudoso pues, si la sociedad no se opone, y considera socio al adquirente en documento privado, parece que acepta la petición de convocatoria; pero, por otra parte, ¿puede el registrador cerrar los ojos ante una falta de legitimación palmaria? Si como ha dicho la DG en repetidas ocasiones el registrador debe prescindir de que se interpongan o no los recursos posibles, y debe comprobar en todo caso que se cumplen todos los requisitos para resolver de forma positiva el expediente de convocatoria de junta, parece que no es posible prescindir de lo que, con los documentos presentados, es una falta de legitimación para promover el expediente.

[1] No se trata en estas breves notas hacer un estudio fundamentado sobre la doctrina del TS en materia de documentación de participaciones sociales, sino simplemente poner de manifiesto la doctrina de la DGSJFP, sobre el valor del documento privado en expedientes de jurisdicción voluntaria.

 

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

Destacamos la siguiente:

— El Real Decreto 145/2024, de 6 de febrero, por el que se fija el salario mínimo interprofesional para 2024. Se eleva en un 5% lo que supone fijarlo en 37,8 euros/día o 1.134 euros/mes, con efectos entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2024. La disposición transitoria determina aspectos no laborales a los que no se aplica. Si hay prorrateo de pagas extraordinarias, el salario mínimo queda fijado en 1323 euros al mes.

   Disposiciones Autonómicas.

Destacamos:

— En Galicia la Ley 10/2023, de 28 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas.

Esta ley autonómica en materia de comercio y consumo en sus artículos 46, 47 y 48 va a modificar la Ley 5/2004, de 8 de julio, de cámaras oficiales de comercio, industria y navegación de Galicia, la Ley 2/2012, de 28 de marzo, gallega de protección general de las personas consumidoras y usuarias y el Decreto 118/2016, de 4 de agosto, por el que se crea el Instituto Gallego del Consumo y de la Competencia y se aprueban sus estatutos. De ellas destacamos en materia de consumidores y usuarios, como medida interesante, que dispone que las “organizaciones de personas consumidoras gozarán del derecho de asistencia jurídica gratuita en los términos establecidos por la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, o norma que la sustituya”.

   Tribunal Constitucional

Nada que destacar.

 

RESOLUCIONES
Propiedad

— La 35, sobre interés legítimo para la obtención de publicidad formal en el Registro de la Propiedad estableciendo que si la información es literal e histórica es necesario acreditar el interés legítimo no siendo suficiente a estos efectos, el mero anuncio de interposición de acciones por posible invasión de los linderos de su finca.

— La 38, de la que nos interesa destacar que en procedimiento de apremio seguido a instancia de la AEAT, ya no es posible la adjudicación directa por falta de postores en la segunda subasta; subasta y adjudicación dieta son ya procedimientos distintos, y además si la anotación caduca y se vende la finca a un tercero ya no será posible la inscripción a favor de un adjudicatario en ese procedimiento, sin perjuicio de que en juicio ordinario pueda discutirse la buena o mala fe del adquirente inscrito.

— La 43, en la que considera que una opción de compra, por las especiales condiciones pactadas, constituye en realidad la garantía de una operación con desequilibrio entre las partes y encubre un pacto comisorio. Para la denegación de la inscripción lo decisivo para el DG es que resulte claramente la existencia de una financiación por la sociedad optante como acreedora a la persona concedente como deudora.

— La 50, también sobre una opción de compra estableciendo que en caso de ejercicio de una opción de compra con cargas posteriores, es posible descontar  del precio que ha de consignarse a disposición acreedores posteriores determinadas cantidades –incluso absorber la totalidad del precio-, como por ejemplo el importe retenido para el pago de un crédito preferente, pero es necesario que conste así pactado en la escritura de opción y que esté debidamente inscrito.

— La 52, que viene a admitir de acuerdo con el estatuto del menor, la posibilidad de desheredar a nietos menores de edad, de acuerdo con sus condiciones de madurez y las circunstancias de cada caso en particular, pero solo a partir de los catorce años cumplidos, pudiendo ser apreciado extrajudicialmente.

— La 54, que vuelve a aclarar que dos administradores mancomunados no son órgano colegiado, por lo que, si acuerdan que actúe uno cualquiera de ellos para algún negocio jurídico relativo a bienes inmuebles, dicho acuerdo debe de revestir la forma de un poder notarial y no es admisible la forma de un documento privado con las firmas legitimadas notarialmente.

— La 55, según la cual es posible constituir una hipoteca en garantía de una fianza por un importe superior al de la obligación garantizada.

— La 66, sobre inscripción de una partición de herencia en la que está interesado un declarado incapaz sujeto a guarda de hecho, declarando que los guardadores de hecho para la representación del incapaz necesitan la pertinente autorización judicial. 

Mercantil.

— La 25, que aclara en materia de depósito de cuentas presentado de forma telemática, que no basta en estos casos con que se valide la firma del envío, sino que también debe poder validarse la firma electrónica de la certificación aprobatoria de las cuentas. En el envío aparecía la certificación aprobatoria de las cuentas sólo escaneada.

— La 56, según la cual para dejar sin efecto un previo acuerdo inscrito de transformación de sociedad, será necesario cumplir de nuevo todas las exigencias legales para la validez del nuevo acuerdo.

— La 60, sobre depósito de cuentas de una cooperativa valenciana, exigiendo para el depósito en el RM, que se cumplan todas las exigencias legales establecidas en su ley propia, sin que el recurso sirva para la subsanación de los defectos que se oponen el depósito.

— La 65, que sigue confirmando que no es posible la celebración de la junta general de la sociedad en un término municipal distinto del domicilio social, salvo los supuestos de junta universal, fuerza mayor o regulación estatutaria.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

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Apuntes para Opositores sobre la Ley de Apoyo a las Personas con Discapacidad.

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APUNTES PARA OPOSITORES DE LA LEY DE APOYO A LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

 

JOSÉ ANTONIO RIERA ÁLVAREZ, NOTARIO DE ARUCAS 

 

CAPÍTULO 1

  • Entrada en vigor
  • Estructura de la Ley
  • Cuestión terminológica
  • Capacidad jurídica
  • Persona, personalidad y capacidad
  • Discapacidad
  • Medidas de apoyo

CAPÍTULO 2

  • Capacidad para testar
  • Testamento abierto
  • Testamento cerrado
  • Revocación de Testamento
  • Capacidad e incapacidad para suceder
  • Indignidad para suceder

CAPÍTULO 3

  • Sustitución ejemplar
  • Sustitución fideicomisario
  • Legítimas. Intangibilidad de las legítimas
  • Donación o legado del derecho de habitación
  • Aceptación de herencia
  • Colación
  • Particiones

CAPÍTULO IV

  • Ley del Notariado
  • Vecindad Civil
  • Nacionalidad
  • Separación y divorcio
  • Vivienda familiar

CAPÍTULO 5

  • Autocuratela
  • Disposiciones transitorias
  • Disposición derogatoria

CAPÍTULO 6

  • Medidas de apoyo en general

CAPÍTULO 7

  • Defensor judicial del menor

CAPÍTULO 8

  • Escritura pública de medidas de apoyo

CAPÍTULO 9

  • Poderes y mandatos preventivos

CAPÍTULO 10

  • Guarda de hecho

CAPÍTULO 11

  • Curatela (1)

CAPÍTULO 12

  • Curatela (2)

CAPÍTULO 13

  • La tutela de los menores

 

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Vista de El Teide desde el Pico de las Nieves (Gran Canaria), por El Coleccionista de Instantes. https://www.flickr.com/photos/azuaje/16135769422

Nueve cuestiones prácticas notariales sobre la Ley 8/2021 de personas con discapacidad

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NUEVE CUESTIONES PRÁCTICAS NOTARIALES SOBRE LA LEY 8/2021 DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD

Fernando Gomá, Notario de Madrid

 

De todos es conocida la complejidad y la multitud de matices que tiene la reciente ley 8/2021, algunos por falta de una mejor definición en la propia norma de determinadas instituciones que regula.

Tras trabajar sobre la ley para diversas conferencias, seminarios y otros actos públicos, así como para el libro sobre Derecho Notarial[i], del cual soy coautor, y varios artículos, y tras un tiempo suficiente de aplicación práctica, he querido exponer de manera clara varios conceptos notariales que considero imprescindibles para una adecuada comprensión de las líneas maestras de la norma.

No se trata de agotar la materia en cada tema, sino de dar una serie de ideas útiles.

  

ÍNDICE:

1.- ¿Quiénes son las personas con discapacidad según la ley 8/2021?

2.- ¿Qué son las medidas de apoyo?

3.- El sentido del artículo 25.4 de la Ley del Notariado

4.- La muchas veces recomendable acta notarial previa al otorgamiento

5.- Cómo y en qué documento reflejar la labor notarial sobre el juicio de capacidad en caso de PD

6.- El acta de notoriedad de la existencia de guardador de hecho: sí, pero no siempre y no de cualquier manera

7.- El poder preventivo como medida de apoyo estrella.

8.- La novedosa escritura de autodeterminación de medidas de apoyo.

9.- Atención al tema de las nulidades aplicables a los contratos celebrados por parte de PD

Enlaces

 

1.- ¿Quiénes son las personas con discapacidad según la ley 8/2021?

Esta cuestión es básica y esencial para comprender adecuadamente la ley.

El Código Civil define en su disposición adicional 4ª qué se entiende por persona con discapacidad: “La referencia a la discapacidad que se realiza en los artículos 96, 756 número 7.º, 782, 808, 822 y 1041, se entenderá hecha al concepto definido en la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad, y a las personas que están en situación de dependencia de grado II o III de acuerdo con la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia.

 A los efectos de los demás preceptos de este Código, salvo que otra cosa resulte de la dicción del artículo de que se trate, toda referencia a la discapacidad habrá de ser entendida a aquella que haga precisa la provisión de medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica”.

Vemos por tanto que, para seis artículos del Código Civil, y solamente para ellos, la discapacidad se define como la existencia de insuficiencias tanto psíquicas o físicas en los términos definidos en dos leyes. Y hay que tener en cuenta que estos seis artículos mencionados en la disposición no se refieren a otorgamientos o declaraciones de voluntad, sino a situaciones jurídicas que afectan a una persona con discapacidad: uso de la vivienda familiar en caso de divorcio, indignidad para suceder por falta de prestación de alimentos, gravamen de la legítima, donación o legado del derecho de habitación y no colación de determinados gastos.

Para el resto de los casos, el mismo precepto define a la persona como discapacidad como aquella que precise medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica. Eso significa que, en la práctica totalidad de los casos, la única discapacidad relevante desde el punto de vista de un otorgamiento notarial es la de tipo psíquico, no físico, aunque la ley se refiera en muchas ocasiones, con cierto déficit de claridad, a ambos tipos. Resulta evidente que una persona ciega, o sorda, puede formar su voluntad jurídica. Y es que a nadie se le ocurriría pensar que Borges, ciego, o Goya, sordo, o alguien en silla de ruedas necesitaran medidas de apoyo para formar su voluntad, lo pueden hacer perfectamente por sí mismos.

En resumen, cuando la ley habla de medidas de apoyo para la persona con discapacidad a los efectos de ejercer su capacidad jurídica, se refiere siempre a la psíquica, nunca a la física. Otra cosa es que una persona con discapacidad física, requiera “apoyos” o “ayuda” para tener una vida adecuadamente digna dadas sus limitaciones.

 

2.- ¿Qué son las medidas de apoyo?

Este es otro concepto imprescindible para entender bien la ley, porque estas medidas constituyen una de las columnas esenciales de la norma. Vamos a delimitar qué son y también qué no son estas medidas.

Las medidas de apoyo se podrían definir en mi opinión como personas ayudando a otra persona a conformar y expresar su voluntad jurídica, en primer lugar y a cumplir su voluntad y deseos expresados de una determinada manera, en segundo lugar.

Finalmente, de manera excepcional, podrían representar a esa persona si no puede ejercer su capacidad jurídica.

Es decir, se trata siempre salvo algún supuesto verdaderamente excepcional, de una persona con discapacidad psíquica siendo ayudada por otra.

Siempre son personas actuando en este sentido, y así lo expone con claridad el programático artículo 249 CC:

“Las personas que presten apoyo deberán actuar atendiendo a la voluntad, deseos y preferencias de quien lo requiera. Igualmente procurarán que la persona con discapacidad pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, informándola, ayudándola en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar sus preferencias. Asimismo, fomentarán que la persona con discapacidad pueda ejercer su capacidad jurídica con menos apoyo en el futuro”.

Todo lo que no encaje en esta delimitación que acabamos de hacer no es medida de apoyo, sino otra cosa, como instrumento, ajuste o apoyo, sin más. Por tanto, no son medidas de apoyo instrumentos como la lectura fácil, el braille o los pictogramas, porque no son propiamente personas ayudando o representando, sino mecanismos útiles.

Y tampoco lo son personas que, aunque puedan intervenir en un determinado momento, su función no es ni ayudar a la PD a formar su voluntad jurídica, ni cumplir sus mandatos, ni representarle, sino otra: es el caso de los intérpretes o el experto en lenguaje de signos. Y también el del llamado facilitador profesional, regulado en los artículos 7bis.2.c) tanto de la Ley de Jurisdicción Voluntaria como de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y que se entiende aplicable por analogía al caso de otorgamientos notariales: “c) Se permitirá la participación de un profesional experto que a modo de facilitador realice tareas de adaptación y ajuste necesarias para que la persona con discapacidad pueda entender y ser entendida”.

Esto no es una mera distinción académica, por el contrario, tiene mucha importancia como veremos saber qué es y qué no es una medida de apoyo, por ejemplo, en el espinoso tema de la nulidad contractual por falta de medidas de apoyo (art. 1301), así como en la interpretación del art. 25.4 de la Ley del Notariado.

Las medidas de apoyo que existen son las que cita el artículo 250 CC, y son además numerus clausus:

Las legales:

  • Guarda de hecho
  • Curatela, bien asistencial bien representativa.
  • Defensor judicial.
  • Las voluntarias:
  • Escritura de autodeterminación de medidas de apoyo, en la que el otorgante prevé medidas de apoyo (personas que le ayuden) en relación a su persona y bienes.
  • El poder preventivo.
  • La autocuratela.

 

3.- El sentido del artículo 25.4 de la Ley del Notariado

Una vez comprendidos los conceptos de persona con discapacidad, y de qué son y qué no son las medidas de apoyo, se puede enmarcar adecuadamente el mandato del art. 25.4 de la LN:

“Para garantizar la accesibilidad de las personas con discapacidad que comparezcan ante Notario, estas podrán utilizar los apoyos, instrumentos y ajustes razonables que resulten precisos, incluyendo sistemas aumentativos y alternativos, braille, lectura fácil, pictogramas, dispositivos multimedia de fácil acceso, intérpretes, sistemas de apoyos a la comunicación oral, lengua de signos, lenguaje dactilológico, sistemas de comunicación táctil y otros dispositivos que permitan la comunicación, así como cualquier otro que resulte preciso”.

El precepto no contiene medidas de apoyo, que como hemos visto se refiere a personas ayudando y son las que son, sino otra cosa: “apoyos, instrumentos y ajustes razonables”.

No se requiere que la PD que comparece lo haga con alguna medida de apoyo (puede ser simplemente un sordo que acuda al lenguaje de signos, pero perfectamente capaz de razonar y querer jurídicamente), se puede acudir a este artículo siempre que sea necesario de acuerdo con la necesidad concreta.

La persona con discapacidad a la que se refiere el 25.4 es tanto la de tipo físico como la de tipo psíquico, puesto que cita, sin demasiado orden, instrumentos que son útiles para los físicos y otros que lo son para los psíquicos. Así, el braille, el sistema de comunicación táctil o el lenguaje de signos pertenecen al primer grupo, y la lectura fácil o los pictogramas, al segundo.

En definitiva, el legislador lo que quiere es que se hagan todos los esfuerzos posibles para que la PD pueda formar y expresar su voluntad, y simplemente lo que le dice al notario es que tiene carta blanca para utilizar cualquier instrumento, esté o no expresamente citado en el listado del 25.4, que ayude a cumplir ese objetivo. Que lo puede “dar todo” sin ningún problema, acudiendo a cualquier herramienta a su alcance, porque la ley ahora no solamente se lo permite, sino que se lo pide expresamente.

En sede testamentaria, hay que tener en cuenta lo que indica en el mismo sentido indicado el artículo 695.1 CC: «El testador expresará oralmente, por escrito o mediante cualquier medio técnico, material o humano su última voluntad al Notario.”

Así como el 695.3: “Cuando el testador tenga dificultad o imposibilidad para leer el testamento o para oír la lectura de su contenido, el Notario se asegurará, utilizando los medios técnicos, materiales o humanos adecuados, de que el testador ha entendido la información y explicaciones necesarias y de que conoce que el testamento recoge fielmente su voluntad”.

 

4.- La muchas veces recomendable acta notarial previa al otorgamiento.

La Circular informativa 3/2021, de 27 de septiembre, de la Comisión Permanente del Consejo General del Notariado, menciona una serie de posibles actuaciones notariales para tener en cuenta la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad[ii], y propone que se levante un acta previa al otorgamiento pretendido, en la que se reflejen los posibles informes sociales o documentos complementarios y la ayuda de las personas que presten su apoyo para que la persona con discapacidad pueda entender y ser entendida. Así como que el notario refleje, en su caso, en la correspondiente acta su colaboración o apoyo para que la persona con discapacidad desarrolle su propio proceso de toma de decisiones.

El acta será un complemento conveniente en muchas ocasiones, y en alguna lo será imprescindible, para hacer constar de manera correcta, completa y fehaciente todo lo acontecido en torno al otorgamiento, en especial las declaraciones de la persona con discapacidad y las de las personas que ejercen las medidas de apoyo. Es en el acta donde deberá constar en su caso, los motivos por los que la persona con discapacidad realiza un determinado negocio, y los consejos o la información y opinión de las personas que apoyen. Que todo ello quede fijado notarialmente tiene gran importancia, porque tras la ley 8/2021, no hay blancos y negros, sino una infinidad de matices, de modo que no es suficiente en absoluto que todo este contenido quede en una mera expresión verbal efectuada con ocasión del otorgamiento. El notario actúa siempre “de frente” y con todas las cartas sobre la mesa, y ésta la mejor manera de mostrar cuáles han sido las bases para formar su juicio de capacidad. E igualmente lo es si en el futuro hay algún tipo de controversia sobre el negocio otorgado por la persona con discapacidad. Es beneficiosa tanto para la PD como para los que contraten con ella.

Ejemplos de contenido de esta acta:

La persona con discapacidad puede hacer constar que conoce que el precio en el que vende es inferior al de mercado, pero que lo hace por una conveniencia determinada; o los motivos por los que acepta un determinado lote hereditario en vez de otro; los de una renuncia de herencia; los de conceder un poder general a un hijo y no a otros; por qué en el testamento quiere determinadas cláusulas, etc.

Si se estima conveniente y hay posibilidad, se puede incorporar un documento manuscrito escrito por la PD en el que brevemente fije esa voluntad: quiero dar un poder general a mi hija María porque es la que me cuida; estoy conforme con vender por este precio porque no creo que haya mejores ofertas.

Si hay personas que acompañen a la PD, sea el guardador de hecho, un acompañante puntual, su abogado o gestor, etc., también pueden y deben manifestar en el acta lo que se estime conveniente por considerarlo el notario relevante.

Así, por ejemplo, el guardador de hecho puede declarar cosas como: soy el guardador de hecho de mi padre porque vivo con él y me ocupo de su cuidado personal y las cuestiones legales y financieras, y le he aconsejado que venda la esta casa porque tiene muchos gastos, y aunque el precio teórico podría ser superior, ya tenemos esta oferta y le permite dejar de gastar en su mantenimiento.

Un acompañante incidental: soy amiga de la otorgante desde hace más de 30 años, y confiamos plenamente la una en la otra, me ha pedido que la acompañe a para firmar este préstamo personal, que necesita para arreglar su casa, he revisado con ella las condiciones, y las entiende bien, y creo además que son buenas para ella.

Su abogado: le he asesorado en la herencia que se va a otorgar, y en determinados aspectos de la partición he discrepado de ella, y así se lo he comunicado, pero ella, ha manifestado que está conforme, por el valor sentimental que tiene el inmueble del pueblo de sus padres.

O: creo que sería mejor que el poder se otorgara mancomunadamente a los hijos, pero, ella prefiere que sea solidario.

Y es que las aportaciones de los acompañantes no necesariamente tienen que ser coincidentes con la opinión y deseos de la PD, están para asesorarla y aconsejarla en la medida que la PD necesite y quiera, y la PD no tiene por qué seguir sus consejos, puesto que el deseo de legislador es que la PD decida con la misma liberta que la que no tiene esa discapacidad.

Por eso es tan conveniente que esos acompañantes, de existir, declaren en el acta. Además, una vez que consta en el acta notarial, se eliminan los “recuerdos” sobre lo que dijo uno u otro, o los “estoy seguro de que yo no dije tal cosa”.

Esta acta, en la medida que contiene las bases del juicio de capacidad del notario, aporta claridad y precisión frente a las meras manifestaciones verbales y es un elemento claro de seguridad jurídica y de cumplimiento tanto de la ley 8/2021 como de la delicada labor notarial en este tema, de modo que si el notario la considera conveniente debe otorgarse y por supuesto arancelarse, y la negativa a ello puede -y en mi opinión debe- ser causa de denegación del otorgamiento principal.

Lo más conveniente es que sea la propia persona con discapacidad la requirente, aunque sería posible autorizarla en un “por mí y ante mí” por el propio notario.

 

5.- Cómo y en qué documento reflejar la labor notarial sobre el juicio de capacidad en caso de PD.

Dependiendo del tipo de medida de apoyo que exista -guardador, curador, poder, escritura de medidas de apoyo…-, la constancia de la labor notarial en relación con el juicio de capacidad en caso de PD se hará en el documento notarial principal o en el acta previa antes estudiada, y se proponen estos criterios:

1.- En el documento principal, sea una escritura o un acta, se reflejará todo lo relativo al curador representativo y al defensor judicial, en ambos casos con o sin autorización judicial, al apoderado preventivo y al guardador de hecho cuando ejerza funciones representativas con autorización judicial. También la existencia de un intérprete y la utilización de algunos de los ajustes o mecanismos del artículo 25.4 de la Ley del Notariado.

2.- En el caso del curador asistencial, su existencia y nombramiento se reflejará en el documento principal, pero la asistencia que realice, sus manifestaciones y opiniones se reflejarán en el acta. Y lo mismo cuando se trate de las medidas de apoyo previstas por la propia persona en el artículo 255 CC, de la que luego hablamos.

3.- Si se trata de medidas informales, como guardador de hecho meramente asistencial o acompañante amistoso, toda su actuación se hace constar en el acta, y nada en el documento principal o una breve mención a la existencia de esta acta, sin referencia al contenido puesto que lo que importa al negocio o acto principal es solamente que el notario haya formado su juicio de capacidad.

Y lo mismo cuando la persona con discapacidad comparece sin medida alguna de apoyo, frecuente el caso de personas mayores que solamente necesitan la labor notarial, pero en las que será conveniente muchas veces que se otorgue el acta previa en la que se expresen sus deseos, así como la labor efectuada por el notario.

 

6.- El acta de notoriedad de la existencia de guardador de hecho: sí, pero no siempre y no de cualquier manera

Es posible otorgar un acta de notoriedad para la determinación de la existencia de un guardador de hecho, pero, en mi opinión, no siempre o de cualquier manera. Para enmarcar adecuadamente la situación es preciso tener en cuenta una serie de ideas sobre el guardador de hecho, figura no suficientemente bien regulada en la ley:

a.- En la figura del guardador existe una tensión entre dos conceptos opuestos. El primero es el antiformalismo, no existe un nombramiento oficial de guardador, como su denominación indica, es una situación de hecho, y por esencia, provisional, porque está sujeta a que en cualquier momento la PD pueda cambiarlo por otro o simplemente prescindir de él (art. 267.1 CC).

Pero por otro lado existe una necesidad de acreditar adecuadamente, en un momento concreto, quién es el guardador de hecho de una PD. Así, el CC dice que si el guardador desiste de su actuación debe comunicarlo en la forma indicada por el 267.2; que tiene derecho al reembolso de gastos justificados (art. 266); o, muy importante, que puede tener incluso facultades representativas de la PD (art. 264).

b.- el legislador, ni define qué se supone que es un guardador de hecho, ni establece ningún criterio para su determinación. Eso es un error importante, en mi opinión, por la variedad de situaciones que pueden darse en la práctica. Pongamos un simple ejemplo: un padre con tres hijos y que tiene discapacidad psíquica. Uno de los hijos vive en la misma casa con él, otro viene todos los días a visitarle y se ocupa de sus aspectos médicos y de salud porque es médico, y el tercero no vive con su padre, pero es el que controla su dinero, trata con los bancos, negocia el arrendamiento y le hace la declaración de la renta ¿quién es el guardador de hecho a efectos de ser declarado así por acta de notoriedad?

c.- El guardador de hecho no puede existir, según la ley, si ya hay medidas voluntarias o judiciales que se estén aplicando eficazmente (arts. 249 y 263 CC)

Con todo ello, y respecto del acta de notoriedad, resultarían los siguientes conceptos:

1.- Si la PD puede declarar quién es su guardador de hecho, no hay ninguna necesidad de acta de notoriedad, simplemente que lo haga constar en acta notarial de manifestaciones, porque solamente a esa persona incumbe decidir quién quiere que sea su guardador. Si es necesario, para hacer esta declaración, podrá utilizar apoyos, y en su caso, se otorgará el acta previa de la que hemos hablado anteriormente.

2.- Si la PD no puede razonablemente hacer esta declaración, puede acudirse al acta de notoriedad, con estas características:

2.1.- Hay que pedir un certificado del registro civil, dado que como hemos indicado no cabe el guardador si hay medidas judiciales (curatela) o voluntarias (poder preventivo, automedidas de apoyo que designen a alguna persona). Si existen estas medidas, y salvo que no se estén aplicando eficazmente, no cabe el guardador de hecho, pero esta apreciación estará habitualmente fuera de la órbita notarial, salvo que, por ejemplo, en un poder preventivo, el apoderado renuncie o declare que no puede actuar adecuadamente.

2.2.- Por analogía con el curador (art. 277), puede existir uno (o varios) guardadores de la persona y otro/s de los bienes. Por ello, al instarse el acta, se debe especificar con precisión para qué motivo se precisa la declaración, porque así se define también quién es la persona concreta que se ocupe de ese tema. No es lo mismo si es para que conste en el banco en el que tiene depositado su dinero la PD a los efectos de manejar la cuenta; o que sea para solicitar una prestación personal; o para disponer de objetos de poco valor económico (art. 264), porque puede ocurrir que sean personas diferentes las que, como en el ejemplo que he proporcionado antes, se ocupen de cada uno de estos diversos temas.

2.3.- En caso de duda por existir discrepancias familiares respecto de los roles de cada uno (hijos con malas relaciones entre sí, o con la segunda relación del progenitor, por ejemplo), faltará habitualmente la notoriedad pretendida, y el acta debería cerrarse de manera negativa.

2.4.- Nunca será necesaria el acta de notoriedad si se trata de una actuación notarial, puesto que en este caso es indiferente que la persona que apoye a la PD en un otorgamiento notarial concreto sea un guardador de hecho o un simple acompañante incidental. El notario en su caso levantará acta previa conforme a lo indicado anteriormente, y hará constar lo que proceda.

 Y si se trata de una medida de apoyo representativa, deberá acreditarse esa representación con los documentos que procedan.

 

7.- El poder preventivo como medida de apoyo estrella

El poder preventivo es la medida de apoyo voluntaria por excelencia, y de carácter netamente notarial. La Ley 8/2021 establece una regulación expresa de los llamados poderes preventivos en la nueva redacción de los artículos 256 a 262 del Código Civil. “El poderdante podrá incluir una cláusula que estipule que el poder subsista si en el futuro precisa apoyo en el ejercicio de su capacidad” (art. 256 CC). Esta es la definición de lo que es el poder preventivo más frecuente, el que se otorga para que surta efectos de inmediato, y que no decaiga en el caso de que el poderdante precise apoyos en el ejercicio de su capacidad.

Una modalidad menos frecuente es la prevista en el art 257: que se otorgue el poder solo para el supuesto de que en el futuro precise apoyo en el ejercicio de su capacidad, y no antes. Es decir, el poder se otorga pero no está activado para los apoderados, y quizá nunca lo estará. En este caso, para acreditar que se ha producido la situación de necesidad de apoyo se estará a las previsiones del poderdante. Para garantizar el cumplimiento de estas previsiones se otorgará, si fuera preciso, acta notarial que, además del juicio del notario, incorpore un informe pericial en el mismo sentido. El requerimiento para esta acta lo hará el apoderado, y en ella deberá comparecer el poderdante para ser examinado por el notario, y antes o después, por el perito correspondiente, cuyo informe se incorporará. No está prevista la repetición de la misma. Para hacer uso del poder se deberá acompañar de la copia autorizada de este acta.

Otra posibilidad para determinar y acreditar la discapacidad que activaría el poder, tarea que se le encomienda definir al poderdante, sería que se asuma la definición de discapacidad contenida en el primer párrafo de la disposición adicional 4ª del Código Civil, y que para acreditar su existencia de discapacidad suficiente (por ejemplo el 33%), el poderdante establezca que el apoderado, para ejercer el poder, exhiba un certificado médico en tal sentido, con una antigüedad máxima definida (seis meses, un año). De este sencillo modo se objetiva la acreditación de la vigencia del poder en el momento de ejercer sus facultades el nombrado. Todo ello es posible por la amplia libertad de que goza el poderdante para configurar esta medida de apoyo (art. 258. 3 y 4):

 “258.3.- El poderdante podrá establecer, además de las facultades que otorgue, las medidas u órganos de control que estime oportuno, condiciones e instrucciones para el ejercicio de las facultades, salvaguardas para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida y los mecanismos y plazos de revisión de las medidas de apoyo, con el fin de garantizar el respeto de su voluntad, deseos y preferencias. Podrá también prever formas específicas de extinción del poder”.

Creemos posible, dado el tenor de este párrafo, en especial su último inciso, que el poderdante nombre a una persona facultada para revocar el poder en caso de que considere que el apoderado esté haciendo un uso incorrecto del mismo.

“258.4.- Cualquier persona legitimada para instar el procedimiento de provisión de apoyos y el curador, si lo hubiere, podrán solicitar judicialmente la extinción de los poderes preventivos, si en el apoderado concurre alguna de las causas previstas para la remoción del curador, salvo que el poderdante hubiera previsto otra cosa. “

El poder se extingue por tanto si el curador incurre en alguna de las causas previstas en el nuevo artículo 278 CC. Aunque el poderdante puede excluir esta causa, no parece conveniente en principio, dado que las causas del artículo 278 implican mal desempeño del cargo o problemas personales con el poderdante.

Artículo 259: “Cuando el poder contenga cláusula de subsistencia para el caso de que el poderdante precise apoyo en el ejercicio de su capacidad o se conceda solo para ese supuesto y, en ambos casos, comprenda todos los negocios del otorgante, el apoderado, sobrevenida la situación de necesidad de apoyo, quedará sujeto a las reglas aplicables a la curatela en todo aquello no previsto en el poder, salvo que el poderdante haya determinado otra cosa.” Lo más habitual es que el poder preventivo sea un poder general, por lo que, si se está en el supuesto de necesidad de apoyo, al remitirse con carácter general a las reglas de la curatela, significaría que se aplicaría el nuevo artículo 287 CC, de modo que el apoderado necesitaría autorización judicial para muchísimas cosas: desde vender inmuebles, aceptar herencias pura y simplemente, pedir dinero a préstamo, etc. Esto, en muchas ocasiones más que proteger mejor al poderdante puede constituir un impedimento y una traba, dado que la autorización judicial conlleva gastos, tiempo y trámites que están injustificados en la mayor parte de las ocasiones porque el apoderado será una persona que lo único que quiere es el bienestar del poderdante.

Pensemos en un padre o madre ya mayores y que dan poder a sus hijos, en los que confía plenamente porque les cuidan como corresponde; establecer una autorización judicial en estos casos parece contraindicado. Por ello, seguramente en muchas ocasiones lo más adecuado será excluir esta aplicación supletoria de las normas de la curatela.

Los poderes preventivos son siempre notariales, y una vez otorgados se comunican de inmediato por el fedatario al registro civil para su constancia en el registro individual del poderdante (art. 260).

Por su parte, la disposición transitoria tercera de la Ley 8/2021 dice en sus dos últimos párrafos: “Los poderes y mandatos preventivos otorgados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley quedarán sujetos a esta. No obstante, cuando, en virtud del artículo 259, se apliquen al apoderado las reglas establecidas para la curatela, quedarán excluidas las correspondientes a los artículos 284 a 290 del Código Civil”.

Es decir, que los poderes anteriores a la entrada en vigor sí se remiten a las normas de la curatela, pero queda siempre excluida la autorización judicial del artículo 287 CC. Sin embargo, respecto de los poderes preventivos otorgados tras la entrada en vigor de la ley -es decir, desde el día 3 de septiembre de 2021, inclusive- habrá que estar siempre atento respecto de su ejercicio a que el apoderado manifieste al menos o incluso acredite como proceda que el poderdante no se encuentra en situación de “necesidad de apoyo”, porque, si así fuera, y salvo que se excluya expresamente en el propio poder, como vimos antes, habrá de aportarse la autorización judicial en los casos que corresponda por aplicación de las normas de la curatela.

Respecto de los poderes preventivos anteriores a la entrada en vigor de la ley 8/2021, que se produjo el día 3 de septiembre de 2021, la disposición transitoria quinta establece que los apoderados preventivos podrán solicitar judicialmente la revisión del poder –se entiende que para verificar que esté conforme con la voluntad y situación de la persona con discapacidad-. Si no se solicita, la revisión se realizará por parte de la autoridad judicial de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal en un plazo máximo de tres años.

No resuelve la norma cuál sería la situación a partir del día 3 de septiembre de 2024 respecto de los poderes preventivos anteriores al día 3 de septiembre de 2021 que no hayan sido revisados.

El Código Civil distingue del poder preventivo el mandato preventivo, que ha de entenderse referido a las facultades conferidas dentro del negocio bilateral del mandato y respecto a las facultades conferidas al mandatario. Se aplicarán las mismas reglas que para el poder preventivo (art. 262 CC). El mandato preventivo es posible dentro de la escritura de autoestablecimiento de medidas de apoyo, que vemos a continuación.

 

8.- La novedosa escritura de autodeterminación de medidas de apoyo

Dice el artículo 255.1 CC: “Cualquier persona mayor de edad o menor emancipada en previsión o apreciación de la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás, podrá prever o acordar en escritura pública medidas de apoyo relativas a su persona o bienes”

El 255 le da además una amplísima libertad al otorgante para decidir: Podrá también establecer el régimen de actuación, el alcance de las facultades de la persona o personas que le hayan de prestar apoyo, o la forma de ejercicio del apoyo, el cual se prestará conforme a lo dispuesto en el artículo 249.

Asimismo, podrá prever las medidas u órganos de control que estime oportuno, las salvaguardas necesarias para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida y los mecanismos y plazos de revisión de las medidas de apoyo, con el fin de garantizar el respeto de su voluntad, deseos y preferencias.

En definitiva, una persona que es PD o que aún no lo es, pero previendo que en el futuro lo sea, puede otorgar una escritura que sea prácticamente un traje a medida para sus necesidades o deseos.

Cuál sea el contenido más habitual de estas escrituras dependerá de la práctica, pero sí podemos ofrecer algunas ideas al respecto:

1.- Contenidos que expresen meros deseos, del tipo: quiero que mi hijo me aconseje cuando haga inversiones financieras, cuando pida un préstamo, o para elegir una residencia de mayores para vivir, etc,. Si son simples expresiones sin ninguna consecuencia concreta, realmente sirven de muy poco. Decía González Palomino que, en derecho, todo lo que no son efectos es literatura. Por tanto, para que existan efectos, hay que adoptar medidas complementarias:

Los que sean designados como personas que van a ejercer el apoyo -habitualmente hijo, cónyuge u otros familiares- deben comparecer y firmar la escritura, para conocer y aceptar el encargo. Esto facilita el cumplimiento de los otorgado. Si por ejemplo es su deseo no ser internado en una residencia salvo determinadas condiciones, los interesados ya lo saben y lo han aceptado.

En medidas del tipo que quiere ser asesorado cuando acuda a la entidad financiera para formalizar inversiones o préstamos, de modo que no quiere firmar nada sin el apoyo de la persona que establezca, es conveniente prever en la escritura un mecanismo de comunicación de esta decisión a la entidad financiera. Hay que tener en cuenta que la ley es de obligado cumplimiento para todos, y si la PD ejerce el derecho que le concede del art. 255, el banco debe acomodarse a él y respetarlo.

2.- Se puede incluir un poder preventivo en esta escritura como medida de apoyo, o hacerlo aparte en otra, estableciendo instrucciones específicas para su utilización. Es muy conveniente que los apoderados estén presentes y firmen la escritura, y se comprometan a usar el poder en el sentido que indica la PD, de manera que más que un apoderamiento, realmente se pase a la figura del mandato.

3.- Puede incluirse cláusulas de tipo personal, que pueden ser muy variadas, como designar al familiar que quiere que tome decisiones en caso de urgencia médica y requerido por los médicos, siempre respetando la norma especial aplicable; la negativa abandonar su casa para ser trasladado a una residencia, o al revés, la negativa a vivir con sus hijos si no puede valerse, prefiriendo ir a una residencia; o incluso, aunque no sea propiamente una medida de apoyo, si desea ser incinerado o enterrado, y dónde.

Esta escritura deberá inscribirse necesariamente en el Registro Civil (art. 300 CC). Una cuestión notarial importante es cómo actuar en el caso de que la persona con discapacidad declare que, para un determinado otorgamiento, quiere prescindir en todo o en parte de lo por ella decidido y plasmado en esa escritura. Opino que, en aras de la seguridad jurídica y la protección de los terceros contratantes, el mismo formalismo que exige el legislador para constituir estas medidas ha de exigirse para modificarlas o eliminarlas. Por tanto, la persona con discapacidad debería otorgar una nueva escritura con las modificaciones correspondientes, para inscribirla en el Registro Civil. Y solamente entonces, actuar conforme a las nuevas disposiciones.

 

9.- Atención al tema de las nulidades aplicables a los contratos celebrados por parte de PD

Un tema complicado es el de la anulabilidad de los contratos celebrados por las personas con discapacidad, según los artículos 1301 y 1302 CC. Es causa de anulabilidad del negocio cuando se otorgue por una persona con discapacidad “sin las medidas de apoyo previstas cuando sean precisas”, expresión que plantea muchísimas dudas. Y el CC no las aclara ni contextualiza en otro lugar, lo que es un problema que puede llegar a ser importante, dado que el art. 1302 CC concede la acción de nulidad a la persona con discapacidad, a sus herederos, a quien debió prestar el apoyo…, pero no a la otra parte contratante.

En todo caso, ahora se ve la importancia que al principio resaltamos de definir qué es estrictamente y qué no es medida de apoyo.

Parece que si una persona con discapacidad otorga, por ejemplo, una compraventa, y no actúa el curador asistencial, nombrado precisamente para realizar esa asistencia (asistencia que no implicar autorizar o dar el visto bueno al negocio, sino aconsejarle e informarle en la medida que lo necesite, porque quien decide es la persona con discapacidad), esa compraventa sería anulable. Lo cual ya es una consecuencia realmente grave, en especial para la otra parte contratante, que podría ignorar completamente esta circunstancia.

Pero, yendo más allá, ¿qué ocurre si hay un guardador de hecho que notoriamente le viene asistiendo, y no comparece en esa compraventa?; ¿o si la persona con discapacidad ha nombrado en escritura pública a alguien para que le asista en las compraventas, y tampoco comparece? ¿Es causa de anulabilidad? Pues no está expresado, pero en mi opinión solamente la falta de medidas judiciales es la que debe provocar un efecto tan grave.

En todo caso, en la escritura de medidas de apoyo será una buena práctica indicar expresamente que la falta de cumplimiento de las medidas establecidas por la PD en ningún caso podrá provocar la nulidad del art. 1301.

Esta regulación podría abrir la puerta incluso a la posibilidad de fraudes: que la persona con discapacidad (entre las que están por ejemplo, los pródigos) otorgara sin medidas de apoyo, por ejemplo una curatela asistencial, y de modo consciente, un negocio, reservándose de manera indebida la posibilidad de “arrepentirse” por medio de la anulación posterior del negocio. Por eso la conveniencia de solicitar certificado del registro civil, si bien debe quedar claro que la responsabilidad de declarar que tiene vigente esa medida de apoyo es de la propia persona con discapacidad.

Que se así o no dependerá en última instancia de las resoluciones judiciales que vayan dictándose, y hay varias tesis posibles, pero es innegable que aporta un factor de inseguridad negocial que puede crear un efecto paradójico: que, en la práctica, por esta regulación de la anulabilidad, en vez de fomentar la toma de decisiones de manera autónoma de la persona con discapacidad, se la acabe de hecho expulsando de la contratación de manera personal y se exija finalmente como regla general que alguien represente a la persona con discapacidad, como el curador o el apoderado. Y todo ello para evitar ese peligro, y porque nadie quiera contratar con aquélla ante el riesgo de una anulación del negocio por causas que la otra parte contratante muchas veces ni conoce, ni puede conocer.

NOTAS:

[i] La referencia del libro está en https://www.notariosyregistradores.com/web/participa/noticias/derecho-notarial-goma-3a-edicion/. Ver especialmente los capítulos IX y XIII.

[ii] En mi opinión, las actuaciones pretendidas por la Circular -entrevistas, informes, indagaciones- pueden ser algo problemáticas, por varias razones: alejan el foco del objetivo principal de la ley, que es hacer que la persona con discapacidad decida ella misma y exprese su decisión, al preguntar a otras personas que no son ella; suponen una actuación no muy concorde con la discreción que deber presidir la actuación notarial, informando a otros de las intenciones de la persona con discapacidad, que quizá no conocieran; y además el notario se encuentra dudosamente legitimado para ello en la ley.

 

ENLACES:

DERECHO NOTARIAL GOMÁ (3ª edición)

ALGUNAS TABLAS COMPARATIVAS LEY DISCAPACIDAD

MODELOS NOTARIALES: DE ADAPTACIÓN A LA LEY 8/2021  –  POR MATERIAS   –  LISTADO CRONOLÓGICO

DISPOSICIONES DESTACADAS

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Parque del Oeste de Madrid (2013). Por Manuel Martín Vicente.

Revista de Derecho Civil. Volumen X. Número 1

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ENERO – MARZO 2023

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En homenaje a D. José Antonio Escartín Ipiens
Teodora Felipa Torres García
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pp. 1-2

 

Estudios

Alteração das circunstâncias, modificação e resolução do contrato
Unexpected circumstances, modification and termination of contracts
Nuno Manuel Pinto Oliveira
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pp. 3-57
De la reforma suiza del Derecho sucesorio
Iñigo Mateo Villa
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pp. 59-74
Un análisis del marco normativo general en materia de reproducción humana médicamente asistida en el Derecho rumano
An analysis of the Romanian general legal framework regarding medically assisted human reproduction
Ioan Ilieș Neamț
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pp. 75-139

 

Ensayos

Los límites de la función social de la propiedad en la modelización de las facultades del propietario como garantía de acceso a la vivienda digna para todos y la libertad de empresa
The limits of the social function of property in modelling the powers of the property owner as a guarantee of access to decent housing for all and freedom of enterprise
Vanesa Sánchez Ballesteros
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pp. 141-174
La privacidad de los datos personales en el deseado Registro Civil electrónico: Especial referencia a las personas con discapacidad
The privacy of personal data in the desired electronic Civil Registry: Special reference to people with disabilities
Esther Alba Ferré
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pp. 175-202

Varia

LÓPEZ SAN LUIS, Rocío, La guarda de hecho como medida de apoyo a las personas con discapacidad, Thomson Reuters, Aranzadi, 2022, 117 páginas
Belén Sáinz-Cantero Caparrós
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pp. 203-207

 

Revista de Derecho Civil. Volumen X. Número 1. Número 38 global.

Revista de Derecho Civil Año 2023. Volumen X, número 1 (número 38 en total).

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Guarda de hecho ante Notario

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LA GUARDA DE HECHO ANTE NOTARIO

 Antonio Ripoll Jaen, Notario

 

“Es más fácil desintegrar un átomo que un prejuicio” (A Einstein)

 

SUMARIO:

I.- Introducción

II.- Primera Etapa: Delimitación de la materia a tratar. 

III.- Segunda Etapa: Régimen jurídico de la Guarda de Hecho.

IV.- Tercera Etapa: Ante mi comparece.

Notas

Enlaces

 

I.- INTRODUCCIÓN. 

El Derecho tiene su causa y legitimación en los hechos en cuanto estos son objeto de regulación jurídica; sin hechos no hay derecho o, lo que es lo mismo, no hay sujeto del derecho, sea atribuible su autoría a la actividad humana, a la animal (seres con sensibilidad) o a la propia naturaleza.

El Derecho no es insensible ante la producción fáctica en cuanto los hechos determinantes producen consecuencias jurídicas y desencadenan, en su caso, una responsabilidad que asume siempre, con carácter exclusivo, la persona (véase el art. 1905 CcE); nunca cualquier otro ser vivo, por muy sensible que sea, asume responsabilidad alguna y ello impide que pueda ser considerado como sujeto de derecho, circunstancia negativa esta que no es incompatible con el reconocimiento de beneficios a través de las instituciones jurídicas como podría ser, en el ámbito de la sucesión por causa de muerte, el modo o de una normativa específica dirigida a su protección y bienestar (véase ley 17/2021, de 15 de diciembre).

Al margen queda, hoy por hoy, la controvertida polémica sobre robótica y personalidad jurídica.

Es signo de los tiempos las relaciones fácticas, entendiendo por tales las que no generan vinculo jurídico, aunque si consecuencias de esta índole, como sería el caso, entre los más generalizados y arraigados, de las Uniones de Hecho.

 Así programadas las cosas nos encontramos con la Guarda de Hecho que reclama su ubicación o lo que es lo mismo su naturaleza jurídica y contenido, aun reconociendo que asumir esta tarea presenta serias dificultades.

Esta reivindicación supone iniciar un camino cuyo trazado está en las etapas que siguen.

 

II.- PRIMERA ETAPA: DELIMITACIÓN DE LA MATERIA A TRATAR.

Al hablar de guarda de hecho me estoy refiriendo a la que asiste y tiene como destinataria a la persona con discapacidad, sujeto pasivo, siempre que la causa que motiva su discapacidad lo requiera.

Por ser más preciso añadiré que es guardador de hecho, sujeto activo, quien colabora, si la causa de discapacidad lo permite y reclama, con la mencionada persona, simplemente para ayudarla físicamente o, incluso, para que esta forme y, en su caso, manifieste su voluntad.

Lo expuesto hasta ahora permite afirmar: a) que la guarda de hecho, como toda medida de apoyo, tiene dos manifestaciones, una meramente material y otra intelectual cuyo deslinde de lo volitivo presenta serias dificultades y que responde a estas preguntas: ¿Dónde situar la autoría?, ¿es una voluntad compartida?, ¿una responsabilidad conjunta?; b) que existe un concepto amplio de la guarda de hecho, uno omnicomprensivo y otro restrictivo, extensible a toda medida de apoyo.

En uno y otro caso, omnicomprensivo y restrictivo, nos encontramos con dos sujetos de derecho con plena capacidad jurídica, cuyo ejercicio puede estar limitado físicamente o por la dificultad de formar y expresar su voluntad uno de ellos, sujeto pasivo, lo que se pretende subsanar, entre otras medidas de apoyo, con el guardador de hecho, sujeto activo, en la medida que la ley lo permita y la situación de la persona con discapacidad lo requiera.

La distinción propuesta, aplicable a toda medida de apoyo, encuentra su fundamento en la exposición de motivos de la Ley ya que “el apoyo es un término amplio que engloba todo tipo de actuaciones: desde el acompañamiento amistoso, la ayuda técnica en la comunicación de las declaraciones de voluntad…representación en la toma de decisiones…”

Así las cosas, casi sin pretenderlo, estamos planteando el problema de la extensión y delimitación de las funciones del guardador, porque, prima facie, los apoyos propuestos parecen ir más lejos de lo que no pasa de ser una relación fáctica que, como tal, no iría más allá del censo electoral.

Es así como se intenta acotar la guarda de hecho de otras figuras afines aun reconociendo que todas participan de una nota común: ser medidas de apoyo con lindes imprecisos al estar reguladas bajo un mismo epígrafe y no constituir compartimentos estancos ya que se detecta un trasvase de funciones de unas medidas a otras, expresos y tácitos, con escasos y difíciles matices diferenciales.

La dificultad se incrementa al prescindir de la causa que motiva la discapacidad a pesar de que las medidas de apoyo deberán ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad lo que se traslada al criterio judicial o a las medidas de apoyo voluntarias o preventivas, pero ¿qué decir de la guarda de hecho que, por su propia naturaleza, es ajena, en origen, a moldes jurídicos?

¿Hemos delimitado la materia? Lamentablemente la respuesta es negativa, la siguiente etapa tal vez dé alguna luz.

 

III.- SEGUNDA ETAPA: RÉGIMEN JURÍDICO DE LA GUARDA DE HECHO.

1.- Las formas y la cuestión jurídica:

El tema jurídico de la discapacidad es sin duda delicado en cuanto su tratamiento puede herir la sensibilidad de las personas afectadas y su entorno, circunstancia esta que obliga a tomar una serie de precauciones lingüísticas y de fondo tal vez excesivas aunque necesarias y todo ello por tres razones: a) Las formas pueden desvirtuar la realidad subyacente; b) El rigor lingüístico y sustantivo en exceso supone en sí mismo una discriminación; c) Sector de la población afectado, como dije en su día, lo somos todos, la longevidad es determinante de una discapacidad generalizada de futuro connatural con la decrepitud de la vejez y la de presente también nos afecta a todos por solidaridad, no confundiéndose con el paternalismo que debe ser rechazado.

