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Informe Opositores Notarías y Registros Diciembre 2019

INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

DICIEMBRE – 2019

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

 

NOTA IMPORTANTE: A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Mes de referencia: Recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior al del nombre. El resto de los apartados del Informe no seguirá necesariamente este criterio temporal.

Contenido: Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreta, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes o en el Informe sectorial correspondiente.

SUMARIO:  

NORMATIVA/SENTENCIAS:

  1. DNI
  2. Sucesiones. Cataluña. Testamentos notariales.

APUNTES PARA TEMAS (con Resoluciones publicadas en noviembre).

  1. PODER: Reseña y juicio notarial de suficiencia.
    • Poderes mercantiles no inscritos
    • Copia electrónica
  2. HIPOTECA.
    • Venta extrajudicial
    • Ejecución hipotecaria: vivienda no habitual
    • Cancelación de hipoteca: caducidad convencional
    • Extensión objetiva de la hipoteca: finca agrupada
    • Ejecución hipotecaria contra herencia yacente
  3. HERENCIA: Causante divorciado. Revocación de testamento.
  4. DONACIÓN: De nuda propiedad con reserva de un derecho de uso y habitación.
  5. CALIFICACIÓN REGISTRAL: Documentos notariales de jurisdicción voluntaria.
  6. REANUDACIÓN TRACTO SUCESIVO: Expediente notarial, cancelación de inscripciones contradictorias.

CUESTIONARIO PRÁCTICO.

  1. Tracto sucesivo y anotación de embargo.
  2. Administración social. Persona física representante de persona jurídica.
  3. Certificado eficiencia energética. Compraventa.
  4. Revocación de testamento y divorcio.
  5. Nuda propiedad y derecho de habitación.
  6. Extensión voluntaria de la hipoteca.
  7. Herencia yacente y ejecución hipotecaria.
  8. Herencia yacente y ejecución hipotecaria.
  9. Expropiación forzosa y tracto sucesivo.
  10. Asiento de presentación de documento privado.

Enlaces

 

NORMATIVA.

1.- DNI.

Valor del DNI. Reforma Ley Procedimiento Administrativo y Sector Público. Ciberseguridad. (Real Decreto-ley 14/2019, de 31 de octubre).

Civil: T. 8, 10, 11, 13 (posible referencia).

Hipotecario. Notarías: T.13. Registros: T. 15 (posible referencia).

Notarial: T. 7 Notarías y Registros.

Este real decreto-ley regula un marco normativo que comprende medidas urgentes en cinco capítulos: (i) relativas al DNI; (ii) identificación electrónica ante las AAPP y ubicación de determinadas bases de datos y datos cedidos a otras AAPP; (ii) contratación pública y protección de datos; (iv) sector de las telecomunicaciones y seguridad pública; (v) coordinación en materia de seguridad de las redes y sistemas de información. (Resumen amplio del RDL en NyR).

Se modifica el artículo 8.1 de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana: El DNI se configura, con carácter exclusivo y excluyente, como el único documento con suficiente valor por sí solo para la acreditación, a todos los efectos, de la identidad y los datos personales de su titular.

Frente a la redacción anterior, se sustituye la expresión “suficiente valor por sí solo” por “es el único documento con suficiente valor por sí solo”.

Igualmente se modifica la regulación del DNI electrónico recogida en el artículo 15.1 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica, incluyendo una remisión al referido artículo 8.1.

Entró en vigor el 6 de noviembre de 2019.

Real Decreto-ley 14/2019, de 31 de octubre. PDF (BOE-A-2019-15790 – 20 págs. – 326 KB)

 

2.- Derecho civil de Cataluña: modificación del Libro IV de Sucesiones. (Ley 6/2019, de 23 de octubre).

Civil: T. 103 en relación con 104 y 105.

OBJETO Y FINALIDAD: La Ley tiene por objeto modificar cuatro artículos del libro cuarto del Código civil de Cataluña con la finalidad de que las personas que tienen una discapacidad sensorial –auditiva, verbal o visual-, definitiva o temporal, puedan otorgar testamentos y demás documentos notariales de naturaleza sucesoria en iguales condiciones que las demás personas. La modificación incluye también la posibilidad de ser testigos en los testamentos notariales.

MEDIOS: Los medios que enumera para suplir la discapacidad sensorial son los siguientes: el braille, la lengua de signos, la lectura labial u otros medios lingüísticos o técnicos que permitan suplir la discapacidad sensorial que afecte a la comprensión oral, la lectura o la escritura (disposición adicional).

MODIFICACIONES CONCRETAS:

421.8, relativo al testador con discapacidad sensorial: el notario debe ofrecer al testador el apoyo y los medios necesarios para testar, sin que ello pueda comportarle ninguna carga económica adicional; el colegio profesional debe proporcionar al notario dichos medios.

421.10, apartado 2: ya no será necesaria la intervención de testigos cuando el testador sea una persona con discapacidad sensorial.

421.11, del que se suprime la letra b) del apartado 2, para permitirles que puedan intervenir en calidad de testigos en el otorgamiento de testamento por otra persona; también en este caso el notario debe ofrecer al testador el apoyo y los medios necesarios para testar, sin que ello pueda comportarle ninguna carga económica adicional; el colegio profesional debe proporcionar al notario dichos medios.

– Apartado 5 del artículo 421.14, con relación al testamento cerrado, en el que se elimina la expresión «ciegos» y se permite que las personas con discapacidad visual puedan otorgarlo, incluso en braille.

Se complementa la modificación con las siguientes disposiciones:

– Disposición adicional: (…) 2. El Colegio de Notarios de Cataluña, en el plazo de seis meses a contar desde la publicación de la presente ley en el «Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya», debe suscribir con la Generalidad, con otras administraciones y organismos públicos o con entidades sin ánimo de lucro los convenios necesarios para estar en disposición de cumplir lo establecido por el apartado 1 de la presente disposición y el artículo 421.8 del Código civil de Cataluña”.

– Disposición derogatoria. Se deroga la disposición adicional segunda de la Ley 10/2008, de 10 de julio, del libro cuarto del Código civil de Cataluña, relativo a las sucesiones.

– Disposición final. Entrada en vigor. La presente ley entra en vigor al día siguiente de su publicación en el «Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya», salvo lo dispuesto por el apartado 1 del artículo 421.8 del Código civil de Cataluña, en la redacción dada por el artículo 1 de la presente ley, que entra en vigor a los seis meses de la publicación de la presente ley en el «Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya».

Ley 6/2019, de 23 de octubre

PDF (BOE-A-2019-15728 – 5 págs. – 242 KB) 

 

APUNTES PARA TEMAS.

1.- PODER. RESEÑA Y JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA EN LOS PODERES (poderes mercantiles no inscritos y poderes telemáticos).

Hipotecario: T. 19 (Notarias) y T. 22 (Registros).

Notarial: T. 8 (Notarías y Registros).

I DOCTRINA JURISPRUDENCIAL.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (SSTS de 643/2018, de 20 de noviembre de 2018 y 661/2018, de 22 de noviembre) sienta la siguiente doctrina (a la que se ajustan las dos RR. de 17 de septiembre de 2019 (BOE 6 de noviembre 2019) y 11 de octubre de 2019 a las que se refiere este Informe):

A) Punto de partida:

1 El artículo 98 de Ley 24/2001 es norma especial respecto del artículo 18 de la Ley Hipotecaria y debe prevalecer sobre este último cuando se trata de la actuación mediante apoderados.

2 “… a los efectos de precisar el alcance de la calificación registral, no cabe distinguir (…) entre el primer negocio de apoderamiento y el posterior acto de disposición, para sujetar el primero al ámbito de la calificación registral previsto en el art. 18 LH y el segundo al previsto en el art. 98 de la Ley 24/2001…”.

3 El juicio sobre la suficiencia del poder que el art. 98 citado atribuye al notario también comprende ”… el examen de la validez y vigencia del apoderamiento y su congruencia con aquel acto o negocio; y (…) su corrección no puede ser revisada por el registrador…”.

B) Conclusiones

La interpretación conjunta de ambas normas lleva a las siguientes conclusiones (a la STS 3897/2018):

a) La valoración de la suficiencia de las facultades de representación del apoderado corresponde al notario autorizante de la escritura cualquiera que sea el poder, “ya se trate de un poder general no inscrito, ya de un poder especial”.

b) El juicio notarial de suficiencia comprende el examen de la existencia, validez y vigencia del poder del que resulta la legitimación.

c) “… Y en la escritura o el titulo otorgado, el notario debe dejar constancia expresa (i) de que ha cumplido esa obligación, es decir, que ha comprobado la validez y vigencia del poder, además de (ii) realizar una «reseña identificativa del documento auténtico que se le haya aportado para acreditar la representación alegada (…) de forma que la reseña del documento auténtico del que resulta la representación exprese las circunstancias que, a juicio del notario, justifican la validez y vigencia del poder en ejercicio del cual interviene el apoderado…”.

d) “…el registrador no puede revisar el juicio de validez y vigencia del poder realizado por el notario autorizante, pues limita la calificación registral «a la existencia de la reseña identificativa del documento, del juicio notarial de suficiencia y a la congruencia de éste con el contenido del título presentado, sin que el registrador pueda solicitar que se le transcriba o acompañe el documento del que nace la representación…”.

II LAS DOS RR. SOBRE PODERES MERCATILES NO INCRITOS.

Conforme a la jurisprudencia reciente del TS, en la reseña de los poderes no inscritos de sociedades mercantiles NO es necesario precisar los datos del otorgante del poder ni del cargo que ostenta (ya sea poder general o especial). NI tampoco la finalidad y destinatario de copia telemática del poder cuando se ha aportado así al notario autorizante.

Resolución de 17 de septiembre de 2019. PDF (BOE-A-2019-15880 – 11 págs. – 271 KB)

Resolución de 11 de octubre de 2019, PDF (BOE-A-2019-16823 – 10 págs. – 266 KB)

 

2.- HIPOTECA.

A) EJECUCIÓN HIPOTECARIA MEDIANTE VENTA EXTRAJUDICIAL: SUBASTA NOTARIAL.

Hipotecario: T. 63 (Notarias) y T. 68 (Registros).

Notas:

1 Inscripción constitutiva: Es constitutiva la inscripción del pacto contenido en la escritura por el que se acuerda el procedimiento extrajudicial de la hipoteca.

(En el caso debatido no se había inscrito dicho pacto pero sí se expidió erróneamente la preceptiva certificación de cargas: pues bien, dicha expedición no salva la falta de inscripción).

Resolución de 20 de septiembre de 2019, PDF (BOE-A-2019-16284 – 9 págs. – 261 KB)

2 Naturaleza del procedimiento: Si bien su origen es convencional porque se pacta en la escritura (art. 129.2.b L.H), se trata de un procedimiento legal, de naturaleza reglada y no discrecional.

3 Regulación:

Art. 129 LH.

 – Art. 579.2 LECivil, que se aplicará supletoriamente.

 – Arts. 236 y ss RH.

 – Arts. 202 a 206 RN

¿Y el artículo 74.2 LN? Este artículo regula las subastas notariales pero respecto del procedimiento extrajudicial de la hipoteca el artículo 129 LH es ley especial.

“… Por lo tanto, no cabe hablar de (…) incompatibilidad entre la Ley Notarial (…)y la contenida en la Ley Hipotecaria. Debe tenerse en cuenta también que el citado artículo 129.2 de la Ley Hipotecaria que en su apartado h) establece como supletoria a la Ley de Enjuiciamiento Civil, estableciendo la aplicación, en todo caso, de lo dispuesto en el artículo 579.2 de la citada ley…”.

4 Notificaciones notariales.

a) TRÁMITE ESENCIAL: Mediante la notificación se garantiza la tutela efectiva de los derechos de los terceros que pueden verse afectados por el procedimiento, posibilitando el ejercicio de las acciones que el ordenamiento les reconoce y evitando su indefensión.

La importancia de las notificaciones ha sido reiteradamente destacada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional con ocasión de los procedimientos judiciales (STC 7 de mayo de 2020, entre otras), doctrina aplicable a todos aquellos procedimientos en que el derecho constitucional de los terceros afectados a ejercitar sus derechos debe quedar garantizado. El carácter esencial de la notificación en este tipo de procedimientos ha llevado al TC a decretar la nulidad de actuaciones no sólo en los casos de ausencia de notificación, sino cuando en la realizada no se observaron los requisitos de lugar y destinatario, o no se agotaron las posibilidades razonables de hacer la notificación.

b) MOMENTO DE LA NOTIFICACIÓN: Ha de ser previa a la subasta y con antelación suficiente a su celebración: treinta días antes de la fecha fijada para la subasta (Art. 236-f.1 RH).

c) LUGAR Y FORMA DE LA NOTIFICACIÓN:

– Lugar: La notificación debe hacerse en el domicilio fijado por los interesados que consta en la inscripción.

– Forma: La notificación es la regulada en los artículos 202 a 206 del RN, y puede hacerse (i) personalmente por el notario (ii) o mediante envío al destinatario de cédula, copia o carta por correo certificado con aviso de recibo, siempre que de una norma legal no resulte lo contrario.

Aunque ninguna de estas dos modalidades es inicialmente preferente a la otra, es doctrina de la Dirección General la siguiente: (i) Si las notificaciones son llevadas a cabo por medio de correo certificado con acuse de recibo y de las mismas no resulta su cumplimentación, no pueden entenderse realizadas, siendo preciso acudir al sistema de notificación personal previsto en el propio precepto del Reglamento Notarial. (ii) Si, por el contrario, el servicio de Correos hace entrega de la notificación y se pone de manifiesto en el acuse de recibo, la notificación está cumplimentada y no hace falta acudir a la entrega personal. (RR 30 de enero y 5 de marzo de 2012, en consonancia con la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional (Sentencias de 2 de julio de 2007 y 20 de abril de 2009).

Se desestima el recurso planteado por la notaria que “… opina que si bien alguno de los titulares de la finca no recibieron la notificación que les fue remitida, en la que se les informaba de la tramitación de la subasta notarial, al haberse acreditado que la misma fue remitida al domicilio designado por éstos en la propia escritura de constitución de hipoteca, debe entenderse por realizado, máxime teniendo en cuenta que también se procedió dar la correspondiente publicidad a través de la publicación del anuncio de la subasta en el «Boletín Oficial del Estado»…”.

5 Plazo de la subasta: En cuanto a la antelación del anuncio de la subasta respecto al día en que se haya de celebrar no será de aplicación lo dispuesto en el artículo 236-f.2, que debe entenderse en este caso inaplicable, puesto que la fecha de la subasta viene fijada por el Portal de Subastas del «Boletín Oficial del Estado», prevaleciendo la regulación de la LEC.

Comentario de Inmaculada Espiñeira en NyR.

Resolución de 25 de septiembre de 2019, PDF (BOE-A-2019-16290 – 12 págs. – 279 KB).

B) EJECUCIÓN HIPOTECARIA. VIVIENDA NO HABITUAL.

INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 671 LECIVIL.

Hipotecario: T. 62 (Notarias) y T. 69 (Registros).

En el procedimiento de ejecución directa cuando, en subastas sin postor, se hagan adjudicaciones de bienes -que no sean la vivienda habitual- por debajo del 50% del valor de tasación, es preciso que haya tenido lugar, por analogía, el trámite del art. 670.4 LEC (audiencia y decisión posterior motivada del letrado de la Administración de Justicia), debiendo constar en el título presentado.

Comentario:

1 La Dirección hace una interpretación del artículo 671 de la LECivil que va más allá de su literalidad por entender que, en otro caso, la letra de la ley puede producir la distorsión de romper el equilibrio -perseguido por el legislador- entre los intereses del ejecutante y del ejecutado.

2 Esta interpretación consiste en entender aplicable cuando no hay postores lo dispuesto en el artículo 670.4 de la LECivil para el caso de que la mejor postura no supere el 50% del valor de tasación.

 3 Para tal caso, el artículo 670.4 LECivil prevé que “…el Letrado de la Administración de Justicia responsable de la ejecución, oídas las partes, resolverá sobre la aprobación del remate a la vista de las circunstancias del caso y teniendo en cuenta especialmente la conducta del deudor en relación con el cumplimiento de la obligación por la que se procede, las posibilidades de lograr la satisfacción del acreedor mediante la realización de otros bienes, el sacrificio patrimonial que la aprobación del remate suponga para el deudor y el beneficio que de ella obtenga el acreedor…”.

No es la primera vez que se pronuncia en este sentido (ver RR. 20 de septiembre de 2017,  422 de julio de 2019, entre otras).

 Comentario de J.F. Merino Escartín en NyR.

Resolución de 23 de octubre de 2019. PDF (BOE-A-2019-16839 – 11 págs. – 278 KB)

C) CANCELACION DE HIPOTECA: CADUCIDAD CONVENCIONAL.

Articulo 82 L.H

Hipotecario: T. 64 (Notarias) y T. 70 (Registros).

1 Caducidad convencional del derecho real de hipoteca: La hipoteca, como el resto de los derechos reales se puede por un plazo determinado, de tal modo que únicamente durante su vigencia puede ser ejercitada la acción hipotecaria, quedando totalmente extinguido el derecho real una vez vencido dicho plazo, salvo que en ese instante estuviera ya en trámite de ejecución hipotecaria, en cuyo caso, la hipoteca se extinguiría al concluir el procedimiento, ya por consumación de la ejecución, ya por cualquier otra causa.

2 El pacto que establece la caducidad convencional del derecho real de hipoteca debe ser nítido y manifiesto, es decir, que no deje lugar a dudas de que se trata de un supuesto de caducidad convencional de la hipoteca, que es distinto de la fijación del plazo durante el cual las obligaciones contraídas en dicho lapso son las únicas garantizadas por la hipoteca.

3 En los supuestos de caducidad convencional del mismo derecho de hipoteca es aplicable párrafo segundo del artículo 82 de la Ley Hipotecaria, que posibilita la cancelación de la hipoteca cuando la extinción del derecho inscrito resulte del título en cuya virtud se practicó la inscripción.

4 A falta de caducidad convencional la hipoteca queda ineficaz:

– Por la prescripción legal de la acción hipotecaria o el más breve plazo que a estos efectos se hubiera estipulado al tiempo de su constitución, contados desde el día en que la prestación cuyo cumplimiento se garantiza debió ser satisfecha en su totalidad según el Registro, al que se añade el año siguiente durante el cual no resulte del mismo Registro que las obligaciones garantizadas hayan sido renovadas, interrumpida la prescripción o ejecutada debidamente la hipoteca (artículo 82.5 LH).

– Por el transcurso de los plazos que del artículo 210.1.8.ª de la Ley se aplican a las inscripciones de hipotecas, condiciones resolutorias de todo tipo y cualesquiera otras formas de garantía con efectos reales, cuando no conste en el Registro la fecha en que debió producirse el pago íntegro de la obligación garantizada, siempre que hayan transcurrido veinte años desde la fecha del último asiento en que conste la reclamación la obligación garantizada o, en su defecto, cuarenta desde el último asiento relativo a la titularidad de la garantía.

5 Extinción del derecho y cancelación del asiento: Es fundamental diferenciar la extinción del derecho de hipoteca -por transcurso del plazo fijado en la escritura- de la cancelación del asiento, para lo que habrán de cumplirse todos los requisitos establecidos en la escritura para solicitar y practicar dicha cancelación.

En el caso de la Resolución “…En la escritura de constitución de la hipoteca, inscrita en el Registro, se hizo constar lo siguiente: “Cancelación de la hipoteca. La hipoteca se extinguirá a los seis años contados desde la fecha de formalización de la presente escritura. Transcurrido este tiempo sin que conste en el Registro de la Propiedad el ejercicio de acción hipotecaria, podrán los dueños de las fincas pedir, por sí mismos, la cancelación de la hipoteca por acta notarial, previa justificación de haber requerido en forma fehaciente a IDEA (el acreedor), con un mes de antelación, al objeto de que manifieste cualquier causa de oposición a la cancelación, y todo ello siempre y cuando éste último no hubiera manifestado oposición alguna a la misma”.

Comentario de María García-Valdecasas en NyR.

Resolución de 2 de octubre de 2019. PDF (BOE-A-2019-16377 – 5 págs. – 238 KB)

Resolución de 10 de septiembre de 2019. PDF (BOE-A-2019-15928 – 8 págs. – 255 KB)

D) EXTENSIÓN OBJETIVA DE LA HIPOTECA: FINCA AGRUPADA.

Artículo 110 LH: dispositivo, no imperativo.

Hipotecario: T. 53 y 55(Notarias) y T. 58 y 60 (Registros).

Los contratantes pueden por pacto extender la hipoteca a los supuestos que, de no haberlo, quedarían excluidos del gravamen hipotecario conforme al artículo 110 de la LH [accesiones, agregaciones de terrenos (o agrupaciones) o las nuevas edificaciones]. Por tanto, la Resolución, de acuerdo con la mayoría de la doctrina y la práctica unanimidad de la jurisprudencia, admite la validez del pacto entendiendo que el artículo 110 LH en tales casos dispone pero no impone la exclusión.

Aunque no se exige formula sacramental para su eficacia, el pacto debe ser formulado con claridad (in claris non fit interpretatio) para evitar dudas interpretativas como ocurre en el caso debatido, en el que la Dirección General admite su existencia a pesar de que la literalidad no favorezca dicha interpretación, defecto que soluciona aplicando las reglas hermenéuticas de la interpretación de los contratos.

Resolución de 2 de octubre de 2019. PDF (BOE-A-2019-16378 – 7 págs. – 249 KB)

E) EJECUCIÓN HIPOTECARIA CONTRA HERENCIA YACENTE.

Herencia yacente y tracto sucesivo. Calificación registral.

Hipotecario: T. 13 y 62 (Notarias) y T. 15 y 67 (Registros).

En toda actuación en la que intervenga una herencia yacente y que pretenda tener reflejo registral ha de cumplir las exigencias del tracto sucesivo, lo que se conseguirá del siguiente modo: (i) Mediante el nombramiento de un administrador judicial, en los términos previstos en los artículos 790 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil . (ii) Cabe obviar la intervención del administrador judicial cuando intervenga en el procedimiento alguno de los interesados en dicha herencia yacente

(iii) La Doctrina y reiteradas resoluciones han matizado y suavizado la exigencia del administrador judicial, entendiendo que sólo es preciso en los casos de llamamiento puramente genérico a los herederos desconocidos y sin ningún interesado en la herencia.

Esta Resolución reitera el criterio mantenido por el Centro directivo y dice que “…Como resulta de la doctrina de este Centro Directivo antes expuesta, el nombramiento de un defensor judicial de la herencia yacente no debe convertirse en un trámite excesivamente gravoso debiendo limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento considerando el juez suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente…”.

 “… También ha aclarado esta Dirección General, respecto a la incidencia de la renuncia de los herederos en los supuestos de procedimientos seguidos contra la herencia yacente, que no evita la necesidad de nombrar administrador el hecho de que haya un pronunciamiento judicial en el que conste haberse otorgado escritura de renuncia a la herencia por parte de los herederos, pues, mediando la renuncia de los inicialmente llamados a la herencia, esta pasa los siguientes en orden, sean testados o intestados, quienes serán los encargados de defender los intereses de la herencia; así en Resolución de 19 de septiembre de 2015. Distinto sería el caso de que la renuncia de los herederos se hubiera producido una vez iniciado el procedimiento de ejecución como consecuencia del requerimiento que se les hubiera hecho en este, pues en este caso sí habría habido posibilidad de intervención en defensa de los intereses de la herencia (Resolución de 15 de noviembre de 2016)

La calificación registral del cumplimiento del tracto sucesivo en estos casos de llamamiento genéricos y desconocidos herederos debe tener en cuenta si consta en el expediente “…la forma en que se han producido las notificaciones a esos herederos indeterminados, (y) si se ha llevado a cabo una investigación razonable sobre la existencia de herederos testamentarios o legales de los ignorados herederos”.

Resolución de 15 de octubre de 2019. PDF (BOE-A-2019-16826 – 9 págs. – 261 KB)

 

3.- HERENCIA: CAUSANTE DIVORCIADO. REVOCACIÓN DE TESTAMENTO

1 En derecho común, la revocación de los testamentos abiertos exige el otorgamiento de un nuevo testamento válido (Arts. 738 y 739 CC)

2 No está previsto que la separación o divorcio de los cónyuges -o de la nulidad del matrimonio- sea causa de revocación o ineficacia, «ministerio legis», de las disposiciones testamentarias efectuadas por uno de ellos en favor del otro (a diferencia de lo establecido respecto de los poderes y consentimientos en los arts 102106 CC). (ente otras, R. 27 de febrero de 2019)

3 En tales casos, la ineficacia de la disposición testamentaria a favor del entonces cónyuge del testador ha de ser declarada judicialmente en el correspondiente juicio.

En este punto resulta de sumo interés la STS 3263/2018 de 28 de septiembre, que tiene que ver con la interpretación del testamento y dice:

“… 1.- A diferencia de lo que sucede en otros derechos, no existe en el Código civil una regla de interpretación de la voluntad hipotética del testador medio por la que, basándose en máximas de experiencia, el legislador dé por supuesto que la disposición a favor del cónyuge o su pareja se hace en calidad de tal y mientras lo sea. Sin embargo, de acuerdo con la opinión dominante de la doctrina, esta sala considera que, ante la ausencia de una norma de integración que contemple un caso concreto de imprevisión, debe aplicarse el art. 767.I CC, dada la identidad de razón existente entre los denominados casos de imprevisión y el supuesto a que se refiere este precepto. Por ello, cuando en el momento del fallecimiento del testador se haya producido un cambio de circunstancias que dé lugar a la desaparición del motivo determinante por el que el testador hizo una disposición testamentaria, la misma será ineficaz. Conforme al art. 675 CC , la regla esencial en materia de interpretación testamentaria es la averiguación de la voluntad real del testador. Por ello, la literalidad del art. 767.I CC , que se refiere a la «expresión» del motivo de la institución o del nombramiento de legatario, no impide que sea posible deducir el motivo de la disposición y su carácter determinante con apoyo en el tenor del testamento, en particular por la identificación del favorecido por cierta cualidad, como la de esposo o pareja del testador.

2.- Esto es lo que ha sucedido en el presente caso en el que, tras contraer matrimonio, la causante otorgó testamento en el que instituyó heredero «a su esposo D. Esteban ». El empleo del término «esposo» para referirse al instituido no puede ser entendido como una mera descripción de la relación matrimonial existente en el momento de otorgar el testamento, ni como mera identificación del instituido, a quien ya se identificaba con su nombre y apellidos. La mención del término «esposo» revela el motivo por el que la testadora nombraba a Esteban como su heredero, sin que haya razón para pensar que, de no ser su esposo, la testadora lo hubiera instituido heredero. Producido el divorcio después del otorgamiento del testamento, la institución de heredero quedó privada de la razón por la que se otorgó y, en consecuencia, no puede ser eficaz en el momento en el que se produce la apertura de la sucesión…”.

Resolución de 25 de septiembre de 2019. PDF (BOE-A-2019-16288 – 8 págs. – 278 KB)

 

4.- DONACIÓN: De nuda propiedad con reserva de un derecho de uso y habitación.

La polémica gira en torno a si es apropiado el empleo del término nuda propiedad cuando el donante no se reserva el usufructo sino solamente un derecho de uso y habitación. La dirección General contesta afirmativamente y dice:

1 La nuda propiedad no es más que una propiedad de la que se ha desmembrado la facultad de goce de la cosa, situación ésta que no sólo puede ser provocada por el derecho de usufructo en tanto que derecho real de goce, pues, como es bien sabido, no es el único de dicha clase.

2) Aunque en el Código Civil, y en el ámbito doctrinal y jurisprudencial se utiliza la expresión «nuda propiedad» como derecho correlativo al de usufructo, no puede ignorarse la aplicabilidad al derecho de habitación de las disposiciones establecidas para el usufructo, conforme al art. 528 CC, ni puede afirmarse que la utilización de la expresión nuda propiedad como derecho que se reserva el transmitente de un derecho de uso o de un derecho de habitación sea absolutamente desconocida en la práctica jurídica: Así la STS 4 de febrero de 1983, la R. DGRN 18 de mayo de 1952; la R. 10 de diciembre de 2015 (relaciones entre usuario y nudo propietario), y la R. 5 de septiembre de 2017 (donación de nuda propiedad con reserva del derecho de uso) y los arts 14.1 LITPAJD, y 42.6 de su Reglamento, arts 26 LISD y 51.8 de su Reglamento).

Interesante el comentario de Juan Carlos Casas en NyR cuando destaca que ni el Código Civil utiliza la expresión “nuda propiedad” ni la Ley Hipotecaria, que solo habla de “mera propiedad” (art. 107 LH). El Reglamento Hipotecario (art. 192) sí que por tres veces, de “nuda propiedad”, quizás por datar de una época (1947) en la que la expresión había entrado ya en el mundo jurídico español.

Resolución de 3 de octubre de 2019. PDF (BOE-A-2019-16382 – 5 págs. – 237 KB)

 

5.- CALIFICACIÓN REGISTRAL.

JURISDICCION VOLUNTARIA. DOCUMENTOS NOTARIALES.

1 CALIFICACION REGISTRAL DE EXPEDIENTES NOTARIALES DE JURISDICCION VOLUNTARIA.

En los expedientes de jurisdicción voluntaria tramitados ante notario la calificación del registrador está limitada, conforme a lo dispuesto en artículo 22.2 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, a (i) la competencia del notario, (i) la congruencia del resultado del acta con el expediente, (iii) las formalidades extrínsecas y (iv) los obstáculos que surjan del Registro.

“… El artículo 22.2 de dicha ley delimita claramente el ámbito de la calificación registral respecto de los expedientes de jurisdicción voluntaria que se tramitan ante los órganos jurisdiccionales (…) [sin embargo] En relación con la calificación registral de los actos de jurisdicción voluntaria autorizados notarialmente, no hay precepto semejante, pero debe tomarse en consideración dicho artículo 22.2 de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria puesto que el notario ejerce función de jurisdicción voluntaria, y armonizarse con los artículos 17 bis de la Ley del Notariado y 18 de la Ley Hipotecaria…”.

2 ERROR AL FIJAR EL MUNICIPIO DE UBICACIÓN DE LAS FINCAS EN LA SUBASTA.

El error padecido en los anuncios de la subasta notarial al señalar el municipio donde radican los bienes es calificable por el registrador y guarda conexión con la congruencia del resultado del acta con el expediente. Es evidente que la correcta identificación de los bienes subastados permitirá que puedan concurrir a la puja todas las personas que hipotéticamente tienen interés en adquirir ese tipo de finca. Indudablemente.

Resolución de 2 de octubre de 2019. PDF (BOE-A-2019-16376 – 7 págs. – 248 KB)

 

6.- REANUDACIÓN TRACTO SUCESIVO.

EXPEDIENTE NOTARIAL: CANCELACIÓN INSCRIPCIONES CONTRADICTORIAS.

En los expedientes notariales de dominio para reanudación del tracto sucesivo interrumpido no es necesario que el notario ordene la cancelación de inscripciones contradictorias porque no lo exige el artículo 208 LH pues el acta notarial por la que se finaliza el procedimiento tiene por sí misma virtualidad cancelatoria sin necesidad de mandato expreso:

– El artículo 286 RH está tácitamente derogado, por lo que no es exigible en los expedientes notariales de dominio para reanudación del tracto sucesivo interrumpido que el notario ordene la cancelación de inscripciones contradictorias porque no lo exige el artículo 208 LH.

– La cancelación de las inscripciones contradictorias procede conforme a lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley Hipotecaria

Resolución de 18 de septiembre de 2019. PDF (BOE-A-2019-16033 – 5 págs. – 238 B)

 

CUESTIONARIO PRÁCTICO.

1ª Tracto sucesivo y anotación de embargo. ¿Es exigible -y calificable- el cumplimiento del tracto sucesivo en la cancelación de la anotación preventiva de embargo, exigiendo, como regla general, que haya sido parte en el procedimiento el titular de la anotación? SI. (Art. 20 de la Ley Hipotecaria).

La cancelación de las anotaciones de embargo se rige por las reglas generales en orden a la existencia de consentimiento de su titular o en su defecto resolución judicial firme en procedimiento seguido contra él, pese a no gozar éstas de la protección de la fe pública registral e inoponibilidad de lo no inscrito. El registrador, canceló las inscripciones practicadas a favor de los querellados, pero no una anotación preventiva de embargo practicada a favor de persona distinta y ajena al proceso penal.

Resolución de 6 de septiembre de 2019

PDF (BOE-A-2019-15777 – 5 págs. – 235 KB)

 

Administración social. Persona física representante de persona jurídica. ¿La persona física que representa a la sociedad nombrada administradora debe aceptar personal y expresamente el cargo? SI. ¿La manifestación de incompatibilidades puede hacerla el que la nombra? SI.

Resolución de 20 de septiembre de 2019. PDF (BOE-A-2019-16281 – 5 págs. – 237 KB)

 

Certificado eficiencia energética. Compraventa. ¿En la compraventa de viviendas en edificios que no sean de nueva construcción, el adquirente puede renunciar o exonerar al transmitente de la obligación de presentar el certificado de eficiencia energética? SI. ¿En estos casos es necesaria dicha certificación para autorizar la escritura de compraventa y su inscripción? NO.

Resolución de 16 de septiembre de 2019PDF (BOE-A-2019-15929 – 6 págs. – 242 KB)

 

Revocación de testamento y divorcio. ¿Se entiende revocada ex lege la cláusula testamentaria ordenada a favor del cónyuge cuando al abrirse la sucesión hay divorcio? NO. ¿En tales casos, puede practicarse la partición sin la intervención del cónyuge actualmente divorciado? NO.

Resolución de 25 de septiembre de 2019. PDF (BOE-A-2019-16288 – 8 págs. – 278 KB)

 

Nuda propiedad y derecho de habitación. ¿Puede donarse la nuda propiedad de un bien inmueble reservándose el donante un derecho de uso y habitación? SI.

Resolución de 3 de octubre de 2019. PDF (BOE-A-2019-16382 – 5 págs. – 237 KB)

 

Extensión voluntaria de la hipoteca. ¿Pueden pactarse en la escritura de constitución que la hipoteca se extienda a los supuestos excluidos en el artículo 110 LH (en el caso concreto a la agrupación)? SI. El artículo 110 LH es dispositivo, no imperativa.

Resolución de 2 de octubre de 2019. PDF (BOE-A-2019-16378 – 7 págs. – 249 KB)

 

7ª Herencia yacente y ejecución hipotecaria. ¿Cómo proceder cuando hay herederos conocidos pero todos ellos renuncian a la herencia: se puede prescindir en tales casos del nombramiento del administrador judicial cuando no se conocen otros herederos o interesados distintos de los renunciantes? NO.

Resolución de 15 de octubre de 2019. PDF (BOE-A-2019-16826 – 9 págs. – 261 KB)

 

Herencia yacente y ejecución hipotecaria. Ejecución hipotecaria contra herencia yacente: ¿Y si la renuncia de todos los herederos conocidos se hubiera producido una vez iniciado el procedimiento judicial al que hubieran sido emplazados: se puede prescindir en tales casos del nombramiento del administrador judicial? SI.

Resolución de 15 de octubre de 2019. PDF (BOE-A-2019-16826 – 9 págs. – 261 KB)

 

Expropiación forzosa y tracto sucesivo. ¿Debe cumplirse el tracto sucesivo en el expediente de expropiación cuando no se localiza el titular registral? SI. ¿Cómo se cumple? Con la intervención del Ministerio Fiscal.

Comentario de María García-Valdecasas en NyR

Resolución de 4 de octubre de 2019, PDF (BOE-A-2019-16388 – 21 págs. – 325 KB)

 

10ª Asiento de presentación de documento privado. ¿Cabe asiento de presentación de documentos privados? Sólo en los casos en que las disposiciones legales les atribuyan eficacia registral. ¿La negativa a practicar el asiento es recurrible? SI. Es una calificación más que puede ser objeto de recuso gubernativo (Arts. 322 y ss LH).

Resolución de 20 de septiembre de 2019. PDF (BOE-A-2019-16283 – 5 págs. – 240 KB)

 

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CASOS PRÁCTICOS:   Madrid y Bilbao.    Internacional.

PORTADA DE LA WEB

Duna Perto de Lagoa Bonita en Parque Nacional dos Lençóis Maranhenses, Brasil. Por Edwin Poon.

Oficina Registral (Propiedad). Informe ENERO 2020. Constitución de hipotecas durante el concurso.

Oficina Registral (Propiedad). Informe ENERO 2020. Constitución de hipotecas durante el concurso.

INFORME REGISTROS PROPIEDAD ENERO 2020

por MARÍA NÚÑEZ NÚÑEZ y EMMA ROJO IGLESIAS

REGISTRADORAS DE LUGO Y PINTO (MADRID)

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

TEMA DEL MES. LA CONSTITUCIÓN E INSCRIPCIÓN DEL DERECHO REAL DE HIPOTECA EN EL CONCURSO DE ACREEDORES. A PROPÓSITO DE LA RESOLUCIÓN DE 2 DICIEMBRE DE 2019. Emma Rojo.

El supuesto de hecho de la RDGRN de 2 de diciembre de 2019 es el siguiente:

– Por auto del año 2012, una persona física fue declarada en concurso de acreedores.

– Por resolución del año 2014, se acordó la apertura de la fase de liquidación.

– En el año 2015 se autorizó escritura en cuya virtud el deudor, persona física, en situación de concurso de acreedores, en fase de liquidación, con intervención de su administrador concursal constituyó hipoteca sobre una serie de fincas registrales.

– Por auto del año 2016 se acordó la conclusión del concurso teniendo todas estas fases del concurso su oportuno reflejo registral.

– En el año 2019 se presenta a inscripción la escritura de hipoteca. La registradora califica negativamente al considerar que la constitución de hipoteca no puede considerarse liquidatoria en los términos de los artículos 148 y 149 de la Ley Concursal, esto es, no está destinada a convertir en dinero los bienes y activos del concurso a los efectos de proceder posteriormente al pago de los acreedores. La DGRN revoca la calificación y analiza en esta Resolución la posibilidad de constituir – e inscribir – el derecho real de hipoteca según las distintas fases del concurso.

A) LA FASE COMÚN.

En esta fase no hay limitación a propósito de la clase de negocios jurídicos que pueden formalizarse por el concursado, ya sea con la intervención de la administración concursal, en caso de intervención, o, por la administración concursal directamente, en caso de suspensión, pues en tal caso el deudor queda sustituido por la administración concursal (artículo 40 Ley Concursal). En la fase común del concurso pueden realizarse enajenaciones o transmisiones de bienes, adquisiciones, cesiones de bienes o derechos, contraer nuevas deudas y obligaciones y, constituir toda clase de garantías, en especial, constituir hipoteca sobre los bienes y derechos que integran la masa activa. El Registrador, para practicar la inscripción, deberá calificar que concurre la oportuna autorización judicial del artículo 43 de la Ley cuyo párrafo segundo dispone: “2. Hasta la aprobación judicial del convenio o la apertura de la liquidación, no se podrán enajenar o gravar los bienes y derechos que integran la masa activa sin autorización del juez”.

Respecto a las hipotecas constituidas antes de la fase de declaración de concurso que se presentan en el Registro a inscripción una vez declarado el concurso, ver R. de 2 de noviembre de 2011 y de 26 de enero de 2012.

B) LA FASE DE CONVENIO.

Durante la fase de convenio, el deudor recupera la totalidad de las facultades dispositivas (artículo 133.2 de la Ley Concursal). Por lo tanto, la posibilidad de formalizar préstamos o créditos hipotecarios no plantea problemas pudiendo comparecer el deudor por sí solo sin necesidad de intervención de la administración concursal.

C) LA FASE DE LIQUIDACIÓN.

La liquidación se define como aquella fase del concurso de acreedores dirigida a convertir en dinero, los bienes y derechos que integran la masa activa para el pago a los acreedores por el orden legalmente establecido. La liquidación del concurso se divide, pues, en dos fases: la primera, la de realización de las operaciones de la liquidación, conforme a un plan elaborado por la administración concursal o conforme a las reglas legales supletorias contenidas en los artículos 148 y ss, y, la segunda, la fase de pago a los acreedores.

¿Se puede constituir un derecho real de hipoteca en esta fase?

La respuesta debe ser negativa y ello por los siguientes argumentos:

1) No es una operación tendente a la liquidación, es decir, y como ha quedado expuesto, no es una operación tendente a realizar los bienes y derechos de la masa activa para proceder al pago de los créditos reconocidos en el concurso y, en última instancia, a la conclusión del concurso.

2) Puede implicar una alteración del principio “par conditio creditorum”. Como escribe ANTONIO PAU, la constitución de hipotecas, (…) supondría una mejora en el rango del crédito concursal que se garantiza, lo que no puede tener lugar durante la tramitación del concurso.

Está postura negativa es también la acogida en la RDGRN ahora comentada en su Fundamento Jurídico 5º: “(…) la constitución de hipotecas sobre los bienes que integran la masa activa una vez abierta la fase de liquidación del concurso debe ser rechazada”. Sin embargo, las circunstancias concurrentes llevan al Centro Directivo a revocar la calificación registral y a estimar el recurso. Estas circunstancias son que, aun cuando la hipoteca se constituyó en la fase de liquidación, por el deudor, sustituido por la administración concursal, se hizo a favor de una entidad bancaria que ostentaba la condición de acreedora concursal y para satisfacer íntegramente un crédito reconocido a su favor en el concurso.

En conclusión, la DGRN opta por una solución razonable aunque no correcta desde el punto de vista estrictamente concursal y es que, aunque desde una perspectiva dogmática, no hay inconveniente a constituir hipoteca pues el deudor, con la intervención de la administracion concursal, puede solicitar un préstamo o un crédito y otorgar la garantía hipotecaria; lo que no puede es, con ese crédito, pagar a los acreedores concursales y solicitar la conclusión del concurso, porque ese crédito o ese préstamo es un crédito contra la masa y en consecuencia, mientras no estén pagados todos los créditos contra la masa, aunque tengan un vencimiento a largo plazo, no se puede concluir el concurso.

 

DISPOSICIONES, SECCIÓN II Y RESOLUCIONES. Maria Núñez.
Disposiciones Generales

En el mes de diciembre, destacamos como normas generales de interés registral:

  1. Calendario días inhábiles 2020: Resolución por la que se establece a efectos de cómputo de plazos, el calendario de días inhábiles en el ámbito de la Administración General del Estado para el año 2020.
  2. Y sobre todo la Instrucción DGRN sobre dudas LCCI: Instrucción de 20 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre la actuación notarial y registral ante diversas dudas en la aplicación de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. : La DGRN resuelve dudas planteadas por el CGN y el CORPME y algunas más acerca de la aplicación práctica de la Ley de contratos de crédito inmobiliario. Entre otras materias, interpreta el ámbito de aplicación de la LCCI o los casos en que ha de otorgarse acta previa.

Disposiciones Autonómicas.

No hay disposiciones autonómicas de interés registral.

En cuanto a la jurisprudencia sólo podemos mencionar del  Tribunal Constitucional

  1. EXTREMADURA. Se admite a trámite el recurso de inconstitucionalidad promovido por el Presidente del Gobierno contra los siguientes artículos de la Ley 6/2019, de 20 de febrero, del Estatuto de las personas consumidoras de Extremadura
  2. CÓDIGO CIVIL DE CATALUÑA.  Sentencia sobre el recurso de inconstitucionalidad respecto de diversos preceptos, del libro sexto del Código Civil de Cataluña, Ver resumen.
  3. EXTREMADURA. Pleno. Sentencia que resuelve la Cuestión de inconstitucionalidad sobre la Ley, del suelo y ordenación territorial de Extremadura. (hoy ya derogada)
SECCIÓN II 

En cuanto a la sección  segunda:

Concursos Registros: BOE publica resultado definitivo del concurso ordinario n.º 305

Oposiciones Registros: listas definitivas y fecha del sorteo: Resolución de 29 de noviembre de 2019, por la que se aprueba la relación definitiva de admitidos y excluidos a las oposiciones al Cuerpo de Aspirantes a Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles, convocadas por Resolución de 25 de julio de 2019.

Oposiciones Registros: resultado del sorteo.

Jubilaciones
  • Se jubila a don Eduardo Martínez Gil, registrador de la propiedad de Burjassot.
  • Se jubila a doña Concepción Rodríguez Gil, registradora mercantil de Madrid XX.
RESOLUCIONES:

535.* TESTIMONIO DE UN AUTO DE HOMOLOGACIÓN DE UNA TRANSACCIÓN JUDICIAL.

El testimonio de un auto judicial de homologación de una transacción no es título inscribible debiendo otorgarse escritura pública para su inscripción registral.

536.* EXPEDIENTE ART. 199 LH EXISTIENDO EXPEDIENTE PREVIO SOBRE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA.

La Dirección entiende que son suficientes para suspender la inscripción de la base grafica de una finca por el procedimiento del art. 199, cuando hay oposición de un colindante que además ha presentado previamente la petición de la inscripción la base grafica de su finca en otro expediente del art.199.

537.** INMATRICULACIÓN DE CUOTA INDIVISA. DOS TÍTULOS EN UN SOLO DOCUMENTO. POSIBLE ACEPTACIÓN TÁCITA. 

Cuando hay 2 herencias sucesivas, operando el ius transmissionis del art. 1006 CC, no pueden entenderse a efectos del art. 205 LH, aunque entre las fechas de fallecimiento de ambos causantes haya transcurrido más de un año, haya dos trasmisiones susceptibles de provocar la inmatriculación de la finca.

539.** ANOTACIÓN DE EMBARGO EN PROCEDIMIENTO SEGUIDO CONTRA POSIBLE HEREDERO DEL TITULAR REGISTRAL

Para anotar embargos contra la herencia yacente será preciso, bien que se acredite que se ha emplazado a alguno de los posibles llamados a la herencia, bien que se ha procedido al nombramiento judicial de un administrador de la herencia yacente.

540.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. ART. 199 LH. DUDAS DE IDENTIDAD

En el procedimiento del artículo 199 LH, siendo la notificación a los colindantes un trámite esencial del procedimiento, el registrador debe calificar en todo caso la existencia o no de dudas en la identidad de la finca y teniendo que estar las dudas fundadas.

541.** RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA. ART. 199 LH. DUDAS DE IDENTIDAD. ACREDITACIÓN LIQUIDACIÓN DEL IMPUESTO

En la tramitación del expediente del art. 199 LH se consideran fundadas las dudas consistentes en el posible encubrimiento de un negocio traslativo que se trataría de esconder en la rectificación pretendida, alterando la realidad física exterior que se acota con la descripción registral.

542.** PROCEDIMIENTO DEL ART. 199 LH INICIADO MEDIANTE INSTANCIA PRIVADA

El procedimiento del 199 LH se puede iniciar mediante una solicitud del interesado con firma legitimada notarialmente o extendida o ratificada ante el registrador, junto con la certificación catastral descriptiva y gráfica o en su defecto la indicación de la referencia catastral, sin que se precise de ningún otro documento público adicional.

543.** DIVISIÓN JUDICIAL DE COSA COMÚN. TRACTO SUCESIVO. NOTIFICACIÓN DE LA CALIFICACIÓN

No cabe modificar asientos registrales sin el consentimiento del titular registral o sus herederos, o sin que la demanda se haya dirigido contra ellos, o sin inscribir los títulos intermedios.

544.** PROPIEDAD HORIZONTAL TUMBADA O PARCELACIÓN URBANÍSTICA. LICENCIA. GEORREFERENCIACIÓN.

La constitución de un régimen de propiedad horizontal tumbada en la que se crean nuevos espacios del suelo objeto de propiedad separada, dotados de plena autonomía, se ha de considerar una verdadera división de terrenos, por lo que es necesaria la obtención de la licencia correspondiente. (aunque en este caso se admite el recurso por existir una autorización de Ayuntamiento que debe considerarse como título administrativo habilitante, mediante el cual el Ayuntamiento lleva a cabo un control preventivo sobre la actividad de naturaleza urbanística)

545.* INSTANCIA SOLICITANDO RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO. DENEGACIÓN ASIENTO DE PRESENTACIÓN.

No cabe practicar un asiento de presentación de una instancia solicitando la rectificación de un asiento ya practicado, ya que, aunque la denegación debe ser excepcional, solo cuando sea patente e inequívoco que el documento presentado no podrá producir ningún efecto registral.

547.*** CANCELACIÓN DE NOTA MARGINAL DE PROHIBICIÓN DE DISPONER 90DE VIVIENDAS DEL PLAN 2005-2008

La nota marginal de prohibición de disponer de las viviendas sujetas al Plan 2005/2008 tiene lugar durante toda la duración del régimen y afecta a cualquier comprador, independientemente de que haya préstamo cualificado o ayudas financieras, por lo que no procede su cancelación aun cuando se transmita con la correspondiente autorización.

548.*** SEGREGACIÓN. PREVIA RECTIFICACIÓN DE SUPERFICIE DE LA FINCA MATRIZ. ACREDITACIÓN LIQUIDACIÓN IMPUESTO

En operaciones hipotecarias sujetas a licencia, las superficies de las fincas deben adaptarse a fin de lograr la plena coincidencia entre escritura pública, inscripción y licencia. Las firmas de documentos administrativos (en este caso una licencia de segregación) no tienen que estar legitimadas

551.** INSCRIPCIÓN DE APROVECHAMIENTO DE AGUAS PRIVADAS SUBTERRÁNEAS

Se confirma la suspensión de la inscripción de una sentencia reconociendo un aprovechamiento de aguas privadas subterráneas anterior al 1 de enero de 1986 por falta de identificación de la finca registral a que corresponden y no constar la inscripción del aprovechamiento en el Catálogo de Aguas Privadas.

552.*** ANOTACIÓN PRORROGADA ANTES DE LA LEC 2000. SOLICITUD DE CANCELACIÓN POR CADUCIDAD.

Las anotaciones preventivas prorrogadas antes de entrar en vigor la LEC, no se pueden cancelar por caducidad sino a través de un mandamiento judicial salvo que se justifique la aplicabilidad del art 210 de la LH, por transcurso de los plazos establecidos en el mismo.

554.*** USUFRUCTO PERSONALÍSIMO CON PROHIBICIÓN DE DISPONER Y GRAVAR. EFICACIA DE LA PROHIBICIÓN.

 Es posible constituir un usufructo de tipo personalísimo con prohibición de disponer y gravar, pero si se constituye el derecho a título oneroso dicha prohibición no puede acceder al Registro y no tiene por ello eficacia real, sin perjuicio de que se puede garantizar su cumplimiento con hipoteca.

556.** ART. 199 LH. INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL. OPOSICIÓN POR VÍA PECUARIA COLINDANTE.

Están justificadas las dudas del registrador en un 199, cuando se opone la Administración titular del dominio público colindante.

559.*** COMPRAVENTA CON CONDICIÓN RESOLUTORIA. DISTRIBUCIÓN DEL PRECIO. VALOR Y PRECIO.

En una venta de dos fincas garantizada con condición resolutoria, cuando coinciden valor y precio, y sin que se haya abonado ninguna cantidad inicial, considera la Dirección General que no es preciso determinar la suma que garantiza cada finca, dada la asimilación, en este caso, entre “precio y valor” para cada una de las fincas vendidas.

560.** ELEVACIÓN A PÚBLICO DE CONTRATO PRIVADO DE COMPRAVENTA DE DERECHO DE SUPERFICIE. DERECHO DE SUPERFICIE Y GEORREFERENCIACIÓN

La escritura de elevación a público de un documento privado, además de una eficacia meramente recognoscitiva, también puede tener una eficacia complementadora del negocio, añadiendo los elementos necesarios para hacerlo inscribible. Cabe el derecho de superficie sobre una porción de finca, sin segregación y por tanto sin necesidad de georreferenciación.

561.*** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. MODIFICACIÓN DESCRIPTIVA. AGRUPACIÓN. DUDAS DE IDENTIDAD

No se debe denegar ab initio la tramitación del expediente del artículo 199 LH porque existan dudas fundadas, salvo que sean de tal entidad que no puedan solventarse en los trámites del mismo expediente. Ni siquiera por posible invasión de dominio público: es esencial la comunicación a la Administración titular del inmueble afectado a efectos de valorar si efectivamente se produce dicha invasión, y tal intervención sólo puede producirse durante la tramitación del expediente correspondiente

562.** SEGREGACIÓN: FORMAS DE APORTAR EL ARCHIVO GML. TITULARES CATASTRALES Y REGISTRALES DIFERENTES.

las coordenadas de las fincas que son de georreferenciación obligatoria ha de aportarse en el formato GML exigido por la Resolución conjunta de 26 de octubre de 2015, sin que a tales efectos sea suficiente la aportación de las coordenadas UTM en soporte papel. La existencia de titulares catastrales diferentes que los registrales es indiferente para la inscripción de la segregación y para la coordinación Catastro-Registro.

 
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Atardecer en Arenal (Bilbao). Por Mari Carmen Isasi Ruiz

Informe Opositores Notarías y Registros Agosto 2019

INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

AGOSTO – 2019

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

 

NOTA IMPORTANTE: A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Mes de referencia: Recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior al del nombre. El resto de los apartados del Informe no seguirá necesariamente este criterio temporal.

Contenido: Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreta, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes o en el Informe sectorial correspondiente.

SUMARIO:  

NORMATIVA/SENTENCIAS:

APUNTES PARA TEMAS (con Resoluciones publicadas en julio).

  1. Apertura, delación y aceptación de la herencia. Transmisión y Herencia Yacente.

  2. Sustitución fideicomisaria. Usufructo testamentario.

  3. Aceptación de herencia y partición. Interpellatio in iure: Art. 1005 CC.

  4. Partición realizada por contador partidor.

Enlaces

 

NORMATIVA.

Ninguna disposición de especial interés para el temario.

 

APUNTES PARA TEMAS.

1.- APERTURA, DELACIÓN Y ACEPTACIÓN DE LA HERENCIA. DERECHO DE TRANSMISIÓN Y HERENCIA YACENTE.

CIVIL. TEMAS 101, 102 y 119.

En la Resolución que motiva este comentario se plantea una cuestión que por ser esencialmente interpretativa se presta a discusión. En cualquier caso, es una ocasión para comentar, aunque sea escuetamente, algunos conceptos básicos de Derecho sucesorio

APERTURA DE LA SUCESIÓN.

El momento que determina la apertura de la sucesión es la muerte de la persona (Art. 657 CC). La apertura de la sucesión supone, jurídicamente hablando, la trasformación en herencia del patrimonio del fallecido.

La fijación precisa del momento de la muerte –día y hora- es fundamental para determinar qué personas pueden suceder al fallecido. La existencia y la aptitud en general para suceder deben referirse necesariamente al momento de la muerte de la persona.

Lo dicho queda patente en el artículo 33 CC cuando dice que si se duda, entre dos o más personas llamadas a sucederse, quién de ellas ha muerto primero, el que sostenga la muerte anterior de una o de otra, debe probarla; a falta de prueba, se presumen muertas al mismo tiempo y no tiene lugar la transmisión de derechos de uno a otro.

DELACIÓN DE LA HERENCIA.

Ya transformado en herencia (universum ius), el patrimonio del causante es ofrecido a quienes son llamados a heredarlo. Ese ofrecimiento es la delación, que genera en quien resulta llamado un derecho subjetivo –ius delationis– para aceptarla o repudiarla.

La determinación de los llamados a la herencia resulta del título sucesorio, que puede ser voluntario (generalmente el testamento) o legal (sucesión abintestato), como dice el artículo 658 CC.

ACEPTACIÓN DE LA HERENCIA.

La aceptación es el acto unilateral por el que adquiere la condición de heredero quien es titular del ius delationis. Aceptada la herencia, el heredero adquiere un derecho en abstracto al conjunto de bienes que la integran.

La necesidad de aceptación (que es la regla general en aquellos Derechos de corte latino) se debe a que en nuestro Derecho la herencia no se adquiere ipso iure, cuestión que no siempre ha sido pacífica (vgr artículo 661 CC).

Esta necesidad de aceptación produce situaciones de interinidad en la titularidad de la herencia, que es lo que se conoce como herencia yacente.

HERENCIA YACENTE.

Dice DE LA CÁMARA que la herencia yacente es la “situación de la herencia que ya ha sido causada (porque ha muerto el causante) pero que aún no está deferida o adquirida”. En tal situación la herencia se encuentra temporalmente sin titular, que está interinamente indeterminado.

El fenómeno de la herencia yacente puede prolongarse más o menos en el tiempo según cual sea la causa de la indeterminación (por ejemplo, caso de que deba declararse una persona fallecida o que haya un heredero instituido bajo condición suspensiva, o el caso del nasciturus, etc … ).

DERECHO DE TRANSMISIÓN.

A la situación de interinidad “natural” que se produce entre la delación de la herencia y su aceptación se le añade otra incertidumbre cuando el titular del ius delationis fallece sin haberlo ejercitado. Surge entonces el derecho de trasmisión del artículo 1006 CC, que resuelve dicha incertidumbre diciendo que por muerte del heredero sin aceptar ni repudiar la herencia pasará a los suyos el mismo derecho que él tenía.

RESUMEN

Para concluir con esta secuencia sucesoria, resulta ilustrativa la siguiente casuística expuesta por O`CALLAGHAN:

1) Heredero que premuere al causante:

a) Caso de testamento: Serán herederos (i) el sustituto vulgar si ha sido previsto en el testamento, (ii) los coherederos con derecho de acrecer (iii) o los herederos ab intestato.

b) Caso de sucesión intestada: (i) Puede tener lugar el derecho de representación (artículos 924 y ss. CC); (ii) en su defecto el acrecimiento a los demás herederos ab intestato del mismo orden y grado si los hay (artículo 922CC), (iii) o en su defecto a los del grado siguiente (artículo 923 CC).

2) Heredero que postmuere al causante tras aceptar la herencia: Como el heredero ha fallecido después de aceptar la herencia, sus derechos como heredero se deferirán según resulte de su testamento o de la sucesión intestada.

3) Heredero que postmuere al causante sin haber aceptado o repudiado la herencia: Es el caso del derecho de transmisión del 1006 CC. A sus herederos se les trasmite, junto con el resto del patrimonio, el ius delationis para aceptar o repudiar la herencia del primer causante.

Caso práctico.

Fallecimientos:

(i) “A” fallece el 19 de julio de 2001. Tiene seis hijos y esposa. (ii) Uno de sus hijos, “B”, fallece el mismo año (2 de noviembre de 2001), casado y con dos hijos, que son sus herederos. (iii) “C”, también hijo del primer causante, fallece el 16 de diciembre de 2016, resultando heredera una persona ajena a la familia sin perjuicio de la legítima de su madre “M”. (iv) El 3 de enero de 2018 fallece la madre, “M”, a quien heredan sus cuatro hijos sobrevivientes y la viuda e hijos de su fallecido hijo “B”.

Escritura de Herencia del hijo “C”.

 El 31 de mayo de 2017 la otorgan la heredera ajena a la familia y “M” (madre legitimaria). En el inventario de los bienes se incluyen los “Derechos derivados de la sucesión causada al óbito del padre del causante”, es decir, “A”, y se dice que, aunque no se ha formalizado aún la partición de “A”, le corresponde a su hijo “C” una doceava parte indivisa de los bienes que se enumeran como integrantes de la masa hereditaria de “A”. En dicha escritura se adjudican a la heredera determinados que no son los enumerados como integrantes de la masa hereditaria de “A”, los se adjudican a la madre legitimaria “M”.

Escritura de herencia de “A” (padre).

Se otorga el 15 de mayo de 2018 por los cuatro hijos que viven y la esposa y los dos hijos del premuerto hijo “B”. Respecto del hijo “C” hay que recordar que en la escritura de 31 de mayo de 2017 se habían adjudicado a “M”, en calidad de madre legitimaria, los Derechos derivados de la sucesión causada al fallecimiento de “A”, concretándose los bienes.

Problema.

Surge cuando al inventariar los bienes de “A” resulta que hay un inmueble que se omitió en la relación de bienes que se hizo en la herencia de “C” como integrantes de su derecho en la herencia de “A” y que fueron adjudicados a la madre “M”, ahora fallecida.

¿Se entiende que dicho bien también está incluido en la adjudicación hecha a “M” por tratarse de una adjudicación de derechos hereditarios? De opinar así, en la herencia de “A” están todos quienes deben estar, pues la herencia de “M” se ha deferido a sus cuatro hijos y a los hijos del fallecido hijo “B”, bien como sustitutos vulgares de su padre o bien por acrecimiento.

¿Se entiende que dicho bien no está incluido en la adjudicación hecha a “M” por tratarse de una adjudicación de bienes concretos en cuya relación no se encuentra dicho inmueble? En tal caso habría que complementarse la herencia de “C” con el bien omitido y debería intervenir también su heredera, ajena a la familia.

 Solución del caso práctico.

La cuestión gira en torno a la interpretación de si en la herencia de “C” se adjudicaron a su madre “M” derechos hereditarios o si le adjudicaron cuotas indivisas en bienes concretos. La Resolución se inclina por entender que hay adjudicación de bienes concretos y que, por tanto, debe complementarse la herencia de “C”, lo que exige, a su vez, la intervención de su heredera, ajena a la familia, en la herencia de “A”.

R. 6 de junio de 2019. BOE 3 de julio de 2019

 

2.- SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA. USUFRUCTO TESTAMENTARIO.

CIVIL. TEMA 108.

¿Puede identificarse la sustitución fideicomisaria con el usufructo testamentario? NO.

Que haya analogías entre ambas figuras no supone que se pueda asimilar absolutamente el usufructo testamentario con la sustitución fideicomisaria.

Respecto del usufructuario universal, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2014 «se fija como doctrina jurisprudencial de esta Sala que el beneficiado por el testador con el usufructo sobre la totalidad de la herencia, o una parte o cuota, no puede ser asimilado a la institución o posición jurídica del heredero de la herencia. Todo ello, sin perjuicio de las acciones que puedan asistir al acreedor de la herencia en defensa de su derecho de crédito, aún en el supuesto de haberse realizado una partición parcial de la misma».

Con igual criterio, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 9 de febrero de 1998, diferenció el fideicomiso de residuo del usufructo con facultad de disposición.

Diferencias.

1) El usufructuario es titular de un «ius in re aliena», que cuenta con su régimen peculiar, mientras que al fiduciario corresponde el pleno dominio sobre los bienes, con la obligación de conservarlos y con sujeción a un régimen distinto al del de usufructuario (RRDGRN 2 de diciembre de 1986 y 14 de noviembre de 2016).

2) Cuando el testador desmembra el dominio en usufructo y nuda-propiedad no hace un doble llamamiento sucesivo respecto de la misma cosa, sino que distribuye simultáneamente entre distintas personas las facultades integrantes del derecho.

Caso práctico.

El testador fallece casado y sin ascendientes ni descendientes. En su testamento dispone lo siguiente: “… Segunda.– Lega el usufructo vitalicio de todos sus bienes, derechos y acciones, relevándola de la obligación de hacer inventario y prestar fianza a su esposa Doña A.G. C., facultándola especialmente para disponer de ellos a título oneroso y por actos intervivos para satisfacer sus necesidades, dejando a su conciencia la apreciación del estado de necesidad. Tercera.– Instituye herederos por iguales partes a sus hermanos A., F. y M. G.R., sustituyéndolos en los casos de renuncia, premoriencia o incapacidad de alguno de ellos por sus respectivos descendientes…”.

La escritura de herencia es otorgada solamente por la viuda, quien se adjudica una finca (único bien de la herencia), de carácter ganancial, y se manifiesta que tal adjudicación se realiza «(…) en cuanto a una mitad indivisa, en pleno dominio, por su participación en la disuelta sociedad de gananciales, y la mitad indivisa restante, en usufructo vitalicio, con la facultad de disposición contenida en el testamento del causante, en su calidad de legataria, aun cuando interpretando la voluntad del testador considera que esta disposición a su favor constituye una institución como heredera fiduciaria (siendo herederos fideicomisarios de residuo los instituidos hermanos del causante), teniendo en cuenta, además que, en ejercicio de la facultad dispositiva conferida por su esposo, está en trámites de enajenar dicha vivienda…”.

Solución del caso práctico.

1) La Resolución rechaza que se pueda interpretar que la viuda sea considerada como heredera fiduciaria con facultad de disponer en vez de ser usufructuaria, pues en la interpretación del testamento el intérprete tiene como límite infranqueable la literalidad del texto. Además, es lógico entender que en el testamento abierto notarial las palabras empleadas tienen el significado técnico que les asigna el ordenamiento.

2) Por tanto, conforme al artículo 1958 CC en relación con el artículo 80.1 c) RH, deben prestar su consentimiento todos los interesados.

R.3 de julio de 2019. BOE 26 de julio de 2019.

 

3.- ACEPTACIÓN DE HERENCIA Y PARTICIÓN. INTERPELLATIO IN IURE: ART. 1005 CC.

¿Cabe que mediante el requerimiento del artículo 1005 CC se pueda entender aceptada la partición de la herencia alegando que el silencio del interpelado supone su aceptación? NO.

Reitera la Resolución lo siguiente:

1) El artículo 1005 CC resulta aplicable exclusivamente a la aceptación de la herencia pero no a la partición. Por tanto, el hecho de que uno de los herederos acepte la herencia no significa que haya prestado su consentimiento a la partición realizada o propuesta por alguno de los herederos.

2) Es indudable la necesidad de concurran todos los herederos a la partición para que el derecho hereditario en abstracto que deriva de la aceptación se convierta en titularidades singulares y concretas sobre los bienes que a cada uno de ellos se le adjudiquen mediante las operaciones particionales.

3 Dentro del complejo fenómeno sucesorio, la aceptación y la partición o adjudicación son dos actos jurídicos con efectos jurídicos diferentes (artículos 988, 1004, 1005, 1058 y 1068 del Código Civil) por lo que la ley distingue dos procedimientos judiciales distintos, el de aceptación y el de testamentaría o partición testamentaria con las adjudicaciones correspondientes de bienes concretos.

Caso práctico.

Se discute la inscripción de una escritura de adjudicación de herencia en la que concurren las circunstancias siguientes: la causante deja dos hijas y en su testamento las instituye herederas universales por partes iguales sustituidas por sus descendientes; la escritura se otorga por una sola de las herederas, que, en pago de su haber hereditario, se adjudica una mitad indivisa de los bienes inventariados. En la misma escritura se formula requerimiento a la otra heredera para que en el plazo de 30 días naturales desde la notificación, acepte pura y simplemente la herencia, con el beneficio del inventario o renuncie a la misma ante notario, con la advertencia expresa de que, de no manifestar su voluntad en dicho plazo ante la notaria, se entenderá aceptada la herencia pura y simplemente. Tras tres notificaciones presenciales, sin resultado, se traslada el requerimiento del artículo 1005 CC por correo certificado con acuse de recibo, que tampoco obtiene respuesta. En la escritura se hace constar que la notificada no ha comparecido en el plazo estipulado para hacer manifestación alguna.

Según parece, esta misma escritura ha sido inscrita en otros Registros, lo que revela una cierta común opinión sobre los efectos de la interpellatio in iure del artículo 1005 CC.

Solución del caso práctico.

No se puede suplir el necesario consentimiento de todos los herederos para que sea eficaz la partición (Artículo 1058 CC) con el silencio del heredero interpelado conforme al artículo 1005 CC para que acepte o repudie la herencia. Aceptación y partición son jurídicos distintos autónomos con efectos jurídicos distintos.

“Por lo tanto, la escritura calificada, no puede considerarse inscribible al no comparecer ni expresar su voluntad en la partición una de las herederas, conforme a los artículos 14 de la Ley Hipotecaria y 80 de su Reglamento”.

Comentario.

Los diversos efectos jurídicos que derivan de la aceptación de la herencia y la partición pueden concretarse del siguiente modo, como pone de manifiesto la Resolución:

1 Mediante la aceptación de la herencia los llamados adquieren la condición de herederos y se les atribuye un derecho en abstracto al conjunto de bienes que la integran.

2 Mediante la partición se atribuye a cada heredero un derecho concreto sobre bienes determinados (o sobre cuotas indivisas de los mismos, pues también hay partición cuando los bienes de la herencia se adjudican en proindiviso a todos o a varios herederos).

3 Estas diferencias sustantivas también tienen su reflejo registral, pues, hecha la partición, los bienes son inscribibles a favor de los herederos que resulten adjudicatarios, mientras que el derecho hereditario del heredero aceptante sólo puede ser objeto de anotación preventiva (artículos 42.6 y 46 LH).

R.28 de junio de 2019. BOE 25 de julio de 2019.

 

4.- PARTICIÓN REALIZADA POR CONTADOR PARTIDOR.

Heredero representado por tutor.

CIVIL. TEMAS 100 Y 123

La partición del contador partidor testamentario, aunque estén interesados personas que no tienen plena capacidad de obrar, no necesita autorización previa ni posterior aprobación judicial si el contador partidor no se aparta de lo meramente particional. Tampoco para la formación de inventario.

Caso práctico.

Se cuestiona la inscripción de una escritura de adjudicación de herencia en la que concurren las circunstancias siguientes: (i) se realiza la partición por el contador-partidor testamentario; (ii) intervienen también todos los herederos para aceptar sus adjudicaciones; uno de los herederos es persona con capacidad judicialmente modificada y está representado por su tutora. En la escritura se hace la advertencia por el notario de que «será precisa la oportuna autorización judicial previa», si bien, como alega en el escrito de recurso se trata de advertir de la necesidad de la aprobación judicial a posteriori.

 El registrador: Señala como defecto para la inscripción que no consta la autorización judicial previa ni la aprobación judicial posterior de las operaciones particionales.

Notario: Recurre la necesidad de autorización judicial previa a la partición pero no se opone a la posterior aprobación judicial, que también advierte en la escritura.

Solución del caso práctico.

La resolución revoca la calificación aunque tampoco confirma plenamente la argumentación del notario.

Partición hecha por el contador partidor testamentario:

No es necesaria autorización judicial previa ni aprobación judicial posterior en la partición hecha por el contador-partidor testamentario aunque estén interesadas en la sucesión personas que no tiene plena capacidad de obrar, si el contador partidor no se aparta en su hacer de lo meramente particional.

2 No surgen en el curso de la partición hecha por contador supuestos ni actuaciones sujetas a control o refrendo judicial, hipótesis que se limitan a los casos de actuación de un representante legal -sea tutor, curador o defensor judicial- como parte otorgante de un acto particional en nombre de un «alieni iuris»».

3 Por tanto, tampoco se da la intervención judicial en el acto de la formación de inventario aunque el art. 1057.3 CC prevea para este caso la citación de los representantes legales, de los curadores o de los tutores.

Comentario.

La solución dada por la Resolución es congruente con la doctrina reiterada del Centro Directivo sobre la naturaleza del cargo de contador partidor y la especial consideración que se atribuye a la partición realizada por el mismo. Resumiendo lo dicho cabe destacar las siguientes notas que lleva a la doctrina que ha quedado expuesta:

1 FUNCIÓN DOTADA DE POTESTAS: El contador partidor testamentario forma parte de la organización de la sucesión diseñada por el testador, que es quien lo inviste de una especial potestas mientras que su actuación respete el ámbito de su encargo, en principio meramente particional.

2 FUNCIÓN ESENCIALMENTE PARTICIONAL: El contador partidor testamentario es un instrumento o mecanismo privado de solución de controversias y de conflictos particionales, pues su función principal consiste en articular la partición conforme al mandato testamentario, dirimiendo los eventuales conflictos y colisiones.

3 FUNCIÓN QUE LE CORRESPONDE POR DERECHO PROPIO: Cuando el contador actúa en cumplimiento de la función que le encomendó el testador, particularmente la de hacer la partición, ejerce una función que le corresponde por derecho propio, y de ahí que le corresponda en exclusiva la autoría particional.

4 FUNCIÓN AUTÓNOMA, UNILATERAL Y DIRIMENTE: Esta autoría particional conlleva que no está sujeta a ninguna limitación representativa, ni tampoco necesita del refrendo o ratificación de los afectados por el proceso partitivo verificado, ni de sus representantes voluntarios, o legales, en caso de que alguno de ellos estuviese sujeto a cualquier orden de representación legal

Por tanto, no necesita el contador partidor contar con la intervención y asentimiento de los interesados, sean o no legitimarios, mayores o menores y con capacidad limitada o no para la administración de sus bienes. (R. de 29 de marzo de 2004).

Esta autonomía y autoría particional hacen que tampoco puede haber riesgo real de conflicto de intereses derivado de que alguno de los herederos represente (en el acto partitivo) los intereses de otros, pues como ya se expresó, tal eventualidad queda descartada por la actuación unilateral del contador partidor, en merito a su función dirimente.

5 EFECTOS: La partición hecha por el contador partidor testamentario goza de la misma eficacia que la practicada por el testador (STS. de 8 de marzo de 1989). Esto es, genera todos los efectos y produce per se los efectos previstos en el artículo 1.068 del Código Civil (RRDGRN 27 de diciembre de 1982, 19 de septiembre de 2002, 21 de junio de 2003, 13 de octubre de 2005, y 20 de julio de 2007).

R.26 de junio de 2019. BOE 22 de julio de 2019.

 

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Casos Prácticos Seminario Registral Bilbao 2018-2

 SEMINARIO DE DERECHO REGISTRAL

BILBAO, 2018-2019 Nº 2

Coordina: Asier Fernández Ruiz

 

En este archivo se recogen algunos casos prácticos de los seminarios correspondientes a las sesiones de los días 19 de diciembre y 16 de enero de 2019

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NUEVA ETAPA BILBAO


Índice:

Seminario de 19 de diciembre de 2018

1. Derecho de usufructo y de habitación constituido sobre un bien a favor de una misma persona

2. Derecho de adquisición preferente entre comuneros.

3. Operaciones particionales y poder testatorio.

4. Poder de la comisaria a una hija.

Seminario de 16 de enero de 2019

1. Aceptación tácita fideicomiso

2. Sentencia condenatoria ordenando la adecuación del Registro a la realidad jurídica

3. Intervención de Comisaria foral en acto de extinción de condominio en cuya virtud se adjudica a la herencia yacente

 

CASOS PRACTICOS SEMINARIO 19-12-2018

1. Derecho de usufructo y de habitación constituido sobre un bien a favor de una misma persona:

En una partición de herencia se adjudica sobre una vivienda al hijo la mitad indivisa en pleno dominio y la nuda propiedad de la otra mitad indivisa y a la viuda en pago de sus derechos legitimarlos el usufructo de la mitad indivisa y el derecho de habitación regulado en la ley foral.

¿Puede una misma persona ser titular simultáneamente de ambos derechos?

¿Sería necesario aclarar las piezas de la vivienda que el habitacionista tiene derecho a ocupar?

R.: El usufructo y el derecho de habitación no tienen el mismo objeto. Así el usufructo recae sobre una mitad indivisa mientras que el derecho de habitación tiene por objeto la totalidad de la vivienda.

Si bien el hecho de no aclarar las piezas de la vivienda sobre la que va a recaer el derecho de habitación puede parecer contrario al principio de determinación que preside la actividad registral, ha de tenerse en cuenta que la extensión del derecho de habitación es variable a lo largo de la vida del derecho ya que depende de las circunstancias del habitacionista y su familia.

 

2. Derecho de adquisición preferente entre comuneros.

Existiendo una comunidad entre dos personas se concedió un derecho de adquisición preferente para la primera venta durante 25 años. Han practicado la extinción del condominio sin aludir en nada al tanteo y retracto.

Se plantea la posible extinción por confusión de derechos, lo cual es afirmativo respecto del que se queda la finca, pero no para la otra parte. Además no ha habido aún una primera venta.

R.: Si bien civilmente puede entenderse extinguido el derecho por falta de causa, que era la comunidad existente, hace falta el consentimiento expreso de su titular registral para cancelar en el Registro el derecho adquisición preferente. Ahora bien, tal consentimiento puede considerarse como obligatorio por lo que en caso de negativa a prestarlo se podrá demandar en juicio.

 

3. Operaciones particionales y poder testatorio.

Se presenta copia parcial y copia simple de la escritura total a mi requerimiento.

Se trata de una herencia, en la que el causante otorga testamento, con poder testatorio por plazo de 10 años, a favor de una persona ajena a la familia.

Son interesados, la viuda y dos hijos mayores de edad, comparecientes.

En el testamento, el causante nombra herederos a sus dos hijos, y poder testatorio para que el comisario, disponga de todos sus bienes, distribuyéndolos entre los citados hijos, y facultado para que dote de contenido económico la institución de herederos a favor de los citados hijos, intervivos o mortis causa, haciendo conforme al Derecho Civil Vasco las donaciones, adjudicaciones, sustituciones, exclusiones y apartamientos que tenga a bien, sin limitación alguna, conservando mientras no haga uso del poder que se le confiere la representación de la herencia y la administración de los bienes relictos.

Se ha hecho uso anteriormente del poder. Ahora se practican las operaciones y las adjudicaciones: Viuda, derecho de usufructo y los hijos, por iguales partes la nuda propiedad.

En el momento de la aceptación, los herederos (hijos), ACEPTAN LA ADJUDICACION CON LA LIMITACION DURANTE EL PLAZO DE 10 AÑOS, DE QUE PARA DISPONER O GRAVAR LOS BIENES SOLO LO PODRAN HACER CON EL CONSENTIMIENTO DEL COMISARIO. Dicha limitación no aparece en ninguna otra parte de las citadas escrituras. Se ignora si dicho pacto es impuesto por el Comisario (no tiene esas facultades atribuidas en el testamento) o si se la autoimpone el heredero. ¿Tiene es facultad el Comisario? ¿Puede gravar la legítima? Si fuese unilateral, ¿considerarse que tiene carácter personal, revocable unilateralmente en cualquier momento y por tanto no inscribible?

La complejidad del caso planteado supone la necesidad de desgranar las distintas cuestiones y supuestos de manera sistematizada.

Dicho análisis debe siempre realizarse sobre la premisa de que el pacto limitativo cuya inscribibilidad se plantea es una prohibición de disponer, y como tal, conforme al artículo 27 de la Ley Hipotecaria sólo son inscribibles las impuestas a título gratuito.

Sentado claramente que la referida prohibición no se encuentra establecida en el testamento, la cuestión es determinar quién la estipula, y si en ese caso sería inscribible.

Por tanto, en primer lugar debemos analizar si entra dentro de las facultades del comisario la posibilidad de establecer tal limitación. Conforme al artículo 33 de la ley de derecho civil vasco el Comisario a falta de disposición expresa del testador tendrá todas las facultades que corresponderían al testador según la ley y el derecho supletorio. Aunque parece que, al menos teóricamente, es posible que el comisario pueda establecer esas limitaciones, en la práctica no se suele hacer, lo cual puede considerarse como costumbre del derecho de familia vasco. Además se constituye el propio Comisario como garante de la limitación, al supeditarlo a su consentimiento, autoatribuyéndose a sí mismo una facultad nueva como es la de condicionar la disposición a su consentimiento, atribuyéndose en definitiva una especie de facultad de disposición que va más allá de sus facultades. Además no se recoge causa justificativa suficiente que permita admitir tal limitación a la facultad de disposición

Si fuesen los propios herederos los que están estableciendo la limitación, se trataría de una autolimitación, la cual no se encuentra dentro del ámbito inscribible y no obedece a causa alguna.

