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Informe Opositores Notarías y Registros Diciembre 2019

INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

DICIEMBRE – 2019

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

 

NOTA IMPORTANTE: A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Mes de referencia: Recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior al del nombre. El resto de los apartados del Informe no seguirá necesariamente este criterio temporal.

Contenido: Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreta, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes o en el Informe sectorial correspondiente.

SUMARIO:  

NORMATIVA/SENTENCIAS:

  1. DNI
  2. Sucesiones. Cataluña. Testamentos notariales.

APUNTES PARA TEMAS (con Resoluciones publicadas en noviembre).

  1. PODER: Reseña y juicio notarial de suficiencia.
    • Poderes mercantiles no inscritos
    • Copia electrónica
  2. HIPOTECA.
    • Venta extrajudicial
    • Ejecución hipotecaria: vivienda no habitual
    • Cancelación de hipoteca: caducidad convencional
    • Extensión objetiva de la hipoteca: finca agrupada
    • Ejecución hipotecaria contra herencia yacente
  3. HERENCIA: Causante divorciado. Revocación de testamento.
  4. DONACIÓN: De nuda propiedad con reserva de un derecho de uso y habitación.
  5. CALIFICACIÓN REGISTRAL: Documentos notariales de jurisdicción voluntaria.
  6. REANUDACIÓN TRACTO SUCESIVO: Expediente notarial, cancelación de inscripciones contradictorias.

CUESTIONARIO PRÁCTICO.

  1. Tracto sucesivo y anotación de embargo.
  2. Administración social. Persona física representante de persona jurídica.
  3. Certificado eficiencia energética. Compraventa.
  4. Revocación de testamento y divorcio.
  5. Nuda propiedad y derecho de habitación.
  6. Extensión voluntaria de la hipoteca.
  7. Herencia yacente y ejecución hipotecaria.
  8. Herencia yacente y ejecución hipotecaria.
  9. Expropiación forzosa y tracto sucesivo.
  10. Asiento de presentación de documento privado.

Enlaces

 

NORMATIVA.

1.- DNI.

Valor del DNI. Reforma Ley Procedimiento Administrativo y Sector Público. Ciberseguridad. (Real Decreto-ley 14/2019, de 31 de octubre).

Civil: T. 8, 10, 11, 13 (posible referencia).

Hipotecario. Notarías: T.13. Registros: T. 15 (posible referencia).

Notarial: T. 7 Notarías y Registros.

Este real decreto-ley regula un marco normativo que comprende medidas urgentes en cinco capítulos: (i) relativas al DNI; (ii) identificación electrónica ante las AAPP y ubicación de determinadas bases de datos y datos cedidos a otras AAPP; (ii) contratación pública y protección de datos; (iv) sector de las telecomunicaciones y seguridad pública; (v) coordinación en materia de seguridad de las redes y sistemas de información. (Resumen amplio del RDL en NyR).

Se modifica el artículo 8.1 de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana: El DNI se configura, con carácter exclusivo y excluyente, como el único documento con suficiente valor por sí solo para la acreditación, a todos los efectos, de la identidad y los datos personales de su titular.

Frente a la redacción anterior, se sustituye la expresión “suficiente valor por sí solo” por “es el único documento con suficiente valor por sí solo”.

Igualmente se modifica la regulación del DNI electrónico recogida en el artículo 15.1 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica, incluyendo una remisión al referido artículo 8.1.

Entró en vigor el 6 de noviembre de 2019.

Real Decreto-ley 14/2019, de 31 de octubre. PDF (BOE-A-2019-15790 – 20 págs. – 326 KB)

 

2.- Derecho civil de Cataluña: modificación del Libro IV de Sucesiones. (Ley 6/2019, de 23 de octubre).

Civil: T. 103 en relación con 104 y 105.

OBJETO Y FINALIDAD: La Ley tiene por objeto modificar cuatro artículos del libro cuarto del Código civil de Cataluña con la finalidad de que las personas que tienen una discapacidad sensorial –auditiva, verbal o visual-, definitiva o temporal, puedan otorgar testamentos y demás documentos notariales de naturaleza sucesoria en iguales condiciones que las demás personas. La modificación incluye también la posibilidad de ser testigos en los testamentos notariales.

MEDIOS: Los medios que enumera para suplir la discapacidad sensorial son los siguientes: el braille, la lengua de signos, la lectura labial u otros medios lingüísticos o técnicos que permitan suplir la discapacidad sensorial que afecte a la comprensión oral, la lectura o la escritura (disposición adicional).

MODIFICACIONES CONCRETAS:

421.8, relativo al testador con discapacidad sensorial: el notario debe ofrecer al testador el apoyo y los medios necesarios para testar, sin que ello pueda comportarle ninguna carga económica adicional; el colegio profesional debe proporcionar al notario dichos medios.

421.10, apartado 2: ya no será necesaria la intervención de testigos cuando el testador sea una persona con discapacidad sensorial.

421.11, del que se suprime la letra b) del apartado 2, para permitirles que puedan intervenir en calidad de testigos en el otorgamiento de testamento por otra persona; también en este caso el notario debe ofrecer al testador el apoyo y los medios necesarios para testar, sin que ello pueda comportarle ninguna carga económica adicional; el colegio profesional debe proporcionar al notario dichos medios.

– Apartado 5 del artículo 421.14, con relación al testamento cerrado, en el que se elimina la expresión «ciegos» y se permite que las personas con discapacidad visual puedan otorgarlo, incluso en braille.

Se complementa la modificación con las siguientes disposiciones:

– Disposición adicional: (…) 2. El Colegio de Notarios de Cataluña, en el plazo de seis meses a contar desde la publicación de la presente ley en el «Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya», debe suscribir con la Generalidad, con otras administraciones y organismos públicos o con entidades sin ánimo de lucro los convenios necesarios para estar en disposición de cumplir lo establecido por el apartado 1 de la presente disposición y el artículo 421.8 del Código civil de Cataluña”.

– Disposición derogatoria. Se deroga la disposición adicional segunda de la Ley 10/2008, de 10 de julio, del libro cuarto del Código civil de Cataluña, relativo a las sucesiones.

– Disposición final. Entrada en vigor. La presente ley entra en vigor al día siguiente de su publicación en el «Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya», salvo lo dispuesto por el apartado 1 del artículo 421.8 del Código civil de Cataluña, en la redacción dada por el artículo 1 de la presente ley, que entra en vigor a los seis meses de la publicación de la presente ley en el «Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya».

Ley 6/2019, de 23 de octubre

PDF (BOE-A-2019-15728 – 5 págs. – 242 KB) 

 

APUNTES PARA TEMAS.

1.- PODER. RESEÑA Y JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA EN LOS PODERES (poderes mercantiles no inscritos y poderes telemáticos).

Hipotecario: T. 19 (Notarias) y T. 22 (Registros).

Notarial: T. 8 (Notarías y Registros).

I DOCTRINA JURISPRUDENCIAL.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (SSTS de 643/2018, de 20 de noviembre de 2018 y 661/2018, de 22 de noviembre) sienta la siguiente doctrina (a la que se ajustan las dos RR. de 17 de septiembre de 2019 (BOE 6 de noviembre 2019) y 11 de octubre de 2019 a las que se refiere este Informe):

A) Punto de partida:

1 El artículo 98 de Ley 24/2001 es norma especial respecto del artículo 18 de la Ley Hipotecaria y debe prevalecer sobre este último cuando se trata de la actuación mediante apoderados.

2 “… a los efectos de precisar el alcance de la calificación registral, no cabe distinguir (…) entre el primer negocio de apoderamiento y el posterior acto de disposición, para sujetar el primero al ámbito de la calificación registral previsto en el art. 18 LH y el segundo al previsto en el art. 98 de la Ley 24/2001…”.

3 El juicio sobre la suficiencia del poder que el art. 98 citado atribuye al notario también comprende ”… el examen de la validez y vigencia del apoderamiento y su congruencia con aquel acto o negocio; y (…) su corrección no puede ser revisada por el registrador…”.

B) Conclusiones

La interpretación conjunta de ambas normas lleva a las siguientes conclusiones (a la STS 3897/2018):

a) La valoración de la suficiencia de las facultades de representación del apoderado corresponde al notario autorizante de la escritura cualquiera que sea el poder, “ya se trate de un poder general no inscrito, ya de un poder especial”.

b) El juicio notarial de suficiencia comprende el examen de la existencia, validez y vigencia del poder del que resulta la legitimación.

c) “… Y en la escritura o el titulo otorgado, el notario debe dejar constancia expresa (i) de que ha cumplido esa obligación, es decir, que ha comprobado la validez y vigencia del poder, además de (ii) realizar una «reseña identificativa del documento auténtico que se le haya aportado para acreditar la representación alegada (…) de forma que la reseña del documento auténtico del que resulta la representación exprese las circunstancias que, a juicio del notario, justifican la validez y vigencia del poder en ejercicio del cual interviene el apoderado…”.

d) “…el registrador no puede revisar el juicio de validez y vigencia del poder realizado por el notario autorizante, pues limita la calificación registral «a la existencia de la reseña identificativa del documento, del juicio notarial de suficiencia y a la congruencia de éste con el contenido del título presentado, sin que el registrador pueda solicitar que se le transcriba o acompañe el documento del que nace la representación…”.

II LAS DOS RR. SOBRE PODERES MERCATILES NO INCRITOS.

Conforme a la jurisprudencia reciente del TS, en la reseña de los poderes no inscritos de sociedades mercantiles NO es necesario precisar los datos del otorgante del poder ni del cargo que ostenta (ya sea poder general o especial). NI tampoco la finalidad y destinatario de copia telemática del poder cuando se ha aportado así al notario autorizante.

Resolución de 17 de septiembre de 2019. PDF (BOE-A-2019-15880 – 11 págs. – 271 KB)

Resolución de 11 de octubre de 2019, PDF (BOE-A-2019-16823 – 10 págs. – 266 KB)

 

2.- HIPOTECA.

A) EJECUCIÓN HIPOTECARIA MEDIANTE VENTA EXTRAJUDICIAL: SUBASTA NOTARIAL.

Hipotecario: T. 63 (Notarias) y T. 68 (Registros).

Notas:

1 Inscripción constitutiva: Es constitutiva la inscripción del pacto contenido en la escritura por el que se acuerda el procedimiento extrajudicial de la hipoteca.

(En el caso debatido no se había inscrito dicho pacto pero sí se expidió erróneamente la preceptiva certificación de cargas: pues bien, dicha expedición no salva la falta de inscripción).

Resolución de 20 de septiembre de 2019, PDF (BOE-A-2019-16284 – 9 págs. – 261 KB)

2 Naturaleza del procedimiento: Si bien su origen es convencional porque se pacta en la escritura (art. 129.2.b L.H), se trata de un procedimiento legal, de naturaleza reglada y no discrecional.

3 Regulación:

Art. 129 LH.

 – Art. 579.2 LECivil, que se aplicará supletoriamente.

 – Arts. 236 y ss RH.

 – Arts. 202 a 206 RN

¿Y el artículo 74.2 LN? Este artículo regula las subastas notariales pero respecto del procedimiento extrajudicial de la hipoteca el artículo 129 LH es ley especial.

“… Por lo tanto, no cabe hablar de (…) incompatibilidad entre la Ley Notarial (…)y la contenida en la Ley Hipotecaria. Debe tenerse en cuenta también que el citado artículo 129.2 de la Ley Hipotecaria que en su apartado h) establece como supletoria a la Ley de Enjuiciamiento Civil, estableciendo la aplicación, en todo caso, de lo dispuesto en el artículo 579.2 de la citada ley…”.

4 Notificaciones notariales.

a) TRÁMITE ESENCIAL: Mediante la notificación se garantiza la tutela efectiva de los derechos de los terceros que pueden verse afectados por el procedimiento, posibilitando el ejercicio de las acciones que el ordenamiento les reconoce y evitando su indefensión.

La importancia de las notificaciones ha sido reiteradamente destacada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional con ocasión de los procedimientos judiciales (STC 7 de mayo de 2020, entre otras), doctrina aplicable a todos aquellos procedimientos en que el derecho constitucional de los terceros afectados a ejercitar sus derechos debe quedar garantizado. El carácter esencial de la notificación en este tipo de procedimientos ha llevado al TC a decretar la nulidad de actuaciones no sólo en los casos de ausencia de notificación, sino cuando en la realizada no se observaron los requisitos de lugar y destinatario, o no se agotaron las posibilidades razonables de hacer la notificación.

b) MOMENTO DE LA NOTIFICACIÓN: Ha de ser previa a la subasta y con antelación suficiente a su celebración: treinta días antes de la fecha fijada para la subasta (Art. 236-f.1 RH).

c) LUGAR Y FORMA DE LA NOTIFICACIÓN:

– Lugar: La notificación debe hacerse en el domicilio fijado por los interesados que consta en la inscripción.

– Forma: La notificación es la regulada en los artículos 202 a 206 del RN, y puede hacerse (i) personalmente por el notario (ii) o mediante envío al destinatario de cédula, copia o carta por correo certificado con aviso de recibo, siempre que de una norma legal no resulte lo contrario.

Aunque ninguna de estas dos modalidades es inicialmente preferente a la otra, es doctrina de la Dirección General la siguiente: (i) Si las notificaciones son llevadas a cabo por medio de correo certificado con acuse de recibo y de las mismas no resulta su cumplimentación, no pueden entenderse realizadas, siendo preciso acudir al sistema de notificación personal previsto en el propio precepto del Reglamento Notarial. (ii) Si, por el contrario, el servicio de Correos hace entrega de la notificación y se pone de manifiesto en el acuse de recibo, la notificación está cumplimentada y no hace falta acudir a la entrega personal. (RR 30 de enero y 5 de marzo de 2012, en consonancia con la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional (Sentencias de 2 de julio de 2007 y 20 de abril de 2009).

Se desestima el recurso planteado por la notaria que “… opina que si bien alguno de los titulares de la finca no recibieron la notificación que les fue remitida, en la que se les informaba de la tramitación de la subasta notarial, al haberse acreditado que la misma fue remitida al domicilio designado por éstos en la propia escritura de constitución de hipoteca, debe entenderse por realizado, máxime teniendo en cuenta que también se procedió dar la correspondiente publicidad a través de la publicación del anuncio de la subasta en el «Boletín Oficial del Estado»…”.

5 Plazo de la subasta: En cuanto a la antelación del anuncio de la subasta respecto al día en que se haya de celebrar no será de aplicación lo dispuesto en el artículo 236-f.2, que debe entenderse en este caso inaplicable, puesto que la fecha de la subasta viene fijada por el Portal de Subastas del «Boletín Oficial del Estado», prevaleciendo la regulación de la LEC.

Comentario de Inmaculada Espiñeira en NyR.

Resolución de 25 de septiembre de 2019, PDF (BOE-A-2019-16290 – 12 págs. – 279 KB).

B) EJECUCIÓN HIPOTECARIA. VIVIENDA NO HABITUAL.

INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 671 LECIVIL.

Hipotecario: T. 62 (Notarias) y T. 69 (Registros).

En el procedimiento de ejecución directa cuando, en subastas sin postor, se hagan adjudicaciones de bienes -que no sean la vivienda habitual- por debajo del 50% del valor de tasación, es preciso que haya tenido lugar, por analogía, el trámite del art. 670.4 LEC (audiencia y decisión posterior motivada del letrado de la Administración de Justicia), debiendo constar en el título presentado.

Comentario:

1 La Dirección hace una interpretación del artículo 671 de la LECivil que va más allá de su literalidad por entender que, en otro caso, la letra de la ley puede producir la distorsión de romper el equilibrio -perseguido por el legislador- entre los intereses del ejecutante y del ejecutado.

2 Esta interpretación consiste en entender aplicable cuando no hay postores lo dispuesto en el artículo 670.4 de la LECivil para el caso de que la mejor postura no supere el 50% del valor de tasación.

 3 Para tal caso, el artículo 670.4 LECivil prevé que “…el Letrado de la Administración de Justicia responsable de la ejecución, oídas las partes, resolverá sobre la aprobación del remate a la vista de las circunstancias del caso y teniendo en cuenta especialmente la conducta del deudor en relación con el cumplimiento de la obligación por la que se procede, las posibilidades de lograr la satisfacción del acreedor mediante la realización de otros bienes, el sacrificio patrimonial que la aprobación del remate suponga para el deudor y el beneficio que de ella obtenga el acreedor…”.

No es la primera vez que se pronuncia en este sentido (ver RR. 20 de septiembre de 2017,  422 de julio de 2019, entre otras).

 Comentario de J.F. Merino Escartín en NyR.

Resolución de 23 de octubre de 2019. PDF (BOE-A-2019-16839 – 11 págs. – 278 KB)

C) CANCELACION DE HIPOTECA: CADUCIDAD CONVENCIONAL.

Articulo 82 L.H

Hipotecario: T. 64 (Notarias) y T. 70 (Registros).

1 Caducidad convencional del derecho real de hipoteca: La hipoteca, como el resto de los derechos reales se puede por un plazo determinado, de tal modo que únicamente durante su vigencia puede ser ejercitada la acción hipotecaria, quedando totalmente extinguido el derecho real una vez vencido dicho plazo, salvo que en ese instante estuviera ya en trámite de ejecución hipotecaria, en cuyo caso, la hipoteca se extinguiría al concluir el procedimiento, ya por consumación de la ejecución, ya por cualquier otra causa.

2 El pacto que establece la caducidad convencional del derecho real de hipoteca debe ser nítido y manifiesto, es decir, que no deje lugar a dudas de que se trata de un supuesto de caducidad convencional de la hipoteca, que es distinto de la fijación del plazo durante el cual las obligaciones contraídas en dicho lapso son las únicas garantizadas por la hipoteca.

3 En los supuestos de caducidad convencional del mismo derecho de hipoteca es aplicable párrafo segundo del artículo 82 de la Ley Hipotecaria, que posibilita la cancelación de la hipoteca cuando la extinción del derecho inscrito resulte del título en cuya virtud se practicó la inscripción.

4 A falta de caducidad convencional la hipoteca queda ineficaz:

– Por la prescripción legal de la acción hipotecaria o el más breve plazo que a estos efectos se hubiera estipulado al tiempo de su constitución, contados desde el día en que la prestación cuyo cumplimiento se garantiza debió ser satisfecha en su totalidad según el Registro, al que se añade el año siguiente durante el cual no resulte del mismo Registro que las obligaciones garantizadas hayan sido renovadas, interrumpida la prescripción o ejecutada debidamente la hipoteca (artículo 82.5 LH).

– Por el transcurso de los plazos que del artículo 210.1.8.ª de la Ley se aplican a las inscripciones de hipotecas, condiciones resolutorias de todo tipo y cualesquiera otras formas de garantía con efectos reales, cuando no conste en el Registro la fecha en que debió producirse el pago íntegro de la obligación garantizada, siempre que hayan transcurrido veinte años desde la fecha del último asiento en que conste la reclamación la obligación garantizada o, en su defecto, cuarenta desde el último asiento relativo a la titularidad de la garantía.

5 Extinción del derecho y cancelación del asiento: Es fundamental diferenciar la extinción del derecho de hipoteca -por transcurso del plazo fijado en la escritura- de la cancelación del asiento, para lo que habrán de cumplirse todos los requisitos establecidos en la escritura para solicitar y practicar dicha cancelación.

En el caso de la Resolución “…En la escritura de constitución de la hipoteca, inscrita en el Registro, se hizo constar lo siguiente: “Cancelación de la hipoteca. La hipoteca se extinguirá a los seis años contados desde la fecha de formalización de la presente escritura. Transcurrido este tiempo sin que conste en el Registro de la Propiedad el ejercicio de acción hipotecaria, podrán los dueños de las fincas pedir, por sí mismos, la cancelación de la hipoteca por acta notarial, previa justificación de haber requerido en forma fehaciente a IDEA (el acreedor), con un mes de antelación, al objeto de que manifieste cualquier causa de oposición a la cancelación, y todo ello siempre y cuando éste último no hubiera manifestado oposición alguna a la misma”.

Comentario de María García-Valdecasas en NyR.

Resolución de 2 de octubre de 2019. PDF (BOE-A-2019-16377 – 5 págs. – 238 KB)

Resolución de 10 de septiembre de 2019. PDF (BOE-A-2019-15928 – 8 págs. – 255 KB)

D) EXTENSIÓN OBJETIVA DE LA HIPOTECA: FINCA AGRUPADA.

Artículo 110 LH: dispositivo, no imperativo.

Hipotecario: T. 53 y 55(Notarias) y T. 58 y 60 (Registros).

Los contratantes pueden por pacto extender la hipoteca a los supuestos que, de no haberlo, quedarían excluidos del gravamen hipotecario conforme al artículo 110 de la LH [accesiones, agregaciones de terrenos (o agrupaciones) o las nuevas edificaciones]. Por tanto, la Resolución, de acuerdo con la mayoría de la doctrina y la práctica unanimidad de la jurisprudencia, admite la validez del pacto entendiendo que el artículo 110 LH en tales casos dispone pero no impone la exclusión.

Aunque no se exige formula sacramental para su eficacia, el pacto debe ser formulado con claridad (in claris non fit interpretatio) para evitar dudas interpretativas como ocurre en el caso debatido, en el que la Dirección General admite su existencia a pesar de que la literalidad no favorezca dicha interpretación, defecto que soluciona aplicando las reglas hermenéuticas de la interpretación de los contratos.

Resolución de 2 de octubre de 2019. PDF (BOE-A-2019-16378 – 7 págs. – 249 KB)

E) EJECUCIÓN HIPOTECARIA CONTRA HERENCIA YACENTE.

Herencia yacente y tracto sucesivo. Calificación registral.

Hipotecario: T. 13 y 62 (Notarias) y T. 15 y 67 (Registros).

En toda actuación en la que intervenga una herencia yacente y que pretenda tener reflejo registral ha de cumplir las exigencias del tracto sucesivo, lo que se conseguirá del siguiente modo: (i) Mediante el nombramiento de un administrador judicial, en los términos previstos en los artículos 790 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil . (ii) Cabe obviar la intervención del administrador judicial cuando intervenga en el procedimiento alguno de los interesados en dicha herencia yacente

(iii) La Doctrina y reiteradas resoluciones han matizado y suavizado la exigencia del administrador judicial, entendiendo que sólo es preciso en los casos de llamamiento puramente genérico a los herederos desconocidos y sin ningún interesado en la herencia.

Esta Resolución reitera el criterio mantenido por el Centro directivo y dice que “…Como resulta de la doctrina de este Centro Directivo antes expuesta, el nombramiento de un defensor judicial de la herencia yacente no debe convertirse en un trámite excesivamente gravoso debiendo limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento considerando el juez suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente…”.

 “… También ha aclarado esta Dirección General, respecto a la incidencia de la renuncia de los herederos en los supuestos de procedimientos seguidos contra la herencia yacente, que no evita la necesidad de nombrar administrador el hecho de que haya un pronunciamiento judicial en el que conste haberse otorgado escritura de renuncia a la herencia por parte de los herederos, pues, mediando la renuncia de los inicialmente llamados a la herencia, esta pasa los siguientes en orden, sean testados o intestados, quienes serán los encargados de defender los intereses de la herencia; así en Resolución de 19 de septiembre de 2015. Distinto sería el caso de que la renuncia de los herederos se hubiera producido una vez iniciado el procedimiento de ejecución como consecuencia del requerimiento que se les hubiera hecho en este, pues en este caso sí habría habido posibilidad de intervención en defensa de los intereses de la herencia (Resolución de 15 de noviembre de 2016)

La calificación registral del cumplimiento del tracto sucesivo en estos casos de llamamiento genéricos y desconocidos herederos debe tener en cuenta si consta en el expediente “…la forma en que se han producido las notificaciones a esos herederos indeterminados, (y) si se ha llevado a cabo una investigación razonable sobre la existencia de herederos testamentarios o legales de los ignorados herederos”.

Resolución de 15 de octubre de 2019. PDF (BOE-A-2019-16826 – 9 págs. – 261 KB)

 

3.- HERENCIA: CAUSANTE DIVORCIADO. REVOCACIÓN DE TESTAMENTO

1 En derecho común, la revocación de los testamentos abiertos exige el otorgamiento de un nuevo testamento válido (Arts. 738 y 739 CC)

2 No está previsto que la separación o divorcio de los cónyuges -o de la nulidad del matrimonio- sea causa de revocación o ineficacia, «ministerio legis», de las disposiciones testamentarias efectuadas por uno de ellos en favor del otro (a diferencia de lo establecido respecto de los poderes y consentimientos en los arts 102106 CC). (ente otras, R. 27 de febrero de 2019)

3 En tales casos, la ineficacia de la disposición testamentaria a favor del entonces cónyuge del testador ha de ser declarada judicialmente en el correspondiente juicio.

En este punto resulta de sumo interés la STS 3263/2018 de 28 de septiembre, que tiene que ver con la interpretación del testamento y dice:

“… 1.- A diferencia de lo que sucede en otros derechos, no existe en el Código civil una regla de interpretación de la voluntad hipotética del testador medio por la que, basándose en máximas de experiencia, el legislador dé por supuesto que la disposición a favor del cónyuge o su pareja se hace en calidad de tal y mientras lo sea. Sin embargo, de acuerdo con la opinión dominante de la doctrina, esta sala considera que, ante la ausencia de una norma de integración que contemple un caso concreto de imprevisión, debe aplicarse el art. 767.I CC, dada la identidad de razón existente entre los denominados casos de imprevisión y el supuesto a que se refiere este precepto. Por ello, cuando en el momento del fallecimiento del testador se haya producido un cambio de circunstancias que dé lugar a la desaparición del motivo determinante por el que el testador hizo una disposición testamentaria, la misma será ineficaz. Conforme al art. 675 CC , la regla esencial en materia de interpretación testamentaria es la averiguación de la voluntad real del testador. Por ello, la literalidad del art. 767.I CC , que se refiere a la «expresión» del motivo de la institución o del nombramiento de legatario, no impide que sea posible deducir el motivo de la disposición y su carácter determinante con apoyo en el tenor del testamento, en particular por la identificación del favorecido por cierta cualidad, como la de esposo o pareja del testador.

2.- Esto es lo que ha sucedido en el presente caso en el que, tras contraer matrimonio, la causante otorgó testamento en el que instituyó heredero «a su esposo D. Esteban ». El empleo del término «esposo» para referirse al instituido no puede ser entendido como una mera descripción de la relación matrimonial existente en el momento de otorgar el testamento, ni como mera identificación del instituido, a quien ya se identificaba con su nombre y apellidos. La mención del término «esposo» revela el motivo por el que la testadora nombraba a Esteban como su heredero, sin que haya razón para pensar que, de no ser su esposo, la testadora lo hubiera instituido heredero. Producido el divorcio después del otorgamiento del testamento, la institución de heredero quedó privada de la razón por la que se otorgó y, en consecuencia, no puede ser eficaz en el momento en el que se produce la apertura de la sucesión…”.

Resolución de 25 de septiembre de 2019. PDF (BOE-A-2019-16288 – 8 págs. – 278 KB)

 

4.- DONACIÓN: De nuda propiedad con reserva de un derecho de uso y habitación.

La polémica gira en torno a si es apropiado el empleo del término nuda propiedad cuando el donante no se reserva el usufructo sino solamente un derecho de uso y habitación. La dirección General contesta afirmativamente y dice:

1 La nuda propiedad no es más que una propiedad de la que se ha desmembrado la facultad de goce de la cosa, situación ésta que no sólo puede ser provocada por el derecho de usufructo en tanto que derecho real de goce, pues, como es bien sabido, no es el único de dicha clase.

2) Aunque en el Código Civil, y en el ámbito doctrinal y jurisprudencial se utiliza la expresión «nuda propiedad» como derecho correlativo al de usufructo, no puede ignorarse la aplicabilidad al derecho de habitación de las disposiciones establecidas para el usufructo, conforme al art. 528 CC, ni puede afirmarse que la utilización de la expresión nuda propiedad como derecho que se reserva el transmitente de un derecho de uso o de un derecho de habitación sea absolutamente desconocida en la práctica jurídica: Así la STS 4 de febrero de 1983, la R. DGRN 18 de mayo de 1952; la R. 10 de diciembre de 2015 (relaciones entre usuario y nudo propietario), y la R. 5 de septiembre de 2017 (donación de nuda propiedad con reserva del derecho de uso) y los arts 14.1 LITPAJD, y 42.6 de su Reglamento, arts 26 LISD y 51.8 de su Reglamento).

Interesante el comentario de Juan Carlos Casas en NyR cuando destaca que ni el Código Civil utiliza la expresión “nuda propiedad” ni la Ley Hipotecaria, que solo habla de “mera propiedad” (art. 107 LH). El Reglamento Hipotecario (art. 192) sí que por tres veces, de “nuda propiedad”, quizás por datar de una época (1947) en la que la expresión había entrado ya en el mundo jurídico español.

Resolución de 3 de octubre de 2019. PDF (BOE-A-2019-16382 – 5 págs. – 237 KB)

 

5.- CALIFICACIÓN REGISTRAL.

JURISDICCION VOLUNTARIA. DOCUMENTOS NOTARIALES.

1 CALIFICACION REGISTRAL DE EXPEDIENTES NOTARIALES DE JURISDICCION VOLUNTARIA.

En los expedientes de jurisdicción voluntaria tramitados ante notario la calificación del registrador está limitada, conforme a lo dispuesto en artículo 22.2 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, a (i) la competencia del notario, (i) la congruencia del resultado del acta con el expediente, (iii) las formalidades extrínsecas y (iv) los obstáculos que surjan del Registro.