En conclusión, la discapacidad ha de ser tratada como cualquier otro tema jurídico que afecte a la persona, como podría ser la mayoría de edad o la nacionalidad; son esas formas excesivas y, sobre todo, las poco pensadas declaraciones de principios, llevados a sus últimas consecuencias, las que han provocado, por ejemplo, la salvaje supresión de la sustitución ejemplar que solo debería desactivarse cuando la persona con discapacidad tenga, como cualquier otra, capacidad para otorgar testamento y efectivamente lo otorgue, otorgamiento que supondría, ope legis, la revocación de la sustitución salvo que el testador con discapacidad dispusiera la subsistencia. Esta cuestión, que en su día planteé, es coherente con el principio de igualdad y no discriminación y tiene rango bastante para ser recibida por el Tribunal Constitucional; plantéese pues en los contenciosos, que inevitablemente surgirán, la cuestión de inconstitucionalidad.

¿Los juzgados congestionados? Esas son, entre otras, las causas y consecuencias de legislar mal.

La actitud propuesta obliga también, con más rigor, desde otra perspectiva, a abandonar prejuicios por parte de funcionarios y profesionales que atiendan a la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica y desde luego dedicar el tiempo que las circunstancias exijan; aquí bien podría traerse a colación el aforismo romano “donde está la carga de la tutela está el beneficio de la sucesión” y no quiero ser más explícito.

 2.- Antecedentes:

Se sitúan en la Convención de Nueva York de 13 de diciembre de 2006 de la que trae causa la Ley 8/2021, de 2 de junio, al garantizar a la persona con discapacidad la oportunidad de elegir el lugar de residencia y donde y con quien vivir, garantía esta que indirectamente parece referirse a la guarda de hecho (art. 19 a de la Convención), siendo ese “quien” el sujeto activo de la misma o guardador.

Puede considerarse también como antecedente la anterior Guarda de Hecho de los antiguos arts 303 a 306, cuya lectura detecta dos importantes diferencias con la guarda actual: a) una de carácter subjetivo al someter a un mismo régimen jurídico a la persona con discapacidad y a los menores; b) otra de carácter temporal, al ser la anterior guarda interina y provisional, circunstancias estas que no se aprecian en la guarda de hecho actual.

3.- Figuras afines:

El acogimiento familiar o guarda ex art. 173 para los menores de edad que describe bien dónde, con quién y cómo convivir en la familia de acogida.

El acogimiento o guarda de menores exige situación de abandono y declaración administrativa duplicada, una reconociendo el hecho del abandono y otra de entrega del menor a la familia de acogida y guarda, circunstancias estas que distancian al acogimiento de nuestra guarda de hecho caracterizada por la espontaneidad y los hechos concluyentes, sin intervención de autoridad alguna salvo para casos puntuales.

En realidad, todas las medidas de apoyo son figuras afines, precisamente por eso, por ser medidas de apoyo y por la comunicación advertida.

4.- Regulación:

Su régimen jurídico se encuentra en los arts 263 a 267, integrados en el Titulo XI, Libro Primero CcE, bajo el epígrafe “De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica”, dedicándose a su regulación el Capitulo III “De la guarda de hecho de las personas con discapacidad”.

Muy pocos artículos son cuando al parecer la guarda de hecho es el desiderátum, ese ambiente familiar que plausiblemente se pretende.

De los arts citados y concordantes resulta lo siguiente de la guarda de hecho:

4.1.- Como medida de apoyo que es, exige que la persona con discapacidad, sujeto pasivo, sea mayor de edad o menor emancipado (art. 249).

Y qué decir del guardador, sujeto activo, pues la ley no dice nada, pero de sus entresijos resulta que como para ser curador se exige la mayoría de edad (art. 275) y entre los llamados prelativamente se encuentra quien estuviera actuando como guardador de hecho (art. 276.5º), ello permite afirmar que el guardador debe ser mayor de edad, no teniendo capacidad para ello el menor emancipado.

Al contraponer el precepto citado la persona jurídica al guardador de hecho, puede también afirmarse que aquella no puede ser guardador aunque si curador si concurren en ella las exigencias legales (sin ánimo de lucro y entre cuyos fines figure la promoción de la autonomía y asistencia de las personas con discapacidad (art.274)).

Por exigencias de precisiones terminológicas diré que cuando hablo de sujeto pasivo no quiero decir que la persona con discapacidad no tenga actividad jurídica alguna, pues se pretende todo lo contrario, ya que habrá actos que no precisen apoyo alguno si la causa de la discapacidad lo permite, otros que requieran su concurso, sin olvidar aquellos supuestos cuya única implementación jurídica sea la representación total, después se insistirá sobre ello.

 Así pues, sujeto pasivo es la persona que recibe el apoyo y activo quien lo presta.

4.2.- La tipología de la guarda de hecho presenta serias dificultades en la clasificación que la ley ofrece de las medidas de apoyo: voluntarias, legales y judiciales. aplicables imperativamente estas dos últimas en defecto o insuficiencia de las primeras.

Vistos los arts 249 y 250, cabe preguntarse dónde encuadrar la guarda de hecho; que no es un apoyo judicial es evidente. ¿Apoyo legal? Es incomodo incluirla en ellos, porque lo factico, salvo para casos concretos, es ajeno al Derecho, los hechos se nutren de sí mismos; así las cosas no es violento afirmar que la guarda de hecho constituye, frente a las medidas de apoyo legales y judiciales, un tertius genus caracterizado por su informalidad y continuidad, constituyendo una medida de apoyo para aquellos supuestos de insuficiencia de la voluntad de la persona con discapacidad; para aquellos otros en que no sea posible determinar la voluntad, deseos y preferencias de las personas serán necesarias medidas representativas que harán tránsito a los apoyos judiciales mediante el correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria al que puede ser llamado el guardador para que ejerza esas funciones representativas.

Resumo: Las medidas de apoyo legales son la curatela y el defensor judicial; las judiciales son las que emanan de la jurisdicción ordenando medidas de apoyo concretas con sujeción a los principios de necesidad y proporcionalidad; las informales son la guarda de hecho que constituye un tertium genus frente a las legales y judiciales; la clasificación se agota con las medidas voluntarias.

4.3.- Es una medida informal de apoyo supletoria (art. 250 párrafo cuarto), en defecto de medidas voluntarias o judiciales.

Y también cuando esas medidas sean insuficientes o poco efectivas por lo que podemos afirmar que estamos ante un apoyo autónomo, subsidiario y compatible con los apoyos legales, judiciales y voluntarios, según los casos.

4.4.- Es susceptible de clasificarse en: Guarda de hecho originaria y sobrevenida, siendo la primera la prevista en el art. 263 y la segunda, la que surge por extinción de la primera prevista en el art. 267.

4.5.- Las funciones representativas tienen carácter extraordinario y exigen expediente de jurisdicción voluntaria (art.264). Las funciones de este tipo desnaturalizan la guarda de hecho y generan graves confusiones como se verá después.

4.6.- Naturaleza jurídica: Es, como anticipé, una relación fáctica, en cuanto no produce vinculo jurídico, añádase a ello su carácter informal y el extinguirse cuando el guardador desista de su actuación (art. 267).

Lo expuesto puede aplicarse sin más a la guarda de hecho originaria y con matices a la sobrevenida, comprobándose esto con la lectura del precepto citado.

Es una medida de apoyo que supone una relación personal, convivencial y familiar o cuasi familiar.

4.7.- Critica: La regulación de esta medida de apoyo merece una crítica desfavorable, la lectura del art. 263 permite afirmar que en la guarda de hecho originaria subyace la derogada patria potestad prorrogada sacrificada en base a unos principios con matices dogmáticos algunos de ellos.

No deja de ser laudable la pretensión del legislador de que la persona con discapacidad viva en un ambiente familiar atendiendo a sus deseos y sobre todo desjudicializar el tema que nos ocupa.

Recuerda la guarda de hecho, de lejos, a los alimentos prestados en la propia casa del art. 149.

 La guarda de hecho puede conseguir estos objetivos siempre que se manifieste algo que va mucho más allá de lo jurídico. Este es el aspecto más positivo de la ley, la libertad de la persona con discapacidad y la familia, lo demás es simplemente derecho.

No me resisto por último a insinuar la sociología de la guarda y demás medidas de apoyo por ser determinante la existencia o ausencia de patrimonio, algo que el legislador parece tener en cuenta al regular la curatela, no en vano están presentes los establecimientos públicos.

Desde un punto de vista técnico jurídico, la ley que ofrece el legislador es confusa, contradictoria e imprecisa, excediéndose en mucho a lo programado por la Convención.

Es de lamentar que la ley no distinga entre la causa determinante de la discapacidad originaria y sobrevenida, aunque indirectamente se refiere a ellas en las medidas de apoyo voluntarias.

 

IV.- TERCERA ETAPA: ANTE MI COMPARECE.

1.- La normativa actual persigue: “Una transformación de la mentalidad… especialmente… de notarios que han de prestar sus respectivas funciones a requerimiento de las personas con discapacidad, partiendo de nuevos principios que no de visiones paternalistas que hoy resultan periclitadas” (Exposición de motivos de la Ley).

2.- La persona con discapacidad, el guardador y el notario: Ya hablé en otra ocasión de los signos aparentes y de la posesión aplicables, por analogía, a las personas, aun reconociendo que estos signos pueden inducir a error, especialmente cuando comparece una persona de avanzada edad, con una discapacidad no declarada y difícilmente apreciable.

La tesis de los signos aparentes también se recoge en el art. 1302 a propósito de la acción de anulabilidad respecto de los actos de la persona con discapacidad.

La comparecencia de una persona con discapacidad no debe conllevar nunca un acta previa, lo que supone, a mi juicio, una discriminación y un incremento de gastos inadmisible; los apoyos deben constar en el instrumento mismo que se pretende otorgar, siendo escuetos en su descripción.

Nadie debe avergonzarse, por ejemplo, de estar en la vejez y usar un bastón como apoyo a su caminar y así para cualesquiera otros apoyos, sean materiales o jurídicos, para otros supuestos distintos de la vejez.

La persona con discapacidad comparecerá sola o con el guardador, respetando su deseo, salvo que el Notario, apreciadas las circunstancias, exija la presencia y colaboración del guardador o sea exigida judicialmente en cuyo caso se acreditará con el documento judicial que se protocolizará.

¿Cómo acreditar la condición de guardador? Con un hecho concluyente, el acompañamiento y una prueba documental que será el certificado de empadronamiento de guardador y otorgante, unido a la declaración ratificante de ambos.

No es necesario advertir que, a mi juicio, la guarda de hecho exige convivencia.

¿Exigir un acta de notoriedad como prueba? Pues no, hay que despojarse de prejuicios y aplicar el derecho en la normalidad, en eso también consiste el principio de igualdad.

No quiero argumentar con hechos concluyentes y presunciones del Código de Comercio para que no se me tache de hereje.

Es muy plausible la distinción que hace la ley entre voluntad y deseos de la persona con discapacidad lo que es determinante para el juicio de capacidad y así es en sede testamentaria, porque el testamento, además de su contenido patrimonial (art. 667), es un acto de amor, por ello, en estos casos, la expresión de los motivos para calificar la capacidad, voluntad y deseos es importante, aunque no sea determinante (art. 767).

Al mencionar el testamento me obligo a recordar: a) Que su régimen jurídico está en el art. 665, teniendo el juicio notarial de capacidad, atendiendo al momento del otorgamiento, carácter totalmente autónomo; b) No se registra ninguna incapacidad para suceder en el guardador, el art. 251.1º esta referido a los actos gratuitos inter vivos.

Este último precepto es fundamental en la función notarial al establecer un régimen de incompatibilidades y prohibiciones que pesan sobre el guardador.

La autorización judicial exigida al curador en el párrafo segundo del art. 264, para los actos enumerados en el art. 287, aunque la redacción del precepto es notoriamente confusa, solo será exigible cuando el guardador ejerza funciones representativas que, según lo que se expuso, desnaturaliza esta figura constituyéndose el guardador de hecho en un curador también de hecho, aunque instrumentado judicialmente.

Ya anticipé indirectamente que la situación de la persona con discapacidad puede ser alternativamente esta:

a) Una ordinaria en la que existe y puede manifestarse su voluntad con la presencia del guardador y de los medios técnicos que procedan, en cuyo caso quien emite la voluntad y asume su autoría, con la responsabilidad que proceda, es la persona con discapacidad, el guardador colabora con una misión de control y garantía; en estos casos no se necesita autorización judicial alguna que sería discriminatoria;

b) Otra extraordinaria en la que por ser imposible conocer la voluntad de la persona con discapacidad asume la autoría de esta el guardador, en interés y representación de la persona con discapacidad, al que se le aplicará el párrafo segundo del art. 264 que, de conformidad con el mismo, deberá recabar autorización judicial para los actos previstos en el art. 287.

Mantener lo contrario vulneraria el principio de igualdad y de dignidad, piénsese que el menor de edad, mayor de dieciséis años puede consentir los actos que menciona el art. 166 marginando así la autorización judicial; mutatis mutandis la consecuencia es clara.

En fin, no se olvide nunca que el notario es sin duda una medida de apoyo a la que le es exigible tiempo y dedicación, colaborando así a la igualdad, dignidad y felicidad de todos los seres humanos en el ámbito de su competencia.

3.- Una digresión: Por ser de interés notarial traigo a colación, aun tratándose de medidas de apoyo voluntarias, la posible antítesis entre los arts 254 y 255, en cuanto el primero autoriza al menor de edad, mayor de dieciséis años, sujeto a patria potestad o tutela, para establecer medidas de apoyo postergadas que se aplicarán cuando se alcance la mayoría de edad, mientras que el segundo exige la mayoría de edad o la emancipación para establecer medidas de apoyo cautelares o preventivas.

De mantener esta colisión normativa tendríamos que plantearnos la capacidad para otorgar poderes y mandatos preventivos.

La colisión es aparente y la diferencia está en el tiempo, los dieciséis años del art 254 para cuando la causa determinante de la discapacidad exista ya, la mayoría de edad o emancipación del art. 255 en previsión de que sobrevenga esa causa, de ahí que los poderes y mandatos preventivos estén sujetos a este último artículo.

Una pausada lectura de los preceptos citados lleva a esta conclusión que ratifica el art. 256.

Y concluyo casi como me inicié:

“-Vamos a proseguir. ¿Le agrada el silencio?

-El silencio no existe, doctor.”

(“Los renglones torcidos de Dios” de Torcuato Luca de Tena)

 

Elche 31 de agosto de 2022.

Antonio Ripoll Jaen

 

NOTA: Siempre que se mencionan artículos sin especificar son del Código Civil Español y por Ley se referencia a la Ley 8/2021, de 2 de junio.

ABREVIATURAS:

CcE: Código civil Español

Art.: Articulo

Arts: Artículos

 

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Informe Opositores Notarías y Registros Agosto 2021. Guarda de hecho.

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INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

AGOSTO – 2021

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

SUMARIO:  

APUNTES PARA TEMAS.

INFORME ESPECIAL.

Enlaces

 

APUNTES PARA TEMAS.

1.- INMATRICULACIÓN. ART 205 LH. TÍTULO PÚBLICO

HIPOTECARIO. Notarías: T. 27. Registros: T.30.

Ideas centrales:

La nueva redacción del artículo 205 LH no admite otra forma documental para acreditar la previa adquisición que no sea el título público. No basta que se trate de un título solamente fehaciente.

La homologación judicial no altera el carácter privado del documento pues se limita a acreditar la existencia de dicho acuerdo (R. 9 de julio de 2013).

En las divisiones judiciales de herencia que culminan de manera no contenciosa se precisa escritura pública. La referencia a la sentencia firme del Art. 14 LH se limita a las particiones judiciales concluidas con oposición

El acuerdo transaccional de vender la finca alcanzado por los herederos en el seno de un procedimiento judicial de división de herencia y homologado judicialmente no tiene la consideración de título público inscribible y no se ajusta por ello a la exigencia del artículo 205.

Resolución de 28 de julio de 2021

PDF (BOE-A-2021-13544 – 5 págs. – 235 KB) Otros formatos

 

2.- TÍTULO FORMAL: ARTÍCULO 3 LH.

HIPOTECARIO. Notarías: T. 14. Registros: T.16.

Idea central: El acuerdo homologado judicialmente no tiene la consideración de título público:

1 La homologación judicial no altera el carácter privado del documento pues se limita a acreditar la existencia de dicho acuerdo (R. 9 de julio de 2013)

2 Si bien el acuerdo transaccional adquiere carácter de cosa juzgada entre quienes lo suscriben (artículos 1809 y 1816 CC), la transacción, aun homologada judicialmente no es una sentencia y por ello carece de su contenido y efectos, porque al carecer de un pronunciamiento judicial sobre el fondo del asunto nada impide su impugnación judicial en los términos previstos en la Ley (artículo 1817 del Código Civil (R. 6 de septiembre de 2016).

3 En el auto de homologación del acuerdo el Juez se limita a comprobar la capacidad de los otorgantes para transigir y la inexistencia de prohibiciones o limitaciones derivadas de la Ley (artículo 19 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero sin que lleve a cabo ni una valoración de las pruebas ni un pronunciamiento sobre las pretensiones de las partes (artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Resolución de 28 de julio de 2021

PDF (BOE-A-2021-13544 – 5 págs. – 235 KB) Otros formatos

 

3.- TÍTULO MATERIAL. PARTICIÓN JUDICIAL.

CIVIL. T. 123

HIPOTECARIO: Notarias: T.3 y 39. Registros: T.4 y 44

Idea central: La referencia que hace el artículo 14 de la Ley Hipotecaria se limita a las particiones judiciales concluidas con oposición.

1 Sin embargo, en los procesos judiciales de división de herencia que culminan de manera no contenciosa se precisa escritura pública para inscribir, por aplicación del artículo 787.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según el cual la aprobación de las operaciones divisorias se realiza mediante decreto del secretario judicial, hoy letrado de la Administración de Justicia, pero en cualquier caso ordenando protocolizarlas (R. 9 de diciembre de 2010).

 2 Este criterio es compartido unánimemente por la doctrina, para quienes la referencia a la sentencia firme contenida en el artículo 14 de la Ley Hipotecaria se limita a las particiones judiciales concluidas con oposición.

3 El título material previo alegado no es propiamente un título traslativo, pues se trata de un compromiso al que llegan los vendedores, homologado judicialmente, para enajenar el bien, acuerdo carente absolutamente de trascendencia real.

Resolución de 28 de julio de 2021

PDF (BOE-A-2021-13544 – 5 págs. – 235 KB) Otros formatos

 

4.- RECURSO GUBERNATIVO. COMPETENCIA.

HIPOTECARIO: Notarias: T.20. Registros: T.23.

Idea central:

La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas de la Generalidad de Cataluña es competente para la resolución de los recursos contra la calificación registral únicamente cuando «las calificaciones impugnadas o los recursos se fundamenten de forma exclusiva en normas del derecho catalán o en su infracción.

La competencia para resolver recursos mixtos, es decir, basados en cuestiones específicas de derecho catalán y en cuestiones de derecho común u otros derechos corresponde a la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública.

Resolución de 28 de julio de 2021.

PDF (BOE-A-2021-13542 – 7 págs. – 242 KB) Otros formatos

 

5.- GANANCIALES. RÉGIMEN DE LA SOCIEDAD DE GANACIALES DISUELTA Y NO LIQUIDADA.

CIVIL: T.91.

Ideas centrales.

1 Titularidad ganancial: En la sociedad de gananciales cada cónyuge no es dueño de la mitad de cada uno de los bienes comunes, sino que ambos esposos conjuntamente tienen la titularidad del patrimonio ganancial.

2 Naturaleza de la sociedad de gananciales: Se trata de una comunidad de tipo germánico en la que la titularidad de cada cónyuge afecta indeterminadamente al objeto, sin atribución de cuotas sobre bienes singulares y sin facultad de pedir la división material, a diferencia de lo que sucede con el condominio romano, con cuotas definidas sobre los bienes comunes y en donde cabe el ejercicio de la división de cosa común.

3 Sociedad de gananciales disuelta y no liquidada: “Tampoco corresponde a los cónyuges individualmente una cuota indivisa en todos y cada uno de los bienes que la integran y de la que puedan disponer separadamente, sino que, por el contrario, la participación de aquéllos se predica globalmente respecto de la masa ganancial en cuanto patrimonio separado colectivo, en tanto que conjunto de bienes con su propio ámbito de responsabilidad y con un régimen específico de gestión, disposición y liquidación, que presupone la actuación conjunta de ambos cónyuges o de sus respectivos herederos, y solamente cuando concluyan las operaciones liquidatorias, esta cuota sobre el todo cederá su lugar a las titularidades singulares y concretas que a cada uno de ellos se le adjudiquen en las operaciones liquidatorias”.

4 ¿Para disponer de bienes singulares es imprescindible la liquidación de la disuelta sociedad de gananciales? NO.

«Se puede disponer de bienes singulares y concretos pertenecientes a una herencia –como los de una comunidad postganancial–, sin necesidad de previa liquidación y adjudicación de los bienes que la integran, siempre que el acto dispositivo sea otorgado conjuntamente por todos los interesados que agotan la plena titularidad del bien” (Resolución de 16 de noviembre de 2011).

Resolución de 23 de julio de 2021.

PDF (BOE-A-2021-13442 – 5 págs. – 234 KB) Otros formatos

 

INFORME ESPECIAL.

[LEY 8/2021 DE 2 DE JUNIO, de reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. (10)]

[Las dudas y opiniones que se exponen en algunos comentarios son meramente personales, sin contraste alguno y así deben considerarse.]

GUARDA DE HECHO.

CIVIL: T.100.

Idea central: Tras la Ley 8/2021, la guarda de hecho se considera una institución jurídica de apoyo y deja de ser una situación de hecho provisional.

Regulación: Artículos 263 a 267 CC.

Concepto: Es una institución jurídica de apoyo de carácter informal y no una mera situación provisional cuando se manifiesta como suficiente y adecuada para la salvaguarda de los derechos de la persona. (Exposición de motivos de la Ley 8/2021).

En este sentido dice el artículo 250 CC que “las medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas que lo precisen son, además de las de naturaleza voluntaria, la guarda de hecho, la curatela y el defensor judicial”.

Caracteres.

1 Es una institución jurídica autónoma y no mera situación de hecho provisional.

2 Es una medida de apoyo informal. No necesita una investidura judicial ni un previo reconocimiento oficial de la discapacidad de la persona (como dice la Exposición de motivos de la Ley 8/2021, «es importante señalar que podrá beneficiarse de las medidas de apoyo cualquier persona que las precise, con independencia de si su situación de discapacidad ha obtenido algún reconocimiento administrativo»).

3 Es un facere, porque existe en cuanto se ejerce. Dice el artículo 263 CC que quien viniere ejerciendo, o sea, que la guarda de hecho se ejerce, y ese ejercicio es la única exigencia que se basa en el acuerdo expreso o tácito entre la persona necesitada de apoyos y el guardador de hecho.

4 La guarda de hecho no es representativa. La representación del guardador de hecho es un supuesto excepcional.

 Dice el artículo 264 CC: “Cuando, excepcionalmente, se requiera la actuación representativa del guardador de hecho, este habrá de obtener la autorización para realizarla a través del correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria, en el que se oirá a la persona con discapacidad. La autorización judicial para actuar como representante se podrá conceder, previa comprobación de su necesidad, en los términos y con los requisitos adecuados a las circunstancias del caso. La autorización podrá comprender uno o varios actos necesarios para el desarrollo de la función de apoyo y deberá ser ejercitada de conformidad con la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad.

En todo caso, quien ejerza la guarda de hecho deberá recabar autorización judicial conforme a lo indicado en el párrafo anterior para prestar consentimiento en los actos enumerados en el artículo 287.

No será necesaria autorización judicial cuando el guardador solicite una prestación económica a favor de la persona con discapacidad, siempre que esta no suponga un cambio significativo en la forma de vida de la persona, o realice actos jurídicos sobre bienes de esta que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar.

La autoridad judicial podrá acordar el nombramiento de un defensor judicial para aquellos asuntos que por su naturaleza lo exijan”.

Extinción. (Artículo 267).

La guarda de hecho se extingue: (i) A solitud de la persona con discapacidad, (ii) cuando desaparezcan las causas que la motivaron, (iii) por desistimiento del guardador (que deberá ponerlo en conocimiento de la entidad pública correspondiente) (iv) o cuando la autoridad judicial lo considere procedente, bien a solicitud del Ministerio Fiscal o de quien se interese por ejercer el apoyo de la persona bajo guarda.

Supervisión. (Artículo 265 CC).

A través de un expediente de jurisdicción voluntaria la autoridad judicial puede requerir al guardador para que informe de su actuación y establecer las salvaguardas que estime necesarias.

La autoridad judicial puede requerir de oficio, o a solicitud del Ministerio Fiscal o a instancia de cualquier interesado.

Asimismo, podrá exigir que el guardador rinda cuentas de su actuación en cualquier momento.

Legitimación y prueba de la Guarda de Hecho.

El que la guarda de hecho sea una medida de apoyo informal, que no exige requisitos formales de investidura, tiene como contrapunto el inconveniente de su prueba y legitimación. Esta falta de formalidad plantea problemas de prueba en el desenvolvimiento cotidiano de la vida de la persona con discapacidad.

El instrumento adecuado para facilitar esta prueba es el acta de notoriedad, pues, como dice el art. 209 del Reglamento Notarial, «las actas de notoriedad tienen por objeto la comprobación y fijación de hechos notorios sobre los cuales puedan ser fundados y declarados derechos y legitimadas situaciones personales o patrimoniales, con trascendencia jurídica.»

 

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Observaciones irrespetuosas sobre la ley 8/2021 para la práctica notarial.

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OBSERVACIONES IRRESPETUOSAS SOBRE LA LEY 8/2021 PARA LA PRÁCTICA NOTARIAL

RICARDO CABANAS TREJO, Notario de Fuenlabrada (Madrid)

ÍNDICE:

 

NOTA ACLARATORIA:

Las presentes observaciones, en realidad, solo son unas notas de orden doméstico, que al final crecieron algo más de lo previsto. Fueron redactadas durante el mes de agosto sin otro propósito que aclararme con la nueva normativa, pero sin pensar en los grandes “temas” de la reforma, sino en la tarea cotidiana de cómo hacer y qué poner en las futuras escrituras, y así hacérselo ver a nuestros oficiales. Al considerar que podían publicarse, opté por esperar a la aparición de algunas indicaciones corporativas, como así ha ocurrido, para tenerlas en cuenta. Una vez evidenciadas sus muy modestas pretensiones, quiero agradecer las inteligentes aportaciones y críticas que mi compañera AMANAY RIVAS RUIZ ha hecho al texto, aunque el tono irrespetuoso solo es responsabilidad mía. De todos modos, ese tono simplemente es una excusa para estimular un debate en el que acabarán participando voces mucho más autorizadas.

 

1.- Consideraciones previas.

1) El abandono de un sistema basado en la representación.

 Indudablemente, la Ley 8/2021 percute sobre la actuación del notario, y mucho, pero conviene acotar el ámbito de ese impacto, que tampoco es tan extenso, aunque sí muy intenso en algunos temas. Claramente, por los mecanismos de representación, que dejan de estar basados en una incapacitación judicial previa con la consiguiente aplicación de un régimen jurídico único, compacto y rígido. La nueva representación del discapacitado es más flexible, versátil y modular, de modo que la persona de apoyo no siempre tendrá la representación, o no la tendrá con carácter general, y a la inversa, también se puede ostentar sin la investidura oficial en un cargo, solo para alguna actuación concreta. Pero eso no significa que la representación como tal deje de ser formal, pues habrá de seguir constando en algún tipo de soporte documental que el notario debe controlar. Una garantía para el notario, que no valora representaciones de hecho o notorias.

2) La valoración de la capacidad.

En cambio, respecto del escrutinio de la capacidad de los otorgantes para el acto o contrato a que la escritura se refiera, no creo que la Ley 8/2021 suponga una mutación tan radical, al menos en relación con lo que era la práctica habitual en las notarías, donde tampoco era tan anormal contar con la asistencia de algún familiar para entenderse con la persona aquejada de alguna disminución. Cuestión distinta es que ahora se deba documentar esa actuación de algún modo. Llevar al papel buena parte de lo que hasta ahora se hacía de modo informal y solo quedaba en la memoria.

El problema es que, al hacerlo, el mismo notario estará reconociendo que algo no iba del todo bien, que esa persona padecía algún tipo de discapacidad, aunque, a pesar de ello, y merced a las medidas de asistencia/apoyo que se aplicaron, el notario llegó a la conclusión de que el sujeto comprendió lo que hacía, y así lo expresó. La opción de no documentarlo y limitarse a reflejar la conclusión final de que el otorgante es considerado capaz para el acto o negocio es por completo rechazable si hay medidas formales de apoyo -por supuesto, no representativas-, ya que los contratos podrán ser anulados si se celebraron prescindiendo de aquellas medidas, cuando fueran precisas (art. 1302 CC). Igualmente, cuando las medidas sean informales, tampoco parece muy recomendable el silencio, pues, si en el futuro se pone en cuestión ese juicio notarial, por esa omisión “narrativa” resultará algo menos defendible ante un juez.

Por decirlo de modo gráfico, tendremos que ser más explícitos con los fundamentos de aquel juicio, precisamente porque el nuevo sistema ya no es de blanco/negro, admite una amplia gama de grises, y habrá que acertar en cada momento con la tonalidad adecuada. La gran duda, en buena medida motivada por la Circular Informativa 2/2021 del CGN -CICGN-, es dónde debemos dejar constancia de esa actuación. Ya adelanto que, en mi opinión, no siempre habrá de ser en un acta notarial independiente, y podrá -deberá- reflejarse en la misma escritura.

3) La falta de equivalencia con las instituciones anteriores.

Por eso conviene cambiar el chip y no dejarse engañar por los nombres. El tutor seguirá siendo un representante legal, pero limitado al supuesto de hecho que no exige valoración ad hoc de la capacidad, es decir, a la minoría de edad, bien porque el menor se encuentre en situación de desamparo, bien por no estar sujeto a la patria potestad. El nuevo curador, en cambio, poco tiene que ver con el del pasado, al margen de que ahora también pueda representar. La actuación de aquél era “vigilante”, asistía al incapaz, en el fondo mediante una intervención conjunta, mientras que la del nuevo curador es “colaborativa”, ha de servir para que el discapacitado sea quien tome la decisión.

4) La más fácil accesibilidad de la solución alternativa.

Con esto no pretendo rebajar un ápice la importancia de la reforma legal, en absoluto, solo destacar que, en la práctica, tampoco estamos ante un nuevo amanecer notarial. Muchas cosas seguirán haciéndose como en el pasado, con algunos cambios, en ocasiones relevantes, sobre todo por la necesidad de su plasmación expresa en el instrumento. De todos modos, cuando claramente lleguemos a la conclusión de que el interesado “no es capaz”, en el sentido de no comprender suficientemente lo que hace, sí que será un alivio no tener que explicar a los familiares que la única vía disponible es una penosa incapacitación y el nombramiento de un tutor que le represente, por sustitución del interesado. El sistema ofrece más opciones, en particular el mero complemento asistencial que permita al discapacitado seguir siendo él quien tome la decisión y la ejecute, siempre que ese complemento, a juicio del notario, asegure el nivel mínimo de comprensión, imprescindible para hablar de un consentimiento libre e informado. Incluso, en la situación tan habitual de un guardador de hecho -pensemos en el cónyuge- que cubre todas las necesidades vitales del discapacitado, llegado el momento de un otorgamiento notarial, bastará con una autorización judicial específica para la actuación representativa que se requiera, sin necesidad de liarse con el nombramiento de un curador.

5) La prudencia del notario y el campo de minas.

Las líneas que siguen adoptan una perspectiva que, admito, amén de prosaica, resulta políticamente poco correcta. No me interesa tanto destacar las bondades del nuevo sistema, pues para eso ya está el ditirámbico, y un poco cursi, Preámbulo de la Ley, como escrutar qué debe hacer, o no hacer, el notario, para evitar meterse en problemas con la nueva normativa. Que las cuestiones de capacidad pueden ser un campo minado para el notario, a nadie pilla por sorpresa. El tema es si la nueva Ley lo ha “recargado”, y en todo caso cómo detectar las minas para salir de él. La solución, como casi siempre, pasará por aplicar la prudencia y el sentido común. En ese sentido mi planteamiento se sitúa en las antípodas del “mundo feliz” que algunos nos presentan. Cuando interese a alguien sostener que el otorgante no se enteró de lo que firmó ante notario, y por esa vía pretenda su invalidez, de poco le servirá al notario demandado blandir la Convención de Nueva York de 2006. Su actuación estará en entredicho y habrá de pechar con la consiguiente responsabilidad. Mejor una negativa a tiempo.

6) Precisiones terminológicas.

Pero, como cuestión de principio, de acuerdo con la citada CICGN habrá que desterrar la distinción entre capacidad jurídica/obrar, o el mismo término “capacidad legal”, y hablar simplemente de “capacidad” o de “discernimiento”, en términos más neutros.

 

II.- Apreciación de la capacidad por el notario.

1) El paradigma fundamental.

La cuestión clave es que el notario ha de seguir valorando la capacidad del otorgante, si se quiere decir así la capacidad “natural”, para evitar el prejuicio discriminante que supondría hablar de una capacidad “civil” o “legal” distinta de aquélla, pues el Derecho no debe reconocer como un plus algo que es ínsito a la condición humana. Por ahí va el trasfondo ideológico de la Ley. Pero, si hay “discapacidad”, y debe de haberla porque el mismo título de la Ley así lo proclama, es porque enfrente hay algo que debemos llamar “capacidad”, o pleno discernimiento si esa palabra molesta, y al notario le sigue correspondiendo valorar aquélla, precisamente porque en su ausencia no le está permitido proseguir con la autorización del instrumento público (arts. 145, 156.8º y 167 RN). Como muy bien expresa el nuevo art. 665 CC a propósito del testamento, el notario debe formarse su propio juicio acerca de que la persona ha comprendido y manifestado el alcance de sus disposiciones, y ese juicio bien puede ser negativo, en cuyo caso no firma.

A pesar de la insistencia del Preámbulo en que las personas con discapacidad son titulares del derecho a la toma de sus propias decisiones, el nuevo sistema tampoco pretende que todos seamos plenamente capaces y el notario ya no pueda negarse a autorizar una escritura de alguien cuya capacidad/discernimiento le resulte sospechosa. Esto supondría una desprotección absoluta del discapacitado, que ha de ser protegido, en ocasiones por medio de esa negativa. Conviene no olvidarlo, para evitar que cierto fundamentalismo en la proclamación del derecho a la autodeterminación de la persona se acabe volviendo en su contra. Ese rehúso servirá para poner en marcha los mecanismos de apoyo legalmente previstos, en interés de aquél. Qué tipo de medidas, ya dependerá de la autoridad judicial, y no necesariamente pasarán por la sustitución representativa. Pero esto nada tiene que ver con que el notario deba esforzarse más o menos en entender a esa persona, con o sin medidas de apoyo, lo cual, dicho sea de paso, siempre se ha venido haciendo, aunque para el Preámbulo todo el tiempo “pasado” esté sujeto a una visión paternalista, hoy venturosamente periclitada.

Por tanto, sin temor alguno, cuando el notario no vea claro que el otorgante se entera de lo que hace –“dificultad de comprensión” en la terminología de la CICGN-, habrá de negarse a autorizar. De ningún derecho le priva, al contrario, le protege. Así resulta, también, de la CICGN, pues, si el notario puede proponer que se designen esos apoyos oportunos o necesarios, es porque, sin ellos, no autoriza, y ahora es lo que me interesa destacar. Incluso, deberá poner el hecho en conocimiento del Ministerio Fiscal, en cuanto revelador de la existencia de una persona que requiere la adopción judicial de medidas de apoyo (art. 42.bis.a)3.II LJV).

2) El control del notario.        

Aunque el paradigma no cambia, sí que lo han hecho algunos de sus instrumentos de aplicación. Para valorarlo conviene recordar que la capacidad que aprecia el notario en el otorgante tiene una doble proyección:

   + Formación de la voluntad: el notario ha de asegurarse de que el otorgante ha formado libre e informadamente su voluntad, y que por eso consiente. No se trata solo de recoger su manifestación al respecto dando fe de ello el notario (art. 193 RN), también se trata de asegurarse, por las circunstancias del caso y la condición de la persona, de que el otorgante ha podido entender lo que está haciendo. Esto se plasma en un juicio de capacidad que debe constar de modo independiente en el mismo instrumento público, y que es presupuesto de aquel consentimiento. Pero la comprensión es un proceso intelectivo interno al cual el notario no accede (tendríamos que hacer un test, como en las actas hipotecarias). El notario solo dispone de las manifestaciones del mismo interesado y de los indicios sobre su capacidad y entendimiento que le proporciona haber interactuado con él durante la lectura del instrumento (“atendidas las circunstancias de los comparecientes”, art. 193.II RN).

   + Expresión de la voluntad: pero formar la voluntad no es suficiente, esa voluntad tiene que expresarse, y solo por medio de esa expresión puede el notario llegar a la conclusión de que el otorgante entiende. Entender y ser entendido son las dos caras de una misma moneda, pero son caras distintas, nunca la misma imagen.

3) El alcance de la reforma. 

Sobre la base de esta distinción tan de matiz, la Ley 8/2021 sí que incide en la práctica notarial. Cambiando ahora en la exposición el orden de los temas, por razón de su dificultad creciente, tenemos:

   + Expresión de la voluntad: la situación menos compleja se dará cuando todo se limite a dificultades en la comunicación, es decir, no para entender y formar la voluntad, sino para expresarla, en términos inteligibles para el notario. Ya había normas al respecto (art. 193 RN; recordemos la Res. de 31/08/1987 para el sordomudo que no sabe leer y escribir), pero la nueva redacción del art. 25 LN va mucho más lejos al disponer que, “para garantizar la accesibilidad de las personas con discapacidad que comparezcan ante Notario, estas podrán utilizar los apoyos, instrumentos y ajustes razonables que resulten precisos, incluyendo sistemas aumentativos y alternativos, braille, lectura fácil, pictogramas, dispositivos multimedia de fácil acceso, intérpretes, sistemas de apoyos a la comunicación oral, lengua de signos, lenguaje dactilológico, sistemas de comunicación táctil y otros dispositivos que permitan la comunicación, así como cualquier otro que resulte preciso”.

Es lo que el Preámbulo llama “ayuda técnica en la comunicación”. Está claro que podrán utilizarse, o no, según manifieste o deje claro el interesado, aunque en ocasiones serán imprescindibles, a criterio del mismo notario. Así, por ejemplo, si se trata de una persona con problemas de visión, podrá conformarse con la lectura hecha por el notario, igual que si el problema es de audición, pues siempre podrá leerlo por sí misma (en ese sentido se debe entender la disyuntiva que, a propósito del testamento abierto, formula el art. 695.III CC, pues no habrá necesidad de emplear “medios” especiales, cuando la otra opción comunicativa esté disponible). El notario ha de estar dispuesto a la utilización de esos medios, y en su caso tendrá que exigirlos, debiendo dejar constancia de ello en el instrumento, así como de la firma del intérprete o de la persona que preste la asistencia precisa, pero el notario no tiene la obligación de ser él quien los proporcione, y mucho menos a su costa.

Así se infiere de la norma, mejor de su silencio, pues no exige expresamente que el notario cuente con esos instrumentos, sino que los acepte, a diferencia de lo que ocurre en el ámbito catalán con el art. 421-8.1 CCC donde el notario debe ofrecer al testador el apoyo y los medios necesarios para testar, sin que ello pueda comportarle ninguna carga económica adicional, y corresponde al colegio profesional proporcionar los mismo al notario (en particular, respecto del braille, la lengua de signos, la lectura labial u otros medios lingüísticos o técnicos, v. la DA de la Ley catalana 6/2019, de 23 octubre). En el ámbito estatal la DA segunda de la Ley 8/2021 se conforma con que el CGN impulse campañas de formación y sensibilización. Por eso, como notario de a pie, que no está en Cataluña, me preocupa leer en las páginas 16 y 18 de la Guía Jurídica sobre la gran reforma del Código Civil que tenemos la obligación de poner de oficio a disposición de los interesados todos esos medios, el significado de alguno de los cuales tuve que buscar por internet. Espero que en los próximos meses se aclare el alcance de esa “obligación”, pues no acabo de encontrarla en la Ley.

   + Formación de la voluntad: en este punto la reforma tiene mayor calado. Ya no se trata de ayudar en la comunicación de la voluntad que ha formado el mismo discapacitado, sino de ayudar al discapacitado a que forme la suya propia. Aquí el asunto se complica, porque el confín entre el “apoyo” y la “manipulación” siempre resulta algo difuso. Creo que deben distinguirse tres supuestos.

      – La asistencia por parte del notario: bien puede decirse aquello de nihil novum sub sole, pues, cuando hay dudas, el notario siempre ha tratado de averiguar la voluntad del compareciente, en conversación con el mismo. La nueva normativa quizá nos obligue a ser más atentos, más cuidadosos, si se quiere algo más perseverantes -y sensibles- al tratar con esa persona de cuya plena capacidad/discernimiento dudemos, pero siempre que al final lleguemos a la convicción de que se ha enterado. En otro caso, el notario debe rehusar su ministerio. Pero esto no nos convierte en una medida legal de apoyo a la discapacidad, sino que nos mantiene en lo que siempre hemos sido, aquél que indaga, interpreta y adecúa al ordenamiento jurídico la voluntad de los otorgantes (art. 147 RN), y para eso tiene que saber cuál es esa voluntad, y cerciorarse de que realmente es “suya”.

      – La asistencia informal: la situación ya cambia cuando la asistencia para formar -y, en su caso, expresar- la voluntad del otorgante se presta por una tercera persona, normalmente un acompañante (el “acompañamiento amistoso“ a que alude el Preámbulo). Hasta ahora, el buen sentido del notario le llevaba, unas veces a pedir al acompañante que saliera de la sala para no influir -o intimidar- al interesado, otras a permitir su presencia, precisamente para ayudar al notario en esa indagatoria. Normalmente, adoptar una u otra postura dependía de las circunstancias del caso (insistencia del interesado en que se quedara) y del tipo de documento (casualidad que el acompañante insista en el ferviente deseo del testador en nombrarle heredero, o se trate de un poder a su favor). Pues bien, en este punto la reforma parece reconocer un cierto status de oficialidad a unas medidas de asistencia personal, que, hasta ahora, por informales, no solían reflejarse en el instrumento.

      – La asistencia reglada o típica: por último, y es aquí donde la reforma se deja sentir con toda su fuerza, a través de las nuevas medidas de apoyo típicas, irrumpen en la práctica notarial una serie de supuestos que, sin ser de representación, es decir, sin sustitución del discapacitado, permiten que la voluntad de éste se forme y exprese en presencia del notario, pero con la intervención y el apoyo de ciertas personas. Obviamente, de la intervención de la persona de apoyo deberá quedar constancia expresa, también por medio de su firma, pues puede ser presupuesto de la plena validez del acto o negocio.

4) ¿En el mismo instrumento o en acta independiente?

Insiste la CICGN en que no se deben reflejar en la escritura los extremos relativos al juicio de capacidad, sino que deben llevarse a un acta independiente. Ya he adelantado que no estoy muy de acuerdo con esa disociación, al menos en esos términos tan rotundos.

El juicio de capacidad ha de constar en el instrumento, ciertamente de modo sintético, no descriptivo, pero en nada perjudica a la intimidad del sujeto que el notario haga constar que se ha cerciorado del pleno discernimiento de alguno de los otorgantes en forma personal y singularizada, por ejemplo, mediante conversación mantenida con él de forma separada, o como le parezca. No deja de ser una precaución para el futuro, al dejar muy claro en la misma escritura el cuidado que el notario puso para asegurarse de esa capacidad. Si se quiere decir así, un juicio de capacidad “personalizado”, poco más. Incluso, que simplemente destaque que se ha cerciorado de esa capacidad mediante conversación con alguno de los otorgantes, aunque no lo identifique, y que ha explicado de forma asequible los términos y el alcance del negocio a aquel otorgante que lo precisaba. La cuestión es que resulte de la misma escritura que el notario se ha esforzado especialmente por hacer comprensible el contenido del instrumento a alguno de ellos.

Obviamente, si el notario quiere ser más explícito en la justificación, para así cubrirse las espaldas por lo que pueda pasar, dando cuenta detallada de la conversación mantenida, o de cualquier otro extremo que le parezca, entonces sí que convendrá hacerlo en documento aparte, pero habrá que reseñarlo en la escritura, precisamente para vincular ambos y que cumpla esa función de blindaje. Sería un acta extendida de oficio donde el notario dé cuenta de esos extremos, solo para justificar el juicio que formula en la escritura. Eso sí, a partir de aquí vendrá el problema de quién la paga, pues nadie dice que el acta deba ser gratuita, o quién tiene derecho a copia (¿el comprador interesado en que no impugnen la compra por una discapacidad del vendedor, que a él mismo le resulta visible, aunque el notario finalmente no la considere impeditiva?).

La situación ya cambia cuando se trate de medidas externas de asistencia/apoyo, ya sean formales/informales. Entiendo que éstas han de reflejarse en la escritura, entre otras razones porque se desplegarán a lo largo de todo el proceso de otorgamiento de la misma, ya sea con lectura del notario, o por los propios interesados. Ninguna duda cuando se trate de un curador, por ser una exigencia de la validez del negocio, que deberá resultar del mismo documento, pero, también, en las demás, ya se trate de un guardador de hecho, de un facilitador informal o de un simple asistente en la comunicación cuando existan dificultades de expresión. Cierto que el juicio de capacidad sigue siendo exclusivo del notario, y en ese sentido lo formulará en la forma sintética indicada, pero los apoyos recibidos han de constar, ahora no solo para la tranquilidad del notario, también por ser un requisito de validez en el caso de medidas judiciales. La escritura ha de ser suficiente por sí misma cuando las medidas externas de apoyo son de obligatoria observancia.

5) El caso especial del testamento.

En los epígrafes siguientes examino por separado las distintas medidas de apoyo, pero antes debo advertir que algunos actos parece que tienen carácter personalísimo, y no admiten según qué tipo de asistencia. Es el caso del testamento, al disponer el art. 665 CC que “el Notario procurará que la persona otorgante desarrolle su propio proceso de toma de decisiones apoyándole en su comprensión y razonamiento y facilitando, con los ajustes que resulten necesarios, que pueda expresar su voluntad, deseos y preferencias”. Ciertamente, el previo art. 663.2º CC dispone que no puede testar “la persona que en el momento de testar no pueda conformar o expresar su voluntad ni aun con ayuda de medios o apoyos para ello”, pero la redacción del art. 665 CC parece apuntar en el sentido de ayuda/apoyo en la expresión de la voluntad ya conformada, es decir, solo por la garantía de accesibilidad del art. 25 LN, no en la formación de esa voluntad (la Res. de 25/02/2021, aunque referida a la normativa anterior, tiene muy presente la reforma en curso cuando afirma que el testamento es “el acto personalísimo por excelencia … y lo que no es posible en modo alguno es que una persona teste con la asistencia y consentimiento o complemento de capacidad de otra, el curador en este caso”). Por tanto, resulta posible la asistencia en la expresión de la voluntad, pero no en su formación.

El mismo criterio mantiene la CICGN aunque, en mi opinión, exagera un poco al decir que el notario se convierte entonces en un “apoyo institucional”. El notario hará lo que siempre ha hecho, ayudar al interesado en su propio proceso de toma de decisiones. Si a eso ahora se le quiere llamar “apoyo”, pues vale, pero puede provocar confusión con las medidas de apoyo legales y típicas, que son otra cosa. La singularidad del testamento, en relación con otros actos o negocios jurídicos, es que el notario no puede aceptar que la persona reciba apoyo externo en la formación de esa voluntad, en ningún caso, aunque se trate de un curador. Aquí es imaginable una situación incómoda para el notario cuando, precisamente por tener que prescindir de esas ayudas, el notario llegue a la conclusión que el sujeto no puede otorgar testamento por no ser capaz de formar su propia voluntad. Es probable que el acompañante insista en que, con su ayuda, podrá hacerlo, pero la ley no lo permite. Cuestión distinta es que el linde entre expresar/formar la voluntad no sea tan claro, y el notario se la tenga que jugar en cada caso decidiendo cuándo se da una u otra.

Por eso sigo sin estar completamente de acuerdo con la CICGN cuando remite a un acta previa diferente donde se recoja el desarrollo del proceso seguido ante el notario para expresar o conformar su voluntad testamentaria. Como la asistencia admisible solo puede ser en la expresión de la voluntad, no en su formación, ningún inconveniente veo en que esos apoyos externos, ya sean materiales, o por medio de otra persona, así se reflejen en el mismo testamento. Esto no supone una discriminación del discapacitado, sino, justo lo contrario, un testamento “a medida” por razón de sus circunstancias. El testamento no es un documento destinado a la circulación, y conviene que todo lo relativo a su validez resulte del mismo. En el mundo “real”, la primera tentación de quien se sienta perjudicado por un testamento será decir que el testador no se enteró de lo que hacía, y entonces el notario tendrá un problema. Además, si para asegurar la conexión entre el acta y el testamento (pensemos en una eventual impugnación de éste por falta de capacidad), en este último se tuviera que dar cuenta del acta, la pretendida discriminación se estaría colando igual por la puerta de atrás.