En relación a la intangibilidad de la legítima, una limitación como ésta, que no está constituida a favor de otros legitimarios supone una vulneración de la legítima. No obstante, se trata de un ejercicio parcial del poder testatorio, por tanto, es posible que con la otras disposiciones quedase cubierta la legitima. Por tanto debe poder comprobarse a través del inventario y los documentos que recogiesen los anteriores ejercicios del poder testatorio que se ha cubierto la cuota legitimaria o quedan bienes suficientes para poder cubrirla en el futuro.

 

4. Poder de la comisaria a una hija.

Cuestión: Fallecido un cónyuge nombra al otro comisario, habiendo dos hijas. Se va a proceder a la venta de un bien que integra la masa hereditaria, pero por diversas circunstancias la comisario y una de las hijas no pueden acudir a la Notaría y otorgan un poder de venta a la otra hija determinando el bien en concreto y la persona del comprador.

R.: Si bien es cierto que el cargo de Comisario foral es personalísimo, y por tanto no puede ejercerse a través de representante, en los casos en los que  la formación del negocio se ha hecho por el propio comisario, y lo que se hace es otorgar un poder específico y concreto, en el fondo el apoderado se asemeja más a un nuncio que a un representante, ya que sólo firma el contrato sin tomar decisiones al respecto. Por ello, en estos supuestos es preciso ponderar todas las circunstancias concurrentes en el acto jurídico realizado a través de apoderado y en el propio título de apoderamiento.

En el caso concreto no se encontraba determinado el precio de la venta. Ello motivó que se entendiese por parte de los asistentes que estaba tomando ya alguna decisión al respecto, por lo que parecía que violaba el carácter personalísimo del ejercicio del cargo de comisario.

 

CASOS PRACTICOS SEMINARIO 16-1-2019

1. Aceptación tácita fideicomiso

¿Es posible la aceptación tácita por parte del fideicomisario del correspondiente llamamiento una vez operada la cláusula de sustitución?

Consta inscrito un bien a favor del fiduciario con la cláusula de sustitución fideicomisaria, en la cual los fideicomisarios constan designados individualmente. Fallecido el fiduciario, lo cual se acredita mediante el correspondiente certificado de defunción, se presenta escritura en la cual los fideicomisarios se tienen ya por dueños, dan por extinguido el fideicomiso, y proceden a la extinción del condominio.

R.: Fallecido el fiduciario los bienes pasan a los fideicomisarios, pero supone una nueva transmisión hereditaria, no del fiduciario a los fideicomisarios, sino del primer causante a los fideicomisarios, de ahí la necesidad de aportar de nuevo el testamento del causante.

No obstante, si bien es cierto que no hay una aceptación expresa de la atribución hereditaria, sí puede entenderse que hay aceptación tácita, ya que se trata de actos concluyentes de los herederos fideicomisarios. Dicha aceptación tácita debe ser admitida para el llamamiento sustitutorio, igual que se admite para todo llamamiento hereditario.

Otra cuestión es el problema fiscal, lo que determina que sea preciso que se presente la liquidación de la escritura tanto por el impuesto de sucesiones como de transmisiones.

 

2. Sentencia condenatoria ordenando la adecuación del Registro a la realidad jurídica

Una finca registral pertenecía en realidad a dos hermanos pero estaba inscrita solo a nombre de uno. El titular registral donó a sus hijos toda la finca y estos la hipotecaron y declararon una obra nueva.

Tras el correspondiente procedimiento judicial contra los titulares regístrales pero sin intervención del acreedor hipotecario el juez declara el dominio de la mitad indivisa a favor del otro hermano y la nulidad de la donación y condena a los titulares regístrales a otorgar escritura pública de reconocimiento de titularidad de los demandantes y de declaración de obra nueva y división horizontal previo pago de la mitad de los gastos de construcción.

Ante el incumplimiento de este mandato por los condenados el tribunal en ejecución resuelve dar por emitidas estas declaraciones de voluntad y libra mandamiento al registro para la inscripción y cancelación correspondiente.

No existiendo intervención del acreedor hipotecario ¿sería posible inscribir el dominio de la mitad de la finca a favor del demandante con subsistencia de la hipoteca? ¿Qué pasa con la obra nueva declarada por los donatarios sobre la mitad indivisa que no les pertenecía?

¿Para la división horizontal que nunca se ha hecho sería posible una escritura solo otorgada por los demandantes entendiendo que la voluntad de los demandados ya ha sido suplida por el juez?

R.: Ha de partirse de que la demanda no estaba anotada.

Es posible la inscripción planteada, de tal forma que se inscriba el nuevo domino pero con la carga de la hipoteca. Planteaban los interesados que iban a intentar que el acreedor liberase la hipoteca, pero para ello será en todo caso necesario que preste su consentimiento en la correspondiente escritura pública.

Se pone de manifiesto que el mandamiento no ordena la cancelación del domino de los demandados, sino sólo la inscripción a favor de los demandantes. No obstante, dicha cancelación sí resulta de la sentencia.

En cuanto a la finalización de la obra, al estar suplido el consentimiento sí se puede formalizar. La misma solución debe ser predicada respecto de la propiedad horizontal. No obstante en la misma, lo que no puede entenderse suplido, porque no se encuentra contemplada las resoluciones judiciales, es la adjudicación individualizada a las partes. Ello supone que todos los elementos de la propiedad horizontal formalizada deberán ser adjudicados por mitad a las partes.

 

3. Intervención de Comisaria foral en acto de extinción de condominio en cuya virtud se adjudica a la herencia yacente

Se trata de un matrimonio sujeto al régimen de separación de bienes. Ella muere, quedando el viudo con dos hijos, uno mayor y otro menor pero sin vida independiente. La fallecida concedió en testamento poder testatorio al supérstite. Entro los bienes de la herencia se encuentra un solar a medias con la hermana de la fallecida, sobre la que el viudo ha construido una casa. El viudo pretender dejar las cosas arregladas para sus hijos otorgando una extinción de condominio con la hermana de la fallecida de tal manera que se quede la finca integrada en la herencia de la fallecida hasta que se formalice su herencia.

Dos son las cuestiones que se plantean en relación con este caso.

1 ¿Entra dentro de las facultades del Comisario?

2 ¿Es posible la adjudicación en la disolución a favor de la comunidad hereditaria?

R.: Este supuesto entra dentro de las facultades Comisario conforme al artículo 43 de la ley de derecho civil vasco, ya que hay un bien que entra en sustitución. Lo único es que es necesario el consentimiento de uno de los legitimarios, si bien parece que no habrá mayor problema dado que uno de ellos es mayor de edad.

Por otro lado no parece haber problema para la adjudicación a favor de la comunidad hereditaria, ya que es ella la titular de la cuota de la comunidad y así parece haberse admitido por la Dirección General. No obstante ha de ponerse de relieve que en este caso no se adjudicará a favor de la comunidad hereditaria ya que aún no han sido designados los sucesores y por tanto no puede haber comunidad hereditaria porque no se conocen los integrantes. Por tanto la adjudicación deberá ser a favor de la herencia yacente de la fallecida.

 

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Informe Actualidad Fiscal Febrero 2018. Usufructo y nuda propiedad: desmembramiento en ISD

 

INFORME FISCAL FEBRERO 2018

JAVIER MÁXIMO JUÁREZ GONZÁLEZ 

Notario de Valencia

 

Nota: Este es el octavo informe para una nueva etapa de la sección, que debe de continuar, pues Joaquín Zejalbo, de seguro que así lo hubiese deseado.

Tras mi toma del relevo, los informes no serán tan extensos como los elaboraba Joaquín, sino que se concentrarán con tres apartados básicos:

  • Apuntes sobre novedades normativas del mes anterior.
  • Reseña de la jurisprudencia y doctrina administrativa más destacable.
  • Un tema del mes a modo de breve informe monográfico.

Los informes fiscales son elaborados con la colaboración de mis compañeros José María Carrau Carbonell, Jesús Beneyto Feliu, Jaime Fernández Tussy, Juan Galdón López, Conrado Gómez Bravo, Federico Palasi Roig y José Antonio Pérez Álvarez, a los que agradezco su contribución.

Espero que os sea de utilidad.

Javier Máximo Juárez.

 

ESQUEMA:

PARTE PRIMERA: NOVEDADES NORMATIVAS DE ENERO.

A) ESTADO. Ninguna disposición de especial interés.

B) EXTREMADURA.

C) LA RIOJA.

D) NAVARRA.

E) PAÍS VASCO.

PARTE SEGUNDA: RESEÑA DE JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA ADMINISTRATIVA.

1.- IMPUESTO DE SUCESIONES Y DONACIONES.

.- TRIBUNAL SUPREMO. SENTENCIA DE 22/1/2008, ROJ 237/2018. Comprobación de valores,  procedimiento tributario y prescripción.

.- TEAC, RESOLUCIÓN DE 12/11/2017, NÚMERO DE RESOLUCIÓN 00862/2016/00/00. Renuncia a la herencia posterior a liquidación tributaria firme. Posibilidad de recurso extraordinario de revisión para la devolución de ingresos indebidos.

.- CONSULTA DGT V2930-17, DE 15/11/2017. Donación por no residentes a residente de participaciones sociales. Aplicación de la reducción de participaciones en entidades.

2.- IMPUESTO DE TRANSMISIONES PATRIMONIALES Y ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS.

.- TJS DE GALICIA, SENTENCIA 15/11/2017, ROJ 7204/2017.  Valor de referencia conforme al art. 90 de la LGT e información facilitada por la oficina virtual tributaria de la hacienda gallega del valor aplicable a determinados bienes inmuebles.

.- TSJ CATALUÑA, SENTENCIA DE 4/10/2017, ROJ 9491/2017. Posibilidad de comprobación de valores por la administración autonómica de Cataluña, aunque el sujeto pasivo declare un valor igual o superior al que resulta de la Instrucción de la Consejería de Hacienda de la Generalitat.

.- CONSULTA DGT 2833-17, DE 2/11/2017. Sujeción a TPO de las ventas por promotor de edificación terminadas para viviendas que han estado más de dos años arrendadas a una empresa de alquiler turístico.

.- CONSULTA DGT 3092-17, DE 28/11/2017.  AJD. Rectificación de división horizontal.

.- CONSULTA DGT V3116-17, DE 30/11/2017. Expediente de dominio notarial y TPO.

3.– IRPF. 

.- CONSULTA DGT V2935-17,  DE 15/11/2017. Tributación en IRPF del seguro que cubre riesgo de invalidez siendo beneficiario el banco acreedor hipotecario del tomador-contratante-deudor en cuanto al saldo pendiente del préstamo hipotecario.

.- CONSULTA DGT V2820-17, DE  2/11/2017. Cesión de crédito por honorarios profesionales.

.- CONSULTA DGT V3135-17, DE 4/12/2017. Herencia yacente, imputación de rendimientos por arrendamiento en IRPF.

PARTE TERCERA: INFORME DEL MES: Aplicación de reducciones en la base imponible en el ISD en los casos de desmembramiento entre usufructo y nuda propiedad.

 PONENTE: JAVIER MÁXIMO JUÁREZ GONZÁLEZ.

ENLACES

 

DESARROLLO DEL INFORME:

PARTE PRIMERA: NOVEDADES NORMATIVAS ENERO.

A) ESTADO. Ninguna disposición de especial interés.

B) EXTREMADURA.

Ley 1/2018, de 23 de enero, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Extremadura para 2018 (DOE 24/01/2018 ).

C) LA RIOJA.

Ley 2/2018, de 30 de enero, de Medidas Fiscales y Administrativas para el año 2018 (BOR  31/01/2018 ).

D) NAVARRA.

Decreto Foral 114/2017, de 20 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades (BON 3/1/2018).

E) PAÍS VASCO.

.- VIZCAYA. Orden Foral 2304/2017, de 22 de diciembre, del diputado foral de Hacienda y Finanzas, por la que se aprueban los precios medios de venta aplicables en la gestión del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones e Impuesto Especial sobre Determinados Medios de Transporte (BOV 12/1/2018).

.- GUIPUZCOA. Orden Foral 15/2018, de 16 de enero, por la que se aprueban los precios medios de venta de vehículos y embarcaciones aplicables en la gestión del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, impuesto sobre sucesiones y donaciones, impuesto especial sobre determinados medios de transporte e impuesto sobre la riqueza y las grandes fortunas (BOG 23/1/2018).

.- GUIPUZCUA. Orden Foral 27/2018 de 21 de enero, por la que se aprueba el modelo 198 «Declaración anual de operaciones con activos financieros y otros valores mobiliarios», y sus formas de presentación (BOG 26/1/2018).

 

PARTE SEGUNDA: RESEÑA DE JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA ADMINISTRATIVA.

1.- IMPUESTO DE SUCESIONES Y DONACIONES.

.- TRIBUNAL SUPREMO. SENTENCIA DE 22/1/2008, ROJ 237/2018. Comprobación de valores,  procedimiento tributario y prescripción.

Los procedimientos que se inician mediante «declaración tributaria» son  efectivamente, procedimientos complejos, como se sigue del análisis detallado del artículo 74 del Real Decreto 1629/1991 , por el que se aprueba el reglamento del impuesto sobre sucesiones y  donaciones.

A tenor de dicho precepto, una vez presentado el documento o la declaración en la oficina competente (en nuestro caso, el 8 de enero de 2004), caben dos posibilidades: La primera, que la oficina gire directamente una liquidación (o consigne una declaración de exención o no sujeción) cuando el contribuyente hubiera presentado todos los datos y antecedentes necesarios para la calificación de los hechos imponibles o los hubiera aportado como consecuencia de los requerimientos efectuados por la Administración siempre que, en ambos casos, «no tenga que practicarse comprobación de valores».

La segunda, que -a tenor de los datos aportados con o sin requerimiento al efecto- «se tuviera que practicar comprobación de valores», en cuyo caso se dictará la liquidación en atención a los valores obtenidos.

De este precepto -y del artículo 129 de la Ley General Tributaria respecto de los procedimientos iniciados mediante declaración- se sigue, ciertamente, que no nos hallamos ante un procedimiento de comprobación de valores en sentido estricto, aunque, eso sí, puede ser necesario -como aquí ha sucedido- realizar actuaciones de comprobación de valores o, en los términos del propio reglamento, «practicar comprobación de valores».

Dicho esto, el abogado del Estado acepta expresamente que el procedimiento que nos ocupa está sujeto a las exigencias temporales derivadas del artículo 32.3 del Real Decreto 939/1986 y normas concordantes, concretamente a la necesidad de que las actuaciones del órgano de gestión no estén interrumpidas «injustificadamente» durante más de seis meses pues, en tal caso, el procedimiento perdería todo efecto interruptivo de la prescripción.

Y si ello es así, las posturas al respecto son claras: para el abogado del Estado y el TEAC las solicitudes de informes de valoración (a la mercantil TASACIONES HIPOTECARIAS, S.A.) «constituyen períodos de interrupción justificada», mientras que para la sentencia impugnada y el demandante en la instancia son actuaciones necesarias del procedimiento que han de reputarse comprendidas en el plazo de caducidad previsto para su resolución, como señaló la sentencia de esta Sala de 12 de julio de 2016, dictada en el recurso de casación núm. 2447/2017.

Ciertamente, el procedimiento de gestión concernido en aquel proceso era el estricto de comprobación de valores (cuyo objeto -como recuerda la Sala- es precisamente el que se encarga a los servicios de valoración), mientras que el que ahora nos ocupa es un procedimiento de gestión «iniciado mediante declaración» en el que ha sido necesario – como la normativa aplicable autoriza- «practicar comprobación de valores».

En contra del criterio expresado por el abogado del Estado en su segundo motivo de casación, no entendemos que existan diferencias relevantes entre ambos supuestos como para no considerar aplicable el criterio jurisprudencial establecido en aquella sentencia. En efecto:

  1. La tesis sostenida por el recurrente supondría, en la práctica, que la comprobación de valores en supuestos como este se sujetaría a un régimen jurídico distinto del general por el solo hecho de que esa comprobación «se inserta» en un procedimiento de gestión iniciado por declaración. En otras palabras, si la comprobación de valores tiene lugar tras la autoliquidación del tributo (supuesto contemplado en la sentencia de 12 de julio de 2016 ), la solicitud de un informe de valoración no constituiría una interrupción justificada del procedimiento a efectos de determinar su duración. Si, por el contrario, esa comprobación -idéntica en su finalidad- se produce tras una declaración sin autoliquidación del contribuyente, la petición de un informe de valoración no se incluirá en el cómputo del plazo de duración del procedimiento.
  2. No consideramos que exista razón alguna que justifique esta diferencia de trato en los casos -como el analizado- en los que la actuación de la Administración consiste única y exclusivamente en determinar, comprobándola, la valoración del inmueble. Al igual que sucede cuando el contribuyente opta por la autoliquidación, la Administración practica también aquí unas actuaciones para determinar el valor de los bienes con idéntica finalidad: practicar una liquidación una vez comprobado el valor del bien que constituye el objeto del tributo en cuestión.
  3. Si ello es así, forzoso será convenir que también en este caso resulta aplicable nuestra doctrina anterior según la cual el informe de valoración es una actuación necesaria del procedimiento ya comprendida en el plazo de caducidad previsto para su resolución, de manera que su práctica no integra un supuesto de interrupción justificada.

Y es que, en efecto, ha de estarse a la verdadera finalidad de la actuación administrativa de que se trata, que no es otra -contemos previamente con una «declaración» o con una «autoliquidación- que determinar al valor de los bienes transmitidos a título sucesorio para efectuar una liquidación tributaria.

Es correcta, pues, la decisión adoptada por la Sala de instancia al declarar prescrito el derecho de la Administración a liquidar el impuesto sobre sucesiones de no residentes al carecer el procedimiento de gestión tramitado de efecto interruptivo de la prescripción y al constar en autos, además, que ha transcurrido el período de cuatro años que resulta de aplicación.

COMENTARIO:

La sentencia relaciona el procedimiento tributario con la comprobación de valores. En definitiva, se trata de que, sea en régimen de autoliquidación ( hoy absolutamente prevalente en el  ISD) o liquidación, lo decisivo es que desde el traslado de alegaciones al sujeto pasivo no transcurran más de seis meses en toda la actuación administrativa de comprobación de valores, incluida la notificación de la misma.

Vencido el período de comprobación sin que sea efectivo por vencimiento del plazo transcurridos seis meses, el mismo carece de efectos para interrumpir la prescripción, debiéndose computar la misma desde la fecha de presentación o autoliquidación.

.- TEAC, RESOLUCIÓN DE 12/11/2017, NÚMERO DE RESOLUCIÓN 00862/2016/00/00. Renuncia a la herencia posterior a liquidación tributaria firme.  Posibilidad de recurso extraordinario de revisión para la devolución de ingresos indebidos.

Cabe la posibilidad de solicitar la devolución de ingresos indebidos cuando con posterioridad a firmeza de liquidación, ya en vía de apremio, del Impuesto de Sucesiones y Donaciones los interesados aportan escritura de repudiación de herencia.

Tiene su fundamento en que, con posterioridad a la presentación de la declaración por parte del albacea, es formalizado un documento que pone de manifiesto la no realización del hecho imponible tal y como éste es definido en el art 1 de la Ley 29/1987 del Impuesto sobre Sucesiones.

Se utiliza el recurso extraordinario de revisión del art. 244.1 LGT sobre la base de que han aparecido “documentos de valor esencial para la decisión del asunto que fueran posteriores al acto o resolución recurridos o de imposible aportación al tiempo de dictarse los mismos y que evidencien el error cometido”.

Comentario:

Se parte de una manifestación de herencia /partición realizada por albacea contador-partidor y presentada la correspondiente declaración tributaria de los sucesores.

Dicho sucesor renuncia con posterioridad a devenir firme la liquidación a la herencia, reconociendo el TEAC el que el renunciante pueda acudir a la vía del recurso extraordinario de revisión para obtener la devolución de su cuota tributaria, consecuencia de su renuncia abdicativa realizada en tiempo y forma conforme a la legislación civil.

.- CONSULTA DGT V2930-17, DE 15/11/2017. Donación por no residentes a residente de participaciones sociales. Aplicación de la reducción de participaciones en entidades.

HECHOS: Donación por no residentes a residente en España de la nuda propiedad de participaciones en sociedad mercantil con domicilio fiscal y social en Madrid.

CUESTION PLANTEADA: Aplicabilidad de la reducción prevista en el artículo 20.6 de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones. Procedencia de las normas de valoración del artículo 26 de la misma ley.

CONTESTACIÓN:  El Centro Directivo, tras un repaso combinado de la regulación aplicable en la Ley del Impuesto de Sucesiones y Donaciones y la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio, concluye que “la aplicación de la reducción prevista en el artículo 20.6 de la Ley 29/1987 exige la “exención en el Impuesto sobre el Patrimonio, será preciso que respecto de la sociedad “A”, referida en el escrito de consulta, los padres de la consultante, que al ser no residentes tributarían al impuesto por obligación real, cumpliesen los requisitos del artículo 4.Ocho.Dos reproducido, en particular por lo que respecta al ejercicio de funciones directivas y percepción del nivel legal de remuneraciones. Requisito que podría cumplirse por una persona del grupo de parentesco a que se refiere la letra b), con independencia de que fuese titular de participaciones en la entidad, de acuerdo con la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 24 de mayo y 14 de julio de 2016.

La base imponible de la donación será el valor real minorado en las cargas y deudas deducibles de las participaciones (artículo 9 c) de la Ley 29/1987), con aplicación de las normas del artículo 26 de la misma ley, computándose el valor de la nuda propiedad por diferencia entre el valor del usufructo y el total de los bienes”.

Comentario:

Doble  interés tiene esta consulta:

.- Reconoce que los requisitos en el donante para la aplicación de la exención en el Impuesto de Patrimonio y consiguiente reducción en el Impuesto de Donaciones por participaciones en entidades pueden verificarse en el propio donante, aunque sea no residente, o  en cualquiera de los integrantes de su grupo familiar.

.- Y, además, ratifica administrativamente el criterio sentado por las sentencias del TS de 24 de mayo y 14 de julio de 2016, en el sentido que para formar parte del grupo de parentesco  no es necesario que el pariente titule participaciones en la entidad.

 

2.- IMPUESTO DE TRANSMISIONES PATRIMONIALES Y ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS.

.- TJS DE GALICIA, SENTENCIA 15/11/2017, ROJ 7204/2017.  Valor de referencia conforme al art. 90 de la LGT e información facilitada por la oficina virtual tributaria de la hacienda gallega del valor aplicable a determinados bienes inmuebles.

La primera cuestión a resolver es si, como la demanda pretende, se puede llegar a la conclusión de que dicha información es diferente a la que facilita la Axencia Tributaria de Galicia mediante la oficina virtual tributaria  en tanto que el artículo 69 del RGAT indica que la solicitud de valoración se efectuará por escrito y con determinados datos, indicación que, por lo demás, es coincidente con la prevista en el artículo precedente, en el que igualmente se refiere a que la Administración informará a solicitud del interesado en relación con los tributos cuya gestión le corresponde y, esencialmente, del valor a efectos fiscales de los bienes inmuebles.

Debemos señalar que dichos preceptos no amparan la tesis de la demanda en orden a que solamente existe un procedimiento de valoración a efectos del artículo 90 LGT que se inicia por solicitud escrita del interesado y otro, distinto y de menor alcance, que se vertebra en la página web de la Axencia a través de la utilidad de la Oficina virtual tributaria. Ni el RGAT ampara dicha diferencia ni parece que pueda sostenerse que la misma Administración puede dar dos valoraciones diferentes, según el valor se solicite por escrito o mediante la utilidad de la página web. Afirmación que ya hemos anticipado precisamente en la sentencia que invoca la demanda, de 24/9/14, dictada en el recurso 15095/14 , en cuanto a que <<En sentencias de esta Sala de fecha 26 de febrero de 2014, recaídas en los procedimientos ordinarios números 15235/2013 y 15395/2012 ) se ha dicho, a propósito del resultado que arroja la aplicación de este programa informático, que cuando el artículo 69.5 del Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio , por el que se aprueba el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria, establece que » Las solicitudes podrán presentarse utilizando

medios electrónicos, informáticos o telemáticos siempre que la identificación de las personas o entidades a que se refiere el apartado 2.a) quede garantizada»; precepto que ha de ponerse en relación con lo dispuesto en el artículo 96.1 de la LGT citada » La Administración tributaria promoverá la utilización de las técnicas y medios electrónicos, informáticos y telemáticos necesarios para el desarrollo de su actividad y el ejercicio de sus competencias, con las limitaciones que la Constitución y las leyes establezcan «, prevé la posibilidad de que la Administración ofrezca al ciudadano una herramienta que le permita obtener el resultado para el ha sido diseñada (en este caso, para conseguir información sobre el valor de bienes inmuebles a efectos fiscales)>>.

Señalado lo anterior, la cuestión se desplaza a la vinculación del valor así obtenido, para lo cual, ya en anteriores ocasiones, nos hemos referido ampliamente a la necesidad de la certeza de los datos facilitados. En la misma sentencia señalábamos que <<A renglón seguido, se dice en las mismas sentencias que la Administración debe presentar ante el ciudadano una herramienta de uso claro y sencillo. No puede ofrecerle un programa que, tal como sucedía en los casos analizados en ambas, se revelaba con fallos desde el momento en que manejaba datos que no se correspondían con los de ubicación de los inmuebles litigiosos, de los que disponía el interesado, a quien además el programa le permitía completar su valoración a pesar de que a juicio de la Administración que lo ha creado, la valoración final no era la correcta, cuando lo lógico, como ya señalaba la Abogada del Estado en el escrito de contestación a las demandas presentadas en esos procedimientos, es que el sistema o programa le advierta del fallo cometido si es que el ciudadano se confunde en la ubicación del bien>>. En nuestra sentencia de 11/10/16 (recurso 15029/16 ) hemos recordado nuevamente los términos de esta sentencia.

Pues bien, llegado a este punto, la cuestión pivota sobre la facultad que asiste a la Administración de comprobar el valor en la medida en que el contribuyente haya suministrado datos insuficientes o incorrectos. Y en punto a ello hemos de convenir con la Abogacía del Estado en que ya debería de ser concluyente la identificación de la referencia catastral para que el valor fuese el único posible, pues no parece comprenderse que a una misma identificación catastral le correspondan diferentes valores; pero, con independencia de ello, si lo que se discute es el acceso, entonces, resulta incontestable que la mención de «núcleo poblado (aldea)» que es la propuesta por la Administración demandante, no se corresponde con la exigencia de que se identifique el «acceso» de la finca y sí, por el contrario, la mención de «vía asfaltada». De manera, pues, que el tipo de acceso de la finca no es interpretable: o es una vía asfaltada o no lo es. Y que sí lo es se desprende igualmente de los datos capturados en la demanda y que proceden de la Sede Electrónica del Catastro.

Comentario:

Resolución jurisdiccional que concilia el deber-derecho de la administración tributaria de conformar un valor a efectos fiscales de los inmuebles previsto en el art, 90 de la LGT con efectos vinculantes en el  plazo de tres meses con los criterios y determinación del valor que resulta de la página web de la Hacienda competente.

Pues bien, la sentencia afirma que la información del valor que proporciona la página web de la hacienda gallega surte todos los efectos previstos en el art, 90 de la LGT, salvo que los parámetros para la aplicación de la misma (básicamente identificación catastral del inmueble)  no se correspondan con las bases de aplicación.

.- TSJ CATALUÑA, SENTENCIA DE 4/10/2017, ROJ 9491/2017. Posibilidad de comprobación de valores por la administración autonómica de Cataluña, aunque el sujeto pasivo declare un valor  igual o superior al que resulta de la Instrucción de la Consejería de Hacienda de la Generalitat.

Tampoco puede limitar la facultad de comprobación que tiene la Administración tributaria la mencionada Instrucció referenciada en autos, Instrucció que la Administración autonómica publica en cada ejercicio fiscal y cuyo alcance ha sido limitado por la Sección 1ª de este mismo Tribunal en su sentencia de fecha 8/11/2013 en el sentido de que «se trata de un acto interno de la Administración, dirigido a las Oficinas Gestoras de Catalunya y cuya aplicación únicamente debería comportar que la comprobación del valor declarado fuera considerada o no como prioritaria por la Administración de la Generalitat» , consideración pues prioritaria pero no excluyente  del empleo de los medios de comprobación previstos en el art. 57 de la LGT . En este sentido, se ha venido ya pronunciando esta misma Sección en sentencias de fecha 27/2/2015 , 19/6/2015 , 8/10/2015 , 30/10/2015  26/11/2015 y 22/5/2015 , entre otras. La Instrucció que nos ocupa deja bien claro el ámbito interno de la misma, además de otorgar a las oficinas gestoras del impuesto la facultad de proponer a la Direcció General de Tributs «fer les modificacions o els complements a aquesta Instrucció que considerin convenients», algo impensable si la consideráramos una disposición de carácter general.

Comentario:

Resolución judicial que contrasta con la anterior del TSJ de Galicia. Partiendo que tiene razón el TSJ de Cataluña en cuanto al alcance de la normativa administrativa catalana,  para el sujeto pasivo – nunca mejor dicho – no deja de sorprender la actuación administrativa.

.- CONSULTA DGT 2833-17, DE 2/11/2017. Sujeción a TPO de las ventas por promotor de edificación terminadas para viviendas que han estado más de dos años  arrendadas a una empresa de alquiler turístico.

HECHOS: La consultante, una promotora inmobiliaria, construyó una finca de viviendas cuyo destino final era la venta. Terminadas las obras en 2009, y puestas las viviendas a la venta, no se ha vendido ninguna desde entonces, debido a la crisis. Desde 2012 la finca está arrendada a una empresa de alquiler de pisos para turistas. En este momento hay una persona interesada en comprar uno de los referidos pisos.

CUESTION: Primera. Si la transmisión del citado piso estaría sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido o exenta del mismo, o si, teniendo en cuenta que la posible adquirente no es sujeto pasivo del IVA y que han transcurrido más de dos años desde su construcción, se considera una segunda transmisión que debe gravarse por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimonials y Actos Jurídicos Documentados.

Segunda. Si habría que regularizar el IVA soportado en la promoción y, en tal caso, como debería prorratearse dado que el deducido en su día corresponde a la totalidad de la promoción y ahora solo se pretende enajenar una de las viviendas.

CONTESTACIÓN: Primera. La transmisión de una vivienda arrendada a un tercero (sin opción de compra) por un plazo superior a dos años, no tendría la consideración de primera entrega y, por lo tanto, se encontraría exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido, sin que sea posible la renuncia a la exención al ser la adquirente una persona física que no tiene la condición de empresario o profesional a efectos del IVA. Por lo tanto, dado que se trata de una entrega de un bien de inversión dentro de su período de regularización, deberá procederse a la regularización de las cuotas deducibles soportadas en la construcción de la vivienda, La forma de prorratear el importe de dichas cuotas constituye una cuestión de hecho que no puede determinarse por este Centro directivo sino que deberá ser acreditada por el consultante por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, pudiendo utilizarse algún criterio razonable como podría la superficie construida que represente dicha vivienda respecto del total de la promoción.

Segunda. La transmisión de la vivienda planteada, al estar exenta del IVA y sin posibilidad de renunciar a la exención, queda sujeta a la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas del ITP y AJD, en virtud de lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 7.5 del Texto Refundido del ITP y AJD. En tal caso, aun cuando se documentase la operación en escritura pública, no resultaría de aplicación la cuota variable del Documento Notarial, del ITP y AJD, dada la incompatibilidad entre dicho concepto y la modalidad Transmisiones Patrimoniales Onerosas establecida en el artículo 31.2 del citado texto legal.

Comentario:

La consulta merece reseñarse en cuanto que aclara que en el caso de arrendamiento de viviendas por el promotor a empresa que las destinan a su vez a arrendamientos turísticos, siempre que sea superior a dos años,  las ulteriores compraventas ya no constituyen primeras entregas de edificaciones  terminadas sujetas y no exentas, sino sujetas y exentas. Al tratarse de viviendas y ser el destinatario final un particular no cabe renuncia a la exención.

Sin embargo, deja de resolver la cuestión de qué sucede cuando la empresa de alquileres turísticos no es arrendataria, sino mero intermediaria entre la promotora y los inquilinos turísticos. La cuestión no es fácil: de una parte, los alquileres turísticos individualmente considerados son discontinuos por naturaleza; pero de otro lado en su conjunto sí que pueden suponer una utilización permanente por arrendatarios superior a dos años.

.- CONSULTA DGT 3092-17, DE 28/11/2017.  AJD. Rectificación de  división horizontal.

HECHOS: La consultante y su marido realizaron en los años 1993 y 1996 una promoción de viviendas, garajes y un local comercial. A su conclusión se elevó a escritura pública la correspondiente división horizontal, abonando los impuestos pertinentes. Posteriormente se advirtió que en la división horizontal figuraban 19 plazas de garaje cuando desde el principio solo había habido 18. Para subsanar dicho error se agrupó la plaza de garaje inexistente con otra próxima, de propiedad de la consultante y su marido, quedando, por tanto, reducido el número de plazas de garaje a 18, aunque sigue siendo errónea la división horizontal dado que el porcentaje de titularidad real es distinto del que refleja la escritura. En este momento, y advertidos otros errores de porcentajes, la consultante planea efectuar una planimetría correcta de la promoción y modificar ante notario la división horizontal errónea realizada en su momento, a efectos de que coincida con la realidad del Registro de la Propiedad y del Catastro.

CONTESTACIÓN: La DG, después de hacer un recorrido por la legislación civil y registral en la materia, y determinar la naturaleza de los actos en cuestión, llega a las siguientes conclusiones:

Primera. La modificación de la obra nueva o la división horizontal no está sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales del ITP y AJD. Tampoco estará sujeta a la cuota variable del documento notarial de Actos Jurídicos Documentados mientras la modificación si la referida modificación no suponga una alteración del coste de la obra nueva o el valor del terreno.

Segunda. La conversión de determinadas fincas, elementos privativos, en elementos comunes, o viceversa, constituye una transmisión de bienes inmuebles que deberá tributar por el ITP y AJD en su modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas o por el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, en función del medio jurídico que se utilice para llevar a cabo el traspaso de la titularidad de los bienes, transmisión onerosa o gratuita de los bienes.

Tercera. La escritura pública en la que se formalice la operación de afectación de un elemento privativo del edificio, para convertirlo en elemento común, o viceversa, estará sujeta a la cuota gradual de actos jurídicos documentados, documentos notariales, por cumplir los cuatro requisitos exigidos por el artículo 31.2 del Texto Refundido del ITP y AJD dado el carácter valuable del objeto de la escritura en cuanto a este punto y el acceso al Registro de la Propiedad que establece el artículo 8 de la Ley Hipotecaria.

Comentario:

Las rectificaciones de escrituras de obra nueva y propiedad horizontal tienen un alto riesgo fiscal. La administración tributaria parte de la premisa que el título constitutivo integrado por la obra nueva y la división horizontal  constituye una base inalterable desde que accede al registro.

Las operaciones jurídicas subsiguientes, salvo que sean rectificaciones de errores materiales, pueden constituir actos sujetos a AJD e incluso transmisiones en IVA o TPO.

.- CONSULTA DGT V3116-17, DE 30/11/2017. Expediente de dominio notarial y TPO.

HECHOS: La consultante pretende adquirir dos parcelas catastrales, que carecen de inmatriculación, por compraventa formalizada en escritura pública. Una vez autoliquidada e ingresada la referida transmisión, solicitarán del notario correspondiente el inicio del procedimiento de expediente de dominio del artículo 203 de la Ley Hipotecaria.

CUESTIÓN: Primero. Confirmación de que, habiendo ya satisfecho el impuesto de Transmisiones Patrimoniales, el expediente de dominio tributará por Actos Jurídicos Documentados. Segundo. Cuándo debe presentarse la autoliquidación del expediente de dominio, si en el otorgamiento del acto de inicio del expediente, o cuándo se otorgue el acta notarial que declare el carácter definitivo del expediente de dominio, que es la que se remite al registro para su inmatriculación.

CONTESTACIÓN: Primera. El expediente de dominio instado para inmatricular una finca, supliendo la falta de título de la transmisión anterior a la de la consultante, constituye hecho imponible del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales Onerosas del ITP y AJD, en virtud del artículo 7.2.C del Texto Refundido de dicho impuesto, salvo que se acredite el pago del impuesto por dicha transmisión. La sujeción por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas determina la incompatibilidad con la cuota variable del documento notarial de la modalidad de Actos Jurídicos Documentados al faltar uno de los requisitos establecidos en dicho precepto. Segunda. El devengo del impuesto, fecha a la que debe estarse para determinar el plazo de autoliquidación, se produce en la fecha del expediente de dominio, debiendo entender por tal la fecha del acta de finalización del expediente a que se refiere la regla sexta del artículo 203.1 de la ley Hipotecaria.

Comentario:

La tributación por TPO del expediente de dominio para inmatriculación no está vinculada a la transmisión de presente  que tributa de acuerdo con las reglas generales del ITP y AJD. Tiene su fundamento en el título que suple y que, a falta de la acreditación de su sujeción/tributación por el ISD o el ITP, debe tributar por TPO.

 

3.- IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS FÍSICAS.

.- CONSULTA DGT V2935-17,  DE 15/11/2017. Tributación en IRPF del seguro que cubre riesgo de invalidez siendo beneficiario el banco acreedor hipotecario del tomador-contratante-deudor en cuanto al saldo pendiente del préstamo hipotecario.

HECHOS: El consultante contrató un préstamo hipotecario y suscribió un seguro de vida que cubría el riesgo de invalidez absoluta. Como consecuencia de producirse dicha contingencia, la entidad aseguradora abonó la prestación correspondiente, pagando a la entidad de crédito el importe correspondiente al préstamo pendiente de amortizar y al consultante el importe restante.

CUESTIÓN: Tributación en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de la mencionada prestación.

CONTESTACIÓN: “En relación con la cancelación del préstamo hipotecario del consultante, resulta aplicable la disposición adicional cuadragésima de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (BOE de 29 de noviembre), en adelante LIRPF, que dispone lo siguiente:

“Las rentas derivadas de la prestación por la contingencia de incapacidad cubierta en un seguro, cuando sea percibida por el acreedor hipotecario del contribuyente como beneficiario del mismo, con la obligación de amortizar total o parcialmente la deuda hipotecaria del contribuyente, tendrán el mismo tratamiento fiscal que el que hubiera correspondido de ser el beneficiario el propio contribuyente. No obstante, estas rentas en ningún caso se someterán a retención […]”. El tratamiento fiscal de tales rentas viene determinado por el tratamiento que hubiera correspondido de ser el beneficiario el propio contribuyente. Al respecto, conforme al artículo 25.3. a) de la LIRPF, tendrán la consideración de rendimientos del capital mobiliario […]. La cancelación del préstamo hipotecario determinará para el consultante la obtención de rendimientos del capital mobiliario conforme al artículo 25.3 a) de la LIRPF, que se computarán por la diferencia entre el importe total de la prestación del seguro correspondiente a la entidad de crédito y el importe de las primas satisfechas en el año en curso. Tales rendimientos constituyen renta del ahorro y se integrarán en la base imponible del ahorro del consultante en la forma prevista en el artículo 49 de la LIRPF.

El importe del remanente percibido por el consultante tendrá asimismo la consideración de rendimiento del capital mobiliario conforme al artículo 25.3 a) de la LIRPF y se integrará igualmente en su base imponible del ahorro.

COMENTARIO:

La consulta detalla el régimen en IRPF de los seguros de vida contratados por el deudor hipotecario cuando además de asegurar el fallecimiento, asegura la invalidez, siendo este último supuesto mucho menos frecuente en la  práctica.

Al respecto, establece las siguientes reglas:

.- En cuanto a las cantidades que percibe el acreedor hipotecario para saldar el préstamo en su condición de beneficiario del mismo: constituyen rendimientos del capital mobiliario para el contratante, pero no sujetos a retención porque las percibe la entidad de crédito.

.- En cuanto al posible remanente que corresponda al contratante, se integra en su base imponible del ahorro sujeta a retención conforme a las reglas generales.

.- CONSULTA DGT V2820-17, DE  2/11/2017. Cesión de crédito por honorarios profesionales.

HECHOS: El consultante, profesional independiente, viene prestando servicios de asesoramiento jurídico a una sociedad. En determinada fecha, la entidad reconoce adeudar un importe por los honorarios no satisfechos hasta ese momento, comprometiéndose a su abono. Ante las dificultades económicas de la deudora, el consultante cede a un tercero (otra sociedad) por un 65% de su importe su derecho de crédito.

CUESTIÓN: Sujeción al IVA y a retención a cuenta del IRPF de la cesión.

CONTESTACIÓN: En cuanto a la sujeción al IVA, la DG sienta las siguientes conclusiones:

1º        Ex Artículos 4 y 11.UNO de la Ley 37/1992, la transmisión, venta o cesión de créditos que integran el patrimonio empresarial o profesional constituye una prestación de servicios sujeta a este impuesto.

2º        Resulta de aplicación al supuesto consultado de lo dispuesto por la letra e) del artículo 20.Uno.18º de la Ley, por lo que se concluye que la venta de los derechos de crédito se encuentra sujeta pero exenta del impuesto. Teniendo como contraprestación esta nueva operación la cantidad pactada, es decir, el importe del crédito menos la quita pactada con el cesionario del crédito (ref. nº V2342-08).

3º        En cuanto a la repercusión del impuesto, debe señalarse que no se producirá por estar ante una operación exenta.

Por otra parte, esta cesión no altera la posición derivada de la operación sujeta al impuesto que generó este derecho de crédito, por lo que no variará tampoco el sujeto destinatario de la repercusión que se generó por ésta, que seguirá siendo el destinatario de la misma.

En cuanto a la retención a cuenta del IRPF:

El consultante va a transmitir a un tercero la titularidad del derecho de crédito que tiene frente a una mercantil (por los honorarios no cobrados) a cambio de un “precio” inferior al adeudado. Desde esta perspectiva y en consideración a los referidos preceptos legales, tal transmisión comporta una alteración en la composición del patrimonio del consultante que dará lugar a una variación patrimonial por diferencia entre su valor de transmisión (importe real por el que se efectúe la enajenación: el efectivamente satisfecho, siempre que no resulte inferior al normal de mercado, en cuyo caso prevalecerá este) y su valor de adquisición (en este caso, el importe adeudado), ello de acuerdo con lo establecido en los artículos 34 y 35 de la Ley del Impuesto.

Partiendo de esta calificación como ganancia o pérdida patrimonial, en lo que respecta al sometimiento a retención del importe a percibir por la cesión, cabe indicar que no procederá realizar retención sobre tal importe debido a que no se trata de ninguna de las rentas que el artículo 75 del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobado por el Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo (BOE del día 31) somete a retención o ingreso a cuenta.

Comentario:

La cesión a un tercero de un crédito que titula un profesional por prestación de servicios a una sociedad tiene un doble tratamiento en el IVA y en el IRPF del cedente:

.- En el IVA constituye una prestación de servicios financiera sujeta y exenta (arts.4, 11.1 y 20.118 de la Ley del IVA)  y todo ello sin perjuicio de que el crédito para el cedente tenga la consideración de operación sujeta y no exenta de IVA consecuencia de la prestación de servicios profesionales.

.- En el IRPF la transmisión comporta una alteración en la composición del patrimonio del consultante que dará lugar a una variación patrimonial por diferencia entre su valor de transmisión (importe real por el que se efectúe la enajenación: el efectivamente satisfecho, siempre que no resulte inferior al normal de mercado, en cuyo caso prevalecerá este) y su valor de adquisición (en este caso, el importe adeudado), ello de acuerdo con lo establecido en los artículos 34 y 35 de la Ley del Impuesto. Y todo ello sin que proceda realizar retención debido a que no se trata de ninguna de las rentas previstas en el artículo 75 del Reglamento del IRPF.

.- CONSULTA DGT V3135-17, DE 4/12/2017. Herencia yacente, imputación de rendimientos por arrendamiento en IRPF.

En primer lugar, cabe señalar que la aceptación de una herencia es el medio por el cual el heredero adquiere el derecho a los bienes del difunto. En este sentido, no se asume la condición de heredero por el hecho de fallecer una persona y haber sido nombrado en el testamento. Por tanto, la aceptación es una declaración de voluntad expresa o tácita del heredero, por el que manifiesta que asume tal cualidad.

La aceptación tácita es la que tiene lugar sin documento escrito, y que se produce por la realización de determinados actos que suponen necesariamente la voluntad de aceptar, o por la realización de algún acto que no habría derecho a ejecutar sino con la cualidad de heredero.

Desde este punto de vista, no cabe ninguna duda que el hecho de percibir los rendimientos derivados de los arrendamientos y, en su caso, haber presentado declaración del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, supone haber aceptado tácitamente la herencia, la cual se encuentra pendiente de partición y adjudicación, existiendo por tanto una comunidad de bienes sobre la herencia.

De acuerdo con lo anteriormente expuesto, a los rendimientos de capital inmobiliario derivados del arrendamiento de los inmuebles les resulta de aplicación el régimen de atribución de rentas recogido en el artículo 8.3 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (BOE del día 29), donde se establece que “no tendrán la consideración de contribuyente las sociedades civiles (…), herencias yacentes, comunidades de bienes y demás entidades a que se refiere el artículo 35.4 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria. Las rentas correspondientes a las mismas se atribuirán a los socios, herederos, comuneros o partícipes, respectivamente, de acuerdo con lo establecido en la sección 2.ª del título X de esta Ley”.

Las rentas derivadas del arrendamiento de los inmuebles se atribuirán a cada uno de los herederos y legatarios en función de su correspondiente participación.

Comentario:

Abierta una herencia y desaparecido el sujeto pasivo objeto de imputación, el traslado de los frutos civiles (rentas) a sus sucesores conlleva la correspondiente obligación de tributación. La percepción de los mismos es un supuesto de aceptación tácita con las consiguientes repercusiones fiscales.

 

PARTE TERCERA: INFORME DEL MESTRIBUTACIÓN DEL FIDEICOMISO DE RESIDUO.

1) REDUCCIONES EN LA BASE IMPONIBLE PARA LA DETERMINACIÓN DE LA BASE LIQUIDABLE.

La aplicación de las  reducciones en la base imponible en el ISD, obteniendo la denominada base liquidable, es un elemento básico para determinar la carga tributaria efectiva en este tributo, especialmente en sucesiones.

Como es sabido, las reducciones pueden clasificarse en subjetivas y objetivas:

.- Las subjetivas se aplican por la concurrencia de  una determinada condición o cualidad del sujeto pasivo. Las más importantes son las de parentesco y minusvalía.

.- Las objetivas se aplican por la inclusión en la adquisición lucrativa de determinados bienes cuyo valor es objeto de reducción en un porcentaje. Su carácter objetivo no impide que para su aplicación se exijan determinados requisitos subjetivos como parentesco con el adquirente. Las más importantes son las de vivienda habitual, empresa individual, negocio profesional y participaciones en entidades.

 

2) ESPECIALIDADES EN EL IMPUESTO  DE LAS LIQUIDACIONES DE ADQUISICIONES EN USUFRUCTO Y NUDA PROPIEDAD.

Pues bien, en los casos de desmembramiento de la adquisición lucrativa en usufructo y nuda propiedad, se plantea la cuestión de la aplicación de dichas reducciones a usufructuario y nudo propietario; respecto de este último tanto en su adquisición inicial en nuda propiedad como al consolidarse el usufructo y devenir pleno propietario, habitualmente por fallecimiento del usufructuario.

Recordemos que de acuerdo con la normativa del Impuesto (básicamente, art. 51 del Reglamento del ISD):

a) Para el usufructuario se trata de una adquisición lucrativa que se rige por las reglas generales: una única liquidación en la que se obtiene la cuota aplicando a la base liquidable la tarifa y coeficientes multiplicadores que le correspondan.

b) Para el nudo propietario su adquisición es única en cuanto que siempre adquiere del causante o del donante, pero se escinde en dos liquidaciones:

.- Cuando adquiere la nuda propiedad (que coincide y se devenga con el fallecimiento del causante o la fecha de la donación) en la que debe tributar por el valor correspondiente a la nuda propiedad, pero aplicando el tipo medio de gravamen correspondiente a la adquisición del pleno dominio.

.- Cuando se consolida el usufructo y deviene pleno propietario ( que coincide y se devenga a la extinción ordinaria del usufructo, que suele coincidir con el fallecimiento del usufructuario).  En esta liquidación se debe tributar por el valor del usufructo a la fecha del desmembramiento, sin actualización de valores (art. 51 del Reglamento del ISD) y aplicando igualmente el tipo medio de gravamen correspondiente a la adquisición en pleno dominio. Las condiciones de liquidación son las vigentes al fallecimiento del causante o a la fecha del título que ocasiona el desmembramiento en las donaciones.

Pues bien, lo cierto es que el Reglamento del ISD sólo se refiere a las reducciones subjetivas en el art. 42 al que se remite el art. 51del mismo cuerpo normativo. La razón no es otra que a la fecha de dictarse el Reglamento (noviembre de 1991) no existían las reducciones objetivas en la normativa del Impuesto).

Ahora bien, no es menos cierto que el nudo propietario que deviene pleno propietario realiza su adquisición en dos fases: la primera al adquirir la nuda propiedad y la segunda al consolidarse el usufructo y, en consecuencia, puede aplicar las reducciones objetivas correspondientes a cada «parte» o «fracción» de su  única adquisición global del pleno dominio. Así resulta claramente de la Resolución 2/1999 de la DGT (BOE 10/4/1999) dictada precisamente para establecer los criterios de aplicación de las reducciones objetivas – apartado III.1.d) – . Criterio ratificado por las consultas de la DGT V3388-14 y V1123-15.

 

3) APLICACIÓN DE LAS REDUCCIONES SUBJETIVAS Y OBJETIVAS EN LAS ADQUISICIONES DE USUFRUCTO Y NUDA PROPIEDAD.

De acuerdo con lo expuesto, en el momento de adquisición inicial por usufructuario y nudo propietario por desmembramiento, el régimen de aplicación de las reducciones será el siguiente:

a) Adquisición por usufructuario:

.- Reducciones subjetivas: aplicación máxima de las mismas, hasta donde alcance su base imponible.

.- Reducciones objetivas: aplicación de las mismas en su base imponible en la parte correspondiente al valor de los bienes con derecho a reducción de su usufructo.

b) Adquisición por nudo propietario:

.- Reducciones subjetivas: aplicación máxima de las mismas, hasta donde alcance su base imponible. Si no las agota, las pendientes las podrá aplicar a la consolidación.

.- Reducciones objetivas: aplicación de las mismas en su base imponible en la parte correspondiente al valor de los bienes con derecho a reducción de su nuda propiedad.

El nudo propietario respecto de su base liquidable tributa al tipo medio de gravamen correspondiente a su adquisición teórica en pleno dominio.

 

4) APLICACIÓN DE LAS REDUCCIONES SUBJETIVAS Y OBJETIVAS EN LA CONSOLIDACIÓN ORDINARIA EN EL NUDO PROPIETARIO DEL USUFRUCTO.

Cuando el nudo propietario consolida de manera ordinaria el pleno dominio por extinción del usufructo, se deben seguir los siguientes criterios:

.-  Reducciones subjetivas: si no se hubieran agotado  en la adquisición de la nuda propiedad, la parte no consumida podrá aplicarla el nudo propietario en la segunda liquidación por consolidación.

.- Reducciones objetivas: podrá aplicar las mismas en cuanto al valor del usufructo objeto de consolidación puesto que no las pudo aplicar al adquirir la nuda propiedad.

Y, en fin, el período de permanencia, al que se sujetan prácticamente todas las reducciones objetivas, se refiere siempre a la fecha del desmembramiento, en las sucesiones, a la del fallecimiento del causante; pues, en definitiva, el inicial nudo propietario y luego propietario adquiere del causante en todo caso, aunque sea en dos fases.

E igualmente, el nudo propietario respecto de su base liquidable en la consolidación tributa al tipo medio de gravamen correspondiente a su adquisición teórica en pleno dominio.

 

5) EJEMPLO.

Herencia con un total caudal relicto de 300.000 euros, en el que se incluye la vivienda habitual del causante con un valor de 100.000 euros. Los sucesores son dos: la viuda de 80 años de edad y un hijo. Según el testamento a la viuda le corresponde el usufructo universal y el hijo es heredero. El causante era residente en la Comunidad Valenciana, donde a la fecha de devengo en la normativa autonómica hay prevista una reducción de parentesco grupo II de 100.000 euros. Se prescinde del ajuar.

a) Al fallecer el causante:

.- Viuda:

Base imponible (valor del usufructo – 80 años -: 10%). 30.000

Reducción parentesco…………………………………- 100.000

Base liquidable…………………………………………………..0

Para obtener la cuota se aplica la tarifa ordinaria y los coeficientes multiplicadores que le corresponden..

.- Hijo heredero:

Base imponible ( nuda propiedad 90%)……………….270.000

Reducción parentesco………………………………….-100.000

Reducción vivienda habitual……………………………-.85.500

(95% de valor nuda propiedad – 90% – de vivienda habitual).

Base liquidable……………………………………………84.500

Para obtener la cuota se aplica el tipo medio de gravamen correspondiente a la adquisición del pleno dominio.

b) Al fallecer la usufructuaria.

Hijo heredero:

.- Base imponible (usufructo que se consolida 10%)……30.000

.- Reducción de parentesco agotada…………………………….0

.- Reducción de vivienda habitual…………………………..9.500

(95% del valor del usufructo – 10% – de la vivienda habitual).

Base liquidable……………………………………………….20.500

Para obtener la cuota se aplica el tipo medio de gravamen correspondiente a la adquisición del pleno dominio.

PONENTE: JAVIER MÁXIMO JUÁREZ GONZÁLEZ.

 

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Informe Actualidad Fiscal Febrero 2018. Usufructo y nuda propiedad: desmembramiento en ISD

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Resoluciones Dirección General de los Registros y el Notariado. Mayo 2017.

Resoluciones Dirección General de los Registros y el Notariado. Mayo 2017

Indice:
  1. VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:
  2. 187.** PARTICIÓN HECHA POR DEFENSOR JUDICIAL: APROBACIÓN JUDICIAL POSTERIOR.
  3. 188.** PACTO SUCESORIO DE MEJORA SOBRE BIENES GANANCIALES EN GALICIA.
  4. 189.* REVOCACIÓN DE PODER POR OTRO APODERADO NO INSCRITO: NO ES POSIBLE.
  5. 190.** ACREDITACIÓN ABSORCIÓN ENTIDAD RELIGIOSA INSCRITA. CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE LIQUIDACIÓN DE IMPUESTOS. PLUSVALÍA
  6. 191.** CONCENTRACIÓN PARCELARIA. INSCRIPCIÓN DE FINCAS DE REEMPLAZO: NECESIDAD DE APORTAR REPRESENTACIÓN GRÁFICA. SUPERFICIE CATASTRAL NO COINCIDENTE CON EL TÍTULO
  7. 192.* REVOCACIÓN DE PODER POR OTRO APODERADO NO INSCRITO. FACULTADES DEL PRIMER PODERDANTE.
  8. 193.** RENUNCIA A LA HERENCIA: RECTIFICACIÓN
  9. 194.() NO CABE RECURSO CONTRA ASIENTOS YA PRACTICADOS
  10. 195.*** MODIFICACIÓN DE OBJETO SOCIAL: CARÁCTER PROFESIONAL. SE HA DE ATENDER A LA LEGISLACIÓN ESTATAL MÁS QUE A LA AUTONÓMICA.
  11. 196.*** EJECUCIÓN HIPOTECARIA. NO PUEDE BASARSE EN UNA TASACIÓN PARA SUBASTA NO INSCRITA
  12. 197.** VENTA DE VPO CON SOBREPRECIO EN ASTURIAS. RECURSO TRAS SUBSANAR EL DEFECTO Y PRACTICADA LA INSCRIPCIÓN
  13. 198.** AMPLIACIÓN DE CAPITAL CON APORTACIÓN DE INMUEBLES: PREVIA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO MERCANTIL.
  14. 199.*** CONSTITUCIÓN DE SL. DESCRIPCIÓN DE APORTACIONES. FECHA DE COMIENZO OPERACIONES. VOTO A DISTANCIA. SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN.
  15. 200.*** ANOTACIÓN DE EMBARGO EN PROCEDIMIENTO CONTRA LA HERENCIA YACENTE. RENUNCIA DE LOS HIJOS. TRASLADO AL ABOGADO DEL ESTADO
  16. 201.** PROYECTO DE PARCELACIÓN. MODIFICACIÓN DE LAS CANTIDADES EN LA CUENTA DE LIQUIDACIÓN PROVISIONAL. FIRMEZA ADMINISTRATIVA
  17. 202.** ANOTACIÓN DE EMBARGO EN PROCEDIMIENTO CONTRA LA HERENCIA YACENTE
  18. 203.* EJECUCIÓN HIPOTECARIA CONTRA LA HERENCIA YACENTE SIN DEFENSOR JUDICIAL
  19. 204.() CONSTITUCIÓN DE SL.  EMISIÓN DE VOTO. SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN
  20. 205.() NO CABE RECURSO CONTRA ASIENTOS YA PRACTICADOS
  21. 206.** COMPRAVENTA DE FINCA QUE LINDA CON CARRETERA. MOTIVACIÓN CALIFICACIÓN. DERECHO ADQUISICIÓN PREFERENTE Y CIERRE REGISTRO. MODIFICACIÓN LINDERO FIJO, JUSTIFICADO POR CATASTRO. 
  22. 207.** CONSTANCIA REGISTRAL REFERENCIA CATASTRAL. MODIFICACIÓN DE DESCRIPCIÓN
  23. 208.() CONSTANCIA REGISTRAL REFERENCIA CATASTRAL. MODIFICACIÓN DE DESCRIPCIÓN
  24. 209.() CONSTANCIA REGISTRAL REFERENCIA CATASTRAL. MODIFICACIÓN DE DESCRIPCIÓN
  25. 210.** ACTA NOTARIAL PARA REANUDAR EL TRACTO ANTES DE LA LEY 13/2015. TÍTULO DE ADQUISICIÓN. NOTIFICACIONES
  26. 211.** REGISTRO DE BIENES MUEBLES Y SUS RELACIONES CON EL REGISTRO DE LA DGT. COMPRAVENTA DE VEHÍCULO. TRACTO SUCESIVO. 
  27. 212.*** DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN SL. DESCRIPCIÓN DE LOS BIENES ADJUDICADOS A LOS SOCIOS.
  28. 213.** REANUDACIÓN TRACTO SUCESIVO MEDIANTE SENTENCIA DECLARATIVA. DEMANDA TITULARES INTERMEDIOS. FIRMEZA SENTENCIA EN REBELDÍA.
  29. 214.() CANCELACIÓN POR CADUCIDAD DE ANOTACIÓN DE EMBARGO. PRORROGADA.
  30. 215.* DEPÓSITO DE CUENTAS. CIERRE REGISTRAL. CAMBIO DE DOMICILIO SOCIAL A OTRA PROVINCIA. 
  31. 216. CANCELACIÓN INSCRIPCIÓN DE AGRUPACIÓN. NO CABE RECURSO CONTRA ASIENTOS YA PRACTICADOS
  32. 217.* SENTENCIA DE NULIDAD DE COMPRAVENTA SIN DETERMINAR EL ASIENTO A CANCELAR.
  33. 218.** CONCENTRACIÓN PARCELARIA. INSCRIPCIÓN DE FINCAS DE REEMPLAZO.
  34. 219.*** REGISTRO DE BIENES MUEBLES. CANCELACIÓN RESERVA DE DOMINIO Y PROHIBICIÓN DE DISPONER. LEGITIMACIÓN DE FIRMAS. NOTIFICACIONES POR CORREO ELECTRÓNICO.
  35. 220.*** DIVISIÓN DE COSA COMÚN CUANDO UNA CUOTA ES GANANCIAL. INTERVENCIÓN DEL CÓNYUGE DEL DEMANDANTE.
  36. 221.* HERENCIA. TRACTO SUCESIVO. ASIENTOS YA PRACTICADOS.
  37. 222.* NO CABE RECURSO CONTRA ASIENTOS YA PRACTICADOS.
  38. 223.* REDUCCIÓN DEL CAPITAL SOCIAL CON DISMINUCIÓN DEL PATRIMONIO NETO POR REALIZARSE DEVOLUCIONES A LOS SOCIOS. GARANTÍAS DE LOS ACREEDORES.
  39. 224.*** VENTA DE VIVIENDA FAMILIAR POR BRITÁNICA SOLTERA.
  40. 225.** COMPRAVENTA. RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL EXTRANJERO y CONFESIÓN DE PRIVATIVIDAD. PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO
  41. 226.*** RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL. DERECHO INTERTEMPORAL. VECINDAD CIVIL EN DEFECTO DE PRUEBA. 
  42. 227.*** REDUCCIÓN CAPITAL SOCIAL POR AMORTIZACIÓN DE ACCIONES ADQUIRIDAS POR LA PROPIA SOCIEDAD. NO PRECISA CALIFICAR LOS NEGOCIOS PREVIOS. 
  43. 228.** DIVORCIO. NECESIDAD DE PREVIA INSCRIPCIÓN DEL MATRIMONIO CELEBRADO EN EL EXTRANJERO.
  44. ENLACES:

 

INFORME Nº 272. (BOE MAYO de 2017).

Segunda Parte: RESOLUCIONES.

Ir a la Primera Parte (Disposiciones y Sección II)

 

VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

()     Reiterativa o de escasísimo interés

*      Poco interés o muy del caso concreto

**    Interesante (categoría estándar)

***  Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.  

187.** PARTICIÓN HECHA POR DEFENSOR JUDICIAL: APROBACIÓN JUDICIAL POSTERIOR.

Resolución de 19 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Almuñécar, por la que se suspende la inscripción de una escritura de partición y adjudicación de herencia. 

Supuesto de hecho. Se trata de una partición en la que, por haber un conflicto de intereses entre tutor y tutelado, interviene un defensor judicial que representa al tutelado. El decreto que nombra el defensor judicial designa al defensor judicial para la práctica de las operaciones particionales de los bienes dejados por su madre, pero no hay declaración alguna de dispensa de la aprobación posterior de la partición por el juez.

¿Es necesaria la aprobación judicial de la partición en este casoSI.

Doctrina de la DGRN.

1 Dado que en el decreto de nombramiento del letrado de la Administración de Justicia se designa defensor judicial para la práctica de las operaciones particionales, pero no hay declaración alguna de dispensa de la aprobación posterior de la partición por el juez, ha de obtenerse y acreditarse dicha aprobación judicial.

2 La doctrina de la DGRN ha cambiado al tenor de las sucesivas reformas del artículo 1060 CC: (i) La redacción inicial del artículo decía: «Cuando los menores o incapacitados estén legalmente representados en la partición, no será necesaria la intervención ni la aprobación judicial». (ii) La Ley Orgánica 1/1996 modificó la redacción del citado artículo añadiendo un segundo párrafo en el siguiente sentido: «El defensor judicial designado para representar a un menor o incapacitado en una partición, deberá obtener la aprobación del Juez, si éste no hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento». (iii) La Ley 15/2015, siguiendo en su esencia, pero modificando la redacción de la reforma anterior, dice: «Cuando los menores o personas con capacidad modificada judicialmente estén legalmente representados en la partición, no será necesaria la intervención ni la autorización judicial, pero el tutor necesitará aprobación judicial de la partición efectuada. El defensor judicial designado para representar a un menor o persona con capacidad modificada judicialmente en una partición, deberá obtener la aprobación del Juez, si el secretario judicial –debe entenderse letrado de la Administración de Justicia– no hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento». (JAR)

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188.** PACTO SUCESORIO DE MEJORA SOBRE BIENES GANANCIALES EN GALICIA.

Resolución de 19 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Noia, por la que se deniega la inscripción de una escritura de pacto sucesorio de mejora con entrega de bienes. 

Hechos: el documento objeto de calificación es una escritura de pacto sucesorio de mejora con entrega de presente de bienes otorgada por uno sólo de los cónyuges – con el consentimiento del otro – a favor de sus hijos. Las fincas objeto del pacto tienen carácter ganancial.

El Registrador suspende la inscripción toda vez que no es posible disponer de los derechos que corresponden a un cónyuge sobre fincas de carácter ganancial sin la previa liquidación de la sociedad de gananciales.

La Dirección General confirma la calificación y realiza las siguientes afirmaciones:

1º. Dentro de los pactos sucesorios admitidos en Derecho gallego se encuentran los pactos de mejora. Dichos pactos de mejora pueden ir acompañados – o no – de entrega de bienes de presente, como ocurre en el supuesto objeto de este expediente. En estos casos, el mejorado adquiere desde ese mismo momento la propiedad de los bienes sin necesidad de “traditio” real de los mismos.

2º. Sobre cuál pueda ser el objeto de los pactos de mejora, el artículo 214 de la Ley 2/2006 restringe el pacto de mejora a “bienes concretos” por lo que no existe inconveniente para que el bien objeto del pacto tenga carácter ganancial. Ahora bien, en el caso resuelto, es sólo uno de los cónyuges el que otorga el pacto de mejora aun contando con el consentimiento del otro, y se señala como objeto del mismo “los derechos que le correspondan en las fincas descritas”. No existe, como señala el Centro Directivo, una falta de las facultades de disposición pues el acto se otorga con el consentimiento de ambos cónyuges que integran la comunidad postganancial, comunidad de naturaleza especial, próxima a la germánica.

3º. Cuando se trata de un pacto de mejora con entrega de bienes de presente no cabe, como hace el notario recurrente, alegar la aplicación de los artículos 206 y 207 de la Ley de Derecho Civil de Galicia cuyo ámbito es la interpretación e integración de las disposiciones testamentarias del testador sobre bienes gananciales ya que los citados preceptos presuponen una situación existente tras la apertura de la sucesión por el fallecimiento de uno de los cónyuges. Por el contrario, cuando estamos ante un pacto de mejora sin transmisión de bienes de presente, sí procede la aplicación de los citados preceptos y así lo defendió el Centro Directivo en las Resoluciones de 13 de julio de 2016 y de 26 de octubre de 2016, toda vez que estos pactos tienen una eficacia traslativa diferida al momento de fallecimiento del disponente. (ER)

189.* REVOCACIÓN DE PODER POR OTRO APODERADO NO INSCRITO: NO ES POSIBLE.

Resolución de 19 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles XI de Madrid, por la que se suspende la inscripción de una escritura pública de revocación de poder.

Hechos: Se revoca un poder por un apoderado de la sociedad según poder ante notario extranjero.

El registrador suspende la inscripción pues al no constar en la escritura de revocación que se trate de un poder especial, el poder en cuya virtud actúa el apoderado revocante no está inscrito. Art. 11 RRM.

El interesado recurre alegando que la inscripción del poder no es constitutiva y que el notario hace el juicio de suficiencia conforme al art. 98 de la Ley 24/2001.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Aunque en un registro de personas el principio de tracto sucesivo, como ya ha dicho otras veces la propia DG, no debe ser objeto de una interpretación estricta, la claridad del art. 11.3 del RRM, exigiendo la previa inscripción de administradores o apoderados para poder inscribir actos otorgados por los mismos, conduce inexorablemente a la confirmación del defecto.

En definitiva, para la DG “el principio de tracto sucesivo constituye el mecanismo jurídico determinado por el ordenamiento para preservar la coherencia del contenido del Registro Mercantil, de modo que los asientos a practicar encuentren siempre su respaldo en otros realizados con anterioridad evitando saltos no justificados en la concatenación de los actos inscritos” y esa coherencia “es una consecuencia inmediata del principio de legitimación registral”.

Comentario: Es una clara resolución con un resultado previsible desde la interposición del recurso. Aunque no guste al recurrente, un elemental principio de seguridad jurídica con claro reflejo en el RRM, exige la concatenación de los asientos registrales, salvo los supuestos expresamente exceptuados (cfr. art. 111 del RRM) o aquellos otros en que esa exigencia no tenga un claro sentido. (JAGV)

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190.** ACREDITACIÓN ABSORCIÓN ENTIDAD RELIGIOSA INSCRITA. CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE LIQUIDACIÓN DE IMPUESTOS. PLUSVALÍA

Resolución de 20 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Alicante n.º 3, por la que se deniega la práctica de los asientos solicitados en una escritura de compraventa complementada por otra de subsanación. 

– Mediante escritura de compraventa, la “Sociedad de San Francisco de Sales, Vulgo Congregación Salesiana o Salesianos de Don Bosco” transmite una determina finca registral.

– Dicha escritura ya fue objeto de calificación negativa en su día por resultar la finca inscrita a favor de persona distinta del transmitente, con diferente CIF, concretamente, por estar inscrita a favor de “Inspectoría Salesiana San José”. Tal calificación fue objeto de recurso dando lugar a la R. de 28 de julio de 2016, en la que fue confirmada la calificación registral señalando el Centro Directivo que “que en el presente expediente no quedan acreditadas las «fusiones» y reestructuraciones de las congregaciones religiosas, por lo cual es necesario que queden acreditadas las sucesivas transmisiones por fusión o reestructuración desde el titular registral hasta quien interviene como transmitente, lo cual puede realizarse bien mediante la aportación de la escritura de reestructuración debidamente inscrita en el Registro de Entidades Religiosas, o bien mediante certificación del Registro de Entidades Religiosas en la que se acrediten las indicadas fusiones o reestructuraciones de las congregaciones”.

 – En el presente expediente, de la documentación complementaria aportada, ha quedado acreditada las sucesivas transmisiones cumpliéndose con ello el tracto sucesivo, por lo que este defecto debe quedar revocado.

– En segundo lugar, el Registrador alega como defecto la falta de liquidación de la escritura de subsanación o rectificación y la presentación de la autoliquidación o declaración, en su caso, del ITP y AJD y del Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (Plusvalía).

El Centro Directivo recuerda su doctrina sobre el cierre registral por no acreditar el cumplimiento de las obligaciones fiscales (artículos 254 y 255 LH) que puede ser sintetizada de la siguiente forma:

1º. La falta de acreditación de la liquidación del Impuesto de Plusvalía supone el cierre del Registro (salvo en lo relativo a la práctica del asiento de presentación) y la suspensión de la calificación del documento.

2º. Ante cualquier operación jurídica cuya registración se solicite, el Registrador no sólo ha de calificar su licitud y validez, sino que también debe decidir si el acto inscribible se halla sujeto o no a impuestos con la importante matización de que “no concurriendo circunstancias de realización de especial tarea de cooperación con la Administración de Justicia (Resolución de 21 de diciembre de 1987) ni resultando supuestos de expresa e indubitada no sujeción al Impuesto (apartados 2 a 4 del artículo 104 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales) o de clara causa legal de exención fiscal -como ocurre en la aceptación de una hipoteca unilateral efectuada por la Tesorería General de la Seguridad Social (Resolución de 23 de abril de 2007)-, imponer al registrador la calificación de la sujeción o no al Impuesto de ciertos actos contenidos en el documento presentado a inscripción supondría obligarle a realizar inevitablemente declaraciones tributarias que (aunque sea con los limitados efectos de facilitar el acceso al Registro de la Propiedad) quedan fuera del ámbito de la competencia reconocida a este Centro Directivo, de modo que, aunque es posible que el registrador aprecie la no sujeción de determinado acto a las obligaciones fiscales, ha de tenerse en cuenta que si para salvar su responsabilidad exigiere la correspondiente nota de pago, exención, prescripción o no sujeción, habrán de ser los órganos tributarios competentes -en este caso, municipales- los que podrán manifestarse al respecto al recibir la comunicación impuesta por ley (…)”. (ER)

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191.** CONCENTRACIÓN PARCELARIA. INSCRIPCIÓN DE FINCAS DE REEMPLAZO: NECESIDAD DE APORTAR REPRESENTACIÓN GRÁFICA. SUPERFICIE CATASTRAL NO COINCIDENTE CON EL TÍTULO

Resolución de 20 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Verín, por la que se suspende la inscripción de fincas de reemplazo resultantes de un acta de reorganización de la propiedad en procedimiento de concentración parcelaria.

Hechos:

El hecho que origina el presente recurso lo constituye un acta de reorganización de la propiedad por la que se adjudica a la Administración General del Estado nueve fincas.

El registrador suspende la inscripción entendiendo que no procede la inmatriculación de fincas en el procedimiento de concentración parcelaria al no existir una total coincidencia en la superficie de las fincas según la descripción que figura en los títulos de concentración y la que resulta de las certificaciones catastrales descriptivas y gráficas aportadas.

 El recurrente considera que las diferencias de superficie que hay entre la reconocida por el Catastro Inmobiliario y la asignada por el órgano correspondiente de la concentración parcelaria, no solo no exceden sino que, en la mayoría de las fincas, son muy inferiores al diez por ciento al que hace referencia el artículo 9, letra b), de la Ley Hipotecaria en su nueva redacción, existiendo una perfecta identificación de las fincas cuya inscripción se pretende y una correcta diferenciación respecto de sus colindantes.

Decisión:

La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación del registrador.

Para su resolución pone de relieve en un primer momento el hecho de no haberse puesto de manifiesto por el registrador ni por el recurrente, que la superficie de las nueve fincas que consta en el título es totalmente coincidente con la superficie alfanumérica que consta según Catastro como superficie total de cultivo de cada una de las fincas.

Al margen de lo anterior, nuestro Centro Directivo expone que el artículo 9.b) de la Ley Hipotecaria en la redacción dada por la Ley 13/2015, de 24 de junio, contempla expresamente la concentración parcelaria como uno de los supuestos en los que preceptivamente debe constar en la inscripción la representación gráfica georreferenciada de la finca que complete su descripción literaria, expresándose, si constaren debidamente acreditadas, las coordenadas georreferenciadas de sus vértices.

 El procedimiento en cuestión se ha tramitado y debe calificarse conforme a la legislación anterior a la mencionada Ley, siendo inscribible si cumple los requisitos de tales normas (cfr. disposición transitoria única de la Ley 13/2015, de 24 de junio) pero, al practicarse la inscripción bajo la vigencia de la nueva ley, deberá́ contener las circunstancias previstas en el artículo 9 de la Ley Hipotecaria y esto porque la DG tiene dicho que el modo de practicar los asientos y las circunstancias de éstos debe ajustarse siempre a las normas vigentes al tiempo de extenderse, aunque el título sea calificado e inscribible según una legislación anterior.

En base a lo anterior y sentada ya la necesidad de aportar la representación gráfica de las fincas, entra en el objeto que se debate en el expediente que consiste en determinar si la descripción literaria de los títulos de concentración parcelaria debe ser totalmente coincidente con la resultante de dicha representación gráfica.

Como sabemos, en la concentración parcelaria se produce un supuesto de subrogación real que implica el traslado íntegro de cargas y situaciones reales desde las parcelas de procedencia a las fincas de remplazo con la particularidad de que las inscripciones que se practiquen no se hará referencia alguna a dichas parcelas de procedencia lo que ha provocado en ocasiones que se confunda con un supuesto de inmatriculación de fincas.

En materia de inmatriculación, tanto antes como después de la última reforma hipotecaria, la aportación de certificación catastral descriptiva y gráfica sigue siendo requisito propio de esta al ser un instrumento imprescindible para incorporar la representación gráfica a los libros del registro y un requisito esencial para practicar la primera inscripción de una finca debiendo corresponderse con la descripción literaria que se haga de la finca (artículos 203 y 205 de la Ley Hipotecaria).

Por ello al no ser la concentración parcelaria propiamente una inmatriculación no juega aquí́ la exigencia previa de la total coincidencia con el Catastro, siendo, además, aplicable al presente caso lo dispuesto en la letra b) del artículo 9 de la Ley Hipotecaria, por el que se entiende que existe correspondencia entre la representación gráfica aportada y la descripción literaria de la finca cuando ambos recintos se refieran a la misma porción del territorio y las diferencias de cabida no excedan del diez por ciento de la cabida inscrita y no impidan la perfecta identificación de la finca inscrita ni su correcta diferenciación respecto de los colindantes.

Y sin perjuicio de que, conforme al mismo artículo 9.b), al practicarse la inscripción de la representación gráfica georreferenciada de la finca, su cabida será́ la resultante de dicha representación, rectificándose, si fuera preciso, la que previamente constare en la descripción literaria y notificándose por el registrador el hecho de haberse practicado tal rectificación a los titulares de derechos inscritos.

En conclusión, fuera de los casos de inmatriculación, en los que se sigue exigiendo que la certificación catastral sea totalmente coincidente con la descripción que de la finca se hace en el título, hay que estar a las normas generales de correspondencia de la descripción literaria con la que resulte de la certificación no exigiéndose por tanto la total coincidencia. (MGV)

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192.* REVOCACIÓN DE PODER POR OTRO APODERADO NO INSCRITO. FACULTADES DEL PRIMER PODERDANTE.

Resolución de 20 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles III de Madrid, por la que se suspende la inscripción de una escritura pública de revocación de poder.

Hechos: Son idénticos a los de la resolución señalada bajo el número 189: Revocación de un poder por apoderado no inscrito.

No obstante la calificación difiere pues el registrador, aparte de señalar como defecto la falta de inscripción del poder del revocante (art. 11 del RRM), considera que deben acreditarse las facultades o cargo de la persona que ha concedido dicho poder( art. 1259 CC y 6 RRM).

El recurrente alega lo mismo, no inscripción constitutiva de los poderes generales, y dación de fe de suficiencia del poder por parte del notario.

Doctrina: La DG, tras señalar que le recurso está en plazo pues no se acredita debidamente la fecha de la notificación de la calificación, la confirma por las mismas razones indicadas en el recurso 189.

Comentario: Pese a que en la nota del registrador existían dos defectos, el esencial, qué duda cabe, era el referido a que, al no ser poder especial, era necesaria la previa inscripción del poder en el RM.

En cuanto al primer defecto, si el poder constara inscrito o se procede a su inscripción, es obvio que desaparecerá. Será en el momento de calificar ese poder no inscrito cuando el registrador podrá calificar también si el primer poderdante tiene o no tiene facultades suficientes para conferir el poder. Y esas facultades le resultarán del mismo registro, pues también el poderdante de ese poder deberá constar previamente inscrito. En definitiva, se trataba de un defecto que pudiéramos llamar preventivo pues si el poder fuera especial, no necesitado de inscripción, es cuando el registrador podría pedir calificar las facultades del concedente, aunque ello ya es también una cuestión resuelta por la DGRN en sus muchas resoluciones sobre el art. 98 de la Ley 24/2001. (JAGV)

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193.** RENUNCIA A LA HERENCIA: RECTIFICACIÓN

Resolución de 21 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de San Cristóbal de La Laguna n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia, declaración de obra existente, y previa escritura de renuncia de herencia por uno de los herederos.