“… El artículo 22.2 de dicha ley delimita claramente el ámbito de la calificación registral respecto de los expedientes de jurisdicción voluntaria que se tramitan ante los órganos jurisdiccionales (…) [sin embargo] En relación con la calificación registral de los actos de jurisdicción voluntaria autorizados notarialmente, no hay precepto semejante, pero debe tomarse en consideración dicho artículo 22.2 de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria puesto que el notario ejerce función de jurisdicción voluntaria, y armonizarse con los artículos 17 bis de la Ley del Notariado y 18 de la Ley Hipotecaria…”.

2 ERROR AL FIJAR EL MUNICIPIO DE UBICACIÓN DE LAS FINCAS EN LA SUBASTA.

El error padecido en los anuncios de la subasta notarial al señalar el municipio donde radican los bienes es calificable por el registrador y guarda conexión con la congruencia del resultado del acta con el expediente. Es evidente que la correcta identificación de los bienes subastados permitirá que puedan concurrir a la puja todas las personas que hipotéticamente tienen interés en adquirir ese tipo de finca. Indudablemente.

Resolución de 2 de octubre de 2019. PDF (BOE-A-2019-16376 – 7 págs. – 248 KB)

 

6.- REANUDACIÓN TRACTO SUCESIVO.

EXPEDIENTE NOTARIAL: CANCELACIÓN INSCRIPCIONES CONTRADICTORIAS.

En los expedientes notariales de dominio para reanudación del tracto sucesivo interrumpido no es necesario que el notario ordene la cancelación de inscripciones contradictorias porque no lo exige el artículo 208 LH pues el acta notarial por la que se finaliza el procedimiento tiene por sí misma virtualidad cancelatoria sin necesidad de mandato expreso:

– El artículo 286 RH está tácitamente derogado, por lo que no es exigible en los expedientes notariales de dominio para reanudación del tracto sucesivo interrumpido que el notario ordene la cancelación de inscripciones contradictorias porque no lo exige el artículo 208 LH.

– La cancelación de las inscripciones contradictorias procede conforme a lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley Hipotecaria

Resolución de 18 de septiembre de 2019. PDF (BOE-A-2019-16033 – 5 págs. – 238 B)

 

CUESTIONARIO PRÁCTICO.

1ª Tracto sucesivo y anotación de embargo. ¿Es exigible -y calificable- el cumplimiento del tracto sucesivo en la cancelación de la anotación preventiva de embargo, exigiendo, como regla general, que haya sido parte en el procedimiento el titular de la anotación? SI. (Art. 20 de la Ley Hipotecaria).

La cancelación de las anotaciones de embargo se rige por las reglas generales en orden a la existencia de consentimiento de su titular o en su defecto resolución judicial firme en procedimiento seguido contra él, pese a no gozar éstas de la protección de la fe pública registral e inoponibilidad de lo no inscrito. El registrador, canceló las inscripciones practicadas a favor de los querellados, pero no una anotación preventiva de embargo practicada a favor de persona distinta y ajena al proceso penal.

Resolución de 6 de septiembre de 2019

PDF (BOE-A-2019-15777 – 5 págs. – 235 KB)

 

Administración social. Persona física representante de persona jurídica. ¿La persona física que representa a la sociedad nombrada administradora debe aceptar personal y expresamente el cargo? SI. ¿La manifestación de incompatibilidades puede hacerla el que la nombra? SI.

Resolución de 20 de septiembre de 2019. PDF (BOE-A-2019-16281 – 5 págs. – 237 KB)

 

Certificado eficiencia energética. Compraventa. ¿En la compraventa de viviendas en edificios que no sean de nueva construcción, el adquirente puede renunciar o exonerar al transmitente de la obligación de presentar el certificado de eficiencia energética? SI. ¿En estos casos es necesaria dicha certificación para autorizar la escritura de compraventa y su inscripción? NO.

Resolución de 16 de septiembre de 2019PDF (BOE-A-2019-15929 – 6 págs. – 242 KB)

 

Revocación de testamento y divorcio. ¿Se entiende revocada ex lege la cláusula testamentaria ordenada a favor del cónyuge cuando al abrirse la sucesión hay divorcio? NO. ¿En tales casos, puede practicarse la partición sin la intervención del cónyuge actualmente divorciado? NO.

Resolución de 25 de septiembre de 2019. PDF (BOE-A-2019-16288 – 8 págs. – 278 KB)

 

Nuda propiedad y derecho de habitación. ¿Puede donarse la nuda propiedad de un bien inmueble reservándose el donante un derecho de uso y habitación? SI.

Resolución de 3 de octubre de 2019. PDF (BOE-A-2019-16382 – 5 págs. – 237 KB)

 

Extensión voluntaria de la hipoteca. ¿Pueden pactarse en la escritura de constitución que la hipoteca se extienda a los supuestos excluidos en el artículo 110 LH (en el caso concreto a la agrupación)? SI. El artículo 110 LH es dispositivo, no imperativa.

Resolución de 2 de octubre de 2019. PDF (BOE-A-2019-16378 – 7 págs. – 249 KB)

 

7ª Herencia yacente y ejecución hipotecaria. ¿Cómo proceder cuando hay herederos conocidos pero todos ellos renuncian a la herencia: se puede prescindir en tales casos del nombramiento del administrador judicial cuando no se conocen otros herederos o interesados distintos de los renunciantes? NO.

Resolución de 15 de octubre de 2019. PDF (BOE-A-2019-16826 – 9 págs. – 261 KB)

 

Herencia yacente y ejecución hipotecaria. Ejecución hipotecaria contra herencia yacente: ¿Y si la renuncia de todos los herederos conocidos se hubiera producido una vez iniciado el procedimiento judicial al que hubieran sido emplazados: se puede prescindir en tales casos del nombramiento del administrador judicial? SI.

Resolución de 15 de octubre de 2019. PDF (BOE-A-2019-16826 – 9 págs. – 261 KB)

 

Expropiación forzosa y tracto sucesivo. ¿Debe cumplirse el tracto sucesivo en el expediente de expropiación cuando no se localiza el titular registral? SI. ¿Cómo se cumple? Con la intervención del Ministerio Fiscal.

Comentario de María García-Valdecasas en NyR

Resolución de 4 de octubre de 2019, PDF (BOE-A-2019-16388 – 21 págs. – 325 KB)

 

10ª Asiento de presentación de documento privado. ¿Cabe asiento de presentación de documentos privados? Sólo en los casos en que las disposiciones legales les atribuyan eficacia registral. ¿La negativa a practicar el asiento es recurrible? SI. Es una calificación más que puede ser objeto de recuso gubernativo (Arts. 322 y ss LH).

Resolución de 20 de septiembre de 2019. PDF (BOE-A-2019-16283 – 5 págs. – 240 KB)

 

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PORTADA DE LA WEB

Duna Perto de Lagoa Bonita en Parque Nacional dos Lençóis Maranhenses, Brasil. Por Edwin Poon.

Informe Mercantil de febrero de 2020. El consumidor no siempre tiene razón. Contrato de mediación con cláusula de exclusividad.

INFORME MERCANTIL DE FEBRERO DE 2020 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

Como disposición general de relativo interés en el ámbito mercantil citaremos la resolución de 15 de enero de 2020, de la Subsecretaría, por la que se modifica el anexo del Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de diciembre de 2001, relativo a la numeración de las órdenes ministeriales que se publican en el «Boletín Oficial del Estado». Se trata de un código alfabético de tres letras indicativo del departamento de procedencia de la orden ministerial. Aunque la mayoría de los códigos son fácilmente identificables, los que se refieren a los nuevos departamentos ministeriales, pueden ofrecer cierta dificultad para su reconocimiento.

Disposiciones autonómicas

Como disposiciones autonómicas destacamos dos, una de Cataluña y otra del País Vasco.

En Cataluña tenemos la Ley 10/2019, de 23 de diciembre, de puertos y de transporte en aguas marítimas y continentales. Se trata de una completa regulación del que la misma Ley llama sistema portuario,  el cual está configurado por todas las infraestructuras portuarias situadas en el territorio de Cataluña.  También es de destacar que los puertos deportivos se identifican por categorías, de acuerdo con el nivel y la calidad de sus instalaciones y de los servicios que ofrecen. Se crea la figura del plan director urbanístico portuario, mediante el cual se ordena la zona de servicio de un puerto y tiene una doble naturaleza: urbanística pero también de plan portuario. Se crea el Consejo de Puertos, y se establece un sistema de licencias, comunicaciones y declaraciones responsables para ejercer actividades económicas en las infraestructuras portuarias.

Entrará en vigor a los tres meses de su publicación (30 de diciembre de 2019). (GGB)

En el País Vasco nos encontramos con la Ley 11/2019, de 20 de diciembre, de Cooperativas de Euskadi, mediante la cual se lleva a cabo la refundición y adecuación de los textos legales en materias de cooperativas en el País Vasco. Se constituyen en escritura pública que se inscribe en el Registro de Cooperativas, el cual tiene efectos sustantivos pues se rige por los principios de publicidad material y formal, legalidad, legitimación, prioridad y tracto sucesivo, es decir los mismos principios que rigen el Registro Mercantil. Exigen un capital mínimo de 3000 euros y como norma interesante y de posible traslación al régimen de las sociedades de capital, se establece, en cuanto a la antelación en la convocatoria de la Asamblea un plazo mínimo de convocatoria de 10 días y máximo de 60 días. También contempla lo que llama cooperativa junior y pequeña cooperativa con un máximo de 10 socios.

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD   

Como resoluciones de propiedad de interés mercantil destacamos las siguientes.

La 6, sobre ejecución ordinaria de hipoteca estableciendo que es fundamental que, desde el mandamiento de anotación, se ponga de manifiesto en el Registro de la Propiedad que el crédito que da lugar a la ejecución es el crédito garantizado con la hipoteca que es, de ese modo, objeto de realización. Para la ejecución ordinaria son imprescindibles la anotación de embargo y la valoración de los bienes.  Por ello debe hacerse constar por nota al margen de la hipoteca ejecutada su relación con la posterior anotación de embargo que publica la ejecución por los trámites del procedimiento ejecutivo ordinario. La preferencia sobre cargas intermedias será únicamente por la inicial responsabilidad hipotecaria.

La 8, según la cual, aunque en fase de liquidación del concurso no pueden constituirse hipotecas, es posible su inscripción si se presenta una vez concluido el concurso por el pago de deudas, cuando precisamente la hipoteca sirvió para proceder a la satisfacción de los acreedores. Es de hacer notar que la hipoteca se constituyó por el deudor sustituido por el administrador concursal y que la solución dada está íntimamente relacionada con el hecho de haber concluido el concurso con el pago a los acreedores.

La 9, que fija la doctrina de que el traslado a papel de la copia autorizada electrónica hecho por el notario de destino es verdadera copia autorizada. Debe expresarse en la copia la finalidad para la que se expide. No es un testimonio notarial.

RESOLUCIONES MERCANTIL

Como resoluciones de mercantil sólo ha sido dictada una, aunque de gran trascendencia:

La 10, muy importante, aunque de dudosa doctrina, pues permite que en la constitución de una sociedad limitada se pueda aportar en desembolso del capital social el “know now” o saber hacer de los fundadores.

 

CUESTIONES DE INTERÉS:
NO SIEMPRE EL CONSUMIDOR TIENE RAZÓN. CONTRATO DE MEDIACIÓN CON CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDAD.
A) Planteamiento del caso.

La crisis inmobiliaria de 2008, gestada durante los años anteriores pero que tuvo como detonante la quiebra de Lehman Brothers Holdings Inc., por la asunción de riesgos excesivos en las llamadas hipotecas sub prime, provocó, por impago de los préstamos concedidos, numerosas ejecuciones hipotecarias que en España originaron un gran ruido mediático al considerar que las entidades financieras concedentes de los préstamos no habían actuado con la transparencia debida y que el cambio de las circunstancias sobrevenidas desde el momento de la concesión del préstamo, hasta el de sus ejecución anticipada, dejó a los deudores en una situación precaria abocándoles en muchos casos a perder la que era su vivienda habitual, provocando el  desahucio con el problema social que el mismo plantea.

Ello hizo que determinadas cláusulas de esos préstamos hipotecarios fueran sometidas a examen por los Tribunales, llegando, en los casos más graves, hasta el TJUE. Este, por falta de transparencia o de claridad o de precisión en las cláusulas sometidas a su examen, se inclinó en la mayoría de los casos enjuiciados en favor del consumidor. Así se han declarado nulas, en determinadas condiciones. las llamadas cláusulas suelo, las hipotecas multidivisa, la cláusula de vencimiento anticipado y los contratos swap. Sobre la base de esta jurisprudencia los órganos jurisdiccionales patrios, en su deseo de beneficiar al consumidor, han llegado incluso a declarar la nulidad de determinadas cláusulas de préstamos hipotecarios suscritos por personas que, aunque consumidores, por sus conocimientos o por su propia profesión, cuando firmaron la escritura presumiblemente sabían lo que firmaban. Es decir que los tribunales han tenido en sus decisiones cierta tendencia de protección del consumidor en contra del fundamental principio de “pacta sunt servanda”. Pero en determinadas ocasiones y con motivo de otros contratos distinto del de hipoteca, ello no debe ser así, pues muchas veces con el buen fin de favorecer a un consumidor actual se puede perjudicar a los consumidores futuros.

Por ello, este mes, traemos a este breve informe, un supuesto en el que el TS, en lugar de decantarse por el consumidor, veremos que lo hace por el empresario pese a que suya es la redacción del contrato que asume la otra parte.

B) Sentencia estudiada.

La sentencia que resumimos es la STS de 10 de mayo de 2019 en recurso 2013/2019 siendo ponente Don  Francisco Javier Arroyo Fiestas.

Se trataba de un mero contrato de mediación o corretaje mercantil suscrito para la venta de un piso en el cual se pactó una cláusula de exclusividad por plazo de seis meses con prórrogas tácitas de otros seis meses si el contrato no era denunciado. Los términos del contrato suscrito eran claros y fácilmente comprensibles pues se limitaba a pactar unos honorarios del 4% del precio de la venta y respecto de la exclusividad, si esta no se respetaba, el mediador conservaba el derecho a percibir sus honorarios.

El corredor giraba bajo el nombre comercial de “Inmobiliaria Mi Piso”.

El piso se vende directamente por su propietario. Dado que le venta se hizo ya sin intervención del mediador el vendedor se niega a pagar los honorarios al corredor que este reclama en base a la cláusula de exclusividad.

Es de hacer notar que el comprador tuvo conocimiento de la venta del piso por las gestiones hechas por el corredor.

El corredor demanda en juicio ordinario el pago de 10000 euros. El vendedor se opone.

La sentencia de primera instancia estima la nulidad de la cláusula de exclusividad por estimarla abusiva.

El demandante, es decir el profesional, recurre en apelación y la sentencia de segunda instancia de 27 de abril de 2016, estima el recurso declarando lo siguiente

— Considera que el demandado es consumidor y el demandante profesional.

— Como hechos probados se estiman que el demandado perfeccionó el contrato y que se benefició de “forma directa y concluyente de la gestión de la actora para conocer al comprador (internet, observación del cartel en la finca, e información por correos electrónicos y teléfonos con visitas a la finca)”.

— La Sala no obstante pone de manifiesto que tiene conocimiento de que cláusulas como la debatida están siendo anuladas “por abusivas y sin posibilidad de integración por constituir una limitación a la libertad de contratación” por otras Audiencias Provinciales.

— Añade sin embargo que ese no es su criterio “porque el inmueble se ha vendido y se reconoce la actuación de la demandante por parte del propietario dentro del periodo de vigencia derivado de la prórroga tácita del contrato”.

— La pena -los honorarios pactados- sustituye a la indemnización de los daños y perjuicios; más bien, los daños y perjuicios se liquidan previamente”.

— Tampoco es posible dice “una moderación de la pena: el supuesto de hecho que el pacto contempla ha sido el que sirvió para fijar la pena. No puede hablarse, en consecuencia, de un cumplimiento parcial o irregular (art. 1154 CC)”.

— Además no hay desequilibrio entre las partes cuando la exclusividad se da por un tiempo determinado “en compensación con la dedicación por el agente o corredor de una estructura empresarial y de unos medios humanos y materiales que se ponen al servicio del comitente para cumplir con su encargo”.

— Considera que la “estipulación no es contraria a las exigencias de concreción, claridad y sencillez en su redacción, es accesible y legible, de un lado, al tiempo, del otro, que no se aprecia el motivo o motivos que permitan hacer pensar que, en el devenir contractual, la parte actora no se ha ajustado al programa del acuerdo”.

— También resulta claro que el demandado se benefició de forma directa y concluyente de la gestión de la actora para conocer al comprador y concluir el contrato: por la ficha de la finca publicitada y por el cartel  de venta instalado en la vivienda.

— La cláusula, dice la Audiencia, es usual o habitual en este tipo de contratos y por ello se estima, como lo hacen otras AP, que su existencia “no impide que el propietario venda su finca, sin apoyo del profesional, sino que incorpora una compensación a su favor, si lo hace en el periodo de vinculación en el que se desarrolla una actividad generadora de gastos y esfuerzo”.

— Y concluye afirmado a la vista de todo lo anterior “que no hay un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes”.

El demandado, es decir el consumidor, interpone recurso de casación por infracción procesal y de casación ante el TS.

La infracción procesal se basa en el artículo 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por “existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración realizada por la sentencia recurrida que comporta una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva…” dado que el comprador no recibió los emails enviados por la actora pues la cuenta de correo estaba inactiva “por lo que era imposible el conocimiento alguno del inmueble, por ese medio”.

El motivo es desestimado pues en la “sentencia recurrida se declara probado que, gracias a la gestión de la demandante, el comprador conoció que el piso estaba en venta, en concreto, a través de los carteles puestos en la vivienda, habiéndosele remitido correos electrónicos a una dirección que si bien no estaba operativa, era la facilitada, todo lo cual constituye una valoración probatoria razonable y ponderada, en la que no concurre el error notorio que mantiene la parte recurrente (art.º 24 de la Constitución)”.

En cuanto al recurso de casación este se basa en la infracción de lo dispuesto en el artículo 80 y el apartado 6 del artículo 85 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que aprobó el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios en relación con lo previsto en los artículos 1.152 y 1.281 del Código Civil, por aplicación indebida.

Sobre ello el TS hace las siguientes declaraciones:

— Dice que de “acuerdo con el art. 80 del RD Legislativo 1/2007 la redacción del contrato es clara y comprensible, con términos sencillos que establecen un justo equilibrio entre las obligaciones de las partes, de forma que la mediadora se comprometía a desarrollar una intensa actividad en orden a facilitar la venta de la vivienda, mientras que la propiedad se obligaba a respetar la exclusiva durante seis meses, incluso a no vender por su cuenta, estableciendo una compensación económica para el caso de incumplimiento por la propiedad”.

— El pacto de exclusividad en contratos de mediación es un pacto que ha sido declarado admisible en diversas sentencias del TS.

— Es un pacto amparado por el artículo 1.255 del Código Civil, pudiendo pactarse una “exclusiva de doble vinculación subjetiva e, incluso, que el mediador tenga derecho a la remuneración en el caso de ventas convenidas a iniciativa del comitente”.

— Tampoco infringe el contrato el art. 85.6 del mismo texto legal en cuanto establece la abusividad de «Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones», pues en el contrato se pactó que en caso de incumplimiento de la exclusiva “la propiedad, se vería abocada a pagar una compensación similar a los honorarios pactados, que era el 4% del precio de venta”.

— No hay desproporción en la indemnización pues se pactó que el mediador debía  “desarrollar amplios medios de publicidad” y el incumplimiento de la exclusiva le causó al mediador graves perjuicios, con quiebra de la buena fe contractual debido a que el mediador puso  “su estructura empresarial, con medios materiales y humanos al servicio del comitente, por lo que el desequilibrio es inexistente”.

— A ello se añade que si no estaba conforme con el pacto de exclusividad podía haber celebrado el contrato con mediador que no la exigiera.

— Ratifica que la estipulación controvertida “no impide que el propietario venda su finca sin el apoyo profesional, pero deberá abonar la compensación pactada durante el período de vinculación contractual por el desarrollo de la actividad generadora de gastos y esfuerzo humano del mediador”.

— Concluye el TS que esta interpretación que se desarrolla en la sentencia recurrida “es ajustada a derecho y ponderada, por lo que no puede apreciarse desequilibrio entre las obligaciones de las partes ni la existencia de una indemnización desproporcionada, máxime cuando se benefició de la actuación del mediador, como se declara probado en la sentencia recurrida”.

C) Conclusiones.

 Si lo normal, en materia de contratos tipo con consumidores, era que el predisponente, es decir el empresario, incluyera entre las estipulaciones del mismo cláusulas que le fueran beneficiosas, en este caso ocurre al contrario, pues siendo la cláusula incluida en el contrato, habitual o usual en los pactos de medición o corretaje inmobiliario, es el consumidor el que pretende, aprovechando una corriente mediática y jurisdiccional favorable el mismo, dejar de cumplir algo que había firmado con pleno conocimiento y convencimiento.

Es decir, el consumidor aprovecha la actividad del mediador, concluye un contrato prescindiendo del mismo y se niega a abonarle sus honorarios derivados de un pacto incluido en el contrato.

Afortunadamente, tanto la Audiencia como el TS, ponen las cosas en su sitio y obligan al consumidor a cumplir con las obligaciones que libremente había asumido.

Es una sentencia de una gran trascendencia pues supone que no siempre el consumidor va a tener razón.

Ahora bien, para que se de este efecto, de que la cláusula no sea abusiva, debe tener las características que tenía en este caso y darse las circunstancias que se daban en el mismo.

La cláusula contractual debe ser clara, no estar embebida entre otras cláusulas contractuales de menor importancia, debe ser precisa en cuanto a las consecuencias de su incumplimiento y por supuesto el mediador debe haber cumplido con sus obligaciones de publicitar el piso, dotarle de la cartelería necesaria y suministrar apoyo para la busca de compradores. Cumplidas estas exigencias durante el plazo que dura la exclusividad a los efectos del cobro de sus honorarios debe ser indiferente que, en el momento de suscribir el contrato privado de compraventa o la escritura pública en su día, se prescinda de la intervención del mediador.

Permitir lo contrario, es decir considerar abusiva la cláusula de exclusividad, supondría hacer ilusorios los contratos de mediación o corretaje inmobiliario, pues una vez encontrado comprador, el vendedor que suscribió el contrato puede prescindir de él y formalizar la escritura de venta sin su concurso. Sería la muerte de un sector de los servicios, fundamentales para el debido funcionamiento del mercado inmobiliaria que beneficia tanto a vendedores como a compradores y que desempeñan una importante función para acercar posturas entre las partes.

Cuestión distinta sería que la cláusula de exclusividad no fuera lo suficientemente clara o que su incumplimiento conllevara una cláusula penal totalmente desproporcionada con los gastos generados al corredor o con la importancia económica de la venta.

Pero la cláusula que se contempla en este contrato no es de las que a veces el mismo TS califica de “opresivas”, o limitadoras de forma intolerable de la libertad de actuación del obligado, o “usuraria”, aceptada por el consumidor por su situación angustiosa, por su inexperiencia o lo limitado de sus facultades mentales o que imponga una pena absolutamente “desproporcionada” con el previsible daño ocasionado al profesional, sino que era la cláusula normal y habitual en los contratos de mediación, que en ningún caso se pueda presuponer  que el consumidor la firmó de forma inadvertida  o sin darse cumplida cuenta de lo que firmaba.

 

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Últimas Enmiendas a la Ley de Crédito Inmobiliario: Cambios Senado-Congreso

LEY DE CRÉDITO INMOBILIARIO:

CAMBIOS SENADO – CONGRESO

 

Publicamos hace un mes el texto que había aprobado el Congreso de los Diputados para su envío al Senado.

En el Senado se aprobaron una gran cantidad de enmiendas.

De vuelta al Congreso, algunas fueron aceptadas y otras rechazadas.

Apuntaremos a continuación las más significativas de las admitidas y de las rechazadas.

 

ENMIENDAS ADMITIDAS:

1.- Vacatio Legis:

se amplía a tres meses, frente al mes que tenía previsto el texto anterior.

Por tanto, la efectiva entrada en vigor de la ley será a finales de mayo o a primeros de junio, lo que permitirá un estudio más sosegado y la adaptación a sus contenidos.

2.- Papel de notarios y registradores:

En la disposición final octava se ha suprimido la reforma del artículo 84 del texto refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios.

En este cuadro se compara el texto actual (que va a seguir vigente) y el texto que desapareció en el Senado.

TEXTO QUE SEGUIRÁ VIGENTE TEXTO SUPRIMIDO EN EL SENADO

Artículo 84. Autorización e inscripción de cláusulas declaradas abusivas.

Los Notarios y los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, en el ejercicio profesional de sus respectivas funciones públicas, no autorizarán ni inscribirán aquellos contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

Artículo 84. Autorización e inscripción de cláusulas declaradas abusivas. 

Los registradores de la propiedad y mercantiles, en el ejercicio profesional de sus respectivas funciones públicas, no inscribirán aquellas cláusulas contenidas en los contratos o negocios jurídicos con consumidores que sean contrarias a normas imperativas o prohibitivas o hubieran sido declaradas nulas por abusivas en sentencia del Tribunal Supremo con valor de jurisprudencia o por sentencia firme inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. 

Los notarios en caso de que aprecien que alguna de las cláusulas que se pretendan incluir en el contrato estén incursas en alguna de las situaciones señaladas en el párrafo anterior, informarán de ello a las partes y formularán la correspondiente advertencia legal en caso de que aquellas insistan en su otorgamiento.

De todos modos, hay una nueva redacción del artículo 258.2 de la Ley Hipotecaria, que dirá lo siguiente:

“2. El registrador de la propiedad denegará la inscripción de aquellas cláusulas de los contratos que sean contrarias a normas imperativas o prohibitivas o hubieran sido declaradas nulas por abusivas por sentencia del Tribunal Supremo con valor de jurisprudencia o por sentencia firme inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.” 

3.- Tasación de bienes inmuebles:

Únicamente se añade lo que aparece en negrita es decir una referencia al Real Decreto 775/1997 de 30 de mayo, que regula el régimen jurídico de homologación de los servicios Y sociedades de tasación.

Artículo 13. Tasación de los bienes inmuebles.

Los inmuebles aportados en garantía habrán de ser objeto de una tasación adecuada antes de la celebración del contrato de préstamo. La tasación se realizará por una sociedad de tasación, servicio de tasación de una entidad de crédito regulados por la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario, y/o profesional homologado conforme al Real Decreto 775/1997, de 30 de mayo y a la disposición adicional décima de esta Ley, independiente del prestamista o del intermediario de crédito inmobiliario, utilizando normas de tasación fiables y reconocidas internacionalmente, de conformidad con lo establecido por la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles y de determinados derechos para ciertas finalidades financieras.

4.- Actividad de asesoramiento en préstamos inmobiliarios:

Se añade lo que aparece en negrita, precisando la necesidad de la forma de decreto para el desarrollo.

Artículo 19. Actividad de asesoramiento en préstamos inmobiliarios. 

6. La prestación de servicios de asesoramiento requerirá el cumplimiento de los requisitos que se establezcan por el Gobierno mediante real decreto. En particular, únicamente les estará permitido el uso de los términos «asesoramiento independiente» y «asesor independiente» a aquellos prestamistas o intermediarios que cumplan los requisitos que se establezcan en dicho desarrollo reglamentario.

5.- Información en materia de contratos de crédito al consumo.

Tan solo varía en la disposición adicional 12ª que la revisión que ahora se hace no es solo la ley orgánica sino al conjunto de la legislación de protección de datos personales.

Disposición adicional duodécima. Información en materia de contratos de crédito al consumo.

En los mismos términos que los indicados en el artículo 12 de la presente Ley y de conformidad con lo dispuesto en la legislación de protección de datos personales, los prestamistas podrán consultar el historial crediticio del cliente o deudor y, en caso de conceder el crédito o préstamo, comunicar a las entidades privadas de información crediticia los datos que correspondan, todo ello en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 14 y 15 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, y del artículo 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible.

6.- Contratos preexistentes:

Se retoca en la D. Tr.1ª su apartado cuarto para expresar que las cláusulas de vencimiento anticipado reguladas en los contratos anteriores solo prevalecerán cuando el deudor alegara que su previsión es más favorable para él. Antes no era necesaria esa alegación y se seguían criterios objetivos que podrían ser a veces difíciles de calibrar.

Se añade lo que aparece en negrita.

Disposición transitoria primera. Contratos preexistentes.

1. Esta Ley no será de aplicación a los contratos de préstamo suscritos con anterioridad a su entrada en vigor.

2. No obstante, las previsiones de esta Ley resultarán de aplicación a aquellos contratos celebrados con anterioridad si son objeto de novación o de subrogación con posterioridad a su entrada en vigor. En particular, el prestamista deberá informar al prestatario en los términos señalados en el artículo 14 de aquellos contenidos que hayan sido objeto de modificación respecto de lo contratado inicialmente.

3. Cualquiera que sea el momento en el que se hubiera celebrado el contrato, el prestatario siempre tendrá derecho de reembolso anticipado en el supuesto previsto en el apartado 6 del artículo 23.

4. Para los contratos anteriores a la entrada en vigor de esta Ley en los que se incluyan cláusulas de vencimiento anticipado, será de aplicación lo previsto en el artículo 24 de esta Ley, salvo que el deudor alegara que la previsión que contiene resulta más favorable para él. Sin embargo, no será de aplicación este artículo a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, se hubiese instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo, y estuviera este suspendido o no.