Otro tema es que el notario se quiera cubrir las espaldas ante futuras demandas judiciales dejando claro que no solo él consideró que el testador era suficientemente capaz para “formar” su voluntad, y que personas peritas en estos temas también lo hicieron, aunque la responsabilidad seguirá siendo suya. En el anterior sistema el art. 665 CC se refería al dictamen de dos facultativos, ahora la CICGN habla de “informes sociales”. El tipo de informe me da igual, en cada caso el notario podrá tomar las precauciones que estime oportunas, y dejar constancia de ello en el testamento. La alternativa, no firmar.

 

III.- Medidas de asistencia informales/atípicas.  

1) El guardador de hecho no representativo.

La Ley transforma la figura del guardador de hecho en una propia institución jurídica de apoyo, dotada de posible permanencia, pero sin investidura judicial formal. No obstante, desde el punto de vista notarial, la intervención del guardador sólo es relevante cuando realice una actuación representativa, y para ello es necesaria una autorización judicial específica -que puede ser plural, para varios actos- a través del correspondiente expediente de JV, con audiencia del interesado (art. 264 CC). Aunque no se trata de abrir todo un procedimiento general de provisión de apoyos, pues no se nombra curador (así lo destaca el Preámbulo), no está demasiado claro a qué expediente de JV se refiere, en particular, si se trata del general de provisión de medidas judiciales de apoyo de los arts. 42.bis.a) y ss LJV, aunque sea con un objeto más limitado, o del procedimiento de autorización de los arts. 61 y ss LJV, ya que éste presupone una previa representación. La distinción resulta de enorme trascendencia práctica, pues en este segundo puede no ser preceptiva la intervención de abogado/procurador. Parece, si la representación no está circunscrita a un acto singular, que el expediente será el primero, pero puede ocurrir que solo interese para una actuación en concreto, nada más (el ejemplo anterior de la venta de un inmueble), en cuyo caso no se debe excluir el recurso al segundo. Desde el punto de vista notarial, simplemente se habrá de estar a lo que resulte de la resolución judicial, siempre que en ésta se deje claro que el guardador de hecho autorizado ostenta la representación del discapacitado para ese negocio.

Fuera de esto, el guardador presta asistencia o apoyo al discapacitado en la toma de decisiones y en su ejecución, pero, por el mismo carácter informal de la figura, para el notario la situación no es muy distinta a la del asistente informal que examino en el epígrafe siguiente. Cierto que el sujeto podrá presentarse como tal guardador de hecho, y ser así reconocido por el propio interesado, incluso, que conste al notario por conocimiento propio, o le resulte evidente por la situación (cónyuge), o busque el refuerzo complementario de -por ejemplo- una declaración testifical, pero su asistencia no es la propia de una medida de apoyo típica acordada por el juez. El notario habrá de valorar esa asistencia para el otorgamiento en los términos que a continuación se indican, aunque siempre tendrá más peso si, de algún modo, se puede reforzar esa avocación.

Lo que no creo es que el notario pueda reconocer esa situación, más allá de admitir su intervención en un caso concreto. En particular, me parecería muy arriesgado que un notario pretendiera la declaración por notoriedad de esta modalidad de guarda, pues no se trata propiamente de un hecho, sobre la base del cual se puedan fundar y declarar derechos y legitimar situaciones personales o patrimoniales (art. 209 RN), sino de ungir “notarialmente” a alguien con un cargo, precisamente para el futuro. El guardador de hecho se legitima cada día con su actuación, en tanto subsistan las causas que la motivaron (art. 267.2º CC), y así tendrá que valorarlo aquél ante quien arguya esa condición, en su caso un notario. Nada se opone a que, para esa intervención concreta, y para ese momento, el notario considere notoria la guarda de hecho, y así lo declare, pero lo que no puede es proporcionar un título de legitimación ad extra y erga omnes. No obstante, en la página 11 de la Guía Jurídica se habla de acreditar la existencia del guardador de hecho mediante “la denominada acta de notoriedad que se tramita por vía notarial”, con el objeto de “acreditar la situación de la guarda de hecho que venía dándose con anterioridad”, es decir, con la finalidad de proporcionar al guardador “un título documental” para poder actuar. Por lo dicho, me parece muy arriesgado hacerlo. En todo caso, por mucho que ese acta se exhiba después a otro notario, éste habrá de formarse su propio juicio y, en su caso, prescindir de aquélla.

Por cierto, tampoco acabo de ver en la Ley cuál es la alternativa judicial para obtener ese mismo título documental de legitimación a que alude la Guía Jurídica, salvo que se trate de la autorización representativa antes indicada, que es otra cosa. No hay un cauce específico de JV para que el juez declare simplemente que alguien es guardador de hecho de otro.

2) El asistente informal.

Se trataría del acompañante amistoso, de la persona de confianza que acompaña al discapacitado, bien para asistirle en la formación de su voluntad, bien para hacerlo en su expresión, bien en ambas, y que puede ser el guardador de hecho de antes. Aunque la figura se deja ver en el Preámbulo, después no se alude a ella en la regulación sustantiva, que sólo atiende a las medidas de apoyo típicas, entre ellas la guarda de hecho, pero sí en la regulación procesal. En particular, el nuevo art. 7.bis.2 letras c) y d) LEC alude a la participación de un profesional experto que a modo de “facilitador” realice las tareas de adaptación y ajuste necesarias para que el discapacitado pueda entender y ser entendido, así como a la posibilidad de que una persona de su elección le acompañe desde el primer contacto con las autoridades y funcionarios (también, art. 7.bis.2 c) y d) LJV; la CICGN acoge ese término). Hablemos entonces de un asistente o de un facilitador, de alguien que acompaña al discapacitado, porque así se lo ha pedido éste, y que permitiría, en colaboración con y bajo el control del notario, que el discapacitado formara y expresara su voluntad.

El notario habrá de valorar dónde está el “justo” medio, es decir, hasta qué punto él, como notario, necesita de esa interlocución (si el notario cree que puede prescindir de ella, tanto mejor), y hasta qué punto esa interlocución “informal” es suficiente para que el notario llegue a la convicción de que el discapacitado comprende y consigue expresar lo que comprende, pero con libertad, sin que el intermediario realmente guíe sus pasos. Cuando el notario no considere alcanzado ese punto de equilibrio, ya es necesario pasar a una medida de apoyo típica y deberá denegar su ministerio. Parece difícil, pero no creo que tanto, más aún, es que ya se viene haciendo, siempre según las circunstancias de cada caso. La diferencia es que, ahora, será muy conveniente -casi, necesario- dejar constancia de ello en el instrumento público, lógicamente haciendo firmar al asistente, pues ha de asumir su responsabilidad. Igualmente, y como medida de prudencia inspirada en la prohibición del art. 250.VIII CC, que declare no mantener con el asistido una relación contractual de prestación de servicios asistenciales, residenciales o de naturaleza análoga.

Como he dicho supra, no creo que esta intervención deba llevarse a un acta previa. Es una circunstancia del otorgamiento que debe constar en el mismo instrumento, como garantía de su eficacia. Si hemos de asumir la normalidad de estas situaciones, la discriminación no está en que el instrumento refleje la realidad de lo acontecido, sino en pretender ocultarla mediante su traslado a otro documento.

3) Conflicto de intereses e influencia indebida.

El problema puede darse en la práctica cuando el asistente informal tenga interés en el asunto objeto de la intervención notarial, no necesariamente contrapuesto al del discapacitado, en ocasiones perfectamente alineado con el suyo, como puede ocurrir en una venta “familiar” donde uno de los hijos facilita la comunicación del notario con el progenitor que también vende. Al determinar las medidas de apoyo típicas se procurará evitar esas situaciones (art. 250.VII CC), y en última instancia se podrá recurrir al defensor judicial, aunque no se trate de apoyo representativo, pero menos claro cuando la asistencia sea informal, quizá con la excepción del guardador de hecho (el Capítulo V no se restringe a la curatela), si bien la intervención de aquél convertiría la guarda en formal.

Probablemente, todo deba quedar al buen juicio del notario que habrá de valorar, según las circunstancias del caso, hasta qué punto la asistencia prestada queda contaminada, teniendo en cuenta que el asistente no suple al interesado, solo le ayuda a formar y expresar su voluntad. El notario será testigo -y partícipe- de ello y podrá sacar sus propias conclusiones. De tener alguna sospecha de que la voluntad del discapacitado se pretende orientar en un sentido, que también interese al asistente, tan sencillo como negar la autorización y remitir a una medida de apoyo típica, o al nombramiento de un defensor judicial, aunque habrá situaciones en las que esa comunidad de intereses se revelará inocua, precisamente por inevitable (venta del piso por un matrimonio donde un cónyuge actúa como guardador de hecho del otro). De nuevo, deberá reflejarlo así en el instrumento.

 

IV.- Medidas de asistencia formales/típicas.

Me interesan ahora las medidas de apoyo al discapacitado de carácter típico, es decir, las reguladas expresamente en el Título XI del Libro Primero del CC.

1) Por su función.

   a) Sustitutivas: son las medidas de carácter representativo, pues otra persona -o entidad- sustituye al discapacitado en la toma de decisiones que le afectan y, lógicamente, en su ejecución. De haber sido el régimen general en el pasado, ahora se pretende que actúen solo como ultima ratio, cuando el apoyo no pueda prestarse de otro modo, y solo para los actos que se hubiesen previsto. No obstante, aunque el art. 269.III CC alude a “los actos concretos en los que el curador habrá de asumir la representación”, es posible que la representación conferida sea “plena en la esfera patrimonial” (así se desprende del art. 1700.5º CC).

Según el origen de la medida el notario habrá de comprobar si procede la representación, y con qué alcance. Respecto de aquéllos excluidos de la representación, debemos entender que el discapacitado sigue siendo capaz, aunque precise de apoyo, incluso para otorgar un poder, siempre que éste no implique un “vaciamiento” de aquellas otras medidas, por su carácter genérico. En ese sentido, un mandato anterior solo se extingue, cuando las medidas de apoyo incidan en el acto en que debía intervenir el mandatario (art. 1732.4º CC), subsistiendo en otro caso, pero esto no impide el otorgamiento de un nuevo poder, precisamente para esos actos, de conformidad con aquellas medidas, siempre que tenga carácter específico. En cambio, cualquier curatela representativa, con independencia de su alcance, supone la extinción de los mandatos previos (art. 1732.5º CC), salvo los preventivos.

La CICGN considera conveniente incluir una advertencia conforme al art. 294 CC (“Advertido el curador de que debe atenerse, siempre que sea posible, a lo previsto en el artículo 249 del Cc en cuanto a respetar la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad, otorga …”). Sin embargo, no creo necesario, ni oportuno, que al catálogo de advertencias específicas notariales se añada un mero recordatorio de una obligación legal, que por sí misma resulta una obviedad. Tan obvio como recordarle a cualquier mandatario que debe actuar según las instrucciones de su mandante, y en su defecto hacer todo lo que haría un buen padre/madre de familia (art. 1719 CC). Ni advertir, ni necesidad de recoger una manifestación del representante en tal sentido. El peligro de generar nuevos requisitos formales está en las consecuencias de su omisión, pues siempre habrá algún “listo” dispuesto a descargar su responsabilidad sobre el notario, porque no le advirtió de ello.

   b) Complementarias: por su contenido y función se solapan con las de mera asistencia antes indicadas, pues persiguen el mismo objetivo de permitir al discapacitado formar y expresar su voluntad, y la persona de apoyo habrá de comparecer también ante el notario (en palabras del art. 249.II CC, “que la persona con discapacidad pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, informándola, ayudándola en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar sus preferencias”). Desde el punto de vista notarial, la equiparación está clara con la guarda de hecho, según hemos visto. La situación cambia cuando se trata de un apoyo que ha sido dispuesto y regulado anticipadamente por el mismo interesado, o de una medida acordada por el juez (curatela). Aquí el notario ha de comprobar que la asistencia prestada se ajusta a los términos de esa previsión, que constará en escritura pública cuando la medida sea voluntaria, o en la correspondiente resolución judicial en caso de curatela. En particular, comprobará que es uno de los actos en los que el curador deba prestar el apoyo, y que la resolución de constitución de la curatela deberá fijar “de manera precisa” (art. 269.IV CC).

Ahora bien, al no tratarse en este caso de una actuación representativa, sigue siendo cometido del notario verificar que, en última instancia, el discapacitado consigue formar y expresar su propia voluntad, con la asistencia del cargo de apoyo. Obviamente, al notario le infundirá mayor tranquilidad contar con una figura que ha sido designada, precisamente para eso, pero no le exime de aquella responsabilidad. Si considera que el apoyo no es suficiente, será que el complemento debe trocarse en sustitución, cosa que compete al juez, pero el notario no está obligado autorizar, solo porque el asistente cuente con una investidura especial.

En todo caso, a priori, no hay una limitación por razón del tipo de negocio, pues el art. 287 CC solo se refiere a la curatela representativa. El problema, como veremos infra, surge en relación con el guardador de hecho.

2) Por su naturaleza.

   a) Indefinidas: como tales, solo las medidas voluntarias de apoyo, en especial los poderes y mandatos preventivos, pueden tener duración indefinida, si así lo ha dispuesto el mismo interesado (excepcionalmente, los mandatos representativos ya existentes tendrán que ser revisados dentro de los tres años siguientes a la entrada en vigor de la Ley para su adaptación a la misma, DT 5ª). Respecto de la guarda de hecho, también puede serlo, siempre que se viniere ejerciendo adecuadamente y no desaparezcan las causas que la motivaron. De todos modos, el notario no puede valorar ese ejercicio “adecuado”.

   b) Temporales: las medidas de apoyo en el marco de la curatela, en cambio, serán revisadas periódicamente en un plazo máximo de tres años. No obstante, la autoridad judicial podrá, de manera excepcional y motivada, establecer un plazo de revisión superior que no podrá exceder de seis años. En todo caso, las medidas se revisarán ante cualquier cambio en la situación de la persona que pueda requerir una modificación de dichas medidas (art. 268.II CC). Aunque se habla de “revisión”, no de “extinción” (como tal, no se menciona el plazo en el art. 291 CC), el notario habrá de verificar que no ha transcurrido ese plazo, y de haberlo hecho, que el juez ha decidido mantenerlas por otro plazo igual. En otro caso, es como si ya no existieran y el notario habrá de actuar al margen de ellas.

   c) Ocasionales: cuando sea necesario el nombramiento de un defensor judicial, con independencia de que ese nombramiento pueda resultar recurrente (art. 250.VI CC). En ese caso el defensor sustituye al curador/guardador, ya sea en la prestación del apoyo específico, ya sea en la representación para el acto o negocio de que se trate. En el nombramiento se le puede dispensar de la venta en subasta pública, fijando un precio mínimo, y de la aprobación judicial posterior de los actos (art. 298.I CC).

3) Por su origen.

   a) De hecho: se tratará del guardador de hecho que cumpla las condiciones del art. 263 CC. Solo excepcionalmente ostentará la representación del discapacitado, y para ello se requiere autorización judicial, que podrá comprender uno o varios actos necesarios para el desarrollo de la función de apoyo (art. 264.I CC).

En ese sentido el art. 264.II CC dispone que, “en todo caso, quien ejerza la guarda de hecho deberá recabar autorización judicial conforme a lo indicado en el párrafo anterior para prestar consentimiento en los actos enumerados en el artículo 287”. Parece que ese consentimiento ha de prestarse en lugar del discapacitado, es decir, en los casos de representación, cuando previamente la tenga atribuida, igual que ocurre con el curador en el precepto remitido, pues no tendría sentido que, para prestarle apoyo directo en la realización por sí mismo de esos actos y negocios, necesitara una autorización judicial, que no se exige al curador. Por eso, si es necesaria una autorización específica para esos actos, debemos entender que la autorización representativa previa puede ser, hasta cierto punto, genérica por razón del tipo de acto o de negocio, en cuyo caso será necesaria otra singular posterior para los actos del art. 287 CC. Con la posibilidad, incluso, según he destacado supra, de instar directamente esa autorización para un acto en concreto, siempre que se haga con atribución de la representación.

Ahora bien, tampoco cabe excluir que al final se imponga la interpretación contraria, es decir, que la autorización sea necesaria, también para complementar la capacidad, no solo para representar. Es más garantista, pero también entorpecedora, sobre todo cuando el nivel de comprensión “asistida” del discapacitado no justifique la carga de una autorización judicial. Además, en este caso el guardador no presta el consentimiento, sino que lo facilita. Obviamente, de acoger esta interpretación rigurosa, la limitación sería extensiva a cualquier asistencia informal.

Mientras la situación no se aclare, queda a la prudencia del notario optar por la solución que estime más ajustada a las circunstancias de cada caso, sobre todo cuando el interesado muestre un nivel de discernimiento suficiente y el complemento del guardador/facilitador se pueda considerar muy básico, más en el plano de la expresión de la voluntad, que de su formación. En ese caso es el mismo interesado quien presta el consentimiento. De todos modos, la Guía Jurídica, en su página 14, se inclina por la primera interpretación, que personalmente estimo es la correcta.

Por otro lado, el art. 263 CC contempla que la guarda de hecho continúe, incluso si existen medidas de apoyo de naturaleza voluntaria o judicial, “siempre que estas no se estén aplicando eficazmente”. Esto podrá suponer un problema cuando al notario le consten esas medidas, así como su vigencia, pero un auto-proclamado guardador de hecho sostenga que, por no aplicarse eficazmente, es él quien debe prestar el apoyo (complementario, el representativo demanda una autorización judicial). Tengo claro que el notario no debe involucrarse en la valoración de esa circunstancia, que solo compete a un juez, y ha de dar prevalencia siempre a las medidas de naturaleza voluntaria o judicial.

   b) Voluntarias: todo el elenco de medidas voluntarias de apoyo, en particular las que como tal se establezcan anticipadamente por el mismo interesado en escritura pública (art. 255 CC), así como los poderes y mandatos preventivos (arts. 256 y ss CC). Aunque se incluya en este Capítulo II, no lo son propiamente las que decreta el juez a petición de ciertos sujetos, entre ellos el mismo menor, antes de alcanzar la mayoría de edad (art. 254 CC). Tampoco la auto-curatela, pues las medidas siguen siendo judiciales, aunque el juez, como regla, esté vinculado por el nombramiento/exclusión de curador hecho por el interesado, o su delegado (arts. 271-274 CC). También son voluntarias, pero de un tercero, las reglas de administración/disposición, y la designación de la persona a la que se encomienden dichas facultades, por parte del que disponga a título gratuito de bienes en favor de una persona necesitada de apoyo (art. 252 CC). Solo las facultades no conferidas al administrador corresponderán al favorecido, que las ejercitará, en su caso, con el apoyo que proceda. Para especificar esas reglas, puede ser útil indicar, en su caso, que se incluyen todo tipo de actos o negocios, incluidos los del art. 287 CC al que después aludo.

   c) Judiciales: al margen del defensor judicial, la figura central es la curatela, por cuanto las medidas de apoyo se encarnan en la asistencia que el curador debe prestar al discapacitado, que solo excepcionalmente será de carácter representativo. Podrán ser curador las fundaciones y demás personas jurídicas sin ánimo de lucro, públicas o privadas, entre cuyos fines figure la promoción de la autonomía y asistencia a las personas con discapacidad. Como cuestiones de interés práctico notarial, destacar:

      + En escritura pública se puede nombrar/excluir del cargo a una o varias personas determinadas (art. 271.I CC), en su caso haciendo el nombramiento por orden cuando sean varios (art. 273 CC). Incluso, delegar en el cónyuge u otra persona la elección del curador, pero solo entre los relacionados en escritura pública (art. 274 CC). También podrá establecer en escritura pública disposiciones sobre el funcionamiento y contenido de la curatela y, en especial, sobre el cuidado de su persona, reglas de administración y disposición de sus bienes, retribución del curador, obligación de hacer inventario o su dispensa y medidas de vigilancia y control, así como proponer a las personas que hayan de llevarlas a cabo (art. 271.II CC). Excepcionalmente, el juez puede no respetar estas decisiones (art. 272 CC)

      + No se contempla la posibilidad de nombrar curador por otro, en particular por los hijos (cfr. para el tutor art. 201 CC), aunque en el art. 280 CC se alude al curador nombrado en testamento, que obviamente no puede ser para el mismo testador, tendrá que ser para otro (también se alude a testamento o documento público notarial otorgado por los progenitores “en los que se disponga sobre la tutela o curatela de sus hijos menores”, aunque la curatela nunca puede estar referida a un menor; es obvio que los progenitores de un discapacitado mayor de edad pueden estar actuando como guardadores de hecho y tener interés en nombrar un curador para cuando desaparezcan). Parece que se podrá seguir haciendo, pero debe tenerse en cuenta que hasta la mayoría de edad es tutela, y después curatela.

      + En caso de conflicto de interés ocasional con uno de los curadores, puede actuar otro, sin necesidad de nombrar defensor judicial, siempre que tuvieren funciones homogéneas (art. 283.II CC).

      + Cuando sean varios, el juez establecerá el modo de funcionamiento, con la posibilidad de separar como cargos distintos los de curador de la persona y curador de los bienes (art. 277 CC).

      + En comparación con el anterior art. 271 CC referido al tutor, el nuevo art. 287 establece los actos y negocios para los que el curador representativo necesitará en todo caso autorización judicial; destacar:

         – Se excluyen los valores mobiliarios que coticen en mercados oficiales; como no exige que sean mercados “secundarios”, parece incluir también los mercados alternativos que operan por negociación multilateral (BME Growth; la SAP de Madrid [9] de 06/06/2019 rec. 89/2019, destaca cómo el Mercado Alternativo Bursátil es un mercado en el que se negocian valores, no es primario, y en él se obtiene el valor liquidativo de los títulos; la cuestión es que la formación del precio responda a las condiciones de mercado).

         – La enajenación de los bienes que menciona el apartado 2º se realizará mediante venta directa, salvo que el tribunal considere que es necesaria la enajenación en subasta judicial. No veo inconveniente en que la venta directa se haga a través de una subasta notarial, que en ese caso tendría el carácter de voluntaria.

         – Se incluye prestar aval o fianza.

      + El juez podrá autorizar al curador la realización de una pluralidad de actos de la misma naturaleza o referidos a la misma actividad económica, especificando las circunstancias y características fundamentales de dichos actos (art. 288 CC); se ha de entender que en sustitución del discapacitado, es decir, en su representación.

      + No necesitarán autorización judicial la partición de herencia o la división de cosa común realizada por el curador representativo, pero una vez practicadas requerirán aprobación judicial. Si hubiese sido nombrado un defensor judicial para la partición deberá obtener también la aprobación judicial, salvo que se hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento (arts. 289 y 1060 CC).

      + Para transigir necesitará autorización judicial, salvo que se trate de asuntos de escasa relevancia económica (art. 1811 CC).

 

V. Las medidas voluntarias de apoyo en la práctica notarial.

Por la necesaria intervención del notario, son de especial interés las medidas voluntarias de apoyo, en cuanto desplazan y pueden hacer innecesaria la adopción de otras, especialmente las judiciales. El deslinde entre ellas responde a la anterior distinción genérica por razón de la función que cumplen las mismas, es decir, ya sea como sustitutivas o como complementarias. El primer caso sería el de los poderes y mandatos preventivos, donde el -futuro- discapacitado prevé su sustitución por un representante. El segundo es algo más complejo, pues el interesado podrá establecer medidas de apoyo, de acuerdo con todo el elenco de las medidas judiciales, o de otro tipo. Es decir, cualquier modalidad de asistencia, incluida la exigencia de intervención conjunta con él en determinados actos o negocios jurídicos, o la representación en algunos supuestos. En ese sentido no operan como compartimentos estancos, tampoco en relación con otras medidas de apoyo, todo dependerá de cómo las haya querido configurar el interesado y del alcance de las facultades conferidas. Pero, en principio, permiten una asistencia a la carta, en términos amplísimos.

1) Medidas de apoyo.

Cualquier persona mayor de edad o menor emancipada en previsión o apreciación de la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás, podrá prever o acordar en escritura pública medidas de apoyo relativas a su persona o bienes (art. 255 CC). Podrá también establecer el régimen de actuación, el alcance de las facultades de la persona o personas que le hayan de prestar apoyo, o la forma de ejercicio del apoyo, el cual se prestará conforme al régimen general de las medidas de apoyo típicas del art. 249 CC. Asimismo, podrá prever las medidas u órganos de control que estime oportuno, las salvaguardas necesarias para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida y los mecanismos y plazos de revisión de las mismas. Solo en defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, y a falta de guarda de hecho que suponga apoyo suficiente, podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias. El notario autorizante comunicará de oficio y sin dilación el documento público que contenga las medidas de apoyo al Registro Civil -RC- para su constancia en el registro individual del otorgante (art. 255 CC). Es de destacar que el interesado al prever la medida de apoyo puede excluir la aplicación de las prohibiciones del art. 251 CC, y por tanto dejar salvado el conflicto de intereses y el autocontrato.

En relación con este art. 255 CC, la CICGN contiene dos párrafos sobre la exigencia de un acta notarial independiente que resultan nada claros. De entrada, porque de dicho precepto sobre los apoyos voluntarios no se desprende la obligación de dicha acta. Sí, en cambio, del art. 257 CC cuando se trata de acreditar que se ha producido la situación de necesidad de apoyo en los poderes preventivos, y en ese sentido lo que después se dice para este precepto, vale también para el art. 255 CC. Creo que el título destacado en negrilla en la CICGN no se refiere a dicho artículo, sino que enlaza con el deseo manifestado previamente de no reflejar en la escritura los extremos relativos al juicio de capacidad, sino de hacerlo en acta independiente. Remito a lo dicho supra sobre el particular.

2) Poderes y mandatos preventivos.

Como ya no debemos hablar de incapacidad, la previsión será para que el poder subsista en caso de precisar el poderdante en el futuro apoyo en el ejercicio de su capacidad (art. 256 CC), o bien solo para ese supuesto (art. 257 CC). En este segundo caso, para acreditar que se ha producido la situación de necesidad de apoyo se estará a las previsiones del poderdante, y para garantizar el cumplimiento de estas previsiones se otorgará, si fuera preciso, acta notarial que, además del juicio del notario, incorpore un informe pericial en el mismo sentido. La copia del acta habrá de acompañar a la del poder. No deja de ser un poco problemático ese juicio del notario, pues demandará que las previsiones del poderdante resulten de una constatación simple y objetiva, sin margen a valoraciones subjetivas por parte del notario. De todos modos, el acta notarial será prescindible cuando el mismo poder hubiera previsto otros medios de acreditación, por ejemplo, acompañando a la copia del poder un informe médico de determinadas características. El ejercicio de las facultades representativas será personal, sin perjuicio de la posibilidad de encomendar la realización de uno o varios actos concretos a terceras personas (art. 261 CC).

Como la extensión del poder será ad gustum del poderdante, puede ocurrir que no cubra todo el espectro de posibles actuaciones que deban llevarse a cabo en interés de aquél, en cuyo caso podrá coexistir con otro tipo de medidas de apoyo, también voluntarias (art. 258.I CC). En cambio, cuando comprenda todos los negocios del otorgante, ya no sería necesario acudir a otros mecanismos, pero entonces el apoderado quedará sujeto a las reglas aplicables a la curatela en todo aquello no previsto en el poder, salvo que el poderdante haya determinado otra cosa (art. 259 CC). Por eso podrá el poderdante excluir aquellas previsiones de la curatela que restrinjan o limiten la actuación del apoderado, fundamentalmente la necesidad de autorización judicial para determinados actos. También podrán excluirse las prohibiciones del art. 251 CC. Incluso, podrá descartar la extinción por concurrencia de alguna de las causas previstas para la remoción del curador (art. 258.IV CC; para esas causas de remoción, v. art. 278 CC, centradas en el mal desempeño del cargo). Como puede verse, el poder, más que preventivo, puede ser entonces suicida, así que conviene destacar en el mismo que el notario ha informado al poderdante del alcance de esas dispensas.

En el modelaje del poder el otorgante también podrá establecer las medidas u órganos de control que estime oportuno, condiciones e instrucciones para el ejercicio de las facultades, salvaguardas para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida y los mecanismos y plazos de revisión de las medidas de apoyo. Podrá también prever formas específicas de extinción del poder. Como causa legal de extinción del poder a favor del cónyuge o de la pareja de hecho se establece el cese de la convivencia, salvo que medie voluntad contraria del otorgante (en el mismo poder) o que el cese venga determinado por su internamiento.

El poder preventivo solo puede constar en escritura pública y el notario debe comunicarlo al Registro Civil (art. 260 CC).

3) Una reflexión impertinente.

Pero el carácter preventivo de estas medidas plantea un pequeño problema, y es que al hacer innecesaria la adopción de medidas judiciales de apoyo, y como ya no existe un proceso de incapacitación en sentido estricto, la persona mantiene una apariencia de plena capacidad que puede operar en contra de aquellas previsiones. Y si esa apariencia ya no se sostiene, también existe el riesgo de que intervenga un facilitador o un guardador de hecho con intereses espurios, al margen o en contra de las previsiones adoptadas preventivamente (en un caso extremo, hasta para forzar un cambio en la persona del apoderado). La cuestión es que estas medidas no disfrutan de la exclusiva que confiere la curatela judicial, que llega a la plena sustitución del interesado cuando es representativa, pues aquélla, aunque el término no guste a los redactores de la Ley, implica una “incapacitación” que trasciende a todo lo que se salga del cauce marcado por dichas medidas. Pero las voluntarias no tienen ese efecto reflejo incapacitante, pues el interesado se mantiene capaz, por mucho que un acta notarial sirva, en algunos casos, para acreditar que el poder preventivo ya está en vigor.

No hay un cauce procesal específico para conseguir esa “exclusiva”, ya que el expediente de los arts. 42.bis.a) y ss LJV es para la previsión de medidas judiciales (no puede limitarse a la mera privación de derechos, art. 269.V CC; en palabras del Preámbulo, “en ningún caso a la declaración de incapacidad”), hasta el extremo que si la persona opta por una medida alternativa de apoyo, se pondrá fin al expediente. No parece que el apoderado pueda instar este expediente solo para que el juez constate la necesidad de estas medidas de apoyo, y a continuación declare la imperatividad de las dispuestas preventivamente, dotándolas entonces sí de una “exclusiva” que invalidaría cualquier actuación discordante del propio sujeto, solo o con el complemento de otro.

 

VI. Juicio notarial de capacidad/representación y control registral posterior.

1) Juicio de capacidad.

A la vista de todo lo expuesto, el notario habrá de formular su juicio de capacidad teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso, pero muy especialmente tratándose de las medidas judiciales ha de velar por el cumplimiento de las condiciones de la curatela, es decir, exigir la presencia y apoyo del curador en los términos de la resolución judicial.

El problema está en el conocimiento de dichas medidas por parte del notario. Ciertamente, en los casos de una clara discapacidad, será la negativa del notario a autorizar la que obligará a comunicar esas medidas, pero la situación se complica en los casos intermedios, cuando el sujeto pueda pasar por capaz, o quiera servirse de medidas de asistencia informales, entre ellas la guarda de hecho. Aquí resulta esencial el acceso a la información, que de forma restringida debe dar el registro civil a determinados sujetos en el ejercicio de sus funciones, entre los que se encuentran los notarios, mientras que el nuevo Libro sobre administración y disposición de inmuebles (anterior Libro de incapacitados) no parece que nos la vaya a proporcionar (expresamente excluye estas resoluciones el art. 222.9 LH). En todo caso, aunque no constaran en el RP, el criterio más extendido es que la fe pública registral no ampara las situaciones relativas a la capacidad de las personas, pues quien contrata con quien tiene su capacidad restringida o modalizada, aunque formalmente pudiera considerarse ajeno a esta situación, no es tercero respecto del acto nulo o anulable por infracción de las limitaciones impuestas en la capacidad del otorgante y nunca puede hacerlas valer a su favor (Res. de 26/01/2012). Por consiguiente, si el RP consigue acceder a esa información, podrá poner en cuestión el juicio formulado por el notario, cuando este no hubiera tenido conocimiento previo de ellas.

Para conseguir esa información habrá que acudir entonces al RC, y en ese sentido el art. 84.I LRC admite que los funcionarios públicos accedan a los datos especialmente protegidos del art. 83.1.b) LRC (discapacidad y medidas de apoyo) cuando “en el ejercicio de sus funciones deban verificar la existencia o el contenido de medidas de apoyo”. Ya veremos de qué forma se organiza el acceso previsto en el art. 80.1.1ª LRC, y que lo sea en términos compatibles con la celeridad que la sociedad actual demanda de la actividad notarial, pero tengo claro que éste puede ser el auténtico “talón de Aquiles” del nuevo sistema en la práctica notarial. Como el sistema ya no es de blanco/negro, sino que admite una inabarcable gama de grises, existe el riesgo de que se hayan dispuesto medidas de apoyo de naturaleza voluntaria o judicial, cuya inobservancia pueda comprometer la validez del negocio. Por ello, ante la más mínima sospecha, el notario, antes de interactuar con el interesado en los términos “amables” que se pretende de nosotros, ha de tener la completa seguridad de que aquellas medidas no existen, y si la información no es accesible, lo mejor es denegar la autorización, pues, a la vista de los arts. 1301.4º y 1302.3 CC, de poco le servirá el acta previa que con tanto “mimo” haya autorizado para cerciorarse de su pleno discernimiento. En el “mundo real” puede que alguien intente eludir aquellas medidas apelando a la buena disposición de un notario muy imbuido por la Convención de Nueva York, pero desconocedor de la existencia de esas limitaciones. Mejor no arriesgarse, pues ahora puede haber muchos más “discapacitados”, que en el pasado “incapacitados”, lo que incrementa las situaciones de riesgo. Por eso, sin acceso a dicha información, mejor no firmar.

Cuando se disponga de esa documentación, deberá reseñarse la resolución judicial de la que resulte el nombramiento (auto o sentencia, según haya discurrido por el procedimiento de la LJV o de la LEC, en este segundo caso al haber habido oposición) y el alcance de la medida de apoyo en relación con el caso concreto, dejando constancia de su cumplimiento.

Si las medidas son voluntarias, precisamente por su carácter preventivo surge la duda antes apuntada sobre su imperatividad, pues no constará una declaración genérica de discapacidad, en términos que impidan la actuación autónoma del interesado. Aunque el notario conozca la existencia de esas medidas, tendrá que hilar muy fino a la hora de aceptar ese tipo de actuaciones, pues no le puede negar sin más la capacidad de hacerlo. Ahora bien, precisamente porque la decisión descansa en una valoración inmediata de la capacidad del sujeto, entran en el ámbito de la exclusiva responsabilidad del notario, sin que el Registro de la Propiedad -RP- pueda poner en cuestión su juicio, solo por el hecho de que existan aquellas previsiones. Otro tanto cuando la asistencia sea informal, incluido el guardador de hecho. No le compete al RP valorar si el notario se ha esmerado en la comprobación de este último carácter.

2) Juicio de suficiencia de la representación.

Cualquiera que sea la modalidad representativa, ya sea voluntaria, de curador, o de un guardador de hecho debidamente autorizado, se aplican las reglas generales, en particular la doctrina de la DGSJFP sobre la reseña por el notario de los documentos judiciales acreditativos de la representación alegada por tutores y al juicio de suficiencia sobre las facultades representativas (Ress. de 14/09/2004 de 17/01/2011, de 01/06/2021). Simplemente habrá que adaptarse a la nueva situación, donde no hay una previa declaración de incapacitación.

 

VII. Algunas cuestiones procesales.

Muy brevemente, destacar:

   + En caso de inexistencia de oposición, la provisión judicial de apoyos se regirá por lo dispuesto en la LJV. Podrá promover este expediente el Ministerio Fiscal, la propia persona interesada, su cónyuge no separado de hecho o legalmente o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, y sus descendientes, ascendientes, o hermanos.

   + También se modifica un aspecto importante del expediente de autorización o aprobación judicial de actos de enajenación o gravamen de bienes pertenecientes a menores o personas con discapacidad. De acuerdo con el nuevo art. 62.3 LJV la intervención de abogado y procurador ya no será preceptiva en todos los casos en que la cuantía de la operación supere los 6.000 euros, sino solo cuando así resulte necesario por razones de complejidad de la operación o por la existencia de intereses contrapuestos.

 

VIII. Otros temas de interés notarial.

Aunque no son todas ellas novedades de esta reforma, destacar algunas medidas que conviene tener en cuenta en la práctica notarial:

   + Art. 96.3 CC: a la manifestación de que no es la vivienda familiar, convendrá añadir que tampoco hay restricciones en la facultad dispositiva por atribución del uso de la que hubiera sido vivienda familiar, no solo en caso de divorciado/separado, también de quien afirme estar soltero, por si hubiera sido anulado su matrimonio.

   + Derogación del art. 776 CC (sustitución ejemplar), y previsión de norma de derecho transitorio para las sustituciones ya ordenadas con fallecimiento del testador tras la entrada en vigor de la Ley (DT 4ª).

   + Arts. 782, 808 y 813 CC: posibilidad de disponer a favor del descendiente en situación de discapacidad de todo el tercio de legítima estricta; salvo disposición en contrario del testador, lo así recibido queda gravado con sustitución fideicomisaria de residuo a favor de quienes se vieron privados de aquélla, sin posibilidad de disponer a título gratuito, ni mortis causa. El hijo que lo impugne habrá de acreditar que no concurre la situación de discapacidad (que ahora no se declara, y puede que no se hayan adoptado medidas judiciales de apoyo).

   + Art. 822 CC: la donación o legado de un derecho de habitación sobre la vivienda habitual hecho por el titular a favor de un legitimario en situación de discapacidad no computa para el cálculo de las legítimas, siempre que en el momento del fallecimiento ambos estuvieran conviviendo en ella; este derecho de habitación también puede ser objeto de atribución por ministerio de la ley, salvo exclusión por el testador, pero los otros legitimarios pueden continuar viviendo allí.

   + Derogación art. 28 LH.

 

IX. Régimen transitorio.

Respecto de las personas que a la entrada en vigor de la Ley tenían adoptadas medidas restrictivas de su capacidad, las DDTT sientan como regla principal que quedan sin efecto a su entrada en vigor las meras privaciones de derechos o de su ejercicio (DT 1ª). Respecto de las tutelas, curatelas (salvo las de los pródigos) y defensores judiciales existentes, se prevé su continuación, pero sujetos en su ejercicio a la nueva Ley, de manera que los tutores de discapaces quedan sujetos a las reglas de los curadores representativos, y los curadores de menores se sujetan a las reglas del defensor judicial del menor. Los curadores de pródigos seguirán con cargo vigente que se regirá por la normativa anterior, hasta la revisión de las medidas; y esto mismo ocurre con los progenitores que ostentaban la patria potestad prorrogada o rehabilitada, pues la seguirán ejerciendo hasta la revisión de las medidas.

Por tanto, desde un punto de vista práctico, los hasta ahora tutores, ahora como curadores representativos, quedan sujetos a las previsiones ya comentadas para esta figura, y en lo que interesa, se mantienen los actos para los que es necesaria la autorización judicial previa antes previstos en el art. 271 CC, y ahora 287 CC, que amplía la autorización a algún supuesto más (como la prestación de fianza, o la contratación de seguros de vida o renta vitalicia que requieran inversiones o aportaciones de cuantía extraordinaria). Los curadores deberán complementar, ahora asistir, al sujeto a curatela para aquellos actos previstos en la sentencia dictada en su día (es decir, poco cambio respecto a la situación anterior a la Ley 8/2021), y los padres con patria potestad prorrogada o rehabilitada sobre algún hijo con discapacidad, a falta de norma expresa, debe entenderse que la ejercerán conforme a las normas que rigen la patria potestad “ordinaria”

Por su parte, respecto a quienes vinieran ejerciendo como guardadores de hecho la ley contempla que continúen desempeñando dicha función sujetando ahora su actuación a las disposiciones de la nueva Ley.

En cuanto al régimen de las autotutelas y los poderes y mandatos preventivos ya otorgados, pasan lógicamente a regirse por la nueva Ley, equiparándose la autotutela a la autocuratela. Hay no obstante una puntualización, y es que cuando en virtud del art. 259 CC, se apliquen al apoderado las reglas establecidas para la curatela, quedarán excluidas las correspondientes a los art. 284 a 290 del Código Civil, es decir, no se le podrá exigir al apoderado la constitución de fianza ni la formación de inventario del poderdante, y cuando use el poder no se le requerirá autorización judicial para los actos previstos en el art. 287 CC, entendiendo que la voluntad del poderdante que otorgó un poder preventivo era la de dotar a su mandatario una total libertad de actuación no sujeta a una fiscalización judicial no prevista al tiempo de ser otorgado dicho poder.

Por último indicar que todas las tutelas, curatelas, defensores judiciales, sentencias declarativas de la rehabilitación o prórroga de la patria potestad, y los poderes preventivos, existentes a la entrada en vigor de la ley, deberán ser revisados judicialmente en el plazo máximo de tres años desde la entrada en vigor para su adaptación a la misma, de manera que a partir del tres de septiembre de 2024 si se aporta alguna sentencia o poder anterior al 03/09/2021 el notario deberá exigir que se le acredite la revisión judicial de los mismos.    

 

X. Conclusiones en extracto.

   1.- Proliferación de los supuestos de discapacidad: obviamente, la entrada en vigor de la Ley 8/2021 no supondrá que haya más personas con discapacidad que antes, pero sí más supuestos de discapacidad que vayan a recibir un tratamiento singular ajustado a las necesidades de cada caso, al haberse abandonado el tratamiento extremo del todo/nada de la antigua incapacitación. Esto, que en sí mismo supone un indudable avance, en lo notarial encierra el peligro de que ahora serán muchos más los casos en los que la válida actuación del sujeto demande la aplicación de las medidas de apoyo judicialmente dispuestas.

   2.- La necesidad de disponer de información: para el notario será esencial conocer la existencia de las medidas judiciales/voluntarias de apoyo adoptadas, en especial de las primeras, pues los negocios celebrados prescindiendo de las medidas previstas cuando fueran precisas, podrán ser anulados. Si esa información no es accesible, y ante el riesgo de que maliciosamente le oculten al notario la existencia de aquellas medidas, lo mejor que puede hacer el notario es extremar su celo en el juicio de capacidad y, en caso de duda, no firmar. Quizá sea un resultado contrario al deseado por el legislador, pero, para evitarlo, tan sencillo como habilitar mecanismos fiables y rápidos de información. Sin ellos, tampoco podemos asumir una responsabilidad que no nos corresponde.

   3.- Aplicación de las medidas de apoyo: constatada la existencia de esas medidas, simplemente habrán de aplicarse por el notario. Ningún problema cuando se trate de representación, pues simplemente habrá de acreditarse según las reglas generales, aunque adaptadas al supuesto específico de un curador representativo, un apoderado preventivo o un guardador de hecho autorizado para representar. Tampoco en el apoyo que consista en una mera intervención conjunta con el discapacitado en el otorgamiento de la escritura. Firman los dos, dejando constancia del cargo y de su nombramiento, mientras que el juicio de capacidad se formula en la forma habitual. Algo más difícil cuando el facilitador deba asistir al discapacitado para que éste pueda formar y expresar su voluntad, sobre todo en el primer caso. El notario debe documentar esa intervención, tampoco con necesidad de entrar en mucho detalle, pero sí que conste el cumplimiento de la medida de apoyo prevista, aunque la responsabilidad del juicio de capacidad seguirá siendo suya. Si considera que, a pesar de la asistencia recibida, el interesado no comprende suficientemente lo que hace o no ha conseguido expresarlo con claridad, deberá denegar la autorización.

   4. Medidas de asistencia: junto a las medidas de apoyo típicas o formales, sean judiciales o voluntarias, pueden darse situaciones de asistencia informal. El ejemplo más claro será el de un guardador de hecho no representativo, que simplemente acompañe al interesado -o intervenga con él en el negocio- para facilitar la formación y comunicación de su voluntad. Pero al notario no le corresponde cerciorarse de esa condición, sin perjuicio de que pueda recoger la manifestación en tal sentido del acompañante, la del propio interesado, y hasta busque reforzarla por cualquier otro medio. Pero en ningún caso el notario declara el cargo, y menos por notoriedad. Para el notario es una asistencia informal más, como la de cualquier otro facilitador. En ese sentido, y a diferencia de la medida de apoyo típico con la misma finalidad, el notario podría de entrada no aceptarla y prescindir de ella. Además, aunque la acepte, convendrá ser algo más exigente en la formulación final de su juicio de su capacidad, precisamente porque no se trata de un cargo designado para esa tarea. De nuevo, en caso de duda, no firmar.

   5.- El notario no es medida de apoyo: pero las medidas de apoyo típicas son las que son, y el notario no es una de ellas. Como funcionario público que da fe de los contratos y demás actos extrajudiciales, tiene el deber de cerciorarse del discernimiento suficiente de los otorgantes. Esto no excluye que deba asistir a alguno de ellos en la formación y expresión de su voluntad, como se ha hecho siempre, pero si finalmente no lo ve claro, la tutela del discapacitado pasa por denegar su intervención y remitir a las medidas de apoyo -estas sí- que corresponde adoptar al juez.

   6.- Constancia formal de la asistencia/apoyo: como regla, cuando no hayan existido medidas externas de asistencia/apoyo, sino la mera interacción del notario con el interesado, anterior o simultánea al otorgamiento, bastará con el juicio de capacidad formulado en el mismo instrumento público de modo sintético, sin perjuicio de que el notario lo pueda extender algo más destacando que se ha cerciorado individualmente de esa capacidad mediante conversación con alguno de los otorgantes, que podrá identificar, o no, a su criterio, insistiendo en que ha explicado de forma asequible los términos y el alcance del negocio a aquel otorgante que lo precisaba. La cuestión es que resulte de la misma escritura que el notario se ha esforzado especialmente por hacer comprensible el contenido de la misma a alguno de ellos. No obstante, si el proceso ha sido más complejo, o simplemente el notario quiere documentar con todo lujo de detalles cómo ha llegado a la convicción de que el sujeto tenía capacidad legal suficiente, lo puede llevar a un acta separada. Pero, sinceramente, estas situaciones se han dado siempre, y tampoco la nueva normativa nos obliga a llegar tan lejos. Distinto, en cambio, cuando se trate de medidas externas de apoyo/asistencia. Las primeras, es decir, las formales o típicas, han de constar necesariamente en la escritura, sean del tipo que sea, tanto si se refieren a la formación de la voluntad, como a su mera expresión. Pero lo mismo respecto de las segundas, debiendo indicar el notario tanto el motivo como el alcance de esa asistencia. No creo que deba llevarse a un acta separada, que entonces debería suscribir el asistente, no se sabe muy bien para qué. El facilitador firmará junto con el discapacitado, y el notario indicará que su intervención le ha servido para cerciorarse -el notario- de que aquél ha entendido y expresado libremente su voluntad.

   7.- El caso especial del testamento: no permite apoyo o asistencia de ningún tipo, en cuanto a la formación de la voluntad del testador. Por tanto, el notario habrá de apañárselas solo para desentrañar aquélla, aunque exista un curador nombrado por el juez. Distinto si la asistencia se refiere a la comunicación o expresión de la voluntad, como la intervención de un intérprete para comunicarse por signos. Resulta perfectamente aceptable y habrá de reflejarse en el testamento.

   8.- La opción de la negativa: pero la cuestión fundamental es que el notario ha de evitar cualquier complejo de culpa por no autorizar un instrumento público, cuando no tenga la certeza de que el sujeto entiende lo que hace, sin perjuicio de que ahora se nos exija algo -bastante- más en cuanto a nuestra disposición a desentrañar esa voluntad. Pero al final las cosas son como son, y si no se puede, pues no se puede, por mucho que el acompañante del discapacitado nos ponga “verde” y acuse de discriminación. Si hay algún problema con esa firma, la responsabilidad será nuestra. Pero ahora la alternativa es mucho más sencilla y menos traumática para el discapacitado, y un juez podrá adoptar la medida de apoyo que estime más conveniente. Nosotros no lo somos.

  9.- Cuestiones de estilo: resumiendo, en orden a la redacción de la escritura, aconsejo,

      + Declarar que la capacidad/discernimiento es suficiente, sin añadir calificativos, en particular debe evitarse el adjetivo “legal”.

      + Cuando se considere preciso, insistir en que el notario se ha asegurado de la capacidad de todos los otorgantes, en particular mediante conversación singular con alguno de ellos, a quien ha explicado de forma personalizada el alcance y contenido del acto o negocio que se formaliza. Si no se opone a ello, se le puede identificar.

      + Cuando la medida de apoyo sea representativa, reseñar la documentación exhibida, poco más.

      + Cuando haya medidas de apoyo formales/típicas de carácter complementario (no representativas), convendrá destinar un apartado específico a dar cuenta de ellas y de cómo se cumplen. Tampoco es necesario explayarse demasiado, pues unas veces bastará con la mera intervención conjunta, otras habrá que indicar simplemente que asisten al discapacitado para formar y expresar su voluntad en términos que el notario considera suficiente para afirmar su plena capacidad para dicho otorgamiento. Quien preste el apoyo debe firmar también el instrumento.

      + Cuando sean medidas de asistencia informales, como en el caso del guardador de hecho, en ese apartado se habrá de indicar que el asistente comparece a solicitud del mismo interesado, reflejando el notario la asistencia del mismo modo que en el supuesto anterior.

 

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ARTÍCULOS DOCTRINALES

SECCIÓN OFICINA NOTARIAL

PORTADA DE LA WEB

Terraza de la Notaría de Fuenlabrada que comparte Ricardo Cabanas. Foto de Amanay Rivas.

Preparación y modelo de escritura de medidas de apoyo con una persona que padece Parkinson

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Indice:
  1. I.- La historia de Doña P.A.-
  2. II.- La visita al notario.-
  3. III.- Las reflexiones de la notaria y el protocolo de actuación notarial.-
  4. IV.- Un boceto de escritura.
  5. ENLACES

APOYAR, NO ANULAR.

Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela

 

Un relato y un boceto de escritura por la que se acuerda el establecimiento de medidas voluntarias de apoyo.

I.- La historia de Doña P.A.-

Doña P.A tiene más de setenta años, no ha alcanzado todavía los ochenta; lleva varios años lidiando con una enfermedad que le produce alteraciones en el habla y en la escritura, también le “ha obsequiado” con una rigidez muscular que le dificulta extraordinariamente el movimiento.

La escritura se ha convertido para doña P.A en una tarea compleja y, a medida que transcurre el tiempo, tiene más dificultades para expresar lo que desea, duda antes de hablar. Es incapaz de caminar sin ayuda. Doña P.A está soltera y carece de descendencia, vive con una hermana viuda.

II.- La visita al notario.-

La guardadora de hecho (su hermana) y una sobrina, hija de un hermano premuerto, han acudido a la notaría y le han explicado a la notaria los síntomas de Doña P.A. y han puesto nombre a su enfermedad: Parkinson.

La guardadora de hecho le ha comentado a la notaria que es una enfermedad compleja, su hermana tiene ansiedad, está depresiva. Se aísla por miedo al rechazo social. Balbucea cada vez más.

Han manifestado a la notaria que hasta la fecha las dos hermanas se desenvuelven bien, tienen asistencia a domicilio, viven de una pensión y de las rentas de dos viviendas heredadas que tiene en alquiler. El piso en el que habitan, le dicen, es adecuado para la discapacidad de Doña P.A y es de su propiedad.

Como Doña P.A, tiene una discapacidad y una edad, la guardadora le transmite a la notaria que Doña P.A quiere otorgar un poder a favor de su sobrina, más joven e instruida para que esta ¡no venda!, pero sí pueda realizar trámites ordinarios ante todo tipo de organismos públicos y privados, gestione los alquileres y las cuentas de los bancos.

III.- Las reflexiones de la notaria y el protocolo de actuación notarial.-

La ley 8/2021 es clara, se construye sobre el respeto a los derechos, voluntad y preferencias de la persona con discapacidad, por lo que la notaria debe ir a casa de Doña P.A y hacer un esfuerzo para indagar su voluntad y asegurase de que puede tomar sus propias decisiones con apoyos, en su caso, sin que estos apoyos supongan una mediatización de la voluntad de la persona con discapacidad (una influencia indebida)

Es una regla prioritaria que el notario apoye a Doña P.A. para que desarrolle su propio proceso de toma de decisiones, que las medidas de apoyo que pueda establecer descansen en su voluntad y preferencias y que se adapten a sus necesidades.

Debe el notario establecer mecanismos de prevención de abusos e influencias indebidas.

La hermana y la sobrina le han facilitado dos informes médicos sobre el estado de salud de doña P.A., un informe de su médico de cabecera y otro de un neurólogo, no dicen en ninguno de ellos que tenga una demencia pero sí que expresan claramente que enfermedad tiene, que su lenguaje es hipofónico, “farfullante” de difícil comprensión; no se puede mover sin ayuda.

La notaria ha llegado a la convicción, tras la lectura de la ley y sobre todo del nuevo artículo 665 CC cuya redacción es impecable que, en realidad, su función es la misma que ha tenido siempre: indagar y conformar la voluntad, dar forma jurídica a la libre voluntad, apoyando a las personas en la comprensión del contenido y alcance del negocio que documentan; la diferencia en este supuesto radica en que la otorgante y la notaria deben darse tiempo mutuo para no perderlo, y la notaria debe estar atenta y supervisar el proceso en la toma de las decisiones de la persona con discapacidad y para ello debe aprender a apoyar, apoyar sin anular, preservando su propia imparcialidad y objetividad y la autonomía de la otorgante.

Ha reflexionado la notaria sobre cómo debe proceder en este supuesto, cuál debe ser su protocolo de actuación y ha tomado las siguientes decisiones:

– Irá a su casa “cargada” de tiempo, una primera vez, sin prisas, como si se tratase de afrontar un nuevo reto y la observará e indagará su voluntad, irá provista de una pizarra y unas hojas en blanco, escribirá de forma sencilla lo que la otorgante puede desear, le preguntará sobre sus deseos y preferencias, le explicará lo que es un poder o una autorización con lenguaje sencillo, si desea otorgarlo, si confía en su sobrina, y con los ajustes que sean necesarios, le informará del posible contenido del poder empleando un lenguaje claro y preciso, sin ambigüedades, algo que no es ajeno al notario, el artículo 148 del Reglamento Notarial, le insta a ello.

– Se comunicará empleando todas las herramientas de que disponga; oralmente, por escrito, con dibujos y la dejará hablar, le pedirá educadamente que vocalice lo máximo posible y se mirarán mutuamente y si finalmente no es posible llegar a ella, no autorizará, pero no será compañera de viaje de la notaria cuando acuda a casa de Doña P.A, la desidia, menos aún, la indiferencia.

– Indagará más sobre la trayectoria vital de Doña P.A con ayuda de su guardadora y sobre su entorno familiar y social y preguntará si tiene el apoyo de algún logopeda, psicólogo, geriatra, educador o asistente que también pueda auxiliarle en la tarea.

Ha llegado a la conclusión que sería conveniente confeccionar una primera escritura de “establecimiento de medidas de apoyo” en la que comparezcan las tres mujeres, nuestra protagonista doña P.A, la guardadora de hecho (su hermana) y la sobrina y algún “facilitador, guía-interprete” de haberlo. En dicha escritura, la notaria expondrá como se ha comunicado con ella y como se ha desarrollado el proceso mediante el cual doña P.A. ha tomado sus propias decisiones, en definitiva, ha decidido que el artículo 665 CC, aunque referido a materia testamentaria, sea su guía.

Ha resuelto que a semejanza de otros notarios europeos va a plasmar el dialogo mantenido con ella sobre su voluntad, deseos y preferencias y ajustará las medidas, (el poder que otorgará), a sus necesidades, en definitiva confeccionará “un traje a medida”.

 

IV.- Un boceto de escritura.

Y ha imaginado… solo ha imaginado, pues cada voluntad es un universo esta PRIMERA ESCRITURA.

Escritura de establecimiento de medidas de apoyo.

Numero**

En ** donde estoy constituida a requerimiento de las comparecientes, a cualquier día once de abril (día mundial de la enfermedad de Parkinson) vigente la ley 8/2021.

Ante mi** notario del Ilustre Colegio de** con residencia en **

COMPARECEN:

Doña P.A**

Su hermana, guardadora de hecho**

Su sobrina**

Todos los datos posibles.

Las identifico por los documentos nacionales de identidad reseñados en la comparecencia.

Intervienen en su propio nombre y derecho y tienen, a mi juicio, la capacidad legal o juicio de discernimiento necesario para comprender el contenido y alcance de las disposiciones contenidas en la presente escritura de establecimiento de medidas de apoyo y al efecto como antecedentes yo, la notaria, hago constar,

Que estoy constituida en el domicilio de Doña P.A, para indagar su voluntad y asegurarme si desea establecer medidas de apoyo para ejercer su capacidad, cuál o cuáles, en su caso, son las personas que han de prestarle apoyo y con qué alcance y si desea otorgar un poder, a favor de quién, el régimen de actuación y su posible contenido.

Hago constar que debido a que Doña P.A no puede expresarse oralmente con claridad se han utilizado diversos sistemas alternativos y aumentativos, complementarios al lenguaje oral que son los siguientes:**

 Por medio de los sistemas de comunicación antes referidos DECLARA Doña P.A. que reside habitualmente en España, en el domicilio indicado que tiene nacionalidad española y vecindad civil gallega, que ésta soltera sin descendencia y ha confirmado las circunstancias personales que constan en la comparecencia y manifiesta que tiene una enfermedad neurodegenerativa que le dificulta el ejercicio de su capacidad.

 Incorporo dos informes de facultativos que no se reproducirán en las copias para preservar su intimidad.

 OTORGAN:

PRIMERO.– Doña PA manifiesta que concurren en ella circunstancias que le dificultan el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás personas.

Le he preguntado yo la notaria cuál es su voluntad, deseos y preferencias en el ámbito personal y patrimonial.

En el ámbito personal ha manifestado que en tanto su estado de salud no se deteriore hasta el extremo de perder totalmente la conciencia, en cuyo caso no tiene inconveniente en ser internada, desea ser cuidada y atendida en su propio domicilio sito en**, pudiendo su sobrina disponer de sus fondos para contratar a la persona o personas que hayan de auxiliarle a ella y a su hermana en las tareas cotidianas; su sobrina le ayudará a supervisar el trabajo realizado por el personal contratado.

Desea que con cargo a su patrimonio se realicen gastos en tratamientos y medicación que, a juicio de los facultativos, contribuyan, al menos, a no mermar su calidad de vida.

Es consciente de que se aísla socialmente pero no se encuentra con ánimo para tener relaciones sociales. Quiere paz.

Desea que, de ser necesario, se hagan las reparaciones en la vivienda habitual que mitiguen o eliminen barreras arquitectónicas que puedan aparecer en un futuro y que se sufraguen con cargo a su patrimonio, productos ortopédicos, mobiliario, aparatos y equipos técnicos y vehículos especiales que, en su caso, puedan ser útiles para mejorar su vida cotidiana y aumentar su movilidad.

Posiblemente el aumento de su movilidad, manifiesta, aumente su autoestima y la comunicación con su entorno familiar.

Ya tiene otorgado un instrumento de instrucciones previas. No desea cambiarlo. No es partidaria de la eutanasia activa, sí de la sedación paliativa

Manifiesta su voluntad de otorgar un poder a favor de su sobrina para que esta gestione y disponga de sus cuentas libremente, y emplee el dinero como ella lo hubiera hecho de no necesitar apoyo, acomodándose a la voluntad de Doña P.A y teniendo en cuenta sus necesidades y preferencias, también desea que se ocupe de gestionar los alquileres de las dos viviendas, haga reparaciones en ellas, y administre dichos bienes, y realice en su nombre trámites con los distintos organismos.

SEGUNDO.- Doña (su sobrina) aquí compareciente acepta el mandato, se obliga a actuar con lealtad, atendiendo a la voluntad, deseos y preferencia de Doña P.A y asume el compromiso de no extralimitarse en el uso del poder y no contravenir su voluntad.

Se obliga a llevar a cabo la gestión encomendada de acuerdo con la confianza en ella depositada.

  TERCERO.- Doña P.A. dispone que su sobrina debe rendir cuentas de todo lo actuado en uso del poder que otorgará seguidamente, a la propia doña P.A. y la sobrina le apoyará llegado el caso en la comprensión y razonamiento de las gestiones que la propia apoderada, Doña (sobrina) haya realizado en su nombre y si por el avance de su enfermedad no pudiese rendir cuentas a la poderdante, lo hará a la guardadora de hecho, su hermana**

En todo caso, Doña (sobrina), en el ejercicio de sus funciones, deberá tener en cuenta la trayectoria vital de Doña P.A., sus creencias y valores, así como los factores que ella hubiera tomado en consideración, con el fin de tomar las decisiones que ella habría adoptado de no necesitar apoyo.

Doña (sobrina)  acepta al igual que Doña (guardadora) aquí compareciente.  

Así lo dicen y otorgan.

Procederé a comunicar de oficio este  otorgamiento al Registro Civil, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 255 del Código Civil.

Leo esta escritura a las comparecientes, por su elección, después de haberles advertido que tienen el derecho de leerla por sí mismas.

Las comparecientes y especialmente, Doña P.A. tras mis explicaciones verbales, mi lectura y a través de los medios de comunicación antes referidos, han hecho constar que tienen un cabal conocimiento del contenido de esta escritura, su alcance y efectos, que han quedado  debidamente informadas del contenido del instrumento y han prestado a éste su libre consentimiento.

Y yo la notaria doy fe de haberlas identificado en la forma expresada en la comparecencia, de que, a mi juicio, tienen la capacidad legal o discernimiento necesario para comprender el contenido y alcance de este otorgamiento, de su legitimación y de que su consentimiento ha sido libremente prestado, adecuándose este otorgamiento a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de las comparecientes y de su contenido que queda extendido en **”

 

Inmaculada Espiñeira Soto, julio de 2021.

 

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ALGUNAS TABLAS COMPARATIVAS LEY DISCAPACIDAD

SECCIÓN AULA SOCIAL

MODELOS NOTARIALES

PORTADA DE LA WEB

Pueto marítimo de Tuy (Pontevedra). Por Harpagornis

Actuación notarial si interviene una persona con discapacidad moderada. Modelo de escritura.

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Indice:
  1. Un Relato y ¿dos posibles escrituras?
  2. Doña A.B y su entorno familiar.
  3. Reflexiones notariales para intentar acertar en el enfoque…
  4. MODELO DE ESCRITURA:
  5. ENLACES

LA ACTUACIÓN DE UN NOTARIO CON UNA PERSONA CON DISCAPACIDAD ANTE UN NEGOCIO JURÍDICO CONCRETO.

EL GUARDADOR DE HECHO.  

Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela

 

Un Relato y ¿dos posibles escrituras?

La actuación de un notario con una persona con discapacidad ante un negocio jurídico concreto. El guardador de hecho.

Sirva este relato como preámbulo de un taller práctico sobre la Ley 8/2021 de 2 de junio, que se pondrá en marcha, pues publicada la ley en el BOE el tres de junio y, pendiente de su entrada en vigor el tres de septiembre, podemos comentar un texto definitivo.

El día tres de septiembre de dos mil veintiuno entrará en vigor la ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, que supone una bocanada de aire fresco con su nuevo enfoque de la realidad que afecta a las personas con discapacidad, impulsando un profundo cambio en la mentalidad social: la persona con discapacidad debe estar apoyada en la toma de decisiones si lo necesita y en la medida en que lo necesite y las personas que le presten los apoyos en los distintos ámbitos en que pueda precisarlos, deben respetar su voluntad, deseos y preferencias.

Una breve reflexión sobre un encuentro de un notario con una persona con discapacidad.

Una probable escritura de manifestación de herencia por heredero único, entrega y aceptación de legado y quizá ¿otra?

Doña A.B y su entorno familiar.

Una notario acaba de leer la exposición de motivos de la ley 8/2021, cuando un empleado llama a la puerta de su despacho para que asesore a una familia que tras el fallecimiento del padre, tiene que liquidar los impuestos de la herencia y posteriormente, realizar la adjudicación de esta; se trata de la familia de nuestra protagonista, Doña A.B, mujer adulta, en la cuarentena, con síndrome de Down, vive con su madre viuda y una tía, tiene un solo hermano que no convive con ellas.

Nunca ha sido “su capacidad modificada judicialmente”; su padre falleció el presente año 2021, y en su último testamento después de legar a su esposa el usufructo universal de viudedad conforme a la Ley de Derecho Civil de Galicia, ha legado a su hija (Doña A.B) la participación que le corresponde en la vivienda en la que habita y además, una finca privativa de carácter urbano y ha instituido heredero a su hijo. Ha establecido una sustitución ejemplar, esto es, ha designado heredera de su hija A B a su hijo con la condición de que cuide y asista a doña A.B, y lo ha nombrado tutor de esta, si fuere necesario.

 La notaria ha decidido, tras empaparse del espíritu de la nueva ley, tener un primer contacto personal con Doña A.B y esto es lo que ella le ha manifestado, que está soltera, sabe su edad y sus datos, apenas tiene amigos- le dice- porque sale de casa muy pocas veces, sabe que su padre falleció, su hobby favorito ver series en la televisión sobre crímenes, también lee novelas de misterio, vive muy cómoda en su casa, donde le gustaría seguir viviendo y si su madre falleciese le gustaría continuar viviendo en su casa con su tía; quiere a su hermano aunque no convive con ella, hermano que le ayuda siempre; ella no sabe cuánto cuesta la casa que su padre le ha dejado, no maneja el dinero, nunca ha ido sola a un supermercado. Le ha preguntado la notaria tras leerle de forma sencilla el legado dispuesto a su favor, si conoce esos bienes; si, ha contestado, es el piso donde vivo y que sabe dónde está la finca, que su padre se la ha enseñado; entre charlas informales y conversaciones “más serias” ha manifestado que cree que su padre le ha dejado mucho, la notaria le ha explicado que su padre le ha dado esos bienes, que son suyos como suyas son las novelas que lee. Ha suspirado.

La notaria ha hecho pasar a sus familiares, ya son cuatro en la mesa incluida la notaria, la madre y el hermano de A.B, han transmitido a la notaria que es una persona muy lista, han reconocido los familiares de Doña A.B que antiguamente se les protegía en exceso, su madre es la guardadora de hecho y la notaria les ha traslado los deseos y preferencias de su hija y la conversación mantenida con ella; doña A.B, presente, asiente; si, asevera su madre, conoce las preferencias de su hija.

A doña A.B no le falta razón, en el borrador que tienen para presentar el impuesto de sucesiones, está claramente “mejorada”. Hay dos bienes gananciales, el piso objeto de legado y una cuenta bancaria, y cuatro fincas privativas del causante, la finca urbana que el causante ha legado a su hija y otras tres, dos de ellas rústicas, que integran la herencia.

Reflexiones notariales para intentar acertar en el enfoque…

Como hay tiempo aún y puede esperar la resolución del asunto hasta primeros de septiembre, la notaria les ha citado para esas fechas con el objeto de reflexionar y ha pensado….

1º.- En el valor que el notariado tiene en esta reforma, es una medida de apoyo institucional, además es la medida institucional de apoyo usual u ordinaria, pues al notario compete dar forma jurídica a las medidas voluntarias de apoyo (artículo 255CC), poderes y mandatos preventivos (artículo 260CC), auto-curatelas, (artículos 271 y 274 CC), en resumen, compete al notario dar forma jurídica a la voluntad, deseos y preferencias de las personas que quieren establecer medidas de apoyo ante una eventual o quizá probable discapacidad propia así como también debe dar forma jurídica a la voluntad, asesorando y valorando el discernimiento de las personas con discapacidad actual que quieren hacer determinado acto o negocio jurídico, debiendo asegurarse el notario que tras haberles comunicado (artículo 193 del RN) el contenido de la escritura o del acta, estas tienen un conocimiento suficiente de su alcance y efectos y debe ayudar y supervisar el notario el proceso en la toma de decisiones de la persona con discapacidad, que debe ser un proceso libre, evitando influencias indebidas.

 2.- Ha leído la nueva redacción del artículo 443 CC “toda persona puede adquirir la posesión de las cosas”

Y ha pensado que Doña A.B con la que hablará con más detenimiento y con los ajustes necesarios, los que puede proporcionar el propio notario con su asesoramiento previo y una lectura fácil y comprensiva, procurando que Doña A.B desarrolle su propio proceso en la toma de decisiones puede aceptar el legado, que es legado por lo cual ni siquiera debe responder con sus bienes de las deudas que por otra parte, no las hay pero no es heredera. Por lo que respecta a la previa liquidación de los bienes gananciales que se ciñen al propio piso legado y al saldo de una cuenta, corresponde al hijo heredero y a la viuda, que es su guardadora de hecho y que, en todo caso, va a comparecer; además, ha tenido en cuenta, la notaria, la naturaleza jurídica del usufructo universal de viudedad de la ley sucesoria gallega (no cabe hablar de opción compensatoria en Galicia pues legalmente grava cualitativamente la legitima) por lo que tampoco existe conflicto y la liquidación de gananciales (el piso de carácter ganancial lo es de forma clara) se hará por mitades indivisas.

3.- Ha leído la disposición transitoria cuarta de la ley y ha reflexionado acerca de cómo debe interpretarse pues si puede afectarle.

 “Disposición transitoria cuarta. Sustituciones realizadas en virtud del artículo 776 del Código Civil.

Cuando se hubiera nombrado sustituto en virtud del artículo 776 del Código Civil, en el caso de que la persona sustituida hubiera fallecido con posterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley, se aplicará lo previsto en esta y, en consecuencia, la sustitución dejará de ser ejemplar, sin que pueda suplir el testamento de la persona sustituida. No obstante, la sustitución se entenderá como una sustitución fideicomisaria de residuo en cuanto a los bienes que el sustituyente hubiera transmitido a título gratuito a la persona sustituida”.

Doña A.B nunca ha sido incapacitada y no lo será nunca, pues la incapacitación o modificación judicial de la capacidad de obrar desaparece el 3 de septiembre de 2021 y la disposición transitoria sexta- en nuestro caso no es aplicable- que trata de los procesos relativos a la capacidad de las personas en tramitación, los somete a la nueva ley, luego no será nunca una persona incapacitada, por tanto, en principio a su fallecimiento, faltará uno de los requisitos legales de la sustitución ejemplar.

Ha desaparecido el instituto de la sustitución ejemplar pues “testar por otro” difícilmente se acomoda a los principios que informan la Convención de Nueva York los derechos de las personas con discapacidad, de fecha 13/12/2006.

En su momento, para que surtiese efecto la sustitución ejemplar del artículo 776 CC que, en principio, abarcaba todos los bienes de la persona sustituida y no solo los que el sustituyente le hubiese dejado a título gratuito, el sustituido tenía que sobrevivir al sustituyente y al fallecer, debía estar incapacitado judicialmente/ o tener modificada judicialmente su capacidad de obrar (sentencia que podía haberse dictado antes o después del otorgamiento del testamento del sustituyente e incluso después del fallecimiento de este) y también debía solicitarse el certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad del propio sustituido ya que la sustitución ejemplar quedaba sin efecto por el testamento del incapacitado hecho durante un intervalo lúcido o después de haber recobrado la razón, e incluso por un sector doctrinal se sostenía que quedaba sin efecto si el sustituido recobraba la razón aunque no testase; por tanto, teníamos que comprobar que la persona con discapacidad que debía estar incapacitada había fallecido intestada; es más, si la persona con discapacidad había otorgado testamento antes de haberse ordenado la sustitución por sus padres o ascendientes, esta debía quedar sin efecto porque aun cuando se entendiese que la sustitución solo comprendía los bienes del que la ordena, no podía transformarse sin más en una sustitución fideicomisaria; para poder tener lugar tal transformación, el sustituyente-testador tenía que preverlo de forma expresa.

Con la disposición transitoria cuarta en la mano podemos entender que para que conserve en parte su eficacia como sustitución fideicomisaria de residuo: 1º) debe referirse, obviamente, a los testamentos que contengan una sustitución ejemplar otorgados antes de la entrada en vigor de la ley, 2º) quizá la persona sustituida a la fecha de entrada en vigor de la ley debe estar incapacitada judicialmente pues si no lo está , nunca lo estará; si pueden, sin embargo, a su fallecimiento existir medidas de apoyo constituidas a su favor; 3º) que a pesar de hablar la disposición transitoria cuarta de fideicomiso de residuo sin más, “a secas”, con lo cual el sustituido por sí o con los apoyos que precise, solo podría disponer inter vivos y a título oneroso; con la nueva ley es difícil concebir que no pueda, vigente la ley, otorgar testamento disponiendo de los bienes que recibió del sustituyente/causante dada la tajante redacción de la disposición transitoria primera, que es básica “A partir de la entrada en vigor de la presente ley las meras privaciones de derechos de las personas con discapacidad, o de su ejercicio, quedarán sin efecto”; no olvidemos que la sustitución ejemplar quedaba sin efecto por el testamento del incapacitado hecho durante un intervalo lúcido o después de haber recobrado la razón y cuesta imaginar una disposición transitoria que para salvar en parte la eficacia de la sustitución ejemplar tenga una rigidez mayor que la que antes tenía la sustitución ejemplar; si la persona sustituida tiene el discernimiento necesario para manifestar su última voluntad debería poder testar sobre estos bienes, ello sin perjuicio de que a partir de la entrada en vigor de la ley el testador/disponente, dentro del marco legal, ordene en sus disposiciones mortis causa e inter vivos a título gratuito, las sustituciones fideicomisarias que tenga a bien.

Se podría entender que podría valer como sustitución fideicomisaria de residuo si a la fecha del fallecimiento de la sustituida están constituidas a su favor medidas judiciales de apoyo para ejercer su capacidad jurídica, con más sentido si está constituida una curatela representativa y, además, la persona sustituida no ha testado, esto es más asimilada a una preventiva de residuo, pero la disposición transitoria no necesariamente debe ser así interpretada.

 

MODELO DE ESCRITURA:

El notario ha imaginado así la escritura:

NUMERO

LIQUIDACION DE GANANCIALES,  MANIFESTACION Y ADJUDICACION DE HERENCIA Y ENTREGA Y ACEPTACIÓN DE LEGADO

En **, mi residencia a **

Ante mí, **, Notario del Ilustre Colegio Notarial de Galicia 

                                      C O M P A R E C E N

Doña ** (cónyuge viudo), edad,  viuda, pensionista, vecina de ** con domicilio en** y DNI

Doña A.B,  (legataria) fecha de nacimiento, soltera, pensionista, vecina de** con domicilio en** y DNI número

Don ** (heredero) fecha de nacimiento, estado civil**, profesión**, vecino de** con domicilio en** y DNI número

Los comparecientes tienen nacionalidad española y vecindad civil gallega.

INTERVIENEN en su propio nombre y derecho.

Les identifico por sus documentos nacionales de identidad reseñados en la comparecencia, constan de sus manifestaciones los datos personales, y tienen a mi juicio el grado de discernimiento necesario para comprender el alcance y efecto de las disposiciones contenidas en la presente escritura y:

                                                   E X P O N EN:

I.- SOBRE FALLECIMIENTO, ESTADO CIVIL Y ÚLTIMA VOLUNTAD DEL CAUSANTE.

1.- Que don **, esposo y padre de los comparecientes, con su última residencia habitual en España, de nacionalidad española y vecindad civil gallega, nacido el día ** de ** de 19**, en ** provincia de **, falleció en** el día ** de ** de 2021, en estado de casado con doña ** y dejando dos hijos  doña A.B  y don **.

 DNI del causante **.

Falleció bajo testamento otorgado ante el notario de **  don ** el día **  tal como consta en el certificado del Registro de últimas voluntades español, cuyo testimonio, junto al testimonio del certificado de defunción, se incorpora.

Testamento en el que entre otras disposiciones, que no interesan a la presente, dispone,

Sigue el testamento: **** redacción literal de las cláusulas dispositivas.

Así resulta de copia autorizada del testamento, que me exhiben, sin que en lo omitido haya nada que desvirtúe, altere o modifique lo transcrito.

II.- SOBRE INVENTARIO DE BIENES:

Que los bienes dejados por el causante son los siguientes:

A.- DE CARÁCTER GANANCIAL:

1.- La vivienda legada

Descripción.

Inscripción.-  Tomo ** folio **, libro **, finca número **

Datos catastrales.- *****

Título.- pertenece al causante con carácter ganancial en virtud de compraventa a Don **, formalizada en escritura autorizada por el notario que fue de **, Don ** el día**, número** de su protocolo.

Valor.-

Cargas y arrendamientos.–

2.- Cuenta Bancaria.

Numero:

Saldo:

B.- BIENES PRIVATIVOS.-

3.- Urbana objeto de legado

4.- Se integra en la herencia

5.- Se integra en la herencia.

6.-  Se integra en la herencia.

Certificado de seguro de vida.

Información registral.- No procede la obtención de información registral previa por tratarse de uno de los casos exceptuados de dicha obligación con arreglo al artículo 175 apartado dos, letra a) del Reglamento Notarial.

La descripción de los inmuebles, su titularidad y la situación de cargas antes expresadas resultan de las manifestaciones realizadas por los comparecientes y de los títulos de propiedad que me exhiben.

Advertencia: Yo, el Notario, advierto a los otorgantes de que la situación registral existente con anterioridad a la presentación de esta escritura en el Registro de la Propiedad prevalecerá sobre las manifestaciones anteriores.

Expuesto cuanto antecede, los comparecientes, por la presente,

                                    O T O R G A N

PRIMERO.- Doña** y Don** (cónyuge viudo y heredero) liquidan la sociedad de gananciales y adjudican la mitad indivisa del piso y la mitad del saldo de la cuenta a Doña** por su participación en la extinta sociedad de gananciales y la otra mitad indivisa de la finca y del saldo se integra en la herencia.

Valor:

SEGUNDO.- Que no existiendo deudas ni cargas contra la herencia de don** (causante), Don** (hijo) acepta la herencia de su padre Don ** y Doña** (cónyuge viudo) el usufructo universal dispuesto a su favor y el hijo y heredero Don** hace entrega del legado, la nuda propiedad de la mitad indivisa de la vivienda descrita bajo el número 1 letra A) del expositivo II de esta escritura (vivienda**) y la nuda propiedad del inmueble legado bajo el número 3 de la letra B) del expositivo II de esta escritura  (Solar X) a  Doña A.B, que ACEPTA EL LEGADO.

Valor:

TERCERO.- El heredero se adjudica la nuda propiedad de la mitad indivisa del saldo de la cuenta y la nuda propiedad de las fincas inventariadas bajo los números 4, 5 y 6 del expositivo II letra B) de esta escritura.

Valor:

CUARTO.- A los efectos de la Legislación actual sobre el Impuesto Sucesorio, manifiestan los comparecientes***

                OTORGAMIENTO Y  AUTORIZACION

HAGO LAS RESERVAS Y ADVERTENCIAS LEGALES, especialmente las de carácter fiscal.

A efectos del Impuesto sobre el Incremento de Valor de los terrenos de Naturaleza urbana **

Protección de datos.-

Leo la presente a los comparecientes, por su elección, especialmente he informado a Doña A.B del contenido de esta escritura, asesorándola y ayudándola en su comprensión, y tras mi lectura y explicaciones verbales manifiestan quedar enterados de su contenido, se ratifican y firman conmigo, la Notaria.

Doy fe de haber identificado a los comparecientes en la forma indicada, de que a mi juicio, tienen capacidad o el discernimiento necesario para comprender el contenido de esta escritura, su alcance y efectos, de la legitimación de los comparecientes y del contenido del presente instrumento público, que ha sido consentido por los comparecientes y cuyo contenido se adecua a la legalidad y voluntad debidamente informada de los otorgantes, y que queda redactado en…”

 ¿Alguna escritura más? Ha reflexionado la notaria que quizá no sea necesaria. En la ley 8/2021 cobra especial relieve la guarda de hecho, calificada por el nuevo artículo 250 CC como una medida informal de apoyo que puede existir cuando no haya medidas voluntarias o judiciales que se estén aplicando eficazmente y, a pesar de ser una medida informal, el CC tras su reforma dedica a la guarda de hecho el capítulo III, que comprende los artículos 263 a 267 y con arreglo a ellos,  doña ** madre de doña A.B., puede seguir ejerciendo la guarda de hecho tal como lo venía haciendo hasta ahora siempre que lo haga adecuadamente, y si excepcionalmente, se requiere su actuación representativa sin la intervención de Doña A.B, tendrá que obtener autorización judicial  para realizarla con independencia de la naturaleza del acto y aunque su labor sea de asistencia y apoyo también deberá contar con la autorización judicial para los actos enumerados en el artículo 287 CC-  actos para los cuales el curador representativo necesita autorización judicial- y todo ello con la excepción prevista en el párrafo tercero del artículo 264 CC “No será necesaria autorización judicial cuando el guardador solicite una prestación económica a favor de la persona con discapacidad, siempre que esta no suponga un cambio significativo en la forma de vida de la persona, o realice actos jurídicos sobre bienes de esta que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar”.

Y sigue reflexionando… 

  Inmaculada Espiñeira Soto, notaria de Santiago de Compostela, junio 2021.

 

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Colores sobre el acantilado en Cariño (Galicia). Por Moncholopezfreire en Wikipedia

La Sustitución Ejemplar en el Anteproyecto de Ley sobre Discapacidad

Ley de Apoyo a las Personas con Discapacidad: breve acercamiento.

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BREVE INFORME SOBRE LA LEY POR LA QUE SE REFORMA LA LEGISLACIÓN CIVIL Y PROCESAL PARA EL APOYO A LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL EJERCICIO DE SU CAPACIDAD JURÍDICA (1)

Alberto Muñoz Calvo, Registrador de Madrid

Representante del Colegio de Registradores en el Foro Justicia y Discapacidad

Presidente de la Comisión de Discapacidad del Colegio de Registradores

 

ÍNDICE:

1. El fundamento de la reforma

2. El concepto de discapacidad y la terminología

3. Del sistema de sustitución de la voluntad al sistema de apoyos. La desaparición de la incapacitación, de la tutela (solo cabe para menores) y de la patria potestad prorrogada o rehabilitada

4. La mayor reforma en la historia del Código Civil

5. El nuevo sistema de apoyos para el ejercicio de la capacidad jurídica. Las medidas de naturaleza voluntaria (poderes y mandatos preventivos; autocuratela). Las medidas de naturaleza formal (curatela y defensor judicial). La guarda de hecho.

6. Cuestiones de derecho registral. La modificación de la Ley Hipotecaria. La publicidad registral.

Enlaces. 

 

1. El fundamento de la reforma

La nueva regulación, cuya entrada en vigor tendrá lugar a los 3 meses de la publicación en el BOE, viene impuesta por la necesidad de adaptar la legislación civil y procesal a la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad de 13 de diciembre de 2006, tratado internacional que entró en vigor de forma general en España el 3 de mayo de 2008.

Este tratado internacional, conocido también como Convención de Nueva York, ha provocado la aprobación y modificación de numerosas normas de todas las ramas de nuestro ordenamiento jurídico, culminándose ahora con la traslación al derecho positivo del contenido de su artículo 12 (“Igual reconocimiento como persona ante la ley”), que propugna textualmente que “las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida”.

El artículo 12 de la Convención de Nueva York es el eje sobre el que se vertebra todo el articulado de la Ley, reconociéndose que la capacidad jurídica es inherente a la condición del ser humano, con independencia de las deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales que puedan afectar a la persona o, dicho con las palabras de la propia Convención, “que puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”. 

La capacidad jurídica abarca tanto la facultad de ser titular de derechos como la legitimación para ejercitarlos. Desaparece así la distinción tan enraizada en Derecho entre capacidad jurídica y capacidad de obrar. Lo que hasta la fecha conocíamos como “capacidad de obrar” se asimila al ejercicio de la capacidad jurídica (intrínseca a toda persona), que debe garantizarse mediante los apoyos necesarios cuando la persona necesita ayuda y no puede bastarse por sí misma para desenvolverse en algún ámbito de la vida civil.

 

2. El concepto de discapacidad y la terminología

La Disposición adicional segunda de la Ley (“Formación en medidas de apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica”) obliga al Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de España (y al Consejo General del Notariado) a impulsar “la formación y sensibilización en dichas medidas” de los Registradores.

Por eso resulta importante conocer cómo se entiende la discapacidad según el vigente modelo social instaurado por la Convención de Nueva York y, también, para el Registrador en su condición de jurista, ser especialmente cuidadoso en el uso del lenguaje concerniente a esta materia.

El apartado e) del Preámbulo de la Convención define la discapacidad como “un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”.

Según esta concepción, la discapacidad no existe tanto por las deficiencias que pueda tener una persona, sino más bien por los obstáculos con los que se enfrenta para poder gozar plenamente de todos sus derechos, entre los que incluye el del ejercicio de su capacidad jurídica. Para lograr la plena inclusión e integración en la sociedad de lo que es un colectivo muy amplio de individuos es preciso que los Estados Parte del tratado internacional establezcan los ajustes razonables y mecanismos adecuados para ello, como pueda ser, en lo que aquí nos concierne, la regulación legal de las medidas de apoyo para que se permita a la persona tomar sus propias decisiones, sea cual sea su limitación o enfermedad.

La discapacidad de la que se ocupa la Ley de reforma es una circunstancia que no tiene una tipificación legal específica, ni precisa una declaración judicial para existir. Del mismo modo, y sin perjuicio de lo dispuesto en la Disposición adicional cuarta del Código Civil, para que se puedan activar los mecanismos de apoyo (aspecto nuclear de la reforma) tampoco es relevante que una resolución administrativa reconozca un “grado de discapacidad” psíquica, física o sensorial, con las consecuencias de todo tipo que van anudadas a tal reconocimiento por parte de la Administración, como por ejemplo en materia de protección social, beneficios fiscales, o de cumplimiento de un requisito imprescindible para poder ser titular de un patrimonio protegido.

El Preámbulo de la Ley recuerda que la reforma normativa impulsada debe ir unida a una transformación de la mentalidad social y, especialmente, de los profesionales del Derecho en el ejercicio de sus funciones, citando expresamente a los Registradores. Están muy anclados en la conciencia social ciertos estereotipos y prejuicios hacia las personas con discapacidad, que se manifiestan muchas veces en el uso de un lenguaje erróneo para referirse a las mismas. Ya la Disposición adicional octava de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia, estableció en su Disposición adicional octava (“Terminología”) que las referencias que los textos normativos efectuaran a “minusválidos” o “personas con minusvalía” deberían entenderse realizadas a “personas con discapacidad” y, también, el mandato a las Administraciones Públicas (que éstas han cumplido a rajatabla) de que en las disposiciones normativas que elaboraran en un futuro se utilizara exclusivamente el término de “personas con discapacidad” para denominarlas.

El Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad (CERMI), que es el organismo designado por el Estado español para supervisar la aplicación de la Convención en nuestro país, igualmente determinó, en el “Decálogo para un uso apropiado de la Imagen Social de las Personas con Discapacidad” (2011), como acepción correcta, la de “personas con discapacidad”.

Por lo tanto, términos como “inválido”, “subnormal” (referido a una persona con discapacidad psíquica o intelectual) o “minusválido” no deben ser admisibles por entrañar un matiz negativo o peyorativo, pudiendo resultar ofensivos y denigrantes para muchas personas.

Por la misma razón, es absolutamente desacertado hablar de “incapaz” o “incapacitado”, al margen de que, como es bien sabido, la reforma legal suprime la “incapacitación” de nuestro ordenamiento jurídico.

Otra expresión inapropiada es la de “disminuido”. El artículo 49 de la Constitución habla todavía de “disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos”, pero hay ya un proyecto de reforma constitucional aprobado por el Ejecutivo que contará muy presumiblemente con un amplio respaldo político para eliminar esa referencia. Eufemismos tales como “persona con capacidades diferentes”, “persona con necesidades especiales”, “persona con diversidad funcional”, aun bien intencionados, denotan una cierta actitud paternalista hacia una realidad social que las entidades del Tercer Sector quieren visibilizar, insistiendo también estas mismas entidades en evitar hablar de “discapacitado”, por el cariz invalidante de este término, que obvia la referencia al sustantivo “persona”, desdibujándose en cierta manera la condición de la persona con discapacidad como ser humano, como sujeto, en definitiva, con plenitud de derechos.

 

3. Del sistema de sustitución de la voluntad al sistema de apoyos. La desaparición de la incapacitación, de la tutela (solo cabe para menores) y de la patria potestad prorrogada o rehabilitada.

El Comité de seguimiento de la Convención ha hecho hincapié varias veces en el incumplimiento del Estado español respecto del mandato contenido en el artículo 12, entendiendo que el régimen tradicional de tutela y de incapacitación, concebido para proteger a la persona, entraña una sustitución de su voluntad incompatible con el reconocimiento de su capacidad jurídica. Consecuentemente, la nueva Ley elimina el estado civil de incapacitación, equiparable a una “muerte civil” del individuo. Es importante reseñar que las medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica solo buscan empoderar a la persona, disponiendo el último inciso del artículo 269 del Código Civil que “en ningún caso podrá incluir la resolución judicial la mera privación de derechos”.

La resolución judicial de provisión de apoyos no es una resolución de privación de la capacidad, ni tan siquiera de “modificación de la capacidad”, pues la capacidad no se restringe ni admite modulaciones. No existe ya un procedimiento judicial de modificación de la capacidad. Desaparece en este sentido la referencia que hacía el artículo 1263 del Código Civil a la imposibilidad de prestar consentimiento por parte de quien tuviera modificada judicialmente la capacidad; este precepto no recoge ningún tipo de restricción a la hora de que las personas con discapacidad puedan contratar.

Al quedar circunscrita la tutela solo para proteger al menor de edad no emancipado, no sujeto a patria potestad o en situación de desamparo (nuevo artículo 199 del Código Civil), se limita con la nueva regulación cualquier atisbo de considerar asimilable la situación de la persona con discapacidad mayor de edad a la del menor de edad, connotación ésta que era inherente a las figuras de la patria potestad prorrogada o rehabilitada (asimilables a la tutela), que desaparecen también de nuestro derecho civil.

Se puede hablar del “interés superior del menor” como factor a tener en cuenta para la adopción de medidas que puedan concernir a éste, pero no así del “interés superior” de la persona con discapacidad, ya que cualquier medida de provisión de apoyos ha de atender siempre a la voluntad, deseos y preferencias de la persona, y solo en casos excepcionales, cuando sea imposible la manifestación de esa “voluntad, deseos y preferencias”, y las medidas de apoyo incluyan facultades representativas, deberá tenerse en cuenta “la trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus creencias y valores, así como los factores que ella hubiera tomado en consideración, con el fin de tomar la decisión que habría adoptado la persona en caso de no requerir representación”, según el artículo 249 del Código Civil.

 

4. La mayor reforma en la historia del Código Civil

Si bien son numerosos los preceptos del Código que son reformados, se puede realizar una simplificación haciendo hincapié solo en los aspectos más relevantes del derecho sustantivo, entendiéndose que en ningún caso se trastocan los principios esenciales de las instituciones jurídicas.

Así, se modifican preceptos relativos al derecho internacional privado, en materia de nacionalidad, y de nulidad, separación y divorcio; también hay cambios en lo referente a las acciones de filiación y a la patria potestad.

Se da nueva redacción al Título IX (“De la tutela y de la guarda de los menores”) y al Título X (“De la mayor edad y de la emancipación”) del Libro I, constituyendo el Título XI del mismo Libro el punto central de la reforma (“De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica”). Desaparece la prodigalidad al entenderse que los supuestos que pudiera contemplar encuentran encaje en las medidas de apoyo que se aprueban.

En el derecho de sucesiones, los cambios inciden en facilitar la testamentifacción activa de las personas con discapacidad. Destaca además la supresión de la sustitución cuasipupilar o ejemplar, vetusta institución incompatible con los mandatos de la Convención, por implicar una suerte de testamento sustitutorio; para las sustituciones ejemplares que se hubieran instituido antes de la entrada en vigor de la reforma, la Disposición transitoria cuarta de la Ley prevé, en el caso de que el sustituido hubiera fallecido con posterioridad a esta entrada en vigor, que puedan funcionar como sustitución fideicomisaria de residuo en cuanto a los bienes que el sustituyente hubiera transmitido a título gratuito a la persona sustituida, pero sin eficacia alguna para poder suplir un testamento que ésta no ha llegado a otorgar.

En los artículos 782 y 808 se introduce la importante novedad de poder disponer de la legítima estricta de los hijos y descendientes beneficiando al legitimario en situación de discapacidad (entendida, aquí sí, la discapacidad en los términos de la Disposición adicional cuarta del Código), quedando entonces a su vez lo así recibido gravado con sustitución fideicomisaria de residuo en favor de aquéllos (pero sin que el legitimario con discapacidad pueda hacer disposiciones a título gratuito ni por acto mortis causa).

En materia de obligaciones y contratos, destacan las modificaciones referentes a la rescisión y nulidad de contratos.

Finalmente, según la Disposición adicional cuarta del Código Civil, solo en los casos de los artículos 96 (atribución de uso de la vivienda familiar en los supuestos de crisis matrimonial), 756.7º (indignidad para suceder), 782 (sustitución fideicomisaria), 808 (legítima), 822 (derecho de habitación) y 1041 (colación), tendrá relevancia, como requisito imprescindible para que entre en juego el respectivo tipo legal, el reconocimiento del grado administrativo de discapacidad, introduciéndose la novedad de equiparar al mismo la situación de dependencia de grado II o III, de acuerdo a la Ley de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia.

 

5. El nuevo sistema de apoyos para el ejercicio de la capacidad jurídica. Las medidas de naturaleza voluntaria (poderes y mandatos preventivos; autocuratela). Las medidas de naturaleza formal (curatela y defensor judicial). La guarda de hecho

Las medidas de apoyo surgen ante la imposibilidad de que la persona con discapacidad pueda ejercer de modo absolutamente autónomo su capacidad jurídica, coadyuvando así a que pueda desenvolverse jurídicamente en condiciones de igualdad para lograr el desarrollo pleno de su personalidad.

Una de las características más importantes del nuevo sistema es su flexibilidad, rasgo que se manifiesta en primer término en el amplio juego de la autonomía de la voluntad, a través de los mandatos y poderes preventivos, debiendo autorizarse los poderes por Notario e inscribirse en el Registro Civil. Realmente, estos mecanismos voluntarios de apoyo no constituyen una novedad, pues fueron introducidos en el artículo 1732 del Código Civil por la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad, pero en este momento se procede a una regulación más detallada, resultando además que “solo en defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, y a falta de guarda de hecho que suponga apoyo suficiente, podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias” (art. 255 del Código Civil).

Para acreditar que se ha producido la necesidad de apoyo para que se active el poder se estará a las previsiones del poderdante, otorgándose si fuera preciso acta notarial acreditativa de tal hecho, que deberá incorporar necesariamente un informe pericial, según el art. 257 del Código Civil. Como salvaguarda para evitar los abusos en el ejercicio del poder, el artículo 258 del Código Civil prevé que la autoridad judicial, a instancia de parte, pueda extinguirlo si en el apoderado concurre alguna de las causas previstas para la remoción del curador, pero estableciendo el propio precepto, en consonancia con el respeto a ultranza que se concede a la voluntad de la persona, de que no cabrá esta posibilidad si el poderdante hubiera previsto otra cosa.

La autocuratela no es sino la propuesta en escritura pública de aquellas personas que puedan ejercer, si es el caso, la función de curador, pudiendo establecerse además las reglas de funcionamiento de la futura curatela. El menor de edad emancipado podrá otorgar poder preventivo y escritura pública de autocuratela.

La guarda de hecho cobra una especial relevancia, siendo una nueva muestra de la ductilidad del nuevo sistema, permitiendo que la persona, sin necesidad de ninguna investidura formal, pueda recibir el apoyo preciso para el ejercicio de su capacidad por quien sea su guardador de hecho. El artículo 264 del Código Civil establece la necesidad de una autorización judicial “ad hoc”, a través del correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria, cuando el guardador de hecho ejerza una actuación representativa, o cuando vaya a prestar consentimiento en aquellos casos del artículo 287 en los que el curador con facultades representativas necesita autorización judicial, como son los supuestos de enajenación y gravamen de bienes inmuebles.

Las medidas de apoyo establecidas por la autoridad judicial son la curatela y el defensor judicial, recalcando el artículo 269 del Código Civil que la curatela solo se constituirá cuando no exista ninguna de las otras medidas de apoyo que sea suficiente para permitir el ejercicio de la capacidad jurídica. La curatela, existente en nuestro derecho antes de la reforma, se erige como la figura central de apoyo entre las de naturaleza judicial. Ya en la práctica los tribunales han venido decantándose por esta institución de la curatela como más acorde con el espíritu de la Convención de Nueva York, frente a la tutela, apreciándose además en los últimos tiempos un mayor cuidado en el curso de los procedimientos, hasta la fecha llamados de “modificación de la capacidad”, tanto en el examen pormenorizado de la persona y sus circunstancias, como en la concreción de la resolución judicial a la hora de determinar los actos en los que la persona necesitará de la ayuda o representación de otra. Es famosa en este sentido la expresión acuñada por el Tribunal Supremo de que la resolución judicial, desde este momento denominada de “provisión de apoyos”, debe ser un auténtico “traje a medida”, acomodado a las necesidades de la persona.

El nuevo procedimiento de jurisdicción voluntaria (si en su transcurso no se suscita controversia u oposición) de constitución de la curatela se acomoda perfectamente a estos parámetros. Las medidas tomadas por la autoridad judicial habrán de respetar la máxima autonomía de la persona y atenderán en todo caso a su “voluntad, deseos y preferencias”, debiendo ser revisadas en un plazo máximo de tres años. La curatela será preferentemente de carácter asistencial, debiendo fijarse de manera precisa por la autoridad judicial los actos en que el curador deberá prestar su apoyo.

Ahora bien, el legislador es consciente de que, en casos excepcionales, el curador habrá de asumir funciones representativas. Según el paradigma instaurado por la reforma, no puede afirmarse de modo simplista que la abolida tutela se corresponda con la figura de la curatela representativa, pero es innegable que la mayor parte de las tutelas instituidas se acomodarán a esta clase de medida de apoyo, que podríamos calificar de “apoyo intenso”. La resolución judicial tendrá que fijar de manera precisa los actos en que el curador deba ejercer la representación. Es importante el artículo 287 del Código Civil, que determina los actos en que el “curador representativo” necesitará autorización judicial, siendo este precepto una especie de trasunto actualizado y mejorado de la regulación que se contenía en el artículo 271 del Código referente a la tutela.

El defensor judicial será nombrado en caso de que exista conflicto de intereses entre quien haya de prestar apoyo y la persona con discapacidad, o exista una imposibilidad coyuntural para el ejercicio del apoyo. Interesa destacar, por su relevancia práctica, que el artículo 1060 del Código Civil establece la necesidad de aprobación judicial de la partición de la herencia realizada tanto por el curador con facultades de representación como por el defensor judicial designado para actuar en la partición (salvo que, en este último caso, el juez hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento), dándose una similar solución jurídica a la que se contenía en el mismo precepto.

Son relevantes las Disposiciones transitorias de la Ley, por cuanto prevén la revisión de las medidas judiciales ya adoptadas antes de su entrada en vigor en un plazo máximo de tres años, para que se adapten a la nueva normativa, sin perjuicio de que a instancia de parte legitimada la revisión se deba realizar en el plazo máximo de un año. Mientras se opere esta adaptación, el ejercicio de los diferentes cargos nombrados bajo la legislación anterior habrá de atender a lo dispuesto por la Disposición transitoria segunda.