Supuesto de hecho. Tras otorgar escritura de renuncia pura y simple de herencia, la renunciante, mediante diligencia autorizada el mismo día en la escritura rectifica su declaración de voluntad, haciendo constar que la renuncia se hizo a favor de su hermano, que es el otro heredero. O sea, que se trataba de una renuncia traslativa y no abdicativa.

¿Cabe en este caso la rectificación de la renuncia no obstante el principio general de irrevocabilidadSI.

Doctrina de la DGRN.

No es incompatible el principio de irrevocabilidad de la aceptación y renuncia de la herencia con la posibilidad de subsanación de una manifestación hecha en ese sentido siempre y cuando la segunda no encubra una revocación de la renuncia. En el concreto supuesto de este expediente, es clara la apreciación de que se trata de un error en el consentimiento, y, además, la primera copia autorizada de la escritura de renuncia se ha expedido tras el otorgamiento de la diligencia de subsanación, que se ha extendido en el mismo día del primer otorgamiento, sin que se hayan expedido otras copias en ese ínterin que puedan perjudicar o crear expectativas a los llamados como sustitutos.

Comentario.

En el presente caso la rectificación de la renuncia (que de abdicativa pasa a traslativa) no comporta que el renunciante adquiera los bienes por herencia, sino que es el heredero a cuyo favor se renuncia (art. 1000 CC) quien adquiere los bienes de la herencia en vez de los sustitutos, que heredarían en caso de renuncia pura y simple (art. 774 CC).

La DGRN admite la rectificación porque entiende que, a la vista del negocio escriturado, no se encubre una revocación de la renuncia inicialmente hecha, pues se trata de una herencia de padre y madre en la que hay dos llamados, la renunciante y otro heredero. El padre falleció intestado y la renuncia pura y simple produce el acrecimiento al otro heredero al excluirse el derecho de representación. Sin embargo, la madre murió bajo testamento abierto en el que dispuso una sustitución vulgar (genérica o sin expresión de casos), que determinaba la entrada de los sustitutos en caso de renuncia del primer llamado, y es ahí donde se produjo el error en el consentimiento. Estas circunstancias permiten entender que hay un error que invalida el consentimiento por recaer sobre la sustancia de la renuncia (art. 1266 CC), ya que la finalidad de la misma era la de trasladar la herencia al otro heredero como se puede deducir de una interpretación unitaria y completa del documento (art. 1285 CC).

 A más abundamiento, considera que la renuncia se hace el mismo día, mediante diligencia en la misma escritura y antes de expedirse copia de la misma, lo que determina que no se han podido perjudicar o crear expectativas a los llamados como sustitutos.

No obstante, excepción hecha de casos muy concretos en los que razonablemente cabe entender que hay un error en el consentimiento o un error material, el principio de la irrevocabilidad debe desplegar toda su eficacia sin perjuicio de que se pueda impugnar la aceptación o renuncia hechas cuando adoleciesen de algunos de los vicios que anulan el consentimiento, o apareciese un testamento desconocido (art. 997 CC). (JAR)

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194.() NO CABE RECURSO CONTRA ASIENTOS YA PRACTICADOS

Resolución de 21 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Palamós, por la que se suspende la inscripción de mandamiento dictado en un procedimiento de ejecución de títulos judiciales.

Hechos:

– Se presenta en el Registro de la Propiedad una escritura de compraventa de una finca.

– Pendiente de calificación y despacho la anterior escritura, se presenta diligencia de ordenación por la que, en ejecución de sentencia firme, se ordena dejar en suspenso la anotación de compraventa de la finca en cuestión por la que doña M. vende la misma a una entidad mercantil y, ello por no haberse dado cumplimiento a lo acordado en la sentencia firme dictada en un procedimiento del que dimana la ejecución.

El registrador, en su nota de calificación alega que la inscripción de los títulos en el Registro se hace por estricto orden de presentación como resulta del art 18 LH no pudiéndose despachar el mandamiento presentado por constar la finca ya inscrita a favor de persona distinta de la demandada en virtud del título de compraventa presentado con anterioridad.

El recurrente solicita se deje sin efecto la inscripción practicada entendiendo que el Registrador debe de acatar lo ordenado por el Juzgado.

La Dirección General desestima el recurso y confirmar la calificación impugnada.

Para la resolución de este expediente nuestro Centro Directivo hace referencia en primer lugar a su doctrina reiterada relativa a la regulación del recurso contra la calificación de los registradores de la Propiedad, siendo objeto exclusivo del mismo la calificación recaída a los efectos de suspender o denegar la práctica del asiento solicitado (artículos 19 bis, 66, 325 y 326 de la Ley Hipotecaria).

En segundo lugar, reitera en esta resolución que una vez practicado un asiento, el mismo se encuentra bajo la salvaguardia de los tribunales produciendo todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud de acuerdo con los procedimientos legalmente establecidos (artículos 1, 38, 40 y 82 de la Ley Hipotecaria).

De lo anterior se deriva que una vez inscrita la compraventa queda bajo la salvaguardia de los tribunales, sin que ahora pueda pronunciarse sobre los efectos registrales de la medida cautelar ordenada sin audiencia del titular registral (cfr. artículos 727 y 733 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y las diferencias con la anotación preventiva de prohibición de disponer. (MGV)

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195.*** MODIFICACIÓN DE OBJETO SOCIAL: CARÁCTER PROFESIONAL. SE HA DE ATENDER A LA LEGISLACIÓN ESTATAL MÁS QUE A LA AUTONÓMICA.

Resolución de 24 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles IV de Alicante a inscribir la escritura de sustitución del objeto social de una entidad.

Hechos: Se sustituye el objeto de una sociedad por otro que comprende las actividades de «personal training», «gimnasio de rehabilitación» y «gestión de instalaciones deportivas, clubs deportivos y gimnasios».

Según el registrador la expresión «personal training», carece de reconocimiento en la RAE, debiendo redactarse en castellano. Artículo 36 RRM. Este defecto no es recurrido.

Además si dicha expresión se refiere a entrenamiento personal, como objeto tiene el carácter de profesional, así como también las actividades de «gimnasio de rehabilitación y gestión de instalaciones deportivas, clubes deportivos y gimnasio», (artículo 7.3 de los Estatutos del Ilustre Colegio Oficial de Licenciados en Educación Física y en Ciencias de la Actividad Física y del Deporte de la Comunidad Valenciana … (D.O.G.V. n.º 3.703, de 7 de marzo)… y de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 2/07, de Sociedades Profesionales, sin que se cumplan los requisitos exigidos por la misma ni que se especifique que se realizarán en concepto de mediación o intermediación, de conformidad con lo dispuesto en la exposición de motivos de dicha ley, apartado II, sin que sea bastante la cláusula de exclusión de las actividades sujetas a legislación especial, como ha declarado expresamente el Tribunal Supremo en sentencia de 18/07/2012. Resoluciones D.G.R.N. 16/03/2013 y 09/10/2013.

Para el recurrente del vigente art. 3.2 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales, modificado por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio se deduce que desde la entrada en vigor de la ley 25/2009 la normativa autonómica no puede imponer una colegiación obligatoria, y la que la estableciera debe entenderse derogada.

De todo lo anterior se deduce con claridad que las actividades de «entrenamiento personal», «gimnasio de rehabilitación» y «gestión de instalaciones deportivas, clubes deportivos y gimnasio» no exigen colegiación obligatoria y, por tanto, no están incluidas en el ámbito de la ley de sociedades profesionales».

Para el notario es claro que corresponde al legislador estatal la determinación de las profesiones cuyo ejercicio se sujeta a colegiación obligatoria.

Doctrina: La DG revoca la calificación del registrador.

Repasa su doctrina sobre las sociedades profesionales, antes y después de la fundamental sentencia del TS de 18 de julio de 2012, de acuerdo con la cual dice que “debe exigirse, para dar certidumbre jurídica, la declaración expresa de que se trata de una sociedad de medios o de comunicación de ganancias o de intermediación, de tal modo que a falta de esa expresión concreta deba entenderse que en aquellos supuestos se esté en presencia de una sociedad profesional sometida a la Ley imperativa 2/2007, de 15 de marzo”.

No obstante entrando en el problema que plantea la resolución añade que “lo que ocurre es, aun cuando la disposición transitoria cuarta de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, estableció que en el plazo máximo de doce meses el Gobierno remitiría a las Cortes Generales un Proyecto de Ley que determinara las profesiones para cuyo ejercicio es obligatoria la colegiación, lo cierto es que no se ha tramitado dicha ley ni existe ninguna otra que precise con claridad qué actividades están reservadas a quienes obtengan determinada titulación universitaria oficial y estén inscritos en el correspondiente colegio profesional”. “A tal efecto, puede resultar insuficiente el análisis de la normativa general vigente en materia de colegios profesionales (Ley 2/1974, de 13 de febrero, aparte la normativa autonómica sobre los mismos), libre prestación de servicios (Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio”.

De la legislación autonómica resulta que según artículo 4 del Real Decreto 2957/1978, de 3 de noviembre, por el que se aprueban los Estatutos del Colegio Oficial de Profesores de Educación Física «a partir de la entrada en vigor de los presentes Estatutos, los Profesores de Educación Física, no podrán ejercer la profesión si no estuvieran incorporados en el Colegio». Pero “posteriormente, mediante el Real Decreto 2353/1981, de 13 de julio, se constituyó y se reguló el Consejo General de Colegios de Profesores de Educación Física de España. Por Real Decreto 1641/1999, de 22 de octubre, el citado Consejo pasó a denominarse Consejo General de Colegios Oficiales de Licenciados en Educación Física y en Ciencias de la Actividad Física y del Deporte y los Colegios Oficiales de Profesores y Licenciados en Educación Física que integraban el Consejo General mencionado, pasaron a denominarse Colegios Oficiales de Licenciados en Educación Física y en Ciencias de la Actividad Física y del Deporte. Lo que ocurre es que la sociedad recurrente no tiene por objeto social la enseñanza de educación física, y el desarrollo de las actividades a que se refieren los estatutos objeto de la calificación impugnada no se encuentra atribuido en exclusiva a los licenciados en Educación Física y en Ciencias de la Actividad Física y del Deporte. Por ello, si para la realización de tales actividades no se requiere una titulación universitaria oficial ni colegiación, no puede exigirse que revistan el ropaje societario específico establecido en la Ley 2/2007 las entidades que tengan por objeto esas actividades que puedan ser ejercidas por quienes no tengan la titulación de licenciado en Educación Física y en Ciencias de la Actividad Física y del Deporte”.

Finalmente añade que “debe tenerse en cuenta que, sin necesidad de prejuzgar sobre el alcance administrativo de tales disposiciones, la competencia para reservar el ejercicio de una actividad a profesionales colegiados es exclusiva del Estado (cfr. las Sentencias del Tribunal Constitucional número 194/1998, de 1 de octubre, 3/2013, de 17 de enero, 46/2013 y 50/2013, de 28 de febrero, 63/2013, de 14 de marzo, y 89/2013, de 22 de abril) y que las normas que restringen los principios generales de libre empresa y de libre competencia así como las que establecen trabas a la unidad del mercado son de interpretación restrictiva”.

Comentario: La resolución, al igual que la nota, se centra en la legislación autonómica aplicable al supuesto de hecho planteado. Y desde este punto de vista es interesante la resolución pues esa legislación autonómica, como hemos visto, no puede establecer, en contra de las normas del Estado, la reserva de ejercicio de una actividad profesional a determinados colegiados.

Por tanto, desde el punto de vista del Registro Mercantil habrá de atenderse a la legislación de ámbito estatal a la hora de calificar que una actividad es profesional reservada a determinados colegiados y siempre teniendo en cuenta que las normas sobre ello, especialmente las autonómicas, que puedan ser contrarias al principio de libertad de empresa y de unidad mercado son siempre de interpretación restrictiva.

Estimamos que la doctrina derivada de esta resolución también pudiera servir para evitar disoluciones de pleno derecho de sociedades presuntamente profesionales constituidas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 2/2007. (JAGV) 

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196.*** EJECUCIÓN HIPOTECARIA. NO PUEDE BASARSE EN UNA TASACIÓN PARA SUBASTA NO INSCRITA

Resolución de 24 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 23, por la que se suspende la inscripción de la modificación del valor de subasta para la ejecución hipotecaria, cuando dicha ejecución ya se ha producido.

Mediante Decreto se adjudica la finca al acreedor hipotecario por el 50 {81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del valor de tasación. Del Registro resulta sin embargo una tasación para la subasta mucho más alta ya que posteriormente a la inscripción se pactó un valor para subasta muy inferior, pero dicha novación no se inscribió.

La registradora suspendió la inscripción por no corresponderse la adjudicación con la mitad de la tasación inscrita. Se pretende ahora inscribir la novación y posteriormente la adjudicación. La Registradora se opone porque, existiendo cargas posteriores, considera necesario el consentimiento de sus titulares al poder afectar la modificación del precio, a sus derechos sobre la finca.

El recurrente invoca las RR de 29 de febrero de 2016 y de 26 de octubre de 2016.

La Dirección sin embargo confirma la calificación: El supuesto no es igual al de aquellas RR, ya que en este caso no se trata de analizar el efecto que la inscripción de la modificación de la tasación produce respecto a los acreedores intermedios ni de si es necesario el consentimiento de dichos acreedores intermedios para la inscripción de la modificación. En primer lugar, el Centro directivo afirma el carácter constitutivo de la inscripción de la hipoteca (arts 682 LEC, 606 Cc y 32 y 130 LH) y por tanto la imposibilidad de tener en cuenta para la ejecución la tasación no inscrita. Es cierto que para inscribir la modificación no es necesario el consentimiento de los acreedores intermedios, como establecieron las 2 RR citadas, pero esto es aplicable a la fase de seguridad de la hipoteca, no a la fase de ejecución por el procedimiento especial de ejecución directa, donde la reducción del tipo de subasta sí que disminuye la posibilidad de existencia de sobrante que pueda destinarse al pago de los titulares de derechos posteriores inscritos o anotados sobre el bien hipotecado, y más aún en el presente caso la hipoteca está ya completamente ejecutada. El momento en que se expide la certificación de cargas y se practica la nota marginal marca la frontera registral a partir de la cual el devenir del crédito hipotecario queda bajo el control judicial –salvo las excepciones legales, como la cesión–, y determina la imposibilidad jurídica de inscribir tanto novaciones del crédito como la alteración convencional de sus presupuestos procesales –incluida la tasación–, ya fueran anteriores o posteriores a su fecha. Es necesario en relación con dicha nota marginal que se cumpla el principio de concordancia del Registro con la realidad extrarregistral, lo que impide que acceda al Registro cualquier título que resulte contradictorio con la situación de pendencia del procedimiento de ejecución que publica dicha nota, en tanto ésta se encuentre en vigor; así como aquellos otros que supongan una vulneración del antes citado artículo 130 LH en cuanto a los extremos que debieran haber servido de base a la ejecución. Y con mayor razón finalizado el procedimiento de ejecución hipotecaria con subasta, sin perjuicio de la posible demanda de nulidad de la ejecución hipoteca por infracción de normas procesales.

Argumenta también el recurrente que de tomarse la valoración original el acreedor se la podría adjudicar por el total de la deuda por lo que tampoco habría sobrante; pero entiende la Dirección que no debe de tenerse en cuente este argumento como futurible que es, y porque la fijación del tipo subasta y la asignación del porcentaje de adjudicación de la finca respecto del mismo, operan también en el ámbito de la determinación de la cuantía de la deuda que se considera como satisfecha y de la que se fija como subsistente, en función de normas procesales sobre imputación de pagos (arts, 579, 654 y 692.1 LEC), lo cual afecta directamente también al prestatario. (MN)

 

197.** VENTA DE VPO CON SOBREPRECIO EN ASTURIAS. RECURSO TRAS SUBSANAR EL DEFECTO Y PRACTICADA LA INSCRIPCIÓN

Resolución de 24 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Avilés n.º 1, por la que se suspende la calificación de una escritura de compraventa de finca urbana.

Supuesto de hecho. Se cuestiona si puede inscribirse una escritura de compraventa de una finca que, según el Registro, consta que ha obtenido cédula definitiva vivienda de protección oficial general, manifestando los interesados en la escritura que dicha finca ha sido descalificada.

El registrador suspende la inscripción por considerar necesario aportar el certificado en el que conste que la referida vivienda carece de precio máximo de venta, o en caso de tenerlo, contrato de venta debidamente visado.

El notario recurrente señala que no son presupuestos necesarios para practicar la inscripción en el Registro de la Propiedad según la normativa aplicable del Principado de Asturias.

Doctrina de la Resolución.

1 Ni la legislación estatal ni la autonómica aplicable consideran que la venta de VPO con sobreprecio es nula, sin perjuicio de que se aplique el régimen sancionador previsto, por ejemplo, devolución de cantidades indebidamente percibidas, pérdida de beneficios económicos, exenciones y bonificaciones, etc). Se revoca la nota del registrador en este punto.

2 Exige la calificación registral que se presente el contrato privado visado por el órgano competente: También revoca la resolución este defecto porque la normativa del Principado de Asturias no exige presentar tal documento para la inscripción ni afecta a la validez de la venta, pues únicamente tiene efectos para dar noticia a la Comunidad Autónoma de la intención de vender y las condiciones de venta para que la Comunidad pueda ejercitar un derecho de adquisición preferente, pero sin que ello condicione la escrituración y la inscripción.

3 Recurso gubernativo. Reitera el criterio de que cabe el recurso, aunque el titulo ya se haya inscrito, pues lo que se recurre no es el asiento sino el acto de la calificación.

Comentario. Por ser materia susceptible de regulación autonómica, habrá que atender en cada caso a la normativa aplicable, No obstante, destacar que la DGRN dice que la legislación estatal no considera que la venta de VPO con sobreprecio es nula (JAR)

 

198.** AMPLIACIÓN DE CAPITAL CON APORTACIÓN DE INMUEBLES: PREVIA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO MERCANTIL.

Resolución de 24 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Belmonte, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales.

Hechos: Se trata de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de aumento de capital con aportación de inmuebles.

Se da la circunstancia de que la hoja de la sociedad en el RM está cerrada por baja de la sociedad en el Índice de Entidades de la AEAT.

La escritura sin inscribir en el RM por dicho motivo se presenta en el Registro de la Propiedad.

La registradora, entre otros defectos relativos a las fincas que no son recurridos, suspende la inscripción por falta de la previa en el Registro Mercantil de conformidad con el artículo 383 del RH.

El abogado del estado, interesada en la inscripción precisamente la AEAT, recurre alegando la nueva doctrina sobre la sociedad irregular y el carácter no constitutivo de la inscripción en el RM del aumento de capital.

Para él, el artículo 383 mantiene su vigencia para el caso excepcional de que se trate de inscripciones constitutivas en el Registro Mercantil o para los supuestos en que la falta de publicidad sea perjudicial para los terceros (reducción de capital social), o cuando afecte gravemente a la coherencia del sistema registral (sociedad no inscrita en el Registro Mercantil”.

Doctrina: La DG confirma de forma contundente y con lujo de argumentos, cuya lectura recomendamos, la nota de calificación.

Habla de la claridad del precepto impide la inscripción de adquisición por cualquier título de bienes inmuebles «sin que previamente conste haberse extendido la que corresponde en el Registro Mercantil».

El fundamento de este precepto no está en el carácter constitutivo de la inscripción, sino que se fundamenta en los siguientes principios: (i) los propios antecedentes legislativos contenidos en el Código de Comercio; (ii) las exigencias del ordenamiento jurídico en general de las que resulta que la inscripción no sólo proclama oficialmente la legalidad del acto inscrito sino que además, proporciona la exigida publicidad a los pactos sociales, de acuerdo con el criterio de nuestro Derecho que exige, para su pleno reconocimiento que los pactos de la sociedad no se mantengan secretos entre los socios; y (iii) de las propias exigencias de la normativa mercantil registral que no sólo establece el carácter obligatorio que determinadas inscripciones tienen en el Registro Mercantil sino que además, determina que los actos sujetos a inscripción sólo alcanzan carácter regular y plenitud de efectos frente a terceros cuando se cumple con los requisitos de escritura e inscripción.

Concluye diciendo que “es cierto que de no existir tal precepto no podría mantenerse la exigencia de previa inscripción, pero el precepto existe, está plenamente vigente y no existe base legal alguna para afirmar lo contrario”.

Comentario: Clara resolución que no hace sino aplicar debidamente un precepto reglamentario que no puede estimarse tácitamente derogado como dice al Abogado del Estado, y que además responde, como también señala la propia DG, a una razón fundamental como es la de que si el aumento no llegara a inscribirse en el Registro Mercantil, por la causa que fuera, constarían unas inscripciones en el Registro de la Propiedad basadas en un título que no ha llegado a producir, según el ordenamiento jurídico, sus plenos efectos. Es más, si no llega a inscribirse el aumento, los socios de conformidad con el artículo 316 de la LSC, tienen derecho a pedir la restitución de sus aportaciones y en ese caso es obvio que la discrepancia entre ambos registros y frente a terceros, sería total con posible perjuicio no sólo para esos terceros sino también para los socios y con graves repercusiones en el balance de la sociedad que igualmente podrían afectarles. (JAGV)

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199.*** CONSTITUCIÓN DE SL. DESCRIPCIÓN DE APORTACIONES. FECHA DE COMIENZO OPERACIONES. VOTO A DISTANCIA. SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN.

Resolución de 25 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles I de Palma de Mallorca a inscribir la escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Se constituye una sociedad limitada con las siguientes características:

1ª. Cada uno de los fundadores, por un valor diferente, aportan el derecho por las obras de instalación realizadas en determinadas fincas.

2ª. Los estatutos disponen que la sociedad comenzará sus operaciones el día del otorgamiento de la escritura fundacional «salvo que en ella se disponga otra cosa».

3ª. En el artículo 20 de los estatutos sociales, se regula la emisión del voto en las juntas generales, bien por medios físicos o telemáticos, y en su apartado tercero se expresa lo siguiente: «También será válido el voto ejercitado por el socio por medio de escrito con firma legitimada, o por medio de documento remitido telemáticamente con su firma electrónica. No obstante, la Junta podrá aceptar dichos medios aun sin legitimación de firma ni firma electrónica. En ambos casos, el voto deberá de recibirse por la sociedad con un minino de 24 horas de antelación a la hora fijada para el comienzo de la junta». Para el consejo se establece un sistema similar, es decir de voto sin firma legitimada ni electrónica, pero sin la prevención última.

4ª. En el artículo 24, titulado «modos de organizar la administración», comienza así: «Por acuerdo unánime de todos los socios en el otorgamiento de la escritura fundacional o, posteriormente, por acuerdo de la Junta General la sociedad podrá optar alternativamente por cualquiera de las siguientes modalidades de órgano de administración.

El registrador suspende la inscripción por los siguientes motivos:

1º. La descripción realizada de los bienes aportados deja muy indeterminada la aportación … ya que en ningún caso describe de manera detallada en qué consisten los derechos derivados de las obras realizadas.

2º. No cabe decir que la fecha de comienzo de las operaciones es la de la escritura añadiendo “salvo que en ella se disponga otra cosa, pues la fecha de comienzo debe constar en estatutos. Vid. art. 24 LSC.

3º. De conformidad con lo dispuesto en el art. 189.2 y, por analogía, en el art. 522 -sic-, ambos de la LSC, en el caso de emisión de voto por cualquier medio de comunicación a distancia, se podrá efectuar «siempre que se garantice debidamente le identidad del sujeto que ejercite su derecho a voto», por lo que no cabe admitir el párrafo: «No obstante la junta podrá aceptar dichos medios aun sin legitimación de firma ni firma electrónica».–También por analogía, deberá rectificarse en el mismo sentido el artículo relativo al consejo de administración.

4º. Debe suprimirse la expresión: «Por acuerdo unánime de todos los socios en el otorgamiento de la escritura fundacional o, posteriormente», por cuanto dicha disposición se extingue en el momento mismo del otorgamiento de la escritura de constitución, por lo que no debe formar parte de los estatutos que rigen la vida de la sociedad en el tiempo de su duración.

El notario recurre y alega que la descripción de las aportaciones es suficiente, que es posible que en la escritura se señale la fecha de comienzo de las operaciones, que si la junta general admite el voto no debe existir problema alguno, que igual ocurre con el voto a distancia del Consejo, y que el contenido del art. 24 es meramente explicativo. Doctrina: El primer defecto es confirmado pues “es evidente que en la escritura calificada no se especifica debidamente en qué consisten esos derechos que se aportan”.

El segundo defecto también es confirmado por la claridad en que se produce el art. 24 de la LSC.

El tercer defecto es revocado. Tras recordar la importancia que tiene la asistencia y votación telemática de los socios en la junta general, admitida también para las sociedades limitadas, según doctrina de la propia DG, pues se posibilita “a socios con domicilios lejanos al domicilio social, incluso en el extranjero, tener un conocimiento directo del modo en que transcurre la celebración de la junta, sin necesidad de costosos desplazamientos o el nombramiento de representantes en personas que, en ocasiones, resulta difícil que sean idóneas”, se centra en “la posibilidad estatutaria de que la junta pueda aceptar dichos medios aun sin legitimación de firma ni firma electrónica”. Pues bien debe admitirse esa posibilidad basada en la soberanía o libre actuación de la junta general, con las prevenciones que se estimen pertinentes y lo mismo debe decirse de la misma cuestión referida al Consejo en el que además esas prevenciones pueden no existir dada sus características especiales como órgano de la sociedad.

Finalmente el cuarto defecto también es revocado pues admitido por el art. 210.3 de la LSC la posibilidad de cambio de órgano de administración “la objeción expresada en la nota impugnada carece de relevancia y aun de fundamento, toda vez que ningún obstáculo puede verse en que esa disposición estatutaria inicial no haga sino respaldar en ese primer momento de la fundación de la sociedad la determinación del sistema concreto de administración por los socios fundadores aun cuando aquella quede agotada respecto de otras determinaciones futuras”.

Comentario: Los dos primeros defectos en su confirmación son claros y no merecen comentarios. Sólo indicar que quizás la forma de solucionar el primer defecto sea el de cambiar la naturaleza de la aportación pues por la somera descripción que se hacía en la escritura lo que al parecer quería aportarse era el derecho de crédito que los fundadores tenían por las obras que habían realizado en determinados inmuebles. Esos derechos de crédito pueden aportarse, pero deben describirse según su verdadera naturaleza y no por el resultado del metálico invertido.

En cuanto a los defectos revocados, es muy importante la doctrina que se deriva de esta resolución. Preconiza una amplia flexibilidad para que los estatutos, con unas prevenciones lógicas, puedan aceptar votos telemáticos sin firma electrónica y sin legitimación de firmas. En definitiva, lo que se sostiene es que los estatutos pueden diseñar un sistema de voto a distancia en el que sea la propia junta general la que decida si ese voto que, carece de garantías externas, es o no admisible. En sociedades pequeñas y de pocos socios puede facilitar enormemente la participación de todos los socios en las votaciones de las juntas generales pues con el sistema diseñado estatutariamente se puede simplificar y sobre todo abaratar y generalizar el uso de dichos sistemas de votación. En sociedades de mayores dimensiones, tampoco ofrece especiales inconvenientes pues siempre quedará al arbitrio de la junta la no aceptación de votos que consideren que carecen de las garantías suficientes acerca de su autenticidad. (JAGV)

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200.*** ANOTACIÓN DE EMBARGO EN PROCEDIMIENTO CONTRA LA HERENCIA YACENTE. RENUNCIA DE LOS HIJOS. TRASLADO AL ABOGADO DEL ESTADO

Resolución de 25 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad interino de Cartagena n.º 3, por la que se suspende la extensión de una anotación preventiva de embargo derivado de un procedimiento ejecución de títulos judiciales.

En un procedimiento dirigido contra la herencia yacente del titular registral resulta acreditado que los hijos y descendientes han renunciado a la herencia, Por lo que el juzgado dio traslado al Abogado del Estado para que pudiera alegar lo a que a su derecho convenga.

El registrador considera que ha de nombrarse administrador judicial ya que conforme a la reiterada doctrina del Centro Directivo en las ejecuciones contra herencia yacente su defensa ha de articularse bien mediante el nombramiento de un administrador judicial, en los términos previstos en los artículos 790 y ss de la LEC, bien mediante la intervención en el procedimiento de alguno de los interesados.

La Dirección General sin embargo revoca la nota porque considera que, habiéndose dado traslado del procedimiento al Estado como posible llamado a la herencia en calidad de heredero intestado, no cabe apreciar una situación de indefensión que justifique la suspensión de la práctica de la anotación de embargo.

Comentario: no queda claro en el supuesto de hecho si ha quedado acreditado (como presupone la Dirección General) que todos los herederos posibles del causante –salvo el Estado- hayan renunciado a la herencia; ya que según la nota de calificación hay un acta de notoriedad que declara herederos del causante a sus hijos, que han renunciado, pero no resulta la inexistencia de otros parientes con derecho a la herencia. Si existieran otros parientes que entraran antes del Estado en el orden de sucesión abintestato entiendo que, si se estaría produciendo una indefensión, ya que simplemente se ha dado traslado a alguien que ni siquiera es heredero, por lo que a mi juicio tendría razón el Registrador: ni se ha nombrado un defensor judicial ni hay ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento. De modo que siempre que no constase la existencia de parientes del causante bastaría dar traslado al Abogado del Estado para que el embargo fuera anotable. Pero como he dicho ese matiz no resulta claro de los hechos relatados en la Resolución. (MN)

 

201.** PROYECTO DE PARCELACIÓN. MODIFICACIÓN DE LAS CANTIDADES EN LA CUENTA DE LIQUIDACIÓN PROVISIONAL. FIRMEZA ADMINISTRATIVA

Resolución de 25 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Villajoyosa n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una instancia suscrita por una entidad mercantil como agente urbanizador junto con distintos acuerdos de un Ayuntamiento por los que se modifican las cantidades en la cuenta de liquidación provisional de un proyecto de parcelación.

Hechos:

Se trata de una instancia con firmas legitimadas notarialmente suscrita por los apoderados mancomunados de una entidad mercantil que actúa como agente urbanizador que junto con distintos acuerdos del Ayuntamiento se solicita la constancia registral de la modificación de las cuotas de urbanización correspondientes a la cuenta de liquidación provisional de un proyecto de parcelación.

El registrador, en su nota señala que para proceder a la toma de razón en el Registro de la Propiedad de los acuerdos municipales en virtud del cual se modifican las cantidades en la cuenta de liquidación provisional de una parcelación urbanística, es preciso que hayan sido notificados a todos los propietarios y titulares de derechos y cargas de las fincas de que se trata y que dichos acuerdos sean firmes, habiendo puesto fin a la vía administrativa.

El recurrente por su parte alega que la exigencia relativa a la firmeza de los actos administrativos cuya inscripción se pretende no resulta conforme a derecho puesto que los preceptos que se toman como fundamento para tal exigencia (art. 2.2 y 7 RD 1093/1997) no resultan de aplicación al caso.

La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador.

Comienza la DG viendo la necesidad de distinguir entre actos administrativos firmes y actos administrativos que agotan o ponen fin a la vía administrativa:

  • es firme cuando ya no cabe recurso alguno contra el mismo, ni administrativo (ante la Administración) ni contencioso-administrativo (ante los tribunales).
  • y el fin de la vía administrativa, se produce con los denominados actos administrativos definitivos, pero también con los actos de trámite que sin acabar con el procedimiento inciden en el fondo del asunto, hacen imposible seguir con el procedimiento o causan indefensión o un perjuicio irreparable en los derechos o intereses legítimos del interesado, contra los que cabe la impugnación en vía contencioso-administrativa.
  • la exigencia de que el acto sea firme y haya agotado la vía administrativa, no constituye una formalidad ritual y literalista sino que su incumplimiento supone la inadmisión del recurso contencioso-administrativo.
  • un acto es firme en vía administrativa cuando contra el mismo ya no cabe recurso ordinario alguno ante la Administración. La única vía para recurrirlos sería la representada por el recurso extraordinario de revisión, siempre que se den las causas tasadas que justifican su interposición.

Para que los actos administrativos sean inscribibles en el Registro de la Propiedad, se precisa como regla general que el acto ponga fin a la vía administrativa y además es necesario, pero suficiente, la firmeza en dicha vía, ya que con la innegable posibilidad de anotación preventiva de la demanda del recurso contencioso-administrativo quedan garantizados los derechos de los titulares registrales (criterios aplicables a los actos administrativos de naturaleza urbanística).

En el caso que nos ocupa en los acuerdos municipales consta que cabe la interposición de recurso de reposición. Y el hecho de que los acuerdos no tengan por objeto el establecimiento «ex novo» de las afecciones o garantías reales que aseguren la obligación de ejecutar o de conservar la urbanización, sino su modificación, no supone, excepción a la exigencia de tal requisito para su constancia registral.

Respecto a la necesidad de que dichos acuerdos hayan puesto fin a la vía administrativa, se trata de una exigencia que resulta tanto del artículo 1.1 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística, cuando regula los actos inscribibles, en cuanto se refiere al establecimiento de afecciones o garantías reales que aseguren la obligación de ejecutar o de conservar la urbanización, como del artículo 2.2 del mismo texto legal cuando establece los requisitos que deben constar en los títulos que documenten los citados actos entre los que figura que se exprese que el acto ha puesto fin a la vía administrativa.

En igual sentido se pronuncian el artículo 65.1.a) del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, y el artículo 92.5 de la Ley 5/2014, de 25 de julio, de la Generalitat, de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje, de la Comunitat Valenciana aplicable a este supuesto.(MGV)

 

202.** ANOTACIÓN DE EMBARGO EN PROCEDIMIENTO CONTRA LA HERENCIA YACENTE

Resolución de 25 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad interino de Cartagena n.º 3, por la que se suspende la extensión de una anotación preventiva de embargo derivado de un procedimiento ejecución de títulos judiciales.

Hechos:

Se trata de un procedimiento de ejecución de títulos judiciales seguido a instancia de una comunidad de propietarios frente a la herencia yacente de Don A, habiendo quedado acreditado en el mismo que los hijos y herederos del titular habían renunciado a la herencia en virtud de escritura pública con anterioridad al inicio del procedimiento de ejecución.

Ante lo cual, el Juzgado da traslado al abogado del Estado para que manifestase e instase lo que a su derecho convenga, ante la posibilidad de que pudiera resultar heredero el Estado.

El registrador suspende la práctica del asiento solicitado por entender que es necesario dirigir el procedimiento contra alguno de los herederos o en su defecto, nombrar administrador judicial de la herencia yacente.

El recurrente haciendo referencia a doctrina de nuestra DG considera que no es necesario dirigir el procedimiento contra alguno de los herederos una vez se determinen quienes son, ni, en su defecto, nombrar administrador judicial que represente la herencia yacente.

Decisión:

La Dirección General estimar el recurso y revoca la nota de calificación del registrador, exponiendo que el problema que se trata en el expediente entronca con el principio de tracto sucesivo establecido en el artículo 20 de la Ley Hipotecaria, que intenta evitar la indefensión proscrita en el artículo 24 de la Constitución Española. Éste tiene una doble aplicación, tanto procesal como registral, lo que implica que los procedimientos deben ir dirigidos contra el titular registral o sus herederos, y que esta circunstancia debe ser tenida en cuenta por el registrador, al estar incluida dentro del ámbito de calificación de documentos judiciales contemplado en el artículo 100 del Reglamento Hipotecario.

El mencionado principio deriva a su vez de la legitimación registral pues si conforme al artículo 38 de la Ley Hipotecaria la inscripción implica una presunción «iuris tantum» de exactitud de los pronunciamientos del Registro a todos los efectos legales en beneficio del titular registral, el efecto subsiguiente es el cierre del Registro a los títulos otorgados en procedimientos seguidos con persona distinta de dicho titular o sus herederos, lo que ha de ser tenido en cuenta por el registrador, al estar incluida dentro del ámbito de calificación de documentos judiciales contemplado en el artículo 100 del Reglamento Hipotecario.

Así el Tribunal Supremo haciendo referencia al art. 522.1 LEC, expresa que todas las personas y autoridades, especialmente las encargadas de los Registros públicos, deben acatar y cumplir lo que se disponga en las sentencias constitutivas y atenerse al estado o situación jurídicos que surja de ellas, salvo que existan obstáculos derivados del propio Registro conforme a su legislación específica. O también que “no puede practicarse ningún asiento que menoscabe o ponga en entredicho la eficacia de los vigentes sin el consentimiento del titular o a través de procedimiento judicial en que haya sido parte”.

Lo anterior implica que en los casos de herencia yacente se exija por la DG que toda actuación que pretenda tener reflejo registral deba articularse mediante el nombramiento de un administrador judicial, en los términos previstos en los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, bien mediante la intervención en el procedimiento de alguno de los interesados en dicha herencia yacente

Dicha doctrina se ha matizado en el sentido de considerar que la exigencia del nombramiento del defensor judicial no debe convertirse en una exigencia formal excesivamente gravosa y debe limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento considerando el juez suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente.

Asimismo, destaca la doctrina jurisprudencial por la que se admite el emplazamiento de la herencia yacente a través de un posible interesado, aunque no se haya acreditado su condición de heredero ni por supuesto su aceptación. Solo si no se conociera el testamento del causante ni hubiera parientes con derechos a la sucesión por ministerio de la ley, y la demanda fuera genérica a los posibles herederos del titular registral sería pertinente la designación de un administrador judicial.

En consecuencia, de lo anterior limita la exigencia de nombramiento de administrador judicial, al efecto de calificación registral del tracto sucesivo, a los supuestos de demandas a ignorados herederos; pero considerar suficiente el emplazamiento efectuado a personas determinadas como posibles llamados a la herencia.

En el caso que nos ocupa queda acreditado en el procedimiento que los hijos y herederos del titular registral habían renunciado a la herencia, desapareciendo de este modo del círculo de intereses relativo a la defensa del caudal hereditario lo que implica que serían otros los llamados, y por ello se acordó mediante diligencia de ordenación dar traslado del procedimiento al Estado como posible llamado a la herencia en calidad de heredero intestado por lo que no cabe apreciar una situación de indefensión que justifique la suspensión de la práctica de la anotación de embargo. (MGV)

203.* EJECUCIÓN HIPOTECARIA CONTRA LA HERENCIA YACENTE SIN DEFENSOR JUDICIAL

Resolución de 26 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa del registrador de la propiedad de Torrox, por la que se suspende la inscripción de un decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas dimanantes de un procedimiento de ejecución hipotecaria.

Hechos:

Se trata de un procedimiento de ejecución hipotecaria, seguido a instancia de una entidad mercantil, contra la herencia yacente de los titulares registrales, dictándose decreto de adjudicación de la finca a favor de la actora y expidiéndose el oportuno mandamiento de cancelación de cargas.

El registrador, aparte de otros defectos que no son objeto del recurso, considera defecto el hecho de haber dirigido la demanda contra la herencia yacente de los titulares registrales sin que se haya procedido a nombrar un defensor judicial que la represente.

El recurrente hace referencia al artículo 6.1- 4.LEC  que establece que podrán ser parte en los procesos ante Tribunales Civiles las masas patrimoniales o los patrimonios separados que carezcan transitoriamente de titular, supuesto en el que se encontraría la herencia yacente. Alegando haber cumplido con los presupuestos legales de notificación de la demanda a los eventuales herederos (herencia yacente), sin que nadie hubiere comparecido en juicio.

La Dirección General estima el recurso y revoca la calificación del registrador. Para ello comienza afirmando que es principio básico de nuestro sistema registral el de que todo título que pretenda su acceso al Registro ha devenir otorgado por el titular registral o en procedimiento seguido contra él (cfr. artículos 20 y 40 de la Ley Hipotecaria), lo que desenvuelve en el ámbito registral el principio constitucional de salvaguardia jurisdiccional de los derechos e interdicción de la indefensión (cfr. artículo 24 de la Constitución Española) y el propio principio registral de salvaguardia judicial de los asientos registrales (cfr. artículo 1 de la Ley Hipotecaria).

Este principio deriva a su vez de la legitimación registral pues si conforme al artículo 38 de la Ley Hipotecaria la inscripción implica una presunción «iuris tantum» de exactitud de los pronunciamientos del Registro a todos los efectos legales en beneficio del titular registral, el efecto subsiguiente es el cierre del Registro a los títulos otorgados en procedimientos seguidos con persona distinta de dicho titular o sus herederos, lo que ha de ser tenido en cuenta por el registrador, al estar incluida dentro del ámbito de calificación de documentos judiciales contemplado en el artículo 100 del Reglamento Hipotecario.

Así el Tribunal Supremo haciendo referencia al art. 522.1 LEC, expresa que todas las personas y autoridades, especialmente las encargadas de los Registros públicos, deben acatar y cumplir lo que se disponga en las sentencias constitutivas y atenerse al estado o situación jurídicos que surja de ellas, salvo que existan obstáculos derivados del propio Registro conforme a su legislación específica. O también que “no puede practicarse ningún asiento que menoscabe o ponga en entredicho la eficacia de los vigentes sin el consentimiento del titular o a través de procedimiento judicial en que haya sido parte”.

En los casos de herencia yacente, nuestro Centro Directivo impone que toda actuación que pretenda tener reflejo registral deba articularse bien mediante el nombramiento de un administrador judicial, en los términos previstos en los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, bien mediante la intervención en el procedimiento de alguno de los interesados en dicha herencia yacente.

No obstante, dicha doctrina se ha matizado considerando que la exigencia del nombramiento del defensor judicial debe limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento considerando el juez suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente.

En el caso del presente expediente el juzgado señala que se ha llevado a cabo la notificación al domicilio fijado en la escritura y desconociéndose el posible domicilio de los herederos, se ha procedido a la notificación edictal, por lo que no cabe apreciar una situación de indefensión que justifique la suspensión de la práctica de los asientos solicitados. Y ello porque la exigencia del nombramiento del defensor judicial no debe convertirse en una exigencia formal excesivamente gravosa y debe limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico. (MGV)

Ver R. 22 de mayo de 2017.

204.() CONSTITUCIÓN DE SL.  EMISIÓN DE VOTO. SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN

Resolución de 26 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles I de Palma de Mallorca a inscribir la escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

Su contenido es similar a la resolución resumida bajo el número 199, respecto de los defectos señalados bajo los números 3º y 4º, es decir el relativo al voto a distancia y a los distintos modos de organizar la administración de la sociedad. (JAGV)

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205.() NO CABE RECURSO CONTRA ASIENTOS YA PRACTICADOS

Resolución de 26 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Burgos n.º 3, por la que se acuerda denegar la anulación de una inscripción en virtud de instancia privada.

Se solicita mediante instancia la anulación de una inscripción de usufructo vitalicio por no haberse acreditado debidamente el pago del impuesto.

La Dirección confirma la nota de acuerdo con su reiteradísima doctrina según la cual la rectificación o cancelación de los asientos exige, bien el consentimiento del titular registral y de todos aquellos a los que el asiento atribuya algún derecho -lógicamente siempre que se trate de materia no sustraída al ámbito de autonomía de la voluntad-, bien la oportuna resolución judicial recaída en juicio declarativo entablado contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho. (MN)

 

206.** COMPRAVENTA DE FINCA QUE LINDA CON CARRETERA. MOTIVACIÓN CALIFICACIÓN. DERECHO ADQUISICIÓN PREFERENTE Y CIERRE REGISTRO. MODIFICACIÓN LINDERO FIJO, JUSTIFICADO POR CATASTRO. 

Resolución de 26 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Sant Mateu, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

Hechos: Se otorga una escritura de compraventa de una finca colindante a una carretera nacional (de titularidad estatal), según la descripción en el Registro, aunque en la escritura se modifica ese lindero y se describe como camino, tal como consta en el certificado catastral.

El registrador encuentra dos defectos: que no se han realizado las notificaciones prevenidas en La Ley de Carreteras (apartado 9 del artículo 30 de la Ley 37/2015, de 29 de septiembre) para el ejercicio del derecho de adquisición preferente por el Ministerio de Fomento, y que para modificar un lindero fijo, como se pretende, hay que acudir al procedimiento previsto en el artículo 199 LH de inscripción de la representación gráfica.

El notario autorizante recurre y alega que la calificación no está suficientemente motivada pues se basa en dudas, que no hay propiamente cambio de lindero sino rectificación de un error en el nombre de la vía pública (no es una carretera nacional sino un camino de titularidad municipal) y que además ello está justificado por el Catastro.

La DGRN revoca la calificación. Respecto de la queja previa sobre insuficiente motivación de la calificación la desestima, pues están reseñados los defectos y su fundamentación legal, con mayor o menor acierto, sin que la falta de transcripción de un asiento que se cita en la calificación altere esta conclusión.

En cuanto al primer defecto lo revoca, pues la citada Ley de Carreteras 37/2015 de carreteras no impone el cierre registral por falta de notificación de la venta para el ejercicio del derecho de adquisición preferente, a diferencia de lo que ocurre con otras leyes, por ejemplo (artículos 25 de la Ley de Arrendamientos Urbanos22 de la Ley de Arrendamientos Rústicos25 de la Ley 43/2003 de Montes40.2 de la Ley del Patrimonio Natural y Biodiversidad, y 38 de la Ley del Patrimonio Histórico Español 16/85) y recuerda que la situación de colindancia con una carretera nacional debe de reflejarse en las notas informativas (art 29.11 de dicha Ley 37/2015).

En cuanto al segundo defecto lo revoca también pues la mera sospecha del registrador sobre la naturaleza del lindero fijo, derivada de la apreciación de sus bases gráficas, y que le lleva a concluir que no se trata de un camino sino «aparentemente» de una vía de servicio, no es suficiente para desvirtuar la realidad física que figura acreditada en la certificación catastral cuando no existe pronunciamiento jurídico en contra en el Registro.

Admite que se pueda modificar un lindero fijo sin necesidad de acudir a los procedimientos específicos (artículos 9199 o 201.2 y 3 de la Ley Hipotecaria), si resulta acreditada fehacientemente la rectificación por certificación catastral, pues ello no implica la delimitación física de la totalidad de la finca, ni se altera su superficie, ni resulta contradicha por otras titularidades o por representaciones gráficas inscritas, ni se expresan dudas de identidad. (AFS)

 

207.** CONSTANCIA REGISTRAL REFERENCIA CATASTRAL. MODIFICACIÓN DE DESCRIPCIÓN

Resolución de 27 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Callosa d’en Sarrià, por la que se suspende la inscripción de una instancia privada para hacer constar la referencia catastral. 

– HECHOS:  Se presenta instancia solicitando, como operación registral específica, la constancia registral de la referencia catastral, así como la rectificación de la calle y número en que se sitúa un local en un edificio en Propiedad Horizontal.

– La REGISTRADORA califica negativamente, por no concordar los datos de situación y denominación de la finca catastral con los que ya constan en el Registro de la Propiedad, conforme a los arts. 45, 48 y 49 de la Ley del Catastro (TR 1/2004);

 – El INTERESADO recurre señalando (sic) que: “la última normativa existente (de junio de 2015) que creemos fomenta la colaboración entre el Catastro Inmobiliario y los Registros de la Propiedad” [e invoca los arts 198-1º y 199 LH, y Arts 3-1 y 10-2 de la Ley del Catastro; tras la reforma de la Ley 13/2015 de 24 de junio].

 – La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación señalando que:

1) NO puede confundirse, como hace el recurrente, la inscripción de la representación gráfica [arts. 10 y arts 198-1º y 199 LHcon la mera constancia registral de la referencia catastral [art. 9-a) LH], pues ésta tiene unos efectos limitados que no implican coordinación gráfica NI inscripción de representación gráfica NI rectificación de la descripción literaria conforme a la misma (art 9.b-7º LH).

2) En el presente caso, al tratarse de un local en un edificio en Propiedad Horizontal y aportarse solo la certificación catastral genérica de todo el edificio, NO es posible la inscripción de la misma ni la coordinación catastral sin rectificar el título constitutivo con sus requisitos en cuanto a quórums (ex Arts. 201-1-e) LH y 9.b) y 199 LH y Res DGRN 22 julio 2016) .

3) Lo que sí cabría es la mera constancia registral de la referencia catastral, si bien para ello el Art 45 L.C.I. exige correspondencia entre la finca registral y la certificación catastral aportada; y en caso de que NO concuerden el nombre o nº de la calle, como en el supuesto planteado, será preciso aportar Certificación Adva (municipal) que lo acreditesin que basten meras afirmaciones del interesado [RR DGRN de 16 mayo 20124 diciembre 2013 y 5 febrero 2016]. (ACM).

 

208.() CONSTANCIA REGISTRAL REFERENCIA CATASTRAL. MODIFICACIÓN DE DESCRIPCIÓN

Resolución de 27 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Callosa d’en Sarrià, por la que se suspende la inscripción de una instancia privada para hacer constar la referencia catastral.

Misma doctrina que la contenida en la anterior Res. resumida en este mismo informe. (ACM)

 

209.() CONSTANCIA REGISTRAL REFERENCIA CATASTRAL. MODIFICACIÓN DE DESCRIPCIÓN

Resolución de 27 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Callosa d’en Sarrià, por la que se suspende la inscripción de una instancia privada para hacer constar la referencia catastral.

Misma doctrina que la contenida en las 2  Res. anteriores resumida (la 1ª) en este mismo informe. (ACM)

 

210.** ACTA NOTARIAL PARA REANUDAR EL TRACTO ANTES DE LA LEY 13/2015. TÍTULO DE ADQUISICIÓN. NOTIFICACIONES

Resolución de 27 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Santander n.º 2, por la que se suspende la inscripción de un acta de notoriedad para la reanudación del tracto sucesivo interrumpido.

Hechos: Se tramita un acta notarial de notoriedad para reanudar el tracto sucesivo interrumpido sobre 1/5 parte indivisa de una finca, bajo la legislación anterior a la ley 13/2015, que finaliza con aprobación judicial y que se presenta a inscripción bajo la nueva ley.

El registrador la califica con dos defectos insubsanables: no se acredita el título de adquisición de dicha quinta parte y además no se ha notificado personalmente el procedimiento al titular registral (de más de 30 años de antigüedad) o a sus herederos conforme a lo dispuesto por el antiguo artículo 204 de la Ley Hipotecaria.

El interesado recurre; el notario autorizante informa que los defectos son subsanables, que la titularidad está acreditada por notoriedad y que las publicaciones de los edictos suplen la notificación personales

La DGRN desestima el recurso; comienza recordando que este tipo de expedientes iniciado antes de la reforma se han de tramitar conforme a la ley vigente anterior, según la disposición transitoria única de la Ley 13/2015.

En cuanto al primer defecto lo confirma pues en ninguna parte del acta tramitada se menciona ni justifica el título de adquisición para esa quinta parte, algo necesario conforme al artículo 289 C) del RH. Admite que puede alegarse como título adquisitivo la usucapión en estos expedientes, pero que ello no ha ocurrido en el presente caso.

En cuanto al segundo defecto lo confirma también, pues bajo la legislación anterior a la reforma (artículo 204 LH) se hacía necesario notificar personalmente o al titular registral o a sus herederos la tramitación del acta. Recuerda que la doctrina de la DGRN, respecto de la legislación vigente tras la reforma de la ley 13/2015 en este punto, es más flexible, ya que la notificación debe de ser personal únicamente si la inscripción tiene menos de treinta años, y si tiene más de treinta años debe de ser nominal, pero puede ser practicada por edictos.

Ambos defectos los considera insubsanables pues en el procedimiento no se justificó el título ni se efectuó el trámite de notificación personal. Serían subsanables únicamente si se hubieran omitido en el documento presentado (por error material) pero se hubieran justificado o practicado. (AFS)

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211.** REGISTRO DE BIENES MUEBLES Y SUS RELACIONES CON EL REGISTRO DE LA DGT. COMPRAVENTA DE VEHÍCULO. TRACTO SUCESIVO. 

Resolución de 27 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles II de Zaragoza, por la que se suspende una inscripción.

Hechos: Se presenta contrato de venta a plazo de un vehículo automóvil, suscrito en modelo oficial entre don A, como vendedor, y doña B, como compradora.

El registrador suspende la inscripción pues consultada la base de datos de la Dirección General de Tráfico, el DNI del titular, es decir de la compradora, no coincide con el DNI del titular administrativo que consta en el Registro de vehículos de la D.G.T. Cita la nota el Convenio firmado por las Direcciones Generales de los Registros y del Notariado y de Tráfico, y la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 3 diciembre de 2002. El defecto consignado tiene carácter de subsanable.

El recurrente alega que la titularidad de tráfico es la meramente administrativa.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación pues del Registro de Tráfico resulta que el bien consta como de titularidad del vendedor, que es lo trascendente a efectos de tracto sucesivo, aunque, a juicio del registrador de bienes muebles, era preciso que el bien constara, con carácter previo a la inscripción, como de titularidad de la compradora.

La DGRN recuerda que “el 10 de mayo de 2000 se suscribió un Convenio entre la Dirección General y la Dirección General de Tráfico sobre interconexión informática del Registro de Vehículos y el Registro de Bienes Muebles, en el que, reconociendo las distintas finalidades de ambos Registros, se les dotó de la función de realizar consultas y actualizaciones recíprocas. Consultas que deben tener como principal objetivo el evitar dobles inmatriculaciones y la constitución de cargas sobre bienes no pertenecientes a la persona contra la que se dirige la demanda o que constituye el gravamen cuya inscripción pretende”.

Por su parte la “Instrucción de 3 de diciembre de 2002, cuya finalidad declarada es resolver dudas respecto de determinados aspectos del funcionamiento del Registro de Bienes Muebles, así como dar contenido a la facultad atribuida a los registradores Mercantiles para utilizar como instrumento auxiliar en su calificación el citado sistema de interconexión informática habida cuenta de las particularidades que presenta el tráfico jurídico de los vehículos” …”para el supuesto de que se pretenda la inscripción de un bien o una carga sobre un vehículo no inmatriculado dispone dicha Instrucción en su número 14” que el registrador “podrá fundar la suspensión de la inscripción o anotación preventiva en la existencia de titularidades contradictorias obrantes en el Registro de Vehículos, siempre teniendo en cuenta que la presunción de existencia y titularidad del derecho sólo deriva de los asientos del Registro de Bienes Muebles”.

En relación con bienes inmatriculados, pero respecto de los que exista una interrupción de tracto, dispone la Instrucción en su número 7 que si el bien aparece inscrito a favor de persona distinta del transmitente “podrá practicarse la cancelación del asiento contradictorio y la nueva inscripción a favor del adquirente, siempre que se acompañe certificación del Registro de Vehículos de la Dirección General de Tráfico acreditativa de que en el mismo aparece como titular vigente el transmitente, y haya transcurrido el plazo de un mes sin que el titular registral se haya opuesto”.

Por todo ello dado que en el supuesto de hecho planteado “existe coincidencia entre la titularidad administrativa que resulta del Registro de la Dirección General de Tráfico y la persona del transmitente vendedor” la calificación no es confirmada.

Una vez practicada la inscripción existirá una discordancia entre el RBM y los archivos de la DGT, pero dicha discordancia quedará subsanada en el momento en que, desde el Registro Central de Bienes Muebles, se le comunique a Tráfico la nueva titularidad del vehículo en cuestión. Con dicha notificación telemática, Tráfico no podrá cambiar la titularidad administrativa, pero queda constancia en su base de datos de que la misma ya se ha producido.

Comentario: En esta resolución el CD deja claro que la conexión, entre las titularidades dimanantes del RBM y las titularidades administrativas de Tráfico, es la misma que debe existir dentro del mismo RBM. Es decir que lo trascendente es que coincidan transmitentes, pues no debe obligarse a los titulares por compra de un vehículo que, previamente a la constancia de su compra en el registro, hayan hecho constar la nueva titularidad dimanante del contrato de venta en la Jefatura de Tráfico competente. Ello será lo normal, pero si no se ha hecho constar, dado que sólo el RBM es el que acredita la titularidad frente a todos, bastará para la inscripción en el RBM que la coincidencia sea sólo del transmitente. Ya se hará constar la nueva titularidad administrativa en su momento. (JAGV)

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212.*** DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN SL. DESCRIPCIÓN DE LOS BIENES ADJUDICADOS A LOS SOCIOS.

Resolución de 3 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Burgos a inscribir una escritura de disolución y liquidación de una sociedad de responsabilidad limitada. 

Hechos: En junta general universal de una sociedad se acuerda por unanimidad, la disolución voluntaria de la sociedad, se aprueba el balance de liquidación, del que resulta que existe un activo repartible y se manifiesta que se ha realizado el reparto entre los socios del haber social existente, según balance, en proporción a su participación en el capital social. En la certificación de los acuerdos incorporada a la escritura se expresa que cada uno de los dos socios, como titulares de participaciones que representan, respectivamente, el 50{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del capital social, «se adjudican por partes iguales cada una de las señaladas partidas que integran el activo del … balance. Reciben en consecuencia cada uno de ellos un valor de … que es idéntico al que les corresponde conforme a su cuota de participación». Las referidas partidas del activo del balance son las siguientes: A) Activo no corriente (II. Inmovilizado material), … euros, y B) Activo corriente (V. Inversiones financieras a corto plazo), … euros.

El registrador suspende la inscripción pues, dado que la cuota de liquidación ha sido satisfecha mediante la entrega de bienes sociales, deberán describirse los mismos en la escritura, con indicación de sus datos registrales, si los tuvieran, así como el valor de cada uno de ellos. Art. 247.3 del RRM.

El notario, en escrito bien fundamentado, recurre y, en esencia, dice que a lo que obliga la ley es a consignar el “valor de la cuota” y, por tanto, no será estrictamente necesario el consignar bienes, sea en metálico, muebles o inmuebles, con los que se les paga ese valor” y además que “en ningún caso debe hacerse constar la descripción de dichos bienes en la inscripción que se practique en el Registro Mercantil”.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Las razones que la DG da para confirmar la nota son las siguientes:

1ª. La exigencia impuesta por la Ley de Sociedades de Capital (artículos 395.2 y 396.2) de que tanto en la escritura de extinción de la sociedad como en la inscripción de esta conste el valor de la cuota de liquidación que hubiere correspondido a cada uno de los socios así como la identidad de estos es una medida de tutela de los acreedores sociales, toda vez que aquellos «responderán solidariamente de las deudas sociales no satisfechas hasta el límite de lo que hubieran recibido como cuota de liquidación» (artículo 399.1 de la misma Ley).

2ª. En el caso de liquidación de la sociedad limitada los liquidadores y los socios deben asignar un valor al bien adjudicado, pero ese valor no tiene por qué coincidir –y a veces no coincide en la práctica por muchas razones– con su valor real o «razonable» estimado en ese mismo momento de la adjudicación.

3ª. No es aceptable que los socios puedan, en perjuicio de acreedores, devaluar a su arbitrio el mecanismo de responsabilidad legal y solidaria por deudas sociales por el sencillo procedimiento de «rebajar» artificialmente el valor asignado de común acuerdo al bien en cuestión.

4ª. A los acreedores no les es indiferente conocer con exactitud cuáles son los bienes restituidos como como cuota de liquidación (cuyo valor es el módulo que determina la responsabilidad de los antiguos socios) y no solo el valor asignado a dichos bienes por los mismos socios (que puede o no coincidir con su valor razonable).

5ª. El artículo 247.3 del Reglamento del Registro Mercantil fija el contenido del título inscribible al exigir que se describan en la escritura, con indicación de sus datos registrales, si los tuvieran, los bienes adjudicados, así como el valor de cada uno de ellos.

6ª La anterior exigencia es análoga a la exigencia de descripción de bienes en la constitución o aumentos de capital de la sociedad.

7ª. En el presente expediente el activo está formado por “inmovilizado material” y por “inversiones financieras a corto”. Por ello, la descripción de los bienes adjudicados a los socios es insuficiente, excesivamente genérica –«inmovilizado material» e «inversiones financieras a corto»–, pues carece de una mínima concreción que cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 247.3 del Reglamento del Registro Mercantil, en relación con lo dispuesto en el artículo 399.1 de la Ley de Sociedades de Capital.

Comentario: Pese a las muchas razones que, como hemos visto, da la DG para confirmar la nota, en nuestra opinión y con pleno respeto a la decisión del CD, creemos que debió distinguirse entre exigencia de la escritura, y exigencias para la inscripción.

Es obvio que en la escritura deben describirse todos los bienes adjudicados, distintos del metálico, pues respecto de los inmuebles será necesario para su inscripción en el Registro de la Propiedad y respecto de otros muebles también puede ser necesaria para el cambio administrativo al menos de la titularidad del bien e incluso para determinadas inversiones financieras o títulos valores será exigible pues igualmente debe cambiarse esa titularidad, en los registros contables pertinentes, que de la sociedad pasan a los socios.

 Pero para el registro y para los acreedores, respetando la opinión contraria de la DG, le es indiferente los bienes que se les hayan adjudicado, pue el valor de dichos bienes lo será por su valor en balance sin que exista ninguna norma, al menos que nosotros conozcamos, que obligue a las sociedades a actualizar sus balances en cuanto a la valoración de los bienes incluidos en los mismos a la hora de hacer las adjudicaciones derivadas de la liquidación de la sociedad.

Es decir, se aprobará un balance final, de dicho balance resultará un haber partible, y conforme a dicho balance y al valor de ese haber partible se determinarán las cuotas de los socios, y en pago de dichas cuotas se harán las adjudicaciones pertinentes.

Respecto de esas adjudicaciones no existe ningún derecho reconocido a favor de los acreedores, es decir que los bienes adjudicados pueden ser perfectamente enajenados en el mismo momento de la adjudicación, sin que el acreedor pueda reclamar nada respecto de ellos.

Si el acreedor se siente perjudicado en sus derechos lo que deberá hacer es impugnar el balance final de liquidación por no responder a la realidad del patrimonio neto de la sociedad. Pero si no impugna, una vez conocido el balance a través de la publicidad registral, significa que lo acepta y por tanto nada podrá reclamar por infravaloración de los bienes adjudicados.

Por ello no entendemos las afirmaciones del CD acerca del peligro de infravaloración de los bienes y de que al acreedor no le es indiferente la naturaleza de los bienes adjudicados. Lo serán por su valor según balance.

Además, la DG no aclara, en sus fundamentos de derecho, si confirma la nota porque la escritura es incompleta, aunque la descripción de los bienes no deba hacerse constar en el registro, o si confirma la nota porque dado que la descripción de los bienes debe hace constar en el registro, no podrá practicarse la inscripción con la claridad requerida para ello.

En nuestra opinión, dado que lo que se exige que conste en la inscripción de la liquidación de la sociedad, es la cuota de liquidación de cada socio (cfr. art. 396 LSC), no deben hacerse constar los bienes que se le adjudican en pago de esa cuota y ello por la razón fundamental de que (i) lo que publica el RM, y así se envía al BORME para su producción de efectos frente a terceros, es la extinción de la sociedad, (ii) porque esos bienes incluso pueden haber desaparecido en el momento de la inscripción, (iii) porque pueden haberse adjudicado multitud de bienes que ensuciarán innecesariamente los folios registrales, (iv) porque en ocasiones los bienes adjudicados pueden ser de escasa importancia al tratarse de bienes obsoletos y normalmente usados y finalmente (v) porque la redacción del artículo 396 de la LSC es posterior a la exigencia del art. 247.3 del RRM si se entiende que este último exige que los bienes consten en la inscripción. (JAGV)

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213.** REANUDACIÓN TRACTO SUCESIVO MEDIANTE SENTENCIA DECLARATIVA. DEMANDA TITULARES INTERMEDIOS. FIRMEZA SENTENCIA EN REBELDÍA.

Resolución de 3 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Arona, por la que se suspende la inscripción de un testimonio de sentencia recaída en procedimiento ordinario.

Hechos:

El problema se centra en determinar si en un caso de sentencia declarativa de la que resulta la reanudación del tracto sucesivo de una finca es necesario demandar también a los titulares intermedios, caso de que existan. Los demandados, titulares registrales, fueron declarados en rebeldía, salvo uno de ellos que compareció.

La registradora, en la nota, señala que, tratándose de una reanudación de tracto mediante sentencia recaída en procedimiento declarativo, del documento no consta que se haya demandado a los titulares intermedios, que resultan de la propia sentencia. Así mismo, pone de relieve en los fundamentos de derecho de su nota que no consta que la sentencia haya devenido firme en derecho (artículo 524 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Los recurrentes, teniendo en cuenta la fecha de inicio del procedimiento, consideran aplicable la Disposición transitoria única de la Ley 13/2015, por la que no sería de aplicación el actual artículo 208 de la Ley Hipotecaria, sino el texto anterior a la entrada en vigor de la misma, en el que no se exigía para la reanudación del tracto sucesivo la notificación de la demanda a los titulares intermedios.

La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación de la registradora en cuanto al defecto relativo a la necesidad de demanda a los transmitentes intermedios y, como veremos por error, pues resuelve sobre el mismo, considera como no puesto el defecto relativo a la falta de firmeza de la sentencia.

Reconoce nuestro Centro Directivo, en cuanto a la cuestión central de la nota de calificación y del recurso, encontrarse de nuevo con el difícil interrogante de si la reanudación del tracto sucesivo de una finca, cuando se han producido varias transmisiones que no han accedido al Registro, puede llevarse a cabo por medio de una sentencia dictada en un juicio declarativo.

Llega a la conclusión que la sentencia dictada en procedimiento declarativo sólo valdría para reanudar el tracto si aparecieran como demandados los titulares registrales, quienes de ellos adquirieron y todos los titulares intermedios hasta enlazar con la titularidad del demandante.

La exigencia de citar a los titulares intermedios se ha visto confirmada con la redacción de la regla segunda, apartado 2º, del nuevo artículo 208 de la Ley Hipotecaria que señala que «deberán aportarse por el interesado, junto con los documentos que acrediten su adquisición, aquellos otros de los que disponga que justifiquen la adquisición de los titulares intermedios de los que traiga causa».

En base a lo anterior concluye la Dirección General declarando que el defecto debe de confirmarse ya que el procedimiento del que dimana la sentencia se ha seguido solo frente a los titulares registrales, sin que hayan resultado demandadas las sociedades que han sido parte de las transmisiones intermedias que no han tenido acceso al Registro.

En relación a la no expresión de firmeza de la sentencia a la que hace referencia la registradora, echa en falta la motivación suficiente del defecto, necesario para que sean efectivas las garantías del interesado recurrente, quien al conocer los argumentos en que el registrador funda jurídicamente su negativa a la inscripción solicitada podrá alegar los fundamentos de Derecho en los que apoye su tesis impugnatoria.

Ahora bien, concluye, como ya lo ha hecho en otras muchas ocasiones, que la argumentación será suficiente si expresa la razón que justifica la negativa de modo que el interesado haya podido alegar cuanto le ha convenido para su defensa.

En el caso que nos ocupa, pese a haber sido la referencia al segundo defecto sucinta, el recurrente alude al mismo, efectuando las oportunas alegaciones.

 La aplicación del artículo 524.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil deriva de haberse dictado la sentencia en rebeldía de parte de los demandados, lo que determina la imposibilidad de practicar la inscripción, aun cuando la sentencia sea firme, en tanto no hayan transcurrido los plazos para ejercitar la acción de rescisión de la sentencia cuyos plazos están previstos en el artículo 502 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que afirma que el defecto ha de mantenerse. (MGV)

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214.() CANCELACIÓN POR CADUCIDAD DE ANOTACIÓN DE EMBARGO. PRORROGADA.

Resolución de 4 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de El Vendrell n.º 1, por la que se suspende la cancelación de una anotación preventiva de embargo por caducidad.

El interesado pretende la cancelación por caducidad de una anotación de embargo prorrogada por entender: que deriva de un procedimiento en el que ya se habían tomado anteriores anotaciones ya caducadas y canceladas, y porque, al practicarse la prórroga, la finca pertenecía a un tercero diferente del deudor

La Dirección confirma la calificación de la Registradora. De acuerdo con el art. 86 LH, la vigencia de las anotaciones es 4 años prorrogables por 4 años más siempre que el mandamiento ordenando la prórroga sea presentado antes de que caduque el asiento, como es el caso; y ello independientemente de que previamente se hubiera practicado una anotación de embargo preventivo; Igualmente rechaza el argumento de haberse practicado la prórroga en procedimiento seguido contra persona distinta del titular registral porque la anotación preventiva de embargo se practicó en procedimiento seguido contra quien en ese momento era el titular registral y deudor y en ese momento ganó prioridad registral. (MN)

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215.* DEPÓSITO DE CUENTAS. CIERRE REGISTRAL. CAMBIO DE DOMICILIO SOCIAL A OTRA PROVINCIA. 

Resolución de 4 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles II de Málaga, por la que se suspende el depósito de cuentas del ejercicio 2015 de una sociedad mercantil.

Hechos: Los hechos de esta resolución son los siguientes:

  1. Se presenta depósito de cuentas de una sociedad.
  2. Se suspende pues los certificantes no estaban inscritos.
  3. Se presenta escritura de nombramientos que subsana el defecto y de forma simultánea se traslada el domicilio a otra provincia y se pide se expida la certificación de traslado. Se expide y se cierra la hoja por seis meses. Seguía vigente al asiento de presentación de las cuentas.
  4. Con posterioridad, caducado el asiento y antes de que transcurra el plazo de cierre, se vuelven a presentar las cuentas de la sociedad.
  5. Por dicho motivo se suspende el depósito.

La sociedad recurre y dice que ellos subsanaron el defecto por lo que las cuentas deberían haberse depositado antes del cierre.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Dado el cierre del Registro como consecuencia de la expedición de la certificación para traslado(cfr. art. 19 del RRM), es obvio que no procede practicar el depósito de cuentas de la sociedad, pese a su previa presentación, pues cuando se produce la segunda presentación el asiento de la primera ya estaba caducado.

Lo que sí apunta la DG es que no entra a prejuzgar si el registro actuó o no correctamente al quedar subsanado el defecto del depósito de cuentas por la presentación de la escritura relativa a ceses y nombramientos.

Comentario: El sentido de la resolución es claro. Si se cierra el registro, dicho cierre está ya bajo la salvaguarda de los Tribunales y, por tanto, durante su vigencia de seis meses, no procede la práctica de asiento alguno, ni siquiera el depósito de cuentas.

Dicho depósito deberá practicarse en el registro de destino si el traslado se consuma en el plazo de cierre. En otro caso, una vez abierto el registro, sí podrá ser practicado el depósito en el primer registro y por su asiento de presentación si todavía estuviera vigente.

La única duda es si el depósito debió practicarse en el registro de origen antes de la expedición de la certificación de cargas. Si dicho depósito se presentó de forma telemática, como así parece que fue, al estar defectuoso existe una presunción de retirada del documento del registro, y por tanto para practicar el depósito debió presentarse también telemáticamente en la misma fecha que la escritura. En cambio, si la presentación fue física y el depósito no fue retirado materialmente del registro, al presentar la escritura de nombramientos quedó subsanado el defecto y el depósito debió hacerse en dicho momento, antes de expedir la certificación, para así para evitar que dicho depósito se hiciera fuera de plazo siempre que su asiento de presentación primitivo estuviera vigente. (JAGV)

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216. CANCELACIÓN INSCRIPCIÓN DE AGRUPACIÓN. NO CABE RECURSO CONTRA ASIENTOS YA PRACTICADOS

Resolución de 5 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Villena, por la que se deniega la cancelación de una inscripción de agrupación.

Supuesto: Se pretende por una Administración Pública la cancelación de una inscripción de agrupación de fincas, en la que se ha inscrito la representación gráfica georreferenciada de la finca tras la tramitación del procedimiento previsto en el art. 199 LH, alegando que “no se han respetado los tres metros de dominio público contados desde el talud de desmonte o terraplén o borde de cuneta de la carretera colindante titularidad de dicha Administración”

La DGRN desestima el recurso reiterando su conocida doctrina: “los asientos registrales están bajo la salvaguardia de los tribunales y producen todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud (art. 1-3 LH)”

“La rectificación o cancelación de los asientos exige el consentimiento del titular registral y de todos aquellos a los que el asiento atribuya algún derecho-, o la resolución judicial recaída en juicio declarativo entablado contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho (art. 40 d LH)”

Por tanto, si el recurrente entiende que la titularidad reflejada en el Registro de la Propiedad es inexacta y la cancelación no puede obtenerse con el consentimiento unánime de todos los interesados, debe instar la correspondiente demanda judicial. (JCC)

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217.* SENTENCIA DE NULIDAD DE COMPRAVENTA SIN DETERMINAR EL ASIENTO A CANCELAR.

Resolución de 8 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Oropesa del Mar n.º 2 a cancelar una inscripción en virtud de una sentencia dictada en juicio ordinario.

Se presenta testimonio de una sentencia en la que se declara la nulidad de una escritura de compraventa inscrita.

El Registrador entiende que no procede practicar asiento alguno ya que la sentencia no declara la nulidad de ningún asiento.

La Dirección revoca la nota basándose en su propia doctrina (R. de 21 de noviembre de 2012) según la cual no debe caerse en un rigor formalista injustificado cuando por estar en una sentencia debidamente identificada la finca, el documento que recoge el negocio anulado, así como las partes intervinientes, de modo que no hay duda sobre su alcance cancelatorio. Como resulta del art. 521 LEC las sentencias constitutivas firmes no siempre tienen que ir acompañadas de un mandamiento de ejecución de su contenido, basta con que la propia sentencia contenga todos los requisitos exigidos para producir la inscripción y que, aunque no hagan referencia al asiento concreto a cancelar, del conjunto del documento se infiera indubitadamente cual es el asiento a que se refiere. En este caso, la inscripción de la nulidad declarada en la sentencia presentada cumple con los presupuestos que, para la rectificación del contenido del Registro, exige el artículo 40.d) y concordantes LH. Ciertamente la sentencia no ordena la cancelación de la inscripción, pero si se tiene en cuenta que: a) el contenido de dicha inscripción es incompatible con el contenido de la sentencia declarativa de nulidad de los derechos inscritos (art. 79 LH); b) que no existen otros asientos de dominio vigentes que pudieran quedar afectados por la sentencia; c) que aun existiendo otros asientos de cargas vigentes su subsistencia no se cuestiona, y d) que el titular ha sido inicialmente demandante y posteriormente demandado en reconvención dentro del mismo procedimiento, y por lo tanto ha tenido la oportunidad de alegar lo que a su derecho ha convenido, es forzoso concluir que el documento judicial presentado reúne los requisitos necesarios sin que quepa albergar duda sobre los asientos que deban ser cancelados como consecuencia de su despacho. (MN)

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218.** CONCENTRACIÓN PARCELARIA. INSCRIPCIÓN DE FINCAS DE REEMPLAZO.

Resolución de 8 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Lerma, por la que se suspende la inscripción de un acta de protocolización de la reorganización de la propiedad de una zona de concentración parcelaria.

Hechos:

Se trata de la inscripción de unas fincas de reemplazo resultantes de un proceso de concentración parcelaria en territorio de la Comunidad de Castilla y León.

 La registradora suspende la inscripción de las copias del acta de protocolización por los siguientes defectos:

a) por no indicar la relación de las fincas registrales afectadas por la concentración,

b) por no incorporar certificación catastral descriptiva y gráfica de cada una de las fincas resultantes de la concentración, y

c) por no indicar el D.N.I. ni domicilio de los adjudicatarios de las fincas resultantes de la concentración.

El recurrente alega en cuanto al primero de los defectos, el cumplimiento por parte de la Administración de las obligaciones impuestas por los artículos 21 y 34 de la Ley 14/1990, de 28 de noviembre, de Concentración Parcelaria de Castilla y León, aplicable por la disposición transitoria primera de la Ley 1/2014, de 19 de marzo Agraria de Castilla y León, habiendo comunicado al registrador los términos municipales afectados por el Decreto de concentración.

En relación a lo segundo,r considera que el régimen transitorio recogido en la Disposición transitoria única de la Ley 13/2015 no prevé, en el caso que nos ocupa, la exigencia de aportar la certificación catastral descriptiva y gráfica de las fincas objeto de inscripción.

Y en relación al último, hace referencia a la dificultad de determinar en muchos casos la dirección o las variaciones que se pueden producir durante el procedimiento, sin que haya habido una comunicación del cambio a la Administración, lo que ha provocado que en la práctica que se consigne únicamente la vecindad de los adjudicatarios de las fincas, sin especificación del domicilio

La Dirección General desestima el recurso y confirmar la nota de calificación de calificación, en cuanto al segundo y tercer defecto y revoca el primero.

Nuestro Centro Directivo parte del artículo 99 del Reglamento Hipotecario, relativo a la calificación de los documentos administrativos y de la clarificadora Resolución de 14 de septiembre de 2015 que nos recordó las peculiaridades que respecto del Registro presentan los expedientes de concentración parcelaria que, prescinde, con carácter general de los pronunciamientos registrales. Siendo la comunicación que se efectúa al registrador genérica, referida al perímetro a que afecta la parcelación y sin identificación de fincas afectadas o excluidas, de forma que la publicidad de la existencia de la concentración, que el registrador está obligado a suministrar en las notas de despacho extendidas en títulos relativos a dichas fincas y en las certificaciones que expidan, se limitará a dar conocimiento del desarrollo del procedimiento de concentración en la zona en la que está ubicada la finca.

A lo que añade, que la legislación especial que regula inscripción de títulos de concentración parcelaria,( Ley 14/1990, de 28 de noviembre, de Concentración Parcelaria de Castilla y Leónla Ley 1/2014, de 19 de marzo, Agraria de Castilla y León; Decreto 118/1973, de 12 de enero, Texto Refundido de Ley de Reforma y Desarrollo Agrícola) es clara al limitar la calificación de los títulos resultantes de la concentración y no exigir, a diferencia de los procesos urbanísticos, la correlación entre fincas de origen y resultado, a pesar de que pueda fundarse en el mismo principio jurídico de subrogación real.

 Además, señala que en el caso que nos ocupa la Administración cumplió con las obligaciones impuestas por los artículos 21 y 34 de la de la Ley 14/1990, de 28 de noviembre, de comunicar al registrador de la Propiedad correspondiente, los términos municipales afectados por el decreto de concentración.

En cuanto al segundo de los defectos, relativo a la no aportación de certificación catastral descriptiva y gráfica de cada una de las fincas resultantes de la concentración, el artículo 9.b) de la Ley Hipotecaria en la redacción dada por la Ley 13/2015, de 24 de junio, contempla de forma expresa la concentración parcelaria como uno de los supuestos en los que preceptivamente debe constar en la inscripción la representación gráfica georreferenciada de la finca que complete su descripción literaria, expresándose, si constaren debidamente acreditadas, las coordenadas georreferenciadas de sus vértices.

En nuestro caso, el procedimiento concluyó antes del 1 de noviembre de 2015; sin embargo, los títulos son presentados en el Registro vigentes los artículos 9 y 10 de la Ley Hipotecaria en su redacción dada por la Ley 13/2015.

Lo anterior implica que la inscripción que se practique ya bajo la vigencia de la nueva redacción legal deberá contener las circunstancias previstas en el artículo 9 de la Ley Hipotecaria. Y ello, aunque el título sea calificado e inscribible según una legislación anterior (R. 7 julio 2017).