ENMIENDAS RECHAZADAS:

Citamos algunas enmiendas que fueron aprobadas en el Senado, pero que no prosperaron en el Congreso:

1.- Ventas vinculadas y combinadas:

Era una enmienda al artículo 17 relativo a la práctica de ventas vinculadas y combinadas. No se acepta que el prestamista deba ofrecer la posibilidad de contratar pólizas de carácter temporal anual renovable.

3. Como excepción a la prohibición de las prácticas de venta vinculada contenida en el apartado 1, los prestamistas o intermediarios de crédito inmobiliario podrán exigir al prestatario la suscripción de una póliza de seguro en garantía del cumplimiento de las obligaciones del contrato de préstamo, así como la suscripción de un seguro de daños respecto del inmueble objeto de hipoteca y del resto de seguros previstos en la normativa del mercado hipotecario. En este caso el prestamista deberá aceptar pólizas alternativas de todos aquellos proveedores que ofrezcan unas condiciones y un nivel de prestaciones equivalentes a la que aquel hubiera propuesto, tanto en la suscripción inicial como, en su caso, en cada una de las renovaciones, por lo que el prestamista deberá ofrecer la posibilidad de contratar pólizas de carácter temporal anual renovable. El prestamista no podrá cobrar comisión o gasto alguno por el análisis de las pólizas alternativas que se le presenten por el prestatario.

La aceptación por el prestamista de una póliza alternativa, distinta de la propuesta por su parte, no podrá suponer empeoramiento en las condiciones de cualquier naturaleza del préstamo.

2.- Compensación por reembolso anticipado.

Fracasa una reforma del artículo 23.7 que aumentaba el tope de indemnización. Quedan en el 2% hasta 10 años y en el 1,5% para el resto del periodo.

El Senado quería subirlo al 4% y 3% respectivamente:

7. En los contratos de préstamo a tipo de interés fijo o en aquellos tramos fijos de cualquier otro préstamo, podrá establecerse contractualmente una compensación o comisión a favor del prestamista que tendrá los siguientes límites:

a) en caso de reembolso o amortización anticipada total o parcial del préstamo durante los 10 primeros años de vigencia del contrato de préstamo o desde el día que resulta aplicable el tipo fijo, se podrá establecer una compensación o comisión a favor del prestamista que no podrá exceder del importe de la pérdida financiera que pudiera sufrir el prestamista, de conformidad con la forma de cálculo prevista en el apartado siguiente, con el límite del 4 por ciento del capital reembolsado anticipadamente; y

b) en caso de reembolso o amortización anticipada total o parcial del préstamo desde el fin del período señalado en la letra a) hasta el final de la vida del préstamo, se podrá establecer una compensación o comisión a favor del prestamista que no podrá exceder del importe de la pérdida financiera que pudiera sufrir el prestamista, de conformidad con la forma de cálculo prevista en el apartado siguiente, con el límite del 3 por ciento del capital reembolsado anticipadamente.

 

3.- ITPYAJD:

A) Sujeto pasivo AJD

En una muy reñida votación se rechaza suprimir la conjunción «y» en el primer párrafo del artículo 29  del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

La votación fue tas disputada que se tuvo que repetir tras un empate a 163 votos. En segunda votación, venció el no por 163 síes frente a 170 noes, disminuyendo las abstenciones.

B) Hipoteca sobre primera vivienda:

El Senado aprobó una reforma al artículo 29 Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentado para que la hipoteca de primera vivienda, estuviese sujeta, pero con tipo impositivo cero, añadiendo esa referencia el artículo 29. El rechazo en el Congreso fué amplio: 31 síes – 302 noes.

C) Exenciones ITPyAJD:

También se quería añadir una referencia en el artículo 45 III en el sentido de que los beneficios fiscales aprobados y exenciones concedidos por otras leyes no se aplicarían al caso en que el sujeto pasivo fuese el prestamista. Se mantiene la versión original del proyecto que se centraba en las exenciones subjetivas.

Adjuntamos cuadro comparativo de tres las reformas propuestas y fracasadas en el Texto Refundio LITPyAJD:

TEXTO VIGENTE QUE SIGUE TEXTO RECHAZADO

 

 

 

 

Artículo 29:

Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

Cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista.

Disposición final segunda….

1. Se da una nueva redacción al artículo 29 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, que queda redactado como sigue:

«Artículo 29.

Será sujeto pasivo el adquiriente del bien o derecho, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

Cuando se trate de escritura de préstamo o crédito con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista que para el caso de primera vivienda el tipo impositivo aplicable será igual a cero.»

TEXTO QUE MODIFICÓ EL SENADO SIN ÉXITO:

Se añade el siguiente párrafo final al artículo 45, que queda redactado de la siguiente forma: 

“Los beneficios fiscales y exenciones subjetivas concedidos por esta u otras leyes en la modalidad de cuota variable de documentos notariales del impuesto sobre actos jurídicos documentados no serán aplicables en las operaciones en las que el sujeto pasivo se determine en función del párrafo segundo del artículo 29 del Texto Refundido, salvo que se dispusiese expresamente otra cosa.” 

2. Se añade un párrafo final al artículo 45, del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

«III. Los beneficios fiscales y exenciones concedidos por esta u otras leyes en la modalidad de cuota variable de documentos notariales del impuesto sobre actos jurídicos documentados no serán aplicables en las operaciones en las que el sujeto pasivo se determine en función del párrafo segundo del artículo 29 del Texto Refundido, salvo que se dispusiese expresamente otra cosa.»    

4.- Reforma más amplia de la Ley Hipotecaria:

El Senado añadió la disposición adicional 13ª creando la figura del crédito verde concebido como una garantía real establecida sobre un bien susceptible de ser inscrito en un registro de la propiedad que se otorga en garantía para el repago de una financiación relacionada con un proyecto cualificado,

Se estaba pensando, fundamentalmente, en proyectos de mejora energética o de disminución en el gasto de agua.

Conectada con ella se proponía una importante reforma de la Ley Hipotecaria en materia por ejemplo de anotaciones preventivas o de créditos refaccionarios. Estos son los proyectos de artículos que no prosperaron:

Dos (nuevo). Se añade un apartado octavo bis al artículo 42, con la siguiente redacción:

«Octavo bis. El acreedor del crédito para un proyecto de eficiencia energética y uso de fuentes de energías renovables a realizar sobre el inmueble objeto de garantía.»

Tres (nuevo). Se modifica el artículo 44, quedando con la siguiente redacción:

«El acreedor que obtenga anotación a su favor en los casos de los números segundo, tercero, cuarto y octavo.bis del artículo cuarenta y dos, tendrá para el cobro de su crédito la preferencia establecida en el artículo 1.923 del Código Civil.»

Cuatro (nuevo). Se suprime la parte referida a los créditos refaccionarios, del artículo 55, quedando con la siguiente redacción:

«La anotación preventiva de los legados no se decretará judicialmente sin audiencia previa y sumaria de los que puedan tener interés en contradecirla.»

Cinco (nuevo). Se modifica el artículo 59, quedando con la siguiente redacción:

«El acreedor refaccionario y el acreedor del crédito para un proyecto de eficiencia energética y uso de fuentes de energías renovables, podrá exigir anotación sobre la finca por las cantidades que, de una vez o sucesivamente, anticipare, presentando el documento privado de contrato celebrado con el deudor, pudiendo adoptar el formato electrónico accesible por el consumidor con los requisitos técnicos exigidos en la Ley. En ellos se harán constar, además de los elementos esenciales del contrato, los datos y los elementos que se determinen en la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica.

Esta anotación surtirá todos los efectos de la hipoteca, respecto al crédito refaccionario, así como respecto del crédito para un proyecto de eficiencia energética y uso de fuentes de energías renovables a realizar sobre el inmueble objeto de garantía.»

Seis (nuevo). Se modifica el artículo 60, quedando con la siguiente redacción:

«En los títulos en cuya virtud se pida la anotación de créditos refaccionarios o de créditos para un proyecto de eficiencia energética y uso de fuentes de energías renovables se expresará el importe de dicho crédito, y si no fuera líquido, al menos el importe máximo del mismo.»

Siete (nuevo). Se suprime el artículo 61.

Ocho (nuevo). Se suprime el artículo 62.

Nueve (nuevo). Se modifica el artículo 63, quedando con la siguiente redacción:

«El valor de tasación que se diere a la finca refaccionada o dada en garantía de un crédito para un proyecto de eficiencia energética y uso de fuentes de energías renovables a realizar sobre el inmueble, se hará constar en la anotación del crédito, así como un domicilio a los efectos del procedimiento judicial sumario de los artículo 681 y siguientes de la LEC.»

Diez (nuevo). Se modifica el artículo 64, en coherencia con el artículo anterior, quedando con la siguiente redacción:

«El acreedor refaccionario o del crédito para un proyecto de eficiencia energética y uso de fuentes de energías renovables, tendrá sobre la finca objeto de la refacción los mismos derechos que el acreedor hipotecario desde la fecha de la respectiva anotación preventiva, que determinará el correspondiente rango hipotecario.

Las personas a cuyo favor estuvieren constituidos derechos reales sobre la finca refaccionada, conservarán su derecho de preferencia respecto al acreedor refaccionario o del crédito para un proyecto de eficiencia energética y uso de fuentes de energías renovables.»

Once (nuevo). Se añade un último párrafo al artículo 86, quedando con la siguiente redacción:

«Las anotaciones preventivas, cualquiera que sea su origen, caducarán a los cuatro años de la fecha de la anotación misma, salvo aquellas que tengan señalado en la Ley un plazo más breve. No obstante, a instancia de los interesados o por mandato de las autoridades que las decretaron, podrán prorrogarse por un plazo de cuatro años más, siempre que el mandamiento ordenando la prórroga sea presentado antes de que caduque el asiento. La anotación prorrogada caducará a los cuatro años de la fecha de la anotación misma de prórroga. Podrán practicarse sucesivas ulteriores prórrogas en los mismos términos.

La caducidad de las anotaciones preventivas se hará constar en el Registro a instancia del dueño del inmueble o derecho real afectado.

Se exceptúan de lo dispuesto en este artículo, las anotaciones preventivas de crédito para un proyecto de eficiencia energética y uso de fuentes de energías renovables a realizar sobre el inmueble objeto de garantía, cuya caducidad se computará desde la fecha en que, a tenor de lo consignado en el Registro, debiera haber quedado satisfecho el crédito garantizado.»

Doce (nuevo). Se modifica el artículo 94, quedando con la siguiente redacción:

«Para convertir en inscripción de hipoteca la anotación derivada de un Crédito Verde se otorgará escritura pública por el importe a esa fecha del saldo vivo de la financiación de la que trae causa, más sus intereses ordinarios, de demora, comisiones y gastos. Esta inscripción, en aras del interés público, estará exenta del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.»

Trece (nuevo). Se modifica el artículo 95, quedando con la siguiente redacción:

«Las cuestiones que se susciten entre el acreedor y el deudor sobre la liquidación del crédito refaccionario o del crédito para un proyecto de eficiencia energética y uso de fuentes de energías renovables sobre la constitución de la hipoteca en estos casos, se decidirán en juicio ordinario. Mientras éste se sustancie y termine, subsistirá la anotación preventiva y producirá todos sus efectos.»

5.- Entrada en vigor de los artículos 14 y 15.

Estos artículos se dedican a las normas de transparencia en la comercialización de préstamos hipotecarios (incluidas las fichas FEIN y FIAE) y a la comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material.

El Senado quería que estos artículos no entraran en vigor hasta el desarrollo reglamentario de las especificaciones de los medios telemáticos que deberán utilizarse para la remisión de la documentación al notario.

Sin embargo la reforma no prosperó, por lo que entrarán en vigor a los tres meses. (JFME)

 

ENLACES:

PROYECTO DE LEY REGULADORA DE LOS CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO (dic-2018)

LUCES Y SOMBRAS DEL PROYECTO.  Juan María Díaz Fraile

RESUMEN 2017 DEL PROYECTO DE LEY REGULADORA DE LOS CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO. Albert Capell 

TEXTO APROBADO POR EL SENADO

COMPARATIVA ARTÍCULOS DE LA LEY HIPOTECARIA AFECTADOS

INICIATIVA CONGRESO

DOSSIER CONGRESO

OTRAS NOTICIAS

PORTADA DE LA WEB

Playa de Alcudia. Por Silvia Núñez.

Artículos Ley Hipotecaria afectados por Ley Contratos Crédito Inmobiliario

COMPARATIVA ARTÍCULOS DE LA LEY HIPOTECARIA AFECTADOS POR LA LEY DE CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO 

 JFME

Ya se publicó la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

Ente artículo es específico y complementario al elaborado por Albert Capell sobre el conjunto del Proyecto de Ley

Se centra en cuatro artículos de la Ley Hipotecaria:

Artículo 12:

El artículo se refiere al contenido del asiento de inscripción de una hipoteca y a la calificación de las cláusulas por parte del registrador.

  • Se extiende claramente la calificación a las cláusulas de vencimiento anticipado y demás cláusulas financieras y no sólo a las cláusulas de trascendencia real.
  • El artículo se refiere ahora a cualquier entidad acreedora. Antes, su ámbito se circunscribía a entidades de crédito como bancos, cajas de ahorro, cooperativas de crédito o establecimientos financieros de crédito.
  • No cita expresamente a las personas físicas acreedoras (a no ser que se interprete que son «entidades»).

 

Artículo 114:

Se refiere a los intereses de demora y tiene un equivalente en el art. 25 del proyecto de ley:

  • Se amplía el ámbito, desde adquisición de vivienda habitual, a toda hipoteca sobre inmueble de uso residencial otorgada por persona física. Así pues, aunque no sea vivienda habitual y aunque no sea para su adquisición y aunque no sea consumidor.
  • Van a subir los intereses de demora un punto (hasta un diferencial del 3%) respecto a los dos puntos que fijó el Tribunal Supremo en su Sentencia de 3 de junio de 2016. Puede haber problemas de derecho intertemporal en su aplicación, máxime al perjudicar como regla general al deudor, aunque la D. Tr. 1ª indique que no se aplica a los contratos anteriores la nueva normativa, salvo novación o subrogación. En la redacción previa del proyecto la solución legal para el deudor era peor (tres veces el interés legal del dinero, es decir, el 9% en la actualidad). 
  • Pueden darse problemas de interpretación en préstamos únicos garantizados con inmuebles de uso residencial y otros que no lo sean.
  • Se mantiene que la base es el capital pendiente y su no capitalización con la misma excepción.
  • Se fijan por ley, sin posible pacto ni hacia arriba ni hacia abajo.

 

Artículo 129.2:

  • Para la venta extrajudicial, el valor de tasación no puede ser inferior al realizado conforme a lo previsto en la Ley de regulación del mercado hipotecario.
  • Sin embargo, no se toca el artículo 682 LEC que prevé que ese valor de tasación a efectos de subasta, en el procedimiento de ejecución directa, pueda ser sólo del 75%.
  • Para que se puedan casar el artículo 129 LH con el 682 LEC, parece que la única solución es que, si se desea pactar los dos procedimientos, el valor a efectos de subasta para el procedimiento de ejecución directa habrá de ser también, al menos, el realizado conforme a lo previsto en la Ley de regulación del mercado hipotecario.

 

Nuevo artículo 129 Bis

Trata sobre la pérdida del beneficio del plazo que permite reclamar todo lo adeudado.

Tiene un equivalente en el art. 24 del proyecto de ley. Relacionado con él, se modifica el art. 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil:

  • Se restringe el ámbito subjetivo. El art. 129 bis sólo se aplicará a deudor persona física.
  • Se restringe el ámbito objetivo. El art. 129 bis sólo se aplicará en hipotecas sobre bienes inmuebles para uso residencial o terrenos para ese fin.
  • Para los demás casos hay remisión a lo convenido en la escritura que esté inscrito.
  • Se aclara que la mora puede ser también por impago sólo de intereses.
  • Es preciso un requerimiento previo de pago concediendo al deudor, al menos un mes (quince días en la redacción previa).
  • Se aumenta el plazo de tres meses a los siguientes:

       – En la primera mitad del plazo, al 3% del capital ó 12 meses

       – En la segunda parte del plazo, al 7% del capital ó 15 meses.

  • No se admite pacto en contrario
  • Por la D. Tr. 1ª.4, se aplicará la nueva normativa en esta materia a los contratos anteriores, aunque tengan alguna estipulación al respecto, pero no si el vencimiento ya se ha producido.

 

Artículo 258.2:

Se refiere a las cláusulas a las que ha de denegar la inscripción el Registrador

  • Amplía el control, aparte de las cláusulas declaradas nulas, a aquellas que sean contrarias a normas imperativas o prohibitivas (lo que refuerza el control de legalidad por parte del Registrador y se armoniza con la LDCU).
  • Se aclara que las cláusulas declaradas nulas por abusivas pueden ser: por sentencia del Tribunal Supremo con valor de jurisprudencia (no aparecía antes) o por sentencia firme inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.
  • Reduce su ámbito –al menos en su dicción literal- a las actuaciones del registrador de la propiedad (antes cualquier registrador). Sin embargo, el 84 de la LDCU alude a todos.
  • Se centra en cláusulas contractuales (antes no se aludía a contratos)
  • Se aclara que la declaración de nulidad ha de ser por abusividad (aunque ya está inherente en la remisión actual al párrafo segundo del artículo 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, actualmente derogada.
  • La referencia a las sentencias del Tribunal Supremo también afecta a los notarios, porque el 84 de la LDCU se propone que quede así: «Los registradores de la propiedad y mercantiles, en el ejercicio profesional de sus respectivas funciones públicas, no inscribirán aquellas cláusulas contenidas en los contratos o negocios jurídicos con consumidores que sean contrarias a normas imperativas o prohibitivas o hubieran sido declaradas nulas por abusivas en sentencia del Tribunal Supremo con valor de jurisprudencia o por sentencia firme inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Los notarios en caso de que aprecien que alguna de las cláusulas que se pretendan incluir en el contrato estén incursas en alguna de las situaciones señaladas en el párrafo anterior, informarán de ello a las partes y formularán la correspondiente advertencia legal en caso de que aquellas insistan en su otorgamiento.”  Nota de febrero de 2019: Al pasar por el Senado, se elimina la reforma del artículo 84, confirmando el Congreso su eliminación.
  • De todos modos, se ha suavizado el texto en cuanto a los notarios, porque, en una redacción previa, se les prohibía la autorización y ahora esa prohibición desaparece y puede quedar en que el notario informe de las cláusulas y advierta a las partes, pero se permite autorizar la escritura si éstas insisten. Nota de febrero de 2019: Al pasar por el Senado, se elimina la reforma del artículo 84, confirmando el Congreso su eliminación.

 

CUADRO COMPARATIVO:

Disposición final primera. Modificación de la Ley Hipotecaria. La Ley Hipotecaria queda modificada como sigue:

REDACCIÓN ANTERIOR

REDACCIÓN NUEVA

 Artículo 12:

En la inscripción del derecho real de hipoteca se expresará el importe del principal de la deuda y, en su caso, el de los intereses pactados, o, el importe máximo de la responsabilidad hipotecaria, identificando las obligaciones garantizadas, cualquiera que sea la naturaleza de éstas y su duración.

Las cláusulas de vencimiento anticipado y demás cláusulas financieras de las obligaciones garantizadas por hipoteca a favor de las entidades a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, en caso de calificación registral favorable de las cláusulas de trascendencia real, se harán constar en el asiento en los términos que resulten de la escritura de formalización.

 

El artículo 12 queda redactado del siguiente modo:

«En la inscripción del derecho real de hipoteca se expresará el importe del principal de la deuda y, en su caso, el de los intereses pactados, o, el importe máximo de la responsabilidad hipotecaria, identificando las obligaciones garantizadas, cualquiera que sea la naturaleza de éstas y su duración.

Las cláusulas de vencimiento anticipado y demás cláusulas financieras de las obligaciones garantizadas por la hipoteca, cualquiera que sea la entidad acreedora, en caso de calificación registral favorable de las mismas y de las demás cláusulas de trascendencia real, se harán constar en el asiento en los términos que resulten de la escritura de formalización.»

 

 

Párrafo tercero del artículo 114:

Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Dos. El párrafo tercero del artículo 114 queda redactado de la siguiente forma:

«En el caso de préstamo o crédito concluido por una persona física que esté garantizado mediante hipoteca sobre bienes inmuebles para uso residencial, el interés de demora será el interés remuneratorio más tres puntos porcentuales a lo largo del período en el que aquel resulte exigible. El interés de demora sólo podrá devengarse sobre el principal vencido y pendiente de pago y no podrá ser capitalizado en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Las reglas relativas al interés de demora contenidas en este párrafo no admitirán pacto en contrario.»

Artículo 129.2

2. La venta extrajudicial se realizará ante Notario y se ajustará a los requisitos y formalidades siguientes:

a) El valor en que los interesados tasen la finca para que sirva de tipo en la subasta no podrá ser distinto del que, en su caso, se haya fijado para el procedimiento de ejecución judicial directa, ni podrá en ningún caso ser inferior al 75 por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario.

 

El apartado 2.a) del artículo 129 queda redactado como sigue: 

 

«a) El valor en que los interesados tasen la finca para que sirva de tipo en la subasta no podrá ser distinto del que, en su caso, se haya fijado para el procedimiento de ejecución judicial directa, ni podrá en ningún caso ser inferior al valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario.» 

Tres. Se añade un nuevo artículo 129 bis, con la siguiente redacción:

«Tratándose de un préstamo o crédito concluido por una persona física y que esté garantizado mediante hipoteca sobre bienes inmuebles para uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial, perderá el deudor el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato, pudiendo ejercitarse la acción hipotecaria, si concurren conjuntamente los siguientes requisitos: 

a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses. 

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos: 

i) Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses

ii) Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total del préstamo. 

Las reglas contenidas en este apartado no admitirán pacto en contrario.»

Artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. … Vencimiento anticipado de deudas a plazos.

2. Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución y en el asiento respectivo.

Se modifica el apartado 2 del artículo 693, que queda redactado en la siguiente forma:

«2. Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses en los términos en los que así se hubiese convenido en la escritura de constitución y consten en el asiento respectivo. Siempre que se trate de un préstamo o crédito concluido por una persona física y que esté garantizado mediante hipoteca sobre vivienda o cuya finalidad sea la adquisición de bienes inmuebles para uso residencial, se estará a lo que prescriben el artículo 24 de la Ley 5/2019, reguladora de los contratos de crédito Inmobiliario y, en su caso, el artículo 129 bis de la Ley Hipotecaria.»

 

 

2. El Registrador denegará la inscripción de aquellas cláusulas declaradas nulas de conformidad con lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Cuatro. El apartado 2 del artículo 258 queda redactado de la siguiente forma:

«2. El registrador de la propiedad denegará la inscripción de aquellas cláusulas de los contratos que sean contrarias a normas imperativas o prohibitivas o hubieran sido declaradas nulas por abusivas por sentencia del Tribunal Supremo con valor de jurisprudencia o por sentencia firme inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.»

 

ENLACES:

PROYECTO DE LEY DIC 2018 (NO ES EL DEFINITIVO)

RESUMEN DE LA LEY REGULADORA DE LOS CONTRATOS DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS. Antonio Manuel Oliva Izquierdo, Registrador

RESUMEN DEL PROYECTO DE LEY REGULADORA DE LOS CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO. Albert Capell 

TEXTO DEL PROYECTO DE LEY

INICIATIVA CONGRESO

DOSSIER CONGRESO

Artículos Ley Hipotecaria afectados por Ley Contratos Crédito Inmobiliario

Gaviota contemplando el mar en Mallorca. Por Silvia Nuñez.

Jornada hipotecaria de ADICAE en Madrid: Hipotecas, crédito y personas consumidoras

Jornada “Hipotecas, crédito y consumidores. Las reformas necesarias tras las lecciones de la crisis”

 

Presente y futuro del mercado del crédito para los consumidores

 

Madrid, 24 de noviembre de 2017

 

 

Escuela Julián Besteiro (C/ Azcona, 53 – Madrid)

 

Inscripciones en: inscripciones@adicae.net

 

Con esta jornada, ADICAE pretende analizar, junto a expertos de diversos sectores, el presente y futuro del mercado del crédito en España para los consumidores. Nos encontramos ante un momento clave, con modificaciones normativas de calado que nos obligan a mirar hacia adelante, aprendiendo de las lecciones que en este ámbito hemos podido extraer de la reciente crisis.

Por todo ello, es nuestra intención volver a poner encima de la mesa el problema hipotecario y del mercado del crédito en general, debatiendo con profesores, juristas, economistas y representantes del sector financiero, sobre la situación actual y las perspectivas de futuro para los consumidores. Sólo analizando con crítica y responsabilidad los abusos y malas prácticas cometidas por el sistema financiero, podremos corregirlo y plantear una nueva realidad y una renovada relación entre banca y clientes.

Todos los agentes del mercado deben ser partícipes de la preocupación de los consumidores y de esta manera continuar la búsqueda de cambios en el sistema y cultura hipotecaria que beneficien al conjunto de la sociedad, dada la trascendencia de esta cuestión para múltiples economías familiares y por lo tanto para el conjunto del sistema económico y social

 

Programa

 

9.00 h             Recepción asistentes

 

9.30 h             Conferencia inaugural – La crisis hipotecaria. Causas, consecuencias y respuestas para un mercado financiero del s. XXI.

Manuel Pardos, Presidente de ADICAE, miembro del Consejo de Consumidores y Usuarios

 

10.00 h          Panel. La banca y el mercado hipotecario y del crédito. Donde estamos, hacia donde vamos

Realidad y tendencias de la oferta hipotecaria en la actualidad. El giro del tipo  variable al fijo y las perspectivas de tipos de interés en la UE

Javier Blancas, economista, ADICAE

Ahorro y endeudamiento familiar frente a los cambios en el mercado del crédito

Gustavo Matías, economista, profesor de la Facultad de Económicas de la UAM

La visión del sector hipotecario

José Luis Martínez Campuzano, portavoz de la AEB

Presenta y modera:     D. Fernando Herrero, Secretario General ADICAE

 

11.15 h            Pausa-café

 

11.45 h            Mesa redonda. La reforma de la legislación hipotecaria y la protección de los consumidores. Situación, retos y propuestas

 Diputados de la Comisión de Economía del Congreso de los Diputados

 

12.45 h           Debate. Perspectivas sobre el Anteproyecto de Ley de Crédito Inmobiliario

Vicente Guilarte, Consejo General del Poder Judicial

Víctor Cremades, abogado, miembro de los SSJJ ADICAE

                                    

 13.30 h           Mesa Redonda. El fraude hipotecario ante la Justicia y los reguladores

La supuesta “litigiosidad” y las reacciones de la banca y el Gobierno. El RD cláusulas suelo

Francisco Javier Jiménez Chacón, abogado, miembro de los SSJJ de ADICAE

La respuesta de la justicia a las cláusulas suelo, los gastos de formalización de hipotecas, el vencimiento anticipado y otros abusos

Manuel Ruiz de Lara, magistrado del juzgado mercantil 10 de Barcelona

Condiciones generales y cláusulas abusivas en el mercado hipotecario. De la seguridad jurídica y la interpretación judicial de la contratación con los consumidores

Sergio Cámara Lapuente, Catedrático de Derecho Civil en la Universidad de La Rioja

Presenta y modera:     D. Jesús Díaz, miembro de los SSJJ de ADICAE

 

14.45 h           Almuerzo de trabajo

 

16.00 h           Mesa Redonda. La transparencia y los condicionados abusivos en la oferta y contratación de crédito

El papel de notarios y registradores. Las asociaciones de consumidores y la necesaria reforma de la acción colectiva de los consumidores

Carlos Ballugera, Registrador de la Propiedad

 

Lorenzo Prats, Catedrático de Derecho Civil de la UA

Antonio Castro, abogado de los SSJJ de ADICAE

Presenta y modera:     D. Manuel Pardos, Presidente de ADICAE

           

17.15 h           Clausura

 

 

Folleto del encuentro de 24 de noviembre

Proyecto de Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (Octubre 2017)

RESUMEN DEL PROYECTO DE LEY REGULADORA DE LOS CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO 

Traspone la Directiva UE 2014/17 sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial 

resume: Albert Capell Martínez [ACM] Notario de  Fraga  (Huesca)

 

                ÍNDICE de este resumen:

        A) AMBITO APLICACIÓN
        B) FORMALIZACIÓN E INSCRIPCIÓN DE PRÉSTAMOS
        C) INTERESES
        D) COMISIONES
        E) VINCULACIONES y operaciones COMBINADAS
        F) VENCIMIENTO ANTICIPADO.
        G) EMPRESAS prestamistas. REGISTRO.
        H) ÍNDICE del Articulado de la Ley (Capítulos, Secciones y Arts)

        I) ENLACES

 

A la espera de que se publique el texto del Proyecto remitido al Congreso de los Diputados, anunciado en el pasado Consejo de Ministros de 3 de noviembre de 2017 resumiremos ahora la versión de 31 Octubre del texto del Anteproyecto de Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, que parece que no tuvo cambios a la hora de convertirse en Proyecto.

Se suprime la “vacatio legis” y entrará en vigor al día siguiente BOE (Disp. Final 12ª, con alguna salvedad en cuanto a normas de conducta y régimen intermediarios), prescindiendo una vez más de la realidad práctica y empírica y la necesidad de que todos los operadores podamos estudiar y adaptar nuestros despachos a la nueva norma.

En principio es IRRETROACTIVA (Disp. Transitª 1ª) pero sí se aplica, imperativamente a los contratos anteriores en cuanto a comisiones por cancelación anticipada y causas de vencimiento anticipado por impago de cuotas. También y en todo caso en los supuestos de Novación o Subrogación posterior.