 

6. Cuestiones de derecho registral. La modificación de la Ley Hipotecaria. La publicidad registral.

El enfoque de la calificación de la capacidad jurídica de los otorgantes del negocio jurídico que recoge el artículo 18 de la Ley Hipotecaria debe ser acorde con los postulados implantados por la reforma de la legislación civil y procesal.

En el ejercicio de su función calificadora, lo que el Registrador debe desde este momento analizar, propiamente hablando, es si la persona con discapacidad ha concurrido con los apoyos necesarios para el ejercicio de su capacidad jurídica, pues en caso contrario el negocio jurídico adolecerá de un defecto que impedirá su inscripción.

El conocimiento de la existencia de estos apoyos, esencial para el pacífico desenvolvimiento del tráfico jurídico, vendrá determinado, como siempre, por el contenido del documento público, por el del propio Registro (a través del Libro sobre administración y disposición de bienes inmuebles y del Índice Central Informatizado del Colegio de Registradores) y por la consulta al contenido del Registro Civil, donde habrán de inscribirse obligatoriamente todas las medidas de apoyo, sea de la naturaleza que sean.

El Registro Civil se constituye en el principal instrumento de publicidad de las medidas de apoyo, quedando muy limitada la publicidad de éstas en la otra gran esfera registral, pese a que el Proyecto de Ley presentado a las Cortes establecía la inscripción obligatoria de todas las medidas de apoyo en el Registro de la Propiedad cuando afectaran a las facultades de administración y disposición sobre bienes inmuebles. En este sentido, el reformado artículo 755 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que solo a petición de la persona a cuyo favor el apoyo se hubiera constituido se podrán comunicar este tipo de resoluciones judiciales al Registro de la Propiedad, al Registro Mercantil o al Registro de Bienes Muebles.

La consulta al Registro Civil, cuando éste sea plenamente accesible de modo electrónico, resultará fundamental para el Registrador (y para el Notario), teniendo en cuenta que el artículo 84 de la Ley del Registro Civil prevé que los funcionarios públicos podrán acceder a los datos especialmente protegidos referentes a la discapacidad y las medidas de apoyo cuando deban verificar la existencia de las mismas o de su contenido en el ejercicio de sus funciones.

El artículo 96 del Código Civil contempla como aspecto novedoso la inscripción en el Registro de la Propiedad de la restricción de la facultad dispositiva sobre la vivienda familiar en las situaciones de crisis matrimonial, equiparándose a los hijos menores los hijos mayores en situación de discapacidad reconocida administrativamente, o con grado II o III de dependencia.

Las inscripciones que pudiera haber de las resoluciones judiciales sobre medidas de apoyo se practicarán exclusivamente en el ahora denominado “Libro sobre administración y disposición de bienes inmuebles”, conforme al ordinal cuarto del artículo 2 de la Ley Hipotecaria. Ya no será necesario su constancia en los Libros de Inscripciones. Como es de rigor, el Libro de Incapacitados cambia, por consiguiente, de denominación.

Se suprime el art. 28 de la Ley Hipotecaria. En palabras del Preámbulo de la Ley, “dado que los supuestos que eventualmente este artículo está llamado a proteger son muy residuales en comparación con el perjuicio que ocasiona en la sucesión de colaterales y extraños y la perturbación del tráfico, generando situaciones antieconómicas”.

El apartado quinto del artículo 42 de la LH excluye de modo expreso la posibilidad de anotación preventiva de demanda del procedimiento de provisión de apoyos, si bien quizás cabría explorar la posibilidad del reflejo tabular de algún tipo de medida protectora del patrimonio de la persona, que el Tribunal competente pudiera adoptar de oficio cuando tuviera conocimiento de la existencia de una persona con discapacidad que requiriera medidas de apoyo, conforme al artículo 762 de la LEC.

Se reforman los artículos 165, 168 y 192 de la Ley Hipotecaria, en referencia a la hipoteca legal, solo por razón de tutela. Durante la tramitación parlamentaria del Proyecto de Ley se descartó la posibilidad, inicialmente prevista, de que las personas con discapacidad pudieran exigir hipoteca legal sobre los bienes de sus curadores.

Sin perjuicio de ello, el artículo 284 del Código Civil permite que la autoridad judicial pueda exigir la constitución de una fianza al curador cuando concurran razones excepcionales, y también los arts. 45 y 46 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria aluden a esta posibilidad, disponiendo incluso el artículo 46 de la LJV que, una vez prestada la fianza, el Juez acordará las inscripciones que considere conveniente para la eficacia de la misma.

El apartado 9 del art. 222 de la LH elimina de la publicidad registral toda referencia a las resoluciones judiciales que establezcan medidas de apoyo a las personas con discapacidad, que pudieran haber tenido acceso al Libro sobre administración y disposición de bienes inmuebles, lo que excluye también de la publicidad registral cualesquiera medidas que bajo el anterior régimen de modificación de la capacidad pudieran haber accedido al extinto “Libro de Incapacitados”, o a los Libros de Inscripciones.

Como hemos visto, todos los datos referentes a la discapacidad se consideran datos especialmente protegidos y de publicidad restringida.

Por idénticas razones, una nota de calificación negativa por falta del apoyo necesario para el ejercicio de la capacidad jurídica, o por falta de aprobación judicial a lo actuado por quien ha de prestar el apoyo, o por conflicto de intereses entre éste y la persona a quien apoya, jamás debería hacer mención expresa a la discapacidad de la persona.

Incluso, dada la especial sensibilidad de los datos referentes a la discapacidad, en sede de patrimonio protegido, no parece tampoco aconsejable, a pesar de que se haga constar esta cualidad en la inscripción registral (en los Libros de Inscripciones), que se refleje esta misma cualidad en la publicidad. El artículo 8 de la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, intacto tras la reforma, dice que la publicidad registral en estos casos deberá realizarse con pleno respeto a los derechos de la intimidad personal y familiar y a la normativa sobre protección de datos de carácter personal.

El último párrafo del apartado 5 del artículo 222 bis de la LH vuelve a recalcar la improcedencia de identificar las fincas, cuyos titulares sean personas físicas, por otras circunstancias que no sean su nombre, apellidos y documento nacional de identidad, debiendo soslayarse la publicidad de cualesquiera datos que pudieran haberse reflejado en el Libro sobre administración y disposición de bienes inmuebles.

Finalmente, se introduce un nuevo artículo 242 bis en la LH, en consonancia con todo lo expuesto. De él destaca que el asiento en el Libro sobre administración y disposición de bienes inmuebles de las resoluciones judiciales de las medidas de apoyo únicamente hará expresión de la existencia y el contenido de las medidas. Asimismo, se da sanción legal de modo expreso al Índice Central Informatizado, a cargo del Colegio de Registradores, que se formará por la información remitida por los diferentes Registros referente a los asientos practicados en el Libro sobre administración y disposición de bienes inmuebles, y que estará relacionado electrónicamente con los datos del fichero localizador de titularidades inscritas.

 

Alberto Muñoz Calvo

 

Nota: Este trabajo fue elaborado por encargo del Servicio de Estudios del Colegio de Registradores.

 

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ARTÍCULOS DOCTRINALES

PORTADA DE LA WEB

Fachada de la Universidad de Salamanca. Por Victoria Rachitzky

Revista de Derecho civil. Volumen V. Número 3-Reforma-Discapacidad

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TABLA DE CONTENIDOS DEL DECIMONOVENO NÚMERO DE LA REVISTA DE DERECHO CIVIL

Número monográfico, con artículos de seis miembros de la Comisión General de Codificación, sobre la futura

Reforma del Código Civil en materia de Discapacidad

JULIO – SEPTIEMBRE 2018

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PORTADA

Presentación
Teodora Felipa Torres García
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pp. 1-3

ESTUDIOS

De la incapacitación al apoyo: El nuevo régimen de la discapacidad intelectual en el Código Civil
From incapacitation to support: the new regime of intellectual disability in the civil code
Antonio Pau
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pp. 5-28
Las medidas de apoyo de carácter voluntario, preventivo o anticipatorio
Self-determination measures
María Paz García Rubio
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pp. 29-60
La transformación de la guarda de hecho en el Anteproyecto de Ley
The transformation of guard in the proposed draft law
Montserrat Pereña Vicente
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pp. 61-83
La autocuratela en el Anteproyecto de Ley sobre modificación del Código Civil y otras leyes complementarias en materia de discapacidad
Self Guardian-Ship in the Draft of the Amendment of the Civil Code and the Law of Civil Procedure related to the rights of persons with disabilities
José Antonio Escartín Ipiéns
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pp. 85-119
La curatela: Principal medida de apoyo de origen judicial para las personas con discapacidad
Curatorship: The main judicial support measure for people with disabilities
Pedro A. Munar Bernat
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pp. 121-152
La revisión de las sentencias dictadas en el nuevo procedimiento de provisión de apoyos
The revision of the sentences dictated in the new procedure for provision of supports
Javier Pallarés Neila
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pp. 153-171
Algunas propuestas de reforma del Código Civil como consecuencia del nuevo modelo de discapacidad. En especial en materia de sucesiones, contratos y responsabilidad civil
Some proposals for reform of the Spanish Civil Code as a result of the new model of disability. Especially in Succession Law, Contract Law an Tort Law
María Paz García Rubio
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pp. 173-197
Comentarios a la propuesta para la reforma del Código Civil sobre discapacidad
Comments on the draft bill to reform the Civil Code about disability
Victorio Magariños Blanco
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pp. 199-225
Disposiciones transitorias del Anteproyecto de Ley de reforma del Código Civil y otras leyes complementarias en materia de discapacidad
Transitory provisions of the Draft Law for the reform of the Spanish Civil Code and other complementary rules in the field of Persons with disabilities
José Antonio Escartín Ipiéns
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pp. 227-245

 

DOCUMENTA

Anteproyecto de Ley por la que se reforma la legislación civil y procesal en materia de discapacidad
Consejo de Redacción
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pp. 247-310

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ÍNDICE DE TODOS LOS NÚMEROS

AÑO 5:    Nº 1     Nº 2     Nº 3     Nº 4

AÑO 4:    Nº 1     Nº 2     Nº 3     Nº 4

AÑO 3:    Nº 1     Nº 2     Nº 3     Nº 4

AÑO 2:    Nº 1     Nº 2     Nº 3     Nº 4

AÑO 1:    Nº 1     Nº 2     Nº 3     Nº 4

TABLA COMPARATIVA DE ARTÍCULOS DE LA REFORMA

TALLER DE LA REFORMA POR INMACULADA ESPIÑEIRA

SECCIÓN AULA SOCIAL

SECCIÓN PRACTICA

NORMAS:   Cuadro general.     Por meses.     + Destacadas

NORMAS:   Resúmenes 2002 – 2018.   Futuras.   Consumo

NORMAS:   Tratados internacionales,  Derecho Foral,  Unión Europea

RESOLUCIONES:    Por meses.   Por titulares.  Índice Juan Carlos Casas

WEB:   Qué ofrecemos  NyR, página de inicio   Ideario

CASOS PRÁCTICOS:   Madrid y Bilbao.    Internacional.

 

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Revista de Derecho civil. Volumen V. Número 3-Reforma-Discapacidad

Revista de Derecho Civil, Volumen V, número 3 Julio-septiembre 2018. Reforma-Discapacidad

Informe Opositores Marzo 2016

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INFORME PARA OPOSITORES A NOTARÍAS Y REGISTROS

MARZO – 2016

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

 

SUMARIO.

Derecho civil. Parte general.

  Capacidad de la persona física.

Derecho civil. Reales.

   Comunidad de bienes.

   Propiedad horizontal.

Derecho civil. Obligaciones y contratos.

   Donación: Revocación por superveniencia de hijos.

Derecho civil. Familia.

   Guarda de hecho.

Derecho Hipotecario.

Venta extrajudicial: requerimiento al deudor.

 

PARTE GENERAL: Estado civil y capacidad.

Capacidad de la persona física.

Temarios de oposiciones: Tema 11 de Civil

La capacidad es la aptitud de la persona física para entender y querer el acto que realiza. La incapacidad natural es la ausencia o disminución del entendimiento y la voluntad por causas físicas o psíquicas. La incapacidad declarada judicialmente comporta, con fines de protección, la reducción de la capacidad de obrar en la medida que en cada caso se determine (art. 210 CC) y por las causas establecidas en la Ley (arts. 199 y 200 CC), mediante una Sentencia judicial que constituye un nuevo estado civil, el de incapacitado.

La capacidad natural de la persona se presume y por ello debe probarse la falta de capacidad por quien la alega. Para la declaración de la ineficacia de los actos y negocios jurídicos por falta de capacidad no se exige la incapacitación judicial, bastando con la falta de capacidad natural, si bien debe ser probada tal circunstancia.

La ineficacia que se deriva de la falta de capacidad es la nulidad. Si bien la Sentencia se hace eco de las diversas posiciones doctrinales que oscilan entre la nulidad o la anulabilidad de lo actuado por el incapaz, es doctrina jurisprudencial la que entiende aplicable lo dispuesto en el artículo 1259 CC, desechando la tesis de la anulabilidad, que habían acogido algunas resoluciones anteriores de esta Sala (ver en este Informe Derecho de familia: guarda de hecho).

“…debe partir de la distinción entre incapacidad natural, a consecuencia de que el sujeto se encuentre en una situación física o psíquica que elimine su entendimiento y voluntad y le impida entender y querer el acto que realiza, e incapacidad resultante del estado civil de incapacitado.

Los artículos 199 y siguientes del Código Civil se refieren a la segunda, esto es, a la reducción de la capacidad de obrar, en la medida que en cada caso se determine (artículo 210 del Código Civil), por la concurrencia de alguna de las causas establecidas en la Ley (artículos 199 y 200 del Código Civil), mediante una Sentencia judicial que la declare (artículo 199 del Código Civil) y constituya, así, un estado civil nuevo, el de incapacitado. Desde ese momento, los contratos que realice el sujeto, si entran en el ámbito de la restricción, serán anulables (artículos 1.263.2 y 1.301 del Código Civil).

Sin embargo, el que una persona no haya sido incapacitada no significa que sean válidos los actos que realice sin la capacidad natural precisa en cada caso. En particular, no cabe considerar existente una declaración de voluntad contractual (de cuya coincidencia plena con la de la otra parte sobre cosa y precio nace el contrato de compraventa: artículos 1.258 , 1.262 y 1.450 del Código Civil ), cuando falte en el declarante la razón natural, ya que dicha carencia excluye la voluntad negocial e impide que lo hecho valga como declaración (la Sentencia de 4 de abril de 1.984 precisa que la incapacidad mental determina que el negocio sea radicalmente nulo o inexistente por falta de un requisito esencial y que esa inexistencia es perpetua e insubsanable). Claro está, que, al presumirse la capacidad del no incapacitado, la falta de capacidad natural debe probarse cumplidamente

En ese sentido la jurisprudencia (Sentencias de 17 de diciembre de 1.960, 28 de junio de 1.974, 23 de noviembre de 1.981) ha destacado de modo reiterado la validez de los actos ejecutados por el incapaz antes de que su incapacidad sea judicialmente declarada (o, aunque no lo sea nunca), a menos que, concreta y específicamente, se obtenga la declaración de nulidad del acto de que se trate. También ha precisado que la capacidad de la persona se presume siempre, mientras que su incapacidad, como excepción, no sea probada de modo evidente y completo (Sentencias de 7 de febrero de 1.967 y 10 de abril de 1.987) …”

STS 19 de noviembre 2004.

 

DERECHOS REALES:

Comunidad de bienes.

Regulación del Código Civil:  Actio communi dividendo.

Temarios de oposiciones: Tema 38 de Civil.

La libertad individual de cada comunero constituye uno de los principios rectores del régimen de la comunidad de bienes, por ello la acción de división de la cosa común se erige en una significativa facultad del comunero de naturaleza imprescriptible e irrenunciable.

“… El artículo 400 del Código Civil dispone que ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad, de modo que «cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común».

Como esta Sala ya tiene declarado, entre otras, en la STS de 15 de junio de 2012 (núm. 399/2012 ), este reconocimiento tan explícito de la acción de división ( actio communi dividundo), más allá del posible disfavor con el que nuestro Código Civil acogió las situaciones de indivisión resultantes de la comunidad, se presenta como una aplicación de uno de los principios rectores que informa la comunidad de bienes, conforme a la preferencia de la libertad individual que cada comunero conserva pese al estado de división. De forma que se erige en una significativa facultad del comunero de naturaleza imprescriptible (artículo 1965 del Código Civil), siendo calificada, además, como una facultad de carácter irrenunciable. Todo ello, de acuerdo a su antecedente inmediato en la antigua «actio familiae unerciscundae» (acción de partición de herencia), de la que trae su caracterización básica…”.

STS 16 de marzo de dos mil dieciséis.

 

DERECHOS REALES: propiedad horizontal.

Derechos, obligaciones y limitaciones de los propietarios. Designación de domicilio para notificaciones relacionadas con la Comunidad

Temarios de oposiciones:Tema 40 de Civil.

La obligación de los propietarios de designar un domicilio para notificaciones relacionadas con la Comunidad constituye una obligación esencial para no entorpecer el normal funcionamiento de la Comunidad de Propietarios. (Artículo 9.1-h) de la Ley de Propiedad Horizontal (LPH).

El incumplimiento de dicha obligación ni puede perjudicar a la Comunidad de Propietarios ni debe beneficiar al propietario infractor, cuestión especialmente delicada cuando se le reclaman cantidades correspondientes a las cuotas comunitarias.

Este es el caso que se plantea en la Sentencia, pues el propietario condenado alega que no fue notificado debidamente. Sin embargo, el Tribunal dice que no ha existido irregularidad procesal pues la comunidad se ha atenido a lo previsto al efecto en la LPH, de modo que “al no haber cumplido el comunero con su obligación de designar domicilio en España para recibir citaciones y notificaciones relacionadas con la comunidad, será la finca el lugar donde deben dirigirse aquéllas, y así se ha obrado en el presente procedimiento”. Por tanto, “no ha existido irregularidad procesal por la Comunidad y, sin embargo, el comunero ha incumplido una obligación esencial para no entorpecer el normal funcionamiento de la Comunidad de Propietarios”.

STS 1 de marzo de 2016.

 

OBLIGACIONES Y CONTRATOS: donación.

Revocación y reducción de donaciones: donación remuneratoria. Superveniencia de hijos.

Temarios de oposiciones: Tema 69 de Civil

Salvo las donaciones por razón de matrimonio, que tienen sus específicas causas de revocación, o en las donaciones onerosas, que el Código remite a la regulación de los contratos, toda donación puede ser revocada atendiendo a las circunstancias objetivamente determinadas en el artículo 644, con independencia de su carácter remuneratorio o de su configuración modal.

“… El motivo segundo plantea la cuestión central del presente recurso, esto es, si la sentencia recurrida acuerda correctamente la revocación de la donación realizada, conforme a los presupuestos normativos dispuestos en el artículo 644 del Código Civil.

En este sentido, conviene señalar que nuestro Código Civil configura el régimen jurídico de la revocación de la donación por superveniencia de hijos de un modo claramente objetivado, que alcanza tanto al ámbito de su aplicación, como a la caracterización de los supuestos tomados en consideración. Esta marcada aplicación objetiva del artículo 644 del Código Civil ya quedó reflejada en el artículo 960 del Código Civil francés, antecedente de nuestro precepto, que preveía el efecto de la revocación de la donación cualquiera que fuese el título por el que hubiese sido hecha. De ahí que, en nuestro Código Civil, salvo las donaciones por razón de matrimonio, que tienen sus específicas causas de revocación, o en las donaciones onerosas, que el Código remite a la regulación de los contratos, la donación realizada puede ser revocada atendiendo a las circunstancias previstas en el artículo 644, con independencia de su carácter remuneratorio o de su configuración modal; conclusión que la propia norma resalta de un modo categórico: «toda donación entre vivos».

En este sentido, tras la reforma operada por la Ley de 11 mayo 1981, las condiciones de la revocación resultan objetivadas conforme a la concurrencia de dos circunstancias, a saber, que, en el momento de realizar la donación, el demandante no tuviera hijos, ni descendientes de clase alguna, y que después de la donación, el donante tenga algún hijo, aunque éste sea póstumo.

En el presente caso, esto es lo que sucede de acuerdo con el artículo 644 del Código Civil, máxime si tenemos en cuenta, a mayor abundamiento, que no se ha acreditado la existencia del pacto alegado por la recurrente, ni que la donación efectuada contemplase, bien la causa remuneratoria, o bien su configuración modal. Por lo que debe concluirse que la sentencia de la Audiencia declara correctamente la revocación de la donación realizada ante la circunstancia acreditada de la superveniencia del hijo del donante…”.

STS 18 de marzo de 2016.

 

DERECHO DE FAMILIA: guarda de hecho.

Interpretación y aplicación del artículo 304 CC.

Temarios de oposiciones: Tema 100 de Civil

¿Qué tipo de ineficacia corresponde a los actos realizados por el guardador de hecho cuando no se acredite que redundaron en utilidad del menor o presunto incapaz, conforme al art. 304 CC?: la Sentencia dice que la nulidad, igual que se predica respecto de lo actuado por los padres o tutores sin autorización judicial, que constituye doctrina jurisprudencial.

Respecto de los contratos o actos jurídicos realizados por los padres o tutores de menores de edad o incapacitados en nombre de éstos sin contar con la preceptiva autorización judicial, tiene dicho esta Sala: “… la Sentencia del Pleno 225/2010, de 22 de abril (Rec. 483/2006 ), seguida por la Sentencia 447/2010, de 8 de julio (Rec. 1871/2006 ), estableció como doctrina jurisprudencial la aplicación a esos casos de lo dispuesto en el artículo 1259 CC, desechando la tesis de la anulabilidad, que habían acogido algunas resoluciones anteriores de esta Sala…”.

Respecto de lo actuado por el guardador de hecho, dice la Sentencia:

 “… Bien señaló la Sentencia 203/1994, de 10 de marzo (Rec. 638/1991 ), que el artículo 304 CC , en cuanto dispone que no puedan impugnarse los actos realizados por el guardador de hecho en interés del menor o presunto incapaz si redundan en su utilidad «Es un precepto excepcional por violentar el art. 1259 del Código Civil , que es la norma general para los contratos celebrados sin autorización o representación, seguramente justificada por la especial naturaleza de la figura de la guarda de hecho» (…) Procede, consecuentemente, aplicar la norma general del artículo 1259 CC a los actos realizados por el guardador de hecho que no sean en interés del menor o presunto incapaz o que no redunden en su utilidad Y la nulidad, salvo ratificación, que sanciona el segundo párrafo de dicho artículo no está sujeta a plazo de caducidad alguno…”.

STS 17 de marzo de dos mil dieciséis

 

DERECHO HIPOTECARIO: venta extrajudicial.

Trámites: requerimiento de pago al deudor.

Temarios de oposiciones: Tema 63 Hipotecario en Notarías Y 68 en Registros 

¿Cabe practicar el requerimiento de pago en lugar distinto al señalado en la escritura e inscripción de la hipoteca cuando se práctica con la persona del deudor (o apoderado legitimado para ello), debidamente identificado bajo fe del Notario? SI.

«Si conocido el paradero del destinatario, el Notario lleva a cabo la diligencia con consentimiento de aquel y previa su identificación (artículo 202 del Reglamento Notarial), o si el propio destinatario, conocedor de la circunstancia, se persona ante el Notario al efecto de recibir el requerimiento, en ninguno de estos supuestos se perjudicial la posición jurídica del destinatario ni su derecho a reaccionar en la forma que el ordenamiento le permite» (RDGRN 17 enero 2013).

R. 18 febrero 2016. BOE 10 marzo 2016/2440.

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Puerto de Soller (Mallorca). Por Silvia Núñez

Puerto de Soller (Mallorca). Por Silvia Núñez

Informe Opositores Febrero 2016

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INFORME PARA OPOSITORES A NOTARÍAS Y REGISTROS

FEBRERO – 2016

 

 José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

 

SUMARIO.

Guarda de hecho.

Prohibiciones de disponer y Registro de la Propiedad

 

GUARDA DE HECHO

 

I REGULACIÓN. II CONCEPTO. III CARACTERES. IV SUJETOS. V Prueba de la situación de guarda.  VI RÉGIMEN JURÍDICO VII   EXTINCIÓN.

 

Temarios de oposiciones:

CIVIL

Notarias

T. 100

Registros

T.100

I Regulación.

1) Código Civil (CC): Arts. 303, 304 y 306 en relación con el 220.

2) Código de Derecho Foral de Aragón (CDFA): Arts. 156 a 159.

3) Código Civil de Cataluña (CcC: Art. 225-1 al 225-5

4) La Ley del Registro Civil de 2011 (LRC) contempla la posibilidad de anotación registral de la guarda de hecho, que tendrá carácter informativo (art. 40.3.9º).

Otros textos legales: a) Código Penal (art. 118) y Ley Orgánica de responsabilidad penal de los menores (LORPM), art. 61.3, sobre responsabilidad civil y penal del guardador por los actos realizados por la persona que está bajo su guarda. b) Ley 41/2003, de protección de las personas con discapacidad, sobre constitución de patrimonio protegido por el guardador. c) Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, que contempla la intervención del guardador de hecho para prestar consentimiento por persona no capaz (art. 9)

 

II Concepto

El Código Civil no ofrece un concepto de guarda de hecho ni de guardador, a diferencia del CDFA (art. 156) y del CcC (art. 225-1).

Se puede definir la guarda de hecho como aquella situación fáctica que se produce siempre que alguien, sin estar investido oficialmente de funciones tutelares respecto de un menor o incapaz, asume y ejerce estas funciones por iniciativa propia (SAP Asturias de 17 abril 1999).

Dos notas caracterizan la guarda de hecho: (i) una positiva, protección de una persona necesitada de ello, (ii) y otra negativa, inexistencia de un deber legal de protección por parte del guardador, quien actúa por iniciativa propia.

Para perfilar esta situación de hecho, conviene precisar sus diferencias con otros supuestos que se dan en la práctica:

a) Poderes preventivos: el apoderado no es un guardador de hecho por cuanto no actúa por iniciativa propia sino por encargo del poderdante. Los efectos de la gestión del apoderado serán los propios de la actuación representativa (PARRA LUCÁN).

b) Delegación de las funciones de guarda y custodia en casos específicos, que no suponen incumplimiento por parte de los padres o tutores de sus funciones ni generan situaciones de desamparo (ej., situaciones temporales por razones de trabajo, internamiento, etc). En estos casos tampoco las personas delegadas actúan por iniciativa propia y por causa de desamparo (es frecuente que tal delegación se haga mediante una declaración notarial en la que consta la causa de la delegación y su temporalidad).

c) Supuestos de guarda provisional y temporal adoptada por la autoridad judicial en interés del menor, que no suponen privación ni suspensión de la patria potestad ( STS 29 de marzo 2001).

d) Supuestos en los que el Juez nombra defensor judicial o administrador de los bienes a quien venía ejerciendo la guarda de hecho, posibilidad que puede decidir ante una situación de guarda de hecho y mientras se constituya o restablezca una institución de protección estable (art. 303 CC en rel. con el art. 762.1 LECivil). 

 

III Caracteres.

1) Se dice que es una situación informal de cuidado y representación porque se desenvuelve sin reconocimiento o declaración formal, y sin perjuicio de que deba ser probada en su caso.

2) Se desempeña por propia iniciativa del guardador, es decir, sin que exista una obligación legal o contractual para el guardador.

3) Es una situación transitoria, lo que no impide que deba presentar una cierta permanencia (diferenciándola de actos aislados u ocasionales).

Se dice que es transitoria por cuanto, conocida la situación de hecho existente, el Juez debe adoptar las medidas de control y vigilancia que estime oportunas para la protección de la persona y patrimonio del presunto incapaz, y pondrá el hecho en conocimiento del Ministerio Fiscal para que promueva, si lo estima procedente, la incapacitación (art. 303 CC en relación con el 762.1 LECivil). Nade impide que entre esas medidas el Juez decida atribuir funciones al guardador de hecho, pero desde ese momento la guarda de hecho se transforma en una guarda de derecho por cuanto su reconocimiento y atribuciones derivan de la decisión judicial (PARRA LUCÁN).

 

IV Sujetos

1) Guardador de hecho, que es “aquella persona que, sin nombramiento alguno, ni judicial, ni administrativo, se encarga del cuidado de un menor, incapacitado o persona que, sin estar incapacitado, no puede valerse por sí misma” (FÁBREGA RUIZ).

2) Guardado, respecto del que existen discrepancias doctrinales sobre quiénes tienen tal consideración, distinguiéndose dos criterios: (i) Concepción amplia: comprende en la guarda de hecho toda aquella situación de protección de una persona necesitada de ella, sea menor o discapaz, incluso aunque haya sido incapacitada judicialmente (Díez Picazo, Rogel Vide, Ventoso Escribano, Moreno Quesada y Sancho Rebullida). (ii) Concepción restringida: sólo comprende en la guarda de hecho aquellas situaciones de protección del presunto incapaz o incapaz de hecho, pero con exclusión de los casos de incapacitado judicialmente. (Cano Tello, Rodrigo Bercovitz y Alvarez Caperochipi).

 

V Prueba de la situación de guarda.

Con MARTÍNEZ DÍE se pueden citar los siguientes medios de prueba:

1) Resolución dictada en procedimiento judicial de jurisdicción voluntaria seguido para acreditar dicha guarda de hecho.

2) Resolución dictada con ocasión de adoptar medidas cautelares previas a la incapacitación (art. 862 LECivil).

3) Acta notarial de notoriedad, siendo pruebas hábiles para la declaración de notoriedad (entre otras) las siguientes: (i) documentales: empadronamientos, tarjetas sanitarias, certificaciones del registro Civil, etc). (ii) Audiencia del guardado. (iii) Testifical, etc.

4) Decreto del Ministerio Fiscal.

5) Declaración jurada o manifestación ante la Administración competente ante quien se presente la solicitud.

 

VI Régimen jurídico.

1 Artículo 303 Código Civil (…).

¿Está obligado el guardador de hecho a poner en conocimiento del Juez o del Ministerio Fiscal la situación de hecho existente? Parece lógico que así sea. El art. 229 CC, por ejemplo, lo incluye entre las personas que tienen obligación de promover la tutela. También debe entenderse comprendido entre las personas legitimadas para promover la incapacitación (art. 757 LEcivil).

En el CDFA se contempla la obligación del guardador de notificar la situación de guarda (art. 157)

En el CcC (art. 225-2) se distingue entre (i) el acogimiento transitorio de un menor desamparado, estando el guardador obligado a comunicarlo a la Entidad pública competente o a la Autoridad judicial en setenta y dos horas desde el inicio de la guarda; (ii) y la guarda de hecho de una persona mayor de edad, caso en el que sólo establece esta obligación para la persona titular del establecimiento residencial donde se encuentre el guardado.

2 Artículo 304 Código Civil.

“Los actos realizados por el guardador de hecho en interés del menor o presunto incapaz no podrán ser impugnados si redundan en su utilidad”.

Este artículo se aparta del criterio general del art. 1259 CC cuando el acto realizado por el guardador de hecho resulta útil para el representado. Se trata de una regla que no distingue entre actos de administración y de disposición. En caso de que lo actuado no haya sido útil para el representado, el régimen aplicable que parece más apropiado es el de la anulabilidad, lo que exigirá la justificación de que lo actuado no ha sido útil, con la dificultad que tal prueba puede comportar en algunos casos, lo que exigirá examinar cada situación concreta.

El art. 159.3 CDFA establece en este sentido que “el acto declarado necesario por la Junta de Parientes será válido; los demás serán anulables si no eran necesarios, salvo si han redundado en utilidad de la persona protegida”.

Especial mención merecen las facultades representativas que se le reconocen al guardador de hecho en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, sobre consentimiento prestado en nombre del paciente no capaz por las personas vinculadas a él por razones familiares o, de hecho. (art. 9)

3 Artículo 306 Código Civil.

“Será aplicable al guardador de hecho lo dispuesto en el artículo 220 respecto del tutor”. Por tanto, el guardador de hecho puede tener derecho a que se le indemnicen los daños padecidos en el ejercicio de la guarda de hecho. En igual sentido el art. 225-4 CcC.

Se plantea PARRA LUCÁN si cabe reconocer al guardador de hecho el derecho a una retribución, opinando que no parece posible porque la remisión se hace únicamente al art. 220 CC.

4 Responsabilidad del guardador de hecho por actos del guardado.

A El art. 61.3 de la Ley Orgánica 5/2000, de responsabilidad penal de los menores establece una responsabilidad civil solidaria de los padres, tutores, acogedores y guardadores legales y, de hecho.

Señala PARRA LUCAN que, al fijar este artículo, expresamente, un orden en la enumeración, cabe plantear si la responsabilidad del guardador será sólo exigible en defecto de los anteriormente enumerados (padres, tutores…).

B ¿Será de aplicación a los guardadores de hecho lo dispuesto en el art. 1903.2 CC sobre responsabilidad de padres y tutores? La cuestión no resulta pacífica en la doctrina, pues, frente a quienes opinan que les resulta aplicable dicha responsabilidad, opinan otros que parece más razonable excluirles de la misma, sin perjuicio de la responsabilidad que les fuera exigible en los términos del artículo 1902 CC (PARRA LUCAN).

C Sobre responsabilidad penal cabe citar el artículo 118 CP, que determina la responsabilidad “…por los hechos que ejecuten los declarados exentos de responsabilidad penal quienes los tengan bajo su potestad o guarda legal o, de hecho, siempre que haya mediado culpa o negligencia por su parte…”.

 

VII Extinción

No se contempla la extinción en el CC, aunque si se regula en el art.225-5 CcC.

Art. 225-5: “La guarda de hecho se extingue por desaparición de las causas que la motivaron, por la declaración de desamparo del menor, por el nombramiento de defensor judicial o por la constitución del pertinente régimen de protección”.

 

Bibliografía

BERROCAL LANZAROT Ana Isabel. Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. número 722/2010, noviembre-diciembre.

FÁBREGA RUIZ, Cristóbal Francisco. La guarda de hecho y la protección de las personas con discapacidad. Ed. Universitaria Ramón Areces.2006.

MARTÍNEZ DÍE, Rafael. Instituciones de protección de las personas en situación de discapacidad (págs. 1249 y ss), en Instituciones de Derecho Privado. T. V, Vol.2 (Coord. Víctor M. Garrido Palma)- Ed. Civitas-Thomson Reuters- 2015

PARRA LUCÁN, María Ángeles.  Comentarios al Código Civil. Tomo II, págs. 2531 y ss.  Directo: Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano. Ed. Tirant lo Blanch. 2013.

 

PROHIBICIONES DE DISPONER Y REGISTRO DE LA PROPIEDAD

Temarios de oposiciones:

Hipotecario

Notarias

T. 12

Registros

T.14

Supuesto de hecho.

La secuencia de hechos relevantes para el caso es la siguiente:

a) En 2014 (diligencias previas 38/2014) se sigue un procedimiento penal por varios delitos en el Juzgado Central de Instrucción número 4 de Madrid contra una sociedad.

b) Esta sociedad vende el 26 de enero de 2015 una finca en escritura pública que se presenta a inscripción el 9 de septiembre de 2015.

c) Previamente, el 29 de junio de 2015, por el citado Juzgado se libró mandamiento ordenando la práctica de una anotación prohibición de vender, gravar, obligar o enajenar los derechos de propiedad de la sociedad contra la que se sigue el procedimiento penal. Dicho mandamiento se presenta el mismo día en el Registro de la propiedad y causa asiento registral antes de la presentación de la escritura de compraventa.

¿Cierra esta prohibición de disponer el Registro a la compraventa? SI. ¿Toda prohibición de disponer inscrita cierra el Registro a los actos traslativos del titular registral contra quien se dictó? NO.

 

Doctrina de la DGRN.

1 Hay que distinguir entre los diversos tipos de prohibición: No cabe someter a todas las prohibiciones de disponer a un solo y único régimen jurídico, pues su regulación y finalidad no son unitarias. Por ello es preciso distinguir entre las voluntarias y las administrativas y judiciales y, entre estas, entre las decretadas en procedimientos civiles y penales.

2 Régimen de las prohibiciones decretadas en procesos penales y expedientes administrativos: En las prohibiciones de disponer decretadas en procesos penales y en expedientes administrativos se aplica por este Centro Directivo el principio de prioridad establecido en el artículo 17 frente a la interpretación más o menos literal y laxa del artículo 145 del Reglamento Hipotecario en las prohibiciones voluntarias y derivadas de procedimientos civiles, provocando así el cierre registral incluso cuando se trata de actos anteriores a la prohibición.

Como fundamento de este régimen jurídico argumenta la DGRN que “no cabe duda que tanto en las prohibiciones decretadas en procedimientos penales como en las administrativas existe cierto componente de orden público que no puede ser pasado por alto pues la seguridad económica de los deudores no debe prevalecer sobre superiores intereses de los ciudadanos como pueden ser los penales o los urbanísticos”.

 

Comentario.

La DGRN distingue entre (i) prohibiciones de disponer voluntarias y derivadas de procesos civiles, por un lado, y (ii) las prohibiciones derivadas de procesos penales y procedimientos administrativos, por otro.

Las del primer grupo no producen el cierre del Registro respecto de actos dispositivos anteriores, como regla general, mientras que las del segundo grupo si lo cierran, aplicándose rigurosamente el principio de prioridad. 

Siguiendo el orden de la Resolución. podemos esquematizar la cuestión del siguiente modo:

1 Prohibiciones de disponer voluntarias:

a) Regulación: arts 26, 27 y 42.4.º LH y art.145 RH.

b) Efectos respecto de los actos dispositivos posteriores a la prohibición: produce el cierre registral para estos actos dispositivos voluntarios del titular registral, pero no para las ejecuciones judiciales (ej. subastas judiciales) y otras debidas a las particularidades del caso concreto (ej., procedimientos administrativos de apremio).

c) Efectos respecto de los actos dispositivos anteriores a la inscripción de la prohibición de disponer: no produce el cierre registral y se aplica el artículo 145 RH. La prohibición de disponer no excluye la validez sustantiva de las enajenaciones anteriores a la prohibición, si bien el Centro Directivo mantiene la siguiente posición ecléctica: aunque no cierra el Registro a los actos anteriores, sin embargo, su inscripción no ha de comportar la cancelación de la propia anotación preventiva de prohibición, sino que ésta se arrastrará. El fundamento favorable al no cierre del Registro se encuentra en que, cuando se otorgó el acto afectado por la prohibición de disponer, el titular no tenía limitada su poder de disposición el acto fue válido y por ello debe acceder al Registro a pesar de la prioridad de la prohibición de disponer.

2 Prohibiciones de disponer judiciales en procesos civiles: tienen su régimen jurídico en los mimos preceptos que las voluntarias, pero han de añadirse las normas procedimentales de la Ley de Enjuiciamiento Civil (fundamentalmente los artículos 726 y 727).

3 Prohibiciones en procesos penales y expedientes administrativos: se aplica el principio de prioridad en plenitud (art. 17 LH) frente a la interpretación más o menos literal y laxa del artículo 145 del Reglamento Hipotecario en las prohibiciones voluntarias y derivadas de procedimientos civiles, provocando así el cierre registral incluso cuando se trata de actos anteriores a la prohibición. El fundamento de este criterio se encuentra en que en estas prohibiciones existe cierto componente de orden público que no puede ser pasado por alto pues la seguridad económica de los deudores no debe prevalecer sobre superiores intereses de los ciudadanos como pueden ser los penales o los urbanísticos. En los procedimientos penales y administrativos (RR 7, 8 y 18 de abril de 2005 y 28 de octubre de 2015) lo que quiere garantizarse es el cumplimiento de intereses públicos o evitar la defraudación del resultado de la sentencia penal o las responsabilidades que de ella puedan derivar.

R.28 enero 2016. BOE 11 febrero 2016/1360.

 

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Puente romano en Cangas de Onís (Asturias). Por Jose Luis Cernadas Iglesias

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Asociación Española de Neurosiquiatría: Propuesta de Reforma de la legislación civil sobre protección de personas con discapacidad

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Indice:
  1. JUSTIFICACIÓN.
  2. ÍNDICE
  3. PRIMERA PARTE: INTRODUCCIÓN.  INSTRUMENTOS NO JUDICIALES DE PROTECCIÓN.
  4. 1.- INTRODUCCIÓN – TIEMPOS DE CONFUSIÓN.
  5. 2.- PROPUESTA DE NUEVO SISTEMA DE PROTECCIÓN DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD 
  6. LA VULNERABILIDAD POR RAZÓN DE DISCAPACIDAD.
  7. NECESIDAD DE OTRA MIRADA
  8. LA NECESARIA ADAPTACIÓN DE LA NORMATIVA ESPAÑOLA.
  9. 3.- INSTRUMENTOS NO JUDICIALES DE PROTECCIÓN.
  10. 3.1- LA AUTOTUTELA.
  11. INSTRUMENTOS JURÍDICOS DE AUTOTUTELA.
  12. MODELO DE PODER PREVENTIVO.
  13. 3-1- 2.- EL NOMBRAMIENTO DE TUTOR EN DOCUMENTO NOTARIAL.
  14. 3-1-3. NECESIDAD DE CONSENTIMIENTO.
  15. 3-1-4. LAS INSTRUCCIONES PREVIAS.
  16. 3-1-5 EXAMEN ESPECIAL DE LAS INSTRUCCIONES PREVIAS OTORGADAS POR USUARIOS DE SALUD MENTAL.
  17. 3- 2.- LA GUARDA DE HECHO.
  18. 3.3 EL DEBER DE ACTUACIÓN DE LOS PODERES PÚBLICOS ANTE SITUACIONES DE DESAMPARO.
  19. EL DEBER DE ACTUACIÓN DE LOS PROFESIONALES DE LA FUNCIÓN PÚBLICA.
  20. 3-4: LOS DECRETOS DEL FISCAL
  21. 3-5: EL PATRIMONIO PROTEGIDO.
  22. SEGUNDA PARTE:
  23. INSTRUMENTOS JUDICIALES DE PROTECCIÓN. 
  24.  4.- PLANTEAMIENTO: CRÍTICA DE LA SITUACIÓN ACTUAL.
  25. 5.- PROPUESTA DE FUTURO: CAUSA Y MOTIVO DE LA ESPECIAL PROTECCIÓN JURÍDICA –
  26. 2.- EL MOTIVO/S DE LA INTERVENCIÓN JUDICIAL.
  27. 6.- INSTRUMENTOS JUDICIALES DE PROTECCIÓN: EL PRINCIPIO DE INTROMISIÓN MÍNIMA.
  28. TEORÍA DE LA DOBLE VÍA.
  29. 7.- OPCIÓN PREFERENTE: PROCEDIMIENTO CONCRETO, SIMPLE Y FLEXIBLE, PARA LA EVALUACIÓN DE LA NECESIDAD DE APOYOS PUNTUALES.
  30. PROPUESTA ARTICULADA DE PROCEDIMIENTO GENERAL.
  31. 8.- INTERVENCIONES JUDICIALES PUNTUALES EXPRESAMENTE PREVISTAS.
  32. PROPUESTA DE REGULACIÓN DE LOS INGRESOS INVOLUNTARIOS. 
  33. 9.- PROCESO DE DETERMINACIÓN DE LA CAPACIDAD DE AUTOGOBIERNO Y PROVISIÓN DE APOYOS ADECUADOS. 
  34. 10.- LA IMPORTANCIA DEL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA. 
  35. 11.- LAS FUNDACIONES TUTELARES:
  36. 11-1 MARCO LEGAL. 
  37. 11-2 DIFICULTADES. 
  38. 11-3 RETOS DE FUTURO. 
  39. TERCERA PARTE: RESUMEN.
  40. 12-1 BASES DEL NUEVO SISTEMA DE PROTECCIÓN. 
  41. 12-2 PROPUESTA TEXTO ARTICULADO PARA ADAPTAR LA LEGISLACIÓN CIVIL ESPAÑOLA A LOS PRINCIPIOS Y DIRECTRICES DE LA CONVENCIÓN DE LA ONU DE 2006 SOBRE DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD.          

 

SOBRE REFORMA DE LA LEGISLACIÓN CIVIL

EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD

 

ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE NEUROPSIQUIATRIA

  

COMISIÓN DE “ETICA Y LEGISLACIÓN”. ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE NEUROPSIQUIATRÍA. (AEN) 

MAYO 2016

Alicia Roig Salas. Psiquiatra

Ana Moreno. Psiquiatra

Onésimo González .Psiquiatra

María Eugenia Díez .Psicóloga Clínica

Mariano Hernández. Psiquiatra

José Leal Rubio. Psicólogo Clínico

Fernando Santos Urbaneja. Jurista

 

JUSTIFICACIÓN.

La protección y defensa de los derechos de las personas que tienen algún tipo de sufrimiento psíquico  forma parte de las señas de identidad de la AEN a lo largo de su historia.

Los necesarios debates y esfuerzos en el desarrollo de la actividad asistencial han de ser acompañados por la permanente reflexión sobre el cuidado y preservación de los derechos.

Los desarrollos legislativos en materia de protección de los derechos no son siempre conocidos por los profesionales que trabajan en estos ámbitos, ni forman parte frecuente de las preocupaciones de los mismos, a pesar de ser una pieza fundamental en cada uno de los espacios de asistencia y cuidado.

La incapacitación de las personas con discapacidad se expresa, en muchas ocasiones y desde la buena voluntad, como una forma de protección de los derechos aunque tenemos razones sobradas para pensar que no siempre tiene dicho efecto.

Las personas con discapacidad deben estar “jurídicamente protegidas”, lo cual no significa que deban estar “judicialmente incapacitadas” algo que, hasta hace unos años, apenas resultaba discutido.

Las recomendaciones del Comité de Ministros del Consejo de Europa (1999), las propuestas de sencillez y flexibilidad de la Fiscalía (1999); la promulgación de la Convención de la ONU sobre derechos de las Personas con Discapacidad (2006), unido al propio sentido de proporcionalidad en la respuesta, han alumbrado una conciencia nueva, han hecho surgir “otra mirada” que lleva plantear un nuevo sistema de protección con instrumentos jurídicos no judiciales y, entre los judiciales, la posibilidad de acudir a procedimientos simples, flexibles y poco onerosos, relegando al último lugar, como opción extrema, el procedimiento de incapacitación.

El presente documento, para conocimiento tanto de los profesionales que trabajan con personas con sufrimiento  o alteración psíquica, como de los propios afectados y de sus familiares y allegados:

En su Primera Parte, analiza las medidas jurídicas de protección no judiciales

En la Segunda Parte, las medidas de protección judiciales.

En la Tercera Parte, se hace un resumen de todo lo expuesto definiendo las bases de la reforma con propuesta de texto articulado.

 

ÍNDICE

PRIMERA PARTE:

INSTRUMENTOS NO JUDICIALES DE PROTECCIÓN

1.- INTRODUCCIÓN: TIEMPOS DE CONFUSIÓN.

2.- PROPUESTA DE NUEVO SISTEMA DE PROTECCIÓN DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD – NECESIDAD DE OTRA MIRADA – LA NECESARIA ADAPTACIÓN DE LA NORMATIVA ESPAÑOLA.

– INSTRUMENTOS NO JUDICIALES DE PROTECCIÓN:

3.1: LA AUTOTUTELA:

3-1-1: Los Poderes Preventivos.

3-1-2: El nombramiento de tutor en documento público o notarial.

3-1-3: La necesidad de previo consentimiento para actuaciones médicas.

3-1-4: Las instrucciones previas para el ámbito sanitario.

3-1-5: Examen especial de las instrucciones previas otorgadas por usuarios de salud mental.

3.2: LA GUARDA DE HECHO:

3-2-1: Características generales.

3-2-2: Guarda de Hecho personal.

3-2-3: Guarda de Hecho Institucional.

3-2-4: Actuaciones más frecuentes demandadas por los Guardadores de Hecho.

3-3: EL DEBER DE ACTUACIÓN DE LOS PODERES PÚBLICOS ANTE SITUACIONES DE DESAMPARO.

3-4: LOS DECRETOS DEL FISCAL.

3-5: EL PATRIMONIO PROTEGIDO.

SEGUNDA PARTE.

 INSTRUMENTOS JUDICIALES DE PROTECCIÓN

CRÍTICA DE LA SITUACIÓN ACTUAL Y PROPUESTA DE FUTURO.

4.- PLANTEAMIENTO: CRÍTICA DE LA SITUACIÓN ACTUAL.

5.- PROPUESTA DE FUTURO: CAUSA Y MOTIVO DE LA ESPECIAL PROTECCIÓN JURÍDICA – LA NOCIÓN DE AUTOGOBIERNO.

5-1: TEORÍA DE LA CAUSA Y MOTIVO DE LA ESPECIAL PROTECCIÓN.

5.2: LA NOCIÓN DE AUTOGOBIERNO.

6.- INSTRUMENTOS JUDICIALES DE PROTECCIÓN: EL PRINCIPIO DE INTROMISIÓN MÍNIMA. LA TEORÍA DE LA DOBLE VÍA.

PRIMERA VÍA U OPCIÓN: Procedimiento concreto, simple y flexible para la evaluación de la necesidad de apoyos puntuales.

SEGUNDA VÍA U OPCIÓN: Proceso de determinación de la capacidad de autogobierno y provisión de apoyos adecuados.

7.- OPCIÓN PREFERENTE: PROCEDIMIENTO CONCRETO, SIMPLE Y FLEXIBLE, PARA LA EVALUACIÓN DE LA NECESIDAD DE APOYOS PUNTUALES.

 8.- INTERVENCIONES JUDICIALES PUNTUALES EXPRESAMENTE PREVISTAS:

1.- Expediente de nombramiento de Defensor Judicial para intervenir en juicio  – Art. 8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil –

2.- Expediente de autorización al cónyuge para venta de bienes gananciales cuando el otro cónyuge estuviere impedido para prestar el consentimiento. Art. 1377 del Código Civil

3.- Expediente de medidas de protección del Artículo 216 en relación con el Art. 158 del Código Civil.