Como sabemos en la concentración parcelaria se produce un supuesto de subrogación real que implica el traslado íntegro de cargas y situaciones reales desde las parcelas de procedencia a las fincas de reemplazo, pero el hecho de que las inscripciones se practiquen sin referencia alguna a las parcelas de procedencia ha dado lugar de que en ocasiones se confunda con un supuesto de inmatriculación de fincas.

Con anterioridad a la reforma en la legislación hipotecaria operada por la Ley 13/2015, era doctrina consolidada que, no podía procederse a la inmatriculación de una finca si no se aportaba certificación catastral descriptiva y gráfica en términos totalmente coincidentes con el inmueble tal y como resultaba descrito en el título inmatriculador.

Con la nueva ley el contenido de dicha exigencia se ha trasladado a los artículos 203 y 205 de la Ley Hipotecaria, de manera que la aportación de certificación catastral descriptiva y gráfica sigue siendo requisito propio de la inmatriculación, así como instrumento imprescindible para incorporar la representación gráfica de la finca a los libros del Registro, y requisito esencial para practicar la primera inscripción de una finca en los libros del Registro.

Sin embargo, fuera de los supuestos de inmatriculación hay que estar a las normas generales sobre correspondencia de la descripción literaria con la resultante de la representación gráfica catastral o alternativa (artículo 9.b Ley Hipotecaria), más aún cuando la concentración parcelaria no es propiamente una inmatriculación.

En el caso que nos ocupa no consta que se haya aportado ninguna representación gráfica georreferenciada de las fincas, por lo que la DG confirma el defecto con el matiz de que, conforme al artículo 204 de la Ley Hipotecaria, sería admisible también la aportación de una representación gráfica alternativa.

 En cuanto al último defecto afirma nuestro Centro Directivo que la expresión del DNI y el domicilio de los adjudicatarios de las fincas resultantes de la concentración son exigibles conforme al artículo 51.9.a) del Reglamento Hipotecario, pues permiten identificar a la persona a cuyo favor se practica la inscripción, conforme al artículo 9.e) de la Ley Hipotecaria y el propio artículo 254 respecto al documento nacional de identidad.

 Así mismo cita la resolución a la que hace referencia la registradora de 30 de enero de 2007 sobre la necesidad de observar, las determinaciones de la legislación hipotecaria en cuanto a los datos que deben constar en la inscripción de las fincas de reemplazo, en particular, respecto a las circunstancias personales de los adjudicatarios. (MGV)

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219.*** REGISTRO DE BIENES MUEBLES. CANCELACIÓN RESERVA DE DOMINIO Y PROHIBICIÓN DE DISPONER. LEGITIMACIÓN DE FIRMAS. NOTIFICACIONES POR CORREO ELECTRÓNICO.

Resolución de 8 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de Valladolid, por la que se suspende la cancelación de una reserva de dominio y prohibición de disponer inscrita a favor de entidad de crédito.

Hechos: Se solicita por modelo aprobado de la Asociación Española de Leasing, sin firmas legitimadas, la cancelación de titularidades dominicales, limitaciones, reservas de dominio y prohibiciones de disponer inscritas en el Registro de Bienes Muebles a instancia del titular o beneficiario de dichas situaciones jurídicas.

El registrador no procede a la cancelación por falta legitimación notarial de la firma o reconocimiento de la firma por Entidad de crédito distinta, en modelo aprobado por Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado.

El interesado recurre alegando que en otros RBM se acepta la cancelación sin firmas legitimadas y que falta la fundamentación jurídica de la nota.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Como cuestión adicional se plantea el problema de si la notificación de la calificación realizada vía correo electrónica produce o no los efectos que le son propios.

Para su determinación examina los nuevos preceptos de la Ley 39/2015, de 1 de octubre de procedimiento de las AAPP.

De ella resulta (cfr. art. 40 de la Ley) que “con independencia del medio utilizado, las notificaciones serán válidas siempre que permitan tener constancia de su envío o puesta a disposición, de la recepción o acceso por el interesado o su representante, de sus fechas y horas, del contenido íntegro, y de la identidad fidedigna del remitente y destinatario de la misma. La acreditación de la notificación efectuada se incorporará al expediente» A este respecto considera que “un informe de pantalla del que no resultan los datos de: «la recepción o acceso por el interesado o su representante, de sus fechas y horas, del contenido íntegro, y de la identidad fidedigna del remitente y destinatario de la misma», no es válida a estos efectos y por tanto no puede acogerse la alegación de extemporaneidad alegada por el registro.

Entrando en el fondo de la cuestión planteada la DG parte de la consideración del RBM como registro jurídico al que le es de aplicación el principio de legalidad. Ahora bien “dada la muy distinta naturaleza de los bienes y derechos que pueden acceder al Registro de Bienes Muebles y teniendo en cuenta la distinta naturaleza del mercado en el que los mismos se desenvuelven, el legislador ha considerado oportuno regular de forma distinta la intensidad de la exigencia de la forma documental para que se pueda llevar a cabo la modificación del contenido del Registro de Bienes Muebles”. Por ello solo va a exigir (cfr. art. 19 Ordenanza de 19 de julio de 1999) ajustarse a los modelos oficiales aprobados por la Dirección General de los Registros y del Notariado, según establece el artículo 10 de la Ordenanza, añadiendo el subsiguiente artículo 11 que en dichos contratos deben constar tanto los datos de identidad de los contratantes como su firma (números 2 y15).

Cuando en el año 2000 se aprobaron los primeros modelos de contratos inscribibles “no se consideró necesario exigir la legitimación de la firma de los otorgantes trasladando a la entidad de financiación o entidad transmitente, la responsabilidad de identificar debidamente a la otra parte contratante” y ello por los rigurosos requisitos de control público a que están sujetas dichas entidades.

“Como excepción, la Resolución exigió la legitimación de firmas ante notario o ante el propio registrador exclusivamente en aquellos supuestos en que no intervenía en el contrato una entidad de financiación, así como en los supuestos de cancelación de la titularidad derivada de un contrato de financiación (reserva de dominio y prohibición de disponer). En el primer supuesto porque la ausencia de una entidad de financiación de las que operan habitualmente en el tráfico hacía preciso atribuir la responsabilidad de la identificación a un notario o al propio registrador. En el segundo porque, dados los radicales efectos derivados de la cancelación de la garantía, se consideró imprescindible garantizar su autoría en beneficio del titular registral”.

De todas formas este CD “ha modalizado la exigencia de legitimación de firmas en los supuestos de cancelación de titularidades dominicales, reservas de dominio y prohibiciones de disponer bien facilitando el cumplimiento de la obligación (vid. Resolución de consulta de 24 de marzo de 2000 y Resolución de 26 de septiembre de 2001), bien haciéndolo innecesario en los supuestos en que el documento presentado es de origen notarial o documento firmado con firma electrónica o con firma digitalizada (Resolución-Circular de 13 de septiembre de 2011). Incluso en determinados supuestos de aprobación de modelos específicos de cancelación de titularidades, prescindiendo del requisito de legitimación de firmas (Resolución de 22 de abril de 2004)”.

Finalmente en la reciente Resolución de 21 de febrero de 2017 («Boletín Oficial del Estado» de 14 de marzo de 2017), sobre digitalización de modelos de contratos, en su anexo sólo se exige la legitimación de firmas para los modelos de contrato denominados A-V.1 (contrato de compraventa de bienes muebles), modelo C-3 (cancelación de contrato de compraventa a plazos), y modelo C-4 (cancelación de contrato de financiación a comprador). Para el resto de modelos de contrato y con carácter expreso, se afirma la innecesariedad de la legitimación de firmas. Como se puede ver fácilmente, la Resolución de 21 de febrero de 2017 sigue en este punto a la de 18 de febrero de 2000 limitando la exigencia de legitimación de las firmas de los contratantes a los supuestos de compraventa no financiera de bienes muebles y a los supuestos de cancelación de titularidades inscritas de reservas de dominio y prohibición de disponer”.

Comentario: Importante resolución en un doble aspecto: Uno en el de la notificación de la calificación vía correo electrónico que no será válida si no se cuenta con el acuse de recibo del destinatario y ello sin perjuicio de la posibilidad de notificaciones en portales propios de las administraciones, y de otra sobre la no necesidad de legitimación de firmas en los modelos de contratos inscribibles en el RBM, salvo las excepciones señaladas.

Como regla general podemos decir que siempre que en un contrato inscribible intervenga una entidad de crédito o establecimiento financiero de crédito el contrato podrá inscribirse sin necesidad de legitimación de firmas de ninguna clase.

Cuando el sistema de modelos de contratos alcance su plenitud, todo el sistema podrá ser cubierto por la firma electrónica avanzada o reconocida de las partes consiguiendo así una total seguridad. (JAGV) 

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220.*** DIVISIÓN DE COSA COMÚN CUANDO UNA CUOTA ES GANANCIAL. INTERVENCIÓN DEL CÓNYUGE DEL DEMANDANTE.

Resolución de 9 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Zaragoza n.º 3 a inscribir decreto de adjudicación dictado en ejecución de una sentencia judicial.

HECHOS: El titular de una cuota ganancial [“consorcial” aragonés] sobre una finca, interpone la actio comuni dividundo contra sus condóminos, pero no contra su propia esposa (que no es demandada ni notificada judicialmente). Se presenta testimonio del auto de adjudicación de la finca a un 3º (que luego cede el remate a uno de los comuneros).

Paralelamente se había practicado un requerimiento notarial mediante acta, en la que se notificaba a la esposa la adjudicación judicial practicada y ofreciéndole un plazo para contestar, sin que se haya recibido contestación alguna.

Por tanto, se discute si la facultad de pedir la división de la cosa común inherente a todo condueño puede o no ejercitarse (unilateralmente) con independencia de cuál sea su régimen económico matrimonial y que incidencia tiene en el cónyuge y sus derechos.

– La REGISTRADORA califica negativamente, por las exigencias del Ppio de Tracto Sucesivo (Aº 20 LH) y el Ppio tutela judicial efectiva del Aº 24 CE-78;

– El procurador del ADJUDICATARIO recurre señalando en base a los arts. 94-3 RH y  235.2 del Código de Derecho Foral de Aragón (CDFA) que la esposa tenía conocimiento de la adjudicación, por lo que puede entenderse la existencia de un consentimiento tácito (que no presunto, vetado por el Aº 235 CDFA) y que podría inferirse de su silencio, como habría admitido en ocasiones el TS.

– La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación señalando, al igual que la R. de 1 febrero 2017 y las SS TS de 10 de julio de 2000 y de 25 de febrero de 2011, que, conforme a los Arts 400 CC, y 1347 en relación al 1385 CC:

1) Aunque cualquiera de los esposos puede ejercitar la defensa de los bienes comunes por vía de acción o de excepción, esta facultad no es susceptible de interpretación extensiva especialmente cuando la acción procesal afecte directamente a bien inmueble de naturaleza ganancial.

2) Ahora bien la facultad de pedir la división de la cosa común no tiene excepciones y a la que no puede oponerse el que las cuotas sean gananciales, por lo que, si los cónyuges NO actúan conjuntamente frente a los demás copropietarios, debe demandarse al otro cónyuge, aquí a la esposa conjuntamente con los demás, en su cualidad de copropietaria (o bien prestar su consentimiento “a posteriori” en documento público).

3) La cuestión de si cabe o no deducir el consentimiento tácito del silencio derivado de no haber contestado al requerimiento notarial que se le hizo al efecto, aunque es posible jurídicamente, la apreciación de estas circunstancias no corresponde al registrador, al requerir un juicio valorativo reservado a Jueces y Tribunales (además de que la legislación hipotecaria por regla general no admite consentimientos tácitos ni presuntos, rigiendo la exigencia de acreditación fehaciente [Aº 3 LH] de los actos y negocios que pretenden su acceso al Registro).

COMENTARIO: Interesante resolución que resuelve de forma práctica un problema sobre ganancialidad de cuota indivisa, aunque dogmáticamente no aborda la cuestión de si esa cuota ganancial supone también una comunidad germánica entre los esposos cotitulares y que aplicando las reglas generales no admitiría la actio comuni dividundo para obtener una liquidación -parcial- de la comunidad conyugal -la sociedad de gananciales-. Aunque en el caso concreto, al producirse un solapamiento de comunidades, una comunidad germánica (ganancial) sobre la cuota, y ésta a su vez sobre una comunidad romana y pro indiviso sobre la finca, la solución más justa y adecuada al espíritu del CC de evitar situaciones inestables de comunidad, es la de la propia DGRN de permitir la legitimación de uno de los cónyuges, demandando al otro y garantizándole su derecho a la tutela judicial. (ACM).

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221.* HERENCIA. TRACTO SUCESIVO. ASIENTOS YA PRACTICADOS.

Resolución de 9 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Badalona n.º 1, por la que se deniega la práctica de los asientos solicitados en una escritura de aceptación y adjudicación de herencia.

Supuesto de hecho. El asunto no da para mucho, planteándose la siguiente cuestión: ¿procede denegar la inscripción de una escritura de aceptación y partición de herencia cuando el causante no reviste el carácter de titular registral de ningún derecho respecto de la finca solicitada? SI.

Doctrina de la DGRN. Dice la resolución que “este Centro Directivo (debe) manifestarse respecto de dos cuestiones: en primer lugar, respecto de los asientos ya practicados y, en segundo lugar, respecto del principio hipotecario de tracto sucesivo”:

1 Asientos practicados: El asiento registral está bajo la salvaguardia de los tribunales y produce efectos en tanto no se declara su inexactitud, bien por la parte interesada, bien por los Tribunales (art. 1.3 LH).

2 Tracto sucesivo: conforme al artículo 20 LH cabe denegar la práctica del asiento cuando el derecho resulta inscrito a favor de persona distinta de quien otorga la transmisión o gravamen cuya inscripción se pretende. (JAR)

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222.* NO CABE RECURSO CONTRA ASIENTOS YA PRACTICADOS.

Resolución de 9 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la práctica de la cancelación de una anotación preventiva extendida por el registrador de la propiedad de Barcelona n.º 3.

Supuesto de hecho. Se discute en el presente expediente si el registrador debe cancelar una anotación preventiva de embargo a favor de una comunidad de propietarios en propiedad horizontal como consecuencia de la ejecución de una hipoteca prioritaria, Los términos del recurso, dice la DGRN, obligan a precisar nuevamente cuál es la finalidad y el objeto del denominado recurso contra la calificación del registrador, previsto en los artículos 19 bis y 322 y siguientes de la Ley Hipotecaria.

Doctrina de la DGRN.

1 Efectos del asiento registral: El asiento registral está bajo la salvaguardia de los tribunales y produce efectos en tanto no se declara su inexactitud, bien por la parte interesada, bien por los Tribunales (art. 1.3 LH).

2 Calificación positiva: no es ni se confunde con la inscripción misma, siendo esta y no aquella la que está bajo la salvaguardia de los tribunales, de modo que practicado el asiento no es disponible por el registrador.

3 Objeto del recurso gubernativo: es la calificación negativa del registrador, aunque ya se hubiera practicado el asiento por rectificación del título (JAR).

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223.* REDUCCIÓN DEL CAPITAL SOCIAL CON DISMINUCIÓN DEL PATRIMONIO NETO POR REALIZARSE DEVOLUCIONES A LOS SOCIOS. GARANTÍAS DE LOS ACREEDORES.

Resolución de 10 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XVIII de Madrid a inscribir la escritura de reducción del capital de una sociedad.

Hechos: Se trata de una reducción de capital por decisión del socio único mediante restitución de aportaciones que se acreditan “mediante dos transferencias bancarias del mismo día, desde las cuentas bancarias que se indican a la cuenta también reseñada”.

El registrador exige que (i) se acredite debidamente la devolución de aportaciones al socio (arts. 165.2, 6 y 58 RRM). Y que (ii) se declare “expresamente si la sociedad y el socio vendedor responderán solidariamente durante cinco años de las deudas previas; o si se ha optado por dotar de una reserva indisponible de conformidad a lo dispuesto en los artículos 331 y 332 LSC”.

Para la notaria autorizante la ejecución del acuerdo se consuma con las transferencias realizadas y a mayor abundamiento en la escritura el administrador declara que se han efectuado las entregas y los reembolsos correspondientes a los socios y que respecto del segundo defecto, lo que exige el registrador ya lo establece la Ley pues si no se constituye reserva indisponible la responsabilidad es claramente a cargo de los socios.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación, en el segundo defecto único mantenido por el registrador.

Para la DG el sistema legal es claro. Si el acuerdo de reducción de capital es por restitución de aportaciones existe responsabilidad del socio y por ello el Reglamento del Registro Mercantil, en el artículo 201.3, exige que conste en la escritura y se refleje en la inscripción la identidad del socio al que se le ha efectuado la restitución.

Añade que “no obstante, la sociedad puede excluir la responsabilidad solidaria de los socios beneficiados por la restitución si, al acordarse la reducción, se dota una reserva con cargo beneficios o reservas libres que será indisponible en los términos establecidos en el artículo 332 de la misma Ley”.

Aclara finalmente que “dicha reserva debe constituirse únicamente por un importe equivalente al valor nominal de las participaciones amortizadas, pues, al referirse el artículo 332 al importe de lo «percibido en concepto de restitución de la aportación social» como límite de la responsabilidad de los socios perceptores y como «quantum» de la reserva indisponible, no cabe sino entender que se refiere al importe equivalente al valor nominal de las participaciones amortizadas, toda vez que se trata de garantizar a los acreedores la existencia de una responsabilidad o vinculación de elementos patrimoniales equivalente a la cifra del capital anterior a la reducción cualquiera que fuera el patrimonio social”.

Comentario: El sistema legal de garantía de los acreedores en la sociedad limitada por reducción de capital mediante restitución de aportaciones es claro: La regla general es que responde el socio al que se le restituyen las aportaciones. Pero si se quiere evitar esa responsabilidad es cuando se debe constituir una reserva indisponible. Si esa reserva no se constituye no es necesario manifestar nada en la escritura pues en ese caso opera el sistema legal de responsabilidad. (JAGV)

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224.*** VENTA DE VIVIENDA FAMILIAR POR BRITÁNICA SOLTERA.

Resolución de 10 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Álora, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de compraventa.

Supuesto de hecho.

Se decide en este recurso si es preciso que una persona soltera que transmite una vivienda debe declarar su posible pertenencia a una pareja no casada, y. caso de convivir en régimen de pareja, si procede aplicar a la transmisión lo dispuesto en el artículo 1320 del Código Civil.

En el caso examinado, la transmitente es de nacionalidad británica, considerando el registrador que, de convivir en régimen de pareja, deberá acreditarse la concurrencia de los elementos que permitan, conforme a su ley personal, atribuir validez al acto de disposición realizado sin el consentimiento del otro miembro de la unión civil no titular de la vivienda. Todo ello dependiendo de la adscripción de la transmitente a uno u otro de los Derechos británicos internos en conflicto (a través del criterio conflictual del «domicile»).

El notario autorizante y recurrente, considera, por el contrario, que esta exigencia no se deduce de precepto alguno en el Derecho común, (la finca transmitida se sitúa en Málaga y en dicha provincia fue otorgada la escritura de compraventa); que tal exigencia complicaría extraordinariamente el tráfico jurídico y que en todo caso sería de aplicación del artículo 10, párrafo octavo, del Código Civil.

Ha de añadirse, como hecho relevante, que, en la escritura calificada, se manifiesta en el exponen I que la vendedora «(…) es dueña del pleno dominio de la siguiente finca que es su vivienda familiar.

¿La persona soltera que transmite una vivienda debe manifestar su posible pertenencia a una pareja no casada a los efectos de aplicar el artículo 1320 del Código Civil? NO, salvo que la normativa autonómica que resulte de aplicación así lo disponga en la legislación sobre parejas de hecho.

Doctrina de la DGRN.

1 Para determinar el derecho aplicable, parte la resolución de la situación normativa actual de las parejas de hecho en España, que “presenta como es sabido, carencias notables en la regulación de las parejas no casadas. No es excepción el ámbito del Derecho internacional privado”.

2 Tras un estudio sobre el estado actual de la normativa europea (cuya lectura se recomienda), concluye en el caso presente que conforme a la ley del foro la relación surgida de la pareja ha de considerarse familiar -de lo que no cabe duda pese a la insuficiente regulación del Derecho común- (por lo que) resulta inaplicable la normativa europea” actualmente en vigor.

3 Declara a continuación que, “no siendo posible acudir a una norma europea o convencional en búsqueda de una norma conflictual, debe acudirse al Derecho nacional, que conforme al artículo 149.1.8.ª de la Constitución Española, deberá ser el estatal”.

4. Partiendo de lo dicho, “la única norma aplicable sería –a día de hoy– el artículo 9, párrafo primero, del Código Civil, que remite a la ley de la nacionalidad de la otorgante”. 

Sin embargo, y con independencia de la responsabilidad en que pudiera incurrir la vendedora conforme a la ley personal aplicable por la enajenación realizada, esta remisión sin paliativos a la ley personal, “podría conducir a un resultado excesivo pues debería en caso afirmativo probar el cumplimiento de los requisitos que conforme a su ley personal debe cumplir la transmisión, teniendo en cuenta que en la escritura no se manifiesta tener una «civil partnership». La dificultad de esta prueba y su excesiva onerosidad es evidente.

5 Además, “téngase presente que se trata de una vivienda situada en una Comunidad Autónoma regida por el Derecho común y a la Ley 5/2002, de 16 de diciembre, de Parejas de Hecho, que no exige el consentimiento del no titular, por lo que establecer requisitos no exigidos para españoles supondría una multiplicidad de regímenes que dificultaría no solo la transmisión sino el acceso al crédito para la financiación de bienes inmuebles a un no nacional”.

Conclusión: revoca la calificación y estima el recurso, resolviendo el caso no por remisión a la ley personal (art. 9.1 CC) sino conforme al artículo 10.8 CC, por lo que “en aras a la seguridad jurídica (es) inexigible la prueba exigida por el registrador”.

Comentario. En el caso resuelto hay que tener en cuenta que la vivienda radicaba en Andalucía, cuya legislación autonómica sobre parejas de hecho no exige manifestación alguna para el caso de enajenación de una vivienda por persona no casada. Distinto sería el caso de radicar la vivienda en Cataluña, donde la Ley de parejas de hecho de dicha Comunidad Autónoma exige para la disposición de la vivienda familiar de la pareja el consentimiento de ambos, cualquiera que fuere su titularidad, lo que comporta (la sentencia, que devino firme, del Juzgado número 35 de Barcelona, de fecha 19 de abril de 2006, que anuló la Resolución de 18 de junio de 2004 del Centro Directivo) la obligación de que el transmitente de la vivienda manifieste su posible pertenencia a una pareja no casada. (JAR)

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225.** COMPRAVENTA. RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL EXTRANJERO y CONFESIÓN DE PRIVATIVIDAD. PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO

Resolución de 10 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Valencia n.º 3, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de compraventa bajo régimen económico-matrimonial extranjero.

Hechos: Se otorga una escritura de compraventa en la que el comprador, de nacionalidad rusa, manifiesta que está casado bajo el régimen económico matrimonial legal de Ucrania (similar a la sociedad de gananciales), pero que realiza la compra con dinero privativo. Su esposa, de nacionalidad ucraniana, comparece y reconoce la privatividad del dinero empleado en la compra. Se aporta también como prueba de la legislación ucraniana un certificado de la embajada ucraniana que contiene una fotocopia de determinados artículos del Código de Familia de dicho país traducidos.

El registrador suspende la inscripción hasta que se le acredite la normativa sustantiva del régimen matrimonial legal ucraniano y en particular la posibilidad de inscribir el carácter privativo del bien por confesión.

El interesado recurre y alega que ha de aplicarse la ley española por ser la ley de situación del inmueble (“lex rei sitae”) y por tanto el artículo 1324 CC que regula la confesión de privatividad del dinero invertido en la compra. Acredita también con certificados bancarios el origen del dinero.

La DGRN desestima el recurso. Recuerda que el 29 de Enero de 2019 entrará en vigor el Reglamento (UE) número 2016/1103, de 24 de junio de 2016, que regulará esta materia de los regímenes matrimoniales, pero que actualmente y mientras tanto hay que aplicar lo dispuesto en el artículo 9.2 CC.

De dicha norma resulta que el derecho aplicable al régimen matrimonial del comprador es el Derecho Ucraniano, cuyo contenido habrá que probar en el Registro, conforme a lo dispuesto en el artículo 36 RH, y en particular la regulación en dicho ordenamiento de la atribución de privatividad por confesión del bien adquirido.

También rechaza como prueba del derecho extranjero el certificado aportado porque la traducción de parte de los artículos del Código Civil ucraniano aportada está descontextualizada y no es suficiente para conocer su alcance e interpretación y por ello no es admisible como prueba del Derecho extranjero vigente. (AFS)

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226.*** RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL. DERECHO INTERTEMPORAL. VECINDAD CIVIL EN DEFECTO DE PRUEBA. 

Resolución de 11 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Lleida n.º 1 a inscribir el convenio regulador de un decreto de divorcio.

Hechos: Consta inscrito en el Registro de la Propiedad un bien en favor de un matrimonio para su sociedad conyugal foral aragonesa. El matrimonio tuvo lugar en 1975 en Cataluña, siendo ambos residentes también en Cataluña desde hacía más de 10 años, aunque el marido había nacido en Aragón.

Ahora se divorcian y en el convenio regulador, homologado judicialmente, consideran que están casados en régimen de separación de bienes por su vecindad civil catalana, y adjudican dicho bien por entero a uno de ellos.

La registradora suspende la inscripción por la discordancia sobre el carácter del bien entre el convenio regulador y lo que publica el Registro.

La interesada, por medio de un apoderado, recurre y alega que en el momento del matrimonio ambos tenían vecindad civil catalana (el marido por residencia de más de 10 años y la mujer desde su nacimiento), por lo que su régimen matrimonial era del separación de bienes catalán, y que, en todo caso, la norma establecida en el artículo 9.3 CC que determinaba el régimen matrimonial por la vecindad civil del marido al tiempo del matrimonio (en defecto de otros puntos conexión) fue declarada inconstitucional y por ello no es de aplicación al presente caso.

La DGRN desestima el recurso. Entiende que es de aplicación el artículo 14.5 CC vigente en 1975, que establecía que en caso de duda sobre la vecindad civil prevalecerá la vecindad civil que correspondiera al lugar del nacimiento. Por ello, ante la falta de prueba de la vecindad del marido (de si adquirió la vecindad civil catalana por residencia) considera que prevalece, en el momento de celebrar el matrimonio, la vecindad civil aragonesa por nacimiento del marido.

En cuanto a la inconstitucionalidad del artículo 9.3 CC y su retroactividad entiende que es parcial, y que sólo afecta a los regímenes económico matrimoniales de matrimonios celebrados desde el momento de entrada en vigor de la Constitución el 29 de Diciembre de 1978, pero no a los celebrados antes, pues ello afectaría al principio de seguridad jurídica. (Ver sobre este tema la clarificadora y reciente Resolución de 15 de marzo de 2017).

Por tanto, para inscribir la nueva adjudicación habrá de rectificarse primero el Registro, bien por acuerdo de los cónyuges en escritura pública, bien por mandamiento judicial. (AFS)

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227.*** REDUCCIÓN CAPITAL SOCIAL POR AMORTIZACIÓN DE ACCIONES ADQUIRIDAS POR LA PROPIA SOCIEDAD. NO PRECISA CALIFICAR LOS NEGOCIOS PREVIOS. 

Resolución de 11 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles VIII de Madrid a inscribir la escritura de reducción del capital social de una entidad.

Hechos: Existe una reducción de capital de una sociedad anónima mediante la amortización de acciones propias de la sociedad. En la certificación se dice que dichas acciones han sido adquiridas sobre la base de una autorización de la Junta general de accionistas en virtud de escritura pública de permuta. Se aclara que la reducción no entraña devolución de aportaciones por ser la propia sociedad la titular de las acciones amortizadas. La reducción del capital social mediante la amortización de acciones propias se efectúa sin exclusión del derecho de oposición de acreedores. Por consiguiente, los acreedores de la sociedad tendrán derecho a oponerse a la reducción en los términos y plazos previstos en los artículos 334 y 336 de la Ley de Sociedades de Capital”.

El registrador considera que la inscripción no puede practicarse sin que se aporte, a efectos de su calificación, la certificación del acuerdo autorizatorio de la compra y la escritura en que se llevó a cabo la misma. Así lo establece la LSC en el artículo 144. La permuta se enmarca dentro de la operación de reducción de capital, y esa reducción es la causa subyacente, el presupuesto, la base sobre la que descansa el contrato de permuta; pero el acuerdo de reducción es el primeramente adoptado, sino sería imposible la celebración del contrato y la Junta actual, que ahora se presenta, no es más que la ejecución del acuerdo de reducción del capital. La autorización de la Junta previa forma parte del acuerdo de reducción, ya que sin la autorización previa no podría amortizarse las acciones, por ello debe de aportarse la escritura pública donde se protocolice el acta de la junta en el que se toma el acuerdo, para su calificación e inscripción, como resulta del art. 318-1 de la LSC.

El interesado recurre diciendo que la nota de calificación se construye sobre la base de un acto que no es el que la sociedad he llevado a cabo. Para el recurrente “ni la reducción de capital mediante amortización de autocartera existente se realiza en fases sucesivas, ni la permuta se enmarca dentro de la operación de reducción de capital ni es causa subyacente de ésta, ni, por último, la reducción de capital es causa subyacente de la permuta”.

Doctrina: La DG revoca el acuerdo de calificación.

Repasa la DG los distintos supuestos de adquisición por la sociedad de sus propias acciones poniendo de relieve los evidentes riesgos que dicha operación comporta “no sólo para los acreedores u otros terceros, sino para los propios accionistas, ya tenga lugar aquélla de un modo directo, ya indirectamente a través de otras sociedades sujetas a su control o por personas interpuestas” y por ello en la Ley es sometida a numerosas cautelas.

Aclara que “salvo en los supuestos de adquisición a título oneroso de acciones propias parcialmente desembolsadas y de adquisición, onerosa o gratuita, de acciones que lleven aparejada la obligación de realizar prestaciones accesorias, en que expresamente se sanciona la nulidad del negocio adquisitivo (artículo 146.4 de la Ley de Sociedades de Capital), el resto de adquisiciones, aun realizadas en contravención de las normas que las prohíben o condicionan, son válidas, quedando por tanto las acciones adquiridas incorporadas al patrimonio de la sociedad, pues no cabe llegar a otra conclusión a la vista del régimen a que el legislador sujeta su venta o amortización forzosa, que resultaría incompatible con aquella sanción de nulidad”.

Por ello, puede decirse “que la reducción del capital social con la finalidad de amortizar acciones propias no sólo es posible, sino que, en última instancia, es obligatoria” y que puede hacerse por “dos vías distintas: una, partiendo del acuerdo de reducción y, una vez adoptado, y en ejecución del mismo, procediendo a la adquisición de las acciones que se han de amortizar; la otra, siguiendo el orden inverso, adquiriendo previamente las acciones propias y acordando, con posterioridad, la reducción del capital mediante su amortización”.

A estos efectos es “imprescindible que tanto del acuerdo social (cfr. artículos 318.2 de la Ley de Sociedades de Capital y 201 del Reglamento del Registro Mercantil) como del propio anuncio del acuerdo (artículo 319 de la Ley de Sociedades de Capital) resulte con toda claridad si la finalidad de la amortización de autocartera «comporta» devolución y derecho de oposición o por el contrario no «comporta» devolución y no existe derecho de oposición por estar ante una causa de exclusión legal ex artículo. 335.b) de la Ley de Sociedades de Capital”. No obstante, sobre ello no se pronuncia la DG al no haberse expresado nada en la nota de calificación.

Concluye diciendo que “en la reducción del capital por amortización de acciones propias… (el) control registral tan sólo puede extenderse al proceso final, a la validez del acuerdo en sí, pero sin que pueda extenderse a valorar el proceso previo de formación de la autocartera, pues, al margen de que no exista norma que permita el control de los actos o negocios que la motivaron, la posible infracción de las normas a que está sujeta no afecta a la validez del acuerdo”.

Es decir que lo único inscribible en el Registro Mercantil es el último acuerdo de reducción del capital social y para practicar esa inscripción “es irrelevante que la adquisición por permuta sea regular –lícita– (supuestos de libre adquisición y de adquisición derivativa condicionada) o que se haya realizado con infracción de lo dispuesto respecto de la adquisición derivativa en los supuestos de libre adquisición (artículos 144 y 145 de la Ley de Sociedades de Capital), o en violación de lo dispuesto para las adquisiciones derivativas condicionadas (artículos 146 y 147 de la misma Ley)”. Aunque ello no excluye en ningún caso que si existe irregularidad ella constituya un “ilícito administrativo conforme al … artículo 157 de la LSC”.

Comentario: Interesante resolución para los siempre difíciles supuestos de reducción de capital por amortización de las propias acciones. Son supuestos que siempre plantean dudas y en este sentido justificadas estaban las prevenciones del registrador calificante. No obstante, de la resolución resulta claro que en estos casos debemos limitarnos a calificar el concreto acuerdo que se somete a posible inscripción prescindiendo de los posibles acuerdos o negocios anteriores en los cuales no es necesario entrar. 

Por tanto, si una sociedad tiene acciones propias en su balance, y como dice la DG, no sólo puede, sino que debe enajenarlas o amortizarlas y si esas acciones han llegado de forma irregular a manos de la sociedad, es algo que escapa a nuestra calificación y que deberá ser en su caso impugnado por los que se sientan perjudicados por el negocio previo que dio origen a la autocartera. (JAGV)

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228.** DIVORCIO. NECESIDAD DE PREVIA INSCRIPCIÓN DEL MATRIMONIO CELEBRADO EN EL EXTRANJERO.

Resolución de 11 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Alcalá de Guadaira n.º 2, por la que se suspende la inscripción de un convenio regulador de los efectos del divorcio.

Hechos: Se aporta para su inscripción una liquidación de gananciales aprobada judicialmente dentro de un procedimiento de divorcio de un matrimonio en el que el marido es de nacionalidad española (antes tenía otra) y la mujer es extranjera. El matrimonio se celebró, en su momento, en el extranjero siendo los dos contrayentes no españoles, por lo que no está inscrito en el Registro Civil español.

La registradora, en una primera calificación considera que no se acredita la firmeza de la resolución judicial de divorcio, lo que se le acredita después. Una vez subsanado este defecto emite una segunda calificación en la que encuentra otro defecto y es que el matrimonio no aparece inscrito en el Registro Civil Central español y tampoco la sentencia de divorcio.

El interesado recurre y alega que la registradora se extralimita, pues es un documento judicial y la circunstancia de que la sentencia de divorcio declarada firme deba o no deba inscribirse en el Registro Civil correspondiente, es una cuestión ajena a la competencia propia de la Registradora ya que se trata de la ejecución de una sentencia dictada en un juicio declarativo ordinario, que no puede servir para denegar el despacho del documento presentado.

La DGRN confirma la calificación. Argumenta que no se cuestiona la sentencia de divorcio, sino el presupuesto previo de la misma, es decir la existencia del matrimonio, y que siendo uno de los cónyuges español el matrimonio tiene que ser inscrito en el Registro Civil Central o bien aportando el certificado del Registro extranjero (artículo 256.3 RRC) o bien mediante expediente (artículo 257 RRC).

Y ello es así porque los hechos que afectan a españoles, aunque hayan acaecido antes de adquirir la condición de tales, son inscribibles en el Registro Civil español según el artículo 15 LRC y 66 RRC siempre que se cumplan los requisitos exigibles en cada caso .

COMENTARIO.- En los divorcios ante notario, por tanto, habrá que exigir la previa inscripción del matrimonio en el Registro Civil español cuando uno de los contrayentes sea español (en el momento del divorcio) y el matrimonio se hubiera celebrado en el extranjero. (AFS)

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ENLACES:

INFORME NORMATIVA MAYO 2017 (Secciones I y II BOE)

INFORMES MENSUALES DE RESOLUCIONES

TITULARES DE RESOLUCIONES DESDE 2015

POR VOCES PROPIEDAD      POR VOCES MERCANTIL 

DICCIONARIO FRANCISCO SENA

RESOLUCIONES CATALUÑA

¿SABÍAS QUÉ?

RESOLUCIONES REFORMA LEY HIPOTECARIA Y CATASTRO

SECCIÓN RESOLUCIONES DGRN

NORMAS:   Cuadro general.     Por meses.     + Destacadas

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Resoluciones Dirección General de los Registros y el Notariado. Mayo 2017.

Acantilado en el Mar Cantábrico.

 

Resoluciones DGRN Septiembre 2016

Indice:
  1. VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:
  2. 307.*** PARTICIÓN CON PAGO EN METÁLICO DE LA LEGÍTIMA ORDENADA POR EL TESTADOR SIN INTERVENIR TODOS LOS LEGITIMARIOS. APROBACIÓN NOTARIAL.
  3. 308.() COMPRAVENTA. TRACTO SUCESIVO. ASIENTOS YA PRACTICADOS
  4. 309.** CAMBIO DE USO DE OFICINA A VIVIENDA. PROPIEDAD HORIZONTAL CON CLÁUSULA ESTATUTARIA.
  5. 310.*** RECTIFICACIONES DESCRIPTIVAS: DIFERENTES SUPUESTOS. PROCEDIMIENTO DEL ART. 199 LH: ROGACIÓN. DOMINIO PÚBLICO. 
  6. 311.*** ACUERDO TRANSACCIONAL HOMOLOGADO JUDICIALMENTE.   NECESIDAD DE ESCRITURA PÚBLICA Y CONSENTIMIENTO DE AMBAS PARTES
  7. 312.*** TRANSFORMACIÓN DE SL EN SA: NO ES NECESARIO INFORME DE EXPERTO INDEPENDIENTE SI  SOLO EXISTE PATRIMONIO DINERARIO.
  8. 313.** PARTICIÓN POR CONTADOR PARTIDOR. CANCELACIÓN DE CONDICIÓN SUSPENSIVA DE ACEPTACIÓN. INTERPELLATIO IN IURE.
  9. 314.* SOLICITUD DE ANULACIÓN DE INSCRIPCIÓN POR INSTANCIA DE QUIEN NO ES TITULAR REGISTRAL.
  10. 315.*** APLICACIÓN POR AUTORIDADES EXTRAJUDICIALES DEL ORDEN PÚBLICO EN UNA SUCESIÓN MORTIS CAUSA INTERNACIONAL.
  11. 316.** ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA POR DOBLE INMATRICULACIÓN. NEGATIVA A PRACTICAR ASIENTO DE PRESENTACIÓN.
  12. 317.** REPRESENTACIÓN GRÁFICA DE UNA PLAZA DE APARCAMIENTO. PRINCIPIO DE ROGACIÓN. MOTIVACIÓN DE LA CALIFICACIÓN.
  13. 318.** COMPRAVENTA. JUSTIFICACIÓN DE LOS MEDIOS DE PAGO (TRANSFERENCIA).
  14. 319.*** AUMENTO DE CAPITAL MEDIANTE APORTACIÓN DE RAMA DE ACTIVIDAD: NO ES SEGREGACIÓN.
  15. 320.*** NO CABE ADJUDICACIÓN HEREDITARIA EN PAGO DE DEUDA POR CONTADOR-PARTIDOR.
  16. 321.** CESIÓN DE CRÉDITO HIPOTECARIO A ENTIDAD NO FINANCIERA: SUJETO A LA LEY 2/2009
  17. 322.*** CONSTANCIA REGISTRAL DE RESERVA DE APROVECHAMIENTO URBANÍSTICO Y DE SU TRANSFERENCIA.
  18. 323.* DEPÓSITO DE CUENTAS. AUDITOR VOLUNTARIO Y AUDITOR A INSTANCIA DE LA MINORÍA.
  19. 324.** CONVENIO REGULADOR. INCLUSIÓN DE BIEN PRIVATIVO, VIVIENDA NO FAMILIAR.
  20. 325.** HIPOTECA. EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN DE DOMINIO Y CARGAS SIN QUE CONSTE INSCRITO EL DOMICILIO PARA NOTIFICACIONES.
  21. 326.*** DEPÓSITO DE CUENTAS. NOMBRAMIENTO DE AUDITOR. CONVALIDACIÓN DE ACUERDOS.
  22. 327 al 329.*** LEGALIZACIÓN DE LIBROS: ES POSIBLE AUNQUE SE PRESENTEN ENCRIPTADOS O CIFRADOS. 
  23. 330.** EXPEDIENTE POR DOBLE INMATRICULACIÓN. ART. 209 LH
  24. 331.** HERENCIA DE CAUSANTE ESLOVACO. HEREDERO UNICO. PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO
  25. 332.** REGISTRO MERCANTIL. CANCELACIÓN DE ANOTACIÓN DE DEMANDA DE IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS SOCIALES. FIRMEZA.
  26. 333.* SL. AUMENTO DE CAPITAL CON CARGO A RESERVAS: NO DEBEN EXISTIR PÉRDIDAS QUE AGOTEN ESAS RESERVAS.
  27. 334 a la 336.() LEGALIZACIÓN DE LIBROS DE ACTAS ENCRIPTADOS O CIFRADOS.
  28. 337.** ANOTACIÓN PREVENTIVA DE QUERELLA. SU TRASCENDENCIA REAL. ALZAMIENTO DE BIENES.
  29. 338.** RESOLUCIÓN DE PERMUTA. CANCELACIÓN DE CARGAS POSTERIORES
  30. 339.*** REGISTRO BIENES MUEBLES. INSCRIPCIÓN DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO FINANCIERO. CUALIDAD DEL ARRENDADOR: DEBE SER ENTIDAD DE CRÉDITO O EFC.
  31. 340.** VENTA POR CONGREGACIÓN RELIGIOSA. FUSIÓN O REESTRUCTURACIÓN DE CONGREGACIONES. TRACTO ABREVIADO
  32. 341.** SUCESIÓN INGLESA. NO CERTIFICADO ÚLTIMAS VOLUNTADES INGLÉS.
  33. 342.() SUCESIÓN INGLESA. NO CERTIFICADO ÚLTIMAS VOLUNTADES INGLÉS.
  34. 343.** SEGREGACIÓN DE FINCA URBANA QUEDANDO EL RESTO FUERA DE ORDENACIÓN POR NO ALCANZAR SU SUPERFICIE LA DE LA PARCELA MÍNIMA.
  35. 344.() CANCELACIÓN DE ANOTACIÓN DE EMBARGO. ASIENTOS YA PRACTICADOS
  36. 345.*** EJECUCIÓN HIPOTECARIA. DEMANDA Y REQUERIMIENTO DE PAGO AL TITULAR REGISTRAL ACTUAL EN CASOS DE FUSIÓN O ABSORCIÓN.
  37. 346.*** LIQUIDACIÓN Y EXTINCIÓN DE SOCIEDAD. EXISTENCIA DE UN ÚNICO ACREEDOR SIN BIENES PARA SU PAGO: NO ES NECESARIO INSTAR EL CONCURSO. 
  38. 347.*** ANOTACIÓN DEL DERECHO DEL LEGITIMARIO EN GALICIA.
  39. 348.* EJECUCIÓN HIPOTECARIA. DEMANDA Y REQUERIMIENTO DE PAGO AL TERCER POSEEDOR: ES IMPRESCINDIBLE.
  40. 349.*** EJECUCIÓN HIPOTECARIA EN LA QUE EL JUEZ NO ADMITE QUE SEA DEMANDADO EL DEUDOR NO HIPOTECANTE. 
  41. 350.* ASIENTOS YA PRACTICADOS Y EN CUMPLIMIENTO DE RESOLUCIÓN DGRN
  42. 351.* DISOLUCIÓN DE SOCIEDADES. DESIGNACIÓN DE LIQUIDADORES
  43. 352.*** RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN ALEMÁN. PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO. POSIBLE CONFLICTO DE INTERESES
  44. 353.* LIQUIDACIÓN Y EXTINCIÓN DE SOCIEDAD. EXISTENCIA DE UN ÚNICO ACREEDOR. CONCURSO.
  45. 354.** COMPRAVENTA. DUDAS SOBRE INVASIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO MARÍTIMO TERRESTRE.
  46. 355.*** DESHEREDACIÓN: REQUISITOS MÍNIMOS Y EFECTOS.
  47. 356.⇒⇒⇒ SEGREGACIÓN. REPRESENTACIÓN GRÁFICA FINCA SEGREGADA Y RESTO. NUMERACIÓN FINCAS. CÓDIGO REGISTRAL ÚNICO. CRU.
  48. 357.** RECONOCIMIENTO DE DEUDA E HIPOTECA. MEDIOS DE PAGO. REQUISITOS LEY 2/2009
  49. 358.** AUMENTO DE CAPITAL SOCIAL. CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS. DERECHO DE INFORMACIÓN. PROPORCIONALIDAD ENTRE EL DERECHO DE VOTO Y EL VALOR DE LA ACCIÓN.
  50. 359.** CONVERSIÓN DE EMBARGO PREVENTIVO EN DEFINITIVO. NOTA DE EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN DE CARGAS
  51. 360.** CONDICIÓN RESOLUTORIA. REINSCRIPCIÓN. REQUERIMIENTO. OPOSICIÓN
  52. 361.** RECTIFICACIÓN DE ESCRITURA POR ERROR EN EL CONSENTIMIENTO. REQUISITOS.
  53. 362.** EJECUCIÓN DE HIPOTECA. USO DE VIVIENDA FAMILIAR INSCRITO
  54. 363.() LEGALIZACIÓN DE LIBROS: ES POSIBLE AUNQUE SE PRESENTEN ENCRIPTADOS O CIFRADOS. 
  55. 364.() RECURSO CONTRA ASIENTO YA PRACTICADO
  56. 365.* CONSTITUCIÓN SL. DENOMINACIÓN SOCIAL PROFESIONAL: NO ES POSIBLE EN SOCIEDAD NO PROFESIONAL
  57. 366.*** OBRA NUEVA CON DUDAS DE SITUACIÓN DENTRO DE LA FINCA. LIBRO DEL EDIFICIO: NO ES EXIGIBLE PARA LAS OBRAS NUEVAS “ANTIGUAS”.
  58. 367.** HOMOLOGACIÓN DE ACUERDO TRANSACCIONAL EN EJECUCIÓN DE SENTENCIA.
  59. 368.*** AUMENTO DE CAPITAL; ES POSIBLE JUSTIFICAR EL DESEMBOLSO POR INGRESO EN ENTIDAD EXTRANJERA. 
  60. 369.** LIBRO EDIFICIO: ES EXIGIBLE PARA TODO TIPO DE EDIFICACIÓN SALVO QUE SE EXIMA EN NORMATIVA AUTONÓMICA
  61. 370.** INSCRIPCIÓN DE SENTENCIA. HERENCIA YACENTE. PRESCRIPCIÓN EXTRAORDINARIA
  62. ENLACES:

INFORME Nº 264. (BOE SEPTIEMBRE de 2016).

Segunda Parte: Resoluciones.

Ir a la Primera Parte (Normativa…)

VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

()     Reiterativa o de escasísimo interés

*      Poco interés o muy del caso concreto

**    Interesante (categoría estándar)

***  Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.  

ENLACES

 

307.*** PARTICIÓN CON PAGO EN METÁLICO DE LA LEGÍTIMA ORDENADA POR EL TESTADOR SIN INTERVENIR TODOS LOS LEGITIMARIOS. APROBACIÓN NOTARIAL.

Resolución de 18 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Arévalo, por la que se suspende la inscripción de una escritura de protocolización de un cuaderno particional.

Supuesto de hecho. Se cuestiona la inscripción de una escritura de protocolización de operaciones particionales de herencia en la que el testador lega a sus nietas lo que por legítima estricta les corresponde y dispone que se les pague en efectivo metálico; hay nombrado contador-partidor testamentario que otorga la escritura y comparecen al otorgamiento los herederos, pero no las nietas legitimarias.

La Resolución resuelve varias cuestiones: (i) sobre la fórmula para autorizar el pago en metálico de las legítimas (ex.arts. 841 y siguientes): ¿hay fórmulas sacramentales? ¿fórmulas tasadas? ¿es suficiente la empleada en el testamento objeto de la resolución?   (ii)  Sobre la naturaleza de la legítima. (iii) Sobre la forma de pago. (iv) Diferencia con el artículo 1056 CC. (v) Tipo de aprobación cuando la partición no es confirmada por todos los legitimarios (ex.art. 843 CC) (vi) Sobre la inscripción parcial.

Doctrina de la DGRN.

I Forma de autorizar el pago en metálico de la legitima conforme a los arts. 841 y siguientes CC.

El testador ha de referirse al artículo 841 CC, “ya sea invocándolo numeralmente o bien refiriéndola al supuesto en él previsto, con sus propias palabras o con otras cualesquiera con sentido equivalente, aunque técnicamente sean impropias o incorrectas, o simplemente de significado distinto”. Lo esencial es que resulte indudable la intención del testador de conferir una autorización que encaje con el supuesto del artículo 841. (Así lo será en los casos en que el testador designe heredero universal a uno de los descendientes legitimarios o a varios, y legue a los demás legitimarios y mejorados la compensación que, para satisfacer sus respectivas legítimas, el instituido o los instituidos deban abonarles en metálico).

En base a lo dicho, entiende la Resolución que la cláusula testamentaria discutida “cumple, y, en consecuencia, del testamento de este expediente, resulta de forma clara la concesión de la facultad del testador para el pago de la legítima en metálico y la concurrencia de los requisitos para esta figura”.

II Naturaleza de la legítima. Excepción al principio general de que es pars bonorum.

Como regla general la legítima en el derecho común se configura como «pars bonorum» (así lo ha entendido la Dirección General de los Registros y del Notariado [«Vistos»] o como «pars hereditatis» [jurisprudencia en «Vistos»] lo que implica, en palabras del Alto Tribunal que la legítima es cuenta herencial y ha de ser abonada con bienes de la herencia, porque los legitimarios son cotitulares directos del activo hereditario y no se les puede excluir de los bienes hereditarios. Por tanto, el “legitimario pars bonorum” atribuye al legitimario el derecho a una porción del haber hereditario que debe ser pagada en bienes de la herencia.

El supuesto contemplado en los artículos 841 y ss transforma la legítima en un derecho de crédito frente a los demás herederos, a quienes ordena el pago en metálico de su cuota. Se transforma, con ello, la naturaleza del derecho que los legitimarios tienen en la herencia, que se convierte en un crédito la legítima «pars hereditatis».

III Forma de pago. La doctrina y la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2012 han admitido que el pago de la legítima lo sea con metálico extra hereditario porque han afirmado que la finalidad de salvaguarda de la intangibilidad material de la legítima y de la seguridad respecto del pago efectivo de la misma, viene también reforzada desde la perspectiva conceptual que presenta el pago en metálico de la legítima de los descendientes conforme al marco establecido en los artículos 841 y siguientes del Código Civil.

IV Diferencia con el artículo 1056 CC.  A diferencia de lo previsto en el artículo 1056 del Código Civil, el testador o el contador-partidor expresamente autorizado, en rigor, no están ordenando imperativamente la conmutación del pago de la legítima, sino facultando a alguno o algunos de sus hijos o descendientes para que, si así lo quieren, se adjudiquen todo o parte del caudal relicto, compensando a los demás legitimarios con dinero no hereditario.

V Tipo de aprobación en defecto de confirmación por todos los legitimarios (ex.art. 843 CC):

Salvo confirmación expresa de todos los hijos o descendientes, la partición así hecha, requerirá aprobación por el letrado de Administración de Justicia o notario (Ley 15/2015, de 2 de julio). Tal aprobación se necesita porque estamos ante el supuesto especial contemplado en el artículo 843 CC, porque el principio general es que la partición realizada por contador partidor no exige la aprobación de los legitimarios para su eficacia.

 Así pues, tras la práctica de las notificaciones a que se refiere el artículo 844 y en el plazo que el mismo establece, se acreditará, bien la confirmación expresa de las nietas del causante, o bien la aprobación de la partición por el notario o por el letrado de Administración de Justicia.

Esta aprobación notarial (i) no se puede sustituir por la autorización de la escritura de partición y supone un (ii) expediente específico de jurisdicción voluntaria, tramitado por notario competente de acuerdo con los criterios de competencia que establece el artículo 66.2 de la Ley del Notariado, sin que rija el principio de libre elección de notario.

VI Inscripción parcial. Reitera que es necesario solicitar la inscripción parcial si se quiere que así sea, pues, tratándose de una actuación rogada, no procede la actuación de oficio del registrador. (JAR).

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308.() COMPRAVENTA. TRACTO SUCESIVO. ASIENTOS YA PRACTICADOS

Resolución de 18 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad interino de Hoyos, por la que acuerda denegar la inscripción de una escritura de compraventa.

Confirma la imposibilidad de inscribir una transmisión cuando la finca está inscrita a nombre de persona distinta del transmitente: inscrito un título traslativo del dominio no puede inscribirse otro que se le oponga o sea incompatible respecto de la misma finca (arts 17 y 20 LH) Y si existe un error, la rectificación de los asientos exige bien el consentimiento del titular registral y de todos aquellos a los que el asiento atribuya algún derecho -lógicamente siempre que se trate de materia no sustraída al ámbito de autonomía de la voluntad-, bien la oportuna resolución judicial recaída en juicio declarativo entablado contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho. (MN)

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309.** CAMBIO DE USO DE OFICINA A VIVIENDA. PROPIEDAD HORIZONTAL CON CLÁUSULA ESTATUTARIA.

Resolución de 19 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 34, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de cambio de uso de un local.

Hechos: Se otorga una escritura en virtud de la cual se cambia el uso de un local destinado a oficina a vivienda, dentro de una propiedad horizontal. Se aporta licencia municipal, pero no autorización de la Comunidad de Propietarios.

La registradora considera necesaria la autorización de la Comunidad de Propietarios puesto que un artículo de los Estatutos señala los usos posibles de los locales en planta baja, entre los que no está el de vivienda.

El notario autorizante recurre y alega que no es necesaria la autorización de la Comunidad de Propietarios, como ha señalado la DGRN en varias resoluciones, y más recientemente el TS, salvo que los Estatutos lo prohíban. En el caso concreto la norma estatutaria hace referencia a la prohibición de determinadas actividades en los locales, entre los que no se encuentra el uso como vivienda.

La DGRN estima el recurso y recuerda su doctrina de que el principio de libertad de uso de los elementos privativos sólo encuentra restricción en aquellos supuestos en que así resulte de una norma estatutaria, que tiene que constar inscrita en el Registro de la Propiedad para que sea eficaz frente a terceros.

En el presente caso la norma estatutaria se limita a enumerar varias actividades posibles, y sólo se excluyen algunas molestas, entre las que no está el uso como vivienda. (AFS)

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310.*** RECTIFICACIONES DESCRIPTIVAS: DIFERENTES SUPUESTOS. PROCEDIMIENTO DEL ART. 199 LH: ROGACIÓN. DOMINIO PÚBLICO. 

Resolución de 19 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de La Vecilla a inscribir un acta de incorporación de certificación catastral.

En esta resolución la Dirección esquematiza los distintos supuestos y procedimientos para inscribir los excesos de cabida:

El 201. 3 a) y b): Excesos inferiores al 10% o 5%, que, sin inscribir la representación gráfica, pueden hacerse al amparo de este artículo sin tramitación previa, únicamente con notificación posterior a colindantes.

El 9.b) permite inscribir rectificaciones superficiales no superiores al 10 % de la cabida inscrita, pero con simultánea inscripción de la representación geográfica de la finca: tampoco está dotado de ninguna tramitación previa con posible intervención de colindantes y terceros, si bien, como señala el artículo citado, «el Registrador notificará el hecho de haberse practicado tal rectificación a los titulares de derechos inscritos, salvo que del título presentado o de los trámites del artículo 199 ya constare su notificación».

Y los contemplados en los arts 199 y 203, permiten inscribir rectificaciones descriptivas de cualquier naturaleza (tanto de superficie como linderos, incluso linderos fijos), de cualquier magnitud (tanto diferencias inferiores como superiores al 10% de la superficie previamente inscrita) y además obtener la inscripción de la representación geográfica de la finca y la lista de coordenadas de sus vértices. Si que incluyen entre sus trámites una serie de garantías de tutela efectiva de los intereses de terceros afectados y todo ello con carácter previo a la eventual práctica de la inscripción registral que en su caso proceda, tales como las preceptivas notificaciones a colindantes y demás interesados, publicaciones de edictos en el «Boletín Oficial del Estado», publicación de alertas geográficas registrales, y la concesión de plazo para que los interesados puedan comparecer y alegar en defensa de sus intereses ante el funcionario público –registrador o notario, según el caso– competente para su tramitación.

En este supuesto la registradora dado el historial registral de la finca y aunque no excedía el exceso del 10%, inició el procedimiento del 199, lo que se califica como correcto por la Dirección General. Y dado que hubo dos colindantes que hicieron alegaciones (uno además fue la confederación hidrográfica por lo que el registrador se plantea dudas de una posible invasión del dominio público ampliamente protegido en la ley 13/ 2015; y el otro aunque no era el titular registral sino un causahabiente del mismo) resultan indicios suficientes de que no resulta pacífica la representación gráfica aportada y la consecuente determinación de su cabida por lo que se confirma la nota de la registradora y señala que para lograr la inscripción de la rectificación descriptiva el interesado tiene oportunidad de instar el deslinde conforme al art 202 LH, o de lograr el consentimiento los colindantes registrales afectados a la rectificación, ya sea en documento público, o bien por comparecencia en el propio expediente y ratificación ante el registrador (MN)

 

311.*** ACUERDO TRANSACCIONAL HOMOLOGADO JUDICIALMENTE.   NECESIDAD DE ESCRITURA PÚBLICA Y CONSENTIMIENTO DE AMBAS PARTES

Resolución de 19 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Torrelodones a inscribir una escritura de disolución de condominio otorgada en cumplimiento de un acuerdo de transacción homologado judicialmente.

Hechos: Dentro de un procedimiento judicial se llega a un acuerdo transaccional en virtud del cual se disuelve la comunidad existente sobre un bien. Dicho acuerdo es homologado judicialmente mediante Auto. Posteriormente, en ejecución del citado Auto, se otorga escritura pública protocolizando dicho Auto, pero concurre sólo una de las partes.

El registrador considera que tienen que concurrir y prestar su consentimiento ambas partes en la escritura, además de que no consta la firmeza del Auto ni el DNI de la otra parte.

El interesado recurre y alega que ya ambas partes prestaron su consentimiento en sede judicial y que el Auto judicial cumple los requisitos de titulación pública; en cuanto a los restantes defectos, alega que las partes fueron identificadas judicialmente y que no se expiden testimonios de los Autos si no consta previamente su firmeza. Finalmente se queja de que el registrador se extralimita de su función al no inscribir una resolución judicial.

 La DGRN desestima el recurso, reiterando la necesidad de que conste la firmeza del Auto y los datos exigidos por la legislación hipotecaria (DNI). En cuanto al primer defecto declara lo siguiente:

.- La transacción  tiene el carácter de acuerdo formalizado en documento privado, que no se altera por la homologación judicial, pues ésta se limita a acreditar la existencia de dicho acuerdo. Para que dicho acuerdo sea inscribible en el Registro de la Propiedad deberán cumplirse los requisitos exigidos por la legislación hipotecaria (es decir, escritura pública).

.- La transacción, aun homologada judicialmente, no es una sentencia al carecer de un pronunciamiento judicial sobre el fondo del asunto, y por ello nada impide su impugnación judicial en los términos previstos en la Ley.

.- El Auto de homologación tampoco es una sentencia pues el Juez se limita a comprobar la capacidad de los otorgantes para transigir y la inexistencia de prohibiciones o limitaciones derivadas de la Ley.

.- Si no consta en forma auténtica y adecuadamente prestado el consentimiento en la transacción judicial de todos los titulares registrales, como en el presente caso,  el demandante podrá otorgar la escritura de elevación a público del documento privado de transacción compareciendo ante el Notario pero necesitará la prestación del consentimiento de la otra parte, o, en su defecto, el Auto judicial que supla la voluntad del demandado conforme al artículo 708 de la LEC.

COMENTARIO: En definitiva, si se alcanza un acuerdo transaccional en la esfera judicial relativo a inmuebles, aunque se homologue judicialmente, no dejará de ser un acuerdo formalizado en un documento privado, por lo que deberá de otorgarse la escritura pública por todas las partes intervinientes y si alguno no comparece ante notario habrá que obtener la declaración judicial supletoria del artículo 708 LEC, teniendo por emitido el consentimiento, de forma análoga a lo que ocurre en los casos de condena a elevar a escritura pública un documento privado. Si concurren ambas partes al otorgamiento será entonces indiferente la firmeza o no del Auto de homologación. (AFS)

 

312.*** TRANSFORMACIÓN DE SL EN SA: NO ES NECESARIO INFORME DE EXPERTO INDEPENDIENTE SI  SOLO EXISTE PATRIMONIO DINERARIO.

Resolución de 19 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XI de Madrid a inscribir la escritura de transformación de una sociedad en sociedad anónima.

Hechos: Se trata de una transformación de sociedad limitada en sociedad anónima, adoptado el acuerdo en junta universal y por unanimidad. En la escritura se dice que  no existen acreedores, pero no manifiesta si el patrimonio social cubre el capital social. Del balance de transformación resulta que los únicos activos de la sociedad son dos cuentas corrientes bancarias. También resulta del balance que los fondos propios, aunque por una pequeña cantidad, son inferiores al capital social. Como veremos después este hecho relativo al patrimonio que refleja la DG, nada tiene que ver con el problema que plantea este expediente.

El registrador califica negativamente pues estima que es necesario el informe del experto independiente sobre el patrimonio social, según el artículo 18 de la Ley 3/2009 de MESM.

La sociedad recurre alegando que sólo tiene tesorería en cuentas corrientes, sin que exista ningún otro activo ni pasivo y  que el 18.3 de la LMESM se remite a la LSC, la cual sólo exige informe para las aportaciones no dinerarias

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Dice que la transformación sólo entraña un cambio tipológico, pero se mantiene intacta la personalidad jurídica del ente social, lo que significa que se conserva el vínculo societario y se continúan todas las relaciones jurídicas con los terceros. Pese a ello añade “el legislador español se ha mostrado especialmente preocupado en que la operación de transformación no suponga ni ampare la violación de un principio básico de las sociedades capitalistas como es el de integridad del capital”.

Para el caso de transformación de sociedad limitada en anónima, el artículo 221 del Reglamento del Registro Mercantil exigió para practicar la inscripción que la escritura pública contuviese “el informe de los expertos independientes sobre el patrimonio social no dinerario”, en consonancia con lo que la vigente LSA disponía para ese supuesto. Ello era lógico pues cuando el patrimonio estaba integrado por dinero sólo se exige la  expresión de su cantidad, circunstancia que resultaría del balance presentado junto con la escritura pública.

Este era el régimen vigente hasta la entrada en vigor de la Ley 3/2009. Esta Ley, para este caso de transformación, en su artículo 18 dispuso que «si las normas sobre la constitución de la sociedad cuyo tipo se adopte así lo exigieran, se incorporará a la escritura el informe de los expertos independientes sobre el patrimonio social». Es decir la Ley vigente ya no habla de patrimonio no dinerario sino simplemente de patrimonio. La DG a continuación da una serie de contundentes razones para llegar a la conclusión de que pese al cambio operado la solución debe ser la misma, es decir que sólo habrá informe de experto si el patrimonio  de la sociedad es no dinerario. Ello es así, fundamentalmente, porque el patrimonio dinerario obviamente no necesita de valoración alguna y además porque la tendencia de la legislación europea en estos últimos años es de simplificación del Derecho de sociedades que se traduce en una reducción de trámites y de cargas que no resulten imprescindibles.

Comentario: Acertada resolución de nuestro Centro Directivo. En principio es redundante que si en el activo del balance de una sociedad existen exclusivamente unas cuentas corrientes o depósitos a plazo, es decir tesorería, el someter dicha tesorería a informe de experto independiente. Su valor es obvio y poco puede añadir el informe del experto como no sea el comprobar la realidad de esas cuentas o de esos depósitos,- quizás por este motivo iba la exigencia del registrador-,  pero ello ya no es función del experto, sino que cae de lleno en la responsabilidad de los administradores que son los que formulan las cuentas y el balance. En este mismo sentido el artículo 69 de la LSA excluye del informe del experto el supuesto de que la aportación consista en “valores mobiliarios que coticen en un mercado secundario oficial o en otro mercado regulado o en instrumentos del mercado monetario”. En este caso el informe será sustituido por una certificación de la entidad rectora del mercado de que se trate. 

Además también es importante esta resolución pues basta con que resulte del balance el que no existe patrimonio no dinerario, sin que sea necesaria manifestación alguna en dicho sentido. Es decir el registrador califica la escritura en su globalidad y si del balance resulta que no hay nada que valorar, no debe exigir informe de experto alguno.

Hasta aquí todo bien. Lo que ya no es tan claro son las observaciones que la DG hace en sus últimos fundamentos de derecho. Lo primero que llama la atención es citar dos resoluciones- de 9 de octubre de 2012 y 26 de mayo de 2015-, que nada tienen que ver con el caso planteado pues se trataba de transformaciones de sociedades anónimas en limitadas y no de transformación de limitada en anónima. Recuerda la DG que en dichas resoluciones se decía, y estaba en los cierto, que lo importante era determinar que el patrimonio neto cubre el capital social a fin de que no se vulnere el principio de integridad del capital. Y efectivamente así era porque según el artículo 4 de la Ley 2/1995, el capital de la sociedad limitada “desde su origen habrá de estar totalmente desembolsado”, norma que también se refleja en el artículo 78 LSA expresivo de que “las participaciones sociales en que se divida el capital de la sociedad de responsabilidad limitada deberán estar íntegramente asumidas por los socios, e íntegramente desembolsado el valor nominal de cada una de ellas en el momento de otorgar la escritura de constitución de la sociedad o de ejecución del aumento del capital social”. En cambio como sabemos en la sociedad anónima ello no es así pues para la constitución es suficiente con el desembolso del 25% del capital. Quizás sea esta la  razón de que el RRM en su artículo 220 dedicado a la transformación de anónima en limitada exige la declaración de que el patrimonio cubre el capital social, mientras que en su artículo 221, dedicado a la transformación de limitada en anónima, no repite dicha exigencia y guarda silencio sobre la cuestión.

Sobre esta base lo segundo que llama  la atención es que la DG diga que “cuestión distinta es que del mismo balance de transformación resulta que el patrimonio no cubre el capital social. Pero este es un defecto que no ha sido expresado por el registrador en la calificación impugnada sino, extemporáneamente, en su informe, por lo que dicha calificación no puede ser confirmada en los términos en que se ha expresado (vid. artículo 326 de la Ley Hipotecaria). Esto no obsta a que se pueda poner una nueva nota de calificación en los términos que resultan de esta Resolución, sin perjuicio de la eventual responsabilidad en que pudiera incurrirse por contradecir la exigencia legal de que la calificación sea global, unitaria y motivada (artículos 19 bis y 258 Ley Hipotecaria)”. Es decir que el registrador calificó como calificó y que ya hemos visto, pero en su informe añadió algo que resultaba también claramente del balance y era que el patrimonio no cubría el capital social.

Pues bien creemos, con todos los respetos debidos al criterio del CD, que para la transformación de una sociedad limitada en anónima no es exigible el requisito de que el patrimonio cubra el capital social y no es exigible porque en ningún lugar del RRM se exige así y porque tampoco ello resulta de la Ley 3/2009 que calla sobre este punto y porque si así se exigiera se imposibilitaría toda transformación en anónima de sociedad que tuviera pérdidas, sin clara razón legal que lo justificara porque, como dice la propia DG, la transformación para nada cambia la personalidad jurídica de la sociedad, ni para nada cambia la situación de sus socios y acreedores. 

Ello explica que en otro FD diga que “es cierto que las acciones o participaciones de la sociedad que se transforma, de estar en una situación de infrapatrimonialización, carecen de ese efectivo y actual respaldo pero de ello no se sigue que la transformación pueda perpetuar dicha situación. Y es que no es menos cierto que el legislador quiere en ocasiones establecer mecanismos e instituciones incentivadores del restablecimiento del equilibrio patrimonial como ocurre en sede de reducción forzosa de capital social (cfr. artículo 327 de la Ley de Sociedades de Capital), disolución por pérdidas [artículos 363.1.e) y 367 de la Ley de Sociedades de Capital] y en sede de modificaciones estructurales”. Pero añadimos nosotros cuando la Ley quiere ese efecto lo establece de forma expresa y en sede de transformación no existe ninguna norma en dicho sentido. Es más del artículo 11 de la Ley 3/2009, parece deducirse lo contrario al exigir expresamente que  “si el tipo social en que se transforma la sociedad exige el desembolso íntegro del capital social, habrá de procederse al desembolso con carácter previo al acuerdo de transformación o, en su caso, a una reducción de capital con finalidad de condonación de dividendos pasivos”. Pero hacemos notar que sólo se exige el íntegro desembolso del capital social, caso de la limitada, pero no se exige ese íntegro desembolso que es el caso de la anónima ¿No hubiera sido lógico que si el legislador hubiera querido un previo saneamiento financiero de la sociedad antes de su transformación lo hubiera exigido expresamente?

Pudiera alegarse, como hace la DG, el artículo 59 de la LSC, pero dicho artículo que declara “nula la creación de participaciones sociales y la emisión de acciones que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad”, está situado precisamente en sede de aportaciones sociales, y para nada debe ser aplicable en sede de transformación de sociedad limitada en anónima como estamos sosteniendo en este comentario.  Por tanto para nosotros, como por otra parte resulta claramente del artículo 221 del RRM, que no ha sido modificado y lo consideramos aplicable, en la transformación de limitada en anónima no es exigible ni declaración de que el patrimonio cubre el capital social, ni que ello resulte del balance aprobado. Téngase en cuenta además que el balance para lo que realmente sirve en el caso de transformación, según la clásica doctrina mercantilista, es para determinar el valor de la cuota social de los socios que tengan derecho y deseen separarse de la sociedad.

Además la exigencia, para la transformación en las limitadas, de que el patrimonio cubra el capital social, lo imponía el artículo 92.2 de la Ley 2/1995 de 23 de marzo, y en consonancia con ella, el RRM exigió la manifestación en dicho sentido, pero una vez derogado ese artículo por la Ley 3/2009 y no existiendo ningún otro similar en la citada Ley, se planteó incluso la duda de si la exigencia es aplicable en la actualidad, siendo opinión de algunos de que al menos la manifestación no es exigible al haber desaparecido el precepto legal que le dada cobertura.

No obstante también pudiera alegarse, en apoyo de la doctrina de la DG, el art. 10 de la Ley 3/2009, que exige para el acuerdo de transformación los requisitos, formalidades  y menciones establecidos en el régimen de la sociedad que se transforma, pero este artículo debe entenderse en su propio sentido, es decir que el acuerdo deberá reflejar todas las circunstancias necesarias para la inscripción de la sociedad de que se trate pero en ningún caso hace referencia a que la transformación no podrá hacerse si, tratándose de transformación en  anónima, el patrimonio es inferior al capital social. El capital siempre deberá ser el mínimo de 60.000 euros, pero cumplido dicho requisito,  no es necesario que esté totalmente desembolsado ni que el patrimonio no pueda ser inferior al capital social. Es decir que el hecho de que el patrimonio cubra el capital social no es ningún requisitos, ni mención ni formalidad que deba cumplir una transformación de sociedad limitada en anónima.

Lo decía pero para las limitadas la misma DG en las resoluciones citadas al recordar de que lo que se trataba con dicha exigencia de que el patrimonio cubriera el capital social, era la protección  a los terceros, acreedores de la sociedad, pues si el patrimonio no cubre el capital social, estaría naciendo o constituyéndose una sociedad limitada cuyo capital social no está íntegramente desembolsado, en contra de una prohibición legal, prohibición que no existe en el caso de las anónimas.

De todas formas como la cuestión es cuando menos dudosa, si se estimara, conforme a lo apuntado por la DG en los FD de esta resolución, que en la transformación de limitada a anónima, el patrimonio también debe cubrir el capital social, en la próxima revisión del RRM debería modificarse su artículo 221 incluyendo en el mismo la manifestación que se exige en el artículo 220 para la transformación inversa, de anónima en limitada,  de que el patrimonio cubre el capital social, si bien, como hemos apuntado, dicha manifestación carecería de una clara apoyatura legal como la que antes tenía. (JAGV)

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313.** PARTICIÓN POR CONTADOR PARTIDOR. CANCELACIÓN DE CONDICIÓN SUSPENSIVA DE ACEPTACIÓN. INTERPELLATIO IN IURE.

Resolución de 19 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Yeste, por la que se deniega la cancelación de una condición suspensiva relativa a los bienes adjudicados en partición otorgada por un contador-partidor.

Supuesto de hecho. El resultado de una partición realizada por contador partidor testamentario está inscrito pero sujeto a la condición suspensiva de que los herederos adjudicatarios de los bienes acepten la herencia. El contador partidor solicita ahora que se practique nota marginal haciendo constar la cancelación de la condición suspensiva. No consta que los herederos adjudicatarios hayan aceptado la herencia.

Se discute si debe acreditar el cumplimiento de la condición suspensiva, o sea, la aceptación expresa o tácita de los herederos, o si no se precisa por haber aceptado la herencia el contador partidor con ocasión de la partición.

Doctrina DGRN.

1 Es inscribible la partición realizada por contador partidor testamentario aunque los herederos adjudicatarios no hayan aceptado la herencia, pero en tal caso las adjudicaciones se inscriben sujetas a la condición suspensiva de la aceptación de la herencia por los adjudicatarios. (RRDGRN 25 agosto 1879, 5 octubre 1880, 12 diciembre 1927 y 19 septiembre 2002).

2 Al actuar la aceptación de la herencia como condición suspensiva debe probarse, a cuyo fin hay que tener en cuenta que la aceptación puede ser expresa o tácita (art. 999): 

a) La aceptación expresa ha de constar en documento público para hacer constar en el Registro el cumplimiento de la condición.

b) La aceptación tácita exige cualquier actuación del heredero que implique la voluntad de aceptar o que no se podría ejecutar si no se es heredero.

Son casos de aceptación tácita: (i) solicitar el heredero la inscripción de los bienes que se le hubieran adjudicado. (ii) Haber requerido al contador partidor para que hiciera la partición. (iii) Haber realizado el heredero actos dispositivos sobre los bienes que le fueron adjudicados (RRDGRN 19 septiembre 2002 y 11 julio 2013).

No supone aceptación tácita de la herencia que el heredero haya liquidado el impuesto de sucesiones y donaciones (STS 20 enero 1998). Este es el criterio seguido por la doctrina mayoritaria y la propia Resolución.

3 La necesidad de aceptar la herencia para cancelar la condición suspensiva se refiere a cada heredero adjudicatario y respecto de los bienes que se le hayan adjudicado. O sea, no es exigible la aceptación de todos los herederos. (RDGRN 20 julio 2007).

4 El contador partidor está legitimado para el ejercicio de la interpellatio in iure del artículo 1005 CC para evitar situaciones de incertidumbre. 

5 Sin embargo, el contador partidor no puede aceptar la herencia en sustitución de los herederos, pues la facultad de aceptar y repudiar la herencia es personal del llamado y no entra dentro de las facultades del contador partidor.

6 ¿Qué ocurre si inscrita la adjudicación el heredero adjudicatario renuncia a la herencia? Se cancela la inscripción reviviendo la titularidad del causante. (JAR)

 

314.* SOLICITUD DE ANULACIÓN DE INSCRIPCIÓN POR INSTANCIA DE QUIEN NO ES TITULAR REGISTRAL.

Resolución de 20 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad interino de Arnedo, por la que se deniega la extensión del asiento de presentación y la inscripción de una instancia privada.

La Dirección confirma la calificación del Registrador en el sentido de que no es susceptible de provocar asiento de presentación una instancia de un particular solicitando la anulación de una inscripción y así resulta del art. 420 de RH ya que se trata de un documento que por su naturaleza no puede provocar operación registral alguna. (MN)

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315.*** APLICACIÓN POR AUTORIDADES EXTRAJUDICIALES DEL ORDEN PÚBLICO EN UNA SUCESIÓN MORTIS CAUSA INTERNACIONAL.

Resolución de 20 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Cullera, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de la herencia causada por un nacional iraní.

 El recurso aborda la aplicación por autoridades extrajudiciales del orden público en una sucesión mortis causa internacional. Se trata de una sucesión regida por el Derecho nacional del causante, iraní, que falleció siendo residente en España el día 24 de mayo de 2015, divorciado, y le suceden dos hijos, mujer y varón, la primera española, ambos recurrentes, aplicándose a su sucesión la ley iraní, Código Civil de 1928, conforme al cual, según el artículo 907, la división de la herencia, –en el caso abintestato– «es como sigue cuando el causante no deja padre pero si uno o más hijos: (…) si hay varios hijos, hijos e hijas, cada hijo tomará el doble de la porción de cada hija».

Presentada en el Registro de la Propiedad copia autorizada de la escritura de aceptación y adjudicación de herencia –en la que se aplica, sin más, la ley extranjera – el registrador califica negativamente el título al considerar que la normativa nacional del causante vulnera el orden público internacional y no puede ser aplicada en España, por lo que falta causa en el exceso de adjudicación a favor del heredero varón.

La DGRN señala que en la regulación material de los Derechos de familia y de sucesiones, existen tradiciones jurídicas muy alejadas entre sí, nacidas de consideraciones históricas, culturales e incluso religiosas y que en el campo del derecho de sucesiones pueden identificarse varios sistemas jurídicos que se organizan sobre diferentes principios y fundamentos: el continental, con sus variantes de unidad o escisión, el islámico y el hindú.

Cuando el causante presenta vínculos o posee bienes en un Estado (en este caso, España), cuyos principios culturales se diferencian de aquellos que informan el ordenamiento de la ley aplicable al supuesto (en este caso ley iraní), puede ocurrir que principios esenciales del ordenamiento de la Autoridad que aplica la norma determinen la inaplicabilidad de las soluciones normativas a las que conduce la ley aplicable. Se trata de la aplicación de la excepción de orden público internacional, que doctrina y jurisprudencia de los países de nuestro entorno han profundizado en su aplicación y atemperación mediante figuras como los efectos atenuados del orden público, que tiende a reconocer efectos a situaciones jurídicas creadas fuera del propio ordenamiento o la doctrina de la proximidad, en que se fortalece la proyección del orden público internacional en situaciones próximas.

En el presente caso, la aplicación de la ley nacional del causante, con fundamento en la ley islámica, lleva al resultado de adjudicar a la hija por ser mujer, la mitad de la cuota de su hermano varón en concurrencia con el mismo y es incompatible con principios fundamentales o ideas eje que fundamentan el ordenamiento jurídico español como el principio de no discriminación recogido tanto en el artículo 14 de la CE como en Convenios Internacionales, (artículo 2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000 y 14 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, además este principio es un principio general del derecho de la Unión Europea conforme al artículo 6 TFUE);  normas que  informan con carácter de principio orientador el ordenamiento jurídico y además, son de aplicación directa en España, estando obligadas las autoridades españoles a garantizar el respeto a los principios indicados al valorar los resultados de la aplicación de la ley a la que conduce la norma de conflicto, por lo que no es posible atribuir efecto jurídico en España a una norma discriminatoria ni en la esfera judicial ni en la extrajudicial.