DEROGA el artículo 6 Ley 1/2013, en cuanto a la exigencia de expresión manuscrita sobre cláusulas suelo en escritura], aunque ahora tal expresión constará en el Acta notarial previa y gratuita [Art. 13-2-d)]

Traspone la Directiva UE 2014/17/UE, de 4 de febrero de 2014, (BOE 28 febr 2014) sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) nº 1093/2010.

Consta de 47 artículos, 9 disposiciones adicionales (la  con Obligaciones de notarios y registradores y la con nuevas reducciones arancelarias), 5 transitorias y 12 Disp. finales (la modifica la LH y la la LEC).

Se estructura en 4 CAPÍTULOS [Disposiciones generales // Normas de protección del prestatario // Régimen jurídico de los intermediarios de crédito // y // Régimen sancionador]

Destacaremos solo ahora los aspectos más notariales y registrales:

 

A) AMBITO DE APLICACIÓN (Aº 2):

a) Se incluyen: Préstamos hipotecarios (parece que también créditos; la ley no distingue bien, y unas veces habla de “préstamos” otras de “crédito” –en sentido amplio, al igual que en el propio título de la Ley—) concedidos a personas FÍSICAS (parece excluir las jurídicas), sobre un inmueble de uso residencial (parece que cualquiera sea su fin no solo para financiarlo) o bien para financiar la adquisición o conservación de terrenos o inmuebles construidos o por construir.

– Se aplica si estas condiciones concurren en el prestatario pero también en el fiador o garante del préstamo.

– También se aplica a posteriores Novaciones y Subrogaciones de deudor (3os adquirentes del inmueble) en prestamos sujetos a la Ley (Disp. Adic. 6ª).

A estos efectos los empresarios que pretendan transmitir el inmueble hipotecado con subrogación en el comprador, deben comunicarlo al prestamista con 15 días de antelación a la fecha de la firma, para que pueda realizar el análisis de solvencia y cumplir su deber de información precontractual y demás obligaciones exigidas en esta ley. (Disp. Adic. 7ª).

b) Se EXCLUYEN de la Ley: Hipotecas Inversas (“de pensión”); préstamos al personal/trabajadores; los gratuitos; para financiar descubiertos a reembolsar en menos de un mes; los acordados ante un órgano jurisdiccional o arbitral; y los de REFINANCIACIÓN de deudas preexistentes, SALVO que recaigan sobre un inmueble de uso residencial (no exige que sea “Vivienda habitual”).

c) La Ley es imperativa y sus normas de protección indisponibles e irrenunciables (Art 3).

d) Se regula la TAE (Art 6), la FEIN, que sustituye la FIPER y tiene valor de Oferta Vinculante [Arts. 8-2 y 12-1-a)] y la Tasación obligatoria (Art 11)

 

B) FORMALIZACIÓN E INSCRIPCIÓN DE LOS PRÉSTAMOS Y CONDICIONES DE TRANSPARENCIA [arts. 12 y 13]

1) La documentación debe haber sido entregada al prestatario con 7 días (naturales) de antelación: FEIN, FiAE, Escenarios evolución interés variable, copia del proyecto de contrato en que deben desglosarse la totalidad de los gastos asociados, especificando la estimación del arancel notarial, derechos registrales, ITPAJD y gestoría, así como las condiciones de seguros y la obligación de recibir asesoramiento personalizado y gratuito del notario que elija el prestatario [quien debe realizar un TEST de aptitud… sic: Art. 13-2-c)]

2) Esta documentación deberá remitirse telemáticamente al notario elegido;

3) Dentro de los citados 7 días (y como máximo el día anterior al de la firma) el prestatario deberá comparecer ante el notario elegido, que verificará la documentación y hará constar su cumplimiento en un ACTA notarial previa que hará prueba del asesoramiento notarial y de la comprensión y aceptación del prestatario (Art. 13-5), que no generará coste arancelario alguno (Art. 13-7) y que recogerá (Art. 13-2):

– El cumplimiento de los plazos;

– Las cuestiones planteadas por el prestatario y el asesoramiento individualizado prestado por el notario (sin que sea suficiente una afirmación genérica), incluidas las pruebas que acrediten el entendimiento de ejemplos prácticos de las cláusulas financieras, y la realización de un test en presencia del notario.

– La manifestación manuscrita y firmada por el prestatario de que ha recibido los documentos con una antelación de 7 días, así como que comprende y acepta su contenido y los riesgos jurídicos y económicos de la operación.

4) Si no se cumple alguno de estos requisitos y plazos, no podrá autorizarse la escritura de préstamo (se introduce –Disp. Final 4ª– una nueva falta disciplinaria  e infracción muy grave al notario que incumpla).

5)  En la escritura de préstamo el notario insertará una reseña identificativa del acta, expresando el número de protocolo, fecha, notario autorizante y la afirmación del notario bajo su responsabilidad, de acuerdo con el acta, de que el prestatario ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto.

– La Disp. Final 11ª, prevé, mediante desarrollo reglamentario por el Gobierno un MODELO DE CONTRATO de préstamo con garantía hipotecaria y de medidas que favorezcan su utilización, que será voluntaria para las partes.

6)  El Notario no autorizará la escritura si no se hubiere otorgado el acta y los registradores de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles no inscribirán si no consta la reseña del acta. (Art. 20-2)

– El Art 12-2 LH (reformado por la Disp. Final 1ª) extiende a todo prestamista (Y no solo Entidades Ley 2/81) calificación registral de las cláusulas de vencimiento anticipado y demás cláusulas financieras;

– También se modifica  (Disp. Final 1ª) el art 258-2 LH por lo que «el registrador de la propiedad denegará la inscripción de aquellas cláusulas de los contratos que sean contrarias a normas imperativas o prohibitivas o hubieran sido declaradas nulas por abusivas por sentencia del Tribunal Supremo con valor de jurisprudencia o por sentencia firme inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.»

– Igual deber de denegación por el registrador, y aquí también por el notario, en  la Disp. Final 6ª que modifica el Art 84 L.G.D.C.yU. 1/2007.

7) Notarios y registradores de la propiedad entregarán o remitirán telemáticamente al prestatario sin coste, respectivamente, la copia simple de la escritura (incluida, en su caso, la nota de despacho) y la nota simple literal de la inscripción. (Disp. Adic. 8ª).

8) Los honorarios notariales y registrales en la subrogación o en la novación modificativa por cambio de interés variable a fijo (con o sin bonificaciones) de préstamos incluidos en esta ley, serán los correspondientes, respectivamente, a «Documentos sin cuantía»; y al nº 2, «Inscripciones» tomando por base el capital pendiente, con una reducción del 90%. (Disp. Adic. 9ª).

 

C) INTERESES

a) Índices de interés variable (Art 19)

El tipo de interés no podrá ser modificado en perjuicio del prestatario durante la vigencia del contrato, salvo acuerdo escrito.

Debe adoptarse un Índice claro, accesible, objetivo y verificable matemáticamente, basarse en precios de mercado y no ser susceptible de influencia por el propio prestamista, o por acuerdos con otros prestamistas.

b) Moneda Extranjera (Art 19). Se concede al prestatario un derecho de conversión a otra moneda alternativa (la del país de residencia o la de su remuneración profesional).

 c) Intereses de demora. (Art 23)

El Art 23 y la Disp. Final 1ª, que modifica el Art 114-3 LH, delimitan el máximo intereses demora, ahora solo para el caso de hipotecas por personas físicas sobre un inmueble de uso residencial, al triple del interés legal del dinero y sólo sobre el principal pendiente sin que puedan ser capitalizados (salvo en caso art 579.2.a) LEC).

 

D) COMISIONES:

Solo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios que hayan sido solicitados en firme y sean efectivamente prestados o gastos acreditados.

a) Apertura (Aº 12-1-3).

Se devengará una sola vez, englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo.

b) Cancelación anticipada (Aº 21) .

1) Se configura como un derecho “ex lege” del prestatario (y con derecho a devolución de excesos por seguros suscritos).

2) Limita las comisiones, en intereses variables, que por regla general NO caben, y únicamente admite una sola de cualquiera de las 2 cláusulas siguientes (tanto si el reembolso anticipado es total o parcial):

a) o bien el importe de la pérdida financiera que sufra el prestamista con el límite del 0,25% del capital reembolsado si se abona durante los 5 primeros años de vigencia del préstamo;

b) o bien el mismo importe de pérdida financiera pero aumentando el límite al 0,50% del capital reembolsado y reduciendo al periodo de reembolso a los 3 primeros años del préstamo; o

3) En los intereses fijos, el límite de la pérdida financiera del prestamista, es mayor y:

a) puede alcanzar el 4 % del capital reembolsado si se abona durante los 10 primeros años de vigencia del préstamo;

b) y el 3 % durante el resto del plazo (año 11º y siguientes);

 

E) VINCULACIONES y operaciones financieras combinadas (Art 15)

a) Quedan prohibidas las prácticas de “venta vinculada”, que es toda oferta o venta de un paquete constituido por un préstamo y otros productos o servicios diferenciados cuando el contrato de préstamo no se ofrezca al prestatario por separado.

Si se ofrece por separado, se trata de “ventas combinadas”, y en principio sí caben libremente.

b) Los prestamistas o intermediarios de crédito podrán requerir al prestatario la suscripción de una póliza de seguro en garantía del cumplimiento de las obligaciones del contrato de préstamo. En este caso el prestamista deberá aceptar pólizas, de forma no discriminatoria, de todos aquellos proveedores que ofrezcan un nivel de garantías equivalente al propuesto por aquella.

c) El Art 16 limita las Políticas de remuneración de empleados bancarios, para evitar que se basen exclusivamente en criterios cuantitativos del nº de préstamos concedidos o de los de un determinado tipo y condiciones…

 

F) VENCIMIENTO ANTICIPADO. 22.

– El Art 22 y la Disp. Final 1ª, que introduce un nuevo Art 129-bis LH, delimitan la causa de vencimiento anticipado por pago de una parte o cuota del préstamo y la pérdida del plazo del deudor ejecutando TODO el préstamo, mediante normas imperativas que no admiten pacto en contrario:

  Deben concurrir conjuntamente los siguientes requisitos:

1) Que el prestatario, fiador o garante sea una persona física y que la hipoteca sea sobre inmuebles de uso residencial o destinada a adquirir terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial;

2) Que esté en mora;

3) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos 15 días para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado

4) Y que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

  • Al 2 % por ciento del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la 1ª mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de 9 plazos mensuales

  • Al 4 % por ciento del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la 2ª mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de 12 plazos mensuales….

G) Empresas prestamistas. 42: Registro.

– La actividad de concesión o gestión de préstamos con carácter profesional o habitual sólo podrá realizarse por aquellos prestamistas inmobiliarios debidamente registrados conforme a la presente ley. No será preciso disponer de dicho registro cuando se trata de entidad de crédito, un establecimiento financiero o sus sucursales en España.

– El Registro Mercantil y los demás registros públicos denegarán la inscripción de aquellas entidades cuya actividad u objeto social resulten contrarios a lo dispuesto en este artículo, así como de los actos o negocios a que se refiere el apartado 1.

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ACM, entre Boltaña y Fraga, 11 noviembre 2017

 

Índice

CAPÍTULO I Disposiciones generales
Artículo 1. Objeto.
Artículo 2. Ámbito de aplicación.
Artículo 3. Carácter irrenunciable
CAPÍTULO II Normas de protección del prestatario
SECCIÓN 1ª Disposiciones generales
 Artículo 4. Principios de actuación en la concesión de préstamos inmobiliarios.
Artículo 5. Información básica que deberá figurar en la publicidad de los préstamos inmobiliarios
Artículo 6. Tasa anual equivalente.
Artículo 7. Información general de los préstamos inmobiliarios.
Artículo 8. Información precontractual de los préstamos inmobiliarios.
Artículo 9. Obligación de evaluar la solvencia del potencial prestatario
Artículo 10. Información relativa a la solvencia del potencial prestatario.
Artículo 11. Tasación de los bienes inmuebles
Artículo 12. Normas de transparencia en la comercialización de préstamos inmobiliarios.
Artículo 13. Comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material.
SECCIÓN 2ª  Normas de conducta
Artículo 14. Requisitos de conocimiento y competencia aplicables al personal.
Artículo 15. Prácticas de ventas vinculadas y combinadas.
Artículo 16. Política de remuneración.
Artículo 17. Actividad de asesoramiento en préstamos inmobiliarios.
Artículo 18. Préstamos inmobiliarios en moneda extranjera.
Artículo 19. Variaciones en el tipo de interés.
SECCIÓN 3ª Forma, ejecución y resolución
Artículo 20. Forma y contenido de los contratos.
Artículo 21. Reembolso anticipado.
Artículo 22. Vencimiento anticipado.
Artículo 23. Intereses de demora.
CAPÍTULO III  
Régimen jurídico de los intermediarios de crédito inmobiliario, sus representantes y prestamistas inmobiliarios
 SECCIÓN 1ª Principios generales
Artículo 24. Definiciones.
Artículo 25. Régimen jurídico.
SECCIÓN 2ª Intermediarios de crédito inmobiliario
Artículo 26. Registro.
Artículo 27. Gestión del registro
Artículo 28. Requisitos para la inscripción.
Artículo 29. Procedimiento de inscripción
Artículo 30. Información y publicidad del registro.
Artículo 31. Revocación de la inscripción en el registro.
Artículo 32. Supervisión de los intermediarios de crédito inmobiliario.
Artículo 33. Supervisión de sucursales de intermediarios de crédito inmobiliario.
Artículo 34. Requisitos de información de los intermediarios de crédito inmobiliario.
Artículo 35. Requisitos de garantía de los intermediarios de crédito inmobiliario.
Artículo 36. Actividad transfronteriza de los intermediarios de crédito inmobiliario.
SECCIÓN 3ª Representantes designados de los intermediarios de crédito inmobiliario
Artículo 37. Concepto de representante designado.
Artículo 38. Responsabilidades de los intermediarios de crédito inmobiliario respecto de los representantes designados.
Artículo 39. Obligaciones de comunicación y registro de los representantes designados.
Artículo 40. Actividad transfronteriza de los representantes designados.
Artículo 41. Supervisión de representantes designados.
SECCIÓN 4ª Prestamistas inmobiliarios
Artículo 42. Registro de prestamistas inmobiliarios.
Artículo 43. Supervisión de los prestamistas inmobiliarios.
CAPÍTULO IV
Régimen sancionador de los prestamistas, intermediarios de crédito y sus representantes designados
Artículo 44. Carácter de normas de protección al cliente.
Artículo 45. Infracciones.
Artículo 46. Sanciones.
Artículo 47. Órganos competentes, procedimiento y prescripción.
 
Disposición adicional 1ª. Reclamación extrajudicial.
Disp. Adic. 2ª. Cooperación con otras autoridades supervisoras competentes.
Disposición adicional 3ª. Educación financiera.
Disposición adicional cuarta. Conservación de documentación precontractual
Disposición adicional quinta. Desarrollo autonómico
Disposición adicional sexta. Supuestos de subrogación de deudor y novación modificativa del contrato de préstamo.
Disposición adicional séptima. Obligaciones del empresario con ocasión de la transmisión del inmueble hipotecado.
Disposición adicional octava. Obligaciones de notarios y registradores con ocasión de la autorización e inscripción del préstamo hipotecario
Disposición adicional novena. Honorarios notariales y registrales en la subrogación o en la novación modificativa de préstamos hipotecarios por cambio de tipo de interés variable a fijo.
Disposición transitoria 1ª. Contratos preexistentes.
Disposición transitoria segunda. Reconocimiento de intermediarios de crédito inmobiliario y prestamistas inmobiliarios preexistentes.
Disposición transitoria tercera. Régimen especial en los procesos de ejecución en curso a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, de 14 de mayo.
Disposición transitoria cuarta. Normas de desarrollo del artículo 5 de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito.
Disposición transitoria quinta. Ficha de Información Personalizada de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.
Disposición derogatoria única. Derogación normativa.
Disposición final 1ª. Modificación de la Ley Hipotecaria.
Disposición final segunda. Modificación de la Ley 7/1988, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación.
Disposición final tercera. Modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.
Disposición final cuarta. Modificación de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social.
Disposición final quinta. Modificación de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero.
Disposición final sexta. Modificación del texto refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre.
Disposición final séptima. Modificación de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito.
Disposición final octava. Modificación de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito.
Disposición final novena. Título competencial.
Disposición final décima. Incorporación de derecho de la Unión Europea.
Disposición final undécima. Desarrollo reglamentario.
Disposición final duodécima. Entrada en vigor.

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ACM, entre Boltaña y Fraga, 11 noviembre 2017

 

ENLACES:

COMPARATIVA ARTÍCULOS DE LA LEY HIPOTECARIA AFECTADOS POR EL PROYECTO

EL PROYECTO EN EL CONGRESO

ANTEPROYECTO INMEDIATAMENTE PREVIO AL CONSEJO DE MINISTROS (31 de octubre)

TABLA COMPARATIVA NORMATIVA ANTERIOR Y PROPUESTA NOV. 2017

RESEÑA CONSEJO MINISTROS DE 17 FEBRERO 2017.

CONSEJO MINISTROS DE 3 NOVIEMBRE 2017.

EL GOBIERNO PROPONE LEGALIZAR LOS INTERESES DE DEMORA ABUSIVOS QUE HABÍA ANULADO EL TS. Carlos Ballugera

ARCHIVO CON MÁS ENLACES TRAS C. MINISTROS 3/NOV/2017

 

Pirineos_Capell

Pirineos de Huesca con Monte Perdido, las tres Sorores y el Cotiella. Albert Capell. Pinchar sobre la imagen para ampliar (1 mega)

Jornada de derecho bancario – Abogados contra cláusulas abusivas – Inversiones Banco Popular – Vitoria-Gasteiz

Ilustre Colegio de Abogados de Álava

Arabako Abokatuen Elkarte Ohoretsua

 

 

Jueves, 26 de octubre de 2017

 

JORNADA SOBRE DERECHO BANCARIO

 

16:25 h. Presentación

Antón Echevarrieta Zorrilla

Diputado de la Junta de Gobierno del ICA Álava

 

16:30 h. “Los aliados de las personas consumidoras contra cláusulas abusivas en las hipotecas

Carlos Ballugera Gómez

Registrador de la Propiedad

 

17:15 h. “Inversiones en Banco Popular: estado de la cuestión

Ilmo. Sr. D. Edmundo Rodríguez Achútegui

Magistrado de la Audiencia Provincial de Vizcaya

 

 

Lugar: Salón de Actos – Villa María

Inscripción: colegio@icaalava.org

Vitoria-Gasteiz

 

 

 

Jornadas, Cursos, Conferencias…

 

14 ª entrega de fichas sobre condiciones generales en hipotecas

CAMBIOS EN LA LISTA DE FICHAS

 

Decimocuarta entrega de fichas sobre condiciones generales enjuiciadas por los Tribunales

Julio 2017

Carlos Ballugera Gómez

En la decimocuarta entrega de las fichas sobre condiciones generales enjuiciadas por los Tribunales y la DGRN, se actualizan 9 fichas existentes y se abren 2 nuevas sobre (84) Fianza personal más hipoteca y (85) Valor de tasación para subasta. Esta es la lista de los cambios:

 

1.- CLÁUSULA SUELO (8ª entrega)

2.- CLÁUSULA GASTOS BBVA (7ª entrega)

3.- CLÁUSULA DE INTERÉS DE DEMORA PRÉSTAMO HIPOTECARIO (9ª entrega)

4.- VENCIMIENTO ANTICIPADO POR IMPAGO (10ª entrega)

24.- REFERENCIA IRPH-ENTIDADES DE CRÉDITO (6ª entrega)

29.- IMPUTACIÓN DE PAGOS (3ª entrega)

57.- DETERMINACIÓN SALDO (4ª entrega)

60.- CLÁUSULA DE LOS 360 DÍAS (5ª entrega)

61.- ATRIBUCIÓN DE LOS COSTES DE TASACIÓN PARA SUBASTA (3ª entrega)

84.- FIANZA PERSONAL EN HIPOTECA

85.- VALOR DE TASACIÓN PARA SUBASTA

 

 

ENLACES:

 

Condiciones generales enjuiciadas por tribunales y DGRN

 

Lista de cláusulas con link

 

Guía para saber si una cláusula es abusiva

 

Guía para saber si una cláusula es transparente

 

Guía para saber si una cláusula define el objeto principal del contrato

14 ª entrega de fichas sobre condiciones generales en hipotecas

Sakoneta – Deba. Guipúzkoa. Por Oier Araolaza Ruta del flysch.

 

 

Informe abril 2017 Registros Mercantiles. Hipoteca versus seguro: Protección de consumidores y usuarios.

Indice:
  1. Resumen del resumen:
  2. Como disposiciones generales de interés para los RRMM y de BBMM en el mes de marzo se han publicado las siguientes:
  3. Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:
  4. Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:
  5. Como cuestiones de interés, en este informe, planteamos la siguiente:
  6. Seguro vs hipoteca: La debida protección de los consumidores.
  7. DISPOSICIONES GENERALES: 
  8. Reglamento de Patentes
  9. RESOLUCIONES
  10. 137.** ANOTACIÓN DE EMBARGO SOBRE FINCAS INSCRITAS A NOMBRE DE UNA SOCIEDAD EN PROCEDIMIENTO DIRIGIDO CONTRA EL SOCIO Y ADMINSTRADOR ÚNICO
  11. 140.*** REGISTRO MERCANTIL. PODER OTORGADO EN FAVOR DE QUIEN OSTENTE EL CARGO DE PRESIDENTE DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN: REQUISITOS PARA SU INSCRIPCIÓN.
  12. 144.** PODER MERCANTIL: PARA SUSTITUIRLO SE REQUIERE PREVISIÓN EXPRESA. 
  13. 145.*** LA RESPONSABILIDAD HIPOTECARIA POR INTERESES MORATORIOS NO ESTÁ ATADA A DOS PUNTOS DE DIFERENCIA CON LOS ORDINARIOS.
  14. 146.** VENTA DE FINCAS DE SOCIEDAD CONCURSADA: INTERPRETACIÓN DEL PLAN DE LIQUIDACIÓN.
  15. 148.** ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA DE DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD VENEZOLANA EN EL FOLIO DE LA SUCURSAL ESPAÑOLA.
  16. 149.*** DURACIÓN DE PODER TEMPORAL.CÓMPUTO DEL PLAZO: CLARIDAD EN SU EXPRESIÓN.
  17. 159.*** PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO SOBRE AUTORIZACIÓN OFICINA DE FARMACIA. COMUNIDAD AUTÓNOMA VASCA. SUJECIÓN AL GRAVAMEN DE AJD.
  18. 168.** ACUERDOS SOCIALES. VALOR DE LA DECLARACIÓN DEL PRESIDENTE SOBRE LA CONSTITUCIÓN DE LA JUNTA. OPOSICIÓN DE UN SOCIO. LISTA DE ASISTENTES.
  19.  182.*** PODER OTORGADO ANTE NOTARIO EXTRANJERO. JUICIO DE EQUIVALENCIA Y JUICIO DE SUFICIENCIA. CALIFICACIÓN REGISTRAL
  20. ENLACES: 

 

INFORME DE ABRIL DE 2017 PARA PERSONAL DE LOS REGISTROS MERCANTILES 

José Angel García Valdecasas Butrón.

Registrador Central de Bienes Muebles.

Resumen del resumen:
Como disposiciones generales de interés para los RRMM y de BBMM en el mes de marzo se han publicado las siguientes:

— El Real Decreto 316/2017, de 31 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento para la ejecución de la Ley 24/2015, de 24 de julio, de Patentes. De este reglamento destacamos, por su importancia para los Registros de Bienes Muebles, el punto 7 del art. 82 en cuanto respetando a la Ley de 16/12/1954 impone la inscripción previa de la hipoteca mobiliaria sobre patentes en el RBM con notificación al Registro de Patentes y al propio tiempo prevé la celebración de un Convenio por medio de la DGRN para la debida coordinación de los Registro de Patentes y del indicado registro.

Debemos no obstante poner de relieve que el Reglamento, tal y como lo hacía la Ley a la que se ajusta, regula, desconociendo la existencia legal del RBM,  un Registro de Patentes de plenos efectos jurídicos como se aprecia en el resumen que se incluye de la norma en este informe. Por ello no ha sido posible establecer, al menos, la igualdad de trato en cuanto a la inmatriculación y  mutaciones jurídicas de patentes entre ambos registros quedando limitada la supremacía del Registro de Bienes  Muebles a la hipoteca mobiliaria. No obstante es de prever que en la celebración del convenio citado, la coordinación no se limite a la hipoteca mobiliaria, sino que teniendo en cuenta el carácter del RBM como registro, no sólo de gravámenes, sino también de titularidades sobre toda clase de bienes muebles, pueda extenderse la coordinación a toda la vida de la patente desde su nacimiento hasta su extinción por la causa que sea, con inclusión  de toda clase de actos o negocios jurídicos que le afecten.

Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

— La resolución de 13 de marzo de 2017, sobre la no posibilidad en general de embargar bienes de una sociedad mercantil, por deudas del socio único.

— La de 17 de marzo reiterando que sólo es posible tomar embargo sobre el derecho hereditario del deudor si se justifica su derecho con el testamento o de la declaración de herederos.

— La de 17 de marzo sobre la no posibilidad de inscripción a favor del heredero de fincas ya vendidas en documento privado por su causante aunque sea a los solos efectos de proceder a  la ratificación de las ventas.

— La de 21 de marzo según la cual  “en sede de intereses variables, el tipo máximo de los intereses moratorios a efectos hipotecarios podrá ser inferior, igual o superior en más de dos puntos al tipo máximo de los intereses remuneratorios a efecto de cobertura hipotecaria pactado”.

— La de 22 de marzo admitiendo que en liquidación de un concurso una vez fracasado el sistema de “pujas”, la administración concursal puede proceder a la venta directa «al mejor precio posible», sin necesidad de solicitar autorización judicial.

— La muy polémica de 17 de abril sobre juicio de suficiencia y juicio de equivalencia de un poder inglés, estableciendo que el juicio o informe de equivalencia no es lo mismo que el juicio de suficiencia del artículo 98 de la Ley 24/2001, aunque cuando se realiza expresamente un juicio de suficiencia para el acto o negocio que se autoriza, implica cabalmente un juicio de equivalencia. En definitiva lo que sostiene la DG, es que el notario, si no considera equivalente el documento extranjero, no puede/debe emitir un juicio de suficiencia. También apunta a que si le registrador pese a ello considera que el documento no es equivalente debe fundamentarlo debidamente.

Pese a las críticas que la resolución ha recibido, a nuestro juicio, tiene una lógica interna pues si el notario, según le permite el art. 98 de la Ley 24/2002, estima que el poder es suficiente, obviamente lo está considerando equivalente, pues si no lo fuera, es decir si el poder, por su forma o contenido, no tuviera equivalencia con la legislación española lo que debería haber hecho es denegar su juicio de suficiencia. De todas formas si el registrador estimara que no es equivalente, o dudara sobre esa equivalencia, por conocer la legislación extranjera de que se trata, puede rechazar el juicio implícito de equivalencia, aunque debe fundamentarlo debidamente para evitar la indefensión del posible recurrente y a estos efectos estimamos que debe poder solicitar que el poder se le acompañe, pese a la opinión contraria en este punto de nuestro CD. Es decir que la resolución no limita las facultades de calificación del registrador, pues, pese al juicio de suficiencia que haga el notario, el registrador siempre puede calificar negativamente la escritura en base a la no equivalencia del poder con nuestra legislación. Es más aunque el notario hiciere de forma expresa un juicio de equivalencia, como dicho juicio no está amparado por el citado art. 98 de la Ley 24/2001, el registrador pudiera disentir del mismo y considerar, en base a su propia argumentación jurídica, que el poder no es equivalente. Nada añade ni nada quita la resolución.

Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:

— La resolución de 16 de marzo de 2017 estableciendo la posibilidad de apoderar al presidente el consejo de administración siempre que se establezca en la escritura que su nombramiento debe constar en escritura pública o estar debidamente inscrito.

— La de 21 de marzo en la que para inscribir una sustitución de poder es necesario que ello esté previsto de forma expresa en el título del poder, sin que sea posible que por analogía de unas facultades en las que sí existía posibilidad de sustitución se extienda a otras facultades similares en la que no existía dicha facultad de forma expresa.

— La de 24 de marzo según la cual no es posible convocar junta si los documentos que deben ser puestos a la convocatoria a disposición de los socios no han sido todavía formulados: Se trataba en este caso del informe del auditor de cuentas.

— Las de 28 de marzo admitiendo la posibilidad de prenda sin desplazamiento de licencia de oficina de farmacia pese a la poca claridad de la legislación autonómica aplicable. Es decir la DG hace una interpretación flexible de las normas aplicables en aras de facilitar el crédito sobre la licencia.

— La de 30 de marzo sobre informe de auditoría con opinión denegada, reiterando la doctrina de que es admisible ese informe si por medio del mismo se puede conocer la situación contable de la sociedad y esta ha colaborado a su elaboración.

— La de 3 de abril sobre el valor de la declaración del presidente sobre la válida constitución de la junta, que prevalece salvo que sea contradicho por datos fehacientes.

— La de 17 de abril según la cual aunque se revoque un acuerdo de junta aprobatorio de unas cuentas a efectos de depósito, este acuerdo no presupone la reapertura de la hoja registral.

— La de 18 de abril que reitera una vez más la doctrina de que si existe error en la valoración de unas fincas aportadas, en más o en menos, para deshacer ese error registralmente es necesario adoptar los acuerdos de aumento o reducción de capital que procedan.

Como cuestiones de interés, en este informe, planteamos la siguiente:
Seguro vs hipoteca: La debida protección de los consumidores.