4.- Expedientes de control de ingresos involuntarios. Art. 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil – Propuesta de reforma.

5.- Expediente de autorización de esterilización de persona con discapacidad.

9.- PROCESO DE DETERMINACIÓN DE LA CAPACIDAD DE AUTOGOBIERNO Y PROVISIÓN DE APOYOS ADECUADOS.

10.- LA IMPORTANCIA DEL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA.

11.- LAS FUNDACIONES TUTELARES: MARCO LEGAL  RETOS DE FUTURO.

11-1 MARCO LEGAL.

11-2 DIFICULTADES.

11-3 RETOS DE FUTURO.

 TERCERA PARTE:

 RESUMEN.

BASES DE LA REFORMA – PROPUESTA DE TEXTO ARTICULADO.

12.- RESUMEN:

12-1: BASES DEL NUEVO SISTEMA DE PROTECCIÓN.

12-2: PROPUESTA TEXTO ARTICULADO PARA ADAPTAR LA LEGISLACIÓN CIVIL ESPAÑOLA A LOS PRINCIPIOS Y DIRECTRICES DE LA CONVENCIÓN DE LA ONU DE 2006 SOBRE DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD.

 

PRIMERA PARTE: INTRODUCCIÓN.  INSTRUMENTOS NO JUDICIALES DE PROTECCIÓN.
1.- INTRODUCCIÓN – TIEMPOS DE CONFUSIÓN.

En el Siglo XIX se produjo en España la Codificación del Derecho, esto es, la reunión de las normas en unos textos, ordenadas con criterios lógicos.

El Código Civil Español data de 1889.

Entonces la preocupación legal por las personas con discapacidad era meramente “económica”. Se veía como un problema de aquéllas personas que tuviesen patrimonio inmobiliario del cual no podían disponer (vender, arrendar, etc…) dada su falta de capacidad de decisión.

Se pensó que lo mejor era incapacitarlas y nombrar a un tercero (tutor) para que tomase por ellas este tipo de decisiones.

Sobre esta visión de la discapacidad resulta especialmente elocuente la obra de Rodrigo Bercovitz, “La marginación de los locos y el Derecho”, escrita en el año 1974, con un luminoso prólogo de Carlos Castilla del Pino.

Además, se imponía a los funcionarios la obligación de comunicar al Ministerio Fiscal la existencia de posibles personas con discapacidad de las que hubiesen tenido noticia en el ejercicio de su función y que, a su juicio, pudieran estar incursas en causa de incapacitación.

Este terrible precepto, del que no existe otro semejante en el ordenamiento jurídico español, pervive actualmente (Art. 757-3 LEC) y provoca diariamente la remisión a las Fiscalías de decenas de comunicaciones.

Ocurre que, frente a este “Derecho Viejo” que contempla a la persona con discapacidad como un “problema económico”, surge con la Constitución de 1978 una visión nueva, radicalmente diferente. Este “Derecho Nuevo” contempla a aquélla como un ciudadano con derechos, especialmente el de desarrollar su personalidad y disfrutar de todos los que le son inherentes, debiendo ser en esto especialmente amparados por los poderes públicos (Art. 49 Constitución Española).

Este nuevo enfoque exigía una profunda reforma del Código Civil, la cual tuvo lugar con la Ley 13/1983 de 24 de Octubre que procura la graduación de la incapacidad, ciñéndola a lo estrictamente necesario para lograr la protección de la persona (Art. 760 Ley de Enjuiciamiento Civil), pone el acento en los aspectos personales (antes olvidados) y sustrae el control de la tutela al Consejo de Familia y lo sitúa en el ámbito judicial (Juez y Fiscal).

Esta reforma debería haber producido una radical transformación de los procedimientos de incapacitación pero no fue así.

En los años siguientes las cosas siguieron igual. Prácticamente el 95% de las demandas de incapacitación siguieron dando lugar a sentencias de incapacitación plena, “para todo” y “para siempre”.

Paralelamente, en la década de los ochenta el número de demandas se multiplicó exponencialmente porque lo que venía a favorecer la situación de las personas con discapacidad, EL ESTADO SOCIAL DE BIENESTAR, se volvía al propio tiempo contra ellas debido a las exigencias de un ESTADO, a la par, “BUROCRÁTICO” que todo lo mide y documenta.

Así, para acceder a estas prestaciones, se exige (en muchas ocasiones sin fundamento legal) la declaración de incapacidad.

En otras, los funcionarios remiten la documentación al Ministerio Fiscal y algunas Fiscalías interponen de modo casi automático la demanda de incapacitación.

De este modo se cuentan por decenas de miles las personas con discapacidad que han sido incapacitadas de modo pleno; Para todo y para siempre (las recapacitaciones son muy raras)

Esto no es lo que la Constitución proclama.

 

2.- PROPUESTA DE NUEVO SISTEMA DE PROTECCIÓN DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD 

La necesidad de un nuevo modo de afrontar la vulnerabilidad que supone la pérdida temporal o definitiva de la capacidad de autogobierno, es evidente.

El texto que quizás exprese con mayor claridad este nuevo planteamiento es la Recomendación del Comité de Ministros del Consejo de Europa a los Estados miembros, adoptada el 23 de Febrero de 1999, sobre “Los Principios referentes a la protección jurídica de los mayores incapacitados”.

La aludida Recomendación hace referencia expresa al “principio de flexibilidad en la respuesta jurídica” sobre las siguientes bases:

1º.- Es necesario que las legislaciones nacionales prevean un marco legislativo suficientemente flexible para admitir varias respuestas jurídicas, correspondiendo a aquéllas definir la selección de los medios elegidos.

 2º.- La legislación debe ofrecer medidas de protección u otros mecanismos jurídicos simples y poco onerosos.

Podrían consistir, entre otras, en confiar la gestión de fondos a la administración hospitalaria, en designar representantes con poderes estrictamente limitados por las autoridades administrativas según un procedimiento simple y poco costoso.

 3º.- Deben arbitrarse medidas que no restrinjan necesariamente la capacidad jurídica de la persona en cuestión o a una intervención concreta, sin necesidad de designar un representante dotado de poderes permanentes.

Puede ser suficiente con la autorización por parte del mismo tribunal o de otro órgano de la intervención.

 4º.- Convendría considerar medidas que obliguen al representante a actuar conjuntamente con el mayor y tenerlo en cuenta y así como medidas que prevean la designación de más de un representante.

 5º.- Deberían incluirse entre las medidas de protección que, aquellas decisiones que presentan un carácter menor o rutinario y que afecten a la salud o al bienestar, puedan ser tomadas en nombre del mayor incapacitado por personas cuyos poderes emanan de la ley, sin ser necesaria una medida judicial o administrativa.

 Si la protección y la asistencia necesarias pueden ser garantizadas por la familia o terceros que intervengan en los asuntos del mayor incapacitado, no es necesario tomar medidas formales. Ahora bien, si las decisiones tomadas por un pariente o por una persona que intervenga en los asuntos del mayor incapacitado son reconocidas por la Ley, todo poder conferido o reconocido deberá ser cuidadosamente limitado, controlado y vigilado.

Pocos años más tarde, en Diciembre de 2006, la Convención de la ONU sobre Derechos de las Personas con Discapacidad, corrobora este modelo basado en los principios de:

* Mínima intromisión en el ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad.

* Promoción de su autonomía.

* Prestación de apoyos puntuales o permanentes para superar las barreras.

La definición que de la discapacidad realiza este texto es muy certera:

Frente a la tradicional visión de la discapacidad como una situación “estática”, la Convención afirma que:

“La discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.

Los autores de la Convención son conscientes de dos cosas:

 De un lado, que el texto está llamado a ser aplicado en múltiples países, con legislaciones y tradiciones jurídicas muy distintas.

De otro, que los postulados de la Convención son tan avanzados que prácticamente ninguna legislación de las ya existentes los había asumido en plenitud.

Para remedio de una y otra circunstancia, la Convención pone especial énfasis en el concepto de “ajuste razonable” (Artículo 2) y señala:

Por «ajustes razonables» se entenderán las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales.

Todos los actores, públicos y privados están llamados, en tanto no se produzcan las reformas legislativas precisas, a adaptar la normativa actual a las exigencias de la Convención.

Ni el ámbito jurídico (Notarios, Abogados, etc…) ni el ámbito judicial (Jueces, Fiscales, Médicos Forenses) deben permanecer ajenos a esta exigencia. Así, los instrumentos jurídicos y judiciales actualmente existentes deben ser interpretados y adaptados, es decir, “ajustados razonablemente” de modo que permitan cumplir en el modo más elevado posible, los principios de la Convención.

Hablando de “ajustes razonables”, resulta esencial para la comprensión de este documento, el tener presente que toma en cuenta situaciones muy diversas.

Bajo la categoría de “anomalía o alteración psíquica” se sitúan, tanto la discapacidad intelectual (Ej: Personas con Síndrome de Down), como los trastornos mentales más severos (Ej. Personas con Esquizofrenia paranoide), como las demencias (Ej: Personas con Alzheimer).

Dado que nuestro Derecho actual ofrece un tratamiento unitario (personas vulnerables por razón de anomalía o trastorno psíquico), nos vemos obligados también nosotros a realizar un tratamiento global y unitario, siendo conscientes de que los problemas que cada colectivo plantea son en parte comunes y en parte diferentes.

El lector deberá “ajustar razonablemente” los contenidos del documento a las circunstancias, colectivo y persona concreta.

 

LA VULNERABILIDAD POR RAZÓN DE DISCAPACIDAD.

El artículo 200 del Código Civil dice:

“Son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma”

En origen, los factores que pueden afectar al autogobierno tienen que ver con:

* Insuficiencia de facultades psíquicas.

* Insuficiencia de voluntad.

* Insuficiencia de recursos .

Ahora bien, la afectación en sí, no va a depender tanto de la insuficiencia detectada, como de que la persona vulnerable cuente o no cuente con los apoyos suficientes.

Por eso hay que apresurarse a afirmar que la incapacidad “no es un diagnóstico (durante décadas solo era eso), sino un concepto circunstancial”.

Hay que examinar las circunstancias concretas de la persona y analizar tanto las “barreras” de todo tipo con las que se enfrenta, como los apoyos con que cuenta para superarlas.

Partiendo de una misma realidad (insuficiencia de facultades psíquicas, voluntad o recursos), será la mayor o menor existencia de barreras y la mayor o menor presencia de apoyos, lo que va a determinar si existe falta de autogobierno o en qué medida concurre esta circunstancia.

En lo que a nosotros ahora interesa, la enseñanza es clara, mucho más importante que incapacitar es abolir las barreras y prestar los apoyos necesarios para que las personas vulnerables por razón de discapacidad gocen de mayores cotas de autonomía.

Ej: La persona que tiene miopía severa tiene una discapacidad muy invalidante que produce notable pérdida de autogobierno.

Una graduación correcta y unas gafas es el apoyo que precisa para recobrar su autonomía.

Actualmente pueden prestarse a las personas con discapacidad los “apoyos” que precisan para aliviar o subsanar estas situaciones, sin necesidad de acudir al procedimiento de incapacitación.

En algunos casos, cuando las barreras sean muy notables y los apoyos escasos estará justificado el acudir al Juzgado si bien, a nuestro entender, utilizando procedimientos sencillos y flexibles, en línea con los principios enunciados por la Recomendación del Comité de Ministros del Consejo de Europa a los Estados miembros, adoptada el 23 de Febrero de 1999, a la que ya se ha hecho referencia.

De ello nos ocuparemos en la Segunda Parte de este trabajo.

 

NECESIDAD DE OTRA MIRADA

No se puede seguir abordando jurídicamente la discapacidad como un trámite destinado a obviar dificultades de representación ante las frecuentes exigencias burocráticas de los distintos órganos y Administraciones del Estado o ante eventuales operaciones patrimoniales relativas a bienes inmuebles de los que la persona con discapacidad sea titular o cotitular.

La determinación judicial de un ámbito de falta de autogobierno debe servir para detectar e intervenir sobre “las barreras debidas a la actitud y al entorno” a efectos de establecer los apoyos necesarios para conseguir, hasta donde sea posible, su autonomía y disfrute de derechos.

A esta nueva mirada están llamados, en primer lugar las propias personas directamente afectadas (discapacitados, enfermos, etc…)

El movimiento de autorreivindicación de la dignidad y derechos de las personas con discapacidad intelectual se inició hace ya varias décadas.

La autorreivindicación de los derechos de las personas con trastornos mentales es mucho más reciente.

La reivindicación de los derechos de las personas mayores con demencia se sitúa en otras coordenadas. Difícilmente podremos hablar de “autorreivindicación” una vez consolidada la enfermedad pero sí mediante los instrumentos legales destinados a prevenir estas situaciones o en los momentos iniciales del padecimiento.

Convocados están igualmente los familiares.

Esto es muy relevante. Aún cuando la actual normativa del Código Civil no exprese claramente esta idea, si los familiares y amigos tienen esto claro, mucho estará ganado.

Convocados están también a esta nueva mirada los profesionales que atienden o tratan a estas personas

Convocado está finalmente, el entorno social en el que estas personas desenvuelven su vida.

 

LA NECESARIA ADAPTACIÓN DE LA NORMATIVA ESPAÑOLA.

Lo mismo que ocurrió con la promulgación de la Constitución de 1978, la firma y ratificación por España de la Convención de la ONU de 2006 obliga a una reforma del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil españoles.

La Convención concibe la incapacitación en términos muy estrictos, limitada a actos concretos que la persona con discapacidad tenga dificultad para llevar a cabo, a fin de facilitarle el apoyo preciso para superar esa dificultad, huyendo de este modo de declaraciones globales y genéricas de incapacidad y subsiguiente constitución de órganos generales de representación (tutela, patria potestad prorrogada o rehabilitada).

En el año 2009, el Gobierno se comprometió a enviar a las Cortes en el plazo de un año, un proyecto para realizar esta adaptación de nuestra legislación civil a la Convención de la ONU.

Así, la Disposición Final Primera de la Ley 1/2009 de 25 de Marzo, que reforma varias leyes relacionadas con la materia, dice:

El Gobierno, en el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de esta Ley (25 de Junio de 2009), remitirá a las Cortes Generales un Proyecto de Ley de reforma de la legislación reguladora de los procedimientos de incapacitación judicial, que pasarán a denominarse procedimientos de modificación de la capacidad de obrar, para su adaptación a las previsiones de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, adoptada por Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006.

A día de hoy se han elaborado diversos proyectos pero nada más. La adaptación sigue sin realizarse.

Esto produce una gran confusión pues tenemos una legislación de rango superior (Convención de la ONU), que es directamente aplicable en España, que apunta en una dirección y, conviviendo con ella, la vieja legislación que apunta en dirección opuesta.

Si atendemos a la ley, los jueces deberían tener por derogados los preceptos del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil que contravengan la Convención (Art. 96 Constitución Española), pero no está ocurriendo así en la mayoría de los casos.

No puede decirse que todo siga igual que hace treinta años pues el influjo de la Convención ha propiciado que nos encontremos ante un mayor número de incapacitaciones “parciales” con sumisión a curatela, pero hay que afirmar que el proceso de adaptación apenas se encuentra iniciado.

Todo lo anteriormente dicho ha llevado a considerar el actual procedimiento de incapacitación, en muchos casos, como “un mal que es preciso evitar”. Por esta razón han surgido nuevas instituciones (poderes preventivos) o han tomado vigor otras (Guarda de hecho) que, interpretadas y adaptadas razonablemente, están destinadas a proporcionar la protección necesaria sin tener que pasar por el procedimiento de incapacitación.

 

3.- INSTRUMENTOS NO JUDICIALES DE PROTECCIÓN.

Actualmente en España las leyes ofrecen la posibilidad de prestar apoyo y protección a las personas vulnerables por razón de discapacidad, sin tener que acudir a los Juzgados.

Examinaremos en este capítulo:

* Los instrumentos de Autotutela:

Tanto en el orden civil:

Poderes preventivos

Autodesignación de tutor.

Como en el sanitario:

Necesidad de consentimiento

Instrucciones previas

* Todas las posibilidades que ofrece la institución de la Guarda de Hecho.

* El valor y eficacia de los Decretos dictados por el Ministerio Fiscal.

* Las posibilidades que ofrece la constitución de un “Patrimonio Protegido”

 

3.1- LA AUTOTUTELA.

El fenómeno de la autotutela surge a partir de 1995 en torno a las personas que en esa fecha tenían entre 40 y 50 años de edad.

Hacía menos de veinte años habían visto surgir la Constitución de 1978 y, con ella, la percepción que el Estado que iba a garantizar su protección.

Resulta muy elocuente la lectura del Art. 50 de la Constitución que dice:

“Los poderes públicos garantizarán, mediante pensiones adecuadas y periódicamente actualizadas, la suficiencia económica a los ciudadanos durante la tercera edad.

Asimismo y con independencia de las obligaciones familiares, promoverán su bienestar mediante un sistema de servicios sociales que atenderán sus problemas específicos de salud, vivienda, cultura y ocio”.

En esta ilusión se vivía cuando con motivo de la crisis económica de los años 1993/95, nuestros gobernantes comenzaron a recomendar compulsivamente la suscripción de planes de pensiones privados pues aventuraban que el Estado garantizaría como mucho lo que empezó a llamarse unos “mínimos decentes”, aunque nadie nunca dijo que entendía por ello.

Mas o menos por estas fechas aquél colectivo (40-50 años) empezó a advertir/asumir una nueva decepción; “Nuestros hijos no nos va a atender en sus casas en nuestra vejez”, “Nuestro destino final más probable es una Residencia para Personas Mayores”

Esta doble constatación fue generando una mentalidad nueva cuya formulación es sencilla “Yo/Nosotros tenemos que ocuparnos de solucionar/aliviar los problemas que acarrea esa última fase de la vida, muchas veces presidida por la dependencia,”

De la necesidad se hizo virtud y algunos recordaron las sabias palabras de Stuart Mill en su célebre ensayo “Sobre la Libertad”

“Nadie es mejor juez que uno mismo con respecto a lo que daña o no daña a los propios intereses.

Y añade

“Todos los errores que el individuo pueda cometer en contra del consejo y la advertencia, están contrarrestados de lejos por el mal de permitir a otros que le obliguen a hacer aquello que consideran que es su bien».

Sobre estas bases los afectados comenzaron a tomar iniciativas en una doble dirección:

a) Mecanismos para garantizar la suficiencia económica durante la Tercera y Cuarta Edad (Planes de Pensiones, Seguros de Dependencia, Hipoteca Inversa, etc…)

b) Mecanismos para garantizar su representación legal en caso de pérdida de la capacidad de decidir por razón de sufrimiento psíquico o trastorno mental.

Vamos a ocuparnos de este segundo ámbito:

 

INSTRUMENTOS JURÍDICOS DE AUTOTUTELA.

DE MODO GENERAL:

* Los poderes preventivos.

* La designación de tutor en documento notarial.

DE MODO PARTICULAR PARA EL ÁMBITO SANITARIO:

* La necesidad de previo consentimiento.

* Las instrucciones previas.

Cuando la sociedad cambia, cambia el Derecho.

La reivindicación de instrumentos de autotutela tuvo respuesta legislativa principalmente en los años 2002 y 2003 con la promulgación de dos leyes:

* La Ley 41/2002 de 14 de Noviembre de Autonomía del Paciente.

* La Ley 41/2003 de 18 de Noviembre de Reforma del Código Civil que contempla la posibilidad de otorgar poderes preventivos y designar tutor en documento notarial.

A.- Así, en previsión de caer en el futuro en estado de incapacidad para decidir y frente a iniciativas de los familiares o del propio Estado tendentes a subsanar este defecto, la persona puede valerse de:

3-1-1.- LOS PODERES PREVENTIVOS.

La Ley 41/2003 de 18 de Noviembre, de Protección Patrimonial de las Personas con Discapacidad da una nueva redacción al Art. 1732 y ha creado una institución en nuestra opinión de enorme trascendencia en la medida que permite, mientras se conservan las facultades mentales, nombrar un representante para el caso de que lleguen a perderse hecho éste, he aquí la novedad, que no implicaría la revocación del poder.

Se puede evitar de este modo, en caso de pérdida de capacidad, el tener que nombrar un representante (tutor) a través del procedimiento de incapacitación.

Dispone el Art. 1732 del Código Civil:

 “El mandato se extinguirá también por la incapacidad sobrevenida del mandante, a no ser que en el mismo se hubiera dispuesto su continuación o el mandato se hubiera dado para el caso de incapacidad del mandante apreciada conforme a los dispuesto por éste.

En estos casos el mandato podrá terminar por resolución judicial dictada al constituirse el organismo tutelar o posteriormente a instancia del tutor”.

Así las cosas, toda persona mayor de edad puede prevenir las consecuencias de la pérdida de conciencia nombrando un representante.

La utilización de estos poderes se encuentra especialmente indicada en personas mayores de 70 años y, en particular, cuando se adviertan indicios de predemencia.

El Poder debe realizarse ante Notario y tanto se puede nombrar un representante, como varios que actúen mancomunadamente o varios sucesivamente para el caso de que el primer llamado u otro preferente no pueda llevar a cabo su cometido.

Las ventajas:

a) No sólo se cuenta con representación, sino que además es la elegida por el propio afectado evitándose así discrepancias y conflictos, ya no sólo entre los parientes de sangre entre sí, sino entre “parientes de sangre” y “parientes de afecto”, si se nos permite la expresión.

b) Evita además tener que acudir al penoso procedimiento de incapacitación para, una vez constatada esta situación, nombrar u representante (tutor) para que sustituya la voluntad y la iniciativa del tutelado de cara a procurar su bienestar y protección.

 

Los inconvenientes:

a) Mal uso del poder por el apoderado.

Hay que elegir bien o nombrar más de uno si se quiere buscar más garantías pero ello tiene como contrapartida los problemas de una gestión plural.

b) Discrepancias sobre si el mandante ha caído en estado de incapacidad o si se ha recobrado de este estado.

El concepto de capacidad de obrar, de capacidad de la persona para decidir por sí misma, es muy complejo.

Se trata de un juicio de valor realizado por un tercero (el médico, el notario, el banquero, el juez…etc) que resulta muy difícil de establecer.

Un remedio para esta situación es otorgar poderes “de presente y de futuro”, esto es para el momento presente en que el poderdante cuenta con capacidad y para el momento futuro en que pueda perderla.

Cada persona deberá valorar los pros y los contras y la firmeza de sus confianzas.

c) La publicidad del poder.

No se ha previsto un registro nacional de poderes de modo el otorgamiento de este documento puede pasar inadvertido.

Creemos que el riesgo es pequeño pues las personas apoderan generalmente a personas muy cercanas que van a poner de manifiesto la existencia del documento en cuanto se requiera su utilización.

 

MODELO DE PODER PREVENTIVO.

Los Notarios han ido elaborando modelos de poderes preventivos, en general muy estereotipados.

Se hace necesario “personalizar” este tipo de documentos y adaptarlos a las circunstancias concretas de cada poderdante, quien tendrá ocasión de determinar y organizar anticipadamente, con la amplitud y detalle que desee, como quiere que sea su vida personal, patrimonial, etc…, para el caso de que llega a perder la capacidad de decidir por sí mismo.

La estructura aconsejable de un Poder Preventivo sería la siguiente:

1.- IDENTIFICACIÓN DEL OTORGANTE.

2.- PREÁMBULO – EXPOSICIÓN DE MOTIVOS.

Manifestación de principios y valores rectores de su vida.

Esto ayuda mucho a entender y, en su caso, a interpretar lo dispuesto en el poder.

3.- OBJETIVACIÓN DEL MOMENTO DE ENTRADA EN VIGOR.

Esto es muy importante para evitar conflictos y discusiones sobre si el momento ha llegado o no.

El artículo 1732 dice que el poderdante podrá expresar el modo y momento de entrada en vigor del poder:

“El mandato se extinguirá también por la incapacidad sobrevenida del mandante, a no ser que en el mismo se hubiera dispuesto su continuación o el mandato se hubiera dado para el caso de incapacidad del mandante apreciada conforme a los dispuesto por éste.

La manera más aconsejable de objetivar el momento de entrada en vigor del poder es la certificación de un Médico de confianza (designado por el propio poderdante) que afirme que la persona no cuenta ya con capacidad para decidir por si misma.

4.- DISPOSICIONES RELATIVAS A LOS ASPECTOS PERSONALES.

Modo de vida, lugar de residencia,

Disposiciones relativas a aspectos médicos (Cabría aquí todo lo que se dirá respecto de las “Instrucciones Previas”.

5.- DISPOSICIONES RELATIVAS A LOS ASPECTOS PATRIMONIALES.

6.- DESIGNACIÓN DE APODERADO/S.

Previsión, en su caso, de retribución.

7.- EN SU CASO, MECANISMOS DE CONTROL.

 

3-1- 2.- EL NOMBRAMIENTO DE TUTOR EN DOCUMENTO NOTARIAL.

El hecho de que se hayan otorgado “Poderes Preventivos” no garantiza al poderdante que alguna de las personas a las que la ley se lo permite inste su declaración judicial de incapacidad si llegara a perder la capacidad de decisión.

Establece el Art. 757 de la Ley de Enjuiciamiento Civil:

1.- La declaración de incapacidad pueden promoverla… el cónyuge o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, los descendiente, los ascendientes o los hermanos del presunto incapaz.

 2.- El Ministerio Fiscal deberá promover la incapacitación si las personas mencionadas en el apartado anterior no existieran o no la hubieren solicitado”.

Para prevenir esta eventualidad y procurar que la persona designada como tutor sea la preferida, aquélla puede manifestar su deseo y voluntad al respecto en documento público o notarial.

La Ley 41/2003 de 18 de Noviembre, de Protección Patrimonial de las Personas con Discapacidad añade un segundo párrafo el Art. 223 del C.Civil en los siguientes términos:

“Asimismo, cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podrá en documento público o notarial, adoptar cualquier disposición relativa a su persona o bienes, incluida la designación de tutor.

 Los documentos públicos a los que se refiere el presente el presente artículo se comunicarán de oficio por el Notario autorizante al Registro Civil para su indicación en la inscripción de nacimiento del interesado.

 En los procedimientos de incapacitación, el Juez recabará certificación del Registro Civil y, en su caso, del Registro de última voluntad a efectos de comprobar la existencia de las disposiciones a las que se refiere este artículo”.

El Juez no tiene obligación absoluta de nombrar tutor al designado pero sólo podrá apartarse de los deseos manifestados cuando la elección se considere francamente perjudicial para el incapaz o el designado haya caído en situación de no poder desempeñar la tutela.

B.- Frente al Estado que consagra en el Art. 43 de la Constitución el Derecho a la Salud de todos sus ciudadanos, éstos pueden oponer su libertad ideológica o religiosa proclamada en el Art. 16 y decir “no”, “ahora no” o “no de qué modo” quieren que se les preste la asistencia sanitaria, a través de:

 

3-1-3. NECESIDAD DE CONSENTIMIENTO.

Dispone el Art. 2-2, 2-3, y 2-4 de la Ley 41/2002, de Autonomía del Paciente:

“Toda actuación en el ámbito de la sanidad requiere, con carácter general, el previo consentimiento de los pacientes o usuarios.

El consentimiento, que debe obtenerse después de que el paciente reciba una información adecuada, se hará por escrito en los supuestos previstos en la ley”.

 El paciente o usuario tiene derecho a decidir libremente, después de recibir la información adecuada, entre las opciones clínicas disponibles.

 Todo paciente o usuario tiene derecho a negarse al tratamiento, excepto en los casos determinados en la Ley.

Su negativa al tratamiento constará por escrito.

 Ratificando lo precedente el Art. 8-1 dispone:

 “Toda actuación en ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso”.

 

3-1-4. LAS INSTRUCCIONES PREVIAS.

 La Ley General de Sanidad de 1986 ya regulaba y reconocía la autonomía del paciente pero siempre que éste lo manifestase al tiempo de producirse la necesidad de la intervención o del tratamiento.

 La ley 41/2002 va más allá pues permite manifestar anticipadamente la voluntad para el caso de que se carezca de capacidad de decisión en el momento en que se plantee la necesidad de intervención.

 No es más que una modalidad de apoderamiento dirigido a surtir efecto en el ámbito sanitario.

 Dispone el Art. 11

 “1.- Por el documento de instrucciones previas, una persona mayor de edad, capaz y libre, manifiesta anticipadamente su voluntad con objeto de que se cumpla en el momento en que llegue a situaciones en cuyas circunstancias no sea capaz de expresarlos personalmente, sobre los cuidados y el tratamiento de su salud o, una vez llegado el fallecimiento, sobre el destino de su cuerpo o de los órganos del mismo.

 El otorgante del documento puede designar además, un representante para que, llegado el caso, sirva como interlocutor suyo con el médico o con el equipo sanitario para procurar el cumplimiento de las instrucciones previas.

 …//…

 5.- Con el fin de asegurar la eficacia en todo el territorio nacional de las instrucciones previas manifestadas por los pacientes y formalizadas de acuerdo con lo dispuesto en la legislación de las respectivas comunidades autónomas, se creará en el Ministerio de Sanidad y Consumo el Registro Nacional de Instrucciones Previas que se regirá por las normas que reglamentariamente se determinen, previo acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud.”

 A diferencia de los Poderes Preventivos, si se prevé un Registro Nacional de Instrucciones Previas.

  

3-1-5 EXAMEN ESPECIAL DE LAS INSTRUCCIONES PREVIAS OTORGADAS POR USUARIOS DE SALUD MENTAL.

 UN HECHO, LA NEGACIÓN DEL DERECHO.

 Si las cosas son lo que se piensa de ellas, tendríamos que afirmar que las personas con padecimientos mentales carecen del derecho de autodeterminación en relación a los tratamientos médicos.

 Las razones de esta opinión tan generalizada, tienen su raíz en la marginación histórica y secular inercia de exclusión de dichas personas, quienes han recibido la consideración de “inhábiles” o “incompetentes” a la hora de tomar decisiones sobre los asuntos que les afectan.

 La percepción de inhabilidad es tan fuerte que, en su inmensa mayoría, los propios enfermos piensan que carecen de derecho de autodeterminación en materia de salud.

 La experiencia nos dice que entre los familiares esta opinión está igualmente extendida, así como entre muchos profesionales del campo de la salud mental y de los servicios sociales.

 Resulta más desconcertante que, entre los estudiosos, se descubran opiniones que vendrían a afianzar esta percepción.

Así, una Tribuna publicada en “Diario Médico” en Noviembre de 2007, por un catedrático de Psiquiatría titulada: ¿INSTRUCCIONES ANTICIPADAS EN LA ASISTENCIA PSIQUIÁTRICA?, en uno de sus párrafos decía:

 Creemos que las directivas psiquiátricas previas pueden ser útiles para guiar el tratamiento de los pacientes en crisis graves que se encuentran incapaces para discernir en esos momentos.

Si se decide que se incluyan en la legislación española, habrá que resolver algunos temas…

 La pregunta es: ¿Cómo si se decide que se incluyan en la legislación española? ¿Es que acaso no están incluidas?

 Pues sí, están incluidas, porque todas las disposiciones de la Ley de Autonomía del Paciente y, en concreto su Artículo 11 (que regula las Instrucciones Previas) le son aplicables al paciente mental como a cualquier otro ciudadano, sin que sea preciso una Ley específica que así lo contemple.

EXPERIENCIA EN ELABORACIÓN DE INSTRUCCIONES PREVIAS POR USUARIOS DE SALUD MENTAL.

 La paulatina consolidación de las Asociaciones de Usuarios y Pacientes de Salud Mental supone un hecho de la máxima trascendencia para la consolidación de este tipo de documentos.

 Miembros de la Federación Andaluza de Asociaciones de Pacientes de Salud Mental “En Primera Persona”, llevan ya algunos años trabajando en esta materia.

En el año 2012 publicaron un MODELO-FORMULARIO DE INSTRUCCIONES PREVIAS que, por su interés, incluimos al final de este documento como ANEXO I.

 

3- 2.- LA GUARDA DE HECHO.

3- 2-1.- CARACTERÍSTICAS GENERALES.

La “Guarda de Hecho” es una institución de protección de personas con discapacidad, legalmente reconocida (Art. 302 a 306 del C. Civil) y con el mismo rango normativo que las tradicionales instituciones de guarda (tutela, curatela).

 Ocurre que las tradicionales instituciones de guarda (tutela, curatela) eran ya contempladas y reguladas por el Derecho Romano de modo que su fisonomía o, al menos su existencia, son conocidas por el ciudadano medio.

 Todo lo contrario ocurre con la Guarda de Hecho cuya incorporación al ordenamiento jurídico civil se produjo en el año 1983 y su efectividad es aún desconocida para la mayor parte de los juristas y del ciudadano medio.

 Por otro lado, se encuentra aún muy extendida entre los profesionales (Juristas, Médicos, Trabajadores Sociales, etc…) la creencia de que una persona mayor de 18 años solo puede tener dos estatutos civiles:

 A.- Capacidad de obrar plena.

 De acuerdo con lo establecido en la Constitución (Art. 12) la mayoría de edad se alcanza a los 18 años.

A partir de este momento rige la “presunción de capacidad”, esto, se presume que las personas cuentan con las capacidades medias de inteligencia y voluntad que les permiten tomar por sí mismas las decisiones que les afecten.

 B.- Capacidad de obrar reducida o anulada en virtud de sentencia judicial de incapacitación.

 El contenido de la sentencia será el establecido en la Sentencia.

 C.- Lo que no suele tenerse presente es que existe UN TERCER ESTADO CIVIL DE LA PERSONA – LA PRESUNCIÓN DE INCAPACIDAD.

Fácilmente puede caerse en la cuenta de que no todas las personas al alcanzar la mayoría de edad o, una vez alcanzada, cuentan con estas capacidades pues pueden encontrarse privadas de ellas o tenerlas limitadas por el hecho de padecer una discapacidad intelectual, trastorno mental, demencia, etc….

 La constatación de este hecho hace que la “presunción legal de capacidad” se torne en “presunción de incapacidad”.

 El estatuto legal del “presunto incapaz”.

 El ordenamiento jurídico, en base a la situación de vulnerabilidad de estas personas, prevé un conjunto de disposiciones destinadas a dotarle de protección, distribuyendo obligaciones tanto públicas como privadas.

 Así:

 * Despliega todos sus efectos la “Guarda de Hecho”.

   * El internamiento involuntario de estas personas en un Centro, Unidad, Residencia, etc… está sometido a control judicial que se ejercerá antes o después del ingreso en atención a la urgencia del mismo (Art. 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

 * Los familiares cercanos están legitimados para promover su declaración judicial de incapacidad (Art. 757-1 LEC) y el Ministerio Fiscal si los familiares no lo hicieren y lo estimare conveniente (Art. 757-2 LEC).

 * En caso de ser demandado en juicio, se le nombraría un defensor judicial (Art. 8 LEC).

La representación del presunto incapaz – La Guarda de Hecho.

 menos prolongado en el que habrá que tomar decisiones por ella, de todo tipo (Médicas, Administrativas, provisión de bienes y servicios, etc…)

La persona a quien la ley habilita para actuar en su nombre, asumiendo su representación es al GUARDADOR DE HECHO.

 La regulación de la Guarda de Hecho en el Código Civil es muy escueta pero, a nuestro juicio, suficiente.

 Es la siguiente:

 Art. 303 del Código Civil (Redacción Ley 26/2015 de 28 de Julio).

 Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 228, cuando la autoridad judicial tenga conocimiento de la existencia de un guardador de hecho podrá requerirle para que informe de la situación de la persona y los bienes del menor, o de la persona que pudiera precisar de una institución de protección y apoyo, y de su actuación en relación con los mismos, pudiendo establecer asimismo las medidas de control y vigilancia que considere oportunas.

 Cautelarmente, mientras se mantenga la situación de guarda de hecho y hasta que se constituya la medida de protección adecuada, si procediera, se podrán otorgar judicialmente facultades tutelares a los guardadores.

 Procederá la declaración de situación de desamparo de los menores y de las personas con la capacidad modificada judicialmente en situación de guarda de hecho, cuando, además de esta circunstancia, se den los presupuestos objetivos de falta de asistencia contemplados en los artículos 172 y 239 bis.

 En los demás casos, el guardador de hecho podrá promover la privación o suspensión de la patria potestad, remoción de la tutela o el nombramiento de tutor.

  El Art. 304 dispone:

 “Los actos realizados por el Guardador de Hecho en interés del presunto incapaz, no podrán ser impugnados si redundan en su utilidad”.

 Esto quiere decir que la ley les autoriza a actuar en su nombre y representación del guardado, tomando las decisiones destinadas a procurar su protección y la salvaguarda de derechos e intereses.

 Art. 306 del Código Civil:

 “Será aplicable al guardador de hecho lo dispuesto en el artículo 220 respecto del tutor”

 (El Art. 220 se refiere al derecho del tutor a ser indemnizado con cargo a los bienes del tutelado por los daños y perjuicios que sufra en el desempeño de la función tutelar, sin culpa por su parte).

 Esta breve regulación otorga una amplia legitimación a los “Guardadores” para actuar en beneficio de sus “Guardados” habilitándoles para la toma de cuantas decisiones e iniciativas redunden en interés y beneficio de éstos.

Supone un antídoto contra la tradicional barrera jurídica de exigir la representación formal (nombramiento de tutor tras sentencia judicial).

 Actualmente la Guarda de Hecho va siendo objeto de progresivo reconocimiento:

 * Así, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba en Sentencias de fecha 13 de Mayo de 2002 y 3 de Diciembre de 2009 han admitido la legitimación activa del Guardador de Hecho para interponer la demanda de incapacitación.

 * Son varias las Leyes que otorgan competencias a los Guardadores de Hecho.

Así, por ejemplo la Ley 41/2003 de 18 de Noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad, concede a los Guardadores de hecho la capacidad de constituir patrimonios protegidos.

 Dispone el Art. 3-1:

 Podrán constituir un patrimonio protegido:

 …//…

 El guardador de hecho de una persona con discapacidad psíquica podrá constituir en beneficio de éste un patrimonio protegido con los bienes que sus padres o tutores le hubieran dejado por título hereditario o hubiera de recibir en virtud de pensiones constituidas por aquéllos y en los que hubiera sido designado beneficiario; todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 303, 304 y 306 del Código Civil.

 * La Guarda de Hecho puede acceder al Registro Civil

El Art. 38-6º de la Ley de 8 de Junio de 1957, de Registro Civil (modificado en virtud de Ley 1/2009 de 25 de Marzo) dispone:

  A petición del Ministerio Fiscal o de cualquier interesado, se anotará con valor simplemente informativo y con expresión de sus circunstancias:

 …//…

 6º:- La existencia de un guardador de hecho y las medidas judiciales de control y vigilancia adoptadas respecto del menor o presunto incapaz.

  

3- 2-2.- LA GUARDA DE HECHO PERSONAL.

 Es lo más frecuente. Generalmente son los familiares cercanos (padres, hermanos, etc..) los que cuidan al familiar necesitado de protección.

En otras ocasiones son allegados (vecinos, amigos).

 En estos casos la Guarda personal puede ser unipersonal (llevada a cabo por una sola persona) o conjunta (por varias).

 En los casos de Guarda conjunta (Ej: Varios hermanos respecto del padre, madre u otro hermano) si surgen discrepancias sobre asuntos relevantes es frecuente que se termine acudiendo a la Fiscalía o al Juzgado para dirimir la controversia.

  

3- 2-3.- LA GUARDA DE HECHO INSTITUCIONAL: PRIVADA Y PÚBLICA

 Se produce cuando la persona necesitada se encuentra ingresada en un Centro (Residencia para Personas con Discapacidad, Residencias para Personas Mayores, Casas-Hogar, etc.

 Ya sean estos Centros de naturaleza privada o pública, es la Dirección de los mismos la que asume, de modo “automático”, la guarda de la persona necesitada de protección y se convierte en garante de que se respeten sus derechos y se le presten los cuidados que les son debidos.

Esta obligación surge tanto del correspondiente contrato de servicios (formalizado generalmente con el Guardador de Hecho), como de las disposiciones legales, tanto de ámbito estatal, como las específicas de la Comunidad Autónoma en que radique el Centro.

En estos casos la intervención judicial debe limitarse, en principio, al control del internamiento de acuerdo con lo establecido en el Art. 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

 En los casos en que la persona vulnerable sea visitada con regularidad por familiares o allegados, estaremos ante un supuesto de “guarda conjunta personal e institucional”.

En caso de discrepancia entre los guardadores personales y los guardadores institucionales, habrá que acudir al Fiscal o, en su caso, al Juez para dirimir el conflicto.

  

3-2-4.- ACTUACIONES MÁS FRECUENTES DEMANDADAS POR LOS GUARDADORES DE HECHO.

 *Petición de Intervenciones sanitarias.

 El problema se plantea con especial crudeza en los casos de personas con padecimiento  mental grave que presentan resistencia a los tratamientos, que no acuden a las citas programadas, etc…

 En estos casos son los guardadores (Familiares, amigos, vecinos, organismos, instituciones, etc…) los que acuden a los recursos para solicitar la intervención sanitaria.

En algunos casos se les niega la legitimación para solicitar esta intervención sobre la base de que el  paciente “es mayor de edad”.

Lo que se olvida en estos casos es que, a pesar de la mayoría de edad del paciente, la constatación de una enfermedad invalidante, convierte la presunción de capacidad en presunción de incapacidad, legitimando la actuación del Guardador.

 Nuestra legislación otorga derechos a los familiares y allegados cuando se relacionan con el ámbito sanitario a propósito de su familiar o allegado enfermo.

 Derecho a recibir información.

 Art 5-3 de la Ley 41/2002 de 14 de Noviembre, reguladora de la Autonomía Personal y derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.

 Cuando el paciente, según el criterio del médico que le asiste, carezca de capacidad para entender la información a causa de su estado físico o psíquico, la información se pondrá en conocimiento de las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho.

 REAL DECRETO 1030/2006 de 15 de Septiembre (BOE nº 222 de 16 de Septiembre de 2006) por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización dedica el Apartado 7 del Anexo III a “La atención en salud mental” y establece:

 La atención a la salud mental, que garantizará la necesaria continuación asistencial, incluye:

 7-7 Información y asesoramiento a las personas vinculadas al paciente, especialmente al cuidador principal.

 Consentimiento por representación.

 Art. 9-3 de la Ley 41/2002 de 14 de Noviembre, reguladora de la Autonomía Personal y derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.

 Se otorgará el consentimiento por representación en los siguientes supuestos:

 Cuando el paciente no sea capaz de tomar decisiones, a criterio del médico responsable de la asistencia, o su estado físico o psíquico no le permita hacerse cargo de su situación. Si el paciente carece de representante legal, el consentimiento lo prestarán las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho.

 Cuando el paciente esté incapacitado legalmente.

 En caso de de haber nombrado interlocutor en documento de instrucciones previas.

 Art. 11 de la Ley 41/2002 de 14 de Noviembre, reguladora de la Autonomía Personal y derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.

 El otorgante del documento puede designar además, un representante para que, llegado el caso, sirva como interlocutor suyo con el médico o con el equipo sanitario para procurar el cumplimiento de las instrucciones previas.

 Derechos a ser consultados aún en caso de urgencia.

 Art. 9-2 de la Ley 41/2002 de 14 de Noviembre, reguladora de la Autonomía Personal y derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.

 Los facultativos podrán llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables en favor de la salud del paciente, sin necesidad de contar con su consentimiento, en los siguientes casos:

…//…

 Cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a él.

 * Peticiones a los bancos.

 Es frecuente que respecto de personas vulnerables por razón de discapacidad se presente la necesidad de adquirir bienes o servicios cuyo pago hay que hacer con dinero que se encuentra en cuentas corrientes que se encuentran a nombre de la persona desvalida.

 Es común esta situación en relación con personas mayores que han de ser ingresadas en residencias y también en caso de víctimas de accidentes (laborales, de tráfico) que como consecuencia de los mismos quedan en estado de coma.

 Cuando los familiares acuden a sacar dinero suelen encontrarse con la objeción de que no podrán obtenerlo hasta que la persona no se encuentra judicialmente incapacitada y provista de tutor.

 * Peticiones en organismos oficiales.

 Pensiones.

Matrículaciones.

Licencias.

Etc…

 La constatación de la existencia de una situación de Guarda de Hecho debería bastar para que la petición del Guardador fuese atendida. Esto ocurre así en relación con cuestiones de poca trascendencia (pequeñas compras, reclamación de servicios, etc…) pero todo se vuelve más difícil en relación con actos más trascendentes.

Es claro que el principal enemigo de la Guarda de Hecho es EL ESTADO BUROCRÁTICO que constantemente pide “papeles” que acrediten tanto la discapacidad del guardado como la representación del guardador.

Ocurre que la Guarda de Hecho es una situación no documentada.

 Por ejemplo: El familiar que cuida al abuelo con alzheimer. Esta situación existe y se desarrolla al margen de ningún “documento oficial” pero si la familia solicita a la Administración competente un recurso derivado de la Ley de las Dependencias, entonces se plantea la cuestión de la documentación de dicha situación “de hecho”.

 Fue precisamente la entrada en vigor de la conocida como “Ley de las Dependencias”, la que planteó con toda crudeza lo irracional de nuestro sistema actual de acreditación de la representación y, de paso, ha venido a dar un gran impulso al reconocimiento de esta institución protectora.

 El hecho de que fuesen cientos de miles las peticiones que llegaron a las Administraciones competentes solicitando el inicio del procedimiento de reconocimiento de la dependencia, hizo pensar a las Autoridades que no tenía ningún sentido incapacitar a cientos de miles de personas para que, tras un procedimiento judicial que bien puede durar un año, designar un tutor para solicitar el inicio del procedimiento de reconocimiento de aquél derecho.

 En este momento las Administraciones volvieron los ojos hacia la olvidada y denostada “Guarda de Hecho” y lo que dispone el tantas veces recordado Art. 304 del Código Civil:

 “Los actos realizados por el guardador de hecho en beneficio del presunto incapaz, no podrán ser impugnados si redundan en su utilidad”.

 Resultaba evidente que lo que el guardador solicitaba redundaría en beneficio y utilidad de la persona con discapacidad que no contaba con capacidad para decidir por sí misma (presunto incapaz).

De este modo, se elaboraron por los distintos organismos receptores de las solicitudes, distintos modelos de declaración de existencia de “Guarda de Hecho” que, una vez cumplimentados, permitían cursar las peticiones con el objeto de lograr el reconocimiento del derecho y la provisión del correspondiente recurso.

 No faltaron funcionarios que, no obstante lo anterior, dieron cuenta a Fiscalía en aplicación de lo dispuesto en el ya comentado Art. 753-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y no faltaron Fiscales que interpusieron demandas de incapacitación.

 Yendo de lo particular a lo general. La Guarda de Hecho debe ser contemplada hoy con normalidad como una más de las instituciones de protección de las personas con discapacidad.

Si con ella se proporciona la protección y el apoyo requerido no habrá que dar el paso a medidas más drásticas e invasivas como la incapacitación judicial.

  

3.3 EL DEBER DE ACTUACIÓN DE LOS PODERES PÚBLICOS ANTE SITUACIONES DE DESAMPARO.

 Cuando las personas vulnerables por razón de discapacidad quedan, por distintas razones, fuera de los ámbitos propios de guarda (familiares, vecinos, instituciones diversas) lo normal es que hagan “crisis de desamparo”.

 Se cuentan por centenares los avisos sobre este tipo de situaciones que procedentes de diversas fuentes (vecinos, ONG,s, etc…) diariamente llegan a los Servicios Sociales, Teléfono del Mayor, 112, 061, Fiscalía, Defensor del Pueblo, etc…

 La Constitución contempla la atención a las personas vulnerables bajo el principio de co-responsabilidad. La protección de las mismas corresponderá en parte a los familiares cercanos que respecto de la persona vulnerable tienen obligación de prestarle protección (Art. 142…ss del Código Civil) y en parte a los poderes públicos, y más concretamente aquéllos con competencia en materia de protección de personas vulnerables por razón de discapacidad

 Esta obligación y, por tanto, esta Guarda surge directamente del Art. 49 y 50.

 Art. 49

 “Los poderes públicos realizarán una política de previsión, tratamientos, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que este Título otorga a todos los ciudadanos”.

 Art. 50

 “Los poderes públicos…., con independencia de las obligaciones familiares, promoverán el bienestar de los ciudadanos durante la tercera edad, mediante un sistema de servicios sociales que atenderán sus problemas específicos de salud, vivienda, cultura y ocio”.

 Ocurre que, a diferencia de lo que pasa en relación con determinados colectivos, como el de los menores, en que existe bien definido todo un sistema de protección pública para los casos en que no existe Guarda privada (desamparo), en relación con las personas con discapacidad solo existe una previsión difusa que se proyecta además sobre una pluralidad de organismos y departamentos (sobre todo de servicios sociales) que provoca con frecuencia problemas sobre quien tiene que actuar o intervenir.

Esta situación pudo resolverse en el año 2003 con la reforma del Art. 239 del C.Civil

 La propuesta de reforma desde la Fiscalía de Córdoba fue la siguiente:

 1.- Ante una situación de necesidad grave relativa a persona mayor presuntamente incapaz que carezca de persona que ejerza la guarda sobre ella, la entidad pública a la que, en el respectivo territorio esté encomendada la tutela de personas vulnerables, gestionará de inmediato ante los servicios sociales o sanitarios competentes o facilitará directamente si cuenta con estos recursos, las medidas protectoras que estime más adecuadas, sin perjuicio de poner los hechos en conocimiento del Ministerio Fiscal para que inste el procedimiento destinado a evaluar la necesidad y procedencia de dichas medidas o de otras que pudieran acordarse y la capacidad de la persona afectada para decidir y resolver por sí misma al respecto.