Profundiza la DGRN en la concepción que el Reglamento (UE) n.º 650/2012, de 4 de julio de Sucesiones tiene del orden público como refuerzo de la solución de este recurso, aunque en este caso la sucesión se causa con anterioridad a la fecha de su aplicación. El orden público, que es de valoración restrictiva, se introduce en el Reglamento en un múltiple contexto.

Primero, en su formulación general en el artículo 35, en el que se establece su relación con la ley aplicable: «Sólo podrá excluirse la aplicación de una disposición de la ley de cualquier Estado designada por el presente Reglamento si esa aplicación es manifiestamente incompatible con el orden público del Estado miembro del foro».

Segundo, en cuanto límite del principio de confianza mutua, que tiene su concreta manifestación en la excepción al reconocimiento y ejecución de resoluciones, como resulta del artículo 40 del Reglamento, suprimido el procedimiento de exequátur: «Las resoluciones no se reconocerán: a) si el reconocimiento fuera manifiestamente contrario al orden público del Estado miembro requerido».

Tercero, de conformidad con los principios comunes del ordenamiento europeo tal como son entendidos por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el considerando 58 del Reglamento, confirma la nota de excepcionalidad y destaca la relación del Orden público con los principios de la Carta de Derechos y Libertades fundamentales de la Unión Europea; de un lado en circunstancias excepcionales, tribunales y otras autoridades competentes que sustancien sucesiones en los Estados miembros deben descartar determinadas disposiciones de la ley extranjera cuando, en un caso concreto, la aplicación de esas disposiciones sea manifiestamente incompatible con el orden público del Estado miembro de que se trate y, de otro, los tribunales u otras autoridades competentes no deben aplicar la excepción de orden público para descartar la ley de otro Estado ni negarse a reconocer o, en su caso, aceptar, o ejecutar una resolución dictada, un documento público o una transacción judicial de otro Estado miembro, cuando obrar así sea contrario a la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en particular a su artículo 21, que prohíbe cualquier forma de discriminación.

Finalmente, la aplicación del orden público del foro actúa como un límite a la aceptación de documentos públicos, conforme al artículo 59: «Los documentos públicos expedidos en un Estado miembro tendrán en otro Estado miembro el mismo valor probatorio que en el Estado miembro de origen o el efecto más parecido posible, siempre que ello no sea manifiestamente contrario al orden público del Estado miembro requerido» (en igual sentido, artículos 56 y 60 de la Ley 29/2015), así como a la ejecución de documentos públicos y transacciones judiciales –artículos 60 y 61 del Reglamento.

Recuerda que la legítima no pertenece a materia protegida por el orden público, el artículo 35 del Reglamento no incluye en el concepto de Orden Público, las legítimas. En el Reglamento europeo estos temas se solucionan con la aplicación directa de las reglas del foro que aportan sus propias soluciones en relación no ya al orden público sino al fraude de ley (Considerando 26). La libertad de testar es un reflejo del derecho a la propiedad privada y del principio de la autonomía privada en la libre autodeterminación del individuo y no hay mandato constitucional por el que el causante deba conceder un trato igualitario a sus descendientes si no es discriminatorio.

La jurisprudencia en España ha sentado el principio de que la regulación de las legítimas en nuestro ordenamiento no integra el concepto de orden público internacional desde la STS 27 de abril de 1978, salvo que afectaran al principio constitucional de no discriminación por razón de nacimiento, sexo, raza o religión.

Concluye que la apreciación extrajudicial de la posible vulneración del orden público internacional español por los operadores jurídicos y la búsqueda y habilitación de alternativas al respecto se extiende tanto a la aplicación de la ley extranjera, como ocurre en el presente supuesto, como al reconocimiento incidental o ejecución de resoluciones o a la aceptación de documentos públicos extranjeros teniendo en cuenta el momento temporal en que la incompatibilidad con los principios fundamentales del ordenamiento del foro deba ser valorado; en este supuesto, carece de causa la adjudicación a un heredero en España de una cuota distinta a la que resultaría de la aplicación directa del principio de no discriminación; el hecho de que la recurrente sea la afectada no excluye la aplicación del principio de orden público, sin perjuicio de la posibilidad que tiene de ceder, donar o renunciar a favor del coheredero sus derechos.

La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador.

Búsqueda y habilitación de alternativas: La Autoridad judicial o extrajudicial española puede respetar el sistema de distribución de cuotas previsto por el Derecho extranjero, pero igualando la cuota de varones y mujeres dentro del mismo grado de parentesco. Así ha sido declarado por Tribunales de países con sistemas constitucionales similares al nuestro, como Alemania y Francia. La misma solución debe aplicarse a los supuestos en los que, a igualdad de grado en el parentesco con el causante, se llama a la sucesión a los varones, y no a las mujeres; debe rechazarse la norma que establezca un impedimento para suceder por motivos de religión cuando el sucesor pertenece a otra confesión. Tampoco se pueden admitir causas de apertura de la sucesión mortis causa, distintas de la muerte o declaración de fallecimiento; así es contrario al orden público constitucional la norma que admita la apertura de la sucesión de una persona viva cuando ha apostatado de la religión.

En este sentido, pueden consultarse, el estudio de Ignacio Garrote Fernández-Díez (“Sucesiones internacionales y orden público constitucional: la sucesión mortis causa en España cuando la ley aplicable es la de un país de tradición jurídica islámica”. Derecho privado y Constitución. Núm. 23. Enero-diciembre 2009. Págs. 149-199); también el comentario de Cristina Oró Martínez, [“Orden público internacional y prohibiciones para suceder de la mudawana: fundamento y alcance de la excepción de orden público aplicada a la sucesión de un causante marroquí [A propósito de la SAP de Barcelona (Sección 4ª) de 28 de octubre de 2008]”, en Dereito Vol. 18, n.º 1: 287-304 (2009)] y el trabajo de Ángeles Lara Aguado, [“Impacto del Reglamento 650/2012 sobre sucesiones en las relaciones extracomunitarias vinculadas a España y Marruecos” [28] Revista electrónica de estudios internacionales (2014)]; esta última autora nos indica:  “En todo caso, el que la regla del tafadul sea incompatible con el orden público español no implica, a partir del art. 35 del Reglamento sucesorio, que pueda denegarse en bloque la aplicación del Derecho marroquí. Lo que procederá será la sustitución de la norma contraria al orden público internacional, de modo que a la mujer se le atribuyan los mismos derechos hereditarios que le corresponderían al varón en su misma situación. Una vez sustituida la norma incompatible, deberá aplicarse el resto de disposiciones del Derecho sucesorio marroquí que no resulten incompatibles con el orden público internacional español. De este modo, no se privan de sus derechos hereditarios a otras personas que, según el Derecho marroquí también perciben parte de la herencia y que, según el Derecho español no tendrían derechos hereditarios”.  (IES)

 

316.** ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA POR DOBLE INMATRICULACIÓN. NEGATIVA A PRACTICAR ASIENTO DE PRESENTACIÓN.

Resolución de 20 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Arganda del Rey n.º 2, por la que se deniega la presentación de la fotocopia de una demanda.

Hechos:

En relación a los hechos de este expediente hay que partir de la base del seguimiento ante la registradora del procedimiento del artículo 209 de la Ley Hipotecaria en su redacción dada por la ley 13/2015, de 24 de junio, relativo a la subsanación de la doble o múltiple inmatriculación, habiéndose producido la circunstancia prevista en el apartado 7 por la que “Si alguno de los interesados no compareciese o, compareciendo, formulase oposición en cualquier fase de la tramitación, el Registrador dará por concluido el expediente, dejando constancia documental de dicho extremo y también por nota al margen de la última inscripción de dominio practicada en cada uno de los folios reales coincidentes. En tal caso, el promotor del expediente podrá entablar demanda en juicio declarativo contra quienes no hubieran comparecido o hubiesen formulado oposición ante el Juez de primera instancia correspondiente al lugar en que radique la finca…».

Ante la oposición de una de las partes se aporta al Registro copia del escrito de interposición de demanda en juicio declarativo de derechos y de cancelación de inscripción registral de finca por doble inmatriculación.

La registradora deniega la presentación de la citada documentación exponiendo en sus fundamentos de derecho los artículos 420 del Reglamento Hipotecario, por el que se establece en su apartado 3º no se extenderá asiento de presentación: de: “De los demás documentos que por su naturaleza, contenido o finalidad no puedan provocar operación registral”. También cita 2.º los artículo 42 número 1, 43, párrafo primero de la ley hipotecaria   y el artículo 139 del Reglamento Hipotecario, todos ellos relativos a las anotaciones preventivas y a la titulación necesaria para practicarlas. Asimismo el artículo 3 de la ley hipotecaria al considerar que las fotocopias no tienen el valor de título público en los términos del mismo. Exige por tanto un auto ordenando la anotación de demanda, conforme al procedimiento de los artículos 730 a 738 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

El abogado en representación de los interesados recurre la calificación en el que expone el artículo 209.1.8.ª de la Ley Hipotecaria, en la nueva redacción dada por la Ley 13/2015, de 24 de junio, de Reforma de la Ley Hipotecaria que permite la anotación preventiva de la demanda dado que las notas marginales de doble inmatriculación caducan a los seis meses.

El recurrente alega que el documento presentado es una copia sellada del escrito de interposición de demanda considerando que ahora es el registrador quien decide sobre la extensión de las notas marginales y la práctica de la anotación preventiva y no el juez. Y en consecuencia, entiende que no es necesaria una resolución judicial ordenando la anotación, sino la acreditación de haberse presentado la demanda, por lo que el escrito de interposición será suficiente para practicar la anotación.

Decisión:

Nuestro Centro Directivo comienza haciendo referencia a la idoneidad del recurso, y tras hacer un repaso de la evolución legislativa de los recursos contra la negativa a extender el asiento de presentación desde el recurso de queja ante el juez de la localidad del originario artículo 416 al recurso de queja ante esta Dirección General con alzada ante el juez de la capital de la provincia del artículo 329 de la LH en la redacción dada por la Ley 24/2001 derogado y dejado sin contenido por la Ley 24/2005, por lo que al carecer en la actualidad  de  regulación directa ha entendido que dicha negativa a la práctica del asiento de presentación  es una calificación más que podrá ser impugnada mediante mismo recurso que puede interponerse contra una calificación normal.

En virtud de los efectos que respecto el principio de prioridad produce el asiento de presentación en el libro diario no debe extenderse mecánicamente con la sola aportación del título en el Registro y por ello el registrador ha de analizar cada documento para decidir si procede o no su presentación al diario.

En base a lo anterior, la negativa a la práctica de un asiento de presentación sólo debe realizarse cuando el documento cuya constancia registral se solicita sea, palmaria e indudablemente, de imposible acceso al Registro, esto es, cuando el propio presentante manifieste que su objetivo no es la práctica de un asiento en los libros del Registro, o cuando de forma evidente resulte que el título nunca podría provocar asiento registral.

En el supuesto de este expediente el documento que se pretende presentar es una copia de la interposición de demanda con el fin de que se extienda la anotación preventiva a que hace referencia el artículo 209 de la Ley Hipotecaria la que tendría encaje dentro de las anotaciones del artículo 42.10, ya que es la propia ley la que prevé el derecho a exigir la anotación y los efectos de su extensión.

La regla séptima distingue entre la demanda interpuesta por el promotor contra quienes no hubiesen comparecido en el procedimiento ante el registrador o hubiesen formulado oposición y la demanda interpuesta fuera de los casos de oposición por cualquier interesado, siéndoles de aplicación lo dispuesto en la regla octava antes vista.

Por lo que dicha anotación tiene el objeto de evitar la caducidad de las notas marginales extendidas y su duración se sujeta a un plazo distinto al general del artículo 86 de la Ley Hipotecaria, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria.

Y en cuanto a si es necesario un mandamiento ordenando la extensión de anotación preventiva de la demanda interpuesta, la norma dice que la anotación preventiva que se practicará como consecuencia de la presentación en el Registro de la demanda interpuesta en el procedimiento judicial correspondiente, por lo que será este hecho el que determine la posibilidad de extender la anotación.

Pero la referencia a la presentación de la demanda interpuesta no supone excepción al principio de legalidad recogido en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria ya que la presentación del escrito no implica per se la admisión de la demanda, sino que requerirá, conforme al artículo 404 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que el letrado de la Administración de Justicia dicte un decreto admitiendo la demanda y dando traslado al demandado para que conteste en el plazo de veinte días. Por lo tanto será́ este documento judicial acompañando en su caso del escrito de demanda, el que deba presentarse a efectos de acreditar la interposición de la demanda.

Comentario: En definitiva, que en este caso el asiento de presentación era totalmente procedente y que entrando, sin duda por razones de economía procesal, en el fondo del asunto, considera que para la práctica de la anotación preventiva en este caso no es necesario mandamiento sino simplemente el decreto del Letrado de la Administración de Justicia admitiendo la demanda. (MGV).

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317.** REPRESENTACIÓN GRÁFICA DE UNA PLAZA DE APARCAMIENTO. PRINCIPIO DE ROGACIÓN. MOTIVACIÓN DE LA CALIFICACIÓN.

Resolución de 22 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Alicante n.º 2 a inscribir una rectificación descriptiva solicitada en instancia privada.

Hechos:

Se presenta en el registro una instancia privada  con firma legitimada notarialmente por la que se  solicita la inscripción de la representación gráfica de una plaza de garaje en régimen de propiedad horizontal. También, la rectificación de su descripción, concretamente una reducción de su superficie y minoración de la participación indivisa de titularidad, y todo ello en base a una certificación catastral descriptiva y gráfica de la totalidad del solar en la que se ubica el edificio en propiedad horizontal.

La registradora suspende la inscripción, en primer lugar por que  como establece el artículo 201 de la Ley Hipotecaria la rectificación de la descripción, superficie o linderos de fincas o elementos integrantes de cualquier edificio en régimen de división horizontal se ha de llevar a cabo mediante  la rectificación del título original constitutivo del régimen de propiedad horizontal conforme al artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal y en segundo lugar, si la rectificación de superficie implica también una rectificación de las cuotas de participación en los elementos comunes, dicha rectificación también habrá de acordarse por la Junta de Propietarios, con los requisitos y mayorías que exige la Ley de Propiedad Horizontal.

Se  solicitó la calificación por registrador sustito que confirmó los defectos recogidos en la nota de calificación inicial.

Tras esto, el interesado recurre la calificación alegando que ésta adolece de falta de motivación y considera infringidas ciertas resoluciones de la Dirección General en materia de coordinación del registro con el catastro.

Decisión:

La DG, antes de entrar en el fondo del asunto considera preciso responder a la alegación  del recurrente relativa a la falta de motivación de la nota de defectos para lo que cita doctrina reiterada en este punto. Así cuando la calificación del registrador sea desfavorable es preciso que al consignarse los defectos se exprese  una motivación suficiente de los mismos, con el desarrollo necesario para que el interesado pueda conocer con claridad los defectos aducidos y con suficiencia los fundamentos jurídicos en los que se basa dicha calificación. Asimismo considera que no basta con la mera cita rutinaria de un precepto legal (o de Resoluciones de esta Dirección General), sino que es preciso justificar la razón por la que el precepto de que se trate es de aplicación y la interpretación que del mismo ha de efectuarse ya que solo de este modo se podrá combatir la calificación para el supuesto que no se considere adecuada la misma

También dice la DG que la argumentación será suficiente para la tramitación del expediente si expresa suficientemente la razón que justifica dicha negativa de modo que el interesado haya podido alegar cuanto le ha convenido para su defensa, como lo acredita en este caso el mismo contenido del escrito de interposición. Y por todo ello considera que la calificación está suficientemente motivada.

  Centrándose  en el objeto de debate, en primer lugar analiza la posibilidad de inscribir  la representación gráfica de la finca. El artículo 9 de la Ley Hipotecaria contempla en su apartado b) la posibilidad de incorporar a la inscripción, como operación específica, la representación gráfica georreferenciada de la finca que complete su descripción literaria, expresándose, si constaren debidamente acreditadas, las coordenadas georreferenciadas de sus vértices. La consecuencia de ello es que una vez inscrita su cabida será la resultante de dicha representación, rectificándose, si fuera preciso, la que previamente constare en la descripción literaria.

  Para efectuar esta incorporación potestativa se han de observar los requisitos establecidos en el artículo 199 pero como la principal finalidad de este procedimiento es la tutela de los eventuales derechos de titulares de fincas colindantes, carece de sentido generalizarlos   cuando de la calificación registral de la representación gráfica no resulta afectado colindante alguno.

 Y por ello del artículo 9 se deduce la posibilidad de inscripción de representación gráfica sin tramitación previa de dicho procedimiento, en los supuestos en los que no existan diferencias superficiales o éstas no superen el límite máximo del 10 % de la cabida inscrita y no impidan la perfecta identificación de la finca inscrita ni su correcta diferenciación respecto de los colindantes.

 Para iniciar los trámites de este procedimiento es precisa la solicitud expresa del titular de la finca y que se aporte  junto con el título inscribible la certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca, salvo que se trate de uno de los supuestos en los que la ley admita otra representación gráfica georreferenciada alternativa.

  En el presente caso nos encontramos ante una plaza de garaje situada en un edificio en régimen de propiedad horizontal y en concreto se trata de una participación indivisa de finca destinada a garaje, que atribuye el uso y disfrute exclusivo de una zona determinada. De ésta no resulta más que la representación gráfica catastral de la totalidad del solar en el que se ubica el edificio dividido horizontalmente al que pertenece.

 Por lo anterior considera que  la solicitud  se formula en el documento se encuentra vacío de contenido, toda vez que no se aporta la representación, sin que además  pueda confundirse, como hace el recurrente, la representación gráfica con los datos alfanuméricos de superficie que figuran en la certificación catastral.

Y  aunque se hubiese aportado la representación gráfica del elemento independiente en cuestión, conforme a los citados artículos 9.b) y 199 Ley Hipotecaria no es admisible, a efectos de la constancia registral de la representación gráfica, la correspondiente a un elemento en régimen de propiedad horizontal individualmente considerado. Ya que aquella  sólo se contempla en la Ley Hipotecaria en los casos de inscripción de una obra nueva, en los que tal representación se integre junto con la de todos los elementos del régimen en el libro del edificio, según prevé el artículo 202 de la Ley Hipotecaria in fine.

En esta línea el artículo 201 de la Ley Hipotecaria al regular el procedimiento para la inscripción de rectificaciones descriptivas, excluye expresamente de su ámbito las relativas a edificaciones, fincas o elementos integrantes de cualquier edificio en régimen de división horizontal, exigiendo para tales casos, la rectificación del título original o la previa tramitación del procedimiento administrativo correspondiente.

Por otro lado, alega el recurrente errores en el cálculo de la superficie y de la participación indivisa de titularidad, que deberían dar lugar a su rectificación a la vista de los datos que resultan de la certificación catastral descriptiva y gráfica.

La dirección General recuerda que no existe error cuando en los que el título inscribible se estableció en la misma forma en que está inscrita.  Y en el presente caso el porcentaje de participación inscrito de la finca destinada a garaje se corresponde con los fijados en la escritura de transmisión, por lo que no existe el pretendido error en el Registro.

 Rectificación que deberá de realizarse respetando las reglas generales de la Ley Hipotecaria para las rectificaciones de asientos que se encuentran bajo la salvaguarda de los Tribunales.

En conclusión, la Dirección General confirma la nota al entender que no procede tramitar ninguno de los procedimientos previstos para la inscripción de la representación gráfica de un elemento individual de un edificio en régimen de propiedad horizontal y su consecuente rectificación descriptiva. Y que para  alterar   la cuota indivisa, al  afectar a la titularidad de los demás comuneros sería preciso su consentimiento y o declaración expresa en la resolución judicial en la que hayan sido parte sin que se pueda admitir la fijación unilateral por uno de ellos y lo mismo respecto de la pretendida rectificación de superficie. (MGV)

 

318.** COMPRAVENTA. JUSTIFICACIÓN DE LOS MEDIOS DE PAGO (TRANSFERENCIA).

Resolución de 22 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Piedrahíta a inscribir una escritura de compraventa.

Hechos: Se otorga una escritura de compraventa en la que parte del precio se manifiesta recibido antes de la firma mediante una transferencia bancaria, especificándose la entidad de origen, ordenante y beneficiario.

La registradora exige que se testimonie la transferencia bancaria pues en otro caso considera que no se ha identificado el medio de pago.

El notario autorizante recurre y alega que ha quedado suficientemente identificado el medio de pago (transferencia), por las manifestaciones de las partes, y por ello no es necesario aportar fotocopia de la transferencia efectuada.

La DGRN revoca la calificación, argumentando que el artículo 177 RN (después de la reforma de Real Decreto 1/2010, de 8 de enero) permite la identificación de la transferencia por manifestación de determinados datos: o bien cuenta de cargo y abono, o bien datos del ordenante, beneficiario, fecha, importe, entidad emisora y ordenante y receptora o beneficiaria.

Comentario: La DGRN, después de revocar la calificación, advierte a la registradora que debe de poner una nueva nota de calificación negativa por cuanto falta uno de los datos exigibles de identificación del medio de pago en lo manifestado (nombre de la entidad bancaria receptora o beneficiaria de la transferencia) que la registradora no ha apreciado como defecto, y ello tras informarle de la eventual responsabilidad en que pudiera incurrir por contradecir la exigencia legal de que la calificación sea global, unitaria y motivada.

No parece, sin embargo, que una segunda calificación sea posible, pues el artículo 327 LH establece claramente que “habiéndose estimado el recurso, el registrador practicará la inscripción en los términos que resulten de la resolución”, es decir que después del recurso estimado sólo cabe inscribir, no volver a calificar con nuevos argumentos pues la calificación, obviamente, sólo puede ser unitaria. (AFS)

 

319.*** AUMENTO DE CAPITAL MEDIANTE APORTACIÓN DE RAMA DE ACTIVIDAD: NO ES SEGREGACIÓN.

Resolución de 22 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de Jaén a inscribir una escritura de aumento de capital de una sociedad de responsabilidad limitada.

 Hechos: Se trata de un aumento de capital social cuyo desembolso se realiza mediante la aportación por otra sociedad de una rama de actividad, consistente en una unidad productora de cogeneración eléctrica. El acuerdo se toma en junta universal y por unanimidad, tanto en la sociedad aportante como en la que aumenta su capital.

La registradora, en una fundamentada nota,  considera que ello no es posible pues la operación llevada a cabo es la de “segregación, contemplada en el artículo 71 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, y definida como el traspaso en bloque, por sucesión universal, de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades, recibiendo a cambio la sociedad segregada participaciones de la beneficiaria”.  Añade que ello puede constituir un fraude de Ley conforme señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2006. Cita igualmente la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado en Resolución de. 10 de junio de 1994, una Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, de 3 de marzo de 2004, y una consulta de la Dirección General de Tributos, que entiende que el concepto fiscal exige que la unidad transmitida constituya, por si misma, una unidad determinante de una explotación económica, tanto en la sociedad que se escinde como en la beneficiaria. Por todo ello concluye debe “debe velarse por la protección de los acreedores de la sociedad segregada (aportante, según el título), que tienen derecho de oposición a la segregación, por aplicación de los artículos 73 y 44 de la citada Ley. El defecto se califica como insubsanable”.

El notario recurre. Alega que excede el ámbito de la calificación del Registrador, pues supone la arrogación extrajurisdiccional de la función de dilucidar en el caso concreto (además, en forma conjetural) sobre la tutela de los derechos de terceros (acreedores) con la consideración de la existencia de un eventual (hipotético, posible, supuesto) fraude de ley.

Añade que la ampliación de capital con aportación no dineraria de rama de actividad («unidad productiva autónoma denominada instrumentalización de medida» o «rama de actividad» ha sido expresamente permitida por la Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) de 10 de junio y 4 de octubre de 1994, citada la primera en la nota de calificación y por el Tribunal Supremo (p. ej. STS 3 de marzo de 2011, Sala Tercera).

Según su informe el artículo 71 de la Ley de Modificaciones Estructurales, no prohíbe, ni impide la ampliación de capital con aportación no dineraria de rama de actividad, ni obliga a que la aportación de rama de actividad se haga sólo y siempre mediante segregación. La segregación implica una «sucesión a título universal» y la ampliación de capital con aportación de rama de actividad no.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Comienza la DG diciendo que la aportación de rama de actividad, como contrapartida en un aumento de capital, tuvo su primer reconocimiento en las leyes fiscales (vid. artículo 15.1.b) de la Ley 76/1980, de 26 de diciembre; números 2 y 3 del artículo 2.º de la Ley 29/1991, de 16 de diciembre, de adecuación de determinados conceptos impositivos a las Directivas y Reglamentos de las Comunidades Europeas, y artículo 83.3 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades).

En el derecho comunitario la Directiva 2009/133/CE del Consejo, de 19 de octubre de 2009, se contempla como operación diferente a la escisión parcial la «aportación de activos» que se define como aquella «por la cual una sociedad aporta, sin ser disuelta, a otra sociedad la totalidad o una o más ramas de su actividad, mediante la entrega de títulos representativos del capital social de la sociedad beneficiaria de la aportación» –artículo 2.d).

Por su parte este CD, en Resoluciones de 10 de junio y 4 de octubre de 1994, reconoció la figura como distinta de la escisión por no producirse el efecto de sucesión universal.

En el derecho vigente el artículo 71 de la Ley 3/2009 reconoce la figura de la segregación como aquella que “consiste en el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades, recibiendo a cambio la sociedad segregada acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias”.

Pero el problema que plantea esta resolución es si es posible que se aporte, mediante un aumento de capital, una rama de actividad sin que se produzca el efecto de sucesión universal.

Para la DG ello es posible por las siguientes razones:

  1. Porque la aportación de «rama de actividad» conserva sustantividad propia por las diferencias estructurales existentes entre la misma y la escisión.
  2. Porque hay que presumir que la operación se hace con exclusión del efecto de sucesión universal, salvo que se dijera lo contrario.
  3. Porque la posición de los socios de la sociedad adquirente queda suficientemente garantizada con la aplicación de las normas propias de los aumentos de capital con aportaciones no dinerarias.
  4. Porque la operación no excluye, en su caso, la aplicación del 160.f de la LSC si lo aportado fuera un activo esencial.
  5. Porque los acreedores quedan protegidos por el juego del artículo 1205 del CC.
  6. Porque a los trabajadores no les afecta por el juego del artículo 44 del ET.
  7. Porque la sustantividad y autonomía de la figura de la aportación de una unidad económica a otra sociedad mediante aumento del capital de social de ésta, sin observancia del procedimiento previsto para la «segregación», ha sido confirmada, después de la entrada en vigor de la Ley 3/2009, por Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, en la que se contemplan, diferenciadas, las operaciones de escisión (artículo 76.2) y la de aportación no dineraria de ramas de actividad (artículo 76.3).

Comentario: Importantísima resolución de nuestra DG en cuanto afronta por primera vez, tras la entrada en vigor de la Ley 3/2009, la posibilidad de la existencia de aumentos de capital mediante aportación de ramas de actividad, como operación distinta a la de la segregación.

Para la DG lo fundamental para permitir la figura está en la exclusión de sucesión universal en el caso de la llamada aportación de rama de actividad. Para ella ese efecto se presume, salvo que se diga lo contrario. No obstante y aunque nada se diga sobre ello, entendemos que el que una aportación de rama de actividad se haga como sucesión universal y por tanto deba sujetarse a los más rigurosos requisitos de la segregación, puede resultar también del mismo acuerdo y de las características de lo aportado, en cuyo caso nada debe presumirse, y por tanto quedará sujeto a la calificación del registrador. Así lo reconoce el mismo recurrente cuando en la fundamentación de su recurso habla de que sí tendría carácter estructural si en la transmisión de la rama de actividad se incluyeran elementos del activo y del pasivo, relaciones laborales, relaciones con proveedores, una plantilla considerable de trabajadores, etc, etc. En estos casos, aunque nada se diga, parece que el aumento de capital con aportación de rama de actividad no sería posible y habría que acudir a las normas de la segregación.

También lo reconoce así, como no podría ser de otro modo, la misma DG, cuando en uno de sus FD apunta a que “si, en atención al volumen y características de la aportación en relación con el patrimonio de la sociedad aportante, pudiera ser considerada como un supuesto de modificación en la estructura patrimonial de la sociedad aportante de modo que debiera reputarse como una modalidad de las denominadas modificaciones estructurales de la sociedad, entendidas –según el Preámbulo de la Ley 3/2009– «como aquellas alteraciones de la sociedad que van más allá de las simples modificaciones estatutarias para afectar a la estructura patrimonial o personal de la sociedad” la operación debiera sujetarse a las reglas de la Ley 3/2009, más rigurosas “desde la perspectiva de la posición de los socios”.

Ahora bien en este caso, aparte de lo limitado de la rama de actividad aportada, el acuerdo se tomaba en las dos sociedades en Junta Universal y por unanimidad, con lo que esos riesgos de los socios quedan ciertamente eliminados.

En definitiva que ante operaciones similares lo importante será atender, a la hora de que se sujeten a las reglas generales de aumento de capital o a las especiales de modificación estructural, a las características de lo aportado como rama de actividad y a lo que, en su caso, se comprende dentro de ella. (JAGV)

 

320.*** NO CABE ADJUDICACIÓN HEREDITARIA EN PAGO DE DEUDA POR CONTADOR-PARTIDOR.

Resolución de 22 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Madrid n.º 40 a inscribir determinada adjudicación hereditaria.

Supuesto de hecho. Se cuestiona si dentro de las facultades comprendidas en el cargo de contador partidor se encuentra la de adjudicar bienes en pago de deuda. En este caso la escritura la otorgan el contador partidor y la viuda sin intervención de los legitimarios, y se liquidan los gananciales y se adjudica a la viuda un bien inmueble en pago de una deuda de la sociedad conyugal

¿La adjudicación de bienes de la herencia en pago de deudas es facultad comprendida en el cargo de contador partidor? NO.

Doctrina DGRN:

I Partición por contador partidor:

1 Incluso aunque las facultades de contar y partir se interpreten generosamente, es doctrina generalizada que el contador no tiene facultades dispositivas, y de ahí que la adjudicación en pago de deudas ordenada por el contador partidor excede de sus facultades. La adjudicación de un bien de la herencia a la viuda, en pago de una deuda de la sociedad conyugal, implica un acto de disposición que no puede entenderse comprendido entre las facultades de contar y partir que al contador partidor le atribuye la ley por su condición de tal (RRDGRN 29 enero 2013 y 27 mayo 2014).

2 Sin embargo, no siempre la línea que delimita lo particional y lo dispositivo es nítida, y de ahí que deba examinarse cada caso. En este sentido, es doctrina consolidada que la adjudicación hecha a uno de los herederos con la obligación de compensar en metálico a los demás por razón del exceso de valor de lo adjudicado en relación con el de su cuota hereditaria no implica enajenación (RRDGRN 22 de febrero de 1943, 6 de abril de 1962, 2 de enero de 2004, 14 de abril de 2005 y 16 de septiembre de 2008, entre otras).

3 La Resolución perfila la figura del contador partidor con las siguientes notas:

(i) la partición de la herencia efectuada por contador partidor no requiere consentimiento de los herederos aunque sean legitimarios, siempre que lo actuado esté dentro de las funciones del cargo (RRDGRN 27 de diciembre de 1982, 19 de septiembre de 2002, 21 de junio de 2003, 13 de octubre de 2005, 20 de julio de 2007, 16 de septiembre de 2008, 18 de mayo de 2012, 30 de septiembre de 2013 y 27 de mayo de 2014, entre otras)

(ii) La simple facultad de hacer la partición (que dice el art. 1057 CC) comprende aquellas operaciones que constituyen presupuesto para el cumplimiento de su función propiamente dicha, que es contar y partir.

(iii) El contador partidor puede liquidar la sociedad de gananciales con el cónyuge viudo.

(iv) Cuando por ser indivisible el único bien inmueble se adjudica por el contador partidor a uno de los herederos abonando al resto el exceso de adjudicación en metálico debe ser admitido también (RRDGRN  29 enero 2013 y 27 mayo 2014). 

II Prueba de la privatividad del dinero invertido por un cónyuge en la adquisición de un bien.

En las adquisiciones a título oneroso será preciso una prueba documental pública suficiente, sin que la mera afirmación de la procedencia privativa del dinero empleado sea suficiente, teniendo en cuenta especialmente el carácter fungible del dinero. (RRDGRN 12 junio 2013 y 2 marzo 2016),

III Rectificación de los asientos registrales: reitera doctrina.

Comentario. La obligación de observar la igualdad (cualitativa y cuantitativa) en la partición debe supeditarse a su posibilidad, pues de exigirse en términos absolutos podría resultar imposible la partición u obligar a buscar resultados no razonables y contrarios, incluso, a la voluntad del testador. La obligatoriedad debe entenderse, pues, como prohibición de la arbitrariedad del contador partidor, quien debe observarla en la medida de lo posible. Por ello dice el Tribunal Supremo que no se exige igualdad matemática o absoluta (por todas STS de 25 de noviembre de 2004). Incluso en varias sentencias se inclina por entender el criterio de la igualdad como un principio más interpretativo que obligatorio.

Por otro lado, la Resolución es buena prueba de la dificultad que puede presentar la delimitación entre actos estrictamente particionales y actos dispositivos, y así resulta de los razonados escritos del registrador y de la notario.

En este sentido hay que destacar que la misma Resolución, que rechaza la adjudicación en pago ordenada por el contador partidor, dice en su razonamiento que “debe entenderse que (el contador partidor) puede proceder a liquidar junto con el cónyuge viudo la disuelta sociedad de gananciales, inventariar y valorar los bienes relictos y fijar, cuantificándolos, los derechos de los interesados sobre la masa relicta, con sujeción al testamento y la ley, (caso en el que) nada habría de objetarse a esa actuación si, llegado tal momento, hubiera señalado los bienes de la masa hereditaria con los que se pagasen los derechos previamente fijados…”. O sea, que parece hacer depender la solución de un criterio en exceso formal e insuficiente, a mí juicio, para denegar la inscripción. (JAR)

 

321.** CESIÓN DE CRÉDITO HIPOTECARIO A ENTIDAD NO FINANCIERA: SUJETO A LA LEY 2/2009

Resolución de 22 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Castelldefels, por la que se suspende la inscripción de una escritura de cesión de hipoteca entre una entidad que no es de crédito y un particular. (CB)

EL CASO, LOS DEFECTOS Y DECISIÓN DE LA DGRN.- Se solicitó la inscripción de la cesión de una hipoteca resultando que el cedente, «Grupo Inverpréstamo, S.L.», es una entidad no de crédito y el cesionario es un particular y sin constar el adquirente inscrito en el registro público administrativo de empresas prestamistas. Se acompaña acta de manifestaciones y declaración de notoriedad en el que el adquirente manifiesta con dos testigos que no está especializado en el asesoramiento profesional ni realiza ni ha realizado de manera profesional o particular actividades de concesión de préstamos o créditos hipotecarios sujetos a la Ley 2/2009, de 31 de marzo.

El registrador suspende la inscripción de la hipoteca por no estar el cesionario inscrito en el Registro de empresas prestamistas con el Seguro de Responsabilidad o la Constitución del Aval Bancario necesario (arts. 1 y 3 LCCPCHySI). El cesionario aparece como titular registral de otros préstamos hipotecarios inscritos en distintos Registros de la Propiedad, según consulta realizada por el propio Registrador. La DGRN confirma la nota.

VALOR DEL ACTA DE MANIFESTACIONES.- El art. 209.2º.2 RN establece que «en el caso de que fuera presumible, a juicio del Notario, perjuicio para terceros, conocidos o ignorados, se notificará la iniciación del acta por cédula o edictos, a fin de que en el plazo de veinte días puedan alegar lo que estimen oportuno en defensa de sus derechos, debiendo el Notario interrumpir la instrucción del acta, cuando así proceda, por aplicación del número quinto de este artículo».

El acta ha sido realizada a instancia del cesionario y como única y exclusiva prueba la declaración de dos testigos, [1] sin que se manifieste siquiera la relación de conocimiento que tienen con el requirente, [2] con domicilio coincidente en el mismo edificio del despacho notarial. [3] No se ha solicitado información de los registros de la Propiedad, ni del Servicio colegial de Intercomunicación entre los Registros, [4] ni se ha notificado a los deudores, como terceros posibles afectados por el acta, lo que entra en contradicción con el art. 209 RN. [5] Además, el cesionario aparece como titular registral de otros préstamos hipotecarios. Por todo lo cual, la declaración del acta de notoriedad no puede ser admitida, por no reunir los requisitos reglamentarios para su consideración como tal.

FALTA DE REQUISITOS PREVIOS. PRIMERO: PROFESIONALIDAD DEL CESIONARIO.- El registrador considera que el adquirente del préstamo debe estar sujeto a la previa inscripción en el registro público de empresas, puesto que existe carácter profesional en la adquisición. La consulta de otros registros por el registrador es incentivadora de una correcta y completa evaluación del negocio presentado a calificación, que ha revelado una cierta habitualidad del adquirente del préstamo, y esta circunstancia, apoya de manera suficiente la exigencia impuesta por el registrador de previa inscripción en el registro de empresas prestamistas no financieras, aplicando la Ley de 2009.

El consumidor se encuentra en una situación de debilidad en el ámbito de la contratación en masa o por adhesión, por lo que las normas que protegen sus intereses merecen una interpretación amplia en favor del interesado adherente, debiéndose por ello potenciar la aplicación de las normas que defiendan estos intereses. Esta misma finalidad es perseguida por el art. 1.3 LCCPCHySI. Por ello, el defecto en este aspecto debe mantenerse.

FALTA DE REQUISITOS PREVIOS. SEGUNDO: SI LA LCCPCHySI SE APLICA A LA CESIÓN.- Debemos analizar si el negocio jurídico de «cesión del contrato» debe reputarse dentro del ámbito de aplicación de la norma de 31 marzo 2009. Si bien del articulado de la LCCPCHySI parece recoger una aplicación sólo a operaciones de concesión de préstamos créditos, ello se hace con la intención de proteger al prestatario a la hora de configurar la operación en sí, intentando advertir abusos o imposiciones en el clausulado del contrato, por lo que, en la operación de la posterior cesión del contrato (máxime cuando el mismo se hace a los pocos días de la firma del contrato original) no deben decaer todas esas previsiones de salvaguarda en favor del prestatario, que resultarían igualmente aplicables. La facilidad que se confirió a la cesión del crédito hipotecario apoya que la protección al consumidor no debe relajarse en ningún caso, sino, antes por contrario, extremarse, y extenderse a todos los supuestos en los que su posición jurídica contractual más débil pueda verse afectada. El establecimiento de una serie de condiciones específicas a las empresas –ya sean personas físicas o jurídicas– que deseen actuar en el mercado de concesión de préstamos y créditos sin tener la consideración de entidad de crédito como tal, implica que la adquisición de los créditos ya concedidos por medio de un negocio de cesión queden igualmente sujetas al régimen de las concesionarias originarias, puesto que muchas de esas limitaciones quedan orientadas al control de la solvencia, transparencia y correcta actuación en el mercado (siendo estas circunstancias imperativas, tal y como señala el art. 6 de la ley en cuestión), y si estas imposiciones se exigen al acreedor como concedente de la operación del crédito o préstamo, deben igualmente imponerse al que se subrogue en su condición, como ocurre, a modo de ejemplo, en el contrato de cesión del mismo préstamo o crédito. Estas consideraciones no pueden decaer por la alegación formulada por la recurrente consistente en que la gestión y administración del préstamo se conservan, puesto que esta circunstancia no altera la condición del cesionario como nuevo titular del crédito y de su responsabilidad para con el deudor cedido. Por ello, este segundo aspecto del defecto debe ser igualmente mantenido (CB).

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322.*** CONSTANCIA REGISTRAL DE RESERVA DE APROVECHAMIENTO URBANÍSTICO Y DE SU TRANSFERENCIA.

Resolución de 22 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Valencia n.º 6, por la que se suspende la inscripción de una escritura de cesión a favor del Ayuntamiento de Valencia.

Hechos: Se presenta una escrita de elevación a público de un documento privado firmado en 1990, de cesión de la reserva de un aprovechamiento urbanístico, junto con la escritura otorgada en 1990 en la que se constituía la reserva del aprovechamiento cedido en los siguientes términos: se cedía al ayuntamiento un terreno con la cláusula siguiente «El Ayuntamiento se compromete a computar la superficie ahora cedida para verificar en el futuro el cumplimiento de la normativa urbanística reguladora de la cantidad mínima de terreno de cesión a incluir en actuaciones urbanísticas que don J. O.T o doña A. R. R. G designen ante el Ayuntamiento, en el momento que consideren oportuno en beneficio propio o de terceras personas y hasta que dichas cesiones parciales totalicen la superficie cedida»; en esta escritura no comparecía el ayuntamiento ni consta documento alguno aceptando la cesión. Se solicita la constancia registral de la reserva de aprovechamiento.

La Dirección hace un instructivo resumen de la evolución doctrina jurisprudencial y legal del concepto de  aprovechamiento urbanístico y su transferencia, así como la reserva del mismo y los requisitos para su inscripción

La Registradora invoca varios defectos:

– Es precisa la certificación administrativa de aceptación de la cesión por el ayuntamiento. Se confirma este defecto. Aunque la escritura hace referencia el acuerdo de aceptación de 15 de mayo de 1992, esta documentación no se acompaña.

– Entiende la registradora que no puede inscribirse la escritura de cesión de 1990, por cuanto en ella no se contempla de forma expresa una reserva de aprovechamiento, sino una serie de obligaciones o compromisos por parte del Ayuntamiento. La Dirección señala que en tal fecha no se había aprobado la Ley 8/1990 que regulaba el aprovechamiento tipo y sus transferencias, aunque el término reserva de aprovechamiento fue objeto de una incorporación más tardía. Pero aunque no se utilice el término reserva o aprovechamiento, si del contenido de la escritura resulta claramente que lo que se pacta es tal podría practicarse la inscripción. Lo que ocurre es que pretendiendo ahora el reconocimiento vía de reserva del aprovechamiento que resta por compensar, no resulta con la claridad necesaria para la inscripción de la reserva, siendo necesaria una certificación administrativa que reconozca la reserva en concretas unidades de aprovechamiento, en correspondencia al suelo que resta por compensar, debidamente calculado, con referencia a la escritura de cesión original.

– El siguiente defecto alegado consiste en que, si entre las obligaciones existe una reserva de aprovechamiento urbanístico a favor de los titulares registrales, deberá rectificarse el título, con el consentimiento del Ayuntamiento y de los herederos de los titulares, aclarando dicho extremo y, además, definiendo al aprovechamiento urbanístico en unidades de aprovechamiento aprobadas por el Ayuntamiento, con distribución de las unidades consumidas o materializadas, las cuales no podrán inscribirse por ser derechos urbanísticos actualmente inexistentes por estar materializados, y las que están todavía pendientes de consumir, perfectamente delimitadas y aprobadas por la administración, conforme a lo previsto en los arts 33, 34 y concordantes del RD 1093/1997. El recurrente entiende que la intervención del Ayuntamiento excede con mucho las exigencias de la legislación hipotecaria. Señala el Centro Directivo que, aunque la dicción de la escritura no es absolutamente clara, parece que se intenta reflejar una cesión gratuita actual que se compensará «a cuenta de futuras obligaciones urbanísticas», es decir servirá para satisfacer futuras cesiones obligatorias.

Recuerda su propia doctrina resumiendo los requisitos para la inscripción de las transferencias de aprovechamiento urbanístico:

1.- conforme al principio de especialidad registral, entre las circunstancias que deberán figurar en los asientos, además de las generales (arts 9LH y 51 RH), se incluyen las siguientes:

a) el número de unidades de aprovechamiento que corresponde a cada una de las fincas afectadas antes de la transmisión o distribución;

b) la cuantía del aprovechamiento transmitido o distribuido, proporción que se le atribuya en relación al de la finca de destino y cuantía del aprovechamiento a que queda reducida la finca de origen;

c) la determinación de los derechos inscritos de las fincas de origen y de destino que no queden afectados por la transmisión o distribución de aprovechamiento,

y d) la determinación de los derechos inscritos que se trasladan en todo o en parte de la finca de procedencia del aprovechamiento transmitido o distribuido a la finca de destino (art. 34).

2.- Conforme al principio de tracto sucesivo (art.20LH), la transferencia del aprovechamiento debe ser consentida por los titulares dominicales y de cualquier otro derecho o carga inscrito sobre la finca de origen y la de destino (art 35).

3.- Y, con arreglo al sistema de folio real (art.8 LH), cuando las fincas de origen y de destino del aprovechamiento transmitido o distribuido consten inscritas en distritos hipotecarios diferentes, se aplicarán reglas especiales que dejen reflejado en ambos Registros de forma coordinada la transferencia.

Pero en el supuesto de este expediente, resulta de aplicación lo dispuesto en el art 39 RD 1093/1997 que permite que el aprovechamiento urbanístico se inscriba como finca especial disgregada del suelo, a modo de segregación de parte de su contenido, y mediante apertura de folio independiente, en los siguientes casos «(…) 2) cuando tenga lugar la ocupación directa de fincas mediante el reconocimiento de unidades de aprovechamiento en los casos previstos por las leyes; 3) en los casos de expropiación forzosa de fincas determinadas en los que el justiprecio consista en la atribución posterior de fincas futuras pendientes de formación (…)».  De los términos de la escritura se deduce que estamos en presencia de un supuesto en que debe ejecutarse la urbanización de un sector, polígono o unidad de actuación o se ha de aprobar un proyecto de equidistribución, sin que este predeterminada la finca destinataria del aprovechamiento y cuando la reserva se materialice, es decir cuando se efectúe la transferencia, será el momento en que deban cumplirse los requisitos en cuanto a determinación anteriormente señalados.

A pesar de lo expuesto confirma el defecto ya que en la documentación calificada se establece que las unidades de aprovechamiento son las correspondientes a 118,24 m2 resto de la superficie pendiente de consumir. Es decir, parte de la reserva se ha materializado mediante una o varias transferencias, se ha ejecutado parcialmente. Por lo tanto para que la reserva pendiente de materializar tenga acceso al registro es precisa la inscripción simultánea de la cesión y de la reserva, haciéndose constar en el folio abierto a esta la transferencia o transferencias ya efectuadas de forma que quede concretado el resto de reserva pendiente de ejecución. Y para ello es necesaria la intervención del Ayuntamiento aunque no es preciso que comparezca en la escritura, pudiendo acreditarse las transferencias de aprovechamiento efectuadas en cumplimiento de la reserva mediante certificación administrativa.

Otro defecto alegado por la registradora es que en la escritura de elevación a público se contiene una mera obligación personal, carente de transcendencia real, que además se ha cumplido en la escritura pública de 1990. Este defecto se rechaza: lo que en realidad se eleva a público es la transmisión de la reserva de aprovechamiento constituida, y el aprovechamiento reservado es susceptible a su vez de posteriores negocios jurídicos de transferencia o de gravamen.  

– El último defecto alegado es que: «se pretende acreditar la titularidad de un aprovechamiento urbanístico pendiente de consumir –aprovechamiento de una parcela de 11.824 metros cuadrados–, sin especificar las unidades de aprovechamiento, y que su titularidad corresponde a don J. A. O. T. y a los hijos de doña A. R. R. G., manifestando que las contraprestaciones acordadas en su día entre las partes, se consideran realizadas. No obstante: a) Para la inscripción de la transferencia del aprovechamiento urbanístico a favor de don J. A. O. T. y de su cónyuge doña A. R. R. G., debe existir causa o título traslativo del mismo. b) La transferencia de un aprovechamiento urbanístico, deberá contar con la autorización de la transferencia por el Ayuntamiento». La Dirección confirma el apartado a): debe determinarse la causa o título traslativo. Respecto al apartado b) también se rechaza: se considera aplicable por analogía el art. 37 del RD 1093/1997  que señala que cuando la legislación urbanística aplicable exija la previa autorización de las transferencias de aprovechamiento urbanístico, la autorización constituirá requisito de acceso al Registro. Pero la Ley 5/2014, de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje, de la Comunitat Valenciana, que regula la reserva de aprovechamiento, exige que deba ser aprobada por el Ayuntamiento (art. 79.2). Ahora bien, una vez autorizada la reserva de aprovechamiento por el Ayuntamiento, no procederá la posterior aprobación de la transferencia. Así resulta claramente del segundo inciso del citado artículo que dispone: «El ayuntamiento (…) no podrá oponerse a la ulterior transferencia si, en su día, aceptó la reserva». Igualmente, una vez acreditada la aprobación de la reserva e inscrita, ésta podrá ser objeto de negociación y por lo tanto de transmisión sin necesidad de nueva autorización pues es un derecho ya adquirido por el beneficiario de la reserva. Así lo señala el apdo 3 del citado artículo que dispone: «La reserva se inscribirá en el Registro de la Propiedad. El titular de ella podrá enajenar o hipotecar los aprovechamientos incluso para financiar su adquisición». (MN)

 

323.* DEPÓSITO DE CUENTAS. AUDITOR VOLUNTARIO Y AUDITOR A INSTANCIA DE LA MINORÍA.

Resolución de 22 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto en relación a la calificación por el Registro Mercantil y de Bienes Muebles de Santa Cruz de Tenerife del depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2014 de una sociedad.

Hechos: Se solicita por una sociedad el depósito de cuentas del ejercicio 2014.

La registradora suspende el depósito, entre otros motivos, por no estar realizado el informe de auditoría por el auditor designado por el registro, de conformidad con el art. 265.2 de la LSC  , y por estar cerrada la hoja por falta de depósitos anteriores.

El interesado recurre alegando que el informe de auditoría ha sido realizado por auditor designado por la sociedad en fecha fehaciente anterior a la petición del socio minoritario, y que por ello no debe rechazarse su depósito en el Registro Mercantil, al acarrear la falta de depósito más perjuicios que el depósito de unas cuentas anuales de una sociedad aprobadas por mayoría por sus socios y acompañadas de un informe de auditoría elaborado por profesionales independientes colegiados.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Reconoce la DG que la existencia de un auditor voluntario nombrado antes de la solicitud del minoritario enerva la petición de este, lo que pudiera ser aplicado a este caso. Sin embargo en el expediente de designación se hicieron dichas alegaciones las cuales fueron desestimadas  por la DG, reconociendo  el derecho del socio minoritario a obtener una designación de auditor por el Registro.

Por tanto a la vista de la situación registral existente en el momento de la calificación del depósito que es la de existencia de un auditor nombrado e inscrito a instancia de la minoría, no cabe llevar a cabo el depósito de las cuentas si no se acompaña el preceptivo informe emitido por ese auditor designado por el Registro y no por otro.

En cuanto al segundo problema que plantea este expediente la DG aplica también su reiterada doctrina de que “no puede tenerse por efectuado el depósito de las cuentas de una sociedad cuando su hoja registral se encuentra cerrada por falta del depósito de las cuentas del ejercicio anterior (artículo 366.1.5 del Reglamento del Registro Mercantil), siendo necesario sólo la presentación de las cuentas de los tres últimos ejercicios, como con claridad resulta de la Resolución de 8 de febrero de 2010”.

Comentario: Se trata de una resolución clara y cuya solución no puede ser otra que la adoptada. Las alegaciones de que existe otro auditor nombrado por la sociedad, se hicieron en su momento oportuno y al ser desestimadas, se procedió al nombramiento  e inscripción del auditor por el registro y por tanto a dicha situación debe estarse.

Por lo demás señalar que la DG, dado que se solicitaban para el despacho de las cuentas, las previas de cuatro ejercicios, recuerda su doctrina de sólo será necesario, en su caso, presentar las de los tres últimos. Esta doctrina plantea el problema, no resuelto, de que si uno de los ejercicios que ya no cierra el registro, por estar fuera del lapso temporal de los tres últimos, lo fue con nombramiento de auditor por la minoría, se va a frustrar este derecho al no quedar cerrado el registro por su falta. Quizás se debiera en estos casos establecer una excepción a esta doctrina y poder solicitar dicho depósito siempre que esté dentro de los seis años anteriores que es período de conservación por el registro de todo  depósito. JAGV.

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324.** CONVENIO REGULADOR. INCLUSIÓN DE BIEN PRIVATIVO, VIVIENDA NO FAMILIAR.

Resolución de 26 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Lepe, por la que se suspende la inscripción de una sentencia de divorcio, aprobatoria del convenio regulador de sus efectos.

Hechos: Se presenta a inscripción el testimonio de una sentencia de divorcio, que aprueba un convenio regulador  con liquidación de los gananciales, en cuyo inventario se incluye una vivienda privativa, perteneciente por mitad a ambos cónyuges.

El registrador considera que dicha vivienda privativa tiene que ser objeto de una disolución de comunidad en escritura pública, pues no consta su naturaleza de vivienda familiar.

El interesado recurre y alega en su favor el criterio de la DGRN en varias resoluciones que ha admitido la inclusión de bienes privativos en el Convenio Regulador.

La DGRN desestima el recurso. Recuerda que su doctrina es que pueden incluirse en el Convenio Regulador bienes privativos siempre que obedezcan a una causa familiar o matrimonial (como en el caso de que se trate de la vivienda familiar) o cuando la inclusión del bien privativo sea necesaria para la completa liquidación de la sociedad conyugal.

Sin embargo esa regla  no puede aplicarse de manera genérica y abstracta a la extinción de comunidades de bienes privativos de los cónyuges ajenos al matrimonio en sí o la liquidación de sus relaciones económicas relacionadas con éste, como ocurre en el presente caso, en el que  ni siquiera se ha ejercitado la acción de división de la cosa común del bien privativo acumulada al procedimiento principal. (AFS)

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325.** HIPOTECA. EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN DE DOMINIO Y CARGAS SIN QUE CONSTE INSCRITO EL DOMICILIO PARA NOTIFICACIONES.

Resolución de 26 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad interino de Valladolid n.º 5, por la que se deniega el despacho de un mandamiento de expedición de certificación de dominio y cargas en procedimiento de ejecución hipotecaria.

 Hechos:

Nos encontramos ante  una escritura de préstamo hipotecario sobre una finca, que  se llevó a cabo, por circunstancias que ahora no son objeto de consideración,  sin que se hiciese constar un domicilio a efectos de notificaciones y requerimientos a efectos del  procedimiento de ejecución directa.

Ahora,  se solicita la expedición de certificación de dominio y cargas y que se haga constar nota marginal de expedición de la misma.

 La registradora deniega la expedición de la certificación de dominio y cargas así como la nota marginal de expedición porque no consta inscrita la cláusula del procedimiento de ejecución directa de los bienes hipotecados y por tanto no puede acudirse a dicho procedimiento.

 El recurrente señala que en la escritura de constitución de hipoteca se recogen todos los requisitos que exige la ley para ejercitar la acción hipotecaria y que además, si bien es cierto que no accedió la cláusula novena de la escritura de constitución de la hipoteca en la inscripción de la misma,  sí que se inscribió en su integridad en la ampliación y modificación de la hipoteca siendo ésta última la que debería tenerse en cuenta para la expedición de la certificación de cargas.

Decisión:

  La Dirección General de los Registros y del Notariado desestima el recurso y confirma la nota de calificación ya que el artículo 682.2.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que el deudor –y, en su caso, el hipotecante no deudor– fije en la escritura un domicilio para la práctica de notificaciones y requerimientos.

 La fijación del domicilio a efectos del procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados tiene la doble finalidad de asegurar al acreedor frente a dilaciones indebidas por cambios de residencia o mala fe del deudor, por un lado, y por otro, garantizar al deudor el exacto conocimiento de las actuaciones ejecutivas.

 Así, el deudor podrá satisfacer el importe de lo adeudado con anterioridad a la ejecución, intervenir para oponerse a cualquier irregularidad del procedimiento, personarse en la subasta para pujar o para provocar la subida de la puja, y contribuir en definitiva a realizar mejor el crédito del acreedor, lo que aminorará la responsabilidad universal del artículo 1911 del Código Civil del deudor.

Nuestro Centro Directivo reitera que  la omisión o, en su caso, la defectuosa designación del domicilio realizada por el deudor a efectos del citado procedimiento de ejecución directa o del extrajudicial de ejecución de la hipoteca, impedirá la utilización de los mismos pero en ningún caso, la ineficacia de la hipoteca u obstáculo para la inscripción de ésta en el Registro.

Por todo ello no deben confundirse los requisitos legalmente exigibles para el ejercicio del «ius distrahendi» inherente al derecho real de hipoteca por los trámites especiales previstos en los artículos 681 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 129 de la Ley Hipotecaria, con el carácter meramente potestativo de los pactos de ejecución.

  En nuestro  supuesto de hecho las partes pactaron en la escritura un domicilio del deudor para notificaciones y requerimientos, domicilio que por circunstancias ajenas a este expediente, no fue objeto de inscripción en el Registro de la Propiedad, lo que motivó que la inscripción  de la hipoteca fuera practicada sin recoger el procedimiento de ejecución directa, sin que se pueda tampoco admitir el argumento señalado por el recurrente de que se inscribió íntegramente la ampliación y modificación de la hipoteca, ya que únicamente se modificó  el valor de tasación pero no la fijación del domicilio.

 Por  todo ello, la Dirección declara con rotundidad que no procede la expedición de certificación de dominio y cargas para el procedimiento de ejecución directa, ni tampoco la práctica de la nota marginal de expedición, ya que  la misma si bien no lleva consigo un cierre registral, sí opera como una condición resolutoria que determinará la cancelación de todos los asientos practicados con posterioridad al de la hipoteca que sea base del procedimiento.

Comentario:

Esta resolución realza sin duda el carácter constitutivo de la inscripción de la hipoteca recogido en el artículo 130 de la Ley Hipotecaria y por ello su realización por el procedimiento de ejecución directa solo podrá ejercitarse cuando, habiéndose pactado en la escritura, se hayan inscrito en el registro los requisitos exigidos por la ley para su ejercicio.(MGV)

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326.*** DEPÓSITO DE CUENTAS. NOMBRAMIENTO DE AUDITOR. CONVALIDACIÓN DE ACUERDOS.

Resolución de 26 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles I de Pontevedra, por la que se suspende la inscripción de una certificación del acta de la junta general de una sociedad.

Hechos: Los hechos de esta resolución, fundamentales para la solución del problema planteado, son los siguientes:

  1. Se nombra auditor para los ejercicios 2014, 2015 y 2016 en junta de 2014, que se califica negativamente por no acreditar la convocatoria de la junta.
  2. Para subsanar ese defecto se convoca nueva junta que se celebra con carácter universal el año 2015, y se vuelve a nombrar por unanimidad el mismo auditor para los años 2014, 2015 y 2016.
  3. El registrador suspende la inscripción del nombramiento de 2014 por no haberse realizado antes de que finalizara el ejercicio a auditar. Vid. Art. 264 de la LSC.

El interesado recurre exponiendo los hechos antes expuestos y defendiendo que los acuerdos de la segunda junta deben entenderse como una simple sustitución o convalidación de los acuerdos de la primera. Vid. Artículo 204.2 de la LSC.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación, declarando inscribible el nombramiento de auditor.

Tras recordar que la exigencia de que el nombramiento de auditor se realice antes de que finalice el ejercicio a auditar, es sólo para cuando el nombramiento sea de carácter obligatorio y no voluntario, se centra en la eficacia de la convalidación de unos acuerdos por otros. Distingue según que se trate de defectos formales o sustantivos. En el primer caso la ratificación del acuerdo va a sanar la nulidad del primer acuerdo, mientras que en el segundo lo que se debe hacer es sustituir un acuerdo por otro de carácter opuesto al acuerdo primeramente adoptado. En el presente caso se trataba de defectos formales y por tanto la convalidación es posible produciendo la misma efectos retroactivos, es decir que el acuerdo de nombramiento de auditor es como si se hubiera realizado en el año 2014.

Comentario: Clara y acertada resolución.

Ahora bien, parece que el registrador, en un principio, calificó correctamente, pues no resulta de los hechos que al presentarse la segunda certificación en el misma se hiciera constar el carácter subsanatorio o convalidatorio de los acuerdos primeramente adoptados. No obstante si el asiento de la primera junta hubiera estado vigente al presentar la segunda certificación, el registrador debió calificar a su vista, y además también hubiera sido posible que ante las alegaciones del recurrente al interponer el recurso, en las que pone de manifiesto la celebración de la segunda junta como convalidación de la primera, pudo cambiar el sentido de su calificación e inscribir el nombramiento.

En todo caso hacemos notar que la suspensión, desde el punto de vista registral, debió de ser total y no sólo para el ejercicio de 2014, pues si no se inscribía el nombramiento para ese ejercicio tampoco procedería la inscripción del nombramiento para los otros dos, pues respecto de estos se incumpliría la norma que exige que el primer nombramiento sea por un mínimo de tres años. (JAGV)

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327 al 329.*** LEGALIZACIÓN DE LIBROS: ES POSIBLE AUNQUE SE PRESENTEN ENCRIPTADOS O CIFRADOS. 

Resolución de 26 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Almería, por la que se deniega la legalización de los libros diario, inventario y cuentas anuales de una entidad mercantil.

Hechos: Se presentan en el registro telemáticamente para su legalización los libros Diario, Inventario y Cuentas Anuales de una sociedad encriptados.

El registrador en una extensa y explicativa nota suspende la legalización en esencia por no poder calificar “la validez del contenido de los libros que se pretenden legalizar, dado el sistema de encriptación de los documentos que se acompañan”. Y ello de conformidad con el artículo 18.3 de la Ley de apoyo a los emprendedores y su internalización de 27 de Septiembre de 2013. Según el registrador el sistema de encriptación vulnera el principio de legalidad. Cita igualmente la Instrucción de 12 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre legalización de libros de los empresarios en aplicación del artículo 18 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización y la posterior de 1 de julio de 2015 que fue la que estableció el sistema de encriptación de libros para su legalización. Añade que en el futuro debe regularse la posibilidad de desencriptar pues la confidencialidad del libro sólo debe regir para los terceros pero no para el registrador. Con ello se evitará “que puedan legalizarse libros que no son susceptibles de legalización” lo que sucede con relativa frecuencia “bien porque los libros pertenecen a otra sociedad, bien porque no se corresponden con su nomenclatura, bien porque el contenido no se corresponde al libro que se pretende legalizar, etc.”.

La sociedad recurre alegando que ha actuado y presentado los libros de acuerdo con la Instrucción de 1 de julio de 2015 de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre mecanismos de seguridad de los ficheros electrónicos que contengan libros de los empresarios presentados a legalización en los registros mercantiles y otras cuestiones relacionadas” según la cual los libros podrán ser encriptados, tal y como se establece en la instrucción.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación ratificando la posibilidad de legalización de cualquier clase de libro que venga debidamente encriptado.

Resume, de forma fundamentada, el nuevo sistema de legalización de libros, que nosotros concretamos en las siguientes notas:

  1. Del artículo 18.3 de la Ley de Emprendedores resultan tres obligaciones: (i)Los libros han de cumplimentarse en soporte electrónico; (ii) los libros han de ser legalizados tras su cumplimentación dentro de los cuatro meses siguientes al cierre social, y (iii)los libros han de ser presentados telemáticamente en el Registro Mercantil competente para su legalización·
  2. Con ello no se ha alterado el régimen competencial existente hasta su entrada en vigor.
  3. Lo que se ha pretendido es facilitar y simplificar la obligación de presentación a legalización de los libros de los empresarios en un entorno de mayor seguridad jurídica.
  4. De aquí que no sea posible hoy, como no lo era anteriormente, la conservación en el Registro de un ejemplar o copia de los ficheros presentados a legalización ni la publicidad del contenido de unos libros que no se depositan en ningún caso en la oficina registral.
  5. El innegable derecho de los sujetos obligados a mantener la confidencialidad de determinados aspectos de la gestión empresarial hacen necesaria una regulación complementaria que, por un lado, prevea los mecanismos técnicos precisos y que, por otro lado, unifique la práctica de forma que sean los propios interesados los que decidan el grado de seguridad y confidencialidad que escogen en el cumplimento de sus obligaciones legales.
  6. Es importante la Resolución de Consulta emitida por este Centro Directivo, en fecha 23 de julio de 2015, según la cual (i) es posible formalizar telemáticamente la legalización de los libros a que está obligada la sociedad y, en especial, los de actas del consejo de administración en archivo encriptado cuyo contenido resulte inaccesible al personal del Registro; (ii) no es posible instar la inmediata eliminación de los archivos recibidos de modo que el Registro solo conserve la correspondiente huella digital. No obstante el registrador está obligado a tomar las medidas adecuadas para que una vez que los ficheros temporales presentados con la única finalidad de llevar a cabo su legalización hayan sido objeto de despacho, sean debidamente borrados; (iii) no es posible remitir exclusivamente la correspondiente huella digital generada por un archivo que no se remitiría al Registro. Al igual que el o los libros remitidos en abierto deben ser objeto de presentación en formato electrónico y por vía telemática generando la huella digital a que se refiere el apartado decimoséptimo de la Instrucción de 12 de febrero de 2015, los libros presentados añadiendo la opción de encriptado de clave simétrica o mediante la utilización de cifrado con doble clave deben formar parte del soporte electrónico
  7. La competencia de legalización de libros no ha supuesto nunca la calificación o revisión de su contenido.
  8. El problema existente a partir de la Instrucción de 31 de diciembre de 1999 que permitía presentar los libros en soporte magnético o por vía telemática y por tanto sería posible su duplicación, era “un falso dilema pues con anterioridad a la previsión introducida por la Instrucción de 31 de diciembre de 1999, los registradores mercantiles, como el resto de registradores, se encontraban sujetos al conjunto de obligaciones derivadas de la legislación orgánica sobre protección de datos de carácter personal (Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal y su antecedente, la anterior Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, de Regulación del tratamiento automatizado de los datos de carácter personal)”.
  9. En definitiva, los registradores mercantiles, en lo que ahora interesa, están obligados a dar cumplimiento a los principios esenciales de la Protección de Datos contenidos en los artículos 9, 10 y 11 de la Ley Orgánica y en especial del deber de secreto (artículo 10), el cual se encuentra garantizado en el caso de los Encargados de los Ficheros (registradores) por su condición de funcionarios públicos y por su sujeción al régimen sancionador previsto en la Ley y, en el caso de sus empleados, por las cláusulas de confidencialidad que se han incorporado a sus contratos laborales, y por la suscripción del documento denominado «Manual de Buenas Prácticas en la Seguridad de la Información».
  10. “El contenido de los libros de actas, registro de socios o de acciones nominativas o cualesquiera otros presentados a legalización, no quedan incorporados a los ficheros del Registro Mercantil por cuanto tienen la naturaleza de ficheros temporales de conformidad con el artículo 87 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, lo que implica que deben ser borrados una vez cumplido el fin para el que han sido creados”.
  11. “Como resulta del contenido de la propia Ley 14/2013 de 27 de septiembre y de sus Instrucciones de desarrollo, los libros de obligada legalización deben presentarse en formato electrónico con independencia de si su contenido es accesible o no. Como ya regulara la Instrucción de 31 de diciembre de 1999 en su artículo octavo, el fichero electrónico que contiene los libros a legalizar no puede diligenciarse físicamente (artículo 334.2 del Reglamento del Registro Mercantil), y de ahí que dé lugar a una certificación en la que el registrador hace constar, tras identificar al empresario: «los libros legalizados, con identificación de su clase y número, la firma digital generada por cada uno de ellos y los datos de la presentación y del asiento practicado en el Libro fichero de legalizaciones”.
  12. “Evidentemente, tratándose de libros cuyo contenido esté protegido por alguno de los sistemas que se han descrito, el registrador no podrá certificar si el contenido del soporte informático presentado corresponde a un libro de empresario o no pero sí podrá certificar sobre la declaración que al respecto haga quien lleve a cabo la presentación que es quien asume la responsabilidad sobre este hecho y cuya identidad está asegurada mediante el mecanismo de firma electrónica reconocida a que se refiere el apartado decimoctavo de la Instrucción de 12 de febrero de 2015”.
  13. De este modo se garantiza que la única documentación que se conserva en el Registro, la certificación de petición de legalización, es veraz en la medida que asevera la declaración de presentación de una relación determinada de libros de un empresario también determinado.
  14. También se garantiza así la obligación que incumbe al registrador mercantil de calificar «la regular formación sucesiva de los (libros) que se lleven dentro de cada clase» (artículo 18.3 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre)».

Comentario: Interesante e importante decisión de la DG que clarifica, si ya no lo había sido suficientemente por medio de las instrucciones citadas, el sistema de legalización de libros de los empresarios a partir de la vigencia del art. 18 de la Ley de Emprendedores.

Debemos no obstante reconocer que el sistema de encriptación o cifrado de los libros presentados a legalización supone una desconfianza en el carácter de funcionario y profesional del registrador y de las obligaciones y responsabilidades suyas, en materia de protección de datos, y también del personal que está a su cargo ¿Si se está sujeto a la Ley de Protección de Datos, para qué el encriptado, y si los libros viene encriptados, para que la obligación de sujetarse a dicha Ley?

Si antes de todo el nuevo sistema, el registrador podía ver el contenido de los libros de contabilidad y también el contenido de los libros de actas, pues los mismos, para legalizar uno nuevo, debía presentarse el anterior a efectos de la debida comprobación de su total utilización, no se llega a comprender el por qué, si los libros se presentan en formato electrónico y por vía telemática, el empresario ha de suponer que el registrador pueda incumplir sus obligaciones de secreto profesional y de protección de datos a que está debidamente obligado.

Estimamos que el sistema establecido, que además ya se ve que no sólo se aplica a los libros de actas, sino a toda clase de libros obligatorios, es, desde nuestro particular punto de vista, innecesario y quizás en el futuro pueda dar lugar a problemas. Pero ello evidentemente no será responsabilidad del registrador. No obstante también reconocemos que el sistema creado pretende dar satisfacción a todos los intereses en juego y que para los efectos de la legalización es totalmente indiferente el contenido del libro o la denominación o nomenclatura que se le haya dado. Si en el momento de desencriptar, por los motivos que procedan, un libro legalizado de forma encriptada, resulta que el fichero está vacío o no responde a lo que en su día se dijo sobre dicho libro, ello será responsabilidad de la persona que solicitó la legalización. Quizás fuera en este punto en donde se debería poner el énfasis de la calificación del registrador en materia de libros encriptados, pero sobre ello nada se dice en las Instrucciones. Ni que decir tiene que a partir de ahora cobra especial importancia el debido archivo de las certificaciones de solicitud de legalización de libros de los empresarios, y el rastro de esa legalización en todo el sistema. (JAGV)

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328.() LEGALIZACIÓN DE LIBROS DE ACTAS ENCRIPTADOS O CIFRADOS.

Resolución de 26 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Almería, por la que se deniega la legalización de los libros de actas, acciones nominativas y libro de actas del consejo de una entidad mercantil.

Similar a la 327. (JAGV)

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329.() LEGALIZACIÓN DE LIBROS DE ACTAS ENCRIPTADOS O CIFRADOS. 

Resolución de 26 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles IV de Valencia, por la que se deniega la legalización de los libros de actas, actas del consejo y registro de acciones nominativas de una entidad mercantil.

Similar a la 327.(JAGV)

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330.** EXPEDIENTE POR DOBLE INMATRICULACIÓN. ART. 209 LH

Resolución de 26 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Cangas de Onís, por la que se deniega el inicio de un expediente por doble inmatriculación.

Por la titular de la cuarta parte de una finca se expone que hay otra finca que coincide con la suya ya que por sentencia en un declarativo ordinario se anularon dos donaciones sobre la misma y los demandados se allanaron a la demanda en que se manifestaba que había doble inmatriculación.

Hay que tener en cuenta que ambas fincas proceden por segregación de una primera finca registral, que en la primera de ellas ya existía una edificación en 1930, mientras que la segunda era un solar sobre el que se declaro una vivienda de protección oficial en los años 60, estando gravada además por 2 hipotecas.

La registradora denegó la iniciación del expediente de subsanación de la doble inmatriculación porque no aprecia la coincidencia entre ambas fincas.

La Dirección confirma la nota y recuerda que el régimen jurídico de la doble inmatriculación ha cambiado sustancialmente en el actual art. 209 LH, tras la entrada en vigor de la reforma de la Ley Hipotecaria operada por la Ley 13/2015.  En esta nueva regulación, la competencia a partir de ahora corresponde al Registrador, quien, incluso de oficio, debe iniciar el expediente si resulta evidente una situación de doble inmatriculación; pero si no aprecia indicios de doble inmatriculación debe rechazar la continuidad de la tramitación del mismo y contra esta denegación, que debe ser motivada, caben los recursos previstos para la calificación negativa. En este caso concluye la Dirección que, como apreció la registradora, no se trata de la misma edificación. Pero aunque así fuera y por lo que se refiere a los requisitos para resolver la doble inmatriculación: en este caso no se puede concluir que haya consentimiento de los interesados por el hecho de que se allanaran a la demanda, puesto que se trataba de un procedimiento que dirimía la nulidad de unas donaciones y no el problema de la doble inmatriculación. Además tampoco podríamos llegar a la conclusión de que hay consentimiento de todos los interesados puesto que una de las fincas está gravada por 2 hipotecas, y por los derechos de tanteo y retracto en el caso de que subsistiera el régimen de protección oficial a favor del Principado de Asturias, y de acuerdo con el art. 209.5 es necesario acuerdo entre ellos para determinar la titularidades que han de recaer sobre la finca y la prelación registral entre ellas. (MN)

Ver resumen del nuevo artículo 209 de la Ley Hipotecaria.

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331.** HERENCIA DE CAUSANTE ESLOVACO. HEREDERO UNICO. PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO

Resolución de 26 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de El Puerto de la Cruz, por la que acuerda no practicar la inscripción de una instancia para la inscripción de aceptación de herencia de causante eslovaco.

Supuesto: Se trata de un causante, de nacionalidad eslovaca, que fallece antes de la aplicación del Reglamento (UE) nº 650/2012, por lo que es de aplicación el art. 9.8 del Código Civil, que conduce a la ley de la nacionalidad del causante en el momento del fallecimiento, en este caso la eslovaca. Se plantea la suficiencia o no de la documentación presentada en relación a una sucesión internacional, y la prueba del derecho material aplicable.

Prueba del Derecho extranjero

1. Nueva regulación, pero subsidiaria. Si bien ha sido objeto de nueva regulación en la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil, dicha ley es de carácter general pero subsidiaria a la ley especial, entre las que se encuentra la legislación hipotecaria (D. Ad 1ª f), en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta ley, por lo que se deberá acudir preferentemente a los medios de acreditación del derecho extranjero previstos en el art. 36 RH

2. Sigue siendo aplicable la reiterada doctrina DGRN sobre la prueba del Derecho extranjero:

– La calificación sobre la aplicación del Derecho extranjero queda sometida necesariamente a su acreditación ante el registrador ya que, al igual que en el ámbito procesal, el Derecho extranjero ha de ser objeto de prueba.

 – La aplicación del Derecho extranjero por autoridad pública que desarrolla funciones no jurisdiccionales se sujeta a reglas especiales que se adaptan a las particularidades inherentes al ámbito extrajudicial.

– Una de las consecuencias de este tratamiento especial es que si al registrador no le quedase acreditado de forma adecuada el contenido y vigencia del Derecho extranjero en el que se fundamenta el acto cuya inscripción se solicita, deberá suspender ésta.

No solo es necesario acreditar el contenido del Derecho extranjero sino también su vigencia

– La enumeración establecida en el art. 36 RH,, como medios de prueba, no contiene un «numerus clausus», ya que el precepto permite que la acreditación del ordenamiento extranjero podrá hacerse «entre otros medios», por los enumerados.

Añade que el art. 36 RH, posibilita que el Derecho extranjero pueda ser acreditado, entre otros medios, mediante aseveración o informe de un notario, y que si el registrador entendiese, que del informe emitido por el notario no se dedujera la conclusión pretendida en cuanto al sentido, alcance e interpretación de las normas extranjeras, debe al calificar expresar y motivar las concretas razones de su rechazo, sin que, por tanto, sea suficiente una referencia genérica de falta de prueba del Derecho extranjero.

Y recuerda tanto a notarios como a registradores la conveniencia de ir avanzando en el conocimiento de los derechos de los demás Estados, especialmente si forman parte de la Unión Europea, en aras a facilitar la aplicación del Derecho extranjero en el ámbito extrajudicial, acudiendo no solo a los medios previstos en el art. 36 RH, y excepcionalmente a los artículos de la Ley de Cooperación Jurídica Internacional, sino a los medios que proporciona, en el ámbito de la Unión Europea, el entorno E-Justicia.

Legislación aplicable y suficiencia o no de la documentación presentada.

-Los requisitos y práctica de los asientos, como el conjunto de la actividad registral, es competencia exclusiva del Estado en el que radique el Registro. Por ello, con independencia de lo que establezca la ley material eslovaca, corresponde a la legislación española aceptar la instancia (de heredero único) si es en efecto quien lo solicita es única interesado en la sucesión, y a la legislación eslovaca, debidamente probada, establecer si en efecto es heredera única sin limitación.

El art. 14 LH contempla el supuesto de heredero único, sin que exista persona con derecho a legítima, y en este supuesto la sucesión y la inscripción registral se produce en virtud del título sucesorio que enumera el apartado primero del mismo artículo.

Pero requisito esencial es que no exista persona con derecho a legítima. En el presente caso tanto del testamento, como de la certificación de herencia presentada resulta que no es así, en cuanto el testador deja la totalidad de los derechos sobre determinada finca al hijo de su esposa, que sucede en virtud de testamento, no es posible prescindir de la titulación pública (JCC).

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332.** REGISTRO MERCANTIL. CANCELACIÓN DE ANOTACIÓN DE DEMANDA DE IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS SOCIALES. FIRMEZA.

Resolución de 27 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Guadalajara a la cancelación de una anotación preventiva de demanda ordenada por mandamiento judicial.

Hechos: Los hechos de esta resolución son los siguientes:

  1. Se toma anotación de impugnación de acuerdos sociales.
  2. Se desestima la demanda en primera instancia. Se recurre a la Audiencia.
  3. Se solicita del juzgado la cancelación, estando conforme con ella el solicitante, es decir la parte demandante la cual incluso solicita que se le devuelva la caución.
  4. Se expide mandamiento de cancelación, en el que nada se dice de la conformidad con la cancelación del demandante.

Este mandamiento se suspende  por no constar la firmeza de la sentencia de Instancia. Artículo 156 del RRM.

Es de hacer notar que los hechos anteriores resultan del escrito del recurso, pero el registrador sólo ha tenido a la vista y calificado el mandamiento.