Es muy frecuente, por no decir que se trata de un pacto generalizado, que la constitución de hipoteca se acompañe de la suscripción de un seguro, normalmente con compañía del ámbito de la misma entidad que concede el crédito, por el cual se aseguran determinados sucesos en virtud de los cuales se hace previsible que el prestatario no podría atender al pago de las obligaciones contraídas. Normalmente se asegura el caso de fallecimiento y el de incapacidad laboral absoluta. Si se producen dichos  sucesos la compañía seguradora deberá, hasta la cuantía asegurada, atender el pago del crédito. Se trata de una garantía añadida a otra garantía, una garantía superpuesta. La entidad concedente del crédito, pese a contar con la garantía hipotecaria, se garantiza el pago de la deuda, sin necesidad de ejecutar la hipoteca, cuando por circunstancias sobrevenidas al deudor le es imposible el pago. Es además un coste sobreañadido a la concesión del préstamo pues el tomador del seguro, es decir el deudor hipotecario, deberá atender puntualmente al pago anual de las primas de seguro que se devenguen. Por ello el pago de estas primas también se suele asegurar con la hipoteca dentro de costas y gastos.

Lo que ocurre es que, acaecido el evento que determina el pago de la cantidad asegurada, la acreedora suele retrasar la reclamación del seguro si el deudor sigue abonando puntualmente las cuotas de amortización e incluso si no las abona pudiera optar por ejecutar la hipoteca antes de acudir a que la compañía de seguros se hiciera cargo del siniestro.

Si se da este supuesto resulta interesante determinar si puede el tomador del seguro, que no es el primer beneficiario, reclamar la ejecución del contrato de seguro suscrito junto a la hipoteca pues, si la cantidad asegurada excede de la cantidad debida, en el momento en que se produce el daño asegurado, deberá además recibir el sobrante. Es decir si en aras de su posición dominante queda en manos de la entidad de crédito el poner en marcha la ejecución del seguro, o seguir con la hipoteca como si no hubiera ocurrido el evento que determinada la indemnización del daño asegurado o, en último término  proceder a la ejecución de la hipoteca.

Otro problema que plantea este tipo de seguros es el de la declaración del asegurado acerca de su estado de salud en el momento de la firma del crédito o préstamo garantizado con hipoteca. Como el contrato principal es la hipoteca, a los demás pactos o estipulaciones que rodean ese contrato se les suele prestar una atención menor y se tiende a darles una importancia residual en la contratación llevada a cabo. Por ello esas declaraciones de salud suelen ser estereotipadas, en base a un cuestionario predeterminado y no personalizado, entre otras razones porque el seguro no es más que un añadido a la hipoteca. Ahora bien, en el momento en que se produce el siniestro, si el mismo es consecuencia de una enfermedad anterior del asegurado que no había sido objeto de declaración, porque no se le había preguntado por ello, las compañías aseguradoras intentan anular el seguro sobre la base de la declaración falsa del tomador del seguro.

A estos dos problemas responde, recogiendo jurisprudencia ya existente, la sentencia que vamos a abordar en este informe.

Efectivamente, de las vinculaciones entre seguro e hipoteca se trata en la reciente sentencia de nuestro TS que nos ayudará a entender los entresijos de los créditos hipotecarios, los seguros y la superposición de garantías. Se trata de la sentencia de la Sala de lo Civil de 5 de abril de 2017 en el recurso 542/2015, de la que ha sido ponente Francisco Marín Castán.

Los hechos de esta sentencia, muy resumidos son los siguientes:

  1. Se concierta un préstamo hipotecario con la obligación por parte del prestatario de contratar un seguro de vida e incapacidad.
  2. En la misma fecha de la hipoteca se suscribe el seguro designando como beneficiarios a los siguientes, por este orden y respecto de los dos últimos por el exceso de la cantidad asegurada: a) a la entidad prestamista por la cantidad adeudada; b) en caso de fallecimiento a favor cónyuge, los hijos, los padres, los herederos legales; c) en caso de incapacidad el tomador.
  3. En la póliza se hizo declaración expresa acerca de la salud, sin problemas según el cuestionario presentado, del tomador del seguro.
  4. Que, pese a ello, el tomador al tiempo de suscribir la póliza estaba en tratamiento médico por psicosis.
  5. Por dicha enfermedad complicada, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, declaró la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo por «esquizofrenia Paranoide».
  6. Se comunica por el tomador el siniestro a la aseguradora con reclamación del capital asegurado.
  7. La Compañía de seguros desestimó su reclamación, superior al capital debido, por haberse omitido u ocultado hechos relevantes para la correcta valoración del riesgo de tal forma que, de haber sido conocidos, hubieran determinado rehusar su contratación. Se procede a la anulación de la póliza.
  8. Se demanda la reclamación de la cantidad asegurada para hacer pago del crédito más determinados gastos realizados por el asegurado.

9. La aseguradora demandada se opuso a la demanda planteando con carácter previo la excepción de falta de legitimación activa de la demandante para reclamar el pago para sí, dado que a fecha del siniestro subsistía una deuda con la entidad financiera prestamista designada en la póliza como primera beneficiaria, estando legitimada la asegurada únicamente para el cobro del posible exceso o sobrante, si lo hubiere.

10. En cuanto al fondo, planteó, que  la demandante había incumplido su deber de declarar el riesgo, ocultando información conocida y relevante sobre su estado de salud, lo que, conforme al art. 10 LCS y a lo expresamente pactado, excluía el derecho a la indemnización  y que en todo caso el seguro suscrito no amparaba la reclamación en concepto de gastos (amortizaciones mensuales del préstamo, con sus intereses), pues el límite máximo objeto de cobertura venía representado por el capital asegurado.

11. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda sin entrar en el fondo del asunto, al apreciar falta de legitimación activa de la demandante pues, pese a que las Audiencias Provinciales vinieran reconociendo legitimación activa al asegurado (o en su caso, a sus herederos) por el mero hecho de ser el obligado al pago del préstamo (pues el cumplimiento del contrato de seguro tiene repercusión directa e inmediata en su patrimonio ya que, mientras la aseguradora no pague, el asegurado deberá seguir abonando las cuotas del préstamo), esa misma doctrina también aclaraba que la falta de legitimación derivaba, en casos como este, de la propia acción ejercitada -de cumplimiento contractual- y del hecho de que la pretensión de pago se realizara directamente para sí y no a favor de la primera beneficiaria designada. Es de hacer notar que en este punto el tomador demandante ya había aclarado que la reclamación la hacía para el pago del crédito.

12. Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante, interesando la revocación de la sentencia apelada y la estimación de su demanda por razones similares a las señaladas. La otra parte se opone a la demanda por falta de legitimación activa de la demandante para reclamar para sí y, en todo caso, actuación dolosa al ocultar su verdadero estado de salud.

13. La sentencia de segunda instancia, desestimando el recurso de apelación de la demandante, confirmó la desestimación de la demanda, aunque no solo por la falta de legitimación activa de la demandante sino también por las razones de fondo a que se ha hecho referencia, es decir, la infracción del deber de declaración del riesgo. Se la condena en costas en ambas instancias.

 14. La demandante interpuso contra dicha sentencia recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por interés casacional, tanto por la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales como por oposición a la doctrina jurisprudencial del TS.

Dos son las cuestiones sobre las que se pronuncia el TS: Una relativa a la legitimación activa del tomador del seguro, pese a no ser primer beneficiario, para reclamar el cumplimiento del contrato, y otra si la declaración de salud que realizo el tomador era o no válida.

Sobre la primera cuestión el TS realiza las siguientes declaraciones:

a) Esta sala se ha venido pronunciando a favor de reconocer legitimación activa al tomador, sin perjuicio de cumplir sus obligaciones con el beneficiario, particularmente en casos como este de seguros de vida e incapacidad vinculados con un préstamo hipotecario en los que el primer beneficiario es la entidad prestamista.

b) En el sinalagma contractual la figura del tomador, en este caso, tomador- asegurado-, tiene condición principal, en orden a la necesaria bilateralidad negocial, como titular del interés, objeto del seguro de daños concertado, sin perjuicio de la cesión que procede llevar a cabo del derecho a la indemnización, que sólo se presenta nítidamente como prestación autónoma, adquirida por terceros, en los seguros de vida, conforme al artículo 88 de la Ley especial de Seguros.

c) Un mínimo conocimiento de la realidad social, a la que esta Sala no puede ni debe permanecer ajena (art. 3.1 CC), demuestra que en la práctica de los préstamos hipotecarios su concesión por los Bancos se condiciona a que los prestatarios concierten un seguro de vida o de amortización que refuerza notablemente la garantía; y además, que si el prestatario no concierta el seguro con la compañía que libremente elija, el propio Banco se ofrece a gestionarlo con una compañía a la que está negocial o societariamente vinculado, de suerte que a su interés en la garantía frecuentemente aparece unido el de aumentar el volumen de negocios común de ambas entidades mediante la concertación de seguros y el pago de primas por los prestatarios.

d) De ahí que en la propia sentencia 1110/2001 la sala considere que, producido el siniestro (muerte o invalidez), la buena fe y el respeto a la moral (arts. 7.1, 1255 y 1258 CC) determinan que no resulte jurídicamente explicable que el banco no reclame a la aseguradora y decida seguir exigiendo el pago del capital pendiente a los prestatarios asegurados.

e) Ya la sentencia 119/2004, de 19 de febrero, calificó el seguro de vida vinculado a un préstamo hipotecario como «cláusula de garantía» en relación con el pago del préstamo, de modo que ambos contratos, seguro y préstamo, «llevan vidas paralelas».

f) En la medida en que los herederos demandantes tienen derecho a cobrar el restante de la suma asegurada que resulte de haberse amortizado antes aquel saldo pendiente del préstamo, la sentencia no incurre en incongruencia cuando resuelve en el sentido reconocer la legitimación activa del tomador del seguro.

g) En conclusión, ante la inactividad de la entidad prestamista beneficiaria, la asegurada/tomadora, demandante y hoy recurrente, tenía legitimación activa para interesar el cumplimiento del seguro en vigor y, por tanto, para reclamar de su aseguradora el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, entre ellas, y como principal, el pago de la suma asegurada, sin perjuicio de respetar los derechos de la entidad prestamista beneficiaria.

h) Y finalmente se rechaza la existencia de mutatio libelli prohibida por el art. 412 LEC, por la aclaración hecha por la demandante de que la reclamación tenía la finalidad del pago del crédito pues dicha finalidad ya se deducía del texto de la demanda.

Sobre la segunda cuestión se declara lo siguiente:

a) La reciente sentencia de esta sala 726/2016, de 12 de diciembre, dictada además en un asunto en que fue parte la misma entidad hoy recurrida, sintetiza la jurisprudencia sobre el deber de declaración del riesgo regulado en el art. 10 LCS, abordando las dos cuestiones actualmente controvertidas: el valor como cuestionario de la declaración de salud contenida en la documentación que integra la póliza, dada la falta de exigencias formales al respecto, y la configuración del deber del tomador de declarar el riesgo como un deber de contestación o respuesta a lo que le pregunta el asegurador, sobre el que además recaen las consecuencias que derivan de la presentación de un cuestionario incompleto.

b) En consecuencia, para la jurisprudencia la obligación del tomador del seguro de declarar a la aseguradora, antes de la conclusión del contrato y de acuerdo con el cuestionario que esta le someta, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo, se cumple “contestando el cuestionario que le presenta el asegurador, el cual asume el riesgo en caso de no presentarlo o hacerlo de manera incompleta (SSTS 25 de octubre de 1995; 21 de febrero de 2003; 27 de febrero de 2005; 29 de marzo de 2006 ; 17 de julio de 2007, rec. 3121/2000)”. (STS de 4 de diciembre de 2014)”.

c) Por la forma en que se rellenó el cuestionario se deduce que el tomador del seguro no fue preguntado por la enfermedad síquica que padecía.

d) El cuestionario no tiene porqué revestir una forma especial. Son válidos los cuestionarios incorporados a la documentación integrante de la póliza de seguro.

e) El deber del tomador de declarar el riesgo es un deber de contestación o respuesta a lo que le pregunta el asegurador, y recayendo en este las consecuencias que derivan de la presentación de un cuestionario incompleto.

f) En el presente caso, dados los términos en que se encuentra redactada la declaración de salud por parte de la compañía aseguradora, no cabe entender que porque la tomadora no manifestara los antecedentes de posible psicosis que padecía estuviera ocultando datos de salud relevantes para la valoración del riesgo, pues no se le preguntó específicamente sobre si padecía o había padecido enfermedad o patología afectante a su salud mental (solo se aludió a patologías de tipo cardiaco, respiratorio, oncológico, circulatorio, infeccioso, del aparato digestivo o endocrino -diabetes-) ni si padecía enfermedad de carácter crónico, con tratamiento continuado, que ella pudiera vincular de forma razonable con esos antecedentes de enfermedad mental que condujeron finalmente a la incapacidad.

g) En tales circunstancias, siguiendo el criterio de la sentencia 157/2016, de 16 de marzo, ha de ser la aseguradora la que soporte la imprecisión del cuestionario -declaración de salud- y la consecuencia de que por tal imprecisión no llegara a conocer el estado de salud de la asegurada en el momento de suscribir la póliza, sin que pueda apreciarse incumplimiento doloso por el tomador del seguro del deber de declaración del riesgo que permita liberar a la aseguradora del pago de la prestación reclamada con base en los arts. 10 y 89 LCS.

h) Por consiguiente si el cuestionario era formalmente válido y materialmente también lo era pues por su contenido era conducente a que la asegurada pudiera conocer su salud según las preguntas que se le hicieron, el asegurado no podía ser consciente de que, al ocultar su esquizofrenia, estaba ocultando intencionadamente datos relevantes para la exacta valoración del riesgo.

Laudable sentencia de nuestro TS en cuanto, en favor del consumidor y usuario, se inclina por resolver las cuestiones planteadas de una forma racional y en términos de pura justicia material pues no es aceptable que se ponga a cargo del prestatario la suscripción obligatoria de un seguro si quiere el préstamos, se le hagan pagar las primas correspondientes durante toda la vida del mismo, y a la hora de ocurrir el siniestro la compañía aseguradora y la entidad bancaria, normalmente ligada a ella, pretendan que el seguro no produzca efectos alguno cuando parece claro que la intención de ambas partes al suscribirlo era que el asegurado no tuviera que pagar el crédito si ocurría el siniestro para el que se contrataba la póliza.

Ver el texto en el CENDOJ

 

DISPOSICIONES GENERALES: 
Reglamento de Patentes

Real Decreto 316/2017, de 31 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento para la ejecución de la Ley 24/2015, de 24 de julio, de Patentes.

Este Reglamento desarrolla la Ley 24/2015, de 24 de julio, de Patentes (ver resumen) y se dicta atendiendo a la competencia estatal exclusiva del art. 149.1.9ª de la Constitución.

Muy resumidos, sus objetivos son los de establecer un sistema de concesión de patentes fuertes, ayudar a terminar con la dispersión normativa (deroga cinco decretos), flexibilizar y agilizar los procedimientos, mejorar la regulación de la representación profesional ante la Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM), impulsar la innovación y el apoyo a Pymes.

Consta de 115 artículos, divididos en once títulos:

El Título I versa íntegramente sobre las patentes de invención y se estructura en cinco capítulos. Lo más novedoso es la regulación en el capítulo IV del procedimiento de revocación o limitación.

El Título II se refiere a los certificados complementarios de protección de medicamentos y productos fitosanitarios, regulando por primera vez el procedimiento de tramitación para su concesión.

El Título III se dedica a los modelos de utilidad. Sus dos capítulos recogen los trámites del procedimiento de concesión y las cuestiones prácticas relativas al informe preceptivo para el ejercicio de acciones judiciales.

El Título IV regula aspectos comunes a las modalidades anteriores. Incluye medidas en materia de plazos y su prórroga o la actuación de la OEPM como registro de patentes y su actividad de información al público. Hay remisión en materia de plazos a la Ley de Procedimiento administrativo, pero con excepciones. El silencio se configura como negativo, pero con obligación de resolver, aunque sea fuera de plazo. Incorporaremos al final un apartado especial para el Registro de patentes.

El Título V se estructura en dos capítulos. El Capítulo I abarca la inscripción de cesiones, licencias y otras modificaciones de derechos. El Capítulo II regula la inscripción del ofrecimiento de licencias de pleno derecho por parte del titular.

El Título VI recoge la regulación de la solicitud de licencia obligatoria, sus clases y el procedimiento para su tramitación, adaptados a la nueva Ley.

En el Título VII se unifican las cuestiones relativas a la caducidad, incluyendo en el mismo la instrucción de los correspondientes expedientes por falta o insuficiencia de explotación y por renuncia del titular de la patente.

El Título VIII traslada la regulación, contenida en otras normas de rango inferior a Ley, de aspectos necesarios para la aplicación de convenios internacionales. Concretamente afecta a la aplicación del Convenio sobre la concesión de Patentes Europeas (Múnich, 5 de octubre de 1973) y del Tratado de Cooperación en materia de Patentes (Washington, 19 de junio de 1970).

El Título IX se centra en el procedimiento para la efectividad de lo previsto en los artículos 11 a 13 de la Ley en favor del tercero que viera reconocido su derecho a la solicitud o registro de patente en ejercicio de acción reivindicatoria.

El Título X está dedicado a las tasas. En concreto, incluye reducciones y bonificaciones. Finalmente, el Título XI regula la representación ante la Oficina Española de Patentes y Marcas, en particular, el régimen jurídico de los Agentes de la Propiedad Industrial, determinando los requisitos de acceso a la profesión y sus relaciones con la OEPM.

La D. Ad. 1ª excluye los procedimientos en materia de propiedad industrial, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, PACAAPP, salvo en lo no previsto en su normativa específica.

La D. Ad. 2ª habilita a la OEPM para establecer modelos oficiales para toda solicitud o documentación que vaya dirigida a la misma y para establecer los requerimientos formales y técnicos para la presentación electrónica. Esta D. Ad. obliga a los Agentes de la Propiedad Industrial a relacionarse con la Oficina por medios electrónicos.

La D. Ad. 3ª prevé que la OEPM ponga en conocimiento del público un listado con las Bibliotecas digitales por ella aceptadas, a los efectos oportunos previstos en el Reglamento.

La D. Ad. 4ª habilita a la OEPM para la emisión de certificaciones y copias autorizadas en formato electrónico, así como para la puesta a disposición de dichas copias autorizadas en Bibliotecas digitales.

La D. Ad. 5ª aclara el contenido y el plazo en el que debe emitirse el informe pericial de la OEPM en virtud del artículo 120.7 de la Ley procedimiento judicial sobre la validez de una patente).

La D. Ad. 6ª, en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 136 de la Ley, regula ciertos aspectos relativos a la resolución extrajudicial de controversias, habilitando a la OEPM para la celebración de acuerdos en la materia con organismos nacionales, europeos e internacionales.

La D. F. 1ª modifica el art. 3 del Real Decreto 1270/1997, de 24 de julio, por el que se regula la Oficina Española de Patentes y Marcas para incluir el apartado 6 bis que considera a la OEPM institución mediadora y arbitral, con funciones de resolución de conflictos relativos a la adquisición, utilización, contratación y defensa de los derechos de propiedad industrial en aquellas materias no excluidas de la libre disposición de las partes conforme a derecho. Se desarrollará por orden ministerial.

La D. F. 2ª modifica tres artículos del Reglamento de ejecución de la Ley de Protección Jurídica del Diseño Industrial.

La D. F. 5ª dispone que una orden ministerial, en doce meses, determinará los requisitos y condiciones en que otros habilitados, distintos de los expresamente facultados por los artículos 154.2 y 169.2 de la Ley de Patentes, podrán realizar las traducciones de patentes europeas y solicitudes internacionales de patentes a que se refieren dichos artículos.

Finalmente, se incluye un anexo al Reglamento que versa sobre los requisitos formales de la solicitud de patente, que podrán ser modificados por orden ministerial (D.F.4ª).

Registro de patentes.

Está regulado en los artículos 72 al 76, que desarrollan el artículo 79 de la Ley.

A) Datos inscribibles. Se llevará en forma de base de datos electrónicaestará abierto a la consulta pública.

En él se inscribirán:

– Menciones referidas tanto a las solicitudes de patentes como a las patentes concedidas

– Datos relativos a las solicitudes de modelos de utilidad y a los modelos de utilidad concedidos.

– Los datos relativos a las solicitudes de certificados complementarios de protección y a los certificados complementarios de protección concedidos, así como a sus prórrogas.

– Las decisiones judiciales relativas a la solicitud de patente o a la patente.

– Mediante resolución motivada del Director de la OEPM se podrá disponer la inscripción en el Registro de Patentes de otras menciones no previstas en el artículo anterior.

En él se anotarán (entre otros):

a) Los cambios del nombre, dirección o nacionalidaddel solicitante o del titular de la patente, o, en ocasiones, del representante, o del Estado en que tenga su domicilio, sede o establecimiento.

b) Las solicitudes de cesión de la solicitud o de la patente, y la fecha de denegación o concesión de la inscripción de cambio de titularidad.

c) La constitución, modificación o cesión de un derecho realy la fecha de la denegación o concesión de la inscripción. En el caso de una hipoteca mobiliaria, se anotará la fecha de su inscripción en el registro de bienes muebles.

d) Las medidas de ejecución forzosay los procedimientos de insolvencia.

e) Las solicitudes de inscripción, modificación o cesión de licenciasy la fecha de denegación o concesión de su inscripción.

f) El ofrecimiento de licencia de pleno derecho, así como cualquier solicitud de licencia de pleno derecho.

g) El sometimiento de la patente al régimen de licencias obligatorias, así como cualquier solicitud de licencia obligatoria y la fecha de su denegación o concesión.

h) Las solicitudes de cancelación de determinadas inscripciones.

i) Las anotaciones preventivas, las interposiciones de demanda, las solicitudes de limitación de la patente, cualesquiera otras medidas cautelares, las sentencias y demás resoluciones judiciales firmes que pongan fin a dichos procedimientos, así como cualquier otra prevista en la Ley de Patentes o en otras leyes aplicables.

j) Las anotaciones registrales que procedan de acuerdos de mediaciónformalizados u homologados judicialmente.

B) Publicidad registral.

El Registro de Patentes es público. La publicidad se hará efectiva mediante consulta a la base de datos, obtención de listados informáticos o certificación expedida por el funcionario competente.

La OEPM facilitará, con carácter gratuito, la consulta pública de la base de datos mediante su puesta a disposición pública en redes de comunicación telemática.

La certificación será el único medio de acreditar fehacientemente el contenido de las inscripciones registrales. Podrá solicitarse por el interesado mediante la presentación, ante la OEPM de una solicitud, en la que se indicarán los particulares sobre los que aquella ha de versar. La solicitud de certificación implicará el pago de la tasa correspondiente.

La consulta pública de expedientes se efectuará sobre los documentos originales o copias de éstos. La solicitud de consulta pública implicará el pago de la tasa correspondiente. Se determinan los documentos excluidos de la consulta pública.

  1. C) Efectos registrales.Los extraemos del art. 79 de la Ley.

– La OEPM calificará la legalidad, validez y eficacia de los actos que hayan de inscribirse en el Registro de Patentes.

– Salvo en el caso previsto en el artículo 13.1 (cambio de titularidad), la transmisión, las licencias y cualesquiera otros actos o negocios jurídicos, tanto voluntarios como necesarios, que afecten a las solicitudes de patentes o a las patentes ya concedidas, sólo surtirán efectos frente a terceros de buena fe desde que hubieren sido inscritos en el Registro de Patentes.

– No podrán invocarse frente a terceros derechos sobre solicitudes de patente o sobre patentes que no estén debidamente inscritos en el Registro de Patentes. Tampoco podrá mencionar en sus productos una solicitud de patente o una patente quien no tenga inscrito un derecho suficiente para hacer esa mención. Los actos realizados con infracción de lo dispuesto en este apartado serán sancionados como actos de competencia desleal.

– Inscrito en el Registro de Patentes alguno de los derechos o gravámenes contemplados en el artículo 81.1no podrá inscribirse ningún otro de igual o anterior fecha que resulte opuesto o incompatible con aquél. Si solo se hubiere anotado la solicitud de inscripción, tampoco podrá inscribirse ningún otro derecho o gravamen incompatible hasta que se resuelva aquella.

Entró en vigor el 1 de abril de 2017.

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RESOLUCIONES

137.** ANOTACIÓN DE EMBARGO SOBRE FINCAS INSCRITAS A NOMBRE DE UNA SOCIEDAD EN PROCEDIMIENTO DIRIGIDO CONTRA EL SOCIO Y ADMINSTRADOR ÚNICO

Resolución de 13 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Adeje, por la que se deniega anotación de embargo sobre varias fincas. 

Hechos: se presenta mandamiento por el que se decreta el embargo de varias fincas registrales. Dichas fincas figuran inscritas a favor de determinadas sociedades mercantiles, pero en el procedimiento se ha demandado al administrador y socio único de dichas sociedades.

 El Registrador deniega la práctica de la anotación con fundamento en el principio de tracto sucesivo consagrado en el artículo 20 LH y en el artículo 629.2 LEC.

 La DGRN confirma la calificación registral y tras recordar su doctrina sobre el alcance de la calificación de documentos judiciales realiza las siguientes afirmaciones:

 Primera.- La constitución de una sociedad mercantil, aun en el caso de que exista un único socio, supone la creación de un nuevo sujeto de derechos y obligaciones, aunque en el tráfico se desenvuelva a través de una persona física que sea ese socio único y, en este caso, administrador.

 Segundo.- La regla general es que la anotación preventiva de embargo sólo podrá practicarse siempre que la acción se interponga frente al titular registral y, se suspenderá o denegará su práctica cuando la finca esté inscrita a favor de otra persona (artículos 120 y 40 LH). Por excepción, conforme al último párrafo del artículo 20 LH“En los procedimientos criminales y en los de decomiso podrá tomarse anotación de embargo preventivo o de prohibición de disponer de los bienes, como medida cautelar, cuando a juicio del juez o tribunal existan indicios racionales de que el verdadero titular de los mismos es el encausado, haciéndolo constar así en el mandamiento”.

 Tercero.- La posibilidad de embargar bienes de las sociedades de capital por deudas de los socios que la integran, exige acudir a la doctrina del levantamiento del velo de la personalidad jurídica, pero esa decisión que tiene que tomar el Juez sobre el levantamiento del velo no puede adoptarse al margen de un procedimiento civil entablado contra la propia sociedad titular del bien, salvo en los supuestos legalmente admitidos que tienen carácter excepcional como es el caso del artículo 170, párrafo sexto de la Ley General Tributaria. (ER).

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140.*** REGISTRO MERCANTIL. PODER OTORGADO EN FAVOR DE QUIEN OSTENTE EL CARGO DE PRESIDENTE DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN: REQUISITOS PARA SU INSCRIPCIÓN.

Resolución de 16 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XII de Madrid a inscribir un apoderamiento.

Hechos: Se trata de un poder conferido a favor de la persona que en cada momento ostente la condición de Presidente del Consejo de Administración.

El registrador suspende el poder ya que “al ser necesario que en escritura pública conste la identidad de los apoderados no cabe el otorgamiento de poder a favor de la persona que en cada momento ostente la condición de Presidente del Consejo de Administración (Artículos 1280. C.c., 94 y 95 RRM y Resoluciones de 13 de mayo de 1976, 26 de octubre de 1982, 3 de marzo de 2000, 19 de abril de 2000 y 28 de octubre de 2008)”.

La sociedad recurre alegando  que  inscrito el cargo de presidente del consejo en el Registro Mercantil también lo estarán la identidad, datos personales, fecha de nombramiento, aceptación y plazo para el ejercicio de la persona designada, por lo que difícilmente podría alegarse su falta de oponibilidad en el ejercicio de las facultades conferidas y que la Dirección General de los Registros y del Notariado, en Resolución de 28 de octubre de 2008 (apoderamiento de una persona para actuar mancomunadamente con quien ostente en cada momento el cargo de consejero delegado), admitió su inscripción.

Doctrina: La DG desestima el recurso.

Recuerda su doctrina de imposibilidad de inscripción de poderes al cargo, cuando la persona del apoderado se hace en un mero documento privado como sería la certificación del Consejo o de una Comisión ejecutiva pero también recuerda que “no existe inconveniente en que el apoderamiento pueda estar comprendido en dos o más escrituras públicas, una de ellas con designación genérica y la otra con individualización personal del apoderado, ya que en este caso aparecen cumplidas las exigencias de los artículos 1219 del Código Civil y 164 y 165 del Reglamento Notarial”.

Sobre esta base va a admitir el poder al cargo de Presidente del Consejo siempre que en la escritura en que se confiera dicho poder se haga constar que deberá acreditarse el nombramiento para dicho cargo mediante la inscripción en el Registro Mercantil o mediante escritura pública, al objeto de colmar las exigencias del artículo 1280.5.º del Código Civil”.

Comentario: Aunque nunca nos han gustado los poderes al cargo, pues la publicación de dicho poder en el BORME siempre será una publicación incompleta que obligará al tercero a completar el conocimiento de la persona que vaya a actuar en nombre de la sociedad, buscando una segunda inscripción también publicada, o exigiendo una escritura en que se especifique la persona nominatim que va a ejercer las facultades en nombre de la sociedad, con la solución dada por la DG creemos que se aúna la debida seguridad jurídica, con la necesaria facilidad que deben tener las empresas para organizar sus poderes de la forma que tengan por conveniente, minimizando al propio tiempo los costes de sustitución de esas personas.