 La resolución que ponga fin al procedimiento, en caso de apreciar en la persona la falta de capacidad para resolver por sí misma, podrá aprobar las medidas adoptadas o autorizar o establecer las que estime convenientes, encomendando a la entidad pública su control y seguimiento del que deberá informar periódicamente al Juzgado.

Ello será de aplicación para el caso de que dichas medidas se adoptasen una vez iniciado el procedimiento de incapacitación.

 2.- Para el caso de que llegara a instarse procedimiento de incapacitación y se declarase la incapacidad total o parcial de la persona demandada, la entidad pública a la que se hace referencia en el apartado anterior asumirá por ministerio de la ley la tutela del incapaz cuando no exista o no se considere idónea ninguna de las personas recogidas en el artículo 234 del C. Civil.

 La redacción dada por la Ley 41/2003 de 18 de Noviembre, de reforma del Código Civil, al Art. 239-3º fue la siguiente:

 La entidad pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la tutela de los incapaces cuando ninguna de las personas recogidas en el artículo 234 sea nombrado tutor, asumirá por ministerio de la ley la tutela del incapaz o cuando éste se encuentre en situación de desamparo. Se considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes que le incumben de conformidad a las leyes, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material.

 La reforma olvidó u omitió todo el párrafo primero de la propuesta, la referida a la actuación inmediata en situaciones de urgencia, dejando este aspecto en grave situación de indefinición.

 Es verdad que la plasmación en el Código Civil de la obligación de la Administración Pública de asumir este tipo de tutelas, aceleró la creación, allí donde no existían de las Fundaciones Tutelares.

El modelo ha sido muy dispar en las distintas Comunidades Autónomas. En algunas las Fundaciones Tutelares son netamente públicas (Agencia Madrileña de Adultos); En otros territorios se han realizado convenios con entidades privadas; En otros la fórmula es mixta (Andalucía).

 Más allá de lo anterior, lo cierto es que se ha organizado el ejercicio de la funciones tutelares pero no se ha establecido un sistema de atención en situaciones de urgencia, derivando esto enteramente a los servicios sociales y sanitarios generales.

Sólo la organización de los servicios sociales (con múltiple dependencia) origina graves problemas y conflictos sobre la determinación del organismo o dispositivo que debe actuar.

En algunos lugares se han confeccionado “”Protocolos” generalmente más voluntaristas que eficaces.

  

EL DEBER DE ACTUACIÓN DE LOS PROFESIONALES DE LA FUNCIÓN PÚBLICA.

 Cuando faltan los familiares y/o allegados o estos no actúan o lo hacen en contra de los intereses de la persona necesitada, el deber de actuar se traslada a los poderes públicos y, en concreto, a los profesionales que en cada territorio tengan atribuida competencia de actuación en esa materia.

 Lo mismo que en lo relativo al procedimiento de incapacitación, cuando faltan los familiares o estos no son idóneos el Fiscal suple la iniciativa de éstos (Art. 757-2 LEC), en lo tocante a las cuestiones sociales o sanitarias, los llamados a suplir la iniciativa de los familiares son los responsables de los servicios sociales o sanitarios a quienes la distribución competencial atribuya la atención de la persona vulnerable necesitada de protección.

 En las situaciones en que de modo permanente o momentáneo la persona con discapacidad se encuentre en situación de desamparo por carecer de persona o institución guardadora, el deber de actuar en su socorro obliga a todos los funcionarios públicos y, especialmente, a los que desarrollan su función en el ámbito social y sanitario, debiendo adoptar las iniciativas y decisiones que consideren necesarias, sin perjuicio del posterior control judicial si fuese necesario.

 Es frecuente que situaciones de necesidad que exigen una intervención inmediata (personas mayores con demencia, personas con trastorno mental que viven solos y en condiciones deplorables, o en la calle, etc…) se bloqueen y prolonguen hasta casos extremos porque nadie toma decisiones sobre la base de que “no está incapacitado”, “yo no puedo actuar sin autorización judicial”, etc…

 Resulta de interés en este punto lo manifestado por el Tribunal Constitucional el Sentencia 13/2016 de 1 de Febrero en la que examina la actuación seguida en caso de un ingreso involuntario a iniciativa del “Samur social”

 Dice así:

 “El Samur social aportó con la solicitud el informe propio de los profesionales que desarrollan sus actividades en el “equipo de internamientos involuntarios”.

 …//…

 No cabe por tanto reprochar al Samur social la remisión de ese informe, pero si al Juzgado el haberlo considerado suficiente para, tras incoar el procedimiento, no ordenar de inmediato la puesta en libertad de la recurrente….”

 Existe, por tanto, un deber de iniciativa, “directa y autónoma” de intervención por parte de los profesionales del ámbito sociosaniatario, (en este caso la realización de un ingreso involuntario), sin perjuicio de la “posterior” comunicación al Juzgado del hecho al objeto de control y comprobación del cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos.

 Como propuesta de modificación legal se propone el siguiente texto articulado:

 Especial deber de actuación de los profesionales de la función pública.

 Las autoridades, funcionarios públicos y profesionales del ámbito social y sanitario, desde su posición de garantes de los derechos de las personas con discapacidad, tienen un especial deber de actuar en casos de urgencia y grave necesidad cuando no exista persona o institución que pueda tomar decisiones por aquéllas, adoptando directamente las que se estimen más convenientes para su protección, sin perjuicio de la posterior e inmediata comunicación al Juzgado competente en los casos de ingresos involuntarios urgentes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

 Las autoridades y funcionarios públicos que, por razón de sus cargos, conocieran la existencia de persona con discapacidad que se encuentre en situación de grave necesidad o desamparo, deberán comunicarlo de inmediato a los organismos sociales o sanitarios competentes a fin de que adopten las medidas de protección necesarias, sin perjuicio de la posterior adopción de medidas judiciales de protección en caso de que resulten procedentes.

  

3-4: LOS DECRETOS DEL FISCAL

 Diariamente llegan a las Fiscalías cientos de comunicaciones, informes, requerimientos, procedentes tanto de particulares, como de los distintas Administraciones.

Es común que con estas “comunicaciones” se incoen “Diligencias de Investigación” al objeto de conocer las circunstancias del asunto y, en su caso, adoptar las correspondientes iniciativas.

 En ocasiones lo que se plantean son cuestiones estrictamente jurídicas.

En estos casos, la opinión del Fiscal debidamente fundamentada en el Decreto de conclusión de las Diligencias, en la medida que sea aceptada, puede disipar dudas y poner fin a controversias (Reconocimiento de actuación de Guardador de Hecho, resolución de conflictos entre Guardadores, cumplimiento de exigencias burocráticas, etc…) que eviten el tener que acudir a un procedimiento judicial.

 No puede perderse de vista que en materia de protección de personas vulnerables por razón de discapacidad, el Ministerio Fiscal tiene legalmente encomendado el deber de velar por las mismas al igual que la Autoridad Judicial.

  

3-5: EL PATRIMONIO PROTEGIDO.

 Muchas demandas de incapacitación están motivadas por la necesidad de obtener liquidez para pagar bienes y servicios para la persona con discapacidad.

El medio de obtenerla es la venta de inmuebles (viviendas, fincas) que les pertenecen, en todo o en parte.

Para ello, si carecen de capacidad de decidir por sí mismas, es necesaria la previa incapacitación judicial, nombramiento de tutor (patria potestad rehabilitada) y obtención de autorización judicial para realizar la operación.

 El denominado “Patrimonio Protegido” es un instrumento de financiación que se encuentra regulado en la Ley 41/2003 de 18 de Noviembre:

 En la “Exposición de Motivos” de la citada Ley puede leerse:

 “El objeto inmediato de esta Ley es la regulación de una masa patrimonial, el patrimonio especialmente protegido de las personas con discapacidad, la cual queda inmediata y directamente vinculada a la satisfacción de las necesidades vitales de una persona con discapacidad, favoreciendo la constitución de este patrimonio y la aportación a título gratuito de bienes y derechos a la misma”.

 ….//…

 “Esta constitución del patrimonio corresponde a la propia persona con discapacidad que vaya a ser beneficiaria del mismo o, en caso de que ésta no tenga capacidad de obrar suficiente, a sus padres, tutores o curadores de acuerdo con los mecanismos generales de sustitución de la capacidad de obrar regulados por nuestro ordenamiento jurídico, o bien a su guardador de hecho, en el caso de personas con discapacidad psíquica”.

 Objeto y régimen jurídico.

 Artículo 1:

 El objeto de esta Ley es favorecer la aportación a título gratuito de bienes y derechos al patrimonio de las personas con discapacidad y establecer mecanismos adecuados para garantizar la afección de tales bienes y derechos, así como de los frutos, productos y rendimientos de éstos, a la satisfacción de las necesidades vitales de sus titulares.

 Tales bienes y derechos constituirán el patrimonio especialmente protegido de las personas con discapacidad.

 El patrimonio protegido de las personas con discapacidad se regirá por lo establecido en esta Ley y en sus disposiciones de desarrollo, cuya aplicación tendrá carácter preferente sobre lo dispuesto para regular los efectos de la incapacitación en los títulos IX y X del libro I del Código Civil.

  Beneficiarios.

 Artículo 2:

 El patrimonio protegido de las personas con discapacidad tendrá como beneficiario, exclusivamente, a la persona en cuyo interés se constituya, que será su titular.

 A los efectos de esta Ley únicamente tendrán la consideración de personas con discapacidad:

 Las afectadas por una minusvalía psíquica igual o superior al 33 %.

 Las afectadas por una minusvalía física o sensorial igual o superior al 65 %.

 El grado de minusvalía se acreditará mediante certificado expedido conforme a lo establecido reglamentariamente o por resolución judicial firme.

 Constitución.

 Artículo 3:

 Podrán constituir un patrimonio protegido:

 La propia persona con discapacidad beneficiaria del mismo, siempre que tenga capacidad de obrar suficiente.

 Sus padres, tutores o curadores cuando la persona con discapacidad no tenga capacidad de obrar suficiente.

 El guardador de hecho de una persona con discapacidad psíquica podrá constituir en beneficio de éste un patrimonio protegido con los bienes que sus padres o tutores le hubieran dejado por título hereditario o hubiera de recibir en virtud de pensiones constituidas por aquéllos y en los que hubiera sido designado beneficiario; todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 303, 304 y 306 del Código Civil.

 Cualquier persona con interés legítimo podrá solicitar de la persona con discapacidad o, en caso de que no tenga capacidad de obrar suficiente, de sus padres, tutores o curadores, la constitución de un patrimonio protegido, ofreciendo al mismo tiempo una aportación de bienes y derechos adecuados, suficiente para ese fin.

 En caso de negativa injustificada de los padres o tutores, el solicitante podrá acudir al fiscal, quien instará del juez lo que proceda atendiendo al interés de la persona con discapacidad. Si el juez autorizara la constitución del patrimonio protegido, la resolución judicial determinará el contenido a que se refiere el apartado siguiente de esta Ley. El cargo de administrador no podrá recaer, salvo justa causa, en el padre, tutor o curador que se hubiera negado injustificadamente a la constitución del patrimonio protegido.

 El patrimonio protegido se constituirá en documento público, o por resolución judicial en el supuesto contemplado en el apartado anterior.

 Dicho documento público o resolución judicial tendrá, como mínimo, el siguiente contenido:

 El inventario de los bienes y derechos que inicialmente constituyan el patrimonio protegido.

 La determinación de las reglas de administración y, en su caso, de fiscalización, incluyendo los procedimientos de designación de las personas que hayan de integrar los órganos de administración o, en su caso, de fiscalización. Dicha determinación se realizará conforme a lo establecido en el artículo 5 de esta Ley.

 Cualquier otra disposición que se considere oportuna respecto a la administración o conservación del mismo.

 

SEGUNDA PARTE:
INSTRUMENTOS JUDICIALES DE PROTECCIÓN. 
 4.- PLANTEAMIENTO: CRÍTICA DE LA SITUACIÓN ACTUAL.

 Tras el aumento vertiginoso experimentado en las últimas décadas, ha comenzado a descender en los últimos años el número de demandas de incapacitación.

La creciente utilización de instrumentos de autotutela, (poderes preventivos), el progresivo reconocimiento de las facultades de actuación que la ley reconoce a los Guardadores de Hecho, así como la paulatina asunción por parte de los profesionales de la función pública, de sus deberes de garantes de los derechos de estas personas, explican este cambio de tendencia.

 El acudir al Juzgado no tiene por qué ser algo detestable. No, no es este el mensaje que queremos transmitir. Será razonable acudir al Juzgado cuando sea necesario y en la medida en que lo sea .

Estimamos que, aún en la actualidad, en relación con las cuestiones que afectan a las personas con discapacidad, se acude de manera excesiva a los Juzgados y, lo que nos parece más criticable, cuando se hace es, mayoritariamente, para interponer demandas de incapacitación.

 Como ya se señaló al principio de este texto, las personas con discapacidad deben estar “jurídicamente protegidas”, lo cual no significa que deban estar “judicialmente incapacitadas” algo que, hasta hace unos años, apenas resultaba discutido.

 Las recomendaciones del Comité de Ministros del Consejo de Europa (1999), las propuestas de sencillez y flexibilidad de la Fiscalía (1999); la promulgación de la Convención de la ONU sobre derechos de las Personas con Discapacidad (2006), unido al propio sentido de proporcionalidad en la respuesta, han alumbrado una conciencia nueva, han hecho surgir “otra mirada” que lleva plantear un nuevo sistema de protección con instrumentos jurídicos no judiciales y, entre los judiciales, la posibilidad de acudir a procedimientos simples, flexibles y poco onerosos, relegando al último lugar, como opción extrema, el procedimiento de incapacitación.

 Este trabajo pretende contribuir a facilitar el tránsito hacia este nuevo sistema de protección, con aportaciones nuevas que vienen a sumarse a las ya examinadas en la primera parte del documento.

  

5.- PROPUESTA DE FUTURO: CAUSA Y MOTIVO DE LA ESPECIAL PROTECCIÓN JURÍDICA –

  1.- LA CAUSA DE LA ESPECIAL PROTECCIÓN JURÍDICA – NOCIÓN DE AUTOGOBIERNO.

 A la “causa” alude el Art. 200 del Código Civil que dice:

 “Son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico, que impidan a la persona gobernarse por sí misma”.

 Este precepto debe entenderse ya superado en la medida que relaciona directamente determinados padecimientos (físicos o psíquicos persistentes) con la incapacitación judicial.

La situación actualmente es muy diferente.

 A la luz de los principios de la Convención de la ONU la definición de causa de la especial protección jurídica debería ser:

 Es causa de especial protección jurídica el que una persona con discapacidad, en sus circunstancias concretas, se encuentre con barreras que impidan o dificulten su autogobierno y participación en la sociedad en igualdad de condiciones que las demás personas.

 Como vamos exponiendo, la especial protección jurídica puede venir tanto de la mano de instrumentos judiciales como no judiciales.

 En el elemento causa es preciso analizar dos factores:

 1.- El padecimiento causante de la discapacidad:

 Podemos hacer varios grupos:

 Discapacidad intelectual.

 Discapacidad física o motórica (parálisis cerebral) .

 Discapacidad sensorial (oído, vista).

 Trastornos del espectro autista.

 Trastornos de la personalidad.

 Trastornos de conducta.

 Trastorno Bipolar.

 Psicosis.

 Demencias.

 Etc….

 2.- La incidencia que dicho padecimiento tiene en la capacidad de la persona de atender por sí misma los retos, deseos, necesidades, objetivos, etc… que la vida presenta. En definitiva, la incidencia que tiene en el autogobierno de la persona.

  

La noción de “autogobierno”

 Ya vimos en la Primera Parte de este trabajo que el autogobierno es un concepto circunstancial que entraña un juicio de valor individualizado en función de las circunstancias particulares de la persona con discapacidad.

 Señalábamos entonces que, partiendo de una misma realidad (insuficiencia de facultades psíquicas, voluntad o recursos), será la mayor o menor existencia de barreras y la mayor o menor presencia de apoyos, lo que va a determinar si existe falta de autogobierno o en qué medida concurre esta circunstancia.

 Podemos acercarnos al concepto avanzando algunas notas generales:

 El autogobierno es la capacidad de resolver los propios asuntos, la capacidad de atender las necesidades, alcanzar los objetivos o cumplir los deseos.

 La noción de autogobierno tiene dos dimensiones:

 Externa: Relativa a actos (jurídicos o no) que tienen que ver con terceros (Asociación, compras, ventas, préstamos, demandas, etc…)

 Interna: Relativa a actos propios como el autocuidado (vestido, alimentación, desplazamientos, etc..)

  

a) El autogobierno tiene como primer componente la capacidad de obrar o capacidad para tomar decisiones.

 La persona con autogobierno debe contar en primer lugar con la inteligencia suficiente para tomar “conciencia” de los elementos de la decisión, de las alternativas posibles y de las eventuales consecuencias de ellas.

La razonada y razonable argumentación de estos procesos por parte de la persona supone un indicio muy relevante de autogobierno.

 

  1. c) Además de capacidad de decisión, el autogobierno requiere voluntad.

 Para que la decisión sea efectiva tiene que llevarse a la práctica, hay que hacer o no hacer lo que se ha decidido y en esta empresa el papel no le corresponde a la inteligencia sino a otro conjunto de factores personales que facilitan o dificultan el ejercicio de la voluntad.

Las crisis de autogobierno que provocan las carencias de voluntad son generalmente más graves que las que provocan las carencias de inteligencia.

  Esta situación de limitación de la voluntad (a diferentes niveles) para hacer puede estar presente en los diversos trastornos, con mayor o menor intensidad y temporalidad.  Nos referimos a las psicosis, las neurosis graves,  trastornos de la personalidad, adicciones, etc.

 En general en estos casos, la persona es consciente de su situación, comprende lo que la pasa, hace propósitos de cambio, decide cambiar, pero no dispone de mecanismos psíquicos adecuados para llevar a cabo lo decidido.

 En muchos casos, como ocurre con frecuencia en las adicciones, no contamos con instrumentos jurídicos ni judiciales ni terapéuticos eficaces si la persona no colabora. Por ejemplo, resulta poco viable programar un ingreso en centro de deshabituación en contra de su voluntad o mantenerlo una vez la persona decide abandonarlo.

 Tanto el ámbito judicial, como el asistencial o sanitario respetan su decisiones sobre la base de que se han tomado “en uso de su libertad”, aunque la capacidad de ejercicio de ésta puede estar limitada por diversas circunstancias que aquejen a la persona.

La delimitación del concepto de libertad y de sus presupuestos es un debate aún pendiente en muchas sociedades, por lo delicado del tema.

En la nuestra se tiende a confundir el concepto “libertades”, con el de “libertad”. El primero se refiere a un conjunto de derechos proclamados en las Constituciones y Tratados Internacionales que se extiende sobre todos los miembros de la comunidad sin excepción: El segundo tiene que ver con personas y situaciones concretas y la posibilidad/imposibilidad de las mismas de actuar conforme a lo que han decidido.

Sabemos por experiencia de muchas personas que sufren adicciones no consiguen, durante periodos más o menos largos de su vida, actuar conforme a lo que han decidido, lo cual produce perjuicios propios y a terceros.

 Cuando la persona decide actuar para superar su adicción u otras serias dificultades, los instrumentos jurídicos que pueden resultar más eficaces proceden de la “autotutela”:

 

a) Instrumento jurídico-notarial: El apoderamiento a una tercera persona de su confianza para que tome las decisiones por él en los momentos y situaciones expresadas en el poder.

 b) Instrumento judicial: La figura de la asistencia.

Actualmente solo regulada en el Código Civil de Cataluña.

 Dispone el Art. 226-1 del Código Civil de Cataluña:

 1.- Toda persona mayor de edad que lo necesite para cuidar de ella misma o de sus bienes, debido a la disminución no incapacitante de sus facultades físicas o psíquicas, puede solicitar a la autoridad judicial el nombramiento de un asistente, de acuerdo con lo establecido en el presente título, por el procedimiento de jurisdicción voluntaria.

 2.- La autoridad judicial debe respetar la voluntad de la persona que debe ser asistida en cuanto al nombramiento o exclusión de alguna persona para ejercer la función de asistencia.

 c) Por fin, es preciso además contar con medios materiales o que no existan obstáculos externos que impidan llevar a la práctica lo decidido (barreras físicas, jurídicas, mentales, etc…)

 Por tanto, no tendrá autogobierno o lo tendrá disminuido el que, en relación con lo que necesita o pretenda, presente carencias de conocimiento, voluntad o medios.

 En suma las fuentes del autogobierno son las siguientes:

 a) Capacidad jurídica o capacidad para tener derechos.

 b) Capacidad de obrar o capacidad para tomar decisiones.

 c) Voluntad para llevar a cabo lo decidido, por sí mismo o a través de terceros.

 d) Posibilidad de hacerlo.

De estas variables sólo la primera es segura y sólo cuando respecto de un deseo, problema, necesidad u objetivo concreto, concurren todas, puede decirse que la persona cuenta con autogobierno, esto es, capacidad de resolver su problema, necesidad u objetivo.

 Dando la vuelta al argumento, cuando en relación con un acto concreto y relevante desde el punto de vista personal o patrimonial, la persona carece ce capacidad para resolver, aparece la crisis de autogobierno.

Como ya se ha dicho, es entonces cuando entran en juego los instrumentos jurídicos, no judiciales o judiciales, de protección para atender estas situaciones.

  

Fundamento legal de la especial protección jurídica.

 Lo hemos venido reiterando.

 El  Art. 9-2 de la Constitución proclama que:

 “Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social.”

 Esta obligación, que abarca a la generalidad de los ciudadanos, se hace especialmente intensa en relación con algunos colectivos especialmente vulnerables, como el de las personas con discapacidad.

 Asi, el Art. 49 de la Constitución dispone que:

 “Los poderes públicos realizarán una política de previsión, tratamientos, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que este Título otorga a todos los ciudadanos”.

 En suma:

 1.- El padecer discapacidad justifica una especial protección por parte de todos los poderes públicos.

 2.- Las personas con discapacidad, no obstante su padecimiento, pueden valerse por sí mismas y resolver distintas situaciones que la vida presenta.

 3.- En caso de que la discapacidad no permita hacerlo en algún caso o de modo permanente, surgirá una “crisis de autogobierno” (causa)

 4.- El apoyo para solventar estas crisis de autogobierno puede ser designado:

 a) Por la propia persona con discapacidad a través de los instrumentos de autotutela no judiciales (poderes preventivos)

 b) Por el Juez a iniciativa de la persona con discapacidad (Autoincapacitación – Asistencia)

 b) Por el Juez a iniciativa de un tercero.

 Es precisamente en estos casos donde resulta extraordinariamente relevante indagar sobre el motivo que lleva a estos terceros a tomar la iniciativa de acudir al Juzgado.

  

2.- EL MOTIVO/S DE LA INTERVENCIÓN JUDICIAL.

 Es frecuente que las demandas de incapacitación se limiten a expresar el padecimiento y guarden silencio sobre el motivo que ha llevado a acudir al Juzgado.

Suelen emplearse formularios inexpresivos que no contienen más que frases vacías o rituales.

Es común que el relato de hechos del escrito de demanda comience de la siguiente manera:

  “Mi mandante se halla legitimado activamente para promover la presente demanda por ser (familiar) de D./

 A pesar de la esmerada asistencia facultativa que se la ha prestado, D./ se encuentra aquejado de una persistente enfermedad que le impide valerse y gobernarse por sí mismo, incapacidad de obrar que de no ser legalmente subsanada podría irrogar graves perjuicios al propio enfermo, a sus intereses y a la sociedad en general”.

 Ello hace que los Tribunales vengan limitándose a examinar si la persona demandada padece realmente una discapacidad o trastorno mental, dando por supuesto que ello le ocasionará problemas más o menos graves de autogobierno.

 En caso de apreciar la existencia de un padecimiento, generalmente invalidante, acordarán la incapacitación total de la persona y sometimiento a régimen de tutela o patria potestad (prorrogada o rehabilitada) asumiendo padres o tutores la completa representación en la toma de decisiones.

 En caso de apreciar la existencia de un padecimiento que, según criterios de experiencia invalida solo para determinadas aspectos de la vida, acordarán la incapacitación parcial y sometimiento a régimen de tutela respecto de un determinado aspecto (actos patrimoniales relevantes, decisiones sobre salud, etc…); o a régimen general de curatela, de modo que las determinas decisiones que la persona con discapacidad tome sobre cuestiones personal o patrimonialmente relevantes, deberán ser ratificadas, para su validez, por el curador.

 Los Tribunales no han pasado del análisis de la causa porque la ley, en concreto el Art. 200 del Código Civil, no alude para nada a los motivos, sin duda por presumir que existen y que son aceptables. Pero eso no es así en todos los casos.

 Si no se pregunta y se investiga sobre el verdadero motivo de la demanda se corre el riesgo de que la institución de la incapacitación se utilice para todo lo contrario de lo que la ley pretende.

No cabe duda de que toda demanda de incapacidad se interpone con un motivo pero, como ya se ha señalado, no todos los motivos son queridos por la ley.

 Aunque el artículo 200 del Código Civil no aluda a los motivos, la búsqueda del mayor beneficio de la persona con discapacidad, principio rector de toda la actuación, impone el conocer con qué intención se ha acudido al Juzgado y qué pretende quien lo ha hecho.

Esto es de puro sentido común.

 El motivo querido por la ley no puede ser otro que el beneficio e interés de la persona que se pretende incapacitar, un incremento en su protección.

 Este beneficio puede ser:

 * La consecución de mejores condiciones de vida en cuanto a recursos y prestaciones sociales, sanitarias, etc…

 * Poner fin a situaciones de riesgo personal o patrimonial.

 * Poner fin a situaciones de desamparo.

 Toda persona con discapacidad respecto de quien se ha instado una intervención judicial debe estar más y mejor protegida después de la intervención que antes, o tener unas mejores expectativas tras la resolución judicial obtenida, pues, si no es así, ésta carecería de razón de ser.

 Los expedientes y procesos judiciales suponen siempre una perturbación para la persona con discapacidad y en algunas ocasiones son vividos por ellos con gran aflicción.

Este sufrimiento sólo estaría justificado por la consecución de un bien o ventaja superior.

 Si tomamos como ejemplo la situación de un anciano que se encuentra en la última fase de Alzheimer, perfectamente atendido por su familia que le proporciona todo lo que necesita, nadie podrá negar que existe “causa” de incapacitación, en cuanto que concurren todos los requisitos del Art. 200 del C.Civil (padecimiento mental persistente y falta de autogobierno), sin embargo la demanda carecería de “motivo”, porque tras la sentencia la situación de tal persona permanecería invariable en lo tocante a su protección real, convirtiéndose la declaración de incapacidad en un mal innecesario.

 Es preciso reconocer que normalmente quien acude al Juzgado busca el bien de estas personas pero las excepciones no son infrecuentes. En ocasiones la utilidad principal que con la intervención judicial se busca no es para estas personas, sino para terceros (Ej: Obtención de recursos económicos, administración de su patrimonio en beneficio exclusivo de quien acude al Juzgado, a veces con perjuicio de la persona con discapacidad).

 En suma, sólo procedería la declaración de incapacidad cuando “la causa” fuera acompañada de “un motivo” que reúna las siguientes características:

 1.- Debe ser aceptable.

2.- Debe tener cierta concreción.

3.- No existirá cuando la protección deseada no requiera para nada la intervención judicial o aquélla se pueda lograr acudiendo a otras alternativas.

El motivo debe ser aceptable.

 En cuanto que repercuta en protección y bienestar del presunto incapaz y sea conforme a sus intereses.

 Luis Mª.DELGADO LÓPEZ en su trabajo “Algunas cuestiones relativas al proceso de incapacitación y al expediente de tutela en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil” señala:

 “El derecho cuenta con la familia para proteger al incapaz. Acontece con frecuencia, sin embargo, que los familiares se protegen a sí mismos. En lo patrimonial sobre todo, porque, como el incapaz tiene que morir y ellos heredarlo, preferirán gastar el menor dinero posible en sus atenciones para que sea mayor su herencia..”

 …//…

 “Recibe el Fiscal presiones (para interponer la demanda de incapacitación) por motivos económicos que los familiares maquillan como beneficiosos para el enfermo, cuando en realidad lo son para ellos mismos.

 Los hermanos divididos en bloques, cada uno de los cuales quiere administrar el patrimonio de uno cuya enfermedad afirman con el sólo apoyo de que en alguna lejana ocasión le atendió un psiquiatra”.

 Resulta alarmante el incremento de demandas motivadas por desacuerdos entre padres e hijos o entre hermanos sobre cuestiones patrimoniales, conflictos que pretenden resolverse neutralizando la oposición de quien se dice es un “presunto incapaz”, mediante su declaración de incapacidad.

 El proceso, en sí mismo, se convierte en una presión para doblegar la voluntad del demandado.

 El motivo debe tener cierta concreción.

 Debe estar conectado a una situación de necesidad presente o sobre la que sea verosímil que pueda plantearse en un plazo no muy lejano.

Incapacitar “por si acaso surge la necesidad”, cuando ésta se juzgue poco probable no es una buena práctica.

 No existirá motivo cuando la protección deseada no requiera para nada la incapacitación o se pueda lograr acudiendo a otras alternativas.

 Puede advertirse que un porcentaje no despreciable de demandas de incapacitación se interponen en la creencia de que la sentencia de incapacitación es necesaria para conseguir cosas perfectamente alcanzables sin necesidad de que la persona se encuentre judicialmente incapacitada.

 Por ejemplo:

 1.- Solicitar prestaciones sociales (Derivadas de la Ley de las Dependencias o cualquier otra)

 Para ello basta actuar con las facultades que a los Guardadores de hecho otorga el Art. 304 del Código Civil.

 2.- Decidir por la persona con discapacidad en caso de tratamiento médico o intervención quirúrgica.

 Para ello basta aplicar las previsiones contenidas en la Ley 41/2002 de Autonomía del paciente sobre información y consentimiento por representación por parte de familiares y allegados.

 En fin, damos aquí por reproducido lo ya dicho sobre en la Primeras Parte sobre facultades de actuación de los Guardadores de Hecho.

 3.- Solicitar internamientos involuntarios o información a los médicos sobre situación o tratamiento del enfermo.

 Para ello están legitimados tanto familiares como profesionales, sin necesidad de contar con incapacitación judicial.

 4.- Obtener plaza en una Residencia para Personas Mayores.

  Especialmente preocupante es el caso de aquellas Comunidades Autónomas cuyos departamentos de Servicios Sociales, están exigiendo la declaración judicial de incapacidad para conceder recursos y prestaciones sociales o, el tener sentencia de incapacitación, concede “puntos” a la hora de obtenerlos.

 Esta práctica (con fundamento en meros criterios burocráticos) es completamente contraria a lo dispuesto en el Art. 49 en relación con el Art. 9-2 y 10-1 de la Constitución, la Convención de la ONU sobre derechos de las personas con discapacidad y toda la legislación que las desarrolla.

 En suma:

 Cuando una persona con discapacidad no puede resolver algún aspecto de su vida (crisis de autogobierno), entran en juego los instrumentos jurídicos no judiciales o judiciales de protección.

 En caso de que la iniciativa para utilizar estos instrumentos parta de un tercero, el único motivo que puede legitimar su actuación es la obtención de un beneficio para la persona con discapacidad, con repercusión favorable en su vida, en sus opciones de felicidad, de desarrollo de derechos, de evitación de perjuicios, etc…

 En la primera parte de este trabajo hemos analizado los instrumentos no judiciales de protección, a saber:

 1.- Instrumentos de autotutela (poderes preventivos, instrucciones previas)

 Amplias facultades de actuación y apoyo por los Guardadores de Hecho en sus diversas formas

 3.- Especial deber de actuación de los profesionales de la función pública como garantes de los derechos de las personas con discapacidad.

 4.- Los Decretos del Fiscal.

 5.- El patrimonio protegido.

 Vamos a analizar ahora los instrumentos judiciales, siguiendo el orden de menor a mayor afectación de los derechos de la persona con discapacidad.

  

6.- INSTRUMENTOS JUDICIALES DE PROTECCIÓN: EL PRINCIPIO DE INTROMISIÓN MÍNIMA.

 El principio de proporcionalidad exige acompasar el objeto del procedimiento a las características de éste.

 Esto no puede ser más razonable, por ello sucede en todos los órdenes jurisdiccionales. Así el procedimiento para juzgar un hurto por valor de 90 Euros, no es el mismo que para juzgar un homicidio; el procedimiento para examinar una pretensión por impago de 350 Euros no es el mismo que para examinar una demanda en que se reclaman 150.000 de Euros.

 Esta reflexión debe trasladarse al campo de la protección judicial de las personas con discapacidad. Es obvio que el procedimiento de incapacitación es el cauce más amplio, genérico y también, el de consecuencias más severas. No debería acudirse a él cuando el objeto, esto es, la crisis de autogobierno y consiguiente necesidad de apoyo, sea concreta, liviana o pasajera, bastando para ello el examen a través de un procedimiento simple. Es la teoría de la doble vía.

  

TEORÍA DE LA DOBLE VÍA.

  PRIMERA VÍA U OPCIÓN: Procedimiento concreto, simple y flexible para la evaluación de la necesidad de apoyos puntuales.

 Para necesidades puntuales que requieren “apoyos” puntuales no debería acudirse al procedimiento de incapacitación que provoca declaraciones genéricas de inhabilidad. Estas declaraciones en la mayor parte de los casos son “plenas” y, de hecho, para siempre, pues son muy excepcionales los procesos de recapacitación.

 Consecuencia de lo anterior es la provisión de representaciones genéricas, sin delimitación de actos concretos, (tutela o patria potestad rehabilitada).

 Esta tradicional manera de actuar se presenta como una medida desproporcionada.

Lo razonable sería acudir a un procedimiento más liviano, cuyo objeto se limitase a analizar la capacidad de actuación y, en su caso, necesidad de apoyo para un acto concreto (motivo).

En caso de resultar necesario el apoyo, una vez prestado y rendidas ante el Juez las cuentas de la actuación, se procedería al archivo del expediente.

 

SEGUNDA VÍA U OPCIÓN: Proceso de determinación de la capacidad de autogobierno y provisión de apoyos adecuados.

 Para supuestos complejos, en caso de personas con discapacidad que, por sus particulares circunstancias, tengan necesidad de realizar de modo frecuente actos jurídicos para los que precisan de apoyo; En casos en que se advierta la proliferación de “motivos” que precisen de modo frecuente la intervención judicial, se podría plantear el acudir al proceso de determinación de la capacidad de autogobierno y provisión de apoyos adecuados.

    

7.- OPCIÓN PREFERENTE: PROCEDIMIENTO CONCRETO, SIMPLE Y FLEXIBLE, PARA LA EVALUACIÓN DE LA NECESIDAD DE APOYOS PUNTUALES.

 Como venimos diciendo, estimamos que una persona con discapacidad que para solventar una determinada crisis de autogobierno deba acudir al Juzgado, no debería hacerlo a través del procedimiento general de incapacitación, sino a través de uno simple y sencillo que, una vez analizada la situación y en su caso, acordada la provisión del concreto apoyo, sería archivado definitivamente.

 

PROPUESTA ARTICULADA DE PROCEDIMIENTO GENERAL.

 Nuestra propuesta articulada es la siguiente:

 Procedimiento de autorización de medidas concretas de apoyo respecto de personas con discapacidad cuya capacidad de decisión no se encuentre judicialmente modificada.

 Procedimiento ordinario.

 El Juez, a instancia de persona, guardador o institución interesada, podrá conceder, respecto de persona con discapacidad cuya capacidad de decisión no se encuentre judicialmente modificada, autorización para llevar a cabo medidas concretas de apoyo, tanto de carácter personal como patrimonial, tendentes a su beneficio.

 En concreto será necesaria la previa obtención de autorización judicial para llevar a cabo decisiones:

 En el plano personal:

 1º.- Sobre ingreso involuntario no urgente en establecimientos de salud mental o en centros para personas con discapacidad intelectual o demencia.

En este caso el expediente se tramitará conforme a lo dispuesto en el artículo 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

 2º.- Sobre tratamientos médicos o quirúrgicos no urgentes, con aplicación de lo dispuesto en la Ley 41/2002 de 14 de Noviembre, de Autonomía del Paciente

 En el ámbito patrimonial:

 1º.- Para la enajenación o gravamen de bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios de los menores o incapacitados, o celebrar contratos o realizar actos que tengan carácter dispositivo y sean susceptibles de inscripción. Se exceptúa la venta del derecho de suscripción preferente de acciones.

 2.º- Para renunciar derechos, así como transigir o someter a arbitraje cuestiones en que el tutelado estuviese interesado.

 3.º – Para aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia, o para repudiar ésta o las liberalidades.

 4.º.- Para hacer gastos extraordinarios en los bienes.

 5.º.- Para entablar demanda en nombre de los sujetos a tutela, salvo en los asuntos urgentes o de escasa cuantía.

 6.º.- Para ceder bienes en arrendamiento por tiempo superior a seis años.

 7.º.- Para dar y tomar dinero a préstamo.

 8.º.- Para disponer a título gratuito de bienes o derechos del tutelado.

 9º.- Para ceder a terceros los créditos que el tutelado tenga contra él, o adquirir a título oneroso los créditos de terceros

 10º.- Cualquier otro acto relevante de carácter patrimonial.

 En caso de que se aprecie posible conflicto de intereses entre el guardador y guardado se nombrará a éste un Defensor Judicial

 La representación del guardador respecto del guardado no se extiende, al consentimiento matrimonial, al ejercicio de sufragio activo ni al otorgamiento de testamento en cualquiera de sus formas.

Respecto de otros actos personalísimos habrá que atender al superior interés de la persona con discapacidad.

 Será competente para el conocimiento de la pretensión el Juzgado de 1ª Instancia del domicilio de la persona con discapacidad.

 Salvo que la ley contemple un procedimiento específico, el Juzgado incoará expediente en el que el Juez oirá a la persona con discapacidad y recabará el informe del Médico Forense sobre la capacidad concreta de la persona para llevar a cabo por sí misma el acto cuya autorización se solicita.

 Realizado lo anterior se convocará comparecencia con asistencia del Ministerio Fiscal y demás personas e instituciones con interés legítimo en el asunto, practicándose las pruebas que se estimen pertinentes en relación con el objeto de la autorización solicitada.

 El Juez, al resolver, se pronunciará sobre capacidad de decisión de la persona en relación con el acto concreto cuya autorización se solicita y, en caso de encontrarla insuficiente, determinará los apoyos correspondientes y designará la persona o institución que deba prestarlos quien, a su conclusión, deberá rendir cuentas al Juzgado de su actuación.

Verificado lo anterior, se procederá al archivo del expediente.

 No será preciso promover ulterior proceso de determinación de la capacidad de autogobierno y provisión de apoyos adecuados, si se estima que no existe motivo para ello, al quedar suficientemente salvaguardados en ese momento los derechos e intereses de la persona con discapacidad.

 Las resoluciones recaídas en estos expedientes podrán ser inscritas o anotadas en el Registro Civil, Registro de la Propiedad, Mercantil u otro Registro Público.

A tal efecto el Letrado de la Administración de Justicia, a instancia de parte interesada, expedirá los correspondientes mandamientos.

La calificación de los Registradores se limitará a la competencia del Juez o Letrado de la Administración de Justicia, a la congruencia del mandado con el expediente en que se hubiere dictado, a las formalidades extrínsecas de la resolución y a los obstáculos que surjan del Registro.

 Autotutela – Designación de asistente para acto concreto.

 La propia persona, mayor de edad, con disminución no incapacitante de sus facultades físicas o psíquicas o que sufra adicción a sustancias y conductas, capaz de advertir que necesita apoyo para la realización de un concreto acto de carácter personal o patrimonial, podrá dirigirse al Juzgado señalando el acto concreto y la persona que desea que le preste el apoyo.

 La petición dará lugar a la apertura de un expediente al que serán de aplicación las normas sobre competencia y tramitación previstas en el apartado anterior resolviendo el Juzgado al respecto.

 Situaciones de urgencia por grave necesidad o desamparo.

 En situaciones de urgencia no deberá solicitarse autorización previa, sin perjuicio del posterior control judicial de la actuación llevada a cabo en los casos legalmente previstos.

 Las autoridades, funcionarios públicos y profesionales del ámbito social y sanitario, desde su posición de garantes de los derechos de las personas con discapacidad, tienen un especial deber de actuar en casos de urgencia y grave necesidad cuando no exista persona o institución que pueda tomar decisiones por aquéllas, adoptando directamente las que se estimen más convenientes para su protección.

 

Las autoridades y funcionarios públicos que, por razón de sus cargos, conocieran la existencia de persona con discapacidad que se encuentre en situación de grave necesidad o desamparo, deberán comunicarlo de inmediato a los organismos sociales o sanitarios competentes a fin de que adopten las medidas de protección necesarias.

 

8.- INTERVENCIONES JUDICIALES PUNTUALES EXPRESAMENTE PREVISTAS.

El análisis y evaluación de una situación concreta, sin tener que acudir al procedimiento general de incapacitación no es una novedad en nuestro ordenamiento.

Vamos a analizar varios supuestos en que esto se produce, varios expedientes que suponen intervenciones judiciales puntuales.

1.- Expediente de nombramiento de Defensor Judicial para intervenir en juicio  – Art. 8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil –

2.- Expediente de disposición de bienes gananciales por cónyuge cuando el otro se encuentra impedido para prestar consentimiento – Art. 1377 Código Civil.

3.- Expediente de medidas de protección del Artículo 216 en relación con el Art. 158 del Código Civil.

4.- Expedientes de control de ingresos involuntarios. Art. 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil – Propuesta de reforma.

5.- La esterilización.

 

1.- Expediente de nombramiento de Defensor Judicial para intervenir en juicio  – Art. 8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil –  

Hasta el año 2000 era frecuente que si una persona con discapacidad era demandada o codemandada en un procedimiento judicial, se suspendiese su tramitación hasta que la persona fuese judicialmente incapacitada y se le proveyese de tutor que sería su representante en el juicio.

Entonces este trámite podía retrasar el juicio más de un año.

La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (año 2000) opta por un sistema mucho más razonable, la intervención puntual y apoyo concreto, desconectada del procedimiento de incapacitación.

Dispone el Art. 8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil:

Artículo 8 Integración de la capacidad procesal:

  1. Cuando la persona física se encuentre en el caso del apartado 2 del artículo anterior y no hubiere persona que legalmente la represente o asista para comparecer en juicio, el Secretario judicial le nombrará un defensor judicial mediante decreto, que asumirá su representación y defensa hasta que se designe a aquella persona.
  1. En el caso a que se refiere el apartado anterior y en los demás en que haya de nombrarse un defensor judicial al demandado, el Ministerio Fiscal asumirá la representación y defensa de éste hasta que se produzca el nombramiento de aquél.

En todo caso, el proceso quedará en suspenso mientras no conste la intervención del Ministerio Fiscal.

Lo fundamental es que la persona con discapacidad sea provista pronto de persona que la defienda, es decir, de apoyo.

Mientras se procede al nombramiento la defensa la asume el Ministerio Fiscal, para que no haya vacíos en la protección.

2.- Expediente de disposición de bienes gananciales por cónyuge cuando el otro se encuentra impedido para prestar consentimiento – Art. 1377 Código Civil.

En caso de cónyuges cuyo régimen económico matrimonial sea el de gananciales, en caso de que uno de ellos se encuentre impedido para prestar consentimiento podrá realizar actos de disposición patrimonial sin tener que acudir al procedimiento de incapacitación, bastará un procedimiento concreto de jurisdicción voluntaria.

Es un supuesto muy frecuente en caso de matrimonios mayores en los que uno de ellos ha caído en estado de demencia y deciden ingresar en una Residencia precisando vender algún bien inmueble (vivienda, finca, garaje, etc…) para obtener liquidez que les permita sufragar los gastos de la residencia.

Dispone el Art. 1377 del Código Civil:

Para realizar actos de disposición a título oneroso sobre bienes gananciales se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges.

Si uno lo negare o estuviere impedido para prestarlo, podrá el Juez autorizar uno o varios actos dispositivos cuando lo considere de interés para la familia. Excepcionalmente acordará las limitaciones o cautelas que estime convenientes.

3.- Medidas de protección de carácter urgente dictadas al amparo de lo dispuesto en el Art. 216-2 en relación con el Art. 158 del Código Civil.

Artículo 216-2 del Código Civil:

Las medidas y disposiciones previstas en el artículo 158 de este Código podrán ser acordadas también por el Juez, de oficio o a instancia de cualquier interesado, en todos los supuestos de tutela o guarda, de hecho o de derecho, de menores e incapaces, en cuanto lo requiera el interés de éstos.

Artículo 158 del Código Civil:

El Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dictará:

…//..

6.º En general, las demás disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor (o persona con discapacidad) de un peligro o de evitarle perjuicios en su entorno familiar o frente a terceras personas. Se garantizará por el Juez que el menor (persona con discapacidad) pueda ser oído en condiciones idóneas para la salvaguarda de sus intereses.

Todas estas medidas podrán adoptarse dentro de cualquier proceso civil o penal o bien en un expediente de jurisdicción voluntaria.

En suma, nos encontramos aquí con un procedimiento sencillo (jurisdicción voluntaria) para, una vez detectada la necesidad, objetivo o peligro (motivo), ofrecer una solución pronta y concreta sin tener que acudir al procedimiento de incapacitación.

 

4.- Control de los ingresos involuntarios: Art. 763 LEC – Propuesta de reforma. 

La regulación de las garantías judiciales de los ingresos (que no del proceso que lleva al ingreso), inicialmente contenida en el artículo 211 del Código Civil (reforma realizada en virtud de Ley 13/1983 de 24 de Octubre), se encuentra actualmente en el artículo 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Este precepto está necesitado de una profunda reforma.

Subsanada ya, en virtud de lo dispuesto en el Artículo Segundo; Apartado Tres de la L.O. 8/2015 de 22 de Julio de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia, la ilegalidad formal denunciada por las Sentencias 131/2010 y 132/2010 del Tribunal Constitucional por carecer el precepto de rango de Ley Orgánica, es urgente abordar la reforma de este precepto para adaptarlo a las exigencias de la más actual legislación y jurisprudencia constitucional.

Recientemente el Tribunal Constitucional, a través de la resolución de varios recursos de amparo, se ha pronunciado sobre el Art. 763 de la LEC (STC 182/2015 de 7 de Septiembre – STC 13/2016 de 1 de Febrero)

Desde la AEN ya en el año 2012 se elaboró y propuso un texto reformado que, por mantener plenamente su vigencia, reproducimos a continuación.

 

PROPUESTA DE REGULACIÓN DE LOS INGRESOS INVOLUNTARIOS. 

La declaración de inconstitucionalidad del Artículo 763-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en virtud de Sentencia del Tribunal Constitucional nº 132/2010 de 2 de Diciembre y la consiguiente petición al legislador para que, “a la mayor brevedad posible proceda a regular la medida de internamiento no voluntario”, ofrece la posibilidad de actualizar la regulación de los ingresos no voluntarios, teniendo presente:

a) Que en la materialización de los ingresos involuntarios se han producido durante estos años importantes disfunciones.

b) Que lo que regula el Art. 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no son los ingresos involuntarios, sino las garantías judiciales de los ingresos involuntarios, lo cual sólo es una parte del proceso.

c) Que contamos con un solo precepto, aplicable a tres colectivos muy distintos: Personas con padecimiento mental grave; Personas con demencia; Personas con discapacidad intelectual.

Debería haber tres artículos 763 de la LEC para contemplar las particularidades de cada colectivo. El hecho de que no sea así obliga a redactar tomando en cuenta las distintas hipótesis, lo cual recarga el texto y puede dar lugar a equívocos.

d) Que la regulación debería llevarse a la Ley de Autonomía del Paciente, dado que los ingresos se plantean como una medida sanitaria.

e) En cualquier caso, la regulación ha de tener rango de Ley Orgánica.

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, se propone que la regulación de los ingresos involuntarios tenga, al menos, las siguientes garantías y previsiones:

1.- El ingreso involuntario de una persona, ya sea para diagnóstico o para tratamiento, requerirá en todo caso la indicación del facultativo correspondiente, que actuará por iniciativa propia o a instancia de cualquier familiar, allegado, apoderado o institución pública o privada entre cuyas competencias se encuentre la protección de personas vulnerables.

El facultativo evaluará la capacidad para decidir por sí misma de la persona, así como las alternativas posibles al ingreso e indicará éste cuando la persona carezca de capacidad suficiente para decidir y el ingreso se presente como la medida más adecuada en atención a las circunstancias concurrentes.

* En relación con la redacción anterior, se alude expresamente al ingreso para “diagnóstico”.

* Se establece una amplia legitimación para solicitar el ingreso.

* Se pide al facultativo que la decisión se tome en atención a “las circunstancias concurrentes”, que además de las consideraciones clínicas, se extienda a otras como la existencia o no de apoyo social y familiar.

Cuando la persona no sea capaz de tomar decisiones, a criterio del facultativo interviniente, o su estado físico o psíquico no le permita hacerse cargo de su situación; Si el paciente carece de representante legal, el consentimiento lo prestarán las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho.

Si se encuentra incapacitada legalmente, la información y la decisión corresponderán, dentro de los límites de la sentencia, a quien haya sido designado para prestarle el correspondiente apoyo.

Si ha otorgado poderes a favor de una persona o ha designado representante en documento de instrucciones previas, la información y la decisión corresponderán al apoderado o al representante, dentro de los límites del poder o de la representación.

* Dado que el ingreso es un acto médico es obligado respetar las previsiones contenidas en la Ley 41/2002 de 14 de Noviembre, de Autonomía del Paciente, tanto en lo relativo a sustitución del consentimiento (Art. 9) como a la posible existencia de instrucciones previas con nombramiento de representante que sirva de interlocutor ante la Administración Sanitaria (Art. 11).