La procuradora recurre y, reconociendo que la calificación es correcta de conformidad con el artículo 156 del RRM, alega no obstante, el artículo 744.1 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, el cual permite la cancelación de las medidas cautelares en casos como el presente de sentencia no firme, lo que hace que, por el  principio de jerarquía normativa que consagra el artículo 9.3 de la Constitución y el artículo 1.2 del código civil, el aplicable sea el artículo de la LEC.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

No tiene más remedio que hacerlo pues  del mandamiento de cancelación sólo resulta que se ha dictado sentencia desestimatoria la cual ha sido recurrida, sin que resulte de dicho mandamiento que por la parte demandante se había mostrado conformidad con el levantamiento de la medida cautelar. Por ello, de conformidad con el artículo 326 de la Ley Hipotecaria, el recurso es desestimado, “sin perjuicio de poder presentarse de nuevo toda la documentación y obtener una nueva calificación registral”.

Comentario: Se trata de un recurso evitable. Si por parte de la procuradora se hubiera presentado desde un principio toda la documentación o el juzgado en su mandamiento hubiera hecho constar lo después alegado en el recurso, parece claro que el mandamiento se hubiera despachado sin problemas.

Por lo demás parece también claro que si se dan los requisitos del artículo 744 de la LEC, las medidas cautelares y entre ellas las anotaciones de impugnación de acuerdos sociales, pueden ser canceladas. Carece de sentido mantener una anotación en contra de la voluntad del solicitante, reflejada esa voluntad en la sede competente. JAGV.

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333.* SL. AUMENTO DE CAPITAL CON CARGO A RESERVAS: NO DEBEN EXISTIR PÉRDIDAS QUE AGOTEN ESAS RESERVAS.

Resolución de 27 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XII de Madrid a inscribir determinados acuerdos sociales de una sociedad.

Hechos: Se trata de una escritura de aumento de capital social con cargo a reservas. Por el número siguiente de protocolo, con presentación correlativa en el registro, se presenta una escritura de reducción del capital social. Todos los acuerdos se toman en junta universal y por unanimidad. Computadas reservas, primas de emisión, reservas negativas y pérdidas, los fondos propios no alcanzan la cifra en que se aumenta el capital social.

El registrador suspende pues del balance que sirve de base al aumento de capital resulta que, deducidas las pérdidas y reservas negativas, no quedan reservas disponibles suficientes para aplicarlas a un aumento de capital. por importe de 99.058,80 euros (arts. 303 LSC, 199 RRM y Resoluciones de 18-XII-10, 24-IX-99 y 15-III- 12)

La de reducción la suspende por falta de previa. (art. 11 RRM).

Las escrituras se vuelven a presentar subsanando el defecto del aumento mediante la manifestación de que se hace con cargo a prima de emisión, que aisladamente considerada sí cubría el aumento. El registrador reitera ambas calificaciones.

El interesado recurre sobre la base de que existe informe de auditor favorable y de que la prima de emisión forma parte de los fondos propios de la sociedad y son utilizables para una ampliación de capital.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Parte del principio de que “no cabe crear participaciones sociales que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad”. Supuesto ello en la ampliación del capital con cargo a reservas, es necesaria una “adecuada justificación de la efectiva existencia de esos fondos en el patrimonio social y su disponibilidad para transformarse en capital”, según balance aprobado y auditado (artículos 296 y 303 de la referida Ley de Sociedades de Capital). “Resulta por tanto necesario acreditar que el valor del patrimonio neto contable excederá de la cifra de capital social y de la reserva legal hasta entonces constituida en una cantidad al menos igual al importe de la ampliación, es decir, la existencia de un efectivo contravalor patrimonial no desvirtuado por otras partidas del activo o del pasivo del balance”. Y las reservas son disponibles, incluyendo las primas de emisión, siempre que no “existan pérdidas que hayan de enjugarse previamente”.

Comentario: Aplica la DG en esta resolución una elemental doctrina. Si en un balance existen reservas, primas de emisión, resultados positivos, que según ese mismo balance son inferiores a las pérdidas contabilizadas, es obvio que no puede aumentarse el capital social con cargo a reservas, primas o beneficios, que en la realidad son inexistentes. En definitiva que para estos aumentos de capital con cargo a reservas es necesaria un previo saneamiento financiero de la sociedad mediante la oportuna reducción del capital social que debe llevarse a cabo previamente y no a posteriori del aumento acordado. (JAGV)

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334 a la 336.() LEGALIZACIÓN DE LIBROS DE ACTAS ENCRIPTADOS O CIFRADOS.

Resolución de 27 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles V de Valencia, por la que se rechaza una legalización de libros.

Similar a la 327. (JAGV)

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335.() LEGALIZACIÓN DE LIBROS DE ACTAS ENCRIPTADOS O CIFRADOS. 

Resolución de 27 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles V de Valencia, por la que se rechaza una legalización de libros.

Similar a la 327. (JAGV)

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336.() LEGALIZACIÓN DE LIBROS DE ACTAS ENCRIPTADOS O CIFRADOS. 

Resolución de 27 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra las notas de calificación extendidas por el registrador mercantil y de bienes muebles V de Valencia, por las que se rechaza una legalización de libros.

Similar a la 327. (JAGV)

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337.** ANOTACIÓN PREVENTIVA DE QUERELLA. SU TRASCENDENCIA REAL. ALZAMIENTO DE BIENES.

Resolución de 28 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de A Coruña n.º 2 a practicar anotación preventiva de denuncia que inicia un procedimiento penal. 

 Son hechos a tener en cuenta para la resolución de este expediente los siguientes:

– La finca en cuestión figura inscrita en el Registro de la Propiedad con fecha 8 de marzo de 2016, a favor de una sociedad mercantil quien la adquirió por adjudicación en procedimiento de ejecución hipotecaria, seguido a su instancia, como acreedora de la hipoteca que gravaba la finca y de que era titular por cesión,  contra otra sociedad mercantil anterior titular de la finca y deudora del crédito hipotecario.

  – Como consecuencia de la citada ejecución se canceló la anotación preventiva de embargo que obraba extendida con posterioridad a la inscripción de la hipoteca, a favor de la Diputación Provincial de A Coruña.

 – La Diputación Provincial de A Coruña interpuso, durante el desarrollo del procedimiento de ejecución, denuncia relativa a la posible comisión de una serie de delitos, entre los que se encuentra el presunto alzamiento de bienes llevado a cabo por las sociedades acreedora y deudora, solicitando la suspensión del procedimiento y la anotación de la querella en el Registro de la Propiedad.

 – Por el Letrado de la Administración de Justicia se libró el día 1 de diciembre de 2015, el oportuno mandamiento  que  disponía “Comuníquese la existencia del procedimiento al Juzgado de Primera Instancia número 9 de A Coruña para su debida constancia en el procedimiento de Ejecución Hipotecaria y procédase a la anotación preventiva en el Registro de la Propiedad de la presente denuncia y del procedimiento”.

 – Aparecen demandados todos los titulares registrales anteriores y  el actual, al ser los intervinientes en el procedimiento de ejecución.

El registrador suspende  la práctica de la  anotación al considerar que  de la documentación presentada no resulta que se esté ejercitando una acción real con transcendencia inmobiliaria que pueda conllevar la rectificación del contenido de los libros del Registro.

El Letrado de la Diputación Provincial de A Coruña  recurre alegando  que el presunto delito de alzamiento de bienes, tipificado en el artículo 257 del Código Penal, se produce por una maquinación consistente en eliminar la garantía del embargo de la Diputación, mediante la ejecución de la 2.ª hipoteca de la finca, realizada entre ambas entidades vinculadas. Así, en caso de que se produzca una condena penal, la necesaria e ineludible consecuencia civil derivada de la misma, será la nulidad de los actos constitutivos del alzamiento.

Decisión:

Nuestro Centro Directivo estima el recurso revocando la nota de calificación del registrador ya que es doctrina reiterada que  no es posible la constatación registral de la mera interposición de querella pero ello no obsta a que cuando en la querella se haga valer no sólo la acción penal sino también la civil, pueda extenderse anotación preventiva para reflejar el ejercicio de ésta, porque, conforme al artículo 42.1 de la Ley Hipotecaria, el objeto de la anotación de demanda es el ejercicio de una acción de trascendencia real inmobiliaria, siendo indiferente el procedimiento a través del cual ésta se hace valer y el vehículo formal que para ello se emplee, demanda o querella.

 Será necesario  que del mandamiento judicial resulte el contenido de la acción civil ejercitada o se adjunte al mismo el texto de la querella en que se recoja el correspondiente suplico.

En nuestro caso el mandamiento presentado no sólo ordena al registrador que proceda a la anotación preventiva  de la denuncia y del procedimiento sino que también se hace constar que se ha ordenado que se comunique la existencia del procedimiento al Juzgado de Primera Instancia  para su debida constancia en el procedimiento de ejecución hipotecaria .

 Dicha  comunicación tiene por objeto impedir la conclusión del procedimiento que conlleva la transmisión de la finca que servía de garantía al crédito del demandante, aplicando la suspensión de la ejecución por prejudicialidad penal que regula el artículo 697 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

 Y el hecho de que al tiempo de expedirse el mandamiento estuviera presentado en el Registro el testimonio del decreto de adjudicación haría inoperante la suspensión pero no impide que la sentencia penal caso de ser condenatoria, deba restituir el orden jurídico perturbado por la infracción que en tales casos no es otro que el de reintegrar al patrimonio del deudor los bienes indebidamente transmitidos del mismo, para que respondan del crédito, decretando la nulidad de las transmisiones fraudulentas.(MGV)

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338.** RESOLUCIÓN DE PERMUTA. CANCELACIÓN DE CARGAS POSTERIORES

Resolución de 28 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de El Puerto de la Cruz a practicar la cancelación de las cargas posteriores a una permuta objeto de resolución.

Hechos: Se resuelve un contrato de permuta con el consentimiento expreso de la parte cesionaria, que reconoce su incumplimiento. La parte cedente deposita ante notario lo recibido en metálico a disposición de los acreedores posteriores. El cesionario (constructor) realizó una parte de las obras, no terminadas, que por la cláusula penal pactada quedan en beneficio del cedente (propietario inicial). Hay una notificación notarial también a los acreedores posteriores  comunicándoles la resolución. El Acta notarial donde consta la Resolución  se presenta a inscripción.

La registradora suspende la inscripción del documento y la cancelación de cargas posteriores argumentando que el cedente tiene que depositar también el importe de las obras ejecutadas. Solicitada calificación sustitutoria el registrador sustituto revoca el primer defecto (la no reinscripción a favor del cedente) pero mantiene el segundo.

El interesado recurre el segundo defecto y alega que la cláusula penal no puede ser objeto de moderación porque ha habido un incumplimiento total, por lo que no procede consignar su importe .

La DGRN confirma la calificación. Recuerda que los requisitos para la resolución de la permuta y para la reinscripción a favor del cedente son los siguientes:  a) Debe aportarse el título del vendedor (artículo 59 RH), es decir, el título de permuta; b) La notificación judicial o notarial hecha al adquirente por el transmitente de quedar resuelta la transmisión, siempre que no resulte que el adquirente requerido se oponga a la resolución. c) El documento que acredite haberse consignado en un establecimiento bancario o caja oficial el importe percibido que haya de ser devuelto al adquirente o corresponda, por subrogación real, a los titulares de derechos extinguidos por la resolución (artículo 175.6 RH). Este último requisito es exigible aunque dicho importe esté sujeto a una cláusula penal a favor del vendedor/permutante, pues dichas cláusulas son susceptibles de moderación por el juez conforme al artículo 1154 CC.

COMENTARIO: En el equilibrio que se ha de guardar entre la posición del propietario con condición resolutoria que readquiere y el acreedor titular de derechos registrales intermedios, posteriores a la permuta pero anteriores a la resolución, la balanza parece excesivamente desequilibrada a favor de este último en el presente caso, si se tiene en cuenta: 1) Que ha habido un incumplimento objetivo por el cesionario-constructor, habiendo transcurrido con mucho el plazo pactado sin cumplir su parte; 2) Que el propietario inicial tiene inscrito su derecho (la condición resolutoria) y los acreedores posteriores ya tenían conocimiento de dicha  condición y de lo que podía ocurrir en caso de incumplimiento; 3) Que el propietario ha depositado lo recibido en metálico por el cesionario;  4) Que caso de no cancelarse las cargas posteriores al reinscribir (que recaen sobre su derecho de propiedad no discutido) puede verse privado de su propiedad en caso de ejecución de dichas cargas, frente a lo que estaría indefenso (al menos desde el punto de vista de la prioridad registral) pues su condición resolutoria ha sido ya cancelada. 5) Que si quiere cancelar dichas cargas o defenderse de la ejecución no le quedará otra alternativa que tomar la iniciativa de acudir a la vía judicial, con el consiguiente gasto de tiempo y dinero. 6) Que el argumento de depositar en metálico el valor de la obra ejecutada puede ser exorbitante pues supone obligar al permutante a desembolsar en metálico un importe de difícil valoración (una cosa es el coste de la obra ejecutada y otra es el valor o utilidad que pueda tener estando a medio ejecutar, que puede ser incluso negativo por los costes de demolición) y en todo caso es una imposición que no encuentra fundamento legal ni en su contrato ni en ninguna norma, pues obviamente la obra ejecutada no se puede devolver en especie ni hay obligación de devolverla en metálico.

Me parecería más equilibrada la solución, al menos en casos como éste, de cancelar las cargas posteriores siempre que se le notifique previamente al acreedor la resolución del contrato de forma obligatoria, como ha ocurrido en este caso,  para que este acreedor pueda ejercitar sus derechos en la vía judicial y de esa forma no pueda alegar indefensión , tanto si considera que la resolución es indebida, como si considera que hay que moderar la cláusula penal, pues es una materia compleja que sólo puede debatirse en los tribunales. La iniciativa o carga de ir a los tribunales tiene que recaer en el acreedor que se sienta perjudicado, no en el propietario que tiene que ser protegido por el principio de prioridad registral y tiene derecho a que se reinscriba su propiedad libre de cargas. Quizá una futura reforma legislativa debería fijar unas reglas sobre este punto. (AFS)

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339.*** REGISTRO BIENES MUEBLES. INSCRIPCIÓN DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO FINANCIERO. CUALIDAD DEL ARRENDADOR: DEBE SER ENTIDAD DE CRÉDITO O EFC.

Resolución de 28 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora mercantil y de bienes muebles de Cantabria en relación a un contrato de arrendamiento financiero.

Hechos: Se trata de determinar si es inscribible en el Registro de Bienes Muebles, un contrato de arrendamiento financiero, extendido en modelo oficial, entre una sociedad no entidad financiera y un particular.

Para la registradora el contrato no es inscribible pues el arrendador “no es una de las entidades a que se refiere la Ley 10/2014, de 26 de junio, de Ordenación, Supervisión y Solvencia de las Entidades de Crédito”. Como fundamentos de derecho cita “la  Disposición Adicional Primera de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles, que establece que podrán ser inscritos en el Registro de Bienes Muebles los contratos de arrendamiento financiero regulados en la Disposición Adicional Séptima de la Ley 26/1988 de 29 de julio sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito –que era la vigente en ese momento– relativos a bienes muebles corporales no consumibles e identificables. Dicha disposición adicional séptima ha sido sustituida por la Disposición Adicional Tercera de la Ley 10/2014, antes dicha”.

El interesado recurre. Alega  que se ha hecho una interpretación errónea e injustificadamente restrictiva de la Ley 10/2014, de 26 de junio. Según él “no hay una limitación en cuanto a quiénes puedan ser arrendadores financieros”. Es decir entiende que por  regular se el arrendamiento financiero en la Ley de Entidades de Crédito no quiere decir que “sólo éstas puedan hacer contratos de arrendamiento financiero”.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Hace un recorrido por las distintas normas que han regulado las entidades de crédito y por las que han hecho mención al arrendamiento financiero, empezando por la de 1988, y llega a la conclusión de que dichas leyes tiene un marcado “carácter garantista y de protección del consumidor” y que además la regulación del arrendamiento financiero siempre ha estado ligada a la de las entidades de créditos o establecimientos  financieros de crédito  con un régimen especial de supervisión administrativa por lo que se concluye que para ser arrendador en un contrato de arrendamiento financiero debe tratarse de una entidad de crédito.

Añade que no de otro modo se explica el marcado carácter intervencionista y garantista de las disposiciones que se han ido mencionando, que prohibieron el ejercicio de las actividades propias de las entidades de crédito a cualquier persona física o jurídica que no reuniera los requisitos legalmente establecidos (artículo 28 de la Ley 26/1988) llegando a imponer la nulidad de pleno derecho y la cancelación en el Registro Mercantil de las inscripciones hechas en contravención de dicha prohibición.

Finalmente en un interesante FD considera que debe “diferenciarse el arrendamiento financiero en el que, como se ha dicho, es ineludible que el arrendador tenga la cualificación de entidad de crédito o de establecimiento financiero de crédito, del arrendamiento con opción de compra que puede ser concertado por arrendadores particulares, pero en este caso, si se pretende su inscripción en el Registro de Bienes Muebles, debe realizarse a través del modelo específico, no el del arrendamiento financiero.

Comentario: Importante resolución en cuanto aclara una cuestión que venía suscitando dudas en algunos Registros de Bienes Muebles y entre las propias sociedades dedicadas a dicha actividad.

De la resolución resultan claras dos cosas: Una, que para ser titular como arrendador de un contrato de arrendamiento financiero se debe ser entidad de crédito o establecimiento financiero de crédito. Y dos, que si se utiliza un modelo de contrato de arrendamiento financiero, se atiende al modelo y por tanto debe acomodarse a las normas que lo rigen con independencia  de las partes que intervienen el contrato.

Aunque desconocemos los términos del contrato formalizado entre las partes y no sabemos si se trataba de un verdadero arrendamiento financiero con devengo de intereses y cuadro de amortización por la cantidad financiada o se trataba más bien de un arrendamiento que, aunque pueda conllevar financiación, no hay en el contrato devengo de intereses por esa financiación, es decir que se trataría más bien de lo que se llama un arrendamiento financiero operativo, que se confunde con un puro arrendamiento con opción de compra y que aclara la DG, aunque estrictamente no hubiera sido necesario, “puede ser concertado por arrendadores particulares”. Ahora bien si se ha utilizado el modelo del arrendamiento financiero, por la claridad que debe presidir esta materia de contratación mobiliaria, el contrato queda sujeto a  la exigencia de que sea una entidad financiera o establecimiento financiero de crédito el que opere como arrendador. (JAGV)

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340.** VENTA POR CONGREGACIÓN RELIGIOSA. FUSIÓN O REESTRUCTURACIÓN DE CONGREGACIONES. TRACTO ABREVIADO

Resolución de 28 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Alicante n.º 3, por la que se declara la denegación de la inscripción. 

Son hechos relevantes en esta resolución los siguientes:

Se presenta en el registro una escritura de compraventa de una finca; la titular registral es la «Sociedad de San Francisco de Sales, vulgo Congregación Salesiana o Salesianos de don Bosco»(sic) aunque del recurso parece que la titular era “La Inspectoría Salesiana San José”, con n.º de Registro de Entidades religiosas 1533-g-SE/B y CIF, con sede en Valencia, inscrita en el Registro de Entidades Religiosas del Ministerio de Justicia con el número 1533-g-SE-B y con CIF R-46(…).

Quien comparece en la escritura es la «Sociedad de San Francisco de Sales, vulgo Congregación Salesiana o Salesianos de don Bosco», congregación de la Iglesia Católica, con sede en Roma, (…) con CIF R-41(…), e inscrita en el Ministerio de Justicia con el número 1533 de la Sección Especial, grupo B, número 1533-SE/B.

 En la intervención se manifiesta «que en virtud de escritura autorizada el día 09 de junio de 2014 «La Sociedad de San Francisco de Sales, Vulgo Congregación Salesiana o Salesianos de don Bosco absorbió a la «Inspectoría Salesiana San José, con RER 1533-e-SE/B y CIF R46(…), desapareciendo ésta como tal y dándose de baja su antiguo CIF y quedando subrogada en todos los derechos y obligaciones.

El registrador deniega  la inscripción  señalando  como defecto la falta la inscripción del título previo. La entidad titular ha desaparecido, debiendo pasar su patrimonio a la nueva entidad, cuyo CIF es distinto de la titular registral.

 El recurrente manifiesta que, habiéndose producido una «fusión» de las congregaciones “Sociedad San Francisco de Sales” y la “La Inspectoría Salesiana “San José”», debe aplicarse el criterio de tracto abreviado, no siendo preciso aportar la escritura de “fusión” de dichas entidades sosteniendo que existe analogía entre las fusiones y escisiones de la reestructuración financiera del Estado Español, fusiones y escisiones mercantiles y la reorganización de las congregaciones religiosas.

La Dirección General de los Registros y del Notariado desestima el recurso y confirma la nota de calificación considerando que en el presente expediente no quedan acreditadas las «fusiones» y reestructuraciones de las congregaciones religiosas, por lo cual es necesario que queden acreditadas las sucesivas transmisiones por fusión o reestructuración desde el titular registral hasta quien interviene como transmitente, lo cual puede realizarse bien mediante la aportación de la escritura de reestructuración debidamente inscrita en el Registro de Entidades Religiosas, o bien mediante certificación del Registro de Entidades Religiosas en la que se acrediten las indicadas fusiones o reestructuraciones de las congregaciones.

También declara la DG que la onerosidad excesiva alegada por el recurrente de las dos inscripciones (absorción o fusión y compra) se ventilarán cuando el registrador aplique el arancel, no siendo el recurso el lugar adecuado para plantear cuestiones arancelarias. Y que el problema alegado por el recurrente no es tanto de tracto abreviado, como de documentación que ha de aportarse para la inscripción en la que se justifiquen las diversas transmisiones. El hecho de que se practique en un solo asiento, por tracto abreviado, no significa que se pueda eludir el principio registral de tracto sucesivo (artículo 20 de la Ley Hipotecaria). Concluye que, una vez justificadas las sucesivas transmisiones por fusión o reestructuración de las congregaciones, no existe ninguna dificultad de que puedan inscribirse en un solo asiento por tracto abreviado. (MGV)

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341.** SUCESIÓN INGLESA. NO CERTIFICADO ÚLTIMAS VOLUNTADES INGLÉS.

Resolución de 28 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Sant Mateu, por la que se suspende la inscripción de una escritura de herencia.

En escritura notarial española se protocolizan las operaciones particionales llevadas a cabo como consecuencia del fallecimiento de doña V. J. de nacionalidad británica, residente en Londres, quien había otorgado testamento el 14 de julio de 1997, por notario español en el que constan dos cláusulas del siguiente tenor: «Primero. Nombra herederos de sus bienes en España a sus dos hijos. Segundo. En el resto de sus bienes, situados fuera de España, se remite a las disposiciones de última voluntad otorgadas por ella en su país de origen, que declara plenamente subsistentes a estos efectos». Se insertan certificados de defunción y del Registro de Últimas Voluntades español. El patrimonio relicto en España consiste en un inmueble que pertenecía en su totalidad a la causante con carácter privativo. En la escritura de partición se señala expresamente que la ley aplicable a su sucesión es la Ley del Reino Unido.

El registrador exige la aportación del certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad del país de la nacionalidad del causante o acreditarse que en dicho país no existe dicho Registro de Actos de Última voluntad o que por las circunstancias concurrentes al caso concreto no sea posible aportar dicho certificado, (RDGRN 1 de julio de 2015 y 13 de octubre de 2015)

El notario recurrente interpreta que en el presente supuesto estamos hablando de una sucesión testamentaria en la que hay una clara voluntad de separar la sucesión de bienes españoles de la del resto, por lo que la eventual voluntad de nombrar un heredero general, no puede prevalecer sobre la voluntad específica de acogerse al sistema español de formalizar aquí la herencia por los cauces de nuestra legislación. Señala que acompañar el Certificado de Últimas Voluntades del país extranjero de origen del causante tiene sentido en las declaraciones de herederos o en los testamentos de nombramiento de heredero universal, pero no en los casos que en los que hay un fraccionamiento de la herencia en el que se separa la relativa a los bienes españoles de la del resto.

En el supuesto de este expediente, el fallecimiento del causante se produce el 6 de enero de 2010 por tanto, NO es aplicable el Reglamento (UE) n.º 650/2012, pues éste se aplica sólo a la sucesión de las personas que fallezcan el 17 de agosto de 2015 o a partir de esta fecha, artículos 83.1 y 84. La aplicación del Reglamento (UE) n.º 650/2012 plantea diversas cuestiones interpretativas, entre ellas, las relativas a las herencias de ciudadanos británicos con bienes en un Estado miembro participante. La razón es que Reino Unido igual que Irlanda, dada su especial posición en los Tratados (vid. artículos 1 y 2 de los Protocolos 21 y 22 anejos al TFUE), presentan una calificación técnica de Estados miembros en situación de opting out provisional, con la consecuencia de ser considerados -en general- terceros países en cuanto Estados miembros no participantes.

Para la resolución del recurso hay que estar, por tanto, a la ley de la nacionalidad del causante, aplicable de conformidad con la norma de conflicto española, artículo 9.8 del Código Civil, que conduce a la aplicación de la ley británica. El artículo 9.8 CC recoge el principio de universalidad de la sucesión, como regla general, de modo que el fenómeno sucesorio se sujeta en primer término a la ley de la nacionalidad del causante, salvo que las normas de conflicto de ésta remitan a la ley española, único caso de reenvío admitido por nuestras normas. Sin embargo, ese reenvío de primer grado, como ya afirmó la RDGRN de 24 de octubre de 2007, no debe aceptarse en materia de sucesión por causa de muerte si ello provoca un «fraccionamiento legal de la sucesión»; en este sentido las STS de 15 de noviembre de 1996, 21 de mayo de 1999 y 23 de septiembre de 2002. El derecho sucesorio británico además de estar fundado en el principio de libertad de testar, es uno de los sistemas que establece una dualidad de régimen según se integre la sucesión de bienes muebles o inmuebles, de suerte que estos últimos, si estuvieran situados en país extranjero, se regirán por la «lex rei sitae»; además, es un administrador o ejecutor quien tiene la misión de liquidar el patrimonio relicto y distribuir el saldo activo entre los beneficiarios. Si el ejecutor es nombrado por el testador, el juez advera el testamento, en muchos casos los testamentos son privados, y confirma su nombramiento y de faltar la designación testamentaria, el órgano judicial procede a nombrarlo. La sucesión británica en general gira en torno a los bienes antes a que en torno a las personas a diferencia de lo que sucede en los sistemas latinos, ello deriva en que en dicho sistema conforme se ha dicho la situación del inmueble sea determinante de forma que resulta inevitable fragmentación de la sucesión frente al criterio de universalidad operante en la legislación española.

El registrador exige, que se aporte información del Registro de Últimas Voluntades, de su inexistencia o de la imposibilidad de acompañarlo.

La situación actual en Europa de los Registros de disposiciones mortis causa (testamentarios) demuestra su gran heterogeneidad que se observa en la información ofrecida en la web e-justice de la Unión europea. En dicha web informativa, se constata como las normas nacionales sobre Registro de testamentos varían considerablemente. En algunos Estados miembros, quien redacta un testamento (el testador) tiene la obligación de registrarlo. En otros, el Registro se recomienda o afecta solo a determinadas formas de testamento. En algunos Estados miembros no existe en absoluto el Registro de testamentos.

La Resolución de 18 de enero de 2005 señaló que, tratándose de causantes extranjeros, obviamente (por su vinculación patrimonial o residencial española) ha de presentarse el correspondiente certificado del Registro español de Actos de Última Voluntad y se planteó sí, además, habría o no de exigirse el certificado de algún registro equivalente al país de donde el causante es nacional. No todos los países tienen instaurado un Registro de Actos de Última Voluntad similar al nuestro, en cuanto a sus efectos, y en cuanto a su organización (a pesar del impulso, que, sobre este tema, supone el Convenio de Basilea). Sin embargo, dada la prevalencia de la nacionalidad del causante a la hora de regir la sucesión, parece una medida oportuna y prudente, y casi obligada si lo exigiese la «lex causae», que el notario español también solicite (en tanto no se establezca la deseada conexión de Registros, como la prevista para una fase final en el citado Convenio de Basilea de 16 de mayo de 1972), como prueba complementaria, la certificación, en su caso, del Registro semejante correspondiente al país de donde el causante es nacional (a veces, su propio Registro Civil, si fuere en esta institución donde la ley personal del finado establece que se tome nota de los testamentos otorgados), siempre que estuviese prevista alguna forma de publicidad de los títulos sucesorios en ese país extranjero. Esta actuación, dota de un mayor rigor al expediente y redunda en una mayor seguridad de la declaración notarial.  Esta tesis está amparada así mismo en la Resolución del Sistema Notarial de 18 de enero de 2005, hoy confirmada su doctrina por la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 30 de junio de 2015.

Si el Registro de Actos de Última Voluntad no existiere deberá acreditarse esta circunstancia en la forma determinada en el artículo 36 del Reglamento Hipotecario y así se ha recogido en las recientes Resoluciones de 1 de julio y 13 de octubre de 2015.

La «lex causae» en este caso no exige el certificado de Últimas Voluntades o similar, es más en Inglaterra, la necesidad de probar los testamentos implica la intervención de la Autoridad Pública en la ejecución de la herencia designando al ejecutor o administrador tratándose de un auténtico proceso sucesorio lo que hace en cierta medida innecesaria la existencia de un registro de testamentos que como se ha dicho participan en buena medida del carácter de documento privado. Pero la acreditación de tal inexistencia, que debió constar en la escritura de partición, no figura en este caso. Por lo que el defecto debe confirmarse. No obstante, es fácilmente subsanable mediante la manifestación hecha por el notario en la escritura o por conocimiento del registrador, lo cual en este caso no resulta complejo. Señala la Dirección General que conforme al Reglamento (UE) nº 650/2012, la sucesión es única y comprende la totalidad de los bienes muebles e inmuebles del causante (con claridad, inciso primero del artículo 23) por lo que estas disposiciones testamentarias «simpliciter», que tanto han facilitado las sucesiones de los causantes británicos en España deberán ser erradicadas de la práctica testamentaria notarial posterior al 17 de agosto de 2015 y recuerda que, aunque no forme parte Reino Unido del Reglamento (UE) n.º 650/2012, las autoridades españolas deben tener presente el carácter universal de la ley aplicable prevista en el mismo, incluso para Estados miembros no participantes. Conviene poner de relieve que la compleja regulación de las sucesiones, la necesidad, en muchos casos, de precisar cuestiones como la residencia habitual del causante, las eventuales excepciones a la misma, la determinación de la ley aplicable y su aceptación fuera de España, exige que los notarios autorizantes realicen los correspondientes juicios instrumentales acerca de tales extremos y aconseja un razonable reflejo en el documento público de los extremos relevantes a la sucesión. Por último, esta Dirección General vuelve a recordar (cfr. Resolución 15 de febrero de 2016) tanto a notarios como a registradores la conveniencia de ir avanzando en el conocimiento de los derechos de los demás Estados, especialmente si forman parte de la Unión Europea, en aras a facilitar la aplicación del Derecho extranjero en el ámbito extrajudicial, acudiendo no solo a los medios previstos en el artículo 36 del Reglamento Hipotecario, y excepcionalmente a los artículos de la Ley de Cooperación Jurídica Internacional, sino a los medios que proporciona el entorno E-Justicia, colaborando activamente en la resolución de conflictos de Derecho Internacional Privado.

Desestima el recurso y confirma la nota de calificación. (IES)

Ver artículo de Vicente Martorell.

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342.() SUCESIÓN INGLESA. NO CERTIFICADO ÚLTIMAS VOLUNTADES INGLÉS.

Resolución de 28 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Sant Mateu, por la que se suspende la inscripción de una escritura de herencia.

Igual que la anterior. (IES)

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343.** SEGREGACIÓN DE FINCA URBANA QUEDANDO EL RESTO FUERA DE ORDENACIÓN POR NO ALCANZAR SU SUPERFICIE LA DE LA PARCELA MÍNIMA.

Resolución de 29 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Colmenar Viejo n.º 2 a inscribir una escritura pública de segregación y cesión gratuita.

– HECHOS: Se presenta escritura de segregación y cesión gratuita a favor de un Ayuntamiento de una porción de terreno destinada a viales, acompañando certificado del Secretario Mpal. de aprobación de expediente haciéndose constar que la finca resto queda, por tener superficie inferior a la unidad mínima, fuera de ordenación, con la conformidad de cedente.

– La REGISTRADORA califica negativamente porque, a su juicio, es posible que la licencia de segregación sea ilegal por contravenir las normas urbanísticas, y evitar que la inscripción registral dé al acto una apariencia de legalidad (presunción de exactitud registral del Pº Legitimación Aº 38 LH).

– El CEDENTE (titular del resto de la finca matriz)  recurre señalando:

   1) Que la calificación registral no alcanza a la legalidad de los actos administrativos (Aº 99 RH), que ya gozan de sus propias presunciones de validez y ejecutividad;

   2) Y que la categoría de “fuera de ordenación” es una figura propia de la legislación urbanística, legal y compatible con el planeamiento urbanístico general (y el específico de la Comunidad de Madrid y el municipal del Ayuntamiento)

– La DGRN  estima el recurso y revoca la calificación señalando que:

1) La calificación registral solo puede constatar la congruencia de la resolución con el procedimiento seguido y los trámites e incidencias esenciales de éste, pero SIN que pueda convertirse en un órgano revisor de la legalidad administrativa (que compete exclusivamente al Poder Judicial), por tanto registrador solo puede comprobar si se «ha prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido». Se requiere, pues, un doble requisito: ostensible omisión del trámite o del procedimiento y que ese trámite no sea cualquiera, sino esencial, pero sin poder entrar en la idoneidad en la elección del procedimiento advo.

   2) Y admite igualmente que la categoría de “fuera de ordenación” cuya función es dar una respuesta a situaciones transitorias generadas por la aprobación de un nuevo Plan, sin que ello suponga la demolición, sino que las limitaciones únicamente persiguen no incrementar el coste de expropiaciones; y en este caso, además, su constancia tiene la conformidad del afectado;

   Lo que sí exige la DGRN es que el Registrador comunique la inscripción practicada a la CCAA, ex Aº 65-3 T.R. Ley Suelo. (ACM)

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344.() CANCELACIÓN DE ANOTACIÓN DE EMBARGO. ASIENTOS YA PRACTICADOS

Resolución de 29 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Castellón de la Plana n.º 2 de una solicitud para que no se proceda a la cancelación de una anotación preventiva de embargo practicada.

Resolución que recoge la reiteradísima doctrina de la Dirección General de que el objeto del recurso contra calificaciones de registradores es exclusivamente la determinación de si la calificación negativa es o no ajustada a Derecho, y que una vez practicado un asiento el mismo se encuentra bajo la salvaguardia de los tribunales produciendo todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud bien por la parte interesada, bien por los tribunales de Justicia de acuerdo con los procedimientos legalmente establecidos. En consecuencia la pretensión de dejar sin efecto la cancelación de una anotación practicada como consecuencia de una ejecución hipotecaria no puede prosperar y no procede entrar en la argumentación del recurrente sobre si debiera haberse cancelado o no como por aplicación del principio de purga: las cuestiones relativas a la validez o nulidad de las inscripciones practicadas han de ser ventiladas en el procedimiento legalmente establecido y no en el recurso gubernativo (MN)

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345.*** EJECUCIÓN HIPOTECARIA. DEMANDA Y REQUERIMIENTO DE PAGO AL TITULAR REGISTRAL ACTUAL EN CASOS DE FUSIÓN O ABSORCIÓN.

Resolución de 1 de agosto de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Terrassa n.º 1 a inscribir un decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación dictados en procedimiento de ejecución de bienes hipotecados. 

Hechos:

Se presenta en el registro un decreto de adjudicación dictado en el seno de un procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados en el que no se ha demandado a la sociedad mercantil que, no siendo deudora inicial del préstamo hipotecario ni hipotecante no deudora, adquirió la finca ejecutada e inscribió su adquisición antes de iniciarse dicho procedimiento.

La finca consta inscrita a nombre de la sociedad «Drapharse, S.L.» desde abril de 2010 por fusión por absorción de la mercantil deudora e hipotecante  «Jopharsa 04, S.L.».

La demanda se presenta en junio de 2012 y la certificación para el procedimiento de ejecución hipotecaria se expidió en fecha de 24 de septiembre de 2012.

El registrador suspende la inscripción, además de por otro defecto no recurrido, por no constar en el testimonio del citado decreto de adjudicación que el titular registral, Drapharse, S.L, haya sido demandado y requerido de pago.

El recurrente señala que a «Drapharse, S.L.», se le notificó la existencia del procedimiento con posterioridad a su inicio, con ocasión de la expedición de la certificación de cargas, sin que dicha mercantil haya realizado actuación alguna en el proceso.

Nuestro  Centro Directivo comienza recordando su doctrina sobre  la recta interpretación del artículo 100 del Reglamento Hipotecario que implica supeditar la inscripción de las resoluciones judiciales firmes a la previa comprobación de que, en el procedimiento, los titulares registrales afectados hayan tenido la intervención prevista por la Ley y en las condiciones exigidas según el caso, a fin de garantizar que no sufran las consecuencias de una indefensión procesal. Por ello, no puede el registrador revisar la legalidad de aquellos tramites procedimentales que no estén directamente encaminados a hacer efectiva esa tutela del titular registral, pero sí puede y debe el registrador calificar el hecho de no constar en el auto la realización del requerimiento de pago al constituir un trámite esencial a través del cual se garantiza la intervención del requerido.

En el presente supuesto se trata de dilucidar si, no habiendo sido demandada la sociedad mercantil titular registral de la finca hipotecada que adquirió e inscribió su derecho con posterioridad a la hipoteca, pero antes de que se iniciara el procedimiento de ejecución hipotecaria, cabe inscribir la finca a nombre del ejecutante y practicar las demás actuaciones derivadas del procedimiento.

La DG teniendo claro que el tercer poseedor ha de ser demandado y requerido de pago de conformidad con lo dispuesto en los artículos 685 y 686 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, si bien, en los casos en que no se hubiere acreditado al acreedor la adquisición de los bienes hipotecados –ni se hubiera inscrito– en el momento de formular la demanda, sino que hubiera inscrito su derecho posteriormente de modo que aparezca en la certificación registral, debe ser entonces (tras la expedición de dicha certificación para el proceso) cuando se le deberá notificar la existencia del procedimiento.

Sin embargo estima el recurso y revoca la nota de calificación ya que han de tenerse en cuenta las circunstancias especiales que concurren en este supuesto. El título de adquisición de la finca por parte de «Drapharse, S.L.» fue el de absorción de la sociedad «Jopharsa, S.L.». Ello supone que, como señala el artículo 23.2 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles, «si la fusión hubiese de resultar de la absorción de una o más sociedades por otra ya existente, ésta adquirirá por sucesión universal los patrimonios de las sociedades absorbidas, que se extinguirán, aumentando, en su caso, el capital social de la sociedad absorbente en la cuantía que proceda»

Por otro lado no debe olvidarse que la sociedad absorbente y la absorbida tenían la misma administradora única. Ello implica que desde el momento en que la sociedad «Jopharsa 04, S.L.» recibió el traslado de la demanda de ejecución hipotecaria y el requerimiento de pago, la sociedad absorbente, «Drapharse, S.L.», tuvo necesariamente conocimiento del inicio del procedimiento y posibilidad de comparecer al efecto de ejercer las facultades que procesalmente le atribuye la Ley de Enjuiciamiento Civil, no pareciendo razonable negar el acceso al Registro del decreto de adjudicación calificado. (MGV)

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346.*** LIQUIDACIÓN Y EXTINCIÓN DE SOCIEDAD. EXISTENCIA DE UN ÚNICO ACREEDOR SIN BIENES PARA SU PAGO: NO ES NECESARIO INSTAR EL CONCURSO. 

Resolución de 1 de agosto de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles I de Pontevedra a inscribir la escritura de extinción de una entidad.

Hechos: Se presenta escritura de disolución por pérdidas, liquidación y extinción de una sociedad. Se declara por el liquidador que la sociedad tiene un solo acreedor y que ha sido inadmitida la demanda de concurso de acreedores, según auto en el que se expresa que “es requisito conceptual inherente a toda declaración de concurso el relativo a la existencia de un número de acreedores plural y concurrente, elemento esencial sobre el que pivota toda la institución concursal”.

Se suspende la inscripción pues a juicio del registrador es necesario acreditar la previa satisfacción a los acreedores, que es requisito previo a la liquidación y extinción de la sociedad, conforme al artículo 395 de la Ley de Sociedades de Capital, sin que resulte de la misma escritura el conocimiento ni la intervención de la persona que va a resultar perjudicada por las manifestaciones realizadas en ella y por la extinción de la sociedad como consecuencia de la cancelación de sus asientos en el Registro Mercantil. Cita el registrador el art. 24 de la CE que consagra el principio de tutela judicial efectiva para no cancelar sin que se justifique el pago de la deuda pues no se acreditan las manifestaciones del liquidador

El liquidador recurre diciendo que “si no existen activos o derechos con que satisfacer la deuda social, no se puede exigir ni un pago que resulta imposible ni, consiguientemente, una manifestación de que dicho pago se ha producido” y que “ningún precepto legal obliga al liquidador a acreditar la veracidad de las manifestaciones que se han de contener en la escritura de extinción para que ésta pueda ser inscrita”. Cita la Resolución de 13 de abril de 2000, que admitió la inscripción en un caso similar pues las “disposiciones relativas al pago de los acreedores o consignación de sus créditos presuponen necesariamente una disponibilidad patrimonial que permita el cumplimiento de tales obligaciones, de suerte que si resulta acreditada la inexistencia de haber social, no puede impedirse la cancelación de los asientos registrales de la sociedad”.

Finalmente cita también la resolución de 2 de julio de 2012, que sentó el principio contrario si bien en este caso se ha acreditado la inadmisión del concurso por el Juzgado competente. 

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Dice que “antes de la entrada en vigor de la Ley Concursal, la mayoría de la doctrina y el Tribunal Supremo, en Sentencia de 9 de enero de 1984, consideraron imprescindible la existencia de pluralidad de acreedores para la declaración de quiebra o la admisión de la solicitud de suspensión de pagos” y que “aunque la vigente Ley Concursal no exige expresamente que exista una pluralidad de acreedores para que se declare a un deudor en situación concursal, la mayoría de los comentaristas infieren la existencia de tal presupuesto no sólo de la propia Exposición de Motivos sino de los numerosos preceptos que se refieren a esa pluralidad de acreedores”.

Añade que “esta interpretación tiene apoyo mayoritario, frente a algún autor que la ha puesto en duda por entender que la existencia de intereses públicos dignos de tutela, harían aconsejable la apertura del concurso también en caso de un solo acreedor”.

A continuación cita su Resolución de 29 de abril de 2011, que entendió que “puede resolverse la cuestión planteada sin necesidad de prejuzgar sobre la procedencia o improcedencia de la declaración de concurso, ya que en el ámbito estrictamente registral no existe norma alguna que supedite la cancelación de los asientos registrales de una sociedad de capital que carezca de activo social a la previa declaración de concurso”.

Efectivamente “es también cierto que esas disposiciones relativas al pago de los acreedores o consignación de sus créditos presuponen necesariamente una disponibilidad patrimonial que permita el cumplimiento de tales obligaciones, de suerte que si resulta acreditada la inexistencia de haber social, no puede impedirse la cancelación de los asientos registrales de la sociedad”.

Además la cancelación de los asientos de la sociedad “no perjudica al acreedor, toda vez que se mantiene la aptitud de la sociedad para ser titular de derechos y obligaciones, mientras no se hayan agotado todas las relaciones jurídicas pendientes de la misma (cfr. artículos 390.1, 391.2, 395.1, 398 y 399 de la Ley de Sociedades de Capital y 228 del Código de Comercio, y, por todas, la Resolución de 5 de marzo de 1996). La cancelación de los asientos registrales de una sociedad no es sino una fórmula de mecánica registral para consignar una vicisitud de la sociedad, que en el caso de la disolución, es que se considere terminada la liquidación. Por ello, no impedirá la ulterior responsabilidad de la sociedad si después de formalizarse e inscribirse la escritura pública de extinción de la sociedad aparecieren bienes sociales no tenidos en cuenta en la liquidación (cfr. artículo 398 de la Ley de Sociedades de Capital).

“Ciertamente, en las Resoluciones de la DGRN 2 de julio y 4 de octubre de 2012  se citan determinadas normas de la Ley de Sociedades de Capital aplicables a la liquidación y extinción de la sociedad y en las normas de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, relativas a la apertura del concurso, a su calificación y a la conclusión del mismo, para concluir que, dado que el pago a los acreedores es requisito previo a la liquidación y extinción de la sociedad, cuando no hay haber social con el que satisfacer a los acreedores el procedimiento legal previsto para la extinción de la sociedad es el concurso de acreedores, con independencia de que exista una pluralidad de acreedores o que las deudas de la sociedad las ostente un único acreedor. Pero este criterio no puede ser mantenido”.

Si la declaración del concurso es improcedente, “no se puede condenar a los socios a la subsistencia de la inscripción registral de una sociedad disuelta y con las operaciones de liquidación realizadas”. Y en todo caso “porque, con independencia de que sea o no procedente la declaración de concurso, las normas de la Ley de Sociedades de Capital y de la Ley Concursal no supeditan la cancelación de los asientos registrales de una sociedad que carezca de activo social a la previa declaración de concurso ni a la intervención del único acreedor”.

Concluye de forma terminante la DG diciendo que “a efectos de la cancelación de los asientos registrales y sin que lo impida la apelación al principio de tutela judicial efectiva –que nada tiene que ver con esta cuestión–, debe admitirse la manifestación que sobre la inexistencia de activo y sobre la existencia de un único acreedor realice el liquidador bajo su responsabilidad –confirmada con el contenido del balance aprobado–, como acontece en otros muchos supuestos contemplados en la legislación societaria (cfr. artículos 160 bis, apartado 3, 170.4, 201.2.1.º y 2.º, 208.3, 217.2, 218.1, 227.2.1.ª y.2.ª, 242.3.ª, 246.2.2.ª del Reglamento del Registro Mercantil. Vid. también el artículo 14 de la Ley 3/2009, tal como lo ha interpretado esta Dirección General en la reciente Resolución de 23 de junio de 2016, y los artículos 42, párrafo segundo y 43 de la Ley 3/2009 en relación con el artículo 227 del Reglamento del Registro Mercantil, según la Resolución de 10 de abril de 2014, y artículo 39.1 de misma Ley según la Resolución de 11 de abril de 2014)”.

Comentario: Trascedente resolución de la DG que desechando la extraña doctrina sentada en las de 2 de julio y 4 de octubre de 2012, que provocaron estupor en parte de la doctrina y sobre todo en los jueces que serían los destinatarios de estos concursos sin concurso, aplica la buena doctrina de las resoluciones de 13 de abril de 2000 y  de 29 de abril de 2011. Por ello a partir de ahora y con toda seguridad las sociedades con un solo acreedor, identificado o no, y sin bienes suficientes para su pago, podrán acordar la disolución, liquidación y extinción de su sociedad sin que exista problema alguno para la inscripción de esa extinción con cancelación de los asientos registrales existentes en la hoja abierta a la sociedad.

Nos congratulamos por este cambio de doctrina pues si la sociedad carece de fondos para pagar, ni total ni parcialmente a su único acreedor, menos fondos tendría para soportar los gastos que lleva todo concurso, aunque el juez, a la vista de la inexistencia de bienes declarara la conclusión del concurso con la disolución y extinción de la sociedad. Era someter a las sociedades a unos nuevos trámites que nada garantizaban pues la solución judicial sería la misma que la solución adoptada voluntariamente por la sociedad.

Sólo nos resta señalar que aunque se cuela en muchos de los argumentos de la DG la palabra acreditar la inexistencia de acreedores y la inexistencia de bienes, la buena doctrina es la señalada en el último párrafo del resumen que hemos hecho de la resolución: Es decir que basta la manifestación del liquidador sobre inexistencia de bienes y de existencia de un único acreedor, concorde dicha manifestación con el balance final aprobado, para que la extinción pueda inscribirse. Nos queda la duda de si ese único acreedor debe ser identificado en la escritura o en la certificación. Hemos de decir que normalmente así se hace aunque no existe precepto alguno que obligue a ello por lo que parece que aunque no se identifique, la inscripción podrá hacerse. Quizás en la futura reforma del RRM pudiera incluirse una norma que recogiera con claridad la doctrina que se deriva de esta resolución de la DG. (JAGV)

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347.*** ANOTACIÓN DEL DERECHO DEL LEGITIMARIO EN GALICIA.

Resolución de 2 de agosto de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Vigo n.º 1, por la que se suspende la anotación preventiva de un derecho en condición de legitimario, solicitado mediante instancia.

– HECHOS: Se presenta instancia privada suscrita por un legitimario gallego, acompañada del testamento de la causante (que simplemente le lega la legitima estricta que le pueda corresponder) y una relación de fincas (la ½ pertenece a la heredera y la otra ½ a la causante), y en donde tal legitimario solicita la anotación preventiva de su derecho.

– La registradora califica negativamente, en base a la Naturaleza «pars valoris» de la legítima gallega (Aº 249 LDCG), y a los Ppios de Tracto Sucesivo (Aº 20 LH), Titulación Pública (Aº 3 LH) y Tutela Judicial efectiva; y por analogía con la interpretación jurisprudencial de la Legislación Civil Catalana (Aº 451.15-2 CDCCat) y rechaza anotar los bienes sin una providencia judicial en que haya sido citado/oído el heredero-titular registral, pués el legitimario es un mero acreedor que carece de acción real sobre la herencia.

– El legitimario recurre señalando, entre otros defectos, como la insuficiencia de motivación registral, que la DGRN, acertadamente, rechaza de plano,  ya que:

1) La legítima gallega tiene la naturaleza de «pars valoris bonorum» y que se trata de un derecho hereditario anotable ex Arts. 42-6º y 46-2 LH, mediante solicitud si es pedida por los herederos, legitimarios o personas que tienen derecho a promover el juicio de testamentaría y también mediante providencia judicial obtenida por los trámites establecidos del art 57 LH;

2) Y que en Galicia, la ley anterior, la de 1995 (Aº 151-3, derogado) recogía anotación preventiva de demanda mientras que la ACTUAL de 2006, recoge anotación preventiva de su derecho sobre los bienes inmuebles de la herencia,

– La DGRN estima el 2º argumento del recurso y revoca la calificación señalando que:

1) Aunque como ya apuntaba la registradora en su calificación la legítima gallega es simplemente «pars valoris» y no confiera al legitimario mas que un derecho de crédito con una mera acción personal contra el heredero,

2) El actual Aº 249 LDCG admite que el legitimario se dirija sobre los bienes «de la herencia» (NO los propios del heredero; por lo que en este caso sólo cabrá anotar la ½ indivisa de la causante) y solicitar una anotación preventiva, que NO es NI la del Heredero (Aº 42-6º LH), NI la «de demanda» o «de embargo» (Aº 42-1º y 2º LH) NI la del Legatario o Legitimario (Aº 47 LH) NI la prevista en la Legislación Catalana (Aº 451.15-2 CDCCat: que se refiere, al igual que la Gallega de 1995 (Aº 151-3, derogado, a una Anotación Prev. «de demanda») SINO una anotación preventiva, autónoma y «sui generis», directamente contemplada por la Ley (Gallega) y anotable conforme a la previsión genérica del Aº 42-10º LH;

Tal Anotación puede podrá extenderse, no solo virtud de providencia judicial (que sí es imprescindible en la «de demanda», como en Catalunya), sino también en la forma prevista en el 46-2 LH (Petición acompañada de todos los documentos acreditativos y complementarios correspondientes) pués aunque el legitrimario gallego no tiene una «pars bonorum» ni puede pedir la partición de la herencia, su derecho a la anotación dimana directamente, «ex lege», del Aº 249 LDCG. (ACM)

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348.* EJECUCIÓN HIPOTECARIA. DEMANDA Y REQUERIMIENTO DE PAGO AL TERCER POSEEDOR: ES IMPRESCINDIBLE.

Resolución de 2 de agosto de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Álora a inscribir un decreto de adjudicación recaído en procedimiento de ejecución hipotecaria. 

Hechos: El problema que se plantea en esta resolución es muy simple y ya ha sido tratado de forma reiterada por la DG, el TS y el TC.

Se trata de determinar si es o no inscribible un decreto de adjudicación en procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados, cuando hay un tercer adquirente de la finca que inscribió antes de la interposición de la demanda que no ha sido debidamente demandado y requerido de pago y que como es obvio figuraba como tal en la preceptiva certificación de dominio y cargas.

El registrador en una prolija, interesante y extensa nota que incluye citas de sentencias, resoluciones y doctrina, “suspende la inscripción, por no constar en el testimonio del citado decreto de adjudicación que el titular registral haya sido demandado y requerido de pago”.

El procurador recurre e indica  que se le notificó al tercer poseedor la existencia del procedimiento con posterioridad a su inicio, con ocasión de la expedición de la certificación de cargas, haciéndoles entrega del despacho de ejecución y copia de la demanda en comparecencia de 24 de abril de 2013.

Decisión: La DG con rotundidad confirma la nota de calificación.

Parte del artículo 100 del RH para conformar que el registrador debe y puede calificar el hecho de no constar en el auto la realización del requerimiento de pago (así como en su caso el resultado negativo de tal requerimiento), al constituir un trámite esencial a través del cual se garantiza la intervención del requerido.

Añade que “de los documentos presentados no se infiere que (el titular registral) hayan sido demandado ni requeridos debidamente de pago (artículos 685 y 686 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y no consta su consentimiento ni la pertinente sentencia firme en procedimiento declarativo entablado directamente contra el mismo, como exigen los artículos 1, 40 y 82 de la Ley Hipotecaria para rectificar o cancelar los asientos registrales, que se encuentran bajo la salvaguardia de los tribunales”.

Confirma que “el acreedor ejecutante debió dirigir la demanda también contra el titular registral como tercer poseedor de conformidad con el artículo 685 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la doctrina fijada al respecto por el Tribunal Constitucional”.  Como dice la doctrina es un caso de “litisconsorcio pasivo necesario, del deudor, del hipotecante no deudor y del tercer poseedor si existieren”.

Dice a continuación que la doctrina relativa a que para que el tercer poseedor sea demandado y requerido de pago deba acreditar su adquisición al acreedor “no puede mantenerse tras la Sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de abril de 2013 por la que sienta «doctrina sobre la proyección que desde la perspectiva del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 Constitución Española) tiene la inscripción registral y su publicidad» en un procedimiento de ejecución hipotecaria y en especial «la cuestión relativa a la constitución de la relación jurídico procesal» en este tipo de procedimientos «en relación con el titular de la finca que ha inscrito su derecho en el Registro de la Propiedad».

En definitiva que “el tercer poseedor ha de ser demandado y requerido de pago de conformidad con lo dispuesto en los artículos 685 y 686 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, si bien, en los casos en que no se hubiere acreditado al acreedor la adquisición de los bienes hipotecados –ni se hubiera inscrito– en el momento de formular la demanda sino que hubiera inscrito su derecho posteriormente de modo que aparezca en la certificación registral, debe ser entonces (tras la expedición de dicha certificación para el proceso) cuando se le deberá notificar la existencia del procedimiento”… “exigiendo, para la práctica de la inscripción, la acreditación de que la demanda y requerimiento de pago han sido dirigidos frente «al tercer poseedor de los bienes hipotecados que haya acreditado al acreedor la adquisición de sus bienes, entendiendo la Ley Hipotecaria que lo han acreditado quienes hayan inscrito su derecho con anterioridad a la nota marginal de expedición de certificación de cargas”.

Por todo ello y como dice el registrador en su nota no puede considerarse cumplidas dichas exigencias por “el simple traslado de copia de la demanda a dicho titular dominical, sin efectiva interposición de la misma contra él”.

Comentario: Resolución clara y reiterativa pero no por ello menos interesante en cuanto supone un buen resumen de toda la doctrina y jurisprudencia sobre la cuestión planteada. Solo indicaremos que aunque el registrador calificó  el defecto como subsanable, por su específica naturaleza parece claramente insubsanable, aunque ello no quiere decir que no sea solucionable volviendo al principio del procedimiento. (MGV)

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349.*** EJECUCIÓN HIPOTECARIA EN LA QUE EL JUEZ NO ADMITE QUE SEA DEMANDADO EL DEUDOR NO HIPOTECANTE. 

Resolución de 2 de agosto de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad interino de Oviedo n.º 2, por la que se suspende la inscripción de un mandamiento de cancelación de cargas acompañado de testimonio de decreto de adjudicación dimanantes de ejecución hipotecaria. 

Hechos: 

 – En fecha 11 de diciembre de 2012 se presentó demanda de ejecución hipotecaria contra el deudor y contra los hipotecantes no deudores.

 – Inicialmente no se admitió la demanda frente al deudor, al no haberse constituido por este ninguna hipoteca a favor del ejecutante, como resulta del auto dictado por el magistrado-juez del citado Juzgado  en el que considera que al ejercitarse exclusivamente la acción hipotecaria no es admisible la demanda contra el deudor personal. El citado auto devino firme y se continuó el procedimiento.

 – En fecha 1 de febrero de 2013 se despachó ejecución contra los hipotecantes no deudores, que requeridos de pago no atendieron éste, y se acordó sacar a subasta la finca hipotecada.

– Presentada inicialmente ante el Registro de la Propiedad de Oviedo, la documentación pertinente fue objeto de calificación negativa por no resultar que se hubiese demandado y requerido de pago al deudor.

 – A la vista de la calificación por el ejecutante se procedió a solicitar la nulidad de actuaciones en el procedimiento, petición que fue desestimada íntegramente reiterándose los argumentos de la inadmisión de la demanda, haciéndose constar la firmeza de la inadmisión a trámite del incidente de nulidad.

– PresentadO nuevamente el citado testimonio, en unión de los distintos documentos acreditativos de los anteriores hechos, el registrador mantiene su calificación sosteniendo la necesidad de que la demanda se dirija contra el deudor.

La Dirección General para la resolución del caso objeto de recurso, parte del artículo 132.1.º de la Ley Hipotecaria, así como de los artículos 685 y 686 de la Ley de Enjuiciamiento civil. De estos artículos, singularmente los de la Ley procesal, se deriva la necesidad de requerir de pago al deudor en todo caso y si los hubiere al hipotecante no deudor o al tercer poseedor.

Pese a ello se plantea el recurrente si en el caso de que se ejecute la hipoteca en la que el deudor sea una persona y el hipotecante en garantía de esa deuda otra, basta con que se dirija la demanda ejecutiva contra el hipotecante no deudor que es el directamente afectado por la ejecución hipotecaria.

Desde el punto de vista registral, la calificación registral de haberse demandado y requerido de pago al deudor a que se refiere el artículo 132.1.º de la Ley Hipotecaria, en el caso de que el deudor sea dueño de la finca hipotecada, entronca directamente con el principio de tracto sucesivo del artículo 20 de la Ley Hipotecaria y con el principio constitucional de proscripción de la indefensión del artículo 24 de la Constitución, pues se trata del titular registral contra el que ha de dirigirse un procedimiento que desemboca en la adjudicación de la finca a la persona que resulte de la subasta o de la adjudicación en caso de falta de postores que señala la ley. Lo mismo ocurre con la necesidad de demandar al hipotecante no deudor, pues se trata igualmente del dueño de la finca afectada por el procedimiento de ejecución.

 Por lo que se refiere al deudor no hipotecante, o sea al que no es dueño de la finca contra la que se dirige la acción real hipotecaria, el fundamento de la extensión de la calificación registral al requisito de haberse demandado y requerido de pago al deudor, no puede radicar en el principio de tracto sucesivo, puesto que no es titular registral, pero existe una razón fundamental para la intervención del deudor y es que dentro del mismo procedimiento de ejecución se prevé que si la enajenación de la finca fuera insuficiente para el pago de la obligación, se permite al acreedor que continúe el procedimiento con el embargo de otros bienes del deudor para la satisfacción de la parte que ha quedado sin pagar.

Por lo tanto la falta de demanda contra el deudor y en cualquier caso la ausencia del requerimiento de pago al mismo supone la infracción de un trámite esencial del procedimiento que podría dar lugar a su nulidad, y, en consecuencia, es obligación del registrador apreciar su cumplimiento.

Teniendo claro todo lo anterior, nuestro centro directivo estima el recurso revocando la nota de calificación ya que, en el presente caso, ante la inadmisión de la demanda contra el deudor y de requerimiento de pago al mismo, no nos encontramos ante una omisión en la formulación de la demanda que podría dar lugar a la nulidad del procedimiento, sino ante una serie de decisiones judiciales sobre la condición de demandado del deudor y por ende sobre los efectos de la omisión puesta de manifiesto, esto es sobre la propia existencia de la nulidad, que proceden de la valoración e interpretación de la normativa aplicable por el juez competente, en cuya fundamentación no puede entrar el registrador, pues éste debe velar por la intervención del deudor en el procedimiento en la forma dispuesta por la legislación, pero si una resolución judicial firme decide sobre su improcedencia, no le compete cuestionar la oportunidad de tal decisión conforme al artículo 100 del Reglamento Hipotecario.

Comentario: No supone esta resolución una inaplicación del claro mandato del artículo 132,1º de la LH, sino simplemente que si el juez, bajo su responsabilidad, considera que el deudor, en caso de existencia de hipotecante no deudor, no es demandable pese a haber sido demandado, y esta decisión deviene firme, ya no es revisable por la calificación registral debiendo estarse a la misma. De todas formas hubiera sido interesante conocer los íntegros fundamentos de derecho de la resolución judicial de no admisión de la demanda contra el deudor. (MGV).

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350.* ASIENTOS YA PRACTICADOS Y EN CUMPLIMIENTO DE RESOLUCIÓN DGRN

Resolución de 2 de agosto de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de despacho del registrador de la propiedad de Cullera.

Como consecuencia de un recurso gubernativo el registrador practicó una inscripción basándose en la resolución que estimaba parcialmente el recurso.

Ahora los recurrentes pretenden que existe un error de concepto y recurren la inscripción practicada.

La Dirección rechaza el recurso, que ha de tener por objeto las calificaciones negativas y no los asientos ya practicados. Si los recurrentes no estaban conformes con la resolución debieron recurrirla en la forma y plazo que establece el art.328 RH. Y si lo que pretenden es rectificar un error de concepto, en este caso habría que aplicar el art. 217 LH, que en todo caso exige el consentimiento unánime de los interesados pero también del registrador (MN)

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351.* DISOLUCIÓN DE SOCIEDADES. DESIGNACIÓN DE LIQUIDADORES

Resolución de 3 de agosto de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles I de Las Palmas de Gran Canaria a inscribir el nombramiento de liquidadores de una entidad.

Hechos: En el recurso se plantea si se puede inscribir un acta notarial junta general en la que se procede al nombramiento de liquidadores.

Para la debida comprensión del recurso debemos exponer los hechos determinantes de esta resolución, muy bien extractados y resumidos por el CD, y que son los siguientes:

  1. Se trata de una sociedad disuelta en junta convocada judicialmente, inscrita esa disolución sin nombramiento expreso de liquidadores. Los estatutos dicen que los liquidares los nombra la junta. Según el registro de los cinco consejeros que tenía la sociedad, en este momento sólo quedan tres en el cargo.
  2. Se reúne ese consejo convocado por su secretario. Se designa presidente del consejo y se confirma al secretario. Asisten los tres consejeros. Los estatutos dice que la convocatoria debe ser hecha por su presidente. Estos acuerdos no figuran inscritos en el registro.
  3. Con posterioridad se reúne el consejo con asistencia de solo dos consejeros y convoca la junta que adopta los acuerdos de nombramiento de liquidadores, acuerdos que, reflejados en acta notarial, son los que se someten a la calificación del registrador.

El registrador, en una extensa y fundamentada nota que extractamos,  suspende la inscripción por los siguientes defectos:

  1. Si los administradores han cesado por la disolución es imposible que se reúnan en consejo.
  2. Para el supuesto de que se admitiera que los administradores siguen conservando sus facultades de convocar junta, ni el primer consejo que designó presidente, ni el segundo que acordó la convocatoria de la junta, habrían sido convocados según estatutos que dicen que el consejo se convocará por su presidente. Aparte de ello como al segundo consejo, que es el convocante de la juan calificada, sólo asistieron dos de sus componentes, no puede adoptar válidamente ningún tipo de acuerdo dado que, según estatutos y según nombramiento, el consejo estaba constituido por cinco consejeros.
  3. Por todo ello la junta no estaría válidamente convocada, por no haberlo sido por el consejo de administración válidamente convocado al efecto, ni válidamente constituido.
  4. Finalmente apunta que dado que los defectos señalados son insubsanables “la única posibilidad de celebración de junta general para la designación de liquidadores, sería la de la celebración de junta universal, o bien a través de su convocatoria por el procedimiento regulado en el artículo 171 de la Ley de Sociedades de Capital, que entre los supuestos que contempla está precisamente el del cese de los administradores, como ocurre en el presenta caso”.

El interesado recurre: Dice que los acuerdos de los dos consejos no han sido impugnados en tiempo y forma, por lo que los mismos han devenido firmes, consentidos e inatacables, siendo su contenido válido y vinculante y además el segundo consejo sí fue convocado por el presidente designado en el primero.

A continuación alega la reforma realizada por la Ley 31/2014, para la cual “sólo la infracción de los requisitos procedimentales sobre la forma y el plazo previo de la convocatoria tienen entidad y trascendencia suficientes para justificar la impugnación y eventual anulación de los acuerdos sociales” .

A mayor abundamiento “en el caso examinado, al no haberse adoptado por la Junta Judicial que aprobó la disolución el nombramiento de liquidadores, cabe razonablemente sostener que entró en juego el artículo 376 de la Ley de Sociedades de Capital (que resulta también de aplicación a las sociedades anónimas) y que los administradores se convirtieron automáticamente en liquidadores” .

Finalmente dice que el registrador no puede calificar sino el documento presentado a inscripción y no otros relacionados con él.

Doctrina: La DG desestima el recurso en los términos que ahora veremos.

Hace las siguientes declaraciones.

  1. Es evidente que “quienes fueren administradores al tiempo de la disolución de la sociedad quedarán convertidos en liquidadores”.
  2. En el presente caso no puede entenderse que, por el hecho de que los estatutos sociales prevean que los liquidadores deben ser designados por la junta general, esa disposición estatutaria fuera contraria a la conversión automática de los administradores en liquidadores. En este sentido no se confirma la nota de calificción.
  3. La sociedad no queda sin órgano de gestión y representación, aunque no se hayan nombrado liquidadores de forma efectiva, “de modo que el órgano de administración conserva sus facultades –y deberes– de gestión con la consiguiente obligación de convocar junta general para el nombramiento de liquidadores (vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 1992)”.
  4. “Esta Dirección General ha amparado la idea de que debe preservarse en la medida de lo posible el funcionamiento del órgano de administración en circunstancias especiales, pero no lo ha hecho incondicionalmente y en cualquier caso porque la protección del interés en mantener el funcionamiento del consejo no puede llegar al extremo de desnaturalizar su finalidad y estructura”.
  5. No obstante, respecto de consejos no constituidos por la mitad más uno de sus componentes, “no puede entenderse que exista como tal consejo si ni siquiera es posible reunir el mínimo legal que determina su válida constitución –la mitad más uno de sus componentes, presentes o representados, conforme al artículo 139 de la Ley de Sociedades Anónimas entonces vigente, sin que sea posible admitir excepciones a esta regla general”.
  6. “Que para la válida constitución del consejo de administración de una sociedad anónima exige que «concurran a la reunión, presentes o representados, la mayoría de los vocales», y esta mayoría sólo puede estar referida, como resulta del precepto, al número previsto en los estatutos o determinado por el acuerdo de nombramiento”.
  7. Por ello “en el presente caso, rechazada la posibilidad de que el consejo de administración pueda constituirse válidamente con la asistencia de sólo dos de sus cinco componentes, es innecesario abordar la cuestión relativa a la competencia para realizar la convocatoria para las distintas reuniones de dicho órgano a la que se refiere la calificación”.
  8. Por ello añade que “si la convocatoria en debida forma es presupuesto de la válida constitución de la junta general, la falta de competencia de quien haya realizado aquélla determinará la invalidez de la reunión y la ineficacia de sus acuerdos”.
  9. “Del artículo 204.3.a) de la Ley de Sociedades de Capital resulta claramente que son irregularidades relevantes no sólo las relativas a las reglas esenciales de constitución del órgano sino también la consistente en la convocatoria realizada por personas u órganos incompetentes, como ocurre en el presente supuesto, conforme a las normas legales y jurisprudencia sobre competencia del consejo de administración para convocar las juntas generales según ha quedado anteriormente expuesto”.

Comentario: Se trata de un caso muy particular del cual sólo extraemos tres consecuencias:

  1. Que el número de consejeros que se tiene en cuenta para hacer quorum, son los que dentro del máximo y mínimo que digan los estatutos, nombre la junta en cada caso determinado.
  2. Por ello el cese de consejeros durante su vigencia no afecta al número mínimo de consejeros que deben asistir para que se considere válidamente constituido.
  3. Que el registrador, para el mayor acierto en su calificación, puede tener en cuenta para su calificación todos los documentos relacionados con el principal presentado a inscripción. (JAGV)

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352.*** RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN ALEMÁN. PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO. POSIBLE CONFLICTO DE INTERESES

Resolución de 3 de agosto de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Roses n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

Se plantea la posible existencia de un conflicto de intereses en una compraventa de bienes inmuebles situados en España dado que el representante de la sociedad alemana vendedora es el cónyuge de la adquirente, estando casados bajo el régimen de separación de bienes con nivelación de ganancias del Derecho alemán.

La compraventa de bienes inmuebles situados en España, realizada entre persona física y jurídica de nacionalidad alemana está sujeta al Reglamento 593/2008 de 17 de junio (Roma I) que, en defecto de ley escogida por las partes a los contratos relativos a derechos reales sobre bienes inmuebles, aplica la ley del lugar donde estuvieran situados.

La DGRN señala que es la legislación española bajo cuyo prisma debe considerarse el posible conflicto de intereses que pueda concurrir en la prestación del consentimiento en el contrato considerado y que es la Ley alemana la competente para determinar de un lado la proyección del régimen económico del matrimonio en los efectos del contrato, y de otro las cuestiones de funcionamiento interno de las sociedad transmitente, en cuanto a la manera de abordar los supuestos en los que sus representantes defienden en el mismo contrato también intereses contrapuestos al de la sociedad y de formalizar los acuerdos pertinentes (artículos 9.2 y 9.11 del CC, respectivamente).

La determinación de la ley material aplicable a un supuesto internacional corresponde a la autoridad del foro (Resolución de de 27 de abril de 2015), que debe aplicar, conforme al artículo 12.6 del Código Civil, (RDGRN de 20 de enero de 2011) de oficio la norma de conflicto que resulte aplicable al supuesto.

En cuanto a la prueba del Derecho extranjero, hace un resumen de su doctrina:

1º.- No existe un instrumento en vigor ni en la Unión Europea ni en la Conferencia de La Haya sobre este tema.

2º.- Ha sido objeto de nueva regulación en la Ley 29/2015, de 30 de julio, de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil, en vigor desde el 20 de agosto de 2015, básicamente en su artículo 33.

3º.- Dicha Ley no modifica ni afecta las reglas específicas sobre aplicación extrajudicial, en particular al artículo 36 del RH.

4º.- La Resolución de 3 de mayo de 2016 señala que los artículos 34 a 36 de la Ley que establecen el régimen común de solicitudes de auxilio internacional para la información del derecho extranjero, son aplicables tanto a la aplicación del Derecho extranjero por autoridades jurisdiccionales, como por notarios y registradores.

5º.- La ley de Cooperación Jurídica Internacional es de carácter general pero subsidiaria a la ley especial, entre las que se encuentra la legislación hipotecaria (disposición adicional 1ª, letra f), de la Ley 29/2015, de 30 de julio), en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta ley, por lo que se deberá acudir preferentemente a los medios de acreditación del derecho extranjero previstos en el artículo 36 del RH.

6º.- El artículo 36 RN es norma que regula los medios de prueba del Derecho extranjero en relación con la observancia de las formas y solemnidades extranjeras y la aptitud y capacidad legal necesarias para el acto y que, como señala la RDGRN de 1 de marzo de 2005, resulta también extensible a la acreditación de la validez del acto realizado según la ley que resulte aplicable. El precepto señala los medios de prueba del Derecho extranjero y no contiene un «numerus clausus» ya que permite que la acreditación del ordenamiento extranjero podrá hacerse «entre otros medios», por los enumerados.

 7º.- Se mantiene la exigencia contenida en el artículo 281.2 de la LEC, según la cual no sólo es necesario acreditar el contenido del Derecho extranjero sino también su vigencia y debe probarse el sentido, alcance e interpretación actuales atribuidos por la jurisprudencia del respectivo país.

 8º.- La Dirección General ha señalado en diferentes ocasiones que las autoridades públicas que desarrollan funciones no jurisdiccionales (cfr. artículos 281 de la LEC, 168.4 del RN y 36.2.º del RH), pueden realizar bajo su responsabilidad una valoración respecto de la alegación de la ley extranjera, aunque no resulte probada por las partes, siempre que posea conocimiento de la misma (Resoluciones de 14 de diciembre de 1981 y 5 de febrero y 1 de marzo de 2005, entre otras). Recientemente la Resolución de 20 de enero de 2011, señala que las autoridades no judiciales ante las que se inste la aplicación de un ordenamiento extranjero, podrán aplicar un Derecho extranjero si tienen conocimiento de él o indagan su contenido y vigencia.

9º.- Si al notario o al registrador no se le acredita debidamente el derecho extranjero o no lo conocen, deben denegar la autorización o suspender inscripción hasta que resulte debidamente acreditado.

10 º.- El artículo 36 del RH posibilita que el Derecho extranjero pueda ser acreditado, entre otros medios, mediante aseveración o informe de un notario, habiendo manifestado esta Dirección General (Resolución 20 de julio de 2015) que si el registrador entendiese, que del informe emitido por el notario no se dedujera la conclusión pretendida en cuanto al sentido, alcance e interpretación de las normas extranjeras, deba el registrador al calificar expresar y motivar las concretas razones de su rechazo, sin que, por tanto, sea suficiente una referencia genérica de falta de prueba del Derecho extranjero.

Análisis del Conflicto de intereses:

A) desde el punto de vista de la persona física adquirente:

El sistema español de seguridad jurídica preventiva tiene como uno de sus pilares básicos la publicidad de la titularidad del dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles. Tratándose de personas casadas, la titularidad de sus bienes y derechos queda afectada por la existencia convencional o legal de un régimen económico matrimonial que determina el ejercicio y extensión del derecho inscrito. Para que dichas circunstancias puedan ser conocidas por terceros, el Registro debe publicarlas de ahí que nuestro ordenamiento exija la debida constancia de cuál sea el régimen económico matrimonial aplicable al titular registral. (Artículos 51 y 76 RH).

LA DGRN de 15 de julio de 2011, señalo que esta regla no se modifica en el supuesto de adquisiciones llevadas a cabo por personas cuyo régimen económico-matrimonial esté sujeto a una Ley extranjera pues rige el principio de especialidad que conlleva la regla de publicar una situación jurídica cierta; no obstante, la cuestión es más compleja pues la determinación de cuál sea el régimen aplicable implica el conocimiento del Derecho extranjero lo que no es obligado para los funcionarios españoles. A esta dificultad pretende dar respuesta el artículo 92 del RH; por otro lado, la entrada en juego de un ordenamiento extranjero no supone la renuncia a la determinación de la titularidad ni que el notario español pueda adoptar una actitud pasiva. El artículo 159 del RN obliga al autorizante a indagar la situación de los otorgantes a fin de averiguar si existen capítulos o contrato matrimonial entre ellos para proceder, tal y como exige dicho precepto, testimoniando, en su caso, los aspectos particulares que puedan ser relevantes al efecto (vid. Resolución de 15 de junio de 2009). El notario español está obligado a aplicar la norma de conflicto española (artículo 12.6 del Código Civil) y a determinar, de acuerdo a dicha norma, la ley material que resulte aplicable al régimen económico de los cónyuges; de esta forma, aunque el notario desconozca el contenido de la ley material extranjera reflejará debidamente en la comparecencia del instrumento público cuál ha de ser la norma aplicable a las relaciones patrimoniales entre cónyuges.

Mantiene la registradora que existe un conflicto de intereses por el hecho de que el administrador de la sociedad sea el marido de la compradora cuando están casados en el régimen supletorio de participación en ganancias recogido en la legislación alemana. En relación con la compradora, su régimen económico viene regulado en el Libro Cuarto, Sección Primera, Título sexto 1, artículos 1363 y siguientes del «Bügerliches Gesetzbuch» (BGB, Código Civil alemán) disponiendo el número 2 de dicho artículo que el patrimonio del marido y de la mujer no será patrimonio común del matrimonio; lo cual se aplica asimismo en cuanto al patrimonio adquirido por uno de ellos tras la celebración del matrimonio; los bienes del marido y los de la mujer no se convertirán en bienes comunes de los esposos ni durante el matrimonio ni a su disolución y como declara la RDGRN de 17 de diciembre de 2004, durante la vigencia de dicho régimen, cada cónyuge no tiene un derecho real en relación con los bienes adquiridos por el otro cónyuge sino un derecho de crédito, el derecho de participación sobre el patrimonio final del otro, que se consolidará al finalizar el mismo. Mientras esté vigente dicho régimen se rige por las normas de separación de bienes por lo que cada uno un administra y dispone de su patrimonio libremente, salvo que disponga del ajuar familiar o de todo su patrimonio. Añade la Dirección general que es posible que la inversión inmobiliaria de manera indirecta y diferida pueda afectar de algún modo a los derechos del cónyuge del adquirente y a su esfera patrimonial, por sus eventuales consecuencias en el ámbito de la liquidación de los derechos económicos conyugales e incluso en el ámbito sucesorio, pero concurriendo ambos cónyuges interesados, desde esta perspectiva, el conflicto de intereses queda salvado.

B) Desde el punto de vista de la parte vendedora.

Se plantea si la situación personal del administrador puede viciar de alguna manera el contrato de venta. La DGRN diferencia la situación de auto-contrato de la del conflicto de intereses en la actuación del administrador de una compañía, cuestión esta última que cuenta con una específica regulación en el ámbito de las sociedades mercantiles.

En el supuesto planteado no existe auto-contratación, ya que esta se produce cuando una persona interviene en un mismo contrato en su propio nombre y en el de la otra parte contratante o incluso cuando representa a ambas partes en el negocio jurídico.