Por consiguiente, a partir de esta resolución ya quedan claros los requisitos necesarios para que sean inscribibles los poderes dados a un determinado cargo dentro de la sociedad, sea el cargo que sea: Que la concreta persona que ostente ese cargo conste debidamente inscrita, o que la designación de la persona que ostente el cargo conste en escritura pública. Dándose alguna de estas dos circunstancias el poder podrá ser inscrito. Por ello la persona que vaya a actuar el poder conferido siempre deberá ir provista de un doble documento: El documento-escritura- en que conste el poder conferido al cargo, y el documento-escritura o certificación del registro mercantil- en el que conste la identidad de la persona que desempeña dicho cargo. Ello no supone cambiar el documento por virtud del cual puede ser inscrito el Presidente en el RM, pues es documento podrá ser privado con firmas legitimadas, ya que al inscribirse será oponible a terceros y también podrá expedirse certificación-documento público- para acompañar a la escritura de poder.

Finalmente se aclara en la resolución que la renuncia al cargo hecha por la persona que lo ostente, no implica en ningún caso revocación del poder, sino que el poder seguirá subsistiendo si bien no podrá ser utilizado hasta tanto se sustituya esa persona. (JAGV)

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 141.** ANOTACIÓN DE EMBARGO SOBRE LOS DERECHOS QUE PUDIERAN CORRESPONDER AL DEUDOR EN LA HERENCIA DE SUS PADRES

Resolución de 17 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Arganda del Rey nº 2 a practicar una anotación de embargo. 

Hechos: Se presenta mandamiento ordenando anotar los derechos hereditarios que le corresponden al deudor como consecuencia de la herencia de sus padres.

La Registradora suspende la práctica de la anotación por no constar el certificado del Registro General de Últimas Voluntades y el testamento o, declaración de herederos, en su caso, de los titulares registrales y ello con fundamento en el artículo 166.1 RH.

La DGRN confirma la calificación ya que por aplicación del artículo 166.1.2 RH, cuando se trate de deudas propias del heredero demandado, la anotación preventiva únicamente puede practicarse sobre la parte que corresponda al derecho hereditario del deudor. Por ello, es imprescindible conocer el derecho hereditario correspondiente al heredero deudor demandado pues sólo y exclusivamente ese derecho puede ser objeto de la anotación preventiva de embargo y para ello será imprescindible aportar el título sucesorio correspondiente haciendo constar las circunstancias del testamento o declaración de herederos. (ER)

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142.** ADJUDICACIONES EN VACÍO: ¿CABE ADJUDICARSE EN HERENCIA FINCAS YA VENDIDAS COMO PASO PREVIO?

Resolución de 17 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de El Vendrell n.º 1 a inscribir una escritura de manifestación y aceptación de herencia.

Supuesto de hecho.

En escritura de manifestación y aceptación de herencia, la única heredera se adjudica, entre otros bienes, cuarenta y siete fincas respecto de las cuales manifiesta que habían sido vendidas por el causante mediante contrato privado, haciéndose constar que solo se inventarían para dar cumplimiento a las trasmisiones efectuadas en vida del causante.

La registradora suspende la inscripción de dichas fincas porque considera que, al haber sido vendidas por el causante, no deben formar parte del patrimonio hereditario ni pueden ser adjudicadas a la heredera, y por tanto no procede la inscripción a nombre de ésta en el Registro.

¿Son inscribibles a nombre de la heredera las finca ya vendidas por el causante y aunque la adjudicación de las mismas se haga a los solos efectos de poder otorgar la escritura pública de venta? NO.

Planteamiento.

La Resolución rechaza la posibilidad de inscribir este tipo de adjudicaciones (“adjudicaciones en vacío”) porque el adjudicatario no tiene titularidad dominical alguna (porque tampoco la tenía su causante) “sino que sólo ostenta determinadas facultades de actuación”, y la vigente legislación registral no permite, en vía de principio, una inscripción de dominio en favor de alguien que propiamente no es titular dominical.

Frente a la argumentación de quienes defienden su inscripción en base al artículo 2 n.º 3 LH, que permite la inscripción de adjudicaciones fiduciarias, como es el caso de la adjudicación para pago de deudas, la Resolución distingue ambos supuestos, pues en el caso que examina (adjudicaciones en vacío) el causante y el adjudicatario carecen de titularidad sobre el bien, mientras que en la adjudicación para pago la titularidad radica en el causante de la herencia y la adjudicación que se hace, si bien es puramente formal, hasta el punto de que de  que el bien no entra en el patrimonio del adjudicatario, sin embargo, tiene el efecto de legitimar los actos dispositivos que debe realizar el adjudicatario para lograr el pago.

 Doctrina de la Resolución.

  1. El principio de tracto sucesivo no es meramente formaly por ello no cabe la transmisión de una mera «titularidad registral», por lo que no puede acceder al Registro una transmisión al amparo de la legitimación registral del transmitente cuando no existe verdadero poder dispositivo (por todas RDGRN de 12 de marzo de 2014). Si al Registro sólo pueden acceder los actos válidos, esa validez no viene determinada por el pronunciamiento registral legitimador, sino por la existencia de verdadero poder dispositivo en el transmitente.
  2. En casos como el presente no es una situación jurídica inscribible, pues los poderes, las facultades de actuación y las meras instrucciones escapan, en principio, a la publicidad del Registro, razón por la cual el art. 20 LH excluye la inscripción de los cargos de representación por no suponer titularidad alguna. No son supuestos de tracto abreviado, sino de gestión y disposición de derecho ajeno.
  3. Según la Resolución de 3 de septiembre de 2008, «la adjudicación para pago es una adjudicación «en vacío» puramente formal (…) para permitir la disposición final del bien, sin que el bien entre en el patrimonio del heredero. Se trata de una titularidad meramente formal, aparente y provisional, que legitima para los actos dispositivos que, para realizar el pago, tenga que verificar el adjudicatario; y que no solo no transmite el bien, sino que ni siquiera genera derecho real de garantía a favor de los acreedores de la herencia, salvo que en la misma adjudicación se hubiera estipulado expresamente o que sobre los bienes se tome en plazo anotación preventiva (cfr. articulo 45 L.H.)». Asimismo, según la Resolución de 8 de julio de 2013, de la «…doctrina jurisprudencial se deduce con absoluta nitidez que en las adjudicaciones para pago de deudas no existe un efecto traslativo del dominio a favor del adjudicatario.
  4. Además de las consideraciones anteriores, dicha adjudicación no es útil por innecesaria, “pues si existe documento privado de la venta realizada, escrito y firmado por el causante, no es necesaria adjudicación alguna a los herederos toda vez que el artículo 20, párrafo quinto, de la Ley Hipotecaria exceptúa de la necesidad de inscripción previa a favor de aquellos los documentos que otorguen ratificando tal contrato privado realizado por el causante; y si no existe tal documento privado suscrito y firmado por el causante, este Centro Directivo ha entendido que es inscribible la escritura de formalización del contrato privado si es otorgada por todos los herederos del vendedor (vid., por todas, las Resoluciones de 16 de noviembre de 2011 y 21 de noviembre de 2014). (JAR)

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144.** PODER MERCANTIL: PARA SUSTITUIRLO SE REQUIERE PREVISIÓN EXPRESA. 

Resolución de 21 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XVII de Barcelona a inscribir una escritura de poder.

Hechos: Se trata de una escritura de sustitución de un poder mercantil. El poderdante actúa en virtud de una escritura de poder en la cual se le atribuían al apoderado distintas facultades que se diferencian entre sí por grupos señalados con diferentes letras, algunas de las cuales contienen facultad de sustitución expresa y otras no.

 El registrador suspende parte de las facultades conferidas pues a su juicio el poderdante, en su calidad de apoderado de la sociedad, no ostenta la facultad de sustituir a favor de terceros las facultades que resultan de uno de los apartados de la escritura (Artículos 261 y 296 del Código de Comercio y Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 23 de enero de 2001).

El notario recurre y dice que el defecto es inconsistente y contradictorio, pues de no inscribir el apartado rechazado por el registrador, apartado que contenía ciertas limitaciones, las facultades inscritas resultarían ilimitadas en contra de la voluntad del poderdante.

Así dice que conforme resulta del apartado a)-inscrito-, se confieren a la apoderada, entre otras, facultades para librar, endosar, aceptar, cobrar y descontar letras de cambio, y también para efectuar pagos y cobros por cualquier título hasta los límites y con las condiciones establecidas en el apartado d). Y en el apartado d)-no inscrito- se faculta al apoderado para firmar talones, cheques, órdenes y otros documentos de giro, así como hacer transferencias, pero sólo hasta ciertos importes requiriendo, además, la firma de otro apoderado.

Doctrina: La DG desestima el recurso.

Para la DG “la clara distinción que existe entre unas y otras facultades en el poder inscrito no permite aceptar las afirmaciones del recurrente. Así es preciso distinguir entre las facultades de libramiento de documentos de giro referidas en la letra a) y las facultades de libramiento de documentos de mandato de pago, a que se refiere el apartado letra g) del poder inscrito, y que son objeto de sustitución no autorizada en la escritura.

Comentario: El problema que plantea esta resolución es puramente interpretativo.

Se trata de averiguar la voluntad del primitivo mandante de si al no reseñar en algunas facultades la facultad de sustitución, esa facultad no obstante existía por la íntima relación existente con otras facultades respecto de las cuales sí se concedía facultades de sustitución.

La DG interpretando por su conjunto el poder inscrito, no coincidente no el poder ahora conferido, llega a la conclusión de que, si no hay facultad de sustitución expresa y además existen diferencias de concepto entre unas y otras letras del poder, este no puede ser sustituido.

En definitiva, la DG opta por una postura de prudencia ante la falta de claridad en cuanto a si determinadas facultades pueden o no ser sustituidas, y ello pese a que las facultades denegadas (firmar talones…) pudieran considerarse como actos de mera ejecución de algunas de las facultades concedidas, como las de efectuar pagos a terceros.

No fue este sin embargo el criterio adoptado por la misma DG en su resolución de 14 de diciembre de 2016, en que admitió la sustitución de un poder mercantil pese a la falta de identidad total entre las facultades del poderdante y las conferidas al nuevo apoderado. 

De todas formas, reconocemos que en materia de sustitución de poderes mercantiles la prudencia debe primar ante todo y es lo que en esta resolución hace la DG. (JAGV)

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145.*** LA RESPONSABILIDAD HIPOTECARIA POR INTERESES MORATORIOS NO ESTÁ ATADA A DOS PUNTOS DE DIFERENCIA CON LOS ORDINARIOS.

Resolución de 21 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Albacete nº 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de extinción de condominio, subrogación pasiva en préstamo hipotecario, ampliación de capital y modificación del tipo de interés. (CB)

CONSIDERACIONES PREVIAS.- El recurso tiene por objeto exclusivo la adecuación a Derecho de la calificación sin que en el mismo se pueda entrar a valorar otros posibles defectos no recurridos, ni otras posibles calificaciones dispares de la misma registradora máxime cuando la cuestión de la abusividad de los intereses moratorios y su repercusión en la responsabilidad hipotecaria constituye materia no consolidada doctrinal ni jurisprudencialmente.

EL CASO, LOS DEFECTOS Y DECISIÓN DE LA DGRN.- La única cuestión que se debate es si el tipo máximo del interés moratorio a efectos de responsabilidad hipotecaria puede exceder en más de dos puntos del tipo máximo del interés remuneratorios pactado a efectos hipotecarios. La registradora señala en su nota que ello no es posible porque la aplicación del principio de determinación hipotecaria impone que al establecerse como tipo máximo de intereses ordinarios a estos efectos el 2,335{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}, el tipo máximo aplicable a los intereses de demora debería ser 4,335{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} y no del 9,00{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} como se pacta.

La notaria recurrente indica que a estos efectos, debe distinguirse entre el posible techo o límite superior de oscilación que se pueda pactar entre las partes respecto a la variabilidad del tipo de interés moratorio, tope con alcance meramente obligacional, del máximo porcentaje que pueda alcanzar dicho interés a efectos de cobertura hipotecaria y que debe incluirse en la escrituras de constitución de hipoteca para dar cumplimiento a los arts. 114 LH y 220 RH. La DGRN revoca la nota.

ARGUMENTOS DGRN: DOCTRINA GENERAL.- Los intereses ordinarios en cuanto retributivos del préstamo o crédito tienen un origen contractual en la medida que sólo se devengan si las partes así lo establecen debiéndose estar al contenido pactado para determinar su cuantía determinada o determinable [tope máximo accesorio]. Las partes no tienen más límite que el de los principios generales de obligaciones (art. 1255 CC), o los de normas que puedan incidir en la validez de lo pactado (usura, condiciones generales) [y los de las resoluciones de 20 junio, 7 abril, 10 febrero 2016 y 22 julio 2015].

Pactados los intereses remuneratorios de una obligación, la posibilidad de cobertura hipotecaria está expresamente regulada (art. 12 LH) con la importante matización de que la eficacia «erga omnes» de la inscripción impone unas limitaciones que trascienden las del Derecho Civil, de modo que los planos, civil e hipotecario, no se superponen sino que se complementan […] la cobertura de garantía de los intereses ordinarios o remuneratorios pactados viene determinada, desde el punto de vista hipotecario, por dos aspectos.

[1] Por un lado (1) y conforme al art. 130 LH la cobertura sólo puede alcanzar a las obligaciones garantizadas en la medida que hayan sido pactadas y con el alcance que hayan sido pactadas […] la cobertura hipotecaria no puede cubrir obligaciones no existentes, ni puede tener por objeto una obligación distinta a la establecida por las partes o, en su caso, por la Ley. (2) El carácter accesorio de la hipoteca respecto del crédito garantizado implica la imposibilidad de discrepancia entre los términos definitorios de la obligación asegurada y los de la extensión objetiva de la hipoteca en cuanto al crédito.

[2] El segundo aspecto es que la cobertura hipotecaria de los intereses ordinarios o remuneratorios, y también la de los moratorios, está sujeta a unos límites distintos a los derivados de las normas generales del ordenamiento civil, límites que son tanto (1) estructurales, en cuanto propios de cualquier derecho real inscrito, (2) como particulares de la obligación accesoria de intereses por decisión expresa del legislador.

(2) La exigencia de determinación propia del Derecho hipotecario, impone a su vez que la obligación garantizada, así como los distintos elementos que conforman su exigibilidad, consten debidamente delimitados ya sea su cuantía, devengo, vencimiento o tope cuando de intereses variables se trate. (1) Por otro lado, especial importancia tiene la limitación temporal de cobertura del art. 114 LH que impone que, cualquiera que sea la duración de la obligación garantizada y de los intereses remuneratorios pactados, la hipoteca no garantice intereses, ordinarios o moratorios, por plazo superior a cinco años.

Es doctrina reiterada de la DGRN que la garantía de los intereses sujetos a fluctuación, desde el momento en que a través del asiento registral no puede determinarse la suma concreta a que en cada período de devengo van a ascender, tan solo cabe a través de una hipoteca de máximo, para las que por exigencia del principio de determinación registral (arts. 12 LH y 219 RH) se requiere señalar el tope máximo del tipo de interés que queda cubierto con la garantía hipotecaria y cuya determinación (Resoluciones de 16 febrero 1990 y 20 septiembre 1996), en cuanto delimita el alcance del derecho real constituido, lo es a todos los efectos, tanto favorables como adversos, ya en las relaciones con terceros, ya en las que se establecen entre el titular del derecho de garantía y el dueño de la finca hipotecada que sea a la vez deudor hipotecario. En el mismo sentido, las Resoluciones de 8 y 9 febrero 2001.

ARGUMENTOS DGRN: DOCTRINA PARA EL CASO.- Sin embargo, para la DGRN, no debe confundirse el que el tipo máximo de los intereses -ordinarios o moratorios- a efectos hipotecarios (de fijación obligatoria y no limitada cuantitativamente, salvo supuestos especiales como el del art. 114.3 LH) tenga alcance tanto «inter partes» como «erga omnes» en cuanto contribuye a la determinación de la extensión de la cobertura hipotecaria, de modo que más allá de ella no puedan ser satisfechos los intereses devengados directamente con cargo al precio de remate [mediante la acción real o la personal]; con que los intereses efectivamente devengados que excedan de tal cobertura [hipotecaria], por no existir limitación a efectos obligacionales (que no es necesaria) o por ser la misma superior al tipo hipotecario máximo, sean exigibles en las relaciones personales acreedor-deudor.

Es en el exclusivo ámbito del devengo obligacional de intereses moratorios en el que la STS de 3 junio 2016 ha fijado como criterio objetivo de abusividad, el que los intereses moratorios no pueden ser superiores en más de dos puntos a los intereses ordinarios pactados. E, igualmente, sólo en este ámbito obligacional es aplicable la doctrina de este Centro Directivo, recogida en las Resoluciones de 30 marzo y 22 de julio de 2015 y 7 de abril, 20 de junio y 20 de octubre de 2016, relativa a que la cuantía del interés moratorio, dado su carácter indemnizatorio, debe ser siempre igual o superior a la cuantía de los intereses ordinarios.

Pero en la configuración de la responsabilidad hipotecaria que garantice los intereses que se puedan devengar por uno u otro concepto y dentro de los límites legales imperativos (arts. 114.2 y 3 LH y 220 RH), opera la libertad de pacto, la cual puede ejercitarse, bien (1) no garantizando los intereses devengados de un tipo determinado, (2) bien fijando una cobertura en número de años distinta para cada tipo de interés, (3) bien señalando un tipo máximo de cobertura superior a uno respecto del otrosin que tengan que guardar ninguna proporción ya que estructuralmente nada impide que la garantía de uno u otro tipo de interés sea inferior a los efectivamente devengados, como nada impide que la garantía hipotecaria sólo garantice parte de la obligación principal (arts. 1255 y 1826 CC).

Por ello, no puede mantenerse la calificación impugnada en cuanto parte del presupuesto de que, aun siendo los intereses variables, el tipo máximo de los intereses de demora a efectos hipotecarios debe coincidir necesariamente con el importe resultante de sumar dos puntos porcentuales al tipo máximo del 2,335{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} que -únicamente a efectos hipotecarios– se ha fijado para los intereses ordinarios.

Los intereses ordinarios y moratorios pactados sólo vinculan su determinación a efectos hipotecarios en cuanto que, por aplicación de la accesoriedad de la hipoteca, ésta en ningún caso podrá garantizar intereses que no se puedan devengar en el plano obligacional, pero los contratantes son libres de garantizar los intereses de manera plena o parcial o no garantizarlos y ello, independientemente en cuanto a ambos tipos de interés. La naturaleza indemnizatoria de los intereses moratorios, que por su propia naturaleza son superiores a los ordinarios, opera en al ámbito obligacional y en nada condiciona, salvo lo señalado anteriormente, la cuantía de la respectiva garantía; sin que el hecho de que se haya previsto el referido margen de dos puntos porcentuales para, mediante su adición al tipo de los intereses ordinarios, calcular el importe de los intereses de demora devengados, implique que ese mismo margen deba emplearse cuando de los tipos máximos a efectos meramente hipotecarios se trata (vid. Resoluciones de 28 mayo 2014 y 25 enero 2017). Por tanto, en sede de intereses variables, el tipo máximo de los intereses moratorios a efectos hipotecarios podrá ser inferior, igual o superior en más de dos puntos al tipo máximo de los intereses remuneratorios a efecto de cobertura hipotecaria pactado. La DGRN estima recurso y revoca la nota en cuanto al defecto. (CB)

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146.** VENTA DE FINCAS DE SOCIEDAD CONCURSADA: INTERPRETACIÓN DEL PLAN DE LIQUIDACIÓN.

Resolución de 22 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Málaga n.º 13 a inscribir una escritura de compraventa. 

Hechos: una sociedad mercantil, en liquidación concursal, vende, a través de sus administradores concursales, actuales liquidadores, cuatro fincas registrales.

– En el inventario de la masa activa las fincas son valoradas conjuntamente por 2.500.000 euros.

– En el plan de liquidación presentado por la administración concursal y aprobado por el Juez se preveía la enajenación individual de los bienes inmuebles mediante “puja”, en procedimiento extrajudicial, con intervención de fedatario público. En dicho sistema de “puja”, el precio mínimo de venta de las fincas no podía ser inferior a 1.250.000 euros.

– Para el caso de que la “puja” resultase fallida, se preveía la “enajenación directa” “al mejor precio posible” estimando la administración concursal que la cantidad de 600.000 era reducida.

– La “puja” resultó fallida por lo que se procedió a la enajenación directa, se presentaron dos ofertas y las fincas registrales se vendieron por importe de 350.000 euros.

La Registradora calificó negativamente la compraventa por considerar que el precio de la venta era demasiado reducido, habida cuenta de lo que el propio plan establecía, siendo necesario, a su juicio, la autorización del juez del concurso.

La DGRN admite el recurso considerando que, fracasado el sistema de “pujas”, la administración concursal puede proceder a la venta directa «al mejor precio posible», sin necesidad de solicitar autorización judicial. Previsiblemente ese precio no coincidirá con el valor consignado en el inventario y ni siquiera con el precio mínimo fijado para la puja. Es cierto que la venta directa se realizó por el 14{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del valor que las fincas tenían en el mercado, pero fue porque entre la fecha de la aprobación del plan de liquidación y la fecha de la venta transcurrieron casi cinco años.

Comentario: no obstante, la decisión del Centro Directivo, cabe considerar plenamente fundada en Derecho la calificación negativa de la Registradora toda vez que el precio de venta de las fincas no tiene o, no puede, ser el ofertado y es que en el sistema secundario de enajenación establecido en el plan de liquidación –la venta directa-, la libertad para aceptar el precio ofrecido no es absoluta. Si en el plan de liquidación se quiso señalar expresamente, pudiendo no hacerlo, que 600.000 euros era un precio que la propia sociedad consideraba muy reducido, no puede ésta aceptar ahora un precio de 350.000 euros, que es inferior a ese mínimo, salvo que, con justificación suficiente obtenga la autorización del Juez del concurso (ER).

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148.** ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA DE DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD VENEZOLANA EN EL FOLIO DE LA SUCURSAL ESPAÑOLA.

Resolución de 22 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles II de Madrid, por la que no procede al despacho de una solicitud de toma de razón de demanda judicial.

Hechos: Por instancia se solicita que se haga constar en la sucursal de una sociedad extranjera que se ha interpuesto una demanda de disolución y liquidación contra la matriz inscrita en el país de su nacionalidad. Se acompaña copia de la demanda.

El registrador deniega la constancia pues los documentos presentados (demanda de disolución y liquidación de la sociedad matriz de la sucursal), no son susceptibles de causar asiento registral (artículos 16 del Código de Comercio, 2, 94, 299 y 302 R.R.M.).

El interesado recurre alegando los importantes efectos que la demanda puede tener en relación a la sucursal en España.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Parte de la base que “la mera solicitud de un particular carece de virtualidad alguna para practicar una anotación preventiva de demanda, de prohibición de disponer u otras similares”.

Las anotaciones sólo son posibles “si las acuerda el órgano judicial competente (título material) y se documentan en la forma legalmente establecida (título formal, vid. artículo 738 en relación con los artículos 149.5ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 257 de la Ley Hipotecaria)”

Todo ello es aplicable aunque “la medida cautelar provenga de un órgano jurisdiccional extranjero habida cuenta de que: «El procedimiento registral, los requisitos legales y los efectos de los asientos registrales se someterán, en todo caso, a las normas del Derecho español» –artículo 58 de la Ley 29/2015, de 30 julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil–, sin perjuicio de las especiales obligaciones que para el registrador puedan derivar, en su caso, de la aplicación de los artículos 59 y 61 de la misma Ley”.

Aparte de todo lo anterior del mismo documento judicial que se acompaña resulta que sobre las medidas cautelares se proveerá en auto separado., lo que reafirma la imposibilidad de adoptar medida alguna en relación a la sucursal en España de la sociedad extranjera.

Comentario: Se trata de una muy clara resolución en la que sin perjuicio de la conveniencia de hacer constar en la sucursal de una sociedad extranjera las vicisitudes que sufra su matriz, en el caso contemplado y por los documentos aportados no existe posibilidad alguna para hacerlo. Y todo ello sin perjuicio de la aplicabilidad de la Ley 29/2015 citada que regula con claridad la cooperación jurídica internacional. (JAGV)

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149.*** DURACIÓN DE PODER TEMPORAL.CÓMPUTO DEL PLAZO: CLARIDAD EN SU EXPRESIÓN.

Resolución de 23 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XII de Madrid a inscribir una escritura de poder.

Hechos: Se trata de un poder concedido con carácter temporal en los siguientes términos: “El presente poder se confiere por plazo de dos años a contar desde el día de hoy, es decir hasta el veintiséis de octubre de dos mil dieciocho, fecha en la cual quedará automáticamente revocado y sin efecto alguno». La escritura es de 25 de octubre.

Para el registrador la fecha de vencimiento del poder es errónea pues debe vencer el 25 de octubre, es decir a partir de la fecha de la escritura contada de fecha a fecha (Arts. 5 Código Civil, 58 y 94 RRM).

El notario recurre y dice que el artículo 5 del Ccivil “tiene evidente carácter dispositivo y se aplica siempre que no se establezca otra cosa”.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Recuerda la doctrina del TS (vid., por todas, las Sentencias de la Sala Tercera de 15 de junio de 2004 -recurso de casación número 2125/1999-, y de 8 de junio de 2015 -recurso de casación número 2499/2015), según la cual “la referida frase, «de fecha a fecha», no puede tener otro significado que el de entender que el plazo vence el día cuyo ordinal coincida con el que sirvió de punto de partida. Por ello, la fecha de vencimiento («dies ad quem») ha de ser la del día correlativo mensual al de la fecha inicial («dies a quo»).

Pero también recuerda que dicha norma no es aplicable a los negocios jurídicos entre particulares”, por lo que “debe prevalecer cualquier otra determinación que sobre tal extremo se exprese por las partes o por el autor unilateral del negocio de que se trate, en ejercicio de la autonomía de la voluntad (vid. artículo 1255 del Código Civil).

Supuesto lo anterior para la DG “no existe una contradicción patente e insalvable” en los términos del contrato pues “la intención del poderdante… debe entenderse claramente revelada”.

Comentario: Dos puntos trascendentes revela esta resolución; Uno que la regla del CCivil en cuanto a cómputo de los plazos es dispositiva y dos, que, si la voluntad de las partes resulta claramente expresada y no ofrece dudas, a ella deberá estarse.

En el caso del poder al establecer como día de vencimiento del poder, el correlativo siguiente a la fecha de la escritura, equivalía a establecer que el día inicial quedaba excluido del cómputo lo que entra dentro de la lógica negocial. No obstante, debe reconocerse que el poder pudo utilizarse el mismo día del otorgamiento de la escritura y en ese caso su duración sería de dos años y un día según el cómputo del artículo 5 del Ccivil. Ahora bien, ello no impide que el otorgante, pese a decir que el poder dura dos años, dado que normalmente la entrega de la copia sería al día siguiente, fije una concreta fecha de su vencimiento, si se hace de forma clara y patente. Claro que lo mejor hubiera sido, para evitar dudas, hablar de fecha de vencimiento y no de duración. (JAGV)

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 155.* DEPÓSITO DE CUENTAS: CONVOCATORIA Y CELEBRACIÓN DE JUNTA ANTES DEL INFORME DE AUDITORÍA.  

Resolución de 24 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Navarra a practicar el depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2015 de una entidad mercantil.

Hechos: Contempla esta resolución un curioso caso en que se suspende o deniega el depósito de cuentas de 2015 de una sociedad por los siguientes motivos:

1… 2. El informe de auditoría es documento que debe estar a disposición de los socios desde la convocatoria de la junta, y, siendo universal, desde su celebraciónArtículo 272 de la Ley de Sociedades de Capital y Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 11 de marzo de 2014, 25 de julio de 2014, 01 de agosto de 2014 y 02 de julio de 2015, entre otras.

Es de hacer notar que el informe de auditor nombrado a petición de la minoría fue finalizado y entregado a la sociedad con posterioridad a la fecha de la junta que se dice celebrada.

La sociedad recurre y alega que las cuentas se aprobaron por 83,33{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} de los votos a favor y que el informe de auditoría, aunque lo fue con salvedades en ningún modo ello modifica la imagen fiel de las cuentas anuales.

Doctrina: La DG desestima el recurso.

La DG se centra en la importancia y trascendencia del derecho de información de los socios, si bien añade, siguiendo la estela marcada por sus más recientes resoluciones, dicha doctrina debe mitigarse en ocasiones para evitar los efectos devastadores de defectos meramente formales habiendo recibido dicha doctrina el respaldo legal como resulta de las modificaciones introducidas por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

No obstante ello no es aplicable al caso contemplado por “la ausencia total y absoluta de la puesta a disposición de los socios del informe de auditoría exigido por ley” lo que “implica una contravención frontal de la previsión legal contenida en el artículo 272 de la Ley de Sociedades de Capital”.

Tampoco considera admisible el argumento de que el porcentaje de presencia y votación en la junta (ciertamente muy cualificado), ha de llevar a la conclusión de que no existe la infracción o que la misma es irrelevante pues “dicho argumento, considerado en sí mismo, … llevaría a la conclusión de que en sociedades con mayorías cualificadas estables los requisitos de protección de las minorías podrían ser sistemáticamente soslayados”.

Comentario: La flexibilidad preconizada por la DG en esta y otras resoluciones, como vemos, tiene sus límites y en ningún caso puede ser aplicable a los documentos que deben ponerse a disposición de los socios con la convocatoria o, en su caso, celebración de una junta universal, para que los asistentes a la junta puedan ejercer su derecho de voto con un perfecto conocimiento de la situación económica de la sociedad. (JAGV)

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158.() CIERRE REGISTRAL POR BAJA PROVISIONAL EN EL ÍNDICE DE LA AGENCIA TRIBUTARIA. DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN.