* Por otro lado, existe la posibilidad de que la persona, de acuerdo con lo establecido en el Art. 1732 del Código Civil, haya otorgado poderes a favor de una persona facultándola para decidir sobre cuestiones relativas a su salud y tratamiento.

2.- En caso de que la intervención no admita demora, se llevará a cabo de modo inmediato por el dispositivo sanitario de urgencias, social o sanitario, en el Centro previsto o designado por las autoridades sociales o sanitarias competentes.

* La doble referencia a lo “social” y a lo “sanitario” tiene que ver con los dos colectivos a los que se aplica el ingreso involuntario. De un lado, personas con trastorno mental grave (que precisan tratamiento y recursos sociales y sanitarios) y, de otro; personas mayores con demencia que precisan también asistencia y recursos sociales.

3.- Si la materialización del ingreso presenta grave dificultad de hecho, podrá solicitarse la colaboración de las Fuerzas de Seguridad, la cual deberán prestar en ejercicio de las funciones de auxilio a los ciudadanos legalmente previstas.

* Se hace referencia aquí directamente a lo dispuesto en la L.O. 2/1986 de 13 de Marzo, de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado (Arts 11-1 y 53-1), así como en la L.O. 1/1992 de 21 de Febrero, sobre protección de la

Seguridad Ciudadana, sobre funciones de auxilio y colaboración con los ciudadanos.

4.- Una vez materializado el ingreso de carácter urgente, el responsable del Centro, deberá dar cuenta al tribunal competente lo antes posible y, en todo caso, dentro del plazo de veinticuatro horas, a los efectos de que se proceda a la preceptiva ratificación de dicha medida, que deberá efectuarse en el plazo máximo de setenta y dos horas desde que el ingreso llegue a conocimiento del tribunal.

En los casos de ingresos urgentes, la competencia para la ratificación de la medida corresponderá al tribunal del lugar en que radique el centro donde se haya producido el ingreso.

5.- En caso de que el ingreso no tenga carácter urgente, cualquier familiar, allegado, guardador, apoderado o institución pública o privada entre cuyas competencias se encuentre la protección de personas vulnerables deberá dirigirse al Juzgado de 1ª Instancia o de Familia competente y solicitar la autorización de ingreso, acompañando en todo caso la indicación facultativa y demás documentos en que funde la solicitud.

* Se alude a la competencia objetiva (Juzgado de 1ª Instancia – Juzgado de Familia) y a la obligación de acompañar “en todo caso”, el documento con la indicación facultativa del ingreso.

6. Antes de conceder la autorización o de ratificar el ingreso que ya se ha efectuado, el tribunal deberá examinar por sí mismo a la persona de cuyo ingreso se trate y oír el dictamen de un facultativo por él designado y al Ministerio Fiscal, sin perjuicio de que pueda practicar cualquier otra prueba que estime relevante para el caso.

Igualmente practicará las pruebas solicitadas por el afectado y las que el Tribunal considere convenientes, debiendo comprobar si aquél ha formalizado documento de instrucciones previas o nombrado apoderado en los términos legalmente previstos. En caso afirmativo el representante o apoderado deberá ser oído y, dentro de los límites de la representación o apoderamiento, deberá ser atendida su decisión.

* Este párrafo es coherente con lo establecido en el punto 1 sobre la necesidad de comprobar si la persona a otorgado poderes o designado representante en documento de instrucciones previas.

En caso afirmativo éstos deberán ser oídos siendo su decisión vinculante para el Juez, dentro de los límites de la representación o apoderamiento.

En todas las actuaciones, la persona afectada por la medida de ingreso involuntario deberá disponer de representación y defensa.

* Aunque la redacción anterior permitía a la persona nombrar Abogado, esto casi nunca llegaba a ocurrir. De hecho, salvo supuestos absolutamente excepcionales, los expedientes de ingreso se tramitan sin que la persona ingresada disponga de representación y defensa.

Lo mismo que a toda persona “detenida” se le asigna un abogado del turno de oficio, las personas ingresadas deberían tener idéntico tratamiento.

Esta medida es conforme  a los dictados de la Convención de la ONU sobre Personas con Discapacidad.

En este sentido, el Informe del Comité de Expertos encargado de la evaluación de su aplicación ha manifestado su preocupación por la falta de suficientes salvaguardas en este punto.

7.- El Tribunal, si tras la práctica de las pruebas previstas en el apartado anterior estima que la persona padece un trastorno psíquico que le impide decidir por sí misma y el ingreso se presenta como la medida más adecuada para su protección en atención a las circunstancias concurrentes, dictará Auto autorizando el ingreso.

En otro caso dictará Auto denegándolo o declarando que la persona cuenta con capacidad suficiente para decidir por sí misma o a través de su representante o apoderado.

* El Auto dictado por el Juez tendrá uno de los siguientes contenidos.

a) Autorizar el ingreso

b Denegar el ingreso

c) Declarar que la persona cuenta con suficiente capacidad para decidir por sí misma.

d) Atender lo decidido por el representante o apoderado.

La autorización o ratificación del ingreso no significa que la persona ingresada deba ser sometida a ulterior proceso de determinación de la capacidad de autogobierno y provisión de apoyos adecuados.

Ello solo estaría justificado cuando se apreciase la existencia de un motivo relevante, en aras a conseguir una mejora real de las condiciones de vida o ejercicio de derechos y ello no pudiera obtenerse por otros medios jurídicos o judiciales.

8. En la misma resolución que acuerde el ingreso se expresará la obligación de los facultativos que atiendan a la persona internada de informar periódicamente al tribunal sobre la necesidad de mantener la medida, sin perjuicio de los demás informes que el tribunal pueda requerir cuando lo crea pertinente.

Los informes periódicos serán emitidos cada seis meses, a no ser que el tribunal, atendida la naturaleza del trastorno que motivó el ingreso señale un plazo inferior.

9.- En todo caso, la decisión que el tribunal adopte en relación con el ingreso será susceptible de recurso de apelación.

10.- Cuando la personas ingresadas que carezcan de familiares o allegados que puedan ocuparse de los aspectos patrimoniales, se hará cargo de ellos la entidad que en el territorio tenga encomendada la protección de personas con discapacidad. 

* Este punto está pensado en los casos de ingresos de personas mayores que vivían solas y que, presumiblemente, no van a regresar al domicilio.

Se produce aquí una conexión con lo dispuesto en el Art. 239 II del Código Civil.

Lo que se pretende es que estas entidades se hagan cargo de modo inmediato de las cuestiones urgentes (aseguramiento de la vivienda, pagos, cuentas corrientes, etc..) sin perjuicio de que posteriormente se insten las medidas judiciales de protección que se consideren oportunas.

11.- Toda persona ingresada de modo involuntario en un Centro, ya sea de carácter sanitario o asistencial, gozará de todos los derechos legalmente previstos tendentes a salvaguardar su dignidad, su relación con familiares, comunicaciones, etc…

Es ya urgente avanzar hacia la supresión total de medidas (contención mecánica, aislamiento, restricciones varias, etc.) que suponen un claro atentado a la dignidad y los derechos de las personas.  Para ello es necesario dotar a los diferentes servicios de recursos de personal, formación e incremento de la sensibilidad para hacer posible  una contención emocional dentro de un contexto de intervención terapéutica respetuosa con los derechos.

Cualquier restricción de estos derechos  deberá ser especialmente indicada y motivada, dejando constancia en el historial, por el profesional competente y sometida a particular control judicial, que será previo cuando las circunstancias lo permitan. De otro modo se comunicará al Juez a la mayor brevedad, al objeto de que proceda a su evaluación.

* Se introduce en este punto la trascendental cuestión de la salvaguarda de las medidas especialmente restrictivas de derechos que pueden darse en las Unidades y Centros de Ingreso.

Se aboga por que dichas medidas estén sometidas a control judicial.

Así lo expresó también el Defensor del Pueblo del Estado en informe de fecha 11 de Noviembre de 2005, en los siguientes términos:

“Es preciso regular las medidas de contención mecánicas a las que pueden ser sometidos los pacientes que se encuentran internos en un centro médico y la ordenación de los tratamientos especialmente invasivos.

Si bien es cierto que con las modificaciones legislativas habidas se ha conseguido una regulación detallada en lo que respecta al proceso que debe seguirse para el internamiento voluntario o involuntario del paciente, una vez dentro de dicho centro, el legislador no ha contemplado el régimen de garantías de estas personas, dejando al libre arbitrio de cada hospital la regulación de esas cuestiones respecto de sus pacientes.

….//….

A juicio de esta Institución, la autorización judicial de internamiento que recoge el artículo 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no lleva implícita la restricción del derecho a la libertad individual que se produce cuando los facultativos someten al paciente a medidas de contención mecánica sin la aceptación de aquél.

Sería por ello más adecuado desde un punto de vista jurídico, que en los casos de contención mecánica no consentida por el paciente, se solicite la correspondiente autorización judicial cuando dichas medidas no vayan a tomarse de inmediato -supuesto, quizá, poco frecuente- o bien, cuando por razones de urgencia hayan sido adoptadas, informar al juez. Igual autorización judicial debería recabarse cuando la persona internada ve limitado alguno de sus derechos como consecuencia del régimen de vida existente en el centro.

….//….

El Juez, antes de decidir, podrá recabar la opinión de Comités de Ética o Instituciones con competencia en la protección de los derechos de los pacientes.

* Este punto tiene que ver con la creciente importancia que van adquiriendo los Comités de Ética Asistencial, integrados también por los propios enfermos y sus familiares cuya opinión puede ser muy valiosa para el Juez.

12.- Transcurrido el plazo establecido y una vez recibidos los referidos informes de los facultativos, el tribunal, previa la práctica, en su caso, de las actuaciones que estime imprescindibles, acordará lo procedente sobre la continuación o no del ingreso.

Sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos anteriores, cuando los facultativos que atiendan a la persona ingresada consideren que no es necesario mantener el ingreso, darán el alta al enfermo, y lo comunicarán inmediatamente al tribunal competente.

14.- El internamiento de menores se realizará siempre en un establecimiento de salud mental adecuado a su edad, previo informe de los servicios de asistencia al menor.

 

5.- La esterilización 

La Ley prevé el análisis puntual de la pretensión de esterilización de persona con discapacidad, en términos muy estrictos, tras la reforma realizada en el Art. 156-2 del Código Penal en virtud de la L.O. 1/2015 de 30 de Marzo que dispone:

No será punible la esterilización acordada por órgano judicial en el caso de personas que de forma permanente no puedan prestar en modo alguno el consentimiento al que se refiere el párrafo anterior, siempre que se trate de supuestos excepcionales en los que se produzca grave conflicto de bienes jurídicos protegidos, a fin de salvaguardar el mayor interés del afectado, todo ello con arreglo a lo establecido en la legislación civil.

 

9.- PROCESO DE DETERMINACIÓN DE LA CAPACIDAD DE AUTOGOBIERNO Y PROVISIÓN DE APOYOS ADECUADOS. 

Como ya se ha señalado anteriormente, para supuestos complejos, en caso de personas con discapacidad que, por sus particulares circunstancias, tengan necesidad de realizar de modo frecuente actos jurídicos para los que precisan de apoyo; En casos en que se advierta la proliferación de “motivos” que precisen de modo frecuente la intervención judicial se podría plantear el acudir al proceso de determinación de la capacidad de autogobierno y provisión de apoyos adecuados.

En estos casos, la figura de apoyo nuclear sería la “curatela” en sus distintas formas: representativa, no representativa, familiar, institucional.

Le sería de aplicación a la curatela, las normas sobre control, inhabilidad, excusas, remoción, etc, previstas actualmente para la tutela.

También tendría encaje como figura de apoyo la de la “asistencia permanente” para un conjunto de actividades, en los términos contemplados actualmente en el Código Civil de Cataluña.

 

10.- LA IMPORTANCIA DEL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA. 

La seguridad jurídica es un valor, al igual que lo es la libertad y el derecho a su libre desarrollo.

Hasta ahora, respecto de las personas con discapacidad, nuestro sistema jurídico primaba la seguridad jurídica sobre cualquier otra cosa, de ahí la acentuada tendencia a propiciar cuanto antes su declaración de incapacidad.

Ya con la Constitución y, desde luego, tras la Convención de la ONU de 2006, este planteamiento debe ser corregido pero sin caer en el otro extremo. Se impone un razonable equilibrio entre las exigencias de la seguridad jurídica y el libre desarrollo de los derechos de las personas con discapacidad.

Nuestra propuesta, como se ha expuesto, pasa por instrumentos jurídicos y judiciales sencillos y pocos onerosos, lo cual es preciso conciliar con la publicidad de estas situaciones para que terceras personas puedan tener conocimiento del estatuto jurídico de estas personas (a efectos de contratación, trámites burocráticos, etc…)

Vamos a examinar como la combinación de “control judicial” con “publicidad” puede dotar a los instrumentos que hemos propuesto, de una razonable “seguridad jurídica”

 

Guarda de hecho.

1.- Control judicial.

Artículo 303 del Código Civil:

  1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 228, cuando la autoridad judicial tenga conocimiento de la existencia de un guardador de hecho podrá requerirle para que informe de la situación de la persona que pudiera precisar de una institución de protección y apoyo, y de su actuación en relación con los mismos, pudiendo establecer asimismo las medidas de control y vigilancia que considere oportunas.

Cautelarmente, mientras se mantenga la situación de guarda de hecho y hasta que se constituya la medida de protección adecuada, si procediera, se podrán otorgar judicialmente facultades tutelares a los guardadores.

2.- Publicidad . Disposiciones de la Ley 20/2011 de 21 de Julio del Registro Civil –

Artículo 40. Anotaciones registrales.

  1. Las anotaciones registrales son la modalidad de asiento que en ningún caso tendrá el valor probatorio que proporciona la inscripción. Tendrán un valor meramente informativo, salvo los casos en que la Ley les atribuya valor de presunción.
  1. Las anotaciones registrales se extenderán a petición del Ministerio Fiscal o de cualquier interesado.
  1. Pueden ser objeto de anotación los siguientes hechos y actos:

…//…

Las actuaciones tutelares y de otras figuras tuitivas previstas en la Ley, en los casos que reglamentariamente se determinen.

La guarda de hecho. 

Poderes Preventivos.

1.- Control judicial.

Dispone el Art. 1732-3º in fine del Código Civil

“El mandato (poder preventivo) podrá terminar por resolución judicial dictada al constituirse el organismo tutelar o posteriormente a instancia del tutor.

2.- Publicidad . Disposiciones de la Ley 20/2011 de 21 de Julio del Registro Civil –

Artículo 4 Hechos y actos inscribibles.

Tienen acceso al Registro Civil los hechos y actos que se refieren a la identidad, estado civil y demás circunstancias de la persona. Son, por tanto, inscribibles:

…//…

La autotutela y los apoderamientos preventivos.

Artículo 77. Inscripción de autotutela y apoderamientos preventivos.

Es inscribible en el registro individual del interesado el documento público de constitución de autotutela y el apoderamiento preventivo previstos en la legislación civil.

 

Voluntades anticipadas.

Control judicial – Límites legales.

Art 11-3 Ley 41/2002 de Autonomía del Paciente:

No serán aplicadas las instrucciones previas contrarias al ordenamiento jurídico, a la lex artis, ni las que no se correspondan con el supuesto de hecho que el interesado haya previsto en el momento de manifestarlas. En la historia clínica del paciente quedará constancia razonada de las anotaciones relacionadas con estas previsiones.

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Art 11-5 Ley 41/2002 de Autonomía del Paciente

Con el fin de asegurar la eficacia en todo el territorio nacional de las instrucciones previas manifestadas por los pacientes y formalizadas de acuerdo con lo dispuesto en la legislación de las respectivas Comunidades Autónomas, se creará en el Ministerio de Sanidad y Consumo el Registro nacional de instrucciones previas que se regirá por las normas que reglamentariamente se determinen, previo acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud.

 

 Intervenciones judiciales puntuales a través de expedientes concretos: 

Control judicial.A través del expediente de evaluación de la capacidad de decisión y eventual provisión de apoyos.Publicidad.Propuesta de posibilidad de inscripción o anotación en Registro Civil, de la Propiedad, Mercantil o u otro Registro Público. 

En general: 

Las resoluciones que afectan a las personas con discapacidad tienen acceso a los distintos Registros.Dispone el Artículo 73 de la Ley 20/2011 de 21 de Julio del Registro Civil -. Inscripción de tutela, curatela y sus modificaciones.Se inscribirán en el registro individual de la persona con capacidad modificada judicialmente las resoluciones judiciales en las que se nombre tutor o curador.Asimismo, tendrán acceso al Registro Civil las medidas judiciales sobre guarda o administración y sobre vigilancia o control de dichos cargos tutelares.Dichas resoluciones solo serán oponibles frente a terceros cuando se hayan practicado las oportunas inscripciones. 

 

11.- LAS FUNDACIONES TUTELARES:
11-1 MARCO LEGAL. 

En la reforma del Código Civil realizada en virtud de la Ley 13/1983 de 24 de Octubre, se introdujo el siguiente precepto:Artículo 242“Podrán ser también tutores las personas jurídicas que no tengan finalidad lucrativa y entre cuyos fines figure la protección de menores e incapacitados”. 

La lectura del Diario de Sesiones del debate de esta Ley permite conocer el grado de extrañeza que produjo esta propuesta a la que se hacia una doble objeción:Una de carácter técnico, basada en una opinión muy extendida según la cual la función tutelar tiene una dimensión “esencialmente personal” basada en el afecto y relación singular entre tutor y tutelado, que se aviene mal con la abstracción e inconcreción propias de las entidades.Los defensores de esta postura mantenían que la tutela es una institución propia y genuina del derecho de Familia, que sólo tiene sentido en éste ámbito y que no puede ser encomendada a entes sin perder la esencia de su carácter y fisonomía.Buena prueba de esta posición la encontramos en la intervención del senador Sr. Reigada Montoto quien manifestó que era “un disparate cómico” plantear la tutela de las personas jurídicas, para añadir que “de esto al matrimonio de dos Sociedades de Responsabilidad Limitada falta muy poco”[1]Otra, sobre la oportunidad de su planteamiento, pues no fueron pocos los parlamentarios que manifestaron sus críticas por plantear un debate vacío, pues no obedecía a una demanda social ni a una necesidad real pues suponían que todas las personas incapacitadas contaban con algún familiar apto para desempeñar la tutela.Frente a esta objeción cabe señalar que aunque en el año 1983 las dificultades para encontrar tutores dentro del seno de las familias no eran tan evidentes como en la actualidad, el problema ya estaba planteado y demandaba solución.

En este sentido, la contestación que el Senador Sr. Ramis Rabassa dio al Senador Sr. Reigada Montoto, ofrece una pista sobre el origen de la propuesta.“Se consultó a todos o prácticamente a todos los directores y a los representantes de Entidades que están al cuidado de subnormales, y puedo afirmar a su Señorías que fue a petición de ellos y por ruego de ellos por lo que se dejó el Proyecto tal y como estaba”[2]Con el tiempo la demanda de tutores institucionales no ha hecho sino aumentar, hasta el punto de que representan ya un porcentaje muy notable del conjunto de las tutelas existentes.La Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de Protección Patrimonial de las Personas con Discapacidad y de Modificación del Código Civil quiso dar respuesta a esta demanda añadiendo un tercer párrafo al Artículo 239 del Código Civil, en los siguientes términos:   

“La entidad pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la tutela de los incapaces cuando ninguna de las personas recogidas en el artículo 234 sea nombrado tutor, asumirá por ministerio de la ley la tutela del incapaz o cuando éste se encuentre en situación de desamparo. Se considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes que le incumben de conformidad a las leyes, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material. 

Como ya se señaló al tratar en la Primera Parte “El Deber de actuación de los Poderes Públicos”, este precepto obligó a las distintas Comunidades Autónomas a crear o, en su caso, reorganizar entidades tutelares para atender esta obligación.

No se ha seguido un modelo unitario. Al contrario, las distintas Comunidades han generado modelos diversos, si bien guiados por la misma finalidad.Finalmente, la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia ha introducido en el Código Civil un nuevo Art. 239 bis que dice: 

La Entidad Pública a la que en el respectivo territorio esté encomendada la protección y apoyo de las personas con la capacidad modificada judicialmente, será designada como tutora cuando no haya sido constituida la tutela en favor de persona alguna conforme al artículo 234.Asimismo, asumirá por ministerio de la ley la tutela de las personas con la capacidad modificada judicialmente cuando se encuentren en situación de desamparo, debiendo dar cuenta a la autoridad judicial que modificó su capacidad.Se considera como situación de desamparo a estos efectos, la que se produce de hecho cuando la persona con la capacidad modificada judicialmente quede privada de la necesaria asistencia a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes que incumben a la persona designada para ejercer la tutela, de conformidad a las leyes, o por carecer de tutor. 

11-2 DIFICULTADES. 

Las Fundaciones Tutelares se enfrentan a las siguientes dificultades:1.- Incremento continuo de asignación de tutelas. 

Como ya se ha señalado, cada vez es más difícil encontrar tutores individuales (familiares, amigos) dispuestos a asumir la tutela.

En otros casos, los familiares simplemente no existen o no se encuentran en condiciones de ejercerla. 

Por una u otra razón, cada vez son más las demandas que incluyen en su suplico que la tutela sea asumida por una Fundación Tutelar.A nuestro parecer los Jueces y Fiscales, salvo en los casos de ausencia de familiares o dificultad manifiesta de éstos, deberían ser muy restrictivos en la atención de estas pretensiones, en la medida que la función tutelar constituye un deber para los llamados legalmente a ella (Art. 216 del Código Civil), del que pueden ser excusados solo cuando concurran las circunstancias que la propia ley prevé en el Artículo 251 del Código Civil que establece: 

“Será excusable el desempeño de la tutela cuando por razones de edad, enfermedad, ocupaciones personales o profesionales, por falta de vínculos de cualquier clase entre tutor y tutelado o por cualquier otra causa, resulte excesivamente gravoso el ejercicio del cargo.Las personas jurídicas podrán excusarse cuando carezcan de medios suficientes para el adecuado desempeño de la tutela”. 

2.- Perfil de los tutelados 

Tanto el colectivo de las personas con discapacidad por déficit intelectual, como el colectivo de personas con discapacidad asociado a una demencia, no suelen crear problemas a las Fundaciones Tutelares.El colectivo de los pacientes con trastorno mental que no siguen tratamiento sí supone a las Fundaciones una asignación de recursos que no siempre están en condiciones de ofrecer.Más recientemente, un nuevo colectivo, el de los Trastornos de Conductas, Trastornos de Personalidad, Inadaptación, Inmadurez (en muchos casos asociados al consumo de tóxicos) están desbordando completamente la capacidad de actuación de las Fundaciones que, además, viven bajo la constante “espada de Damocles” de la atribución de responsabilidad civil por los actos realizados por éstos. 

3.- Financiación. 

Ya se ha dicho que los modelos por los que las distintas Comunidades Autónomas han optado son distintos pero, en general, el déficit de medios y financiación es denominador común.Algunas Fundaciones siguen contando con los mismos medios personales y materiales con las que fueron dotadas a su constitución, aún habiendo multiplicado por 5, por 10 o incluso por 20 el nú8mero de tutelados. 

11-3 RETOS DE FUTURO. 

1.- Dotación progresiva y suficienteSi hacemos una proyección de futuro, lo que se dibuja en el horizonte es un aumento continuado de la demanda de ejercicio institucional de la tutela.

Los distintos gobiernos tienen que tener presente esta realidad que ya es actual y sin duda se incrementará en los próximos años. Es preciso que estén preparados para ello, de otro modo las Fundaciones no podrán realmente atender a los tutelados y el ejercicio de la tutela no pasará de ser algo formal y burocrático, poco más que llevar unas cuentas que presentar al Juez. 

2.- Adaptación a la configuración de las funciones tutelares derivadas de la aplicación de los principios y directrices de la Convención de la ONU sobre derechos de las Personas con Discapacidad. 

La tutela concebida de acuerdo con los viejos preceptos del Código Civil (aún vigentes) debe entenderse ya superada por aplicación de los principios y directrices de la Convención de la ONU que podemos enumerar del siguiente modo:* Concepto dinámico de la Discapacidad* Fomento de la autonomía* Apoyo en el proceso de toma de decisiones.* Prevalencia del aspecto personal, sobre el patrimonial. 

Algunas Fundaciones tienen GUÍAS ya claramente orientadas en este sentido como la “Guía de la Fundación Jienense de Tutela” o EL “Código de Buenas Prácticas en el ejercicio de la protección jurídica” de la Fundación Manantial.Por otro lado, consideramos que está cercana ya la reforma legal que distinga claramente la doble vía de la que tanto venimos hablando y acomodar su funcionamiento a este, previsiblemente, nuevo marco legal: 

PRIMERA VÍA U OPCIÓN: Procedimiento concreto, simple y flexible para la evaluación de la necesidad de apoyos puntuales.SEGUNDA VÍA U OPCIÓN: Proceso de determinación de la capacidad de autogobierno y provisión de apoyos adecuados. 3.- Incorporación de otras funciones. 

Con la dotación progresiva y suficiente, las Fundaciones Tutelares podrían incorporar a su actuación otras funciones como:* Información, asesoramiento a personas con discapacidad que cuenta con amplias zonas de autogobierno y que, no obstante, precisan de apoyos puntuales para la realización de algún acto determinado (Ej: Declaración del I.R.P.F.; Gestiones burocráticas, etc…)* Información, asesoramiento a familiares y Guardadores de hecho de personas con discapacidad.* Aceptar apoderamientos (poderes preventivos) de personas con discapacidad.* Aceptar el control de apoderamientos realizados a favor de otras personas.* Aceptar el nombramiento de “asistente” (Figura existente en la Legislación de Cataluña)* Gestionar la respuesta inmediata en caso de urgencias en relación con personas con discapacidad, en coordinación son el sistema sociosanitario.            * Colaborar en proyectos de recuperación llevados a cabo por la red de salud                          mental».                

 

TERCERA PARTE: RESUMEN.
12-1 BASES DEL NUEVO SISTEMA DE PROTECCIÓN. 

1.- CONCEPTO DINÁMICO Y CIRCUNSTANCIAL DE LA DISCAPACIDAD.Frente a la visión tradicional de la discapacidad como un concepto estático, se alza la Convención de la ONU de 2006 cuando proclama en su Preámbulo que:“La discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”.Queda claro que la discapacidad no es la consecuencia de haber sido provisto de un documento oficial que recoge un padecimiento mental o una limitación en el plano intelectual. Esto no es más que un dato. La discapacidad es un juicio de valor que, en cada caso, habrá de extraer de dos factores:1.- Número y carácter de las barreras existentes en el entorno de la persona.

2.- Número y carácter de los apoyos existentes en el entorno de la persona. 

2.- INTERÉS SUPERIOR DE LA PERSONA CON DISCAPACIDAD. 

Criterio rector de toda la actuación.Se propone la siguiente redacción para un futuro texto articulado:Toda persona con discapacidad tiene derecho a su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado.Como criterio general se considera interés superior de la persona con discapacidad aquél que, en relación con sus circunstancias concretas, le reporte mayor calidad de vida y felicidad, apreciado ello conforme a lo manifestado por dicha persona de acuerdo con sus convicciones personales, dentro de los límites legalmente previstos. 

Toda persona con discapacidad en la medida que sea posible y aplicando en su caso los instrumentos de apoyo que sean precisos, deberá ser oída respecto de las decisiones que le incumban, debiendo ser respetada su voluntad cuando haya podido válidamente formarse y manifestarse. En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior de la persona con discapacidad sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. 

3.- PROTECCIÓN CUALIFICADA – PRINCIPIO DE CORRESPONSABILIDAD PRIVADA Y PÚBLICA– COORDINACIÒN DE SISTEMAS.

Protección cualificada.

Se propone la siguiente redacción para un futuro texto articulado: 

Las personas con discapacidad deberán especialmente amparadas en el ejercicio de sus derechos.Se prohíbe cualquier discriminación por motivos de discapacidad, entendida ésta como distinción, exclusión o restricción que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo. Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables;Principio de corresponsabilidad privada y pública. Coordinación de sistemas. 

Además de las obligaciones de apoyo que la ley establece para los familiares, todos los poderes públicos deberán cooperar con ellos mediante actuaciones conjuntas y coordinadas para conseguir este fin. 

4.- PROMOCIÓN DE LA AUTONOMÍA – SUPRESIÓN DE BARRERAS – AJUSTES RAZONABLES

Actualmente todas las leyes relativas a las personas con discapacidad erigen el respeto o consecución de la máxima autonomía como criterio rector 

La Ley de las Dependencias, en su Art. 2, define la autonomía como:“La capacidad de controlar, afrontar y tomar, por propia iniciativa, decisiones personales acerca de cómo vivir de acuerdo con las normas y preferencias propias así como de desarrollar las actividades básicas de la vida diaria” 

Por su parte, la Convención de la ONU de 2006 en su artículo 3, proclama como primer principio general: 

“El respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas”.En su Preámbulo igualmente reconoce:“La importancia que para las personas con discapacidad reviste su autonomía e independencia individual, incluida la libertad de tomar sus propias decisiones”.Y añade:“La discriminación contra cualquier persona por razón de su discapacidad constituye una vulneración de la dignidad y el valor inherentes del ser humano”.La Ley 13/1982 de 7 de Abril, de Integración Social de los Minusválidos (LISMI), consecuencia directa de la promulgación de la Constitución de 1978 supuso el reconocimiento de la dignidad y derechos de este colectivo. Supuso un avance importante pero insuficiente. Una cosa es el reconocimiento de los derechos y otra, la posibilidad de ejercicio efectivo de los mismos. La Convención de la ONU viene a incidir fundamentalmente en este aspecto. Para ello hace falta la colaboración no solo de los poderes públicos, sino de todos los ciudadanos, juntamente convocados a “eliminar barreras” (físicas, mentales, emocionales, jurídicas, etc…), prestar apoyos y a realizar los “ajustes razonables” que sean precisos para contribuir a la autonomía y disfrute de derechos de estas personas.En su Preámbulo la Convención define este concepto en los siguientes términos:Por «ajustes razonables» se entenderán las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales; 

5.- AUTOTUTELA – PODERES PREVENTIVOS.Consecuencia directa de la autonomía es la autotutela.Ya hemos recordado en la primera parte de este documento a Stuart Mill cuando en su célebre ensayo “Sobre la Libertad” decía:“Nadie es mejor juez que uno mismo con respecto a lo que daña o no daña a los propios intereses.“Todos los errores que el individuo pueda cometer en contra del consejo y la advertencia, están contrarrestados de lejos por el mal de permitir a otros que le obliguen a hacer aquello que consideran que es su bien”.  

Cuando han transcurrido ya quince años desde la promulgación de la Ley 41/2003 de 14 de Noviembre, que introdujo en el Código Civil los instrumentos de autotutela, podemos constatar una vez más lo acertado de esta afirmación.Se han otorgado miles de poderes preventivos (Art. 1732 Código Civil) y se han hecho cientos de designaciones de tutor en documento público (Art. 223-2 Código Civil) y apenas ha habido denuncias por mal uso o ejercicio inadecuado. Desde luego, porcentualmente mucho menores que en los casos de tutores nombrados en resolución judicial.La autotutela, en sus distintos momentos y formas, se muestra como la opción más eficaz y respetuosa con los derechos de la persona con discapacidad. 

6.- RECONOCIMIENTO DE LAS FACULTADES DE APOYO QUE LA LEY OTORGA A LOS GUARDADORES DE HECHO, PRIVADOS O INSTITUCIONALES 

Donde no llegue el propio autogobierno y, en la medida qué este se vea comprometido por el concurso de barreras de distinto tipo, se precisará el apoyo de las personas más cercanas y afectivamente más vinculadas a la persona con discapacidad. Normalmente serán sus familiares cercanos, amigos, vecinos, etc…El artículo 304 del Código Civil otorga a estas personas un estatuto general de validez de sus actos, siempre orientados a procurar el beneficio del guardado, cuando señala:“Los actos realizados por el guardador de hecho en interés del presunto incapaz no podrán ser impugnados si redundan en su utilidad” 

La Guarda de hecho podrá ser familiar o institucional; privada o pública.

Cabe destacar el creciente peso que en el ejercicio de los apoyos están adquiriendo las denominadas “Fundaciones Tutelares”.También es posible, incluso deseable, que los Guardadores de Hecho puedan encontrar apoyo en su actuación en las instituciones tutelares públicas, formando así una especial de “coalición de apoyos”. 

7.- ESPECIAL DEBER DE ACTUACIÓN DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS Y PROFESIONALES DEL ÁMBITO SOCIAL, SANITARIO Y JURÍDICO. 

En las situaciones en que de modo permanente o momentáneo la persona con discapacidad se encuentre en situación de desamparo por carecer de persona o institución guardadora, el deber de actuar en su socorro obliga a todos los funcionarios públicos y, especialmente, a los que desarrollan su función en el ámbito social y sanitario, debiendo adoptar las iniciativas y decisiones que consideren necesarias, sin perjuicio del posterior control judicial si fuese necesario.Es frecuente que situaciones de necesidad que exigen una intervención inmediata (personas mayores con demencia, personas con trastorno mental que viven solos y en condiciones deplorables, o en la calle, etc…) se bloqueen y prolonguen hasta casos extremos porque nadie toma decisiones sobre la base de que “no está incapacitado”, “yo no puedo actuar sin autorización judicial”, etc…Ya hemos señalado que todos los funcionarios públicos y profesionales de la función pública tienen el concreto y especial deber de actuar, basado en lo dispuesto en el artículo 49 en relación con el artículo 9-2 de la Constitución Española. 

8.- INTERVENCIONES JUDICIALES PUNTUALES – DETERMINACIÓN DE APOYOS PUNTUALES. 

El apoyo recibido de los Guardadores de Hecho en sus distintas formas, la diligente actuación de los profesionales de la función pública en sus distintos ámbitos (social, sanitario, fuerzas de seguridad, etc…) debe servir para que la persona con discapacidad vea subsanada su “crisis de autogobierno”, cubierta su necesidad, neutralizado el peligro, conseguido el deseo, etc….Algunos de estos actos, por su relevancia en el plano personal (ingreso en centros o unidades de salud mental) o patrimonial (operaciones inmobiliarias, transacciones económicas, otros actos económicamente relevantes, etc…) precisarán de control judicial que será previo, en caso de urgencia, o posterior, cuando no la haya.Para estos casos se propone el examen del asunto a través del procedimiento sencillo que hemos ya descrito y denominado “De autorización de medidas concretas de apoyo respecto de personas con discapacidad cuya capacidad de decisión no se encuentre judicialmente modificada”. 

9.- PROCESO DE DETERMINACIÓN DE LA CAPACIDAD DE AUTOGOBIERNO Y PROVISIÓN DE APOYOS ADECUADOS. 

Para supuestos complejos, en los que se advierta la proliferación de barreras de distinto tipo (jurídicas, burocráticas, físicas, mentales, etc…) y la escasa presencia de apoyos se podría plantear el acudir al proceso de determinación de la capacidad de autogobierno y provisión de apoyos adecuados.En estos casos, la figura de apoyo nuclear sería la “curatela” en sus distintas formas: representativa, no representativa, familiar, institucional.Le sería de aplicación a la curatela, las normas sobre inhabilidad, excusas, remoción, etc, previstas actualmente para la tutela.  

En suma: 

Vemos como el sistema que proponemos invierte el modo tradicional de actuación.

Antes, en el sentir común de los familiares y profesionales, la incapacitación judicial de la persona con discapacidad intelectual o trastorno mental aparecía como la primera/única opción.

En nuestra propuesta, es la opción última.Aunque el proceso ya se ha iniciado, va a requerir un progresivo cambio de mentalidad, la necesidad de “otra mirada”, como venimos diciendo.Ayudaría mucho que se acometiese de una vez la reforma del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil para adaptar estos textos a los principios y directrices de la Convención de la ONU sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (2006) algo que, diez años después de su proclamación y siete años después de que el Gobierno se comprometiese a hacerlo (2009), aún no ha sucedido.Es más, y es grave, el único texto procesal posterior que afecta a la discapacidad, la reciente Ley 15/2015 de 2 de Julio, de Jurisdicción Voluntaria, ABORDA LA DISCAPACIDAD COMO SI LA CONVENCIÓN DE LA ONU NO EXISTIESE, ignorando sus principios, ignorando sus propósitos, colocándose en contra de un vigoroso movimiento renovador de esta realidad social.        

            

12-2 PROPUESTA TEXTO ARTICULADO PARA ADAPTAR LA LEGISLACIÓN CIVIL ESPAÑOLA A LOS PRINCIPIOS Y DIRECTRICES DE LA CONVENCIÓN DE LA ONU DE 2006 SOBRE DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD.          

Artículo 1: Concepto de Discapacidad.La discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. 

Artículo 2: Interés superior de la persona con discapacidad.Toda persona con discapacidad tiene derecho a su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado.Como criterio general se considera interés superior de la persona con discapacidad aquél que, en relación con sus circunstancias concretas, le reporte mayor calidad de vida y felicidad, apreciado ello conforme a lo manifestado por dicha persona de acuerdo con sus convicciones personales, dentro de los límites legalmente previstos.Toda persona con discapacidad en la medida que sea posible y aplicando en su caso los instrumentos de apoyo que sean precisos, deberá ser oída respecto de las decisiones que le incumban, debiendo ser respetada su voluntad cuando haya podido válidamente formarse y manifestarse.En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior de la persona con discapacidad sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. 

Artículo 3: Protección cualificada. 

Las personas con discapacidad deberán especialmente amparadas en el ejercicio de sus derechos.Se prohíbe cualquier discriminación por motivos de discapacidad, entendida ésta como distinción, exclusión o restricción que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo. Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables. Artículo 4: Autonomía de la Voluntad.Se entiende por autonomía, la capacidad de afrontar y tomar por propia iniciativa las decisiones personales acerca de cómo vivir, de acuerdo con las normas y preferencias propias, así como a desarrollar las actividades básicas de la vida diaria.Se fomentará y facilitará hasta donde sea posible el uso de la autonomía personal y la utilización de instrumentos jurídicos de manifestación de la misma, como los poderes preventivos, voluntades anticipadas, etc… 

Artículo 5: Autotutela – Poderes Preventivos.Cualquier persona con suficiente capacidad de decisión podrá otorgar poderes de representación a terceros y establecer las pautas y criterios de actuación del apoderado.

Estos apoderamientos, que deberán realizarse en escritura pública, comenzarán a regir en el momento del otorgamiento o bien, en un momento futuro para el caso de incapacidad sobrevenida, apreciada conforme lo dispuesto por el otorgante. En este caso deberá expresarse con claridad el momento o circunstancia desencadenante de los efectos del poder.El poder podrá terminar por voluntad del otorgante o resolución judicial. 

Artículo 6: Reconocimiento de las facultades de Apoyo que la Ley otorga a los Guardadores de Hecho; privados o institucionales.Las personas que, por razón de parentesco o afecto, presten apoyos permanentes a persona con discapacidad, en caso de que ésta no pueda decidir por sí al respecto, podrán adoptar las decisiones e iniciativas tendentes a procurar su beneficio y la protección de sus derechos.En los casos legalmente previstos, cuando el acto requiera autorización judicial, estarán legitimados para solicitarla.

En este caso, la resolución que ponga fin al expediente, en caso de acoger la petición del guardador, señalará el apoyo que deba prestarse y el control de su materialización.Lo previsto en los apartados anteriores resulta de aplicación a las Asociaciones, Fundaciones y otro tipo de Personas Jurídicas públicas o privadas entre cuyos fines se encuentra la protección o auxilio a Personas con Discapacidad. 

Artículo 7: Especial deber de actuación de los profesionales de la función pública.  

Las autoridades, funcionarios públicos y profesionales del ámbito social y sanitario, desde su posición de garantes de los derechos de las personas con discapacidad, tienen un especial deber de actuar en casos de urgencia y grave necesidad cuando no exista persona o institución que pueda tomar decisiones por aquéllas, adoptando directamente las que se estimen más convenientes para su protección, sin perjuicio de la posterior e inmediata comunicación al Juzgado competente en los casos de ingresos involuntarios urgentes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.Las autoridades y funcionarios públicos que, por razón de sus cargos, conocieran la existencia de persona con discapacidad que se encuentre en situación de grave necesidad o desamparo, deberán comunicarlo de inmediato a los organismos sociales o sanitarios competentes a fin de que adopten las medidas de protección necesarias, sin perjuicio de la posterior adopción de medidas judiciales de protección en caso de que resulten procedentes. 

Artículo 8: Procedimiento concreto, simple y flexible, para la evaluación de la necesidad de apoyos puntuales. 

Procedimiento de autorización de medidas concretas de apoyo respecto de personas con discapacidad cuya capacidad de decisión no se encuentre judicialmente modificada 

Procedimiento ordinario 

El Juez, a instancia de persona, guardador o institución interesada, podrá conceder, respecto de persona con discapacidad cuya capacidad de decisión no se encuentre judicialmente modificada, autorización para llevar a cabo medidas concretas de apoyo, tanto de carácter personal como patrimonial, tendentes a su beneficio.En concreto será necesaria la previa obtención de autorización judicial para llevar a cabo decisiones:En el plano personal:1º.- Sobre ingreso involuntario no urgente en establecimientos de salud mental o en centros para personas con discapacidad intelectual o demencia.En este caso el expediente se tramitará conforme a lo dispuesto en el artículo 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.2º.- Sobre tratamientos médicos o quirúrgicos no urgentes, con aplicación de lo dispuesto en la Ley 41/2002 de 14 de Noviembre, de Autonomía del Paciente. En el ámbito patrimonial:1º.- Para la enajenación o gravamen de bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios de los menores o incapacitados, o celebrar contratos o realizar actos que tengan carácter dispositivo y sean susceptibles de inscripción. Se exceptúa la venta del derecho de suscripción preferente de acciones.2.º- Para renunciar derechos, así como transigir o someter a arbitraje cuestiones en que el tutelado estuviese interesado.3.º – Para aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia, o para repudiar ésta o las liberalidades.4.º.- Para hacer gastos extraordinarios en los bienes.5.º.- Para entablar demanda en nombre de los sujetos a tutela, salvo en los asuntos urgentes o de escasa cuantía.6.º.- Para ceder bienes en arrendamiento por tiempo superior a seis años.7.º.- Para dar y tomar dinero a préstamo.8.º.- Para disponer a título gratuito de bienes o derechos del tutelado.9º.- Para ceder a terceros los créditos que el tutelado tenga contra él, o adquirir a título oneroso los créditos de terceros.10º.- Cualquier otro acto relevante de carácter patrimonial.En caso de que se aprecie posible conflicto de intereses entre el guardador y guardado se nombrará a éste un Defensor JudicialLa representación del guardador respecto del guardado no se extiende, al consentimiento matrimonial, al ejercicio de sufragio activo ni al otorgamiento de testamento en cualquiera de sus formas.

Respecto de otros actos personalísimos habrá que atender al superior interés de la persona con discapacidad.Será competente para el conocimiento de la pretensión el Juzgado de 1ª Instancia del domicilio de la persona con discapacidad.Salvo que la ley contemple un procedimiento específico, el Juzgado incoará expediente en el que el Juez oirá a la persona con discapacidad y recabará el informe del Médico Forense sobre la capacidad concreta de la persona para llevar a cabo por sí misma el acto cuya autorización se solicita. Realizado lo anterior se convocará comparecencia con asistencia del Ministerio Fiscal y demás personas e instituciones con interés legítimo en el asunto, practicándose las pruebas que se estimen pertinentes en relación con el objeto de la autorización solicitada.El Juez, al resolver, se pronunciará sobre capacidad de decisión de la persona en relación con el acto concreto cuya autorización se solicita y, en caso de encontrarla insuficiente, determinará los apoyos correspondientes y designará la persona o institución que deba prestarlos quien, a su conclusión, deberá rendir cuentas al Juzgado de su actuación.

Verificado lo anterior, se procederá al archivo del expediente.No será preciso promover ulterior proceso de determinación de la capacidad de autogobierno y provisión de apoyos adecuados, si se estima que no existe motivo para ello, al quedar suficientemente salvaguardados en ese momento los derechos e intereses de la persona con discapacidad.Las resoluciones recaídas en estos expedientes podrán ser inscritas o anotadas en el Registro Civil, Registro de la Propiedad, Mercantil u otro Registro Público.

A tal efecto el Letrado de la Administración de Justicia, a instancia de parte interesada, expedirá los correspondientes mandamientos.

La calificación de los Registradores se limitará a la competencia del Juez o Letrado de la Administración de Justicia, a la congruencia del mandado con el expediente en que se hubiere dictado, a las formalidades extrínsecas de la resolución y a los obstáculos que surjan del Registro. 

Autotutela – Designación de asistente para acto concreto 

La persona propia persona, mayor de edad, con disminución no incapacitante de sus facultades físicas o psíquicas o que sufra adicción a sustancias y conductas, capaz de advertir que necesita apoyo para la realización de un concreto acto de carácter personal o patrimonial, podrá dirigirse al Juzgado señalando el acto concreto y la persona que desea que le preste el apoyo.La petición dará lugar a la apertura de un expediente al que serán de aplicación las normas sobre competencia y tramitación previstas en el apartado anterior resolviendo el Juzgado al respecto. 

Artículo 9: Proceso de determinación de la capacidad de autogobierno y provisión de apoyos adecuados.   

1.- En el caso de persona con discapacidad, que por sus particulares circunstancias, se encuentre con barreras permanentes que no puedan ser superadas acudiendo a otros instrumentos jurídicos o judiciales, sus familiares cercanos, guardadores de hecho o, en último término, el Ministerio Fiscal, podrán instar el proceso de determinación de la capacidad de autogobierno y provisión de apoyos adecuados.Las partes actuarán en el proceso con asistencia de abogado y representadas por procurador.Cualquier persona con interés legítimo podrá personarse en el procedimiento de acuerdo con lo previsto en el Art. 13 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.2.- Será competente para conocer de la demanda el Juez de Primera Instancia del lugar en que resida la persona con discapacidad.3.- La demanda expresará el motivo concreto que ha llevado a acudir al Juzgado, esto es, las barreras que no puedan ser superadas acudiendo a otros instrumentos jurídicos o judiciales menos onerosos o complejos, así como la persona o institución propuesta para prestar los apoyos que permitan superarlas. 

4.- A este proceso le será de aplicación lo dispuesto en el Título I del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil.5.- Será preceptiva en este proceso la intervención del Ministerio Fiscal que velará en todo momento por la salvaguarda de los derechos e interés superior de la persona con discapacidad, cuidando de preservar hasta donde fuere posible de su autonomía.El proceso se sustanciará por los trámites del juicio verbal, pero el Secretario judicial dará traslado de la demanda al Ministerio Fiscal, cuando proceda, y a las demás personas que, conforme a la ley, deban ser parte en el procedimiento, hayan sido o no demandados, emplazándoles para que la contesten en el plazo de veinte días, conforme a lo establecido en el artículo 405 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.7- La persona con discapacidad podrá comparecer en el proceso con su propia defensa y representación.Si no lo hicieren, serán defendidos por el Ministerio Fiscal, siempre que no haya sido éste el promotor del procedimiento. En otro caso, el Secretario judicial les designará un defensor judicial, a no ser que estuviere ya nombrado.En este proceso, además de otras pruebas que puedan acordarse, el tribunal oirá a los parientes más próximos de la persona con discapacidad, examinará a ésta por sí mismo y acordará los dictámenes periciales necesarios o pertinentes en relación con las pretensiones de la demanda y demás medidas previstas por las leyes. Nunca se decidirá sobre la pretensión ejercitada sin previo dictamen pericial médico, acordado por el tribunal. 

Cuando se hubiera solicitado en la demanda el nombramiento de la persona o personas que hayan de asistir o prestar apoyos a la persona con discapacidad y velar por ella, sobre esta cuestión se oirá a los parientes más próximos de éste, si tuviera suficiente juicio, y a las demás personas que el tribunal considere oportuno.Si la sentencia que decida sobre la determinación de la capacidad de autogobierno y provisión de apoyos adecuados fuere apelada, se ordenará también de oficio en la segunda instancia la práctica de las pruebas preceptivas a que se refieren los apartados anteriores de este artículo. 

9.- La sentencia determinará la capacidad de autogobierno y proveerá de los apoyos adecuados para la persona con discapacidad, así como la persona o institución que haya de prestarlos.Podré el Juez, cuando lo estime conveniente, acordar la revisión de oficio de la situación transcurrido el plazo que establezca la sentencia.La sentencia no impedirá que, sobrevenidas nuevas circunstancias, pueda instarse un nuevo proceso que tenga por objeto dejar sin efecto o modificar el alcance de la determinación de la capacidad de autogobierno y provisión de apoyos adecuados ya establecida.Para formular la petición están legitimados la propia persona con discapacidad, sus familiares cercanos, guardadores de hecho y el Ministerio Fiscal.La sentencia que se dicte deberá pronunciarse sobre si procede o no dejar sin efecto la determinación de la capacidad de autogobierno y provisión de apoyos adecuados, o sobre si debe o no modificarse su extensión y límites.

 11.- Las sentencias dictadas en estos procesos se inscribirán el Registro Civil y a instancia de persona con interés legítimo, en el Registro de la Propiedad, Mercantil u otro Registro Público.

 12.- A las personas o instituciones propuestas o nombradas como apoyos permanentes de persona con discapacidad le serán de aplicación el régimen jurídico previsto en el Código Civil para tutores o, en su caso, curadores.

[1] Diario de Sesiones del Senado nº 28 Pag. 1407.

[2] Diario de Sesiones del Senado nº 28 Pag. 1408.

 

Philippe Pinel en La Salpêtrière (Asilo en París para mujeres locas)

Philippe Pinel en La Salpêtrière (Asilo en París para mujeres locas)