Debe analizarse si existe un posible conflicto de intereses. La legislación de los distintos países europeos regula de manera paralela el régimen de responsabilidad de los administradores y particularmente el denominado deber de lealtad, que obliga al administrador a actuar de buena fe y orientado por aquello que resulte más favorable para la sociedad, artículo 227 de la LSC. Entre las obligaciones derivadas del deber de lealtad, se incluye el deber de evitar situaciones de conflicto de interés (artículos 229 y 230 de la LSC)

 Las consecuencias derivadas de la infracción del deber de lealtad y situación de conflicto de intereses son las previstas en los artículos 227.2 y 232 de la LSC: la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social y devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto, y el ejercicio de las acciones de impugnación, cesación, remoción de efectos y, en su caso, anulación de los actos y contratos celebrados por los administradores con violación de su deber de lealtad.

En definitiva, no solo se contemplan acciones de responsabilidad frente al administrador que incumple su deber de abstención ante un eventual conflicto de interés, sino también acciones (artículo 232 Ley de Sociedades de Capital) que pueden comprometer la eficacia del acto otorgado, como las que se dirigen a la cesación de sus efectos, y su impugnación o anulación. Este supuesto de ineficacia previsto en el artículo 232 LSC por infracción del deber de lealtad, debe compaginarse, a su vez, con el ámbito de representación del órgano de administración del artículo 234 LSC que señala, someramente, que el poder de representación de los administradores se extiende a todo el objeto social, siendo ineficaz frente a terceros toda limitación de los poderes de los administradores, quedando incluso la sociedad obligada frente a terceros de buena fe y sin culpa grave cuando dichos actos exceden del objeto social.

Por ello, desde una perspectiva general, puede afirmarse que el acto realizado infringiendo el deber de lealtad pudiera tenerse por eficaz, desde el punto de vista representativo, (dejando acaso la salvedad de supuestos en que del documento presentado resulte patente su nulidad) en tanto no se declare judicialmente su ineficacia, para lo cual parece que habría de concurrir también otro elemento, ajeno al juicio de suficiencia de la representación, como es el de la producción de un daño a la compañía, aunque en este punto cabe reconocer que la doctrina científica no se muestra unánime.

El conflicto de intereses no supone un supuesto de actuación sin autorización, en el sentido del artículo 1259 del CC, porque la legitimación para actuar se deriva de ser administrador de la sociedad. Trae a colación el centro directivo La STS de 24 de octubre de 2000, Sala 3ª que señala que, «a Notarios y Registradores les incumbe en el desempeño de sus funciones un juicio de legalidad, que, recae, respectivamente, sobre los negocios jurídicos que son objeto del instrumento público, o sobre los títulos inscribibles». Pero debe también tomarse en consideración que el artículo 18 de la LH delimita el ámbito objetivo de la calificación al establecer que los registradores calificarán «…la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase, así como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas…». Ciertamente, en el procedimiento registral se trata de hacer compatible la efectividad del derecho a la inscripción del título con la necesidad de impedir que los actos que estén viciados accedan al Registro. Por todo ello, los dos ámbitos, autocontrato y conflicto de intereses, deben mantenerse separados. Los supuestos de conflicto de intereses y la relación de personas vinculadas a los administradores, que enumera el artículo 231, con carácter general, debe quedar sujeto al régimen de los artículos 227.2 y 232 de la LSC y su control ha de ser judicial, en el ámbito procesal en que se pueda ejercer el derecho a la defensa y llevar a cabo una prueba contradictoria, salvo que el conflicto sea notorio y afecte al propio ámbito representativo, conforme a lo dispuesto en el artículo 234 de la LSC. En conclusión, por lo que respecta a la legislación española y en nuestro caso no puede deducirse del solo hecho de que el administrador de la sociedad vendedora sea el marido de la compradora, cuando esta actúa en su propio nombre y derecho, sin adquirir con carácter común, que se haya quebrantando el deber de lealtad y se haya causado un perjuicio a la sociedad, cuestiones estas de carácter sustantivo, que deberán ventilarse en el juicio correspondiente.

A lo expuesto, debe añadirse además que en este supuesto concreto la sociedad ha consentido el acto, mediante su ratificación posterior en junta universal y por unanimidad. Esta circunstancia zanja toda posibilidad de duda sobre la validez y eficacia traslativa del acto concernido; aclara la Resolución que si bien la legislación alemana reconoce al administrador la función de redacción de las actas, aunque sin atribuir expresamente al órgano de administración la facultad de certificar el contenido de las mismas, el documento presentado parece equivalente al que resultaría exigible de conformidad al derecho español para complementar la competencia de dicho órgano, por cuanto del título y de la documentación complementaria, que se presenta a inscripción, se acredita el cargo de administrador, inscrito en el Registro Mercantil competente, de la persona que emite la certificación, así como la legitimidad de su firma, extremos estos coincidentes con las exigencias del derecho español, derivándose de su contenido que todos los socios, constituidos en junta universal, aprueban por unanimidad la operación sobre cuyo acceso registral se debate.

La Dirección General estima el recurso y revoca la calificación impugnada. (IES)

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353.* LIQUIDACIÓN Y EXTINCIÓN DE SOCIEDAD. EXISTENCIA DE UN ÚNICO ACREEDOR. CONCURSO.

Resolución de 22 de agosto de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Almería a inscribir la escritura de extinción de una entidad.

Hechos: Se trata de escritura en la que se elevan a público acuerdos por los que se aprueba el balance de liquidación, del que resulta que no existe activo alguno que liquidar; y se declara liquidada y extinguida la sociedad, con solicitud de la correspondiente cancelación de su hoja registral. En la misma escritura se expresa por el liquidador que la sociedad tiene un solo acreedor (la Agencia Tributaria), cuyo crédito no se puede satisfacer por inexistencia de patrimonio social. Y se añade que no cabe el concurso de acreedores por ser presupuesto del mismo la pluralidad de acreedores.

El registrador suspende la inscripción por considerar que al acreedor existente no  se le ha satisfecho, consignado o asegurado su crédito. Debiendo  la escritura de extinción de la sociedad   contener la manifestación, por parte de los liquidadores, de que se ha procedido al pago los acreedores o la consignación de sus créditos. Artículo 247.2.3ª R.R.M. Concluye que cuando existe un único acreedor deben considerarse los Artículos 1 de la Ley concursal, 2,4 en relación al artículo 7 y artículos 15 y 48 de la Ley concursal y las R.D.G.R.N. de dos de julio de dos mil doce y las normas sobre calificación del concurso de los artículos 167 y siguientes de la Ley concursal, artículos 6, 71, 72 y 75 de la misma Ley. En definitiva que para la inscripción debe procederse a la previa declaración del concurso de la sociedad y que sea en ese procedimiento en el que se declara la extinción total de la sociedad.

El liquidador recurre aduciendo amplios argumentos que puede resumirse en que “no resulta posible la solicitud de concurso cuando, como es el caso, solo existe un acreedor y no se da, en consecuencia, la pluralidad de acreedores necesaria para que pueda entrar en juego el mecanismo concursal. Así lo ha entendido la Dirección General de los Registros y del Notariado en Resolución de 29 de abril de 2011.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Los argumentos utilizados son idénticos a los de la resolución de 1 de agosto de este año resumidos baja el número 346.

Comentario: Como vemos la DG ratifica, con acierto, el cambio de criterio  iniciado en la resolución citada. Además en este caso ha bastado la manifestación del liquidador de que no procedía el concurso, sin que fuera necesario acreditar que se había instado el concurso el cual había sido rechazado como ocurría en la anterior resolución. Ahora bien, indicamos nosotros, no es necesaria ni la manifestación del liquidador en dicho sentido, ni por supuesto instar judicialmente el concurso.(JAGV)

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354.** COMPRAVENTA. DUDAS SOBRE INVASIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO MARÍTIMO TERRESTRE.

Resolución de 23 de agosto de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Lepe a inscribir una escritura pública de compraventa.

Hechos: Se otorga una escritura de compraventa de una finca ya inscrita cercana al mar.

El registrador sospecha que dicha finca puede invadir el dominio público o estar dentro de la zona de servidumbre de tránsito marítimo terrestre, aunque  no ha podido visualizar en la cartografía a su disposición las líneas que delimitan dichas zonas de dominio y servidumbre. Por ello solicita  que se le aporte un Certificado de Costas que aclare este punto, cuya falta de aportación por el interesado considera defecto.

El notario autorizante alega que no están  justificadas las dudas del registrador por vagas e inconcretas y además porque en la propia escritura se aportan otros medios de prueba para despejar cualquier duda (fundamentalmente certificados y planos municipales y certificado catastral). Argumenta también que, en su caso,  es el propio registrador el que tiene que pedir el certificado y no el interesado, por analogía de lo dispuesto para las inmatriculaciones (artículo 15.2 y3 de la Ley de Costas).

La DGRN revoca la calificación y declara que:

1.- Si hay cartografía disponible en el propio Registro, el registrador podrá comprobar directamente, a la vista de las representaciones gráficas georreferenciada, tanto de la línea de dominio público marítimo-terrestre, como de las servidumbres de tránsito y protección, la situación de las fincas en relación al dominio público y las servidumbres legales. Sólo en el caso en el que de tal comprobación resulte invasión o intersección, procedería la solicitud por el registrador de un pronunciamiento al respecto al Servicio Periférico de Costas

2.- Si no hay cartografía disponible, para que el registrador pueda suspender la inscripción por sospechas  motivadas y solicitar el Certificado de Costas, tiene que constar en el Registro la colindancia de la finca con el dominio público o resultar la afección por las servidumbres legales, pues en otro caso  el registrador tiene que contradecir motivadamente la identificación realizada en el título (Artículo 15.2 de la Ley de Costas), es decir argumentar sus sospechas de colindancia.

2.- El juicio de identidad de la finca por parte del registrador (y por tanto las  sospechas de invasión del dominio público), no puede ser arbitrario ni discrecional, sino que ha de estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados y no se puede apoyar en meras presunciones, suposiciones o conjeturas.

COMENTARIO: En resumen, creo que se puede decir en este tema que:

1.- Si se trata de inmatricular una finca que se declara colindante en la escritura con el dominio público hay que aportar por el interesado el  certificado de Costas. Una vez inmatriculada no se necesitará dicho certificado para sucesivas transmisiones, pues ya se acreditó la no invasión.

Si la finca no se declara colindante o  afecta a las servidumbres,  pero el registrador tiene sospechas motivadas de que lo sea, éste tiene que pedir de oficio el Certificado de Costas, tanto si es para inmatriculación como para segundas transmisiones, siempre, claro está, que no disponga de la cartografía oficial en su base de datos en cuyo caso podrá consultarlo directamente.  (AFS)

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355.*** DESHEREDACIÓN: REQUISITOS MÍNIMOS Y EFECTOS.

Resolución de 1 de septiembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Burjassot, por la que se suspende la inscripción de una escritura de adjudicación de herencia.

Supuesto de hecho: Se cuestiona la inscripción de una escritura de adjudicación de herencia otorgada por la heredera sin intervención de los ascendientes legitimarios, que fueron desheredados en el testamento.

¿Deben concurrir los legitimarios desheredados? NO.

¿Los descendientes de ascendientes desheredados los sustituyen en la herencia (art. 857 CC)? NO.

Doctrina de la DGRN.

I DESHEREDACIÓN:

1 Los herederos pueden realizar la adjudicación o partición de herencia sin necesidad del concurso de los desheredados expresamente, pero es preciso que en la escritura pública de herencia se contengan datos suficientes para deducir la plena legitimación de los otorgantes.

2 Estos datos que han de resultar de la escritura y título sucesorio son los siguientes:

A) Voluntad de desheredar explícita y determinada:

(i) Tanto en lo referente a la expresión de una causa legal, que, si no ha de ser probada por el testador, al menos ha de ser alegada como fundamento de la privación sucesoria, ya por referencia a la norma que la tipifica ya mediante la imputación de la conducta tipificada. A diferencia de lo que ocurre con la indignidad, no se precisa ex ante la prueba de la certeza de la causa desheredationis. Esta prueba solo se impone, a cargo del favorecido por la desheredación, cuando el privado de la legítima impugnase la disposición testamentaria.

(ii) Como en lo referente a la identificación del sujeto desheredado, que lo ha de ser, al menos, con el mismo rigor que se exige para la designación de heredero «por su nombre y apellidos» (arts. 772 del Código Civil). Subsidiariamente habrán de ser perfectamente determinables, por estar designados de manera que no pueda dudarse de quien sea el sujeto afectado».

B) Imputabilidad del desheredado: El desheredado ha de ser susceptible de imputación, esto es, que al tiempo del testamento haya nacido y tenga aptitud o idoneidad para que le sea jurídicamente imputable la conducta que constituye la causa legal de desheredación. Lo que no cabe duda es que se requiere un mínimo de madurez física y mental para que una persona pueda ser civilmente responsable del acto que se le imputa.

CONCLUSIÓN: (i) Cabe reconocer que con carácter general en el ámbito extrajudicial gozarán de plena eficacia los actos y atribuciones particionales que se ajusten al testamento, aunque conlleven exclusión de los derechos legitimarios, mientras no tenga lugar la impugnación judicial de la disposición testamentaria que priva de la legítima. (ii)  Sin embargo, esta doctrina no impide que se niegue ab initio eficacia a las desheredaciones que no se funden en una causa de las tipificadas en la ley, o que se refieran a personas inexistentes al tiempo del otorgamiento del testamento, o a personas que, de modo patente e indubitado (por ejemplo, un recién nacido) resulte que no tienen aptitud ni las mínimas condiciones de idoneidad para poder haber realizado o ser responsables de la conducta que se les imputa. También debe poder deducirse del título de la sucesión, o del documento atributivo de la herencia, la aptitud genérica del desheredado para serlo.

 II ARTÍCULO 857 CÓDIGO CIVILNo deben entenderse incluidos en el término «desheredado» del artículo 857 del Código Civil a los ascendientes del testador.

Comentario.

La DGRN vuelve a tratar sobre los efectos de la desheredación testamentaria y la eficacia general de cualquier testamento mientras no haya un pronunciamiento judicial en contrario.

 Reitera que la desheredación produce efectos desde la apertura de la sucesión y mientras no sea impugnada judicialmente, caso en el que corresponderá al heredero demostrar la concurrencia de la causa legal de desheredación. Precisa, no obstante, los requisitos mínimos que ha de reunir la declaración de desheredación y su alcance, lo que resulta de interés para la autorización del testamento, momento en que el notario puede hacer una importante labor preventiva, bien dejando claramente expuestos en el testamento los presupuestos de la desheredación, bien aconsejando que no se haga por no ser viable tal declaración a la vista de las circunstancias concurrentes. Lógicamente, la prudencia notarial debe prevalecer en estos casos, pero ante declaraciones palmariamente indefendibles (caso de desheredación de recién nacidos, por ejemplo, o a toda la estirpe presente y futura del hijo, etc) procede, a mi juicio, una advertencia expresa en el testamento en vez de negar la autorización, pues no cabe olvidar el principio del favor testamenti y la conservación de efectos no obstante la ineficacia de las cláusulas nulas.

Por otro lado, destacar el alcance que se le da al artículo 857 del Código Civil, que es aplicable a los descendientes del hijo desheredado, pero no a los descendientes de los ascendientes que hayan sido desheredados. (JAR)

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356.⇒⇒⇒ SEGREGACIÓN. REPRESENTACIÓN GRÁFICA FINCA SEGREGADA Y RESTO. NUMERACIÓN FINCAS. CÓDIGO REGISTRAL ÚNICO. CRU.

Resolución de 2 de septiembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad interina de Fregenal de la Sierra, por la que se suspende la inscripción de una escritura de segregación y extinción de condominio. 

Supuesto de hecho. Se autoriza escritura de segregación de finca inscrita y se solicita la inscripción de la parcela segregada, que cuenta con la representación gráfica georreferenciada en los términos previstos por el artículo 9 LH. El resto de finca matriz no tiene representación gráfica georreferenciada. Se da la circunstancia de que la superficie real de la finca no coincide ni con la catastral ni con la registral aunque está dentro de los metros de ambas superficies. Por tanto, el resto de finca matriz quedaría inscrita con la cabida registral resultante después de haberse practicado la segregación y sin actualizarse.

Planteamiento. Conviene ver lar argumentaciones de registradora y notaria, siendo especialmente ilustrativa, a mi juicio, esta última. Las cuestiones que se plantean son fundamentalmente las siguientes: (I) Supuestos en los que es preceptiva la aportación de la representación gráfica georreferenciada para inscribir y supuestos en los que es potestativa. (II) Relación entre los artículos 9 y 199 LH. (III) El caso de las segregaciones. (IV) Requisitos técnicos para la aportación de la representación gráfica. (V) Código registral único de las fincas.

Doctrina de la DGRN.

I Art. 9 LH: representación gráfica georreferencia preceptiva y facultativa:

1 Preceptiva: Según el art. 9 b) LH es preceptiva la aportación de la representación gráfica georreferenciada siempre que se inmatricule una finca o se practique otra operación registral que implique reordenación del territorio (agrupación, parcelación, segregación, etc), casos en los que también se hará constar las coordenadas georreferenciadas de sus vértices si constan debidamente acreditadas.

La Resolución incluye “cualquier supuesto de modificación hipotecaria que conlleve el nacimiento de una nueva finca registral, afectando tanto a la finca de resultado como al posible resto resultante de tal modificación”.

2 Facultativa: Es el supuesto que contempla el artículo 199 LH, según el cual, el titular registral del dominio o cualquier derecho real sobre la finca podrá completar la descripción literaria de la misma acreditando su ubicación y delimitación gráfica…”.

Además, la Resolución reitera que será el momento de la presentación de la escritura en el Registro el que determina la aplicación de la nueva normativa.

II Relación entre los artículos 9 y 199 LH.

1 El artículo 9 se remite al procedimiento del artículo 199 “en los supuestos en los que la aportación para inscribir la representación gráfica sea meramente potestativa”.

 Aún más, “del propio tener del artículo 9 se deduce la posibilidad de inscripción de representación gráfica sin tramitación de dicho procedimiento en los supuestos en los que no existan diferencias superficiales o estas no superen el límite máximo del 10% de la cabida inscrita y no impidan la perfecta identificación de la finca inscrita ni su correcta diferenciación respecto de los colindantes”. Esto es así porque el artículo 199 trata de proteger a los colindantes potencialmente afectados por la operación que se realiza, pero si, por las circunstancias concurrentes, no resulta riesgo potencial para ellos, no se precisa cumplimentar dicho procedimiento. En principio no habrá riesgo potencial si no hay alteración de la superficie de la finca o cuando la diferencia no supere el 10%, siempre y cuando no se produzca una alteración cartográfica que no respete la delimitación del perímetro de la finca matriz según la cartografía catastral.

2 Sin embargo, el artículo 9 no se remite expresamente al procedimiento del artículo 199 en los supuestos en los que la aportación para inscribir la representación gráfica sea preceptiva.

En tales casos, la inscripción de la representación gráfica no exigirá por lo general la tramitación previa del expediente previsto en el art. 199 LH, sin perjuicio de efectuar las notificaciones previstas en el artículo 9 b) (párrafo séptimo) una vez practicada la inscripción. Se exceptúan, sin embargo, aquellos supuestos en los que “por incluirse además alguna rectificación superficial de las fincas superior al 10% o alguna alteración de la cartografía que no respete la delimitación del perímetro de la finca matriz que resulte de la cartografía catastral (cfr.artículo 9.b), párrafo cuarto), fuera necesaria la tramitación del citado procedimiento para preservar eventuales derechos de colindantes que pudieran resultar afectados”, como ha quedado dicho en el apartado anterior.

III El caso de las segregaciones.

La exigencia de representación gráfica se extiende también al resto de finca matriz en las segregaciones, pues otra interpretación del precepto “conllevaría un régimen jurídico distinto en cuanto a la identificación gráfica de las mismas para la segregación frente a la división, siendo ambas operaciones registrales con idénticos requisitos tanto civiles como administrativos”.

No obstante, en el caso de las segregaciones habrá que tener en cuenta que el artículo 47 RH dice que la descripción de la porción restante (entendiendo incluida en ésta la representación gráfica de la finca) se hará constar cuando «fuere posible». La imposibilidad deberá valorarse en cada caso de modo objetivo. Por ello, si, como ocurre en el presente caso, no resulta objetivamente posible constatar la superficie real del resto de finca matriz y el interesado no pretende que tenga acceso la rectificación de la superficie del resto de la finca, que se sigue describiendo en la escritura conforme a la superficie resultante del Registro,  es posible inscribir parcialmente el documento solamente en cuanto a la porción segregada de la que se aporta representación gráfica.

IV Requisitos técnicos para la aportación de la representación gráfica. 

Tras la Resolución de 2 de agosto de 2016, que homologa la aplicación informática para la calificación de las representaciones gráficas prevista en el artículo 9.b) la Ley Hipotecaria y la disposición adicional primera de la Ley 13/2015, en los documentos presentados a partir de dicha fecha no procederá la utilización de los medios alternativos para la aportación y tratamiento de la representación gráfica que se previeron en la Resolución de 12 de febrero de 2016.

V Código registral único de las fincas

Tras la citada Resolución de 2 de agosto de 2016 (conforme al punto quinto de la Resolución Circular de 3 de noviembre de 2015) se implanta definitivamente el código registral único de finca previsto en el artículo 9 de la Ley Hipotecaria:

(i) Las nuevas fincas registrales y demás supuestos que conforme a la legislación hipotecaria abran folio real propio (como el presente caso de segregación), sólo se les asignará este código registral único, cuya composición se define en dicha Resolución, y para evitar duplicidades y disfunciones, no se les asignará el número de finca o subfinca particular dentro de cada registro, término municipal y sección que procedía conforme a la normativa reglamentaria anterior a la implantación legal del código registral único, sin perjuicio de que pueda continuar utilizándose la numeración tradicional únicamente a efectos meramente internos o para facilitar el trabajo de la oficina.

(ii) Tratándose de fincas ya existentes a las que se les asigne el código registral único, al objeto de asegurar una debida identificación de la finca registral, deberá hacerse referencia tanto en la nota de despacho del documento, como en la publicidad formal, incluida la que haya de proporcionarse a los notarios con ocasión de la autorización de alguna escritura (cfr. artículo 354 a) del Reglamento Hipotecario), tanto el código registral único, como como el número de finca registral tradicional. 

Ver archivo especial(JAR). Criterios REITERADOS por la  R. 12 de septiembre de 2016 .

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357.** RECONOCIMIENTO DE DEUDA E HIPOTECA. MEDIOS DE PAGO. REQUISITOS LEY 2/2009

Resolución de 2 de septiembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Almagro, por la que se suspende la inscripción de una escritura de reconocimiento de deuda y constitución de hipoteca.

Supuesto de hecho. La cuestión central del recurso es que en la escritura pública presentada a inscripción se reconoce adeudar a una entidad no de crédito una suma de dinero como consecuencia de relaciones mercantiles, y en garantía del pago de dicha cantidad los cónyuges constituyen solidariamente hipoteca a favor de la sociedad.

La Resolución reitera la (i) necesidad de expresar en la escritura e inscripción la causa del reconocimiento de deuda y fija los requisitos que ha de reunir dicha expresión causal. También se detiene en (ii) los caracteres del reconocimiento de deuda y en (iii) la legislación de protección de los consumidores que celebran contratos de préstamo con entidades distintas a la de crédito.

Doctrina de la DGRN.

I Necesidad de expresar la causa del reconocimiento de deuda:

La causa del reconocimiento de deuda ha de expresarse en la escritura y en la inscripción, sin que sea posible la presunción de la causa a efectos registrales. No obstante, no se exige una expresión pormenorizada de la causa, sino que es suficiente con la indicación de cuál es el contrato del que deriva la deuda. No se expresa suficientemente la causa cuando se dice “como consecuencia de relaciones mercantiles”.

II Caracteres del negocio jurídico de reconocimiento de deuda.

Se trata de un negocio jurídico por el que se asume y fija una relación jurídica preexistente con eficacia material y procesal: material, porque obliga al cumplimiento de la obligación cuya deuda ha sido reconocida, y procesal porque dispensa al acreedor de la prueba de la relación jurídica obligacional preexistente» (SSTS 17 de noviembre de 2006, 16 de abril de 2008 y 6 de marzo de 2009, entre otras).

Se dice en algunas sentencias que también produce efectos constitutivos, lo que ha de ser entendido en el sentido de que el efecto vinculante que el reconocimiento tiene para el deudor nace directamente de este negocio jurídico; sin embargo, ello no supone que el reconocimiento tenga efectos novatorios, pues no produce per se ni novación extintiva ni modificativa de la obligación primitiva.

III Contratos de préstamos de consumidores con entidades distintas a la de crédito:

Reitera la doctrina de las recientes resoluciones de 7 de julio de 2016, 11 de julio de 2016, números 274 y 293 del Informe del mes de agosto de 2016, especialmente:

(i) reitera el deber de control sobre el cumplimiento de las obligaciones que impone (información precontractual, transparencia de las condiciones de los contratos, tasación, compensación por amortización anticipada, etc.) por parte de notarios y registradores de la Propiedad en su condición de funcionarios públicos (artículo 18.1 Ley 2/2009, de 31 de marzo).

(ii) Considerar que la concesión de simplemente dos préstamos constituye indicio suficiente acerca del carácter profesional del prestamista, quien debe cumplir por ello los requisitos legalmente previstos para el desarrollo de su actividad. La comprobación de haberse concedido dos o más préstamos se podrá comprobar por notarios y registradores mediante la información oficial que unos y otros tienen a su alcance (JAR).

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358.** AUMENTO DE CAPITAL SOCIAL. CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS. DERECHO DE INFORMACIÓN. PROPORCIONALIDAD ENTRE EL DERECHO DE VOTO Y EL VALOR DE LA ACCIÓN.

Resolución de 2 de septiembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles de Burgos en relación con una escritura de ampliación de capital.

Hechos: Se trata de una ampliación de capital social de una sociedad anónima, adoptado el acuerdo en junta no universal, es decir convocada, pero con asistencia del 100% del capital social y votando a favor de la ampliación el 74,19% del capital social. Se emiten acciones de un euro siendo las anteriores de 120,20 euros, sin que nada se diga ni en el acuerdo ni en los estatutos por lo que cada acción de un euro tendría un voto plural.

El registrador, en una larga, explicativa y fundamentada nota, que nosotros, como el CD, resumimos, suspende la inscripción por los siguientes defectos:

  1. Cierre del Registro por falta de depósito de las cuentas correspondientes al año 2014. Confirmado.
  2. Infracción los artículos 96.2 y 188.2 de la Ley de Sociedades de Capital que consagran el principio de proporcionalidad entre el valor nominal de la acción y el derecho de voto. “Defecto insubsanable, claro, palmario y meridiano”. Confirmado.
  3. Vulnerar el artículo 287 de la Ley de Sociedades de Capital por cuanto debe expresarse en la convocatoria «con la debida claridad los extremos que hayan de modificarse». Insubsanable. Se apoya en la resolución de 26 de febrero de 2014 que consagra la postura de la Dirección de que la falta de precisión y claridad del orden del día relativo a modificaciones estatutarias puede provocar la nulidad de la Junta y sus acuerdos -solamente- cuando pueda verse comprometida la posición del socio. En esencia lo que debió decirse también en el anuncio es la diferencia de votos entre las acciones. Revocado.
  4. Infracción de los artículos 286 de la Ley de Sociedades de Capital y 158 del Reglamento del Registro Mercantil conforme al cuál la escritura tiene que contener la transcripción literal de la propuesta de modificación de estatutos (o bien señalar que la propuesta es coincidente con los estatutos aprobados), así como la manifestación que se ha emitido el informe justificativo de la modificación y su fecha. Revocado.

El interesado, un tanto molesto al parecer, recurre: En cuanto al cierre el recurrente achaca esta circunstancia al bloqueo a que el registrador somete a la sociedad al no admitir la válida constitución de la junta aprobatoria. En cuanto a la proporcionalidad que se debe a un error. En cuanto al orden del día que figuran con la suficiente claridad los extremos que han de modificarse de 2015 y además asisten la totalidad de los socios y con intervención del notarial. Que el informe llegó sobradamente a todos los socios quienes no efectuaron objeción alguna durante la junta.

Doctrina: Se estima el recurso en cuanto a los defectos tercero y cuarto y se confirma la nota en cuanto a los defectos primero y segundo.

En cuanto al cierre del registro el defecto debe ser confirmado por su claridad, aunque le da la salida de conseguir “la reapertura del Registro mediante la presentación de una certificación expedida por el órgano de administración con firmas legitimadas por notario acreditativa” de la falta de aprobación por la junta.

En cuanto a la proporcionalidad entre el derecho de voto y el valor de la acción, la infracción de art. 96 es evidente pues según el acuerdo y los estatutos sociales que nada dicen del derecho de voto implica que cada acción de un euro de valor concede el derecho a un voto, exactamente igual que las que representan 120,20 euros de valor nominal.

Para la DG el “anuncio de convocatoria de la junta señala con claridad que la ampliación de capital es por importe de un millón de euros, que se llevará a cabo mediante la emisión de nuevas acciones con cargo a nuevas aportaciones dinerarias siendo posible la suscripción incompleta y que, por último, se hace referencia expresa, … al derecho que asiste a los socios de examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta, y de pedir la entrega o el envío gratuito de los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la junta, incluida la modificación estatutaria propuesta y el informe emitido por el órgano de administración justificativo de la misma”.

Además añade que de acuerdo con la reforma en 2014 del artículo 204.3 del texto refundido, no procede la impugnación de acuerdos sociales por “la infracción de requisitos meramente procedimentales establecidos por la Ley, los estatutos o los reglamentos de la junta y del consejo, para la convocatoria…” salvo que se refieran a la “forma y plazo” para llevarla a cabo”. “En definitiva, son las circunstancias concurrentes en el supuesto de hecho concreto las que han de permitir determinar si el derecho de información de los socios ha sido o no respetado en términos tales que los derechos individuales de los socios hayan recibido el trato previsto en la Ley”.

Así dice que debe tenerse en cuenta que a la junta “han asistido todos los socios que han deliberado y decidido por mayoría suficiente sobre la propuesta de aumento de capital y modificación estatutaria, a todos se les ha comunicado el comienzo del plazo y las condiciones para el ejercicio del derecho de suscripción preferente, iguales para todos los socios, lo que hace que no se pueda magnificar la omisión en el anuncio de convocatoria de cuestiones de detalle que han podido ser y han sido conocidas por todos los accionistas, sin que ningún socio haya formulado objeción al respecto”.

También carece de consistencia, a la vista de lo anterior, el defecto relativo  falta la transcripción literal de la propuesta de modificación de estatutos o la manifestación de que la propuesta es coincidente con lo aprobado, así como la relativa a que falta la manifestación de que se ha emitido el informe justificativo de la modificación y su fecha. Sobre esto último dice que “la junta se ha celebrado con la asistencia de todos los socios; en el anuncio de convocatoria se ha hecho constar expresamente el derecho que asiste a los socios de examinar, solicitar y obtener de la sociedad, en su domicilio social, de forma gratuita, o su envío, también inmediato y gratuito, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la junta, incluida la modificación estatutaria propuesta y el informe emitido por el órgano de administración justificativo de la misma; y, según resulta de la certificación de los acuerdos, ningún socio formuló alegación alguna respecto”. Por tanto debe darse por emitido el informe antes de la convocatoria, se decía en el anuncio, y con eso basta para entender cumplido el requisito.

Comentario: Se trata de una resolución muy centrada en el caso concreto planteado y cuya doctrina, en principio, no es extrapolable a otros casos que puedan presentarse.

 Lo decisivo para la DG es que asiste el cien por cien del capital, aunque la junta no sea universal, que la junta se celebró ente notario, y que del acta notarial no resultan reservas ni protestas de los socios asistentes. Dándose estas circunstancias los defectos relativos a orden del día, derecho de información de los socios, u otras circunstancias similares, no tienen suficiente entidad para suspender la inscripción de unos acuerdos. (JAGV)

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359.** CONVERSIÓN DE EMBARGO PREVENTIVO EN DEFINITIVO. NOTA DE EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN DE CARGAS

Resolución de 2 de septiembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Archena, por la que se deniega la extensión de la nota marginal indicativa de la expedición de certificación para una ejecutoria de título judicial.

Se practicaron sendas anotaciones de embargo preventivo en 2012, siendo confirmado el embargo convirtiéndose en ejecutivo en 2014 y haciéndose constar dicha conversión por nota marginal.

Se presenta ahora mandamiento ordenando la expedición de certificación de dominio y cargas de la fincas.

La registradora entiende que no procede extender la nota marginal por estar caducadas las anotaciones.

La Dirección analiza la vigencia de las anotaciones de embargo preventivo convertido en ejecutivo distinguiendo el asiento mediante el cual se ha hecho constar la conversión, como ya hizo en la R de 28 de enero de 2015. Señala que es dudoso si procede extender una nota marginal de conversión –como en este supuesto – o una nueva anotación. En el primer caso ( por analogía a la prevista en los arts 578.3 613.4 LEC para la ampliación por vencimiento de nuevos plazos de la obligación o por devengo de intereses ) el efecto sería que se mantiene el rango de la primitiva anotación pero también su duración; por el contrario si se hiciese con una nueva anotación –cuyo fundamento se basa principalmente en que la anotación publica una garantía diferente aunque conexa con la medida cautelar previa – por lo que debe así mismo conectarse registralmente con la primera a efectos de conservar su prioridad, mediante la oportuna nota marginal de referencia, ya que de otra forma el objetivo de la medida cautelar quedaría estéril. La Dirección considera que esta última es la solución idónea y más acorde con la legislación hipotecaria, pudiéndose aplicar  analógicamente el mecanismo de conversión de las anotaciones que regula la legislación hipotecaria, a fin de recoger correctamente el tránsito del embargo preventivo al embargo ejecutivo manteniendo la prioridad ganada por la toma de razón en el Registro del primero, y en consecuencia sus efectos se retrotraen a la fecha de la anotación del embargo preventivo si bien el plazo de caducidad de esta segunda anotación se computará desde su propia fecha, por aplicación del régimen general de las anotaciones preventivas – art 86 LH– .

Sin embargo y a pesar de que en este supuesto el registrador optó por extender una NM y no una nueva Anotación entiende que a la nota practicada deben atribuírsele los efectos de la conversión de la medida cautelar en embargo ejecutivo, del cual la anotación es garantía, y que  debe accederse a la expedición de la certificación y a la extensión de la preceptiva nota marginal solicitada ya que el plazo de su duración se computaría desde la extensión de la nota marginal. (MN)

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360.** CONDICIÓN RESOLUTORIA. REINSCRIPCIÓN. REQUERIMIENTO. OPOSICIÓN

Resolución de 5 de septiembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de registrador de la propiedad interino de Madrid nº 35 a practicar la reinscripción en favor del transmitente de determinada finca.

– HECHOS:  Se trata del eterno supuesto de intento de ejercicio de condición resolutoria por incumplimiento (en una permuta de solar por obra futura) mediante acta notarial, en que el deudor se opone expresamente a la resolución.

   El presente caso es aparentemente más complejo porqué la SA deudora es una constructora en Concurso de Acreedores, y las actas se requieren cuando, no solo han quedado sustituidos los administradores iniciales por los concursales, sino que además, se ha abierto ya la fase de liquidación.

– El REGISTRADOR deniega lógicamente la reinscripción del dominio del acreedor, por aplicación analógica de la abundante doctrina jurisprudencial sobre resolución por impago del precio aplazado en la compraventa (DGRN, TS, TC…; cito por todas, las más recientes: Res 16 Octubre 2014 y Res 22 de febrero de 2013) y en general sobre el pacto comisorio y la recuperación del dominio en la condición resolutoria (ex Aº 59 RH y Aº 175.6 RH).

 La calificación repasa los requisitos para tal resolución y por tanto, y ante la oposición del deudor, estima necesaria una resolución judicial que dirima si ha habido o no pago o incumplimiento, pero sin que el registrador pueda ni deba calificar tal extremo.

– Las interesadas (permutantes que ahora resuelven por incumplimiento) recurren e invocan múltiples normas, civiles, procesales y hipotecarias, y sobre todo concursales, intentando contra-rebatir los motivos de oposición y los argumentos esgrimidos por los administradores concursales de la SA para oponerse a la resolución (que las interesadas ya fueron citadas en la formación de la lista de acreedores, que no impugnaron su clasificación, que el Juez admitió la cancelación de la condición resolutoria, etc….

– La DGRN  desestima el recurso y confirma la calificación registral, sin que obviamente entre en asuntos y materias que o no se plantearon al registrador o que no son objeto de recurso gubernativo, sino de procedimientos judiciales, pero sin valorar los argumentos sustantivos.

Con todo, la DGRN pone de relieve, obiter dicta, aspectos interesantes como que, abierta la fase de liquidación concursal, cesa la posibilidad de ejercicio de acciones resolutorias de ventas de inmuebles por falta de pago del precio aplazado aunque deriven de condiciones explícitas inscritas (arts 57.3 y 56 Ley Concursal). (ACM)

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361.** RECTIFICACIÓN DE ESCRITURA POR ERROR EN EL CONSENTIMIENTO. REQUISITOS.

Resolución de 5 de septiembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Albaida, por la que se suspende la inscripción de una rectificación de una escritura ya inscrita de declaración de obra nueva en construcción.

Hechos: En 2010 se otorga una declaración de obra nueva en construcción por A, soltera, sobre un solar de su propiedad, que por tanto se inscribe con carácter privativo, e inmediatamente se hipoteca. En 2011 se termina la obra. En 2015 se otorga una escritura rectificatoria de la anterior por A y por B, ahora casados, que manifiestan  que con anterioridad a 2010 A había cedido a B un derecho de superficie sobre la mitad indivisa de la finca, derecho que ahora formalizan y rectifican la obra nueva declarada solicitando que la mitad de la edificación se inscriba a favor de B.

La registradora suspendió la inscripción solicitada por no estar constituido debidamente el derecho de superficie y por falta de tracto. El notario autorizante de la primera escritura de 2010 informó que en ningún momento se manifestó por A la existencia de dicho pacto relativo al derecho de superficie.

Los interesados recurren y alegan que el pacto fue verbal, que ambos figuran como promotores de la obra en el Proyecto y en otra serie de documentos como las cuentas bancarias que financiaron la obra, que han prestado su consentimiento todos los titulares de derechos registrales por lo que no hay falta de tracto, y que se produjo en la inscripción un error de concepto que la registradora tiene que rectificar, pues en otro caso la única solución sería una demanda judicial, innecesaria ya que  todas las partes están de acuerdo.

La DGRN admite que es posible la rectificación de actos anteriores, por errores de consentimiento, pero siempre que tengan suficiente causa, ya que  se ha de evitar que por la vía indirecta y fraudulenta se puedan alterar las reglas generales que regulan la transmisión de los bienes y derechos (y las consecuencias fiscales derivadas de las mismas), dejando siempre a salvo los derechos de terceros.

En el presente caso considera que no se llegó a constituir nunca  el derecho de superficie porque el artículo 40.2 de la Ley del Suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008 de 20 de junio, exige escritura pública para su válida constitución, como reconocen  los propios interesados que consideraron que no era necesaria su constitución dada su relación sentimental, por lo que no se produjo error ni en la escritura ni en la inscripción. Ello no impide que puedan constituir ahora el derecho de superficie.

En definitiva desestima el recurso, salvo en lo relativo a la falta de tracto, que lo revoca. (AFS)

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362.** EJECUCIÓN DE HIPOTECA. USO DE VIVIENDA FAMILIAR INSCRITO

Resolución de 5 de septiembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Granada nº 2, por la que se suspende la inscripción de un auto de adjudicación recaído en procedimiento de ejecución hipotecaria.

Hechos: Don A, en fecha 12 noviembre de 2003, concierta sobre una finca privativa del mismo, un préstamo hipotecario con el Banco X, que se inscribe en el registro de la propiedad.

Al margen de la inscripción de hipoteca y con fecha 15 de enero de 2013, se hace constar la expedición de certificación de cargas del artículo 681 de la LEC, a efecto de iniciar un procedimiento de ejecución hipotecaria.

Sin embargo y sobre la finca hipotecada y objeto de ejecución, y con fecha 4 de marzo de 2005, se había inscrito, como medida provisional, un derecho de uso y disfrute, como vivienda familiar, en favor de B (ex-esposa del hipotecante) y de sus dos hijas menores, y cuya medida provisional se transformó, posteriormente, en definitiva, con fecha 17 de junio de 2013, concretándose ahora, en ella, además la identidad de los menores.

Finalmente, por Decreto de adjudicación de 11 de enero de 2016, dictado por el juzgado de primera instancia, dicha finca se había adjudicado a la Mercantil XXX, por cesión de remate del Banco acreedor y adjudicatario, constando, como se indica, inscrito en el registro de la propiedad, el derecho de uso y disfrute en favor de B y de sus dos hijas menores.

Registrador: Suspende la inscripción de dicho decreto por varios defectos, aunque la Mercantil recurrente, se centra en sólo uno de ellos, y es el de que la nota de calificación registral indica que es necesario, para proceder a la inscripción que, en el mandamiento de cancelación de cargas, se ordene judicialmente la cancelación del derecho de uso de la vivienda familiar, ya que existen terceros poseedores, dado el derecho de uso de vivienda familiar, inscrito con anterioridad a extenderse la nota marginal de expedición de cargas, los cuales (ex esposa a hijos) “debieron ser demandados y requeridos de pago, todos ellos, junto con el deudor hipotecante, conforme a los arts 685 y 686 de la LEC y artículo 132.1º LH ”ya que aunque la identidad de los menores se concretó con posterioridad a la nota de expedición de cargas, el derecho de uso constaba inscrito con anterioridad a dicha nota”.

Mercantil adjudicataria recurrente: Para dicha Mercantil, la constancia de ser la finca hipotecada vivienda familiar de la ex esposa del hipotecante y sus hijos menores, con anterioridad a la fecha de la nota marginal de expedición de cargas, refleja que los mismos son terceros ocupantes y no terceros poseedores, conforme al artículo 438 del c.c., por lo que no tienen que ser demandados ni requeridos de pago.

En consecuencia, ejecutado el inmueble hipotecado, no puede oponerse la posesión derivada del derecho de uso del inmueble atribuido a la recurrida y sus hijos. La diferencia entre ambas figuras radica en que el tercer ocupante tiene sólo un derecho de posesión, mientras que el tercer poseedor tiene título de dominio inscrito, que le permite, en cualquier momento anterior a la aprobación del remate o adjudicación, liberar el bien, satisfaciendo lo que deba el acreedor por principal, intereses y costas

Dirección General: En principio establece que es discutible la naturaleza jurídica del derecho de uso de la vivienda familiar, ya que a veces se considera como un derecho personal, un auténtico derecho real o un derecho sui géneris de carácter familiar o asistencial, lo que plantea el problema de su oponibilidad frente al adjudicatario de la vivienda hipotecada.

La Dirección General viene admitiendo el derecho de uso, con independencia de su naturaleza, estimando que es inscribible y oponible a terceros, ya sea como prohibición de disponer (artículo 26.2 de la LH) o verdadero derecho real, que limita las facultades dispositivas del cónyuge propietario y que produce efectos erga omnes R. 19 mayo 2000 y R. 19 de Septiembre de 2007).

En cuanto al TS en sentencia 4 abril 1997, negó que la atribución a la esposa del uso dela vivienda fuera un derecho de usufructo, considerándolo un derecho de ocupación oponible a terceros y en otra de 22 abril 2004 lo consideró un derecho real, provisional y temporal, no oponible a tercero de buena fe. Y en Sentencia del Pleno de 14 enero de 2010 estimó que dicho uso de vivienda familiar atribuido judicialmente a un cónyuge (artículo 96 c.c.) no es un derecho real  sino un derecho de índole familiar que corresponde al cónyuge a quien se atribuye, y que exige el consentimiento de éste para cualquier acto de disposición y por tanto es oponible a terceros e inscribible en el registro de la propiedad.

En otros casos (sentencia 8 octubre de 2010) en que se hipotecó la vivienda privativa del esposo, con consentimiento de la esposa ex artículo 1320 c.c., estimó que ejecutada la hipoteca no podía oponerse la posesión derivada del derecho de uso de la vivienda atribuido a la esposa y sus hijas. Aunque en otra de 6 de marzo de 2015, en la que el propietario soltero hipotecó su vivienda, sin intervención de la esposa beneficiaria del uso, estimó que no prevalecía el dcho. de uso de la vivienda por la esposa, ya que ejecutado el inmueble que garantizaba una deuda contraída por el esposo, no podía oponerse en la ejecución, la posesión derivada del derecho de uso atribuido a la esposa e hija, puesto que dicho derecho de uso era posterior a la concesión del crédito por el que se ejecutaba la hipoteca.

La conclusión de la DG es que el derecho de uso al ser inscribible, lleva consigo la aplicación de los principios del sistema hipotecario, por tanto el de prioridad, y por tanto lo que procede es la purga del derecho de uso, como consecuencia de la ejecución de una hipoteca inscrita con anterioridad. Pero pese a todo, hay que determinar “el grado de intervención que debe tener el beneficiario del derecho de uso en el proceso de ejecución hipotecaria:

Hay que distinguir entre tercer ocupante u ocupantes (que es la solución que plantea el recurrente) y tercer poseedor (que es lo que defiende el registrador):

Para el recurrente, serían aplicables los artículos 661 y 675 de la LEC, que se refieren a personas distintas del ejecutado, que ocupan el inmueble hipotecado, siendo preciso entonces que se les notifique la existencia de la ejecución, para que en el plazo de 10 días presenten ante el tribunal los títulos que justifiquen su situación, por ejemplo de arrendatarios y en caso de que no tengan título pueden considerarse ocupantes de mero hecho o sin título suficiente.

Para la DG el caso no es asimilable a este supuesto, sino que la figura del “usuario” se encuadra en el artículo 662 de la LEC, que considera tercer poseedor a quien hubiera adquirido solamente el usufructo o dominio útil de la finca hipotecada o embargada o bien la nuda propiedad o dominio directo. Estos terceros poseedores, incluyendo al usufructuario  y al titular del derecho de uso deber ser requeridos, conforme al artículo 686 LEC y 132 LH.

Por tanto, concluye la DG, que dada la relevancia de la vivienda familiar y su protección con la concesión de un derecho de uso, resultante de un procedimiento matrimonial, quien lo ostente debe ser demandado y requerido de pago en el procedimiento de ejecución hipotecaria, si este derecho era conocido por la entidad acreedora o constaba inscrito en el registro de la propiedad, con anterioridad a la presentación de la demanda, en forma análoga a lo que indica la RS de 23 marzo 2015, siguiendo la doctrina del TC (S 79/2013 8 de abril) respecto del tercer poseedor de bienes hipotecados (propietario, usufructuario, nudo propietario, titular del dominio directo o útil)

En el caso de esta RS, se da este supuesto ya que, cuando se expide la certificación de cargas el 15 de enero de 2013, ya constaba inscrito con fecha 15 enero de 2005, como medida provisional y luego definitiva, un derecho de uso y disfrute de la vivienda a favor de la ex esposa y sus hijos, por tanto la entidad ejecutante había tenido conocimiento de tal derecho, y por tanto debíeron de haber sido demandados y requeridos de pago. (JLN)

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363.() LEGALIZACIÓN DE LIBROS: ES POSIBLE AUNQUE SE PRESENTEN ENCRIPTADOS O CIFRADOS. 

Resolución de 5 de septiembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles III de Valencia, por la que se rechaza una legalización de libros.

Similar a la 327. (JAGV)

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364.() RECURSO CONTRA ASIENTO YA PRACTICADO

Resolución de 6 de septiembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Ourense nº 3 a suspender una anotación preventiva de embargo ya practicada.

Hechos: Se practicó en su día una anotación preventiva de embargo y su prórroga en un procedimiento dirigido contra la titular registral y hoy recurrente.

Esta señora solicita la “suspensión” de dicha anotación preventiva, pues considera que fue indebidamente practicada, alegando una serie de argumentos jurídicos.

La DGRN rechaza el recurso, siguiendo su reiteradísima doctrina, según la cual el recurso gubernativo es cauce adecuado para impugnar las calificaciones de los registradores cuando suspendan o denieguen el asiento solicitado, pero no cuando la calificación haya desembocado en la práctica del asiento, pues éste queda bajo la salvaguardia de los tribunales y produce todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud. Su rectificación exige bien el consentimiento del titular registral, y de todos aquellos a los que el asiento atribuya a algún derecho, o la oportuna resolución judicial recaída en juicio declarativo entablada contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho. (JFME)

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365.* CONSTITUCIÓN SL. DENOMINACIÓN SOCIAL PROFESIONAL: NO ES POSIBLE EN SOCIEDAD NO PROFESIONAL

Resolución de 6 de septiembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles V de Valencia a inscribir la escritura de constitución de una sociedad.

Hechos: Se constituye una sociedad con la denominación de «Forge Arquitectura, S.L.». Su objeto lo constituye, entre otros, la «gestión urbanística del suelo, redacción de proyectos de arquitectura, ingeniería y urbanismo a través de los oportunos profesionales». Al final se indica que la sociedad se configura como una sociedad de intermediación, … quedando por tanto excluida la aplicación de la Ley 2/2007 de quince de marzo».

El registrador suspende la inscripción: A su juicio, no siendo la sociedad profesional no puede incluir el término “arquitectura” en su denominación social: STS del 18 de Julio de 2012 que exige que debe constar claramente la concreta naturaleza de la sociedad, Resolución DGRN de 23 de Septiembre de 2015, artículo 402 del R.M.M.,  y artículo 406 del R.M.M.

El notario recurre. En su opinión,  la inclusión en la denominación de una actividad profesional no parece que afecte  per se a la función identificadora o individualizadora que se señala como función primordial de la denominación social.

A su juicio el no añadir a la preceptiva indicación de la forma social la expresión «profesional», conforme al esquema legal … ha de bastar, a sensu contrario, para informar acerca de la condición de no profesional de la sociedad.

Doctrina: La DG ratificando su opinión expresada en la resolución de 23/9/2015, confirma la nota de calificación.

Reitera los argumentos de esa resolución dado que “el artículo 406 del Reglamento del Registro Mercantil establece la prohibición de denominaciones que induzcan a error o confusión en el tráfico mercantil sobre la propia identidad de la sociedad”.

En concreto y para este supuesto dice que “la utilización del término «arquitectura» sin hacer la precisión de que es de intermediación en actividades de arquitectura, da lugar a confusión, en el sentido de que se presenta en el tráfico jurídico y mercantil, como una sociedad de arquitectura, cuando en realidad es de intermediación de arquitectura”.

Comentario: Como ya apuntamos en los comentarios a la resolución de 23/9/2015, nos parece excesivamente restrictiva esta doctrina de la DG, que además deja fuera del ajuste a esta doctrina a numerosas sociedades que funcionan con toda normalidad en el tráfico mercantil y que ahora no se les puede obligar a cambiar su denominación.

De todas formas señalamos  que la DG consideraría admisible   que si  a continuación del término que designara la profesión de que se trate se añade que es de intermediación dicha denominación sería correcta. Así en este caso hubiera sido inscribible la denominación de “Forge Intermediación de Arquitectura o “Forge Arquitectura Intermediación”. (JAGV)

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366.*** OBRA NUEVA CON DUDAS DE SITUACIÓN DENTRO DE LA FINCA. LIBRO DEL EDIFICIO: NO ES EXIGIBLE PARA LAS OBRAS NUEVAS “ANTIGUAS”.

Resolución de 6 de septiembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Ejea de los Caballeros, por la que se suspende la inscripción de una rectificación de cabida con identificación gráfica catastral y de una edificación declarada.

Sobre una finca de 1071 m se declara una obra de dos edificaciones cuyas coordenadas resultan de la certificación catastral, a su vez la finca sobre la que se declaran se dice se corresponde con dos fincas catrastrales cuya superficie excede en más del 10% de la registral.

El registrador entiende que es preciso tramitar un expediente – del 199 o del 203 LH– ya que en otro caso no puede acreditarse con certeza que las edificaciones se encuentren dentro de la finca registral. La notario por el contrario alega que en la superficie registrada hay cabida suficiente para la declaración de obra ya que las edificaciones son notoriamente inferiores.

La Dirección, después de resumir su reciente doctrina sobre el modo de hacer constar en el registro los excesos de cabida y las diferencia descriptivas, analiza también la reciente doctrina en las obras nuevas sobre si para inscribir sobre una finca una edificación con las coordenadas de la superficie ocupada por ella es necesaria o no la previa inscripción de las delimitación geográfica y lista de coordenadas de la finca sobre la que se dice estar ubicada dicha edificación: Así la R-circular de 3 de noviembre de 2015 señaló que deberá constar inscrita, previa o simultáneamente, la delimitación geográfica y lista de coordenadas de la finca en que se ubique y las RR de 8 de febrero, 19 de abril y de 9 de mayo de 2016 que “…para inscribir cualquier edificación, nueva o antigua, cuya declaración documental y solicitud de inscripción se presente en el Registro a partir del 1 de noviembre de 2015… será requisito, en todo caso, que la porción de suelo ocupada habrá de estar identificada mediante sus coordenadas de referenciación geográficay que para que el registrador pueda tener la certeza de que esa porción de suelo se encuentra íntegramente comprendida dentro de la delimitación perimetral de la finca sobre la que se pretende inscribir, es posible que necesite, cuando albergue duda fundada a este respecto, que conste inscrita, previa o simultáneamente, y a través del procedimiento que corresponda, la delimitación geográfica y lista de coordenadas de la finca en que se ubique, tal y como ya contempló este centro directivo en el apartado octavo de su Resolución-Circular de 3 de noviembre de 2015 sobre la interpretación y aplicación de algunos extremos regulados en la reforma de la Ley Hipotecaria operada por la Ley 13/2015, de 24 de junio». En consecuencia  no basta comparar en términos aritméticos las superficies de las edificaciones declaradas con respecto a la de la finca sobre la que se declaran, sino que es preciso comparar las ubicaciones geográficas de aquélla con la de ésta; y, no constando inscrita esta última, no es posible efectuar tal comparación geométrica. Admite que el registrador por otros datos descriptivos no georreferenciados, ya bajo su responsabilidad, alcanzara la certeza de que esa porción de suelo ocupado por las edificaciones se encuentra íntegramente comprendida dentro de la delimitación perimetral de la finca sobre la que se pretende inscribir. Pero en este caso tal certeza resulta difícil ya que por un lado al existir en las certificaciones catastrales una diferencia de superficie no inscrita podría darse el caso que las edificaciones estuvieran en la misma, y además las edificaciones no están en el centro de las fincas por lo que es lógica la preocupación de que pudieran invadir fincas o caminos colindantes. Por todo ello concluye que el defecto está justificado así como la exigencia de previa inscripción de la georreferenciación de la finca, con las debidas garantías legales de publicidad y notificaciones a terceros.

Se plantea también otra cuestión la exigibilidad o no del libro del edificio para la inscripción de las edificaciones declaradas por antigüedad,  en este caso y siguiendo el criterio negativo de la R. de 16 de mayo de 2013 – que se aparta de las de 24 de marzo y 14 de abril de 2011-, revoca el defecto: el art 202 establece que «salvo que por la antigüedad de la edificación no le fuera exigible, deberá aportarse para su archivo registral el libro del edificio, dejando constancia de ello en el folio real de la finca». Su depósito es exigido en las obras nuevas terminadas que se formalizan al amparo del art 20.1 del TR de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana de 2015 (realmente 28.1), pero no a las que se formalizan al amparo de su apartado cuarto – las llamadas obras nuevas antiguas- , sin que su exigencia tampoco venga impuesta para la autorización de las escritura, ni para su inscripción, de las declaraciones de obras nuevas de edificios, ni antiguos ni nuevos, por la Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación, por cuanto el art 20 de dicha Ley, se refiere única y exclusivamente a las garantías del 19, no al libro del edificio. (MN)

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367.** HOMOLOGACIÓN DE ACUERDO TRANSACCIONAL EN EJECUCIÓN DE SENTENCIA.

Resolución de 6 de septiembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Arganda del Rey nº 1, por la que se suspende la inscripción de un auto judicial homologando una transacción.

Hechos. Se presenta testimonio de un auto judicial que homologa el acuerdo transaccional alcanzado por los litigantes en la tramitación de un juicio de ejecución de títulos judiciales (sentencia sobre división de cosa común).

En el acuerdo se modifica parcialmente el contenido de la sentencia, concretamente la adjudicación de una de las fincas y las compensaciones económicas entre comuneros.

La registradora suspende la inscripción, como defecto principal, por considerar que el auto por el que se homologa una transacción judicial no es título inscribible, sino que debe otorgarse la correspondiente escritura pública de disolución de condominio ya que no estamos ante el supuesto excepcional de la aprobación judicial del convenio regulador, que sí es inscribible.

La DGRN aborda de nuevo si un acuerdo transaccional homologado judicialmente tiene la consideración de título inscribible en el Registro de la Propiedad, conforme al art. 3 LH, teniendo en cuenta su doctrina de que la enumeración de documentos públicos contenida en dicho artículo no permite acudir indistintamente a cualquiera de ellos, sino que debe acudirse a aquellos que legalmente sean los propios del acto o contrato que haya de inscribirse.

El centro directivo reconoce que la cuestión es muy casuística y que la doctrina DGRN ha ido evolucionando, siendo ahora bastante restrictiva en cuanto a la intercambiabilidad de títulos en materia transaccional.

Repasa las últimas resoluciones sobre la materia de las que remarca:

– La homologación judicial no altera el carácter privado del documento, pues se limita a acreditar la existencia de dicho acuerdo permitido por el art. 1809 CC y 19 LEC, entre otros.

– Las partes están obligadas por el acuerdo, pero, si éste supone una transmisión de dominio, material y formalmente habrá́ de cumplir los requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico para su inscripción en el Registro de la Propiedad.

– El Juez no se pronuncia sobre el fondo del asunto como ocurre en una sentencia, no habiendo valoración de las pruebas ni decide sobre las pretensiones de las partes

– Tiene naturaleza de cosa juzgada sólo entre las partes (art. 1816 Cc)

– El que puedan seguirse los trámites previstos para la ejecución de sentencias (art. 415 LEC) no implica su asimilación a éstas.

Estudia, a continuación, la situación de analogía que podría darse, para resolver, con los procesos judiciales de división de herencia, apuntando lo siguiente:

– Los que culminan de manera no contenciosa precisan escritura pública, por aplicación del art 787.2 LEC.

– La referencia a la sentencia firme contenida en el artículo 14 de la Ley Hipotecaria se limita a las particiones judiciales concluidas con oposición.

Pasa a analizar al caso sobre el que ha de fallar: inscripción de un auto judicial que homologa un acuerdo transaccional que pone fin a un procedimiento de ejecución de sentencia, modificando los pronunciamientos de la misma. Entiende que la resolución judicial no altera en nada la naturaleza del acuerdo alcanzado. No ordena el cumplimiento la sentencia en los términos en ella recogidos, sino que se limita a la aprobación de las medidas adoptadas por las partes para acabar el litigio, en este caso, la ejecución de la sentencia.

¿Qué ha de hacerse en estos casos? La transacción homologada por el juez constituye un título que lleva aparejada la ejecución. Tratándose de un acuerdo por el que se conviene la disolución de una comunidad ordinaria sobre varias fincas, si ambas partes no procedieron en su momento a otorgar la correspondiente escritura, y no pudiera otorgarse voluntariamente en la actualidad, cualquiera de ellas puede solicitar la ejecución del mismo a través de lo establecido en los artículos 705 y ss LEC, por lo que, transcurridos 20 días sin emitir una declaración de voluntad a la que se está obligado, el tribunal, por medio de auto, resolverá tener por emitida la declaración de voluntad, si estuviesen predeterminados los elementos esenciales del negocio. En ese caso, el ejecutante podrá acudir solo al notario aportando testimonio del referido auto. Lo que no cabe es la inscripción directa del auto referido.

Aclara la DG -aunque no se debata en el caso- que, si se tratara de negocios o actos unilaterales, para su inscripción bastará la resolución judicial que supla la declaración de voluntad unilateral del demandado (opción, liberación de cargas…), siempre que no lo impida la observancia de las normas civiles y mercantiles sobre forma y documentación de actos y negocios jurídicos.

En definitiva, se confirma la calificación.  (JFME)

Resolución de 6 de septiembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Arganda del Rey nº 1, por la que se suspende la inscripción de un auto judicial homologando una transacción. (JFME)

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368.*** AUMENTO DE CAPITAL; ES POSIBLE JUSTIFICAR EL DESEMBOLSO POR INGRESO EN ENTIDAD EXTRANJERA. 

Resolución de 7 de septiembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles IV de Madrid a inscribir la escritura de aumento del capital social de una sociedad.

Hechos: El problema que plantea esta resolución se centra en determinar si es admisible, a los efectos de acreditar el efectivo desembolso del capital en una aumento, por medio de una certificación expedida por una entidad de crédito sita en el extranjero(Suiza), acompañada dicha certificación por otra que acredita que esa entidad es efectivamente de crédito sujeta a su derecho propio y por otra certificación en la que se manifiesta por la entidad que la cantidad ingresada no ha sido reintegrada y no se  devolverá sino contra entrega del certificado original.

El registrador, en una prolija, explicativa y didáctica nota con abundancia de argumentos que resumimos, considera que ello no es posible por las siguientes razones:

  1. El certificado no cumple lo prevenido por el art. 62 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) que determina que la realidad de la aportación se realizará mediante certificación del depósito de la cantidad a nombre de la sociedad en entidad de crédito.
  2. La entidad de crédito certificantes no es una entidad de crédito tal cual venía establecido por el RDLeg 1298/1986, de 28 de junio, por el que se adaptan las normas legales en materia de establecimientos de crédito al ordenamiento jurídico de la Comunidad Económica Europea, hoy la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, que establece sustancialmente lo mismo.
  3. Las entidades extranjeras pueden abrir sucursales así como pueden prestar servicios en España, distinguiéndose si es una entidad de crédito de otro Estado miembro de la UE o no lo es. En ambos casos se somete la prestación de servicios a requisitos de habilitación que no se han acreditado. Incluso en caso de entidades de crédito de un Estado no miembro de la UE la libre prestación de servicios sin sucursal abierta en España queda sujeta a autorización previa del Banco de España, que tampoco, en su caso, se ha acreditado.
  4. De la normativa resulta que las entidades de crédito están sometidas a un especial régimen de garantía (por ej. de los depósitos), de control y supervisión que no tienen las ordinarias sociedades de capital, especialidad que proyecta sobre esas entidades un cierto contenido de interés público y de necesaria habilitación que las dota de un régimen jurídico especial diferente en cada Estado.
  5. El certificado que se aporta lo único que acredita es que es una entidad sin que se determine su naturaleza (Banco, entidad financiera, agencia de valores, etc.), que puede actuar en Suiza y está supervisada por la autoridad Suiza cuando de lo que se trata es que esté habilitada para prestar el servicio de que se trata en España.

Se intentó subsanar el defecto  mediante la incorporación de un certificado expedido por la Autoridad Federal Suiza de Vigilancia de Mercados Financieros (FINMA), según el cual la entidad en la que se hizo el ingreso puede  actuar como banco y agente de valores, según la Ley suiza y se incorpora otro certificado de la entidad  según la cual  la cantidad desembolsada «ha quedado ingresada a disposición exclusiva de la sociedad que aumenta su capital  y «no ha sido devuelta a la sociedad aportante … y no será devuelta sin la entrega del original del certificado expedido por esta entidad el 1 de marzo de 2016”.

Se vuelve a presentar la escritura reiterando la nota de calificación y añadiendo otra serie de exhaustivos argumentos relativos al iter legislativo del artículo 32 c del TRLSA del año 1989 hasta llegar al  artículo 62 de la LSC del año 2010. De ellos destaca que en la discusión parlamentaria del art. 32 c) en el Senado  se presentó la enmienda núm. 155 del Grupo Parlamentario Coalición Popular de modificación del art 32, c) proponiendo sustituir la referencia a «establecimiento de crédito» por la de «entidad de crédito» con la siguiente justificación: «adaptación a la terminología de la Ley de Intervención y Disciplina de Entidades de Crédito» y con esa redacción se aprueba.

Añade el registrador que “no se trata, pues, de discutir la realidad de la aportación. Es punto común en la doctrina que uno de los principios del capital social es su exacta formación o correspondencia en el momento inicial, en especial en la aportación dineraria, de cuyo principio deriva su realidad, es decir, debe responder de una aportación que debe acreditarse. Sin embargo, esa realidad precisa de un complemento y es su ingreso en una entidad de crédito. Si sólo fuera la realidad cabria el ingreso en otras entidades o el propio depósito notarial, que como es claro es insuficiente y en tal caso, además, resulta evidente que el notario debe depositarlo en entidad de Crédito dentro del ámbito donde alcance su función notarial…”

El interesado, también con gran lujo de argumentos, recurre: Lo importante dice es que “los fondos hayan sido efectivamente aportados a la sociedad mediante su ingreso en la cuenta abierta a su nombre en una entidad de crédito, sin que sea lícito exigir otras formalidades que impongan cargas innecesarias o reiterativas a tales efectos” y que “la circunstancia de que el banco depositario sea extranjero no vulnera la validez del certificado expedido y aportado a los efectos del artículo 62.1 de la Ley de Sociedades de Capital”.

Añade que se vulnera el artículo 11 del CC y el principio de libertad de movimiento de capitales consagrado en el Tratado Constitutivo de la Unión Europea.

Por su parte el notario autorizante también realiza, entre otras, la siguiente alegación: “El art. 62 de la Ley de Sociedades de Capital, al referirse a la acreditación de la realidad de las aportaciones, se refiere genéricamente a «entidad de crédito», sin especificar, porque no puede hacerlo, en el contexto normativo expuesto, si se trata de una entidad de crédito nacional o extranjera o si tratándose de estas últimas, presta o no sus servicios en España”.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Recuerda la importancia del principio de integridad del capital social y que para hacer  efectivo dicho principio es esencial la acreditación de la realidad de las aportaciones dinerarias que se efectúan como contravalor del capital social.

Por ello se exige una certificación (que se unirá a la escritura) “justificativa del depósito de las sumas dinerarias en una entidad de crédito a nombre de la sociedad, o bien, en caso de recepción por éste de aquellas sumas, mediante el depósito que haga de las mismas a nombre de aquélla, debiendo quedar la oportuna constancia documental, según el sistema seguido, en los términos previstos en el artículo 62.1 de la Ley de Sociedades de Capital”.

Añade que según la legislación española “son entidades de crédito las empresas autorizadas cuya actividad consiste en recibir del público depósitos u otros fondos reembolsables y en conceder créditos por cuenta propia»; y, concretamente, las siguientes: «a) Los bancos. b) Las cajas de ahorros. c) Las cooperativas de crédito. d) El Instituto de Crédito Oficial» (artículo 1 de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito)”.

Ello evidentemente es así pero concluye que “si se tiene en cuenta la exigencia de formulación precisa e inequívoca de toda restricción, no puede concluirse que la aportación dineraria deba ser depositada necesariamente en una entidad habilitada para operar en territorio español. A falta de norma que expresamente lo impida, no puede rechazarse la certificación del depósito expedida por una entidad como la del presente caso, que, según queda acreditado en la escritura calificada, está autorizada para actuar como banco y agente de valores, por lo que es hábil para aceptar depósitos del público a título profesional (vid., en la legislación suiza, el artículo 1 de la Loi fédérale sur les banques et les caisses d’épargne, de 8 de noviembre de 1934) y está sometida a la supervisión de la Autoridad Suiza de Vigilancia de Mercados Financieros la entidad que la expide es garante de la certeza del depósito dinerario, de su origen, integridad y destino, de suerte que, a los efectos de lo establecido en el artículo 62 de la Ley de Sociedades de Capital, y de su interpretación teleológica, la realidad del desembolso de dicha aportación dineraria resulta acreditada de modo equivalente al que se verificaría mediante certificación expedida por entidad de crédito española y queda satisfecho razonablemente el objetivo perseguido por el legislador de garantizar la integridad del capital social”.

Comentario: Interesante resolución pues dada la globalización de la economía mundial las empresas actúan en numerosos países y como es lógico pueden percibir ingresos en los mismos, como consecuencia de sus actividades empresariales en ellos y esos fondos, si bien sujetos a las leyes de cada país, si no forman parte del EEE, sobre movimiento de capitales, podrán utilizarlos, sin necesidad de repatriarlos, para la conclusión de sus negocios jurídicos y entre ellos, obviamente, para la constitución de sociedades o bien para el aumento de capital en las mismas. Estos certificados de entidades extranjeras son relativamente frecuentes en RM correspondientes a provincias fronterizas con Gibraltar, Portugal y Francia.

De la resolución resultan claramente los tres requisitos que debe tener un certificado emitido por una entidad extrajera, para poder servir en España como medio de acreditar el desembolso del capital social:

  1. Que la certificación acredite que se ha ingresado a nombre de la sociedad.
  2. Que se acredite, salvo que le sea notorio al registrador, que la entidad en la que se ha hecho el ingreso, es efectivamente una entidad de crédito según las leyes de su país.
  3. Que en la misma certificación o en otra se manifieste que no será devuelto el ingreso sino contra entrega del original. Aunque en el caso de la resolución en la certificación complementaria se indicaba que la cantidad ha quedado ingresada a disposición de la sociedad y que no ha sido devuelta a la sociedad aportante creemos que dichas manifestaciones sobran pues las mismas quedan suplidas con el certificado de ingreso a nombre de la sociedad.

En definitiva que el ingreso de cualquier cantidad aportada a una sociedad, se podrá acreditar por certificación de entidad de crédito nacional o extranjera, y en este último caso sin perjuicio de proceder a dar cumplimiento,  si fuera procedente, a las prevenciones establecidas en la Ley 10/2010 de prevención del Blanqueo de Capitales y de FT.(JAGV)

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369.** LIBRO EDIFICIO: ES EXIGIBLE PARA TODO TIPO DE EDIFICACIÓN SALVO QUE SE EXIMA EN NORMATIVA AUTONÓMICA

Resolución de 8 de septiembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Castropol, por la que se suspende la inscripción de una escritura de agrupación y declaración de obra nueva.

El objeto del recurso es determinar si es inscribible una escritura de agrupación y declaración de obra nueva terminada de una edificación para discapacitados en la que se hace constar que no es necesario el libro del edificio por tratarse de una edificación destinada a uso propio del promotor.

Respecto al libro del edificio confirma el defecto: tras los cambios por la reforma de la Ley 13/2015 el art 202 3º LH señala que «salvo que por la antigüedad de la edificación no le fuera exigible, deberá aportarse para su archivo registral el libro del edificio, dejando constancia de ello en el folio real de la finca»; y se exige a todo tipo de edificación , lo que confirma el art 9.a) LH al señalar que: «A tal fin, la inscripción contendrá las circunstancias siguientes: a) (…) y, tratándose de edificaciones, expresión del archivo registral del libro del edificio, salvo que por su antigüedad no les fuera exigible». También la Resolución conjunta de la Dirección General de los Registros y del Notariado y de la Dirección General del Catastro, de 29 de octubre de 2015 regula en la DA 2ª  regula el formato informático del libro del edificio, estableciendo que debe presentarse en el Registro en soporte informático, en formato PDF y autenticado por el promotor con su firma electrónica o por otro medio fehaciente. No obstante la Dirección advierte de la diferenciación entre normas de naturaleza registral y normas de carácter material o sustantivo, donde pueden tener aplicación preferente las normas autonómicas, dictadas en ejercicio de sus competencias exclusivas y cuyo régimen propio deberá ser respetado también a efectos de inscripción, de modo que este criterio deberá matizarse con la normativa propia de las CCAA. En este supuesto lo que ocurre es que el Decreto 41/2007, 19 de abril, por el que se aprueba el «Libro del Edificio» en el Principado de Asturias, señala en su artículo 2 que «el libro del edificio será obligatorio en todos los edificios destinados a vivienda o residencia de carácter permanente cuyo uso principal este comprendido en los grupos recogidos en el artículo 2 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, que se construyan en el ámbito territorial del Principado de Asturias», sin exceptuar las viviendas unifamiliares. Por lo que procede confirmar el defecto. (MN)

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370.** INSCRIPCIÓN DE SENTENCIA. HERENCIA YACENTE. PRESCRIPCIÓN EXTRAORDINARIA

Resolución de 8 de septiembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Alicante nº 4, por la que se suspende la inscripción de una sentencia. 

Hechos: Son hechos relevantes para la resolución de este expediente los siguientes:

 – La finca en cuestión aparece inscrita a favor de unos cónyuges, con carácter ganancial, practicada en el año 2004.

 –  Se divorciaron en 1973, adjudicándose la finca a la esposa, aunque dicha adjudicación no fue objeto de inscripción.

 – Ésta última, falleció el día 20 de septiembre de 2005 y su último domicilio conocido se encontraba en Suiza.

 – El ex marido de la anterior falleció en 2009 sin ascendientes ni descendientes, estando casado en segundas nupcias, declarándose a su segunda esposa (C) como heredera universal de todos sus bienes.

 – En sentencia dictada en procedimiento ordinario a instancia de la segunda esposa  contra la herencia yacente y herederos desconocidos de la primera esposa de su marido, se declara justificado el dominio de la finca así como la reanudación del tracto sucesivo en favor de la demandante, por herencia de su difunto esposo, quien según la propia sentencia adquirió la finca por prescripción, al haber tenido su posesión durante más de treinta años.

 – Los desconocidos herederos, cuyo emplazamiento intentado en su único domicilio conocido en Suiza no fue posible, fueron citados mediante edictos publicados en el tablón de anuncios del Juzgado, y transcurridos los plazos legalmente previstos no compareció ningún interesado.

La Dirección General, en este expediente trata de dilucidar si es inscribible una sentencia recaída en procedimiento ordinario en la que se declara adquirida determinada finca registral y que se ha seguido contra los desconocidos herederos de uno de los cónyuges que aparecen como titulares registrales, cuando no consta el nombramiento e intervención de un defensor judicial de la herencia yacente.

Comienza nuestro Centro Directivo haciendo un breve repaso de su doctrina sobre la materia recordando que es principio básico de nuestro sistema registral el de que todo título que pretenda su acceso al Registro ha de venir otorgado por el titular registral o en procedimiento seguido contra él (cfr. artículos 20 y 40 de la Ley Hipotecaria),  desenvolviendo en el ámbito registral el principio constitucional de salvaguardia jurisdiccional de los derechos e interdicción de la indefensión (cfr. artículo 24 de la Constitución Española) y registral de salvaguardia judicial de los asientos registrales (cfr. artículo 1 de la Ley Hipotecaria).

 Este principio deriva de la legitimación registral pues, si la inscripción implica una presunción iuris tantum de exactitud de los pronunciamientos del Registro a todos los efectos legales en beneficio del titular registral (art.38 LH), el efecto es el cierre del Registro a los títulos otorgados en procedimientos seguidos con persona distinta de dicho titular o sus herederos, y que esta circunstancia debe ser tenida en cuenta por el registrador, al estar incluida dentro del ámbito de calificación de documentos judiciales contemplado en el artículo 100 del Reglamento Hipotecario.

 En los casos de herencia yacente, doctrina reiterada impone que toda actuación que pretenda tener reflejo registral deba articularse bien mediante el nombramiento de un administrador judicial, en los términos previstos en los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil si bien matizada en el sentido de considerar que la exigencia del nombramiento del defensor judicial debe limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea  genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento considerando el juez suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente .Sin olvidar que el hecho de  presentar una demanda contra una herencia yacente no impide la necesidad de procurar la localización de quien pueda ostentar su representación en juicio como paso previo a una posterior declaración en rebeldía.

La Dirección General, como no podía ser de otra forma confirma la nota de calificación ya que en este caso el llamamiento a la herencia es genérico y la citación ha sido por edictos, por lo que  mantiene la necesidad de nombrar un administrador judicial.

En relación a la adquisición por la  demandante por prescripción extraordinaria considera que la usucapión reconocida judicialmente constituye sin duda un título apto para la inscripción y el hecho de recaer sobre una finca inscrita en absoluto impide que, tras la adquisición e inscripción por parte del titular registral, pueda pasar a ser dueño por usucapión un tercero mediante la posesión del inmueble en las condiciones establecidas por la ley, ya que la inscripción del derecho en el Registro de la Propiedad no dota al mismo de imprescriptibilidad (cfr. artículo 36 de la Ley Hipotecaria).

La prescripción extraordinaria se consuma por el transcurso del tiempo con los requisitos legalmente establecidos, pero precisa de un procedimiento que culmine con su declaración.

Tanto en la ordinaria como en la extraordinaria, el artículo 1941 del Código Civil exige que la posesión sea en concepto de dueño, pública, pacífica y no interrumpida», siendo constante la jurisprudencia en la exigencia de que esta posesión sea en concepto de dueño  y el hecho de que en el año 2004 se inscribiera la adquisición en régimen de gananciales a favor de los cónyuges aunque con anterioridad en virtud de sentencia de divorcio de 20 de julio de 1973 dictada por el Tribunal de Distrito de Aargau (Suiza), la vivienda fuera adjudicada en propiedad a favor de la esposa y que a pesar de eso, se declara la usucapión a favor del marido no nos hace más que reforzar la necesidad de que la herencia yacente sea debidamente emplazada exigiendo el nombramiento de un defensor judicial de la misma para evitar la indefensión del titular registral. (MGV)

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ENLACES:

INFORME NORMATIVA SEPTIEMBRE 2016 (Secciones I y II BOE)

INFORMES MENSUALES DE RESOLUCIONES

TITULARES  DE RESOLUCIONES DESDE 2015

POR VOCES PROPIEDAD      POR VOCES MERCANTIL 

DICCIONARIO FRANCISCO SENA

RESOLUCIONES CATALUÑA

¿SABÍAS QUÉ?

RESOLUCIONES REFORMA LEY HIPOTECARIA Y CATASTRO

SECCIÓN RESOLUCIONES DGRN

 

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Sierra de la Tramuntana (Mallorca). Por Silvia Núñez.

Sierra de la Tramuntana (Mallorca). Por Silvia Núñez.

Herencia yacente

HERENCIA, HEREDERO *

* Otras cuestiones relacionadas con esta materia se examinan bajo los epígrafes ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DERECHO HEREDITARIO. ARAGÓN. BALEARES. CATALUÑA. CONTADOR-PARTIDOR. DEFENSOR JUDICIAL. IGLESIA. LEGADO. PARTICIÓN. RESERVA HEREDITARIA. SUSTITUCIÓN. TESTAMENTO Y USUFRUCTO.

Herencia yacente

En el apartado “ANOTACIÓN DE EMBARGO. Contra herederos del deudor”, se examinan los problemas que plantea el embargo ordenado sobre bienes de una herencia yacente.

6, 15 y 19 octubre 2007

Herencia yacente.- 1. Se debate en este recurso si es posible la anotación de demanda sobre un bien perteneciente a la herencia yacente de quien figura como su titular registral, o si es necesario, como exige el registrador en su nota, el nombramiento de un administrador judicial que represente a la herencia yacente.