Resolución de 27 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles I de Asturias, por la que se suspende la inscripción de la disolución y liquidación de una sociedad.

Hechos: Se trata de una escritura de disolución y liquidación de sociedad.

La registradora suspende la inscripción pues “la sociedad tiene la hoja registral cerrada por haber sido declarada en Baja Provisional, de conformidad con los arts. 96 RRM y 119 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto de Sociedades”.

La sociedad recurre pues a su juicio la escritura es inscribible dado que la sociedad tiene un solo acreedor, la Agencia Estatal de Administración Tributaria, cuyo crédito no se puede satisfacer por inexistencia de patrimonio social; por otro lado, no cabe instar el concurso de acreedores por ser presupuesto del mismo la pluralidad de acreedores y, por último, considera que dicho crédito ha sido declarado fallido por la propia Agencia Tributaria.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Reitera su doctrina de que “vigente la nota marginal de cierre por baja provisional en el Índice de Entidades, no podrá practicarse ningún asiento en la hoja abierta a la sociedad afectada” salvo los ordenados por la autoridad judicial, los que sean presupuesto para la reapertura de la hoja y los depósitos de cuentas.

Comentario: A la vista de las alegaciones del interesado, parece que la única solución es o bien intentar la reapertura de hoja en la Agencia Tributaria, o bien acudir al Juzgado para que declare la imposibilidad de concurso y si es posible la extinción de la sociedad. Ambas cuestiones de difícil solución. (JAGV)

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159.*** PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO SOBRE AUTORIZACIÓN OFICINA DE FARMACIA. COMUNIDAD AUTÓNOMA VASCA. SUJECIÓN AL GRAVAMEN DE AJD.

Resolución de 28 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra las notas de calificación extendidas por el registrador mercantil y de bienes muebles II de Vizcaya, por las que no practica las inscripciones solicitadas de prenda sin desplazamiento de la posesión.

Hechos: Se constituye y se presenta a inscripción una prenda sin desplazamiento posesorio sobre la autorización administrativo-sanitaria de apertura de farmacia.

El registrador deniega la inscripción por los siguientes motivos:

  1. No se acredita que tales autorizaciones, sean transmisibles a terceros, bien por disposición de la Ley o del título de concesión, por lo que no cumplen el requisito esencial al que el art. 54 de la Ley de HMyPsD subordina la pignorabilidad de las licencias administrativas.
  2. Poca claridad en cuanto al objeto pignorado, pues a veces se habla de licencia y otras de «autorización administrativo-sanitaria de apertura de farmacia» o de una supuesta «resolución administrativa que transfiere dicha autorización de apertura de farmacia».
  3. El valor del objeto pignorado que se señala a efectos de subasta es el que resulta de un certificado de valoración del negocio de farmacia.
  4. De las normas que la Ley 11/1994, de 17 de Junio, de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Autónoma, y el Decreto 166/1999, de 16 de Marzo, sobre procedimiento para la transmisión de oficina de farmacia contiene en relación con las mismas, no resulta que la autorización de apertura de oficina de farmacia sea transmisible pues tiene carácter personalísimo. En la citada legislación dicha licencia no aparece ni prevista ni regulada expresamente, no existiendo ninguna norma de la que se pueda deducir que dicha licencia pueda ser objeto da tráfico jurídico independiente, es decir, susceptible de transmisión y, por tanto, de pignoración, separadamente de la propia oficina de farmacia. Lo que en definitiva se desprende tanto de la legislación farmacéutica vasca como incluso de la estatal básica, es que es únicamente el establecimiento mercantil u oficina de farmacia, con todos los derechos inherentes e inseparables qua conlleva su titularidad, entre ellos el mencionado derecho de explotación, el que puede ser objeto de tráfico jurídico.

Y todo lo anterior sin perjuicio de la diferente regulación que esta materia pueda tener en otras legislaciones autonómicas, como se ha puesto de relieve en el caso resuelto por la reciente Resolución de la Dirección General de Registros y Notariado de 15 de junio de 2016.

El acreedor prendario recurre alegando que la posibilidad de transmisión está recogida en la Ley estatal, que tiene carácter básico (artículo 4 en relación a la disposición final primera de la Ley 16/1997, de 25 de abril, de Regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia), así como en el artículo 17 de la Ley 11/1994, de 17 de junio, de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Autónoma del País Vasco, alegando también la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 15 de junio de 2016.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Para ella hay que “partir del artículo 54 de la Ley sobre hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de posesión de 16 de diciembre de 1954, que admite la prenda de licencias de todas clases “siempre que la Ley o el correspondiente título de constitución autoricen su enajenación a un tercero”.

Por ello “la pignoración de licencias de farmacia o de derechos administrativos de funcionamiento de farmacia (en rigor de los derechos de explotación derivados de la licencia) es por tanto perfectamente admisible, siempre que se acredite su titularidad y sea transmisible”.

A continuación reconoce que el artículo 4.1 de la Ley estatal 16/1997, de 25 de abril, de Regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia, permite la  transmisión de las oficinas de farmacia únicamente en favor de otro u otros farmacéuticos, pero será la legislación autonómica la que fije la regulación de las autorizaciones de apertura y de transmisión de oficina de farmacia. Por ello acude a Ley 11/1994, de 17 de junio, de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Autónoma del País Vasco, y a su Decreto de desarrollo, el 166/1999, de 16 de marzo. Del artículo 17 resulta el principio general de que la transmisión de oficina de farmacia está sujeta a autorización administrativa, mediante concurso, con excepciones a favor de los parientes más próximos.

“Del conjunto de la regulación analizada resulta con meridiana claridad que el régimen jurídico del País Vasco distingue una autorización provisional de transmisión y una autorización de funcionamiento, que es la que habilita para la explotación de la oficina de farmacia.  También resulta con claridad que la concesión de esta última autorización se condiciona a la titularidad de la oficina de farmacia de modo que no se concede si quien ostenta autorización para ser transmisario no llega a alcanzar la propiedad de la oficina de farmacia”.

Finalmente dice que también resulta con claridad que la normativa del País Vasco no confunde la titularidad de la oficina de farmacia con la del local en el que se desarrolla, pero de ello “no cabe deducir que la licencia de explotación de farmacia no pueda ser objeto de tráfico jurídico autónomo sin perjuicio, en su caso, de las peculiaridades que para la selección del transmisario, en caso de transmisión a título oneroso, se derivan de la regulación o de las consecuencias que puedan producirse si, al tiempo de la transmisión de la autorización no se es titular de una oficina de farmacia”.

 Comentario: Ratifica la DG que la cuestión relativa a si las licencias de farmacia, pueden ser objeto o no de prenda sin desplazamiento o si sólo pueden ser objeto de hipoteca mobiliaria como establecimiento mercantil, va a depender de la legislación autonómica que regule la apertura y funcionamiento de las oficinas de farmacia. Pero una vez supuesto esto y como hemos visto, la DG interpreta con gran flexibilidad la normativa y salvo en el caso de que de la misma resulte claramente que esas licencias de apertura o de establecimiento de farmacias no son transmisibles, nos será posible la prenda de la licencia.

Con ello se abre el elenco de bienes que pueden ser dados en garantía facilitando precisamente la obtención del crédito que en muchas ocasiones va a posibilitar la apertura de la oficina sin necesidad de esperar a que esté funcionando para que el acreedor pueda obtener una garantía que le permita mejorar las condiciones del crédito concedido.

A continuación, insertamos una completa, -y casi diríamos exhaustiva al contemplar los distintos supuestos que pueden darse-, nota fiscal sobre el problema de la sujeción al gravamen de AJD, de las prendas sobre licencias, de nuestro compañero de web, Joaquín Zejalbo:

NOTA FISCAL. Sujeción a AJD de la prenda sin desplazamiento de la licencia de farmacia.

La cuestión está resuelta en la Sentencia del TSJ de Galicia de 21 de diciembre de 2016, Recurso 15/124/2016, de la que transcribimos las siguientes consideraciones:

“Se funda el presente recurso contencioso-administrativo en la consideración – que sostiene el recurrente de que la pignoración de una licencia de farmacia no debería tributar por el concepto de actos jurídicos documentados en la modalidad de «otros documentos notariales» por cuanto al tratarse de una prenda con desplazamiento no estaría sujeta al mencionado tributo.

A la vista del expediente administrativo se constata que en fecha 28 de enero de 2011 se otorgó escritura pública de compraventa, subrogación y ampliación de préstamo hipotecario ante el Notario don J…por la que P…. SL transmitía a A…. SL el local comercial y plaza de garaje, descritos en dicho instrumento público y en cuya cláusula adicional primera se constituye un derecho real de prenda a favor del Banco…..SA de la licencia de farmacia, la cual comprende el derecho de explotación de la oficina de farmacia, de acuerdo con la autorización administrativa otorgada por la Consellería de Sanidade de la Xunta de Galicia, haciendo entrega del título físico que representa esta licencia.

La administración tributaria autonómica– en contraposición al recurrente- entiende que la constitución de la prenda debe tributar por el concepto de documentos notariales dentro de la modalidad de actos jurídicos documentados por reunir los requisitos contemplados en el art.31.1 del texto refundido de la ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y no constituir un derecho de prenda con desplazamiento como pretende la aquí demandante.

A fin de ilustrar el debate conviene traer a colación la reciente resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 15 de junio de 2016 en sede del recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil de Madrid en relación con una escritura de prenda sin desplazamiento de licencia de farmacia.”

De esta ilustrativa resolución puede deducirse– por lo que al presente caso atañe-que en la medida en que la normativa autonómica gallega lo autorizare (cosa que no contempla la vigente Ley 5/1999, de 21 mayo, de ordenación farmacéutica de Galicia -nótese que la resolución citada hace referencia a la legislación de la Comunidad Autónoma de Madrid-) nada empecería a que pueda constituirse un derecho real de prenda autónomo sobre la licencia de farmacia pero siempre dentro de la modalidad de prenda sin desplazamiento no, como se pretende por la mercantil recurrente , dentro de la modalidad de prenda con desplazamiento y ello con independencia de que el documento en el que se inserta la licencia pueda físicamente ser entregado a un tercero de ahí que, aunque conceptualmente pueda separarse la licencia del establecimiento mercantil en que se concreta para que pueda ser objeto de pignoración, ésta es susceptible de inscripción en el Registro de bienes muebles no solo a efectos de ser oponibles frente a terceros sino para su efectividad como derecho real por recaer sobre derechos cuya titularidad no se hace ostensible por su posesión, pero, insistimos, siempre dentro de la modalidad de prenda si desplazamiento recogida en el art. 54 de la ley de 16 de diciembre de 1954 sobre Hipoteca Mobiliaria y prenda sin desplazamiento de posesión en la redacción dada por la Ley 41/2007 de 7 de diciembre .

En consecuencia, la pignoración de la licencia de farmacia, en tanto en cuanto se encuadra dentro de la modalidad de prenda sin desplazamiento ha de tributar por el concepto de documentos notariales dentro de la modalidad de actos jurídicos documentados.”

Fácilmente se colige el intento, frustrado por la Administración y por el Tribunal, de eludir la calificación de prenda sin desplazamiento, sujeta a AJD, por el de prenda ordinaria o con desplazamiento, no sujeta a AJD, al no ser inscribible, mediante el artilugio de la entrega de la licencia.

Precisamos que el artículo 54 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento en la redacción dada por la disposición final tercera de la Ley 41/2007 dispuso que pueden sujetarse a prenda sin desplazamiento los derechos que corresponden a los titulares de licencias administrativas, siempre que la Ley autorice su enajenación a un tercero. A su vez, el artículo 23 de la Ley gallega 5/1999, de 21 de junio, de Ordenación Farmacéutica, permite la transmisión ínter vivos de las oficinas de farmacia obtenidas con anterioridad a la entrada en vigor de dicha Ley, sujetándose al procedimiento, condiciones y requisitos que reglamentariamente se establezcan.

Aclara la Resolución de la DGRN de 15 de junio de 2016, BOE de 21 de julio, que la pignoración de la licencia de farmacia, en rigor, es la pignoración de los derechos de explotación derivados de la licencia. Pensamos que dichos derechos son los que la Ley gallega permite que se transmitan.

Por último, el supuesto estudiado en la sentencia se refiere a la prenda sin desplazamiento de la posesión constituida por un sujeto pasivo del IVA, impuesto al que dicha prenda estará sujeta y exenta, pero que es compatible con AJD.  Si, por el contrario, el constituyente es un particular, no empresario o profesional que actúe en el ejercicio de su actividad, la operación está sujeta a ITP y no a AJD, impuesto al que no está sujeta por ser incompatible con ITP. El sujeto pasivo es el acreedor garantizado sea empresario o no.

Si dicha garantía prendaria se presta por el particular con simultaneidad al préstamo o crédito que se haya obtenido, la operación no estará sujeta a ITP, lo que determinará la sujeción a AJD.

Insistimos en que para que dicha no sujeción tenga lugar es necesario que se trate de un préstamo, crédito o reconocimiento de deuda simultáneo, pues si se trata de cualquier otra obligación, aunque sea todo simultáneo, se producirá la sujeción a ITP de la constitución de la prenda sin desplazamiento.

Sobre la cuestión expuesta también es de interés reproducir las siguientes frases de la Resolución del TEAC de 23 de febrero de 2012, nº 05735/2010, Vocalía Novena, sobre la no sujeción a AJD de la prenda de créditos:

La figura tradicional de la garantía pignoraticia descansa en el desplazamiento posesorio a diferencia de la prenda sin desplazamiento inscribible en el Registro de Bienes Muebles, cuya constitución y manifestación frente a terceros se basa en su inscripción. La Disposición Final Tercera de la Ley 41/2007 de 7 de diciembre reguló expresamente la inscripción en el Registro de Bienes Muebles de «..Los derechos de crédito, incluso los créditos futuros, siempre que no estén representados por valores y no tengan la consideración de instrumentos financieros a los efectos de lo previsto en el Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo (RCL 2005, 503) , de Reformas Urgentes para el Impulso a la Productividad y para la Mejora de la Contratación Pública, podrán igualmente sujetarse a prenda sin desplazamiento. Para su eficaz constitución deberán inscribirse en el Registro de Bienes Muebles».

Sobre la subsistencia de la prenda posesoria sobre derechos se ha pronunciado la Dirección General de Registros y Notariado en la Resolución de 18 de marzo de 2008 en la que se reconoce su coexistencia con la prenda no posesoria o prenda sin desplazamiento, incluso tras la modificación contenida en la Disposición Final Tercera de la Ley 41/2007 de 7 de diciembre relativa al párrafo tercero del artículo 54 de la Ley de 16 de diciembre de 1954. Por todo ello no existe obstáculo alguno a la admisión de la prenda ordinaria de créditos como figura jurídica propia, y su subsistencia después de la citada reforma, siempre que se observen los requisitos generales del Código civil, en especial, que se formalice en instrumento público para que surta efecto contra tercero (art 1865 C.c.) y además que se manifieste el desplazamiento posesorio mediante la notificación de la prenda al deudor del crédito pignorado, tal y como precisa la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Abril de 1997.

A la vista de la cláusula referida en Antecedentes, se advierte que nos encontramos ante una prenda constituida con arreglo al Código Civil en que, de acuerdo con la doctrina expuesta del Alto Tribunal, el desplazamiento posesorio se manifiesta con la comunicación al deudor tal y como está previsto en la Cláusula transcrita en los Antecedentes, por lo que no se trata de un negocio jurídico inscribible, no cumpliéndose en definitiva los requisitos integradores del tributo documental previsto en el art. 31,2 del TRITP.”

Como vemos, añadimos nosotros, los aspectos fiscales de las instituciones jurídicas influyen de forma muy poderosa en la concreta forma que los particulares hacen uso de esas instituciones, forzando, en ocasiones, su propia naturaleza jurídica en aras de un ahorro fiscal. De todas formas, no vemos muy clara la Sentencia del TSJ de Galicia de 21 de diciembre de 2016, pues si, como resulta de la misma, la legislación autonómica gallega, salvo para las licencias anteriores a la propia Ley, no permite la transmisión independiente de la licencia de farmacia, es obvio que, según la doctrina de la DGRN, no podrá ser objeto de prenda sin desplazamiento. Claro que tampoco de prenda con desplazamiento, pues se trata de un derecho inmaterial, por lo que parece que el Tribunal declara su sujeción prescindiendo de los defectos o causas que puedan afectar a la validez del contrato celebrado entre las partes y siempre teniendo en cuenta lo expresado en la nota fiscal antes transcrita. (JAGV y JZM) 

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162.* DEPÓSITO DE CUENTAS APROBADAS SÓLO POR EL 10{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} DEL CAPITAL SOCIAL: NO ES POSIBLE.

Resolución de 29 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles III de Málaga, por la que se suspende el depósito de cuentas del ejercicio 2015 de una sociedad mercantil.

Hechos: Se solicita el depósito de cuentas del ejercicio de 2015.

El registrador suspende por los siguientes motivos:

  1. Las cuentas no han sido debidamente aprobadas por 1/3 del capital social. Artículos 159 y 198 de la Ley de Sociedades de Capital.
  2. Error material en la certificación al aludir a acciones nominativas cuando la sociedad es limitada.
  3. Faltan los depósitos de los ejercicios precedentes. Arts. 282 LSC y 378 RRM.

El interesado recurre el primer defecto y alega que es titular del 10{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del capital teniendo el otro socio el 90{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} y que dada su no asistencia se debe aplicar el principio de que “el que calla otorga”.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

A la vista del artículo 198 de la Ley de Sociedades de Capital que establece con carácter general que “los acuerdos sociales se adoptarán por mayoría de los votos válidamente emitidos, siempre que representen al menos un tercio de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el capital social”, es obvio que esa exigencia de capital mínimo es aplicable a la aprobación de las cuentas anuales sin que la situación fáctica de la sociedad modifique dicho criterio. Si existe, por el motivo que sea, una paralización de la junta general, ello es causa de disolución de la sociedad y dado que tampoco podrá adoptarse el acuerdo habrá que recurrir a la disolución judicial.

Comentario: Es un claro recurso que por obvio no es necesario comentar.

Sólo indicaremos que sin duda por error el registrador califica el defecto como subsanable, cuando es claramente insubsanable, pues la subsanación de la aprobación como tal no es posible, pues si se desean depositar las cuentas ello exigirá la celebración de una nueva junta en la que se adopte el acuerdo con las mayorías requeridas.

Respecto del 2º defecto, en nuestra opinión, por sí solo no tiene entidad suficiente para suspender el depósito. (JAGV)

PDF (BOE-A-2017-3856 – 3 págs. – 165 KB)   Otros formatos

 164.* DEPÓSITO DE CUENTAS. INFORME DE AUDITORÍA CON OPINIÓN DENEGADA.

Resolución de 30 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de Cantabria, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2012.

Hechos: Se solicita el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2012.

El informe de auditoría obligatoria acompañado no expresa opinión alguna debido al efecto muy significativo de las limitaciones al alcance de la auditoría descritas en determinados párrafos del informe.

De dicho informe, en extracto, resulta lo siguiente:

  1. No se ha podido asistir al cierre del ejercicio 2012 al recuento físico de existencias por motivos ajenos a su voluntad.
  2. No hay evidencia suficiente y adecuada, sobre un importe relevante de determinadas partidas de balance y resultados.
  3. La sociedad ha realizado operaciones muy voluminosas de compra y venta con empresas del grupo Pescanova que está en concurso de acreedores, por lo que el tratamiento contable diferiría del aplicado por la entidad.
  4. También está en concurso uno de los principales clientes de la sociedad, Pescafina (grupo Pescanova), con el cual se mantiene al cierre del ejercicio importantes créditos comerciales
  5. La sociedad no ha procedido a reflejar deterioro alguno de dichos derechos de cobro, al tenerlo cubiertos con una entidad aseguradora, si bien esta ha rechazado de momento el siniestro.
  6. La sociedad cuenta con una participación en la empresa extranjera Novamar, S.A. que figura en el balance por un importe inferior al valor contable.
  7. No se ha procedido a formular unas cuentas anuales consolidadas del grupo, debido a que se considera que la participación en dependientes no posee un interés significativo, individualmente ni en conjunto, para reflejar una imagen fiel de las sociedades del grupo.

El registrador suspende el depósito por dichos motivos (Artículo 263 LSC y 268 siguientes LSC). A su juicio con el informe aportado no se cumple con la finalidad derivada de la Ley de Auditoría.

El interesado recurre alegando que la Ley de Sociedades de Capital se limita a determinar la obligación de las sociedades de presentar «el informe de auditoría y punto» (sic). Y que la finalidad de la norma es satisfacer el interés de socios y terceros para que se revisen las cuentas; que, cuando del informe quepa deducirse una información clara sobre el estado patrimonial de la sociedad, no deben ser objeto de rechazo las cuentas; que la denegación de depósito priva a los terceros de una información difícil de obtener por otros cauces, y que la finalidad del depósito es dar publicidad material a la contabilidad social, sobre todo en beneficio de terceros.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación posibilitando el depósito de cuentas de la sociedad.

Sentando el principio de que “es competencia del registrador Mercantil y de esta Dirección General en vía de recurso determinar el valor de dicho informe a los efectos de practicar operaciones” de depósito de cuentas en el RM, tras analizar, como ya ha hecho en otras resoluciones sobre el mismo problema, los obstáculos resultantes del informe del auditor, llega a la conclusión de que las cuentas con su informe deben depositarse.

Dice que del informe del auditor “resulta efectivamente que aquél se abstiene de emitir opinión, pero de su contenido no resulta que las limitaciones al alcance que señala puedan llegar a tener la trascendencia de cerrar el Registro”.

La sociedad ha cumplido su deber de colaboración y las “limitaciones señaladas se refieren a cuestiones ajenas al comportamiento de la sociedad y no pueden evitar el depósito de las cuentas: la limitación señalada en relación a las existencias (de carácter cuasi típico en los informes de auditoría), sólo pone de relieve la diferencia temporal entre el momento del cierre del ejercicio y el momento en que se lleva a cabo la verificación; las limitaciones derivadas del concurso de otra sociedad con que la auditada mantiene importantes relaciones comerciales, que es posterior al cierre del ejercicio, sólo pone de relieve la incertidumbre que de ese hecho resulta y del eventual impacto en las cuentas sociales; así ocurre igualmente con la valoración de determinados créditos, debidamente asegurados, que la sociedad ostenta frente a la concursada; lo mismo ocurre con las dudas que se expresan sobre la valoración de la participación que la sociedad tiene en otra empresa cuyas cuentas no ha tenido a la vista el auditor y que la sociedad auditada no puede, obviamente, proporcionar. De ninguna de dichas limitaciones resulta causa suficiente para denegar el depósito de acuerdo a la doctrina” de la propia DG.

Comentario: Como en otras resoluciones la DG ratifica su doctrina cerca de la posibilidad de depósito pese a que el auditor no emita opinión alguna. Se trata de una cuestión a valorar en cada caso por el registrador, siendo esencial para esta valoración el hecho de que la sociedad haya colaborado o no en la realización de la auditoría. (JAGV) PDF (BOE-A-2017-4146 – 8 págs. – 203 KB)   Otros formatos

165.* DISOLUCIÓN DE PLENO DERECHO DE UNA SOCIEDAD. RECURSO CONTRA EL ASIENTO YA PRACTICADO: NO ES POSIBLE.

Resolución de 31 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la cancelación de todos los asientos registrales de una sociedad como consecuencia de la diligencia de cierre de la hoja registral por disolución de pleno derecho de dicha sociedad.

Hechos: Se interpone recurso para que sea revocado el acuerdo de un Registrador Mercantil por el que se declara disuelta de pleno derecho una sociedad con cancelación de todos sus asientos.

Doctrina: La DG no accede al recurso.

Para ello se basa en el artículo 326 de la Ley Hipotecaria que establece que el recurso debe recaer exclusivamente sobre cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con la calificación del registrador, y el artículo 1 de la citada Ley que determina que los asientos del Registro están bajo la salvaguardia de los tribunales.

Comentario: Es una resolución obvia.

Con independencia de que la disolución, a juicio del interesado, haya sido o no correcta, es evidente que una vez practicada lo único posible será acudir a los Tribunales de Justicia o bien instar, por los cauces legales pertinentes, la rectificación del registro, si ello es posible. Así lo tiene establecido nuestro CD de forma reiterada. (JAGV)

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168.** ACUERDOS SOCIALES. VALOR DE LA DECLARACIÓN DEL PRESIDENTE SOBRE LA CONSTITUCIÓN DE LA JUNTA. OPOSICIÓN DE UN SOCIO. LISTA DE ASISTENTES.

Resolución de 3 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles III de Valencia, por la que se suspende la inscripción de unas escrituras de elevación a público de acuerdos sociales.

Hechos: Los hechos de esta resolución son los siguientes:

Uno: Se presenta escritura de una sociedad concursada en la que se elevan a público acuerdos de junta de nombramiento de administrador de la sociedad.

Dos. Esta escritura se suspende sin que la nota sea recurrida.

Tres. A continuación, se vuelve a presentar la escritura junto con un acta notarial de la junta de la que resulta que uno de los asistentes a la junta lleva a cabo determinadas reservas de acciones y protestas sobre la convocatoria, constitución y accionariado de la sociedad. El socio afirma que ni el accionariado ni su porcentaje de participación es el que propone el secretario de la junta, sino el que resulta de determinadas sentencias judiciales, lo que vicia de nulidad la convocatoria, la composición de la junta y los acuerdos que se adopten. Con su voto y protesta en contra se designa presidente de la junta quien «autoriza la asistencia a la junta de los asistentes invitados, sin que se manifieste oposición alguna». Con su voto y protesta en contra se lleva a cabo el desarrollo del orden del día y la votación de los distintos puntos que lo integran.

Cuatro: Por otra escritura la administradora concursal en régimen de intervención junto con el administrador nombrado, manifiesta su conformidad con el nombramiento

El registrador suspende la inscripción por los siguientes motivos:

  1. Existen documentos pendientes de despacho y por ello se suspende la calificación de los precedentes títulos hasta la caducidad del asiento de presentación, o en su caso, la inscripción de dichos documentos previos.
  2. No consta cumplido el artículo 102-1-2º del RRM relativo a la necesaria constancia en el acta notarial de la declaración del Presidente de estar válidamente constituida la junta y del número de socios con derecho a voto que concurren personalmente o representados y de su participación en el capital social. Defecto de carácter suspensivo.

Junto a los anteriores defectos se hacen una serie de advertencias, que no son objeto de recurso y además se indica que los defectos se señalan en consideración a la doctrina de la DGRN ante situaciones de conflicto entre socios que se traducen en contenidos documentales contradictorios que no permiten comprobar si ha logrado determinado acuerdo.

Cita todas las resoluciones de la DG sobre estas cuestiones.

El interesado recurre y alega que el socio que ha hecho las reservas y protestas acepta la continuación de la junta general, vota en contra de los acuerdos y hace las manifestaciones que considera oportunas y que en todo caso puede impugnar los acuerdos sociales.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación, en cuanto al segundo defecto señalado.

Pone de relieve que, si el registrador suspende la calificación, no debería haber calificado hasta el despacho o caducidad del asiento de presentación previo, pero dado que lo ha hecho entra en el examen del defecto “sin perjuicio de las consecuencias que puedan derivarse de la existencia de asientos anteriores vigentes y cuyo resultado y consecuencias no se prejuzga”.

Comienza diciendo que “corresponde al presidente realizar la declaración sobre la válida constitución de la junta, lo que implica que previamente ha adoptado una decisión cuando existe reclamación de reconocimiento de la condición de socio, declaración frente a la que pueden hacerse reservas o protestas” (artículo 102.1.3.ª del Reglamento del Registro Mercantil), aunque ello  “no significa que tales declaraciones del presidente deban, por la sola calidad de quien las formula, vincular al registrador de modo absoluto, al punto de que éste deba desconocer la realidad de lo acontecido en el seno de la junta cuando se halle amparado por la fe notarial.

Ahora bien, para que el registrador pueda no tener en cuenta las declaraciones del Presidente “es preciso que de los hechos resulte una situación de conflicto tal que resulte patente la falta de legalidad y acierto de la declaración de la mesa. Así ocurre cuando existen juntas contradictorias (Resolución de 20 de diciembre de 2012), o cuando existen dos listas de asistentes diferentes (Resolución de 29 de octubre de 1999) o dos Libros Registros diferentes (Resolución de 13 de febrero de 1998), o cuando del acta notarial de junta general resulta patentemente la arbitrariedad en la privación del derecho de voto (Resolución de 24 de octubre de 2016), circunstancias todas ellas que impiden tener por debidamente realizada la declaración de válida constitución de la junta. Pero fuera de estos u otros supuestos semejantes hay que estar a la declaración del presidente de la junta que es el órgano legalmente encargado de formar la lista de asistentes tras apreciar las cuestiones que se susciten al respecto”.

Dado que, en supuesto de hecho sometido a la consideración de la DG, lo único que existe es la mera oposición de un socio a las declaraciones que lleva a cabo la mesa sobre la constitución del capital social” ello no es suficiente para rechazar las declaraciones del Presidente sobre la válida constitución de la junta, aunque “sin perjuicio de las acciones que al socio corresponden en defensa de su posición jurídica”.

Comentario: Recurso aparentemente complejo por las múltiples consideraciones que se hacen en la nota de calificación peo que en la realidad era muy simple pues tal y como hace la DG el recurso se limita a apreciar si la declaración del Presidente de la Junta es o no suficiente a los efectos de tener por constituida válidamente la junta y por tanto que los acuerdos de que de ella derivan puedan inscribirse en el Registro.

Como vemos la DG centra bien el supuesto haciendo un extracto de su doctrina en esta materia que puede servir de guía para casos similares, sin que nos debamos preocupar, como registradores, por las cuestiones que surjan entre los socios que no son de resolución registral sino judicial. Sólo en los casos a que alude la resolución el registrador puede suspender la inscripción del documento. JAGV. PDF (BOE-A-2017-4279 – 7 págs. – 197 KB) Otros formatos

171.() CESE Y NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADORES. SOCIEDAD DISUELTA DE PLENO DERECHO. OBJETO PROFESIONAL.

Resolución de 5 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Burgos a inscribir una escritura de cese y nombramiento de administradores de una sociedad.

Hechos: Se disuelve una sociedad, de conformidad con la DT1ª de la Ley 2/2007, pues a juicio del registrador tiene objeto profesional. El objeto era el siguiente: “La prestación de servicios de asesoría, administración y gestión empresarial en los ámbitos económico, administrativo, financiero, contable y fiscal, cumpliendo los necesarios requisitos legales”. Se solicitaba la inscripción de un cambio de administrador.

La DG reitera su doctrina de otras muchas resoluciones en el sentido de que el asiento está bajo la salvaguarda de los Tribunales y ya lo único posibles e o la rectificación del registro o la reactivación de la sociedad para después adoptar los acuerdos que interesen a los socios.(JAGV)

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 182.*** PODER OTORGADO ANTE NOTARIO EXTRANJERO. JUICIO DE EQUIVALENCIA Y JUICIO DE SUFICIENCIA. CALIFICACIÓN REGISTRAL

Resolución de 17 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Mijas n.º 3, por la que suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

La cuestión que se plantea hace referencia al alcance de la calificación registral de un poder otorgado en el extranjero, que el notario español juzga suficiente para la autorización de una escritura pública, realizando al respecto el juicio establecido en el artículo 98 de la Ley 24/2001.

Se trata de una escritura de compraventa en la que tanto los vendedores como la compradora actúan representados en virtud de sendos títulos de representación otorgados en Inglaterra, ante notarios ingleses, y de los que la notaria española reseña, en cada caso, el lugar de su otorgamiento, la autoridad que lo expide, el hecho de estar redactado a doble columna en lenguas inglesa y española así como el hecho de que se encuentran dotados de apostilla, emitiendo a continuación su juicio de suficiencia para el concreto negocio que se lleva a cabo.

El registrador justifica la suspensión de la inscripción porque no resulta acreditado el cumplimiento de los requisitos de equivalencia del poder otorgado en el extranjero.

La notaria recurrente disiente de dicha afirmación. En su opinión, el juicio sobre la validez o no del poder en España lo realiza el notario, ex artículo 98 de la Ley 24/2001.

La Resolución de la DGRN recuerda que en materia de ley aplicable a la representación no resulta de aplicación el Reglamento (CE) 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, en cuanto su artículo 1.2.g, excluye de su ámbito de aplicación, la posibilidad para un intermediario de obligar frente a terceros a la persona por cuya cuenta pretende actuar, por lo que estará asimismo excluida su representación documental.

Conforme al artículo 10.11 del Código Civil español «(…) a la representación voluntaria, de no mediar sometimiento expreso, (se aplicará) la ley del país en donde se ejerciten las facultades conferidas». Por lo tanto, tratándose de una representación voluntaria sobre la que no se ha pactado otra cosa y que se va a ejercitar en España, la Ley que regula el ejercicio del poder de representación es la Ley española.

 El punto esencial en la resolución del recurso se refiere a la aceptación en España de una determinada forma y no de la relación jurídica que subyace a la misma, que no se discute en la nota de defectos en cuanto regida, como se ha indicado, por el Derecho español.

Conforme a la ley seleccionada (artículo 11 del Código Civil), ha de decidirse si los documentos públicos extranjeros de apoderamiento producen en España el efecto de tipicidad que permita subsumir éste en la categoría documento público requerido conforme al Derecho español para la representación en la compra y venta del inmueble y para su inscripción en el Registro de la Propiedad.

La preeminencia del Derecho español en esta materia es indudable, en la medida que corresponde al legislador nacional fijar las condiciones del propio sistema de seguridad jurídica preventiva, tal y como ha reconocido recientemente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en Sentencia de 9 de marzo de 2017 (asunto C-342/15) al afirmar que el hecho de reservar las actividades relacionadas con la autenticación de documentos relativos a la creación o la transferencia de derechos reales inmobiliarios a una categoría específica de profesionales, depositarios de la fe pública y sobre los que el Estado miembro de que se trate ejerce un control especial, constituye una medida adecuada para alcanzar los objetivos de buen funcionamiento del sistema del Registro de la Propiedad y de legalidad y seguridad jurídica de los actos celebrados entre particulares.

     El título representativo en virtud del cual se comparece ante el notario español ha de ser equivalente al documento público español como requisito exigido por nuestro ordenamiento y dicha circunstancia debe ser acreditada de conformidad con las exigencias de nuestro ordenamiento (vid. Resoluciones de 11 de junio de 1999, 19 de febrero de 2004 y 23 de mayo de 2006, entre otras).

La presentación al notario de un poder otorgado fuera de España exige, al igual que ocurre con poderes otorgados en España, un análisis jurídico que conllevará:

1º.- Conforme a los artículos 10.11 y 11 del Código Civil, la remisión respecto de la suficiencia del poder a la ley española, a la que se somete el ejercicio de las facultades otorgadas por el representado, de no mediar sometimiento expreso

2º.- El análisis de la equivalencia de la forma en España.

 La Resolución de 11 de junio de 1999, confirmada por muchas otras posteriores pone de manifiesto cómo, con independencia de la validez formal del documento de acuerdo a las normas de conflicto aplicables (artículo 11 del CC), y de su traducción y legalización (artículos 36 y 37 del RH), es preciso que el documento supere un análisis de idoneidad o de equivalencia en relación a los documentos públicos españoles, requisito sin el cual no puede considerarse apto para modificar el contenido del Registro (artículo 4 LH)

   El documento extranjero sólo es equivalente al documento español si concurren en su otorgamiento aquellos elementos estructurales que dan fuerza al documento público español:

  1. a) Que sea autorizado por quien tenga atribuida en su país la competencia de otorgar fe pública.
  2. b) Que el autorizante de fe, garantice, la identificacióndel otorgante, así como su capacidadpara el acto o negocio que contenga (vid. en el mismo sentido el artículo 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil o el artículo 2.c del Reglamento 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012 -Bruselas I refundido-).
  3. c) La legalización, la apostilla en su caso, o la excepción de ambos, constituyen un requisito para que el documento autorizado ante funcionario extranjero pueda ser reconocido como auténtico en el ámbito nacional.

La declaración de equivalencia sobre el documento extrajudicial de apoderamiento hecha por notario español será suficiente para la inscripción en el Registro de la Propiedad del acto dispositivo efectuado en base al mismo (Resoluciones de20 de julio de 2015 y 5 de enero de 2017).

En el supuesto de que el registrador disintiera de la equivalencia declarada por el notario deberá motivarlo expresa y adecuadamente y sin que ello signifique que el registrador pueda solicitar que se le transcriba o acompañe el documento del que nace la representación. A tales efectos, la aplicación de llamada regla de la equivalencia se ha de centrar no tanto en el contenido del documento, sino en el estatuto y la actuación de la autoridad extranjera y significa que un documento otorgado en el extranjero será válido prima facie para las exigencias del derecho español si la autoridad extranjera autorizante cumple unas funciones equivalentes a las de una autoridad española.

El juicio o informe de equivalencia no es lo mismo que el juicio de suficiencia del artículo 98 de la Ley 24/2001, aunque cuando se realiza expresamente un juicio de suficiencia para el acto o negocio que se autoriza, implica cabalmente un juicio de equivalencia.

Tratándose del juicio de suficiencia del artículo 98 de la Ley 24/2001 el notario tiene la obligación inexcusable de emitirla (artículo 166 del RH y STS de 5 de mayo de 2008), mientras que el informe de equivalencia puede ser emitido o no por el notario, toda vez que éste no está obligado a conocer el Derecho extranjero y atendiendo al criterio de que el documento extranjero debe ser equivalente al documento público español a los efectos de su inscripción en el Registro de la Propiedad, artículo 3 de la LH, artículo 60 de la Ley de Cooperación Jurídica Internacional y disposición adicional tercera de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria. La declaración de que la autoridad extranjera actúa en términos equivalente al notario español puede ser llevada a cabo en el mismo instrumento público o mediante la aportación de documentación complementaria ya sea expedida por notario español o extranjero ya por otro funcionario con competencia al respecto o incluso por la aportación de otros medios de prueba.

Lo que ocurre es que, siendo juicios distintos, el juicio de suficiencia del poder extranjero cuando se produce de forma expresa necesariamente ha de implicar el juicio de que el poder es equivalente. Si el notario español autorizante de la escritura otorgada por el apoderado, hace un juicio expreso, de que el poder que se le exhibe es suficiente para el otorgamiento, cabalmente tendrá que haber apreciado su equivalencia conforme al Derecho español (artículo 60 de la ley de Cooperación Jurídica Internacional). De lo contrario el poder no sería suficiente.

El juicio de equivalencia notarial no tiene por qué ajustarse a fórmulas sacramentales, basta la reseña del documento extranjero, el nombre y residencia del notario autorizante, la ley extranjera conforme a la cual se ha autorizado y la existencia de la apostilla o legalización, y que el notario en base a las circunstancias del caso y a su conocimiento de la ley extranjera hiciera constar bajo su responsabilidad «que el poder reseñado es suficiente para el otorgamiento de esta escritura de (…), entendiendo que el mismo es funcionalmente equivalente a los efectos de acreditar la representación en el tráfico jurídico internacional» o fórmulas similares.

En este supuesto concreto se ha cumplido tales requisitos. Lo que no sería suficiente es el mero otorgamiento del instrumento público. Pero si hay una expresa declaración de suficiencia para el acto o negocio concreto que se autoriza, esta debe implicar la de equivalencia necesariamente.

  La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación del registrador. (IES)

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183.* CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS APROBADAS. REAPERTURA DE HOJA. LA REVOCACIÓN DEL ACUERDO APROBATORIO DE CUENTAS NO IMPLICA LA REAPERTURA DE LA HOJA DE LA SOCIEDAD.

Resolución de 17 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de Zamora, por la que se deniega la apertura del folio registral cerrado a consecuencia de la falta de depósito de cuentas.

Hechos: Los hechos son los siguientes: Se solicita la reapertura de hoja por falta del depósito de cuentas de una sociedad del ejercicio 2014 conforme al art. 378.5 del RRM. Se basa dicha solicitud en que el acuerdo de aprobación de dichas cuentas fue dejado sin efecto en junta de 2016.

La registradora, con acierto, no accede a la reapertura por las siguientes causas:

  1. Las cuentas de 2014 fueran aprobadas y calificadas negativamente.
  2. Interpuesto recurso a la DGRN, esta confirmó la calificación.
  3. El dejar sin efecto la aprobación de cuentas no implica que estemos “ante el supuesto excepcional contemplado en el artículo 378.5 del Reglamento del Registro Mercantil, pues la falta de depósito de las cuentas anuales del 2014 no procede de la falta de aprobación de las cuentas por la Junta General de la Sociedad. El hecho de que el acuerdo de aprobación de cuentas inicial se haya dejado sin efecto no implica la imposibilidad de aprobación que exige el citado artículo del Reglamento del Registro Mercantil”.

El interesado recurre insistiendo en la aplicabilidad del art. 378.5 del RRM y en que “lo relevante es que, en el momento de presentación de la certificación relativa a las cuentas, éstas no están aprobadas”.

Doctrina: La DG confirma la decisión de la registradora.

La DG rechaza el recurso por las siguientes razones:

1ª. No estamos ante el supuesto previsto en el artículo 378.5 del Reglamento del Registro Mercantil como ya puso de relieve la Resolución de esta Dirección General de 19 de septiembre de 2016.

2ª. No puede ser aplicable el punto 5 del tantas veces indicado artículo pues dicho punto lo que trata es de impedir el cierre y no que se reabra la hoja de la sociedad.

3ª. Si las cuentas ya han sido aprobadas, “la única forma de poder practicar una inscripción en la hoja de la sociedad, es previa la práctica del depósito de cuentas pendiente”.

4ª. El dejar sin efecto la aprobación de las cuentas del ejercicio 2014 es perfectamente válido, pero siempre, como ya afirmara nuestro Tribunal Supremo (vid. Sentencia de 26 de enero de 2006), “con pleno respeto a las normas del ordenamiento jurídico y con efectos ex nunc pues no puede pretenderse dejar sin efecto aquellos ya producidos”.

 5ª. Esa nueva no aprobación de las cuentas carece de efectos retroactivos, que solo cabe reconocer a las Leyes que así lo dispongan (artículo 2.3 CC).

6ª. El acuerdo revocatorio no puede impedir que los efectos ya producidos del cierre registral dejen de existir.

7ª. De permitirse la revocación del acuerdo aprobatorio de las cuentas “la persistencia de la sanción impuesta a la sociedad incumplidora dependería de su exclusiva voluntad y no del cumplimiento de la previsión que para su levantamiento establece el ordenamiento jurídico y que no es otra que el correspondiente depósito de las cuentas del ejercicio cuya ausencia provocó el cierre”.

Comentario: Claro y contundente recurso.

 No es posible ni admisible la utilización de subterfugios para conseguir fines rechazados por la Ley. Una vez aprobadas las cuentas se producen determinados efectos jurídicos y si bien esa aprobación puede ser revertida por otro acuerdo de signo contrario, ese nuevo acuerdo no puede afectar en ningún caso a los efectos producidos con anterioridad y más como en este caso en que se trataba de desvirtuar un cierre registral por no depósito de las cuentas de la sociedad ya aprobadas, rechazo del depósito que, según relato de los hechos, se había producido por no acompañar las cuentas del informe de auditoría solicitado a instancia de la minoría. Si se admitieran estos medios de levantamiento del cierre poco a poco se iría socavando el derecho del minoritario, hasta dejarlo en la práctica más inoperante de lo que es hoy día. (JAGV)

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186.** MODIFICACIÓN DE CAPITAL SOCIAL SL. ERROR EN LA VALORACIÓN DE LAS APORTACIONES. EXIGE LOS REQUISITOS DE TODA REDUCCIÓN DE CAPITAL. PLAZO PARA INTERPONER RECURSO. REITERACIÓN DE LA CALIFICACIÓN.

Resolución de 18 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de A Coruña, por la que rechaza la inscripción de una escritura pública de subsanación de otra.

Hechos: El supuesto de hecho de esta resolución es muy simple: Se otorga escritura de rectificación de otra en la cual se manifiesta que una de las fincas aportadas a la sociedad en lugar de tener un valor de 80.000 euros su valor es de 8.000 euros, y que, “en consecuencia, se modifica el artículo correspondiente de los estatutos”.

El registrador califica negativamente pues según su nota “al alterarse a la baja la cifra del capital social, una vez inscrita la Sociedad, únicamente podrá hacerse valer frente a terceros cuando exista el correspondiente acuerdo de reducción del capital social, adoptado con los requisitos legales, lo que no se cumple en el presente caso, para el que se precisa, además, se acredite que se ha constituido la reserva prevista en el artículo 141.1 de la Ley de Sociedades de Capital (Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 4 de Abril de 2013)”.

El interesado recurre diciendo que “la opción de reducir el capital no es hábil porque implica afirmar que no hubo error, con las graves consecuencias fiscales que de ello pueden derivarse y que es cierto que la corrección no debe perjudicar a tercero, pero de ello no debe seguirse que la corrección sea imposible”.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Comienza diciendo que “la cuestión que plantea el expediente es sustancialmente idéntica a la que planteó el que dio lugar a la Resolución de este Centro Directivo de fecha 23 de noviembre de 2015”.

Y concluye en que la rectificación puede hacerse, pero cumpliendo los requisitos previstos en la Ley para la reducción de capital social. Es decir que no se “puede rebajar la cifra de capital social inscrito en perjuicio de terceros sin respetar para ello los requisitos previstos en la Ley para la reducción del capital”.

Comentario: Este problema, muy frecuente en la práctica, normalmente por motivos fiscales, es clara solución pues publicada en el registro y en el Borme una determinada cifra de capital social, dicha cifra ya ha podido ser tenida en cuenta por los terceros a la hora de contratar con la sociedad y por tanto para rectificar dicha cifra de capital, se deben adoptar todas las cautelas establecidas en la LSC para la reducción del capital social, sea por la causa que sea  y pudiendo escoger el interesado el sistema que se estime más adecuado siempre que el interés del tercero resulte debidamente salvaguardado.

De forma marginal plante la resolución el problema de si el recurso estaba o no fuera de plazo. Se interpuso después del mes en que se notificó la calificación. Lo que ocurre es que vuelta a presentar la escritura durante la vigencia del asiento de presentación la calificación fue reiterada incluyendo dicha reiteración el pie de recursos. Sobre esta base y también sobre la base de que no se acredita debidamente la primera notificación, la DG admite el recurso. De ello resulta algo evidentemente claro: Que cuando se vuelva a presentar una escritura retirada con nota de calificación y esa nueva presentación no sea acompañada de la correspondientes subsanación, procede reiterar la calificación pero sin poner pie de recurso pues conforme al artículo 323, párrafo segundo, de la Ley Hipotecaria, el plazo para recurrir se cuenta desde la notificación de la primera calificación. (JAGV)

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ENLACES: 

LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

INFORME NORMATIVA ABRIL 2017 (Secciones I y II BOE)

INFORME GENERAL RESOLUCIONES DEL MES DE ABRIL

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2017. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

WEB: Qué ofrecemos NyR, página de inicio Ideario

IR ARRIBA

Informe abril 2017 Registros Mercantiles. Hipoteca versus seguro: Protección de consumidores y usuarios.

Hayedo de la Biescona, en la Sierra del Sueve (Asturias). Por Pedro M. Martínez Corada

 

 

12 ª entrega de fichas sobre condiciones generales en hipotecas

DUODÉCIMA ENTREGA DE FICHAS SOBRE CONDICIONES GENERALES ENJUICIADAS POR LOS TRIBUNALES

10 febrero 2017

Carlos Ballugera Gómez

 

  En la duodécima entrega de las fichas sobre condiciones generales enjuiciadas por los Tribunales y la DGRN, se modifican -19 fichas existentes y se abren tres nuevas sobre (79) Complemento de la garantía hipotecaria con otros bienes o con fianza de terceros vs. dación en pago; (80) Vencimiento anticipado por falsedad del deudor al comunicar datos; y (81) Vencimiento anticipado por disminución valor de la garantía. Esta es la lista:

1.- CLÁUSULA SUELO (7ª entrega)

4.- VENCIMIENTO ANTICIPADO POR IMPAGO (8ª entrega)

8.- CLÁUSULA DE CONSERVACIÓN DE LA GARANTÍA – SEGURO (4ª entrega)

10.- CLÁUSULA DE APODERAMIENTO BBVA Y BANCO POPULAR

11.- CLÁUSULA DE TRATAMIENTO DE DATOS PERSONALES BBVA

27.- HIPOTECA MULTIDIVISA (5ª entrega)

28.- COMISIÓN POR RECLAMACIÓN DE POSICIONES DEUDORAS (7ª entrega)

35.- LIMITACIÓN DE DERECHOS DEL DEUDOR EN ARRENDAMIENTO (3ª entrega)

37.- ANATOCISMO (5ª entrega)

39.- VENCIMIENTO ANTICIPADO POR CAUSAS DISTINTAS AL IMPAGO (4ª entrega)

40.- VENCIMIENTO ANTICIPADO POR DISMINUCIÓN SOLVENCIA, EMBARGO, QUIEBRA O SUSPENSIÓN DE PAGOS (3ª entrega)

42.- VENCIMIENTO ANTICIPADO POR INCUMPLIMIENTO DE CUALQUIER OBLIGACIÓN (3ª entrega)

44.- VENCIMIENTO ANTICIPADO POR ARRENDAMIENTO LESIVO PARA LA GARANTÍA (4ª entrega)

  1. VENCIMIENTO ANTICIPADO POR VENTA DE LA FINCA HIPOTECADA (3ª entrega)

50.- INTERESES REMUNERATORIOS (4ª entrega)

57.- DETERMINACIÓN DEL SALDO (3ª entrega)

58.- TAE (4ª entrega)

60.- CLÁUSULA DE LOS 360 DÍAS (3ª entrega)

78.- CUMPLIMIENTO DEBERES DE INFORMACIÓN NOTARIAL EN LA CONTRATACIÓN DE PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS

79.- COMPLEMENTO DE LA GARANTÍA HIPOTECARIA CON OTROS BIENES O CON FIANZA DE TERCEROS VS. DACIÓN EN PAGO

80.- VENCIMIENTO ANTICIPADO POR FALSEDAD DEL DEUDOR AL COMUNICAR DATOS

81.- VENCIMIENTO ANTICIPADO POR DISMINUCIÓN VALOR DE LA GARANTÍA

  

FICHAS ORDENADAS POR MATERIAS

 

FICHAS ORDENADAS POR NÚMEROS 

  

CONSUMO Y DERECHO

NORMAS:   Cuadro general.     Por meses.     + Destacadas

NORMAS:   Resúmenes 2002 – 2017.   Futuras.   Consumo

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RESOLUCIONES:    Por meses.   Por titulares.  Índice Juan Carlos Casas

WEB:   Qué ofrecemos  NyR, página de inicio   Ideario

CASOS PRÁCTICOS:   Madrid y Bilbao.    Internacional.

12 ª entrega de fichas sobre condiciones generales en hipotecas.

Techo del Palacio Casa del Cordón en Vitoria. Por Rosa Mª O.M.

Bloque 1: de la cláusula 1 a la 25 inclusive

1.- CLÁUSULA SUELO (6ª entrega)

 

LAS CLÁUSULAS

1.- PRÉSTAMO HIPOTECARIO BBVA

CLAUSULA RELATIVA A LA LIMITACION DEL INTERES VARIABLE (CONDICIÓN 3 BIS)

3- la citada cláusula tiene el siguiente tenor «En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea INFERIOR AL 2.25%, éste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto [0,70%] determinará el «tipo de interés vigente» en el «periodo de interés». Todo ello, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la bonificación prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, SUPERIOR AL 15% NOMINAL ANUAL» [STS 23 diciembre 2015].

 

2.- Caixanova (préstamo hipotecario de 22 junio 2005 con personas consumidoras por subrogación)

En la cláusulas tercera y tercera bis de la escritura, rotuladas «Intereses ordinarios» y «Tipo de interés aplicable», se estableció que, para determinar el tipo de interés aplicable -calculado siempre sobre la base de meses de 30 días y años de 360 días-, el plazo total del préstamo se subdividiría en períodos anuales, el primero al tipo nominal anual del 3,50% (cláusula 3ª) y los demás a un tipo de interés variable trimestral, en función del Euribor incrementado en un margen o diferencial positivo de 0,40 puntos los cuartos primeros trimestres de aplicación y de 0,75 puntos los demás trimestres de la vida del préstamo (clausula 3ª bis), si bien en la propia cláusula tercera bis se contenía un apartado del siguiente tenor:

» e) No obstante la variación pactada, el tipo de interés nominal aplicable no podrá: ser inferior al TRES CON CINCUENTA POR CIENTO, ni superior al NUEVE CON VEINTICINCO POR CIENTO durante los cuatro primeros trimestres de aplicación de interés variable.

ser inferior al CUATRO POR CIENTO, ni superior al DIEZ CON CINCUENTA POR CIENTO, el resto de la vida del préstamo. [AAP 30 octubre 2015, no se pronuncia porque se sobresee procedimiento por nulidad cláusula vencimiento anticipado].

 

3.- CAJASUR BANCO, antes BBK BANK CAJASUR, antes BBK BANK antes CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE CÓRDOBA, CAJA SUR

‘Sin perjuicio de lo indicado anteriormente, el tipo de interés aplicable no podrá ser inferior al 3% nominal anual ni superar el 12% nominal anual. Si al cálculo efectuado según el criterio de variación pactado resultan unos tipos inferiores o superiores a los límites fijados anteriormente, se aplicarán estos últimos’.

«Sin perjuicio de lo indicado anteriormente, el tipo de interés aplicable en cada periodo, ya resulta de la aplicación de la referencia inicial o de los sustitutos previstos no podrá será (sic) inferior al 4% nominal anual ni superar el 12% nominal anual». [STS 24 marzo 2015].

 

4.- CAJA RURAL DE NAVARRA (préstamo hipotecario con persona consumidora)

Cláusula tercera del préstamo hipotecario: “En ningún caso el interés del préstamo podrá rebasar el dieciocho por ciento anual (18%)”; y la tercera-bis, “TIPO DE INTERÉS ORDINARIO MÍNIMO.- Pactan las partes expresamente que el tipo de interés ordinario resultante de lo anteriormente pactado no podrá ser nunca inferior al dos con cincuenta por ciento anual (2,50%)”. [SJM núm. 11 Madrid de 7 abril 2016 y SJC-A Álava 19 setiembre 2012]

 

INSCRIPCIÓN EN RCGC

BBVA NIF A48265169: No.

CAJAMAR NIF F04001475: No.

Cajas Rurales Unidas, F04743175: No.

Caja de Ahorros de Galicia, Vigo, Orense y Pontevedra, G70270293: No.

KUTXABANK – NIF A95653077

CAJASUR BANCO – NIF A95622841

NCG Banco, A70302039: No.

 

PRECEPTOS INVOCADOS

Por el demandante: Falta de equilibrio y reciprocidad.

Por el demandado: arts. 8.2 y 82.1 TRLGCU, doctrina jurisprudencial establecida en la STS 241/2013, de 9 de mayo [no la puede invocar a su favor: es acción colectiva].

En 1ª instancia: Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios; STS de 2 de marzo de 2011, STJCE de 3 de junio de 2010, art. 4.2 Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas.

En la Audiencia: Implícitamente STS 9 mayo 2013.

Por el Tribunal Supremo: art. 222, apartados 1, 2 y 3 LEC.

 

RESOLUCIONES JUDICIALES Y ADMINISTRATIVAS

Las del caso: SJM 9 Madrid 8 setiembre 2011, AP Madrid 26 julio 2013, STS 23 diciembre 2015.

Anteriores y posteriores: STJUE 21 diciembre 2016 [la limitación del efecto restitutorio de la nulidad de las cláusulas suelo declaradas abusivas por STS 9 mayo 2013 no es compatible con el Derecho de la Unión]; STC 146/2016, de 19 setiembre [declara vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (acceso a la justicia) en el archivo de actuaciones en demanda singular por litispendencia de una acción colectiva, resultante de una interpretación irrazonable de la ley procesal y contraria a la doctrina del TJUE]; STJUE 14 abril 2016 [El consumidor tiene el derecho subjetivo a desvincularse de la acción colectiva]; SJM Madrid núm. 11 de 7 abril 2016 [macrodemanda]; AAP 30 octubre 2015, no se pronuncia porque se sobresee procedimiento por nulidad cláusula vencimiento anticipado. Si la cláusula suelo fuera definición del objeto principal del contrato –interés- su nulidad arrastraría la de la cláusula de intereses que también sería nula, sin integración y no se podría cobrar nada por intereses remuneratorios; SSTS 22 abril 2015; 25 marzo y 24 marzo 2015 (SJM 1 Córdoba 16 noviembre 2012; SAP Córdoba 21 mayo 2013); 8 setiembre 2014 [cláusula suelo, información notario en FD 2.9]; SJPI 100 Madrid 5 diciembre 2013; STS 9 mayo 2013; SJC-A Álava 19 setiembre 2012; STJUE 3 junio 2010; STS 16 diciembre 2009 (SJPI Madrid 44 de 24 setiembre 2003 –LA LEY 2911/2003-, SAP Madrid 11 mayo 2005).

DGRN: Resoluciones 13 setiembre 2013, 19 abril 2006 (dos), 26 octubre y 23 octubre 1987 [límite máximo de responsabilidad].

 

EVOLUCIÓN DEL CASO

Decisión del Juzgado: La declara justificada.

Decisión de la Audiencia: No supera el control de transparencia.

Decisión del TS: Es nula por cosa juzgada de la STS 9 mayo 2013.

 

OTRAS CLÁUSULAS SUELO DE BBVA[1]

1.- La referida sentencia de esta Sala nº 241/2013, de 9 de mayo, estableció en el apartado 7º de su Fallo: «Declaramos la nulidad de las cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos suscritos con consumidores descritas en los apartados 2, 3 y 4 del antecedente de hecho primero de esta sentencia». A su vez, dentro de tales apartados, se incluían las siguientes cláusulas suelo utilizadas por el BBVA (parte condenada en dicha resolución): a) El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 12,00 % ni inferior al 2,50 % nominal anual. b) En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al 2’50 %, éste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el «tipo de interés vigente» en el «período de interés». Todo ello, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la bonificación prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 15 % nominal anual. c) En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al 2,25%, éste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el «tipo de interés vigente» en el «período de interés». 2.- A su vez, la sentencia de esta Sala nº 139/2015, de 25 de marzo , en un supuesto de acción individual, confirmó la nulidad de una cláusula suelo de «BBVA» del siguiente tenor: «En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al 2’50%, éste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el «tipo de interés vigente» en el «periodo de interés». Todo ello, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la bonificación prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 15 % nominal anual». Es decir, una estipulación idéntica a la modalidad «b» antes transcrita. 3.- Asimismo, la sentencia 222/2015, de 29 de abril, también en un caso de acción individual, confirmó la nulidad de la siguiente cláusula utilizada por «BBVA»: » En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al dos con veinticinco (2,25) por ciento, este valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el «tipo de interés vigente» en el