2. Se plantea, una vez más, en el presente recurso la delicada cuestión de precisar el alcance de la calificación registral frente a actuaciones judiciales. Según doctrina reiterada de este Centro Directivo (cfr. Resoluciones citadas en el «vistos»), el respeto a la función jurisdiccional que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales, impone a todas las autoridades y funcionarios públicos, incluidos, por tanto, también los Registradores de la Propiedad, el deber de cumplir las resoluciones judiciales que hayan ganado firmeza o sean ejecutables de acuerdo con las leyes, sin que competa, por consiguiente, al Registrador de la Propiedad calificar los fundamentos ni siquiera los trámites del procedimiento que las motivan.

No obstante, como también ha sostenido este Centro Directivo en reiteradas ocasiones, el principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos y de interdicción de la indefensión procesal, que limita los efectos de la cosa juzgada a quienes hayan sido parte en el procedimiento, garantizando así el tracto sucesivo entre los asientos del Registro, que no es sino un trasunto de la proscripción de la indefensión, impediría dar cabida en el Registro a una extralimitación del Juez que entrañara una indefensión procesal patente, razón por la cual, el artículo 100 del Reglamento Hipotecario (en consonancia con el artículo 18 de la propia Ley) extiende la calificación registral frente a actuaciones judiciales a la competencia del Juez o Tribunal, la adecuación o congruencia de su resolución con el procedimiento seguido y los obstáculos que surjan del Registro, así como a las formalidades extrínsecas del documento presentado, todo ello limitado a los exclusivos efectos de la inscripción.

3. Ese principio de interdicción de la indefensión procesal exige que el titular registral afectado por el acto inscribible, cuando no conste su consentimiento auténtico, haya sido parte o, si no, haya tenido, al menos, legalmente la posibilidad de intervención en el procedimiento determinante del asiento. Así se explica que, aunque no sea incumbencia del Registrador calificar la personalidad de la parte actora ni la legitimación pasiva procesal apreciadas por el Juzgador ni tampoco la cumplimentación de los trámites seguidos en el procedimiento judicial (a diferencia del control que sí le compete, en cambio, sobre los trámites e incidencias esenciales de un procedimiento o expediente administrativo, si se compara el tenor del artículo 99 frente al artículo 100 del Reglamento Hipotecario ), su calificación de actuaciones judiciales sí debe alcanzar, en todo caso, al hecho de que quien aparece protegido por el Registro haya sido emplazado en el procedimiento, independientemente del modo en que se haya cumplimentado ese emplazamiento, cuya falta sí debe denunciar el Registrador pero cuyo modo sólo compete apreciar al Juez.

4. La cuestión a dilucidar, por consiguiente, es si la demanda interpuesta contra la herencia yacente del titular registral equivale al emplazamiento de la masa hereditaria aún no aceptada del titular registral fallecido.

Pues bien, no cabe entender que la herencia, siendo ignorados los llamados a aceptarla, como masa patrimonial carente transitoriamente de titular, haya sido parte en el proceso, al haberse omitido el procedimiento legalmente establecido al efecto, que prevé la adopción por el Juez de las disposiciones procedentes sobre la seguridad y administración de la herencia, en espera de un heredero definitivo, designando un administrador que la represente (artículos 6-4, 7-5, 540, 790-1, 791-2.º, 797 y 798 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), con quien sustanciar entretanto el procedimiento, sin que la falta de ese cargo que asuma la defensa jurídica de la herencia pueda entenderse suplida simplemente mediante la demanda y citación genéricas de los causahabientes desconocidos del causante, con independencia del modo o garantías de las citaciones practicadas en los autos, pues no se trata aquí de una eventual tramitación defectuosa (que no compete al Registrador calificar), sino de una inadecuación, en este caso, entre la resolución recaída y el procedimiento legalmente previsto, incongruencia entre resolución y procedimiento que sí es materia a la que alcanza la potestad de calificación registral, conforme al artículo 100 del Reglamento Hipotecario.

5. Como dijera esta Dirección General (Cfr. Resolución de 24 de febrero de 2006), la demanda dirigida contra los herederos desconocidos de una persona fallecida no garantiza una adecuada defensa de los intereses de la herencia aun no aceptada, si no se adoptan las oportunas medidas de administración y garantía de ese patrimonio de titular transitoriamente indeterminado.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación del Registrador en los términos resultantes de los anteriores pronunciamientos.

5 noviembre 2007

Herencia yacente.- Se debate en este recurso si es posible la inscripción de una ejecutoria, esto es, del testimonio de una sentencia dictada en un juicio declarativo seguido contra la herencia yacente, sin que se haya procedido al nombramiento de un administrador judicial que la represente. Al mismo tiempo en la nota de calificación se alega que la sentencia ha sido dictada en rebeldía, por lo que mientras no sea firme la sentencia por transcurso del plazo para ejercitar la acción de rescisión sólo procede la anotación preventiva de la sentencia.

1.Se plantea, una vez más, en el presente recurso la delicada cuestión de precisar el alcance de la calificación registral frente a actuaciones judiciales. Según doctrina reiterada de este Centro Directivo (cfr. Resoluciones citadas en el «vistos»), el respeto a la función jurisdiccional que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales, impone a todas las autoridades y funcionarios públicos, incluidos, por tanto, también los Registradores de la Propiedad, el deber de cumplir las resoluciones judiciales que hayan ganado firmeza o sean ejecutables de acuerdo con las leyes, sin que competa, por consiguiente, al Registrador de la Propiedad calificar los fundamentos ni siquiera los trámites del procedimiento que las motivan.

No obstante, como también ha sostenido este Centro Directivo en reiteradas ocasiones, el principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos y de interdicción de la indefensión procesal, que limita los efectos de la cosa juzgada a quienes hayan sido parte en el procedimiento, garantizando así el tracto sucesivo entre los asientos del Registro, que no es sino un trasunto de la proscripción de la indefensión, impediría dar cabida en el Registro a una extralimitación del Juez que entrañara una indefensión procesal patente, razón por la cual, el artículo 100 del Reglamento Hipotecario (en consonancia con el artículo 18 de la propia Ley) extiende la calificación registral frente a actuaciones judiciales a la competencia del Juez o Tribunal, la adecuación o congruencia de su resolución con el procedimiento seguido y los obstáculos que surjan del Registro, así como a las formalidades extrínsecas del documento presentado, todo ello limitado a los exclusivos efectos de la inscripción.

2. Ese principio de interdicción de la indefensión procesal exige que el titular registral afectado por el acto inscribible, cuando no conste su consentimiento auténtico, haya sido parte o, si no, haya tenido, al menos, legalmente la posibilidad de intervención en el procedimiento determinante del asiento. Así se explica que, aunque no sea incumbencia del Registrador calificar la personalidad de la parte actora ni la legitimación pasiva procesal apreciadas por el Juzgador ni tampoco la cumplimentación de los trámites seguidos en el procedimiento judicial (a diferencia del control que sí le compete, en cambio, sobre los trámites e incidencias esenciales de un procedimiento o expediente administrativo, si se compara el tenor del artículo 99 frente al artículo 100 del Reglamento Hipotecario), su calificación de actuaciones judiciales sí debe alcanzar, en todo caso, al hecho de que quien aparece protegido por el Registro haya sido emplazado en el procedimiento, independientemente del modo en que se haya cumplimentado ese emplazamiento, cuya falta sí debe denunciar el Registrador pero cuyo modo sólo compete apreciar al Juez.

3. La cuestión a dilucidar, por consiguiente, es si la demanda interpuesta contra la herencia yacente del titular registral equivale al emplazamiento de la masa hereditaria aún no aceptada del titular registral fallecido.

Pues bien, no cabe entender que la herencia, siendo ignorados los llamados a aceptarla, como masa patrimonial carente transitoriamente de titular, haya sido parte en el proceso, al haberse omitido el procedimiento legalmente establecido al efecto, que prevé la adopción por el Juez de las disposiciones procedentes sobre la seguridad y administración de la herencia, en espera de un heredero definitivo, designando un administrador que la represente (artículos 6-4, 7-5, 540, 790-1, 791-2.º, 797 y 798 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), con quien sustanciar entretanto el procedimiento, sin que la falta de ese cargo que asuma la defensa jurídica de la herencia pueda entenderse suplida simplemente mediante la demanda y citación genéricas de los causahabientes desconocidos del causante, con independencia del modo o garantías de las citaciones practicadas en los autos, pues no se trata aquí de una eventual tramitación defectuosa (que no compete al Registrador calificar), sino de una inadecuación, en este caso, entre la resolución recaída y el procedimiento legalmente previsto, incongruencia entre resolución y procedimiento que sí es materia a la que alcanza la potestad de calificación registral, conforme al artículo 100 del Reglamento Hipotecario.

4. Como dijera esta Dirección General (Cfr. Resolución de 24 de febrero de 2006), la demanda dirigida contra los herederos desconocidos de una persona fallecida no garantiza una adecuada defensa de los intereses de la herencia aun no aceptada, si no se adoptan las oportunas medidas de administración y garantía de ese patrimonio de titular transitoriamente indeterminado.

5. Tiene razón también el registrador en cuanto a las consecuencias de haberse dictado la sentencia en rebeldía. Sobre esta cuestión ha tenido ocasión de pronunciarse este Centro Directivo en distintas Resoluciones como las que figuran en los vistos. El concepto que de firmeza pueda predicarse de determinada resolución judicial es unitario (para el ordenamiento en general), y viene claramente definido en el artículo 207.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: son firmes aquellas resoluciones contra las que no cabe recurso alguno; bien por no preverlo la ley, bien porque, estando previsto, ha transcurrido el plazo legalmente fijado sin que ninguna de las partes lo haya presentado. No existe, pues, un concepto de firmeza a efectos registrales distinto de su concepto procesal «stricto sensu». Este último, pues, es unitario unívoco cabría decir-para el ordenamiento jurídico en su conjunto. Por consiguiente, y a tenor de lo que disponen los artículos 83 de la Ley Hipotecaria y 524.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para poder practicar una cancelación ordenada por resolución judicial es necesaria la firmeza de aquella, en los términos que proclama el artículo 207 citado; caso contrario, sólo cabría practicar un asiento con vocación temporal, una anotación. En definitiva, como dispone el artículo 524.4 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, una sentencia dictada en rebeldía, aunque haya devenido firme, mientras no hayan transcurrido los plazos para ejercitar la acción de rescisión, no es hábil para inscribirse en el Registros de la Propiedad sino tan solo anotarse preventivamente. Por tanto, es ajustada a Derecho la exigencia de que, para inscribir la cancelación ordenada en la sentencia en cuestión, deberán guardarse los plazos señalados en el artículo 502.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación del Registrador.

20 noviembre 2007

Herencia yacente.- 1. Ejercitada acción de división de cosa común, a instancia de los cotitulares de 4/7 partes indivisas de una finca, contra herederos ignorados de quienes eran titulares –sin inmatricular– de las restantes partes indivisas, el Registrador deniega la inscripción de la sentencia por la que se adjudica la finca a los actores a cambio del pago a los herederos legales de los demás copropietarios según tasación pericial de la finca. Las razones de la denegación son varias.

4. El cuarto defecto consiste en que al haberse entablado la demanda contra los herederos de determinadas personas, en definitiva contra unas herencias yacentes y contra unos herederos desconocidos e inciertos, no se puede entender que en este caso la herencia, como masa patrimonial carente transitoriamente de titular, haya sido parte en el proceso al haberse omitido el procedimiento legalmente establecido al efecto, que prevé la adopción por el Juez de las disposiciones precedentes sobre definitivo, nombrando un administrador que la represente. Este defecto no puede ser mantenido. Es cierto que este Centro Directivo (Resoluciones de 21 de febrero y 20 de noviembre de 2007 entre otras) ha exigido el nombramiento de un defensor judicial para la adecuada defensa de los intereses de la herencia yacente, pero siempre han sido casos en que el título cuya inscripción o anotación se pretendía afectaba a la herencia yacente de los titulares registrales de derechos inscritos. En el caso que nos ocupa la demanda se interpone por titulares registrales de cuotas indivisas, contra herederos desconocidos o herencia yacente de titulares de cuotas indivisas no inmatriculadas. Pero en el caso que nos ocupa, la falta de inmatriculación de las cuotas de los demandados en el juicio declarativo de división de la cosa común, no justifica la calificación registral de una resolución judicial firme en cuanto a la necesidad de intervención de un defensor judicial que el propio juez no consideró procedente exigir.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso en cuanto a los defectos segundo y cuarto; y desestimarlo, confirmando la nota de calificación del Registrador, en cuanto a los defectos primero y tercero, en los términos resultantes de los anteriores pronunciamientos.

2 octubre 2008

Herencia yacente.- 1. Se debate en este recurso la inscribibilidad de una sentencia firme de elevación a público de documento privado dictada en rebeldía de la herencia yacente de los vendedores. Los defectos alegados por la registradora son tres: no resultar acreditado que el procedimiento se haya dirigido contra el titular registral o sus acreditados herederos por cuanto no se ha nombrado un administrador judicial; no ser directamente inscribibles en el Registro de la Propiedad los documentos judiciales precitados sino que es necesaria su elevación a escritura pública; y estar dictadas en rebeldía las resoluciones judiciales. Aunque el escrito de recurso tan sólo combate el primero de los defectos, al no haber desistimiento expreso, procede entrar en los tres defectos de la nota de calificación.

2. En relación con el primero de los defectos, la falta de nombramiento del defensor judicial, este Centro Directivo ha sostenido reiteradamente (cfr. Resolución de 24 de febrero de 2006, 6 y 15 de octubre de 2007, y 5 de noviembre de 2007 entre otras), que la demanda dirigida contra los herederos desconocidos de una persona fallecida no garantiza una adecuada defensa de los intereses de la herencia aun no aceptada, si no se adoptan las oportunas medidas de administración y garantía de ese patrimonio de titular transitoriamente indeterminado. No cabe entender que la herencia, siendo ignorados los llamados a aceptarla, como masa patrimonial carente transitoriamente de titular, haya sido parte en el proceso, al haberse omitido el procedimiento legalmente establecido al efecto, que prevé la adopción por el Juez de las disposiciones procedentes sobre la seguridad y administración de la herencia, en espera de un heredero definitivo, designando un administrador que la represente (artículos 6-4, 7-5, 540, 790-1, 791-2.º, 797 y 798 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), con quien sustanciar entretanto el procedimiento, sin que la falta de ese cargo que asuma la defensa jurídica de la herencia pueda entenderse suplida simplemente mediante la demanda y citación genéricas de los causahabientes desconocidos del causante, ni siquiera el emplazamiento a uno de los hijos de la titular registral (sin justificación de que sea el único heredero) con independencia del modo o garantías de las citaciones practicadas en los autos, pues no se trata aquí de una eventual tramitación defectuosa (que no compete al Registrador calificar), sino de una inadecuación, en este caso, entre la resolución recaída y el procedimiento legalmente previsto, incongruencia entre resolución y procedimiento que sí es materia a la que alcanza la potestad de calificación registral, conforme al artículo 100 del Reglamento Hipotecario. (Los otros defectos se examinan en los apartados “DOCUMENTO JUDICIAL. Insuficiencia para inscribir, y Otorgado en rebeldía”).

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación en los términos que resultan de los anteriores pronunciamientos.

17 marzo 2009

Herencia yacente.- Véase el apartado “ANOTACIÓN DE EMBARGO. Sobre bienes de una testamentaría”, en el que examinan los problemas de un mandamiento de embargo sobre bienes de una herencia yacente.

27 julio 2010

Herencia yacente.- Se incluyen aquí dos Resoluciones idénticas, salvo el supuesto de hecho que aparece en sus respectivos apartados primeros. Por tanto, se reproducen, en primer lugar, dichos apartados; y a continuación, el resto de la Resolución, común en ambos recursos.

Resolución de 19 de agosto: 1. Se debate en este recurso la posibilidad de inscribir auto recaído en procedimiento ejecutivo seguido contra los herederos ignorados de la titular registral y su cónyuge, sin que conste que haya tenido lugar el nombramiento del administrador judicial de la herencia. Al respecto, por los recurrentes se alega la competencia del Juez que dictó la sentencia para apreciar los defectos de forma en su caso concurrentes en la resolución y si estos causan o no indefensión, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Resolución de 20 de agosto: 1. Se debate en este recurso la procedencia o no de inscribir una Sentencia declarativa de dominio dictada en procedimiento seguido contra los herederos ciertos de la titular registral y otras personas interesadas, algunos de los cuales se allanan y otros son declarados en rebeldía.

Resto de la Resolución: 2. Es cierto que este Centro Directivo en ocasiones (véase Resoluciones de 6 y 15 de octubre de 2007 y demás señaladas en los Vistos) ha exigido el nombramiento judicial de un administrador de la herencia yacente, en procedimientos judiciales seguidos contra herederos indeterminados del titular registral, para poder considerarse cumplimentado el tracto sucesivo (cfr. artículo 20 de la Ley Hipotecaria y 166.1 del Reglamento Hipotecario por analogía). En efecto, el Registrador debe señalar como defecto que impide la inscripción la falta de intervención en el procedimiento del titular registral, ya que lo contrario le originaría indefensión, con vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (artículo 24 de la Constitución).

Sin embargo, no debe esto convertirse en una exigencia formal excesivamente gravosa, de manera que debe limitarse a aquéllos casos en que el llamamiento a los herederos indeterminados es puramente genérico y obviarse cuando de los documentos presentados resulte que el Juez ha considerado suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente. No cabe desconocer al respecto la doctrina jurisprudencial (citada en los Vistos), en la que se admite el emplazamiento de la herencia yacente a través de un posible interesado, aunque no se haya acreditado su condición de heredero ni por supuesto su aceptación. Sólo si no se conociera el testamento del causante ni hubiera parientes con derechos a la sucesión por ministerio de la ley, y la demanda fuera genérica a los posibles herederos del titular registral sería pertinente la designación de un administrador judicial.

No ocurre esto en el caso presente, pues la demanda se ha dirigido contra herederos determinados del titular registral, existiendo incluso allanamiento de alguno de ellos, lo cual –aunque no prueba la aceptación– determina la innecesariedad de exigir el nombramiento de una administrador de la herencia yacente, por imperativo del artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la referida doctrina del Tribunal Supremo.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de calificación del Registrador en los términos que resultan de los anteriores pronunciamientos.

19 y 20 agosto 2010

Herencia yacente.- 1. Se presenta en el Registro Mandamiento de anotación preventiva de embargo expedido en procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales seguido contra la herencia yacente de determinadas personas, titulares registrales de la finca objeto de embargo. El Registrador no practica la anotación solicitada por los siguientes defectos subsanables: 1.º Se ha omitido el procedimiento legalmente establecido al efecto, designando un administrador que represente a la herencia yacente; y 2.º Es necesario expresar la fecha del fallecimiento del causante.

2. Se plantea, una vez más, en el presente recurso la cuestión de precisar el alcance de la calificación registral frente a actuaciones judiciales. Según doctrina reiterada de este Centro Directivo (cfr. Resoluciones citadas en el «Vistos»), el respeto a la función jurisdiccional que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales, impone a todas las autoridades y funcionarios públicos, incluidos, por tanto, también los Registradores de la Propiedad, el deber de cumplir las resoluciones judiciales que hayan ganado firmeza o sean ejecutables de acuerdo con las leyes, sin que competa, por consiguiente, al Registrador de la Propiedad calificar los fundamentos ni siquiera los trámites del procedimiento que las motivan.

No obstante, como también ha sostenido este Centro directivo en reiteradas ocasiones, el principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos y de interdicción de la indefensión procesal, que limita los efectos de la cosa juzgada a quienes hayan sido parte en el procedimiento, garantizando así el tracto sucesivo entre los asientos del Registro, que no es sino un trasunto de la proscripción de la indefensión, impediría dar cabida en el Registro a una extralimitación del Juez que entrañara una indefensión procesal patente, razón por la cual, el artículo 100 del Reglamento Hipotecario (en consonancia con el artículo 18 de la propia Ley) extiende la calificación registral frente a actuaciones judiciales a la competencia del Juez o Tribunal, la adecuación o congruencia de su resolución con el procedimiento seguido y los obstáculos que surjan del Registro, así como a las formalidades extrínsecas del documento presentado, todo ello limitado a los exclusivos efectos de la inscripción.

Ese principio de interdicción de la indefensión procesal exige que el titular registral afectado por el acto inscribible, cuando no conste su consentimiento auténtico, haya sido parte o, en caso contrario, haya tenido, al menos, legalmente la posibilidad de intervención en el procedimiento determinante del asiento. Así se explica que, aunque no sea incumbencia del Registrador calificar la personalidad de la parte actora ni la legitimación pasiva procesal apreciadas por el Juzgador ni tampoco la cumplimentación de los trámites seguidos en el procedimiento judicial, su calificación de actuaciones judiciales sí debe alcanzar, en todo caso, al hecho de que quien aparece protegido por el Registro haya sido emplazado en el procedimiento, con independencia del modo o garantías de las citaciones practicadas en los autos. Se trata de verificar la adecuación entre la resolución recaída y el procedimiento legalmente previsto; recayendo esta competencia en la potestad de la calificación registral, conforme al artículo 100 del Reglamento Hipotecario.

3. Asumido lo anterior en cuanto al primer defecto, debe señalarse que es cierto que este Centro directivo ha exigido el nombramiento judicial de un administrador de la herencia yacente, en procedimientos judiciales seguidos contra herederos indeterminados del titular registral, para poder considerarse cumplimentado el tracto sucesivo (cfr. artículo 20 de la Ley Hipotecaria y 166.1 del Reglamento Hipotecario por analogía). Esto es así porque el Registrador debe señalar como defecto que impide la inscripción la falta de intervención en el procedimiento del titular registral, ya que lo contrario le originaría indefensión, con vulneración del derecho constitucional a la Tutela Judicial Efectiva (artículo 24 de la Constitución).

Sin embargo, como ha señalado la Resolución de este Centro Directivo de 27 de julio de 2010, no debe esto convertirse en una exigencia formal excesivamente gravosa, de manera que debe limitarse a aquéllos casos en que el llamamiento a los herederos indeterminados es puramente genérico y obviarse cuando hay demanda contra personas determinadas como posibles herederos y de los documentos presentados resulte que el Juez ha considerado suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente. No cabe desconocer al respecto, la doctrina jurisprudencial (citada en los «Vistos»), en la que se admite el emplazamiento de la herencia yacente a través de un posible interesado, aunque no se haya acreditado su condición de heredero ni por supuesto su aceptación. Sólo si no se conociera el testamento del causante ni hubiera parientes con derechos a la sucesión por ministerio de la ley, y la demanda fuera genérica a los posibles herederos del titular registral es cuando resultaría pertinente la designación de un administrador judicial.

En el presente caso, del Mandamiento únicamente resulta que el procedimiento ejecutivo se dirige contra la herencia yacente, sin haberse dirigido el procedimiento contra persona determinada alguna en su condición de eventual heredero, de modo que es preciso, como señala el Registrador en su nota, el nombramiento del correspondiente administrador judicial. No exime de este requisito el hecho de que el recurrente en su escrito afirme que los hijos de los fallecidos son conocedores del procedimiento y no han manifestado voluntad en contra de la titularidad y derechos que ostentan, pues se trata de una simple manifestación realizada en trámite de recurso. Dicha manifestación, sólo podría tenerse en consideración si se presentara, para su calificación, la documentación judicial de la que resultare que la demanda se ha dirigido contra la herencia yacente y contra los hijos a los que refiere el recurrente. Pero en este momento debe recordarse, por imperativo del artículo 326 de la Ley Hipotecaria, que no pueden ser tenidos en cuenta los documentos que no pudieron ser tomados en consideración por el Registrador en el momento de realizar la nota de calificación.

4. Por último, el segundo defecto debe confirmarse. Es incuestionable que, para cumplir el principio de tracto sucesivo, la demanda ha de ser dirigida contra el titular registral, pudiendo dirigirse, en caso de fallecimiento de éste, contra la herencia yacente, pero es indiscutible que en tal caso es preciso acreditar la fecha del fallecimiento del titular registral, y así lo exige expresamente el artículo 166.1 del Reglamento Hipotecario.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto en los términos que resultan de los anteriores fundamentos.

10 enero 2011

Herencia yacente.- 1. Se presenta mandamiento de embargo en procedimiento seguido contra la herencia yacente de los titulares registrales, propietarios con carácter ganancial de la finca embargada. Tres son los defectos de la nota de calificación; el primero, que no se ha acreditado la condición de heredero único del representante de la herencia yacente; el segundo, que no se consignan las fechas de defunción de los titulares registrales y, finalmente, el tercero, que dado que, en la parte dispositiva del Auto consta que se decreta el embargo para cubrir en cuanto al principal la cantidad de 6.309,45 de euros, mientras que en la expedición del mandamiento se señala que el importe por principal es de 630,45 euros, existe una evidente contradicción que impide la anotación (este último defecto se examina en otro lugar, por no tener relación con el concepto de herencia yacente).

2. Se plantea, una vez más, en el presente recurso la cuestión de precisar el alcance de la calificación registral frente a actuaciones judiciales. Según doctrina reiterada de este Centro Directivo (cfr. Resoluciones citadas en el «Vistos»), el respeto a la función jurisdiccional que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales, impone a todas las autoridades y funcionarios públicos, incluidos, por tanto, también los Registradores de la Propiedad, el deber de cumplir las resoluciones judiciales que hayan ganado firmeza o sean ejecutables de acuerdo con las leyes, sin que competa, por consiguiente, al Registrador de la Propiedad calificar los fundamentos ni siquiera los trámites del procedimiento que las motivan.

No obstante, como también ha sostenido este Centro Directivo en reiteradas ocasiones, el principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos y de interdicción de la indefensión procesal, que limita los efectos de la cosa juzgada a quienes hayan sido parte en el procedimiento, garantizando así el tracto sucesivo entre los asientos del Registro, que no es sino un trasunto de la proscripción de la indefensión, impediría dar cabida en el Registro a una extralimitación del Juez que entrañara una indefensión procesal patente, razón por la cual, el artículo 100 del Reglamento Hipotecario (en consonancia con el artículo 18 de la propia Ley) extiende la calificación registral frente a actuaciones judiciales a la competencia del Juez o Tribunal, la adecuación o congruencia de su resolución con el procedimiento seguido y los obstáculos que surjan del Registro, así como a las formalidades extrínsecas del documento presentado, todo ello limitado a los exclusivos efectos de la inscripción.

Ese principio de interdicción de la indefensión procesal exige que el titular registral afectado por el acto inscribible, cuando no conste su consentimiento auténtico, haya sido parte o, si no, haya tenido, al menos, legalmente la posibilidad de intervención en el procedimiento determinante del asiento. Así se explica que, aunque no sea incumbencia del Registrador calificar la personalidad de la parte actora ni la legitimación pasiva procesal apreciadas por el juzgador ni tampoco la cumplimentación de los trámites seguidos en el procedimiento judicial, su calificación de actuaciones judiciales sí debe alcanzar, en todo caso, al hecho de que quien aparece protegido por el Registro haya sido emplazado en el procedimiento, pues no se trata aquí de una eventual tramitación defectuosa (que no compete al Registrador calificar), sino de una inadecuación, en este caso, entre la resolución recaída y el procedimiento legalmente previsto.

3. Entrando en el primero de los defectos, éste debe ser revocado. Es doctrina de este Centro Directivo (véase por todas la Resolución de 27 de julio de 2010) que aunque el Registrador debe señalar como defecto que impide la inscripción la falta de intervención en el procedimiento del titular registral, ya que lo contrario le originaría indefensión, con vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (artículo 24 de la Constitución), tratándose de herencia yacente no debe convertirse en una exigencia formal excesivamente gravosa. No cabe desconocer al respecto, la doctrina jurisprudencial (citada en los «Vistos»), en la que se admite el emplazamiento de la herencia yacente a través de un posible interesado, aunque no se haya acreditado su condición de heredero ni por supuesto su aceptación. Y sólo si no se conociera el testamento del causante ni hubiera parientes con derechos a la sucesión por ministerio de la ley, y la demanda fuera genérica a los posibles herederos del titular registral es cuando resultaría pertinente la designación de un administrador judicial.

En el presente caso, la demanda se ha dirigido contra la herencia yacente representada por uno de los hijos de los titulares registrales, como posible interesado en la herencia, por lo que se excluye la necesidad de exigir el nombramiento de un administrador de la herencia yacente, por imperativo del artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la referida doctrina del Tribunal Supremo.

Como ya recordara la Resolución de este Centro Directivo de 9 de junio de 2009 con relación a la subrogación en la posición procesal, Resolución que resulta aplicable al presente supuesto por analogía, el artículo 540.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al tratar de la sucesión en los juicios de ejecución establece que se presenten al Juez «los documentos fehacientes en que aquélla -la sucesión- conste. Si el Tribunal los considera suficientes a tales efectos, procederá, sin más trámites a despachar la ejecución». Del mismo modo, del apartado 3 del mismo artículo se deduce que es el Juez el competente para tener o no por acreditada la sucesión. En consecuencia, y dado que el Juez así lo ha estimado, han de considerarse suficientes los documentos aportados para acceder a la práctica de la anotación.

4. En cuanto al segundo de los defectos (no consignarse las fechas de fallecimiento de los titulares registrales), debe confirmarse. Es incuestionable que para cumplir el principio de tracto sucesivo, la demanda ha de ser dirigida contra el titular registral, pudiendo dirigirse, en caso de fallecimiento de éste, contra la herencia yacente, pero en tal caso es preciso acreditar la fecha del fallecimiento del titular registral, y así lo exige expresamente el artículo 166.1 del Reglamento Hipotecario.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación de la Registradora en cuanto al segundo y tercero de los defectos, revocándola en cuanto al primero, en los términos que resultan de los anteriores pronunciamientos.

22 enero 2011

Herencia yacente.- En esta resolución se plantea la posibilidad de practicar una anotación de embargo sobre la herencia yacente. La resolución puede verse en el apartado “ANOTACIÓN DE EMBARGO. Contra la herencia yacente.”

9 julio 2011

Herencia yacente.- 1. Son hechos relevantes para la resolución del presente recurso los siguientes: se presenta a inscripción una sentencia firme que declara adquirido el dominio por usucapión, como consecuencia de demanda contra la herencia yacente de la titular registral; la registradora suspende la inscripción por no constar la fecha del fallecimiento de dicha titular registral y por no estar representada la herencia yacente por un administrador judicial ni por un posible interesado en tal herencia.

2. Se plantea, una vez más, en el presente recurso la cuestión de precisar el alcance de la calificación registral frente a actuaciones judiciales. Según doctrina reiterada de este Centro Directivo (cfr. Resoluciones citadas en el «Vistos»), el respeto a la función jurisdiccional que corresponde en exclusiva a los jueces y tribunales, impone a todas las autoridades y funcionarios públicos, incluidos, por tanto, también los registradores de la Propiedad, el deber de cumplir las resoluciones judiciales que hayan ganado firmeza o sean ejecutables de acuerdo con las leyes, sin que competa, por consiguiente, al registrador de la Propiedad calificar los fundamentos ni siquiera los trámites del procedimiento que las motivan.

No obstante, como también ha sostenido este Centro Directivo en reiteradas ocasiones, el principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos y de interdicción de la indefensión procesal, que limita los efectos de la cosa juzgada a quienes hayan sido parte en el procedimiento, garantizando así el tracto sucesivo entre los asientos del Registro, que no es sino un trasunto de la proscripción de la indefensión, impediría dar cabida en el Registro a una extralimitación del juez que entrañara una indefensión procesal patente, razón por la cual, el artículo 100 del Reglamento Hipotecario (en consonancia con el artículo 18 de la propia Ley) extiende la calificación registral frente a actuaciones judiciales a la competencia del juez o tribunal, la adecuación o congruencia de su resolución con el procedimiento seguido y los obstáculos que surjan del Registro, así como a las formalidades extrínsecas del documento presentado, todo ello limitado a los exclusivos efectos de la inscripción.

Ese principio de interdicción de la indefensión procesal exige que el titular registral afectado por el acto inscribible, cuando no conste su consentimiento auténtico, haya sido parte o, si no, haya tenido, al menos, legalmente la posibilidad de intervención en el procedimiento determinante del asiento. Así se explica que, aunque no sea incumbencia del registrador calificar la personalidad de la parte actora ni la legitimación pasiva procesal apreciadas por el juzgador ni tampoco la cumplimentación de los trámites seguidos en el procedimiento judicial, su calificación de actuaciones judiciales sí debe alcanzar, en todo caso, al hecho de que quien aparece protegido por el Registro haya sido emplazado en el procedimiento, con independencia del modo o garantías de las citaciones practicadas en los autos, pues no se trata aquí de una eventual tramitación defectuosa (que no compete al registrador calificar), sino de una inadecuación, en este caso, entre la resolución recaída y el procedimiento legalmente previsto, incongruencia entre resolución y procedimiento que sí es materia a la que alcanza la potestad de calificación registral, conforme al artículo 100 del Reglamento Hipotecario.

3. El primer defecto debe de confirmarse. Es incuestionable que, para cumplir el principio de tracto sucesivo, la demanda ha de ser dirigida contra el titular registral, pudiendo dirigirse, en caso de fallecimiento de éste, contra la herencia yacente, pero es indiscutible que en tal caso es preciso acreditar la fecha del fallecimiento del titular registral, y así lo exige expresamente el artículo 166.1 del Reglamento Hipotecario.

4. En cuanto al segundo defecto, es cierto que este Centro Directivo ha exigido el nombramiento judicial de un administrador de la herencia yacente, en procedimientos judiciales seguidos contra herederos indeterminados del titular registral, para poder considerarse cumplimentado el tracto sucesivo (cfr. artículo 20 de la Ley Hipotecaria y 166.1 del Reglamento Hipotecario por analogía). Esto es así porque la registradora debe señalar como defecto que impide la inscripción la falta de intervención en el procedimiento del titular registral, ya que lo contrario le originaría indefensión, con vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (artículo 24 de la Constitución).

Sin embargo, no debe esto convertirse en una exigencia formal excesivamente gravosa, de manera que debe limitarse a aquéllos casos en que el llamamiento a los herederos indeterminados es puramente genérico y obviarse cuando de los documentos presentados resulte que el juez ha considerado suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente. No cabe desconocer al respecto, la doctrina jurisprudencial (citada en los «Vistos»), en la que se admite el emplazamiento de la herencia yacente a través de un posible interesado, aunque no se haya acreditado su condición de heredero ni por supuesto su aceptación. Sólo si no se conociera el testamento del causante ni hubiera parientes con derechos a la sucesión por ministerio de la ley, y la demanda fuera genérica a los posibles herederos del titular registral es cuando resultaría pertinente la designación de un administrador judicial.

En el presente caso, la demanda se ha dirigido contra la herencia yacente y herederos desconocidos del titular registral, y además en concreto como posibles herederas contra sus dos hermanas, aunque posteriormente repudiaron. Son supuestos de llamamiento a posibles herederos que excluyen la necesidad de exigir el nombramiento de un administrador de la herencia yacente, por imperativo del artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la referida doctrina del Tribunal Supremo.

Sin embargo, tales circunstancias –igual que la fecha del fallecimiento del causante– derivan del testimonio de la sentencia que se ha aportado en el recurso, y que no pudo conocer la registradora en su calificación, por lo que no cabe sino confirmar su nota de calificación, si bien el defecto es fácilmente subsanable mediante la presentación de toda la documentación.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto.

8 septiembre 2011

Herencia yacente.- 1. Se debate en este recurso la inscribibilidad de una sentencia declarativa de dominio dictada en procedimiento seguido en rebeldía de la parte demandada (el titular registral y los herederos del mismo). Por el registrador se señalan como defectos: 1.°–No haberse demandado a los titulares intermedios. 2.°–No se ha acreditado la adopción de las disposiciones sobre la seguridad y administración de la herencia, con designación de un administrador que la represente y con quien sustanciar el procedimiento. 3.º–No acreditarse el transcurso de los plazos establecidos en el artículo 502 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para el ejercicio de la acción de rescisión de la sentencia, sin haberse ejercitado tal acción. 4.°–No constar la superficie de la finca. 5.º–No constar las circunstancias exigidas por el artículo 51.9 del Reglamento Hipotecario respecto de la persona a cuyo favor ha de practicarse la inscripción.

Por el recurrente se interpone recurso con relación únicamente a los dos primeros defectos y se señala que se pretendió declarar el dominio y no reanudar el tracto, y asimismo que se agotaron todas las vías racionales para dar intervención a los herederos del titular registral. La juez titular del órgano que dictó la Resolución en su informe señala la incompetencia del registrador para calificar los defectos procesales en que en su caso se haya podido incurrir.

La cuestión se ciñe por tanto, teniendo en cuenta los artículos 326 y 327 de la Ley Hipotecaria al problema de la intervención del titular registral o sus causahabientes y al problema de la protección de la herencia yacente (a continuación se examina sólo este segundo defecto; el primero se transcribe en el apartado “DOCUMENTO JUDICIAL. Insuficiencia para inscribir”).

3. En cuanto al segundo defecto, relativo a la aplicación de esta doctrina en el ámbito de la herencia yacente, también debe confirmarse la calificación.

Es cierto que este Centro directivo había exigido, para poder considerarse cumplimentado el tracto sucesivo (cfr. artículo 20 de la Ley Hipotecaria y 166.1 del Reglamento Hipotecario por analogía), el nombramiento judicial de un administrador de la herencia yacente, en procedimientos judiciales seguidos contra herederos indeterminados del titular registral. Y se había justificado esta exigencia precisamente en que el registrador debe señalar como defecto que impide la inscripción la falta de intervención en el procedimiento del titular registral, ya que lo contrario le originaría indefensión –como se ha visto–, con vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (artículo 24 de la Constitución).

Sin embargo, con posterioridad se ha aclarado, para adecuar esa doctrina a los pronunciamientos jurisprudenciales en la materia (véase por todas Resoluciones de 27 de julio de 2010 y 10 de enero de 2011, entre otras citadas en el Vistos), que la exigencia de nombramiento de un administrador judicial de la herencia yacente no debe convertirse en una exigencia formal excesivamente gravosa, de manera que la suspensión de la inscripción por falta de tracto sucesivo cuando no se haya verificado tal nombramiento y por ende no se haya dirigido contra él la demanda, debe limitarse a aquellos casos en que el llamamiento a los herederos indeterminados es puramente genérico y obviarse cuando la demanda se ha dirigido contra personas determinadas como posibles herederos, y siempre que de los documentos presentados resulte que el juez ha considerado suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente.

La Ley de Enjuiciamiento Civil en sus artículos 790 y siguientes exige la adopción de medidas de aseguramiento del caudal hereditario en los procedimientos judiciales de división de herencia -entre ellas el nombramiento de un administrador judicial ex artículo 795 del Código Civil- cuando fallecido el causante no conste la existencia de testamento ni de parientes de aquél. Atribuye por tanto –en los supuestos de herencia yacente– gran importancia a la posibilidad o no de intervención de posibles llamados a la herencia. Por eso parece razonable restringir la exigencia de nombramiento de administrador judicial, al efecto de calificación registral del tracto sucesivo, a los supuestos de demandas a ignorados herederos; pero considerar suficiente el emplazamiento efectuado a personas determinadas como posibles llamados a la herencia.

Es la propia doctrina jurisprudencial la que avala esta interpretación de que para que esté correctamente entablada la legitimación pasiva desde la perspectiva del tracto sucesivo, es preciso al menos que la demanda esté interpuesta contra algún llamado a la herencia que pueda actuar en interés de los demás y que no es suficiente el llamamiento genérico –caso en que sería necesario el nombramiento de administrador judicial.

Mientras que para entablar acción en beneficio de la herencia yacente es preciso acreditar la condición de heredero (véase Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2000), para interponer acciones contra la herencia yacente basta que el emplazado tenga un poder de actuación en el proceso en nombre de los ausentes o desconocidos. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 1992, en un caso de acción reivindicatoria dirigida contra uno solo de los herederos, afirmó que «no cabe discutir el defecto del emplazamiento practicado en la persona de un solo heredero de la demandada y dar con ello por emplazados a los demás herederos «desconocidos»; sin que se acredite, ni siquiera se alegue, que el emplazado tuviera poder alguno para actuar en este proceso en nombre de los ausentes o desconocidos. Consideró en definitiva incorrecto el emplazamiento de la herencia yacente, concluyendo en el caso litigioso que «se han infringido las garantías procesales causando indefensión a las personas no emplazadas, sin que pueda afirmarse que de haberse practicado el emplazamiento omitido el resultado final del litigio hubiera sido el mismo».

Ese mismo criterio lo sigue la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2008, con relación al embargo de un bien inmueble perteneciente a la sociedad de gananciales formada por el deudor -avalista frente a la entidad ejecutante- y su esposa, y en el que la entidad ejecutante, ante el fallecimiento anterior de dicho avalista, había optado por dirigir la demanda contra el deudor principal y también contra la viuda y demás herederos del citado garante, así como «contra la herencia yacente del mismo y cualesquiera otros interesados». En dicha Sentencia el Tribunal Supremo afirmó que «extinguida ya la sociedad de gananciales por la disolución del matrimonio (artículos 85 y 1392-1º del Código Civil) resultaba correcto el llamamiento al litigio de la viuda como interesada en la defensa de su parte en dicha sociedad que aún no había sido liquidada».

La Sentencia de 12 de marzo de 1987 señaló que la apertura de la sucesión se produce justamente con la muerte de la persona, momento en el cual su patrimonio se transmuta en herencia yacente, que no es sino aquel patrimonio relicto mientras se mantiene interinamente sin titular. La herencia yacente carece de personalidad jurídica, aunque, para determinados fines, se le otorga transitoriamente una consideración y tratamiento unitarios -específicamente se le atribuye legitimación procesal- siendo su destino el de ser adquirida por los herederos voluntarios o legales, admitiendo el que, bien por medio de albaceas o administradores testamentarios o judiciales pueda ser demandada y esté habilitada para excepcionar y recurrir. No es, sin embargo, la única vía, de manera que admite también que el emplazamiento de la herencia yacente pueda efectuarse a través del llamamiento de los herederos desconocidos, ignorados, inciertos de una persona determinada, el demandado fallecido. Lo que ocurre es que en este caso, conforme a la doctrina jurisprudencial más reciente, para que no sea exigible el emplazamiento a través del administrador judicial, será necesario haber demandado a algún posible llamado a la herencia con poder para actuar en nombre de los ausentes o desconocidos sin que baste el llamamiento genérico por edictos a herederos ignorados (véase Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 1994 que estimó el recurso de revisión frente a una sentencia de condena dineraria contra herencia yacente emplazada genéricamente por edictos, sin que los verdaderos y fácilmente identificables herederos pudieran personarse y defenderse en el proceso).

Por tanto el emplazamiento en la persona de un albacea o del administrador judicial de la herencia yacente cumplirá con el tracto sucesivo. No será necesario tal emplazamiento cuando se haya demandado a un posible heredero que pueda actuar en el proceso en nombre de los ausentes o desconocidos. Pues bien, en el presente supuesto el llamamiento se ha producido en términos genéricos, dirigiéndose la demanda contra herederos ignorados, por lo que el emplazamiento del albacea o administrador judicial constituía un requisito indispensable. Lo que no puede afirmarse es que no proceda ninguna calificación desde la perspectiva del tracto sucesivo ni que sea suficiente el mero llamamiento genérico a ignorados herederos cuando cabe identificar a quienes son los posibles herederos y no se ha nombrado administrador judicial de la herencia yacente.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación del registrador en los términos que resultan de los anteriores pronunciamientos.

2 septiembre 2011

Herencia yacente.- El problema planteado en este recurso es el de una anotación de embargo contra la herencia yacente. La resolución está en el apartado “ANOTACIÓN DE EMBARGO. Contra la herencia yacente”. Tres días después de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, la Dirección General dictó una resolución a consulta del Colegio Nacional de Registradores sobre esta materia, que aparece relacionada en la nota a pie de página en el mismo apartado anterior.

6 junio 2011

Herencia yacente.- 1. En el caso objeto del presente expediente se presenta en el Registro un mandamiento judicial mediante el que se solicita una anotación preventiva de embargo en procedimiento seguido por una comunidad de propietarios contra la «herencia yacente y herederos desconocidos» de don I. A. S. B. El registrador suspende la anotación por considerar en base al artículo 166.1, párrafo segundo, del Reglamento Hipotecario que «no es posible llevar a cabo el embargo solicitado frente a Herencia Yacente y Herederos Desconocidos de I. A. S. B., pues al estar dicho demandado fallecido, el embargo debe dirigirse contra sus herederos. Para acreditar quienes son los herederos de don I. A. S. B., es preciso presentar el testamento o declaración de herederos y certificados de defunción y del Registro General de Actos de Última Voluntad del causante» (esta resolución puede verse en el apartado “ANOTACIÓN DE EMBARGO. Contra la herencia yacente”).

23 octubre 2012

Sucesiones

FICHERO –  INDICE DE CASOS PRÁCTICOS DE JUAN CARLOS CASAS

SUCESIONES

ANOTACIÓN DE EMBARGO SOBRE DERECHO HEREDITARIO. CANCELACIÓN. DERECHO DE ACRECER. RENUNCIA HEREDERO. ACEPTACIÓN HERENCIA (Caso 84, Lunes 4,30, nº  6, APE-1-d)

PROHIBICION DE DISPONER TESTAMENTARIA (Lunes 4,30, repert 139, 100)

PAIS VASCO. SUCESIONES. MATRIMONIO. RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL. EJERCICIO PARCIAL DEL PODER TESTATORIO. HERENCIA YACENTE (Sem Bilbao, 14/03/2000, caso 11)

RECTIFICACIÓN DE UNAS ADJUDICACIONES HEREDITARIAS. USUFRUCTO. DERECHOS PERSONALES (Sem bilbao,04/12/2000, caso 1)

ANOTACIÓN DE EMBARGO SOBRE LOS DERECHOS HEREDITARIOS. CIERRE REGISTRAL. DONACIÓN ANTERIOR NO INSCRITA (Lunes 4,30, nº 280/BCNR 61, jun  2000, pag 1471).

CONTRATOS ANTIGUOS DE ACCESO DIFERIDO. INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA. HERENCIA. (Lunes 4,30, nº 277/BCNR 60, may 2000, pag  1159).

LEY DE LA SUCESION DEL CAUSANTE Y REENVÍO. CALIFICACIÓN. LEGÍTIMAS. DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO (Sem bilbao,18/05/2004, caso 1)

DERECHO DE TRANSMISIÓN. ADJUDICACIONES A LA HERENCIA YACENTE. PARTICIÓN. ANOTACIÓN 46 LH (Sem Bol SERC 109, nov-dic 2003, pag 26/ BCNR nº 104, caso 22, pag 1853)

VENTA EN PUBLICA SUBASTA POR SER INDIVISIBLE LA COSA COMUN CON ADJUDICACION A UNO SEGUN SENTENCIA HABIENDOSE DIRIGIDO LA DEMANDA CONTRA IGNORADOS HEREDEROS DE UNO Y CONTRA LOS DEMAS DETERMINADOS. AP DERECHO HEREDITARIO (Práctica hip 1, 83, pág 136/BCNR 282, oct 91, pag  2126)

DECLARACIÓN NOTARIAL DE HEREDEROS ABINTESTATO. OMISIÓN DE UN HIJO. CALIFICACIÓN.DOCUMENTOS JUDICIALES. USUFRUCTO VIUDAL. 9-8 CC (Sem Bol SERC 109, nov-dic 2003, pag 29/ BCNR nº 104, caso 25, pag 1856)

HERENCIAS. LEGÍTIMA VIUDAL. SEPARACION. CULPABILIDAD (41-1 BCNR 104)

INAPLICACIÓN AL HEREDERO FIDUCIARIO DE LA LIMITACIÓN DEL ARTÓCULO 196 DEL CCV (Sem Bol SERC nº 115 nov-dic 2004, pag 15)

HERENCIA: CATALUÑA: DIFERENCIA ENTRE FIDEICOMISO DE RESIDUO Y SUSTITUCIÓN PREVENTIVA DE RESIDUO (Sem Bol SERC nº 117 mzo-abr 2005, pag 17)

HERENCIA. RENUNCIA. USUFRUCTO. FACULTAD DE DISPONER. RECTIFICACION 841-2 BCNR 104

HERENCIA INTESTADA. NACIONALIDAD DUDOSA (Lunes 4,30, nº  312, nov 2001/BCNR 80, pag 382)

PARTICIÓN HEREDITARIA. ADJUDICACIÓN A HIJOS SIN NOMBRES NI APELLIDOS. TITULAR REGISTRAL: IDENTIFICACIÓN (Lunes 4,30  322, may 2002/BCNR 84, pag 1403)

CONFESIÓN DE PRIVATICIDAD. LIQUIDACIÓN GANANCIALES Y HERENCIA. DONACIÓN.FISCAL (Lunes 4,30  325, jun 2002/BCNR 87, pag  2241)

HERENCIA DISTRIBUIDA EN LEGADOS. ENTREGA (Lunes 4,30, nº 330, sept 2002/BCNR 89 pag 2842)

ACREDITACIÓN DEL FALLECIMIENTO DE UNA PERSONA (Lunes 4,30, nº 330, sept 2002/BCNR 89 pag 2842)

LEGADO A FAVOR DE LA IGLESIA. CANTIDAD.TESTAMENTO OLOGRAFO (Lunes 4,30, nº 332)

PROPIEDAD HORIZONTAL. PARTICIÓN. ADJUDICACIÓN DE ELEMENTOS. ADJUDICACION PARCIAL (Lunes 4,30, nº 345)

PARTICIÓN HEREDITARIA. CAUSANTE SEPARADO (Lunes 4,30, nº 357)

ANOTACIÓN DE QUERELLA POR ALZAMIENTO DE BIENES CUANDO UNO DE LOS QUERELLADOS HA FALLECIDO (Práctica hip 6, 7, pág 38/Lunes 4,30, nº 150 y  repert 175, 143/BCNR 315, oct 94, pag 2605)

PARTICIÓN DE HERENCIA. SOCIEDAD DE GANANCIALES (Lunes 4,30, nº 356, oct 2003, pag 7/BCNR 98, pag  4275)

DERECHO DE RESERVA DEL ARTÍCULO 811 C.C. FASES. HEREDEROS DEL RESERVISTA (Lunes 4,30, nº 368, abr 2004, pag 2/BCNR 104, pag 1841)

DESHEREDACIÓN. 857 CC (Lunes 4,30,  nº 364, feb 2004, pag 1/BCNR 103, pag 1591)

HERENCIA ACEPTADA A BENEFICIO DE INVENTARIO (lu 365)

TRACTO SUCESIVO. HERENCIA (Lunes 4,30 nº 363, feb 2004, pag 2/BCNR 102, pag 1297)

ANOTACIÓN DE DEMANDA. HEREDEROS (Lunes 4,30, nº  333, nov 2002/BCNR 90 pag 56)

SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA DE RESIDUO (Lunes 4,30 341, marz 2003/BCNR 92 pag 996)

SUCESIÓN HEREDITARIA CONDICIONAL. SUSTITUCIONES (Lunes 4,30 nº 348, jun 2003/BCNR 96, pag 2999)

PROHIBICIÓN DE DISPONER TESTAMENTARIA. IGLESIA (Lunes 4,30 nº 364, feb 2004, pag 4/BCNR 103, pag 1593)

PARTICIÓN DE HERENCIA. SOCIEDAD DE GANANCIALES. EXCESO DE ADJUDICACIÓN (Lunes 4,30,  nº 356, oct 2003, pag 7/BCNR 98, pag  4275)

TRACTO SUCESIVO. HERENCIA (Lunes 4,30, nº 362)

PARTICION HEREDITARIA. SEPARACIÓN JUDICIAL. LEGÍTIMA. VIUDO (Lunes 4,30 nº 360, dic 2003, pag 2/BCNR 100, pag  377)

ANOTACIÓN DE DEMANDA. HERENCIA: ACEPTACIÓN. VIUDO (Lunes 4,30, nº 362)

FINCA PRIVATIVA POR CONFESIÓN: MUERTO EL CÓNYUGE, COMPARECE EL TITULAR REGISTRAL Y LOS HEREDEROS DE AMBOS ATRIBUYÉNDOLE EL CARÁCTER DE GANANCIAL (BCNR nº 17, jul 1996, pag 1700)

USUFRUCTO MIENTRAS LA VIUDA PERMANEZCA VIUDA (BCNR 281, sept 91, pag 1875)

ANOTACIÓN DE DEMANDA. HERENCIA ACEPTACIÓN (Lunes 4,30 nº 363, feb 2004, pag 2/BCNR 102, pag 1297)

RETRACTO DE COLINDANTES. FINCA. HEREDEROS DEL TITULAR REGISTRAL. FISCAL (Lunes 4,30,  nº 368, abr 2004, pag 2/BCNR 104, pag 1841)

PROCEDIMIENTO DECLARATIVO.TRACTO SUCESIVO.HERENCIA (Lunes 4,30 nº 364, feb 2004, pag 3/BCNR 103, pag 1592)

ACEPTACIÓN TACITA DE LA HERENCIA. INCAPACIDAD.TUTELA  (lu 358)

ALGUNAS CUESTIONES SOBRE INMATRICULACION DE FINCAS. HEREDERO ÚNICO. EXPEDIENTE DE DOMINIO (Lunes 4,30, nº 339)

RESERVA LINEAL. HERENCIA (Seminario Bilbao,  07/10/2003, caso 10)

LEGADO DE USO Y HABITACIÓN (Sem bilbao,15/06/2004, caso 11)

PAÍS VASCO. DESTINO DE LOS BIENES TRONCALES (Seminario Bilbao, 12/02/2002, caso 5)

HIPOTECA DE BIENES SUCESORIOS. DERECHO HEREDITARIO. TRACTO SUCESIVO. (Sem bilbao,15/06/2004, caso 4)

VINCULACIÓN “OB REM”. ADICION HERENCIA. SUBSANACION DEFECTOS (Semin Bilbao, 26/11/2002, caso 4)

USUFRUCTO VIUDAL. PAIS VASCO. SEPARACIÓN. ACTA DE NOTORIEDAD DECLARACIÓN HEREDEROS (Sem bilbao,15/06/2004, caso 3)

PAÍS VASCO. PODER TESTATORIO. COMISARIO. PODER PARA RENUNCIAR. ALBACEA CONTADOR PARTIDOR  (Seminario Bilbao, 23/10/2001, caso 3)

PRÓRROGA DEL CARGO DE COMISARIO MIENTRAS PERMANEZCA VIUDO. ALKAR-PODEROSO. RES 16-11-1994. CONDICIÓN RESOLUTORIA. USUFRUCTO UNIVERSAL VIUDA (Seminario Bilbao, 23/10/2001, caso 4)

¿CABE UN LEGADO A FAVOR DEL NASCITURUS NONDUM CONCEPTI? (Lunes 4,30, nº 250, 2-3)

INSCRIPCIÓN DE ANTECEDENTES. HERENCIA. LEGADO. (Lunes 4,30, nº 272/BCNR 58, mzo 2000, pag 797).

TESTAMENTO NULO POR PRETERICIÓN NO INTENCIONAL (Lunes 4,30, nº 275)

PARTICIÓN SIN LEGITIMARIA. CONTADOR PARTIDOR. LEGITIMA (Lunes 4,30, nº 274/BCNR 59, abr 2000, pag  948).

VECINDAD CIVIL DEL CAUSANTE. HERENCIA. NAVARRA. LEGITIMA (Lunes 4,30 nº 274/BCNR 59, abr 2000, pag  947).

CAPACIDAD DEL MENOR EN LA PARTICIÓN. LEGÍTIMA. DEFENSOR JUDICIAL. CONFLICTO DE INTERESES  (Lunes 4,30, nº 286/BCNR 65, nov  2000, pag 2387).

LEGADO CON CR. ARTÍCULO 793 CC. RENUNCIA POR LOS FAVORECIDOS (Lunes 4,30, nº 299)

CONTADOR PARTIDOR. PARTICIÓN SIN SU CONCURSO (Lunes 4,30, nº 338)

HERENCIA CON LEGADOS (Lunes 4,30, nº 338)

CUADERNO PARTICIONAL.CONTADOR PARTIDOR (Lunes 4,30, nº 346, may 2003/BCNR 95, pag 2710)

PARTICIÓN HEREDITARIA. CONTADOR PARTIDOR. LEGÍTIMA  (Lunes 4,30, nº  357)

PARTICIÓN HEREDITARIA. CAUSANTE SEPARADO  (Lunes 4,30, nº 357)

PARTICIÓN POR CONTADOR PARTIDOR. ACEPTACIÓN. CONDICIÓN SUSPENSIVA. LEGADOS (*) (Lunes 4,30, nº 358)

DESHEREDACIÓN. DESCENDIENTES DEL DESHEREDADO. LEGITIMA. INSTANCIA PRIVADA HEREDERO ÚNICO (Lunes 4,30  304, julio 2001/BCNR 76, pag 2773)

DERECHO DE TRANSMISIÓN: SUJECCIÓN DE LOS BIENES DEL PRIMER CAUSANTE A LAS CARGAS IMPUESTAS POR EL SEGUNDO CAUSANTE O TRANSMITENTE (BCNR 36 abr 1998, pag 1006)

TRACTO SUCESIVO. GANANCIALES. HERENCIA (Lunes 4,30, nº 288)

PROPIEDAD HORIZONTAL. ACEPTACIÓN POR UN LLAMADO Y ADJUDICACIÓN PARCIAL. VIUDA. FISCAL (Lunes 4,30, nº 290)

VENTA DE BIEN HEREDITARIO. CARÁCTER DEL BIEN ADJUDICADO. GANANCIALES (Lunes 4, 30, nº 307, sept 2001/BCNR 77, pag 3092)

RENUNCIA DE HEREDERO EN ACTA DE NOTORIEDAD DE DECLARACION DE HEREDEROS. NOTARIOS. JUICIO DE CAPACIDAD (Lunes 4,30, nº 289)

EDIFICIO GANANCIAL SOBRE FINCA PRIVATIVA. AUTOS DEL AÑO 1981. ACCESION. HERENCIA (Lunes 4,30, nº 294)

PARTICIÓN POR CONTADOR PARTIDOR. USUFRUCTO. GANANCIALES (Lunes 4,30, nº  315, en 2002/BCNR 81, pag 557)

HERENCIA SIN RATIFICAR. RATIFICACIÓN. TRACTO ABREVIADO (Lunes 4,30, nº  310, oct 2001/BCNR 79, pag 80)

TRACTO SUCESIVO. HERENCIA (Lunes 4,30, nº 354, sept 2003/BCNR 96, pag 3465)

PARTICIÓN. PROPIEDAD HORIZONTAL. ADJUDICACIÓN PARCIAL (Lunes 4,30, nº 345)

PARTICIÓN HEREDITARIA. SEGREGACIÓN. LICENCIA. (Lunes 4,30, nº  323, may 2002/BCNR 85, pag 1612)

SUCESIÓN INTESTADA. EXTRANJEROS. LEGITÍMA. DIVORCIO (Lunes 4,30 326, julio 2002/BCNR 88 PAG 2485)

GANANCIALES. SOCIEDAD DE GANANCIALES DISUELTA Y NO LIQUIDADA. EMBARGO DE LOS DERECHOS DEL VIUDO. ANOTACIÓN DE EMBARGO. DERECHO HEREDITARIO. TESTAMENTO. USUFRUCTO Y NUDA PROPIEDAD. PROHIBICION DE DISPONER. HEREDERO. SUSTITUCIONES.FISCAL (Lunes 4,30, nº 269/BCNR 56, en 2000, pag 326).

TESTAMENTO OLOGRAFO.TUTELA. ADMINISTRACIÓN DE BIENES DE LOS HIJOS. MENORES (Lunes 4,30, nº 332)

LEGADO A FAVOR DE INCAPAZ. TUTELA GANANCIALES. LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES (Sem Bilbao, 15/01/2002, caso 3)

SUCESIONES. VIUDA. 838 CC (Sem Bilbao, 04/06/2002, caso 3)

PARTICIÓN. CONTADOR PARTIDOR. TESTAMENTO OLÓGRAFO. LEGADOS (Semin Bilbao 02/07/2002, caso 2)

USUFRUCTO GANANCIAL. PARTICIÓN  (Semin Bilbao, 08/10/2002, caso 5)

LIQUIDACIÓN DE UNA HERENCIA (Semin Bilbao,  04/02/2003, caso 4)

INSCRIPCIÓN BAJO CONDICIÓN SUSPENSIVA. PARTICIÓN CONTADOR PARTIDOR (Semin Bilbao,  04/02/2003, caso 3)

PARTICIÓN DE HERENCIA CON APROBACIÓN JUDICIAL. INCAPACIDAD (Semin Bilbao,  01/04/2003, caso 4)

RENUNCIA A LA HERENCIA POR EL COMISARIO. PAÍS VASCO. LEGÍTIMA. POSTMORIENCIA (Sem Bilbao, 14/03/2000, caso 1)

APARTAMIENTO O PRETERICIÓN. SUSTITUCIÓN. LEGÍTIMA (Sem Bilbao, 14/03/2000, caso 8)

USUFRUCTO CONDICIONAL. PARTICIÓN (Sem bilbao,04/12/2000, caso 2)

RENUNCIA DE HERENCIA Y SUCESIÓN ABINTESTATO (Lunes 4,30, nº 2,5/139,38, nº 12)

DEFENSOR JUDICIAL (Lunes 4,30, repert 139, 38)

ENTREGA DE LEGADO (Lunes 4,30, repert 139, 43)

IUS DELATIONIS (Lunes 4,30, repert 139, 43)

COLACIÓN (Lunes 4,30, repert 139, 43)

SUCESIÓN (Lunes 4,30, repert 139, 43)

PARTICIÓN DE HERENCIA. ADJUDICACIÓN BIENES PRIVATIVOS EN PAGO DE GANANCIALES (Lunes 4,30, repert 139, 47)

RESERVA. PARTICIÓN DE HERENCIA DEL RESERVISTA (Lunes 4,30, repert 139, 79)

LEGÍTIMA VENEZOLANA (Lunes 4,30, repert 139, 79)

INSTITUCIÓN A FAVOR DE NO NACIDOS. VENTA (Lunes 4,30, repert 139, 82)

PARTICIÓN Y PRETERICIÓN (Lunes 4,30, repert 139, 82)

LEGADO MODAL (Lunes 4,30 nº 35 y repert 139, pag 111/BCNR 264, feb 90, pag  294)

PRECIO VENTA. CONDICIÓN RESOLUTORIA. PENSIÓN VITALICIA. PACTO SUCESORIO. LEGADO (Lunes 4,30, nº 45 y  repert 140, 17/BCNR 268, jun 90, pag 1268)

TESTAMENTO CON CLÁUSULA RELATIVA A AUTOPSIA (Lunes 4,30, repert 139, 113)

DECLARACIÓN DE HEREDEROS ABINTESTATO CÓNYUGE. LEGÍTIMA ASCENDIENTES (Lunes 4,30, repert 140, 10)

PACTO DE SOBREVIVENCIA EN COMPRA DE SOLAR. ¿SE EXTIENDE AL EDIFICIO CONSTRUIDO? (Lunes 4,30, repert 140, 11)

LEGADO DE USUFRUCTO UNIVERSAL AL CÓNYUGE CON FACULTAD DE DISPONER Y DE DESIGNAR EN HIJOS HEREDEROS (Lunes 4,30, repert 140, 24)

LEGADO DE UN HEREDERO DE CENSO (Lunes 4,30 nº 50 y repert 140, pag 31/BCNR 268, jun 90, pag 1263)

LEGADO DE LEGÍTIMA (Lunes 4,30, nº 69 y repert 140, pag 52/BCNR 278, may 91, pag 1034)

LEGADO DE UN NEGOCIO QUE FUNCIONA EN LOCAL ARRENDADO (Lunes 4,30, nº 76 y repert 140, pag 57/BCNR 281, sept 91, pag  1879)

LEGADO A FAVOR DE LOS HIJOS DE UNA HIJA (Lunes 4,30, repert 140, 74)

ENTREGA DE LEGADO (Lunes 4,30 nº 93 y repert 140, pag 87/BCNR 288, ab 92, pag 779, not-reg baleares)

LEGADO DE USUFRUCTO DE MITAD DE LA CASA (Lunes 4,30, nº 124 y repert 175, pag 101/BCNR 317, dic 94, pag 3282)

OTRO SUPUESTO DE DESHEREDACIÓN (Lunes 4,30, nº 235, 2-3/BCNR 39 jul 1998, pag 1960)

ACRECIMIENTO IMPROPIO. INSTANCIA PRIVADA (Lunes 4,30, repert 139, 56)

HERENCIA INTESTADA. ACRECIMIENTO A FAVOR DEL VIUDO POR RENUNCIA DE LOS PADRES LLAMADOS. TÍTULO (Lunes 4,30, repert 175, 155)

EMBARGO DE DERECHOS HEREDITARIOS Y PARTICIÓN (Lunes 4,30, nº 145 y repert 175, pag 131/BCNR 316 nov 94, pag 2857)

INSTITUCIÓN DE HEREDERO POR MITAD CON SUSTITUCIÓN VULGAR EN FAVOR DE LOS DESCENDIENTES Y CON Dº DE ACRECER PARA EL SOBREVIVIENTE. EFECTOS DE LA RENUNCIA (Lunes 4,30, 161,4)

DERECHO DE ACRECER VIUDA-HEREDEROS (Lunes 4,30, repert 139, 51)

LA INSTITUCIÓN EN PARTES IGUALES ¿EXCLUYE EL DERECHO DE ACRECER? (Lunes 4,30, nº 124 y repert 175, pag 100/BCNR 310, ab 94, pag 891)

EL DERECHO DE TRANSMISION NO ES UN DERECHO INSCRIBIBLE (Lunes 4,30, repert 175, 139)

DERECHO DE TRANSMISIÓN. ¿ES TRANSMISARIO EL CÓNYUGE VIUDO DEL TRANSMITENTE? (Lunes 4,30 repert 139, 61)

HERENCIA TESTAMENTARIA. LEGADO DE COSA GANANCIAL INTERVENCIÓN DE LEGATARIOS EN PARTICION (Lunes 4,30, 179,2-3/BCNR nº 13, mar 1996, pag 839)

TESTAMENTO OTORGADO EN PELIGRO DE MUERTE. TESTIGOS (Lunes 4,30, nº 182,4)

TESTAMENTO PARTICIONAL. INSCRIPCION (Lunes 4,30, nº 189,3)

ERROR EN TESTAMENTO (Lunes 4,30, repert 139, 54)

DOBLE HEREDRO FIDUCIARIO. INTERPRETACION DEL TESTAMENTO (Lunes 4,30, repert 140, 18)

SUSTITUCION FIDEICOMISARIA. GRAVAMEN DE LEGÍTIMA (Lunes 4,30, nº 77 y repert 140, pag 58/BCNR 281, Sept 91, pag 1867)

SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA DE RESIDUO. LEGÍTIMA (Lunes 4,30, nº 78 y repert 140, pag 59/BCNR 281, Sept 91, pag 1871)

INTERPRETACIÓN TESTAMENTO. SUSTITUCIÓN O RECOMENDACIÓN (Lunes 4,30, repert 175, 39)

CANCELACIÓN DE SUSTITUCION FIDEICOMISARIA (Lunes 4,30, repert 175, 66)

CLAUSULA DE SUSTITUCION FIDEICOMISARIA (Lunes 4,30, nº 146 y repert 175, pag 132/BCNR 316 nov 94, pag 2863)

HERENCIA. INSTITUCIÓN DE HEREDERO. LOS HIJOS PUESTOS EN CONDICIÓN Y NO EN SUSTITUCIÓN (Lunes 4,30, nº 192,2-3)

HERENCIA. SUSTITUCIÓN (Lunes 4,30, nº 195,2-3-4-5)

ENAJENACIÓN DE BIENES SUJETOS A SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA (Lunes 4,30, nº 235, 2-3/ BCNR 39 jul 1998, pag 1959)

SUBROGACIÓN EN SUSTITUCION FIDEICOMISARIA SOLAR PRIVATIVO,EDIFICIO GANANCIAL (Lunes 4,30, nº 38 y repert 139, pag 116/BCNR 264, feb 90, pag 297)

SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA (Lunes 4,30, repert 140, 15)

HERENCIA. ABINTESTATO (Lunes 4,30, nº 196,2-3-4-5)

ADICIÓN DE HERENCIA. DEFENSOR JUDICIAL SIN APROBACIÓN JUDICIAL (Lunes 4,30, nº 222,3/BCNR 34, feb 1998, pag 593)

HERENCIA. LLAMAMIENTO GENÉRICO A DESCENDIENTES (Lunes 4,30, repert 140, 26)

PARTICIÓN DE HERENCIA REALIZADA INDEPENDIENTEMENTE POR LOS HEREDEROS (Lunes 4,30 nº 95, y repert 140, pag 89/BCNR 288, ab 92, pag 751)

PARTICIÓN DE HERENCIA. NECESIDAD APROBACIÓN JUDICIAL (Lunes 4,30, nº 115 y repert 175, pag 71/BCNR 299, ab 93, pag 933)

HEREDERO QUE FALLECE SIN ACEPTAR NI REPUDIAR LA HERENCIA DEL CAUSANTE (Lunes 4,30, repert 175, 169)

PARTICIONES HEREDITARIAS CON ADJUDICACIONES ENTRE COHEREDEROS EN FORMA DISTINTA A LO DISPUESTO POR EL CAUSANTE (Lunes 4,30,  nº 186,5/BCNR nº 16, jun 1996, pag 1510)

COMPARECENCIA DEL CONYUGE VIUDO EN LA PARTICIÓN (Lunes 4,30, nº 196,2-3-4-5)

PRESENCIA DEL CONYUGE USUFRUCTUARIO EN LAS PARTICIONES (Lunes 4,30, nº 196,2-3-4-5)

PARTICIÓN HEREDITARIA (Lunes 4,30, nº repert 139, 66)

PARTICIÓN. CONMUTACIÓN DEL USUFRUCTO VIUDAL (Lunes 4,30 nº 79 y repert 140, pag 60/BCNR 281, Sept 91, pag 1869)

PARTICIÓN (Lunes 4,30 repert 140, 84)

TESTAMENTO PARTICIONAL (Lunes 4,30, repert 175, 170)

INSCRIPCIÓN DE BIENES A FAVOR DE ALBACEA CONTADOR PARTIDOR CON FACULTADES DE VENDER (Lunes 4,30,  repert 140, 77)

PRESCINDIR DEL ALBACEA (Lunes 4,30, repert 175, 45)

ALBACEA CON FACULTAD PARA VENDER (Lunes 4,30, repert 175, 162)

VENTA POR CONTADOR PARTIDOR  QUE ES ALBACEA (Lunes 4,30, nº 233, 2)

VOLUNTAD DEL TESTADOR (Lunes 4,30, repert 139, 70)

LEGADO DE COSA GANANCIAL (Lunes 4,30, nº 47 y repert 140, pag 21/BCNR 268, jun 90, pag 1257)

LA LEGÍTIMA EN DERECHO ALEMÁN (Lunes 4,30, nº 52 y repert 140, pag 35/BCNR 268, jun 90, pag 1266)

SUCESIONES. LEGÍTIMA (Lunes 4,30, repert 140, 44)

DERECHOS DE LEGITIMARIOS (Lunes 4,30, nº 67 y repert 140, pag 51/BCNR 278, may 91, pag 1033)

LEGÍTIMA: NATURALEZ JURIDICA (Lunes 4,30, nº 68 y repert 140, pag 52/BCNR 278, may 91, pag 1047)

CÓNYUGE HEREDERO (Lunes 4,30, nº 96 y repert 140, pag 92/BCNR 288, ab 92, pag 754)

IMPROCEDENCIA DE DOCUMENTO PRIVADO ELEVADO A PÚBLICO PARA DESVIRTUAR LA SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA DEL TESTAMENTO (BCNR nº 11, ener 1996, pag 315)

TUTELA ANTIGUA VERSUS TUTELA ACTUAL. DEFENSOR JUDICIAL. HERENCIA. APROBACIÓN JUDICIAL (BCNR 281, sept 91, pag 1876)

ENAJENACIÓN POR FIDUCIARIO CON CONSENTIMIENTO DE FIDEICOMISARIOS (Lunes 4,30, repert 140, 92)

ANOTACIÓN DE LEGADO DE LEGITIMA EN CATALUÑA (Lunes 4,30 repert 140, 93)

TITULAR MUERTO (Lunes 4,30, nº 97 y repert 140, pag 97/BCNR 288, ab 92, pag 757)

RENUNCIAS EN UN FIDEICOMISO (Lunes 4,30, repert 175, 44)

REFORMA PROCESAL. DECLARACION DE HEREDEROS (Lunes 4,30, repert 175, 46)

DEFENSOR JUDICIAL EN LAS PARTICIONES HEREDITARIAS (Lunes 4,30, nº 108 y repert 175, pag 50/BCNR 293, oct 92, pag 2365)

ACTAS DE NOTORIEDAD DE DECLARACION DE HEREDEROS. INEXISTENCIA DE MAS HIJOS (Lunes 4,30, nº 122 y repert 175, pag 94/BCNR 317, dic 94, pag 3284)

ACTA NOTARIAL DE DECLARACIÓN DE HEREDEROS RESUMIDA (Lunes 4,30, nº 127 y repert 175, pag 109/BCNR 310, ab 94, pag 889)

INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO (Lunes 4,30, nº 145 y repert 175, pag 130/BCNR 316 nov 94, pag 2856)

INTERPRETACIÓN DE CLÁUSULA TESTAMENTARIA  (Lunes 4,30, nº 145 y repert 175, pag 132/BCNR 316 nov 94, pag 2859)

LEGADO DE DERECHO DE HABITACIÓN. HEREDERO FIDEICOMISARIO AUTORIZADO PARA VENDER (Lunes 4,30, nº 195,2-3-4-5)

HEREDEROS QUE SEGUN LEY CORRESPONDA (Lunes 4,30, nº 196,2-3-4-5)

LEGADO DE USUFRUCTO BAJO LA CONDICIÓN DE NO CONTRAER SEGUNDAS NUPCIAS. VENTA POSTERIOR DE USUFRUCTO Y NUDA PROPIEDAD (Lunes 4,30, nº 203,4-5/BCNR nº 25, abr 1997, pag 1245)

¿CONSERVA EL CONYUGE SEPARADO JUDICIALMENTE LA LEGITIMA VIUDAL CUANDO NO ES CULPABLE CONFORME A LA LEG ANTERIOR? (Lunes 4,30, nº 235, 2-3/BCNR 39 jul 1998, pag 1960)

PARTICIÓN PRACTICADA POR DEFENSOR JUDICIAL INICIADA ANTES DE LA  LEY 15-1-1996 (Lunes 4,30, nº 212,2-3/BCNR 29, agos 1997, pag 2244)

TESTAMENTO CONFORME A LA LEGISLACIÓN CATALANA POR CAUSANTE NACIDO EN Dº COMUN Y RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL DE GANANCIALES (Lunes 4,30, repert 175, 151)

PREMORIENCIA DE UNO DE LOS HEREDEROS ¿DEBE ABRIRSE SU SUCESION? (Lunes 4,30, nº 228, 3/BCNR 38 jun 1998, pag 1470)

HERENCIA. BIENES PRIVATIVOS DEL CAUSANTE POR CONFESIÓN DEL SOBREVIVIENTE (Lunes 4,30, nº 178, 3)

SUCESIÓN INTESTADA. DERECHOS DEL CONYUGE SEPARADO LEGALMENTE (Lunes 4,30, nº 177, 4-5)

HERENCIA. PARTICIÓN POR CONTADOR PARTIDOR COMPARECIENDO EL TUTOR DE INCAPACITADO POR SI Y EN SU NOMBRE  (Lunes 4,30, nº 178, 4-5)

VENTA DE HERENCIA. DERECHO HEREDITARIO (Lunes 4,30, repert 139, 46)

HERENCIA ACTUANDO UN MANDATARIO (Lunes 4,30, repert 139, 97)

BIENES RESERVABLES (Lunes 4,30, repert 139, 100)

EXCLUSIÓN DE HEREDERO (Lunes 4,30, repert 139, 99)

CONTADOR PARTIDOR Y MENORES (Lunes 4,30, repert 139, 56)

ANOTACIÓN DE DEMANDA DE RECLAMACIÓN DE LEGÍTIMA EN CATALUÑA (Lunes 4,30, repert 140, 90)

PARTICIÓN CON MENORES INTEREADOS. CITACIÓN 1957 CC (Lunes 4,30 repert 139, 59)

PROHIBICIÓN DE ENAJENAR SOBRE LEGÍTIMA EN FORMA DE OPCIÓN OFRECIDA A HEREDERA. CONTADOR PARTIDOR. FACULTADES (Lunes 4,30, repert 139, 65)

EL CONTADOR PARTIDOR, LA ADOPTADA Y LA MENOR (Lunes 4,30, nº repert 140, 75)

TESTAMENTO: DESIGNACIÓN DE DOS CONTADORES PARTIDORES PARA QUE ACTUE EL SEGUNDO EN DEFECTO DEL PRIMERO (Lunes 4,30, repert 175, 170)

DERECHOS DEL CONYUGE VIUDO EN CATALUÑA. INTERVENCIÓN EN LA PARTICIÓN (Lunes 4,30, nº 195,2-3-4-5)

INTERVENCIÓN DEL CONYUGE VIUDO EN LA PARTICIÓN. CATALUÑA (Lunes 4,30, nº 195,2-3-4-5)

MENOR REPRESENTADO POR SU MADRE SIN AUTORIZACIÓN JUDICIAL EN PARTICIÓN HEREDITARIA (Lunes 4,30, nº 204,2-3/ BCNR nº 26, may 1997, pag 1545)

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN PARTICIONES (Lunes 4,30 repert 139, 72)

INTERVENCIÓN DEL CÓNYUGE VIUDO SUJETO AL DERECHO MALLORQUÍN EN LA PARTICIÓN (Lunes 4,30 nº 76 y repert 140, pag 58/BCNR 281, sept 91, pag  1880)

PROBLEMA DE PREMORIENCIA (Lunes 4,30, nº 196,2-3-4-5)

EL CONCEPTO DE PREMORIENCIA (Lunes 4,30, nº 196,2-3-4-5)

DERECHO DE ACRECER EN LOS GANANCIALES POR RENUNCIA A LA HERENCIA DEL CAUSANTE POR LOS HIJOS (Lunes 4,30, nº 228, 3/BCNR 38 jun 1998, pag 1470)

GRAVAMEN SOBRE LEGÍTIMA SIN OPCION COMPENSATORIA (Lunes 4,30, nº 221,4/BCNR 34, feb 1998, pag 591)

HIPOTECA SOBRE FINCA GRAVADA CON SUSTITUCION FIDEICOMISARIA CUANDO LOS FIDEICOMISARIOS SON INDETERMINADOS (Lunes 4,30, nº 190,2/BCNR nº 18, ago 1996, pag 1904)

VOLUNTAD DEL TESTADOR (Lunes 4,30, repert 139, 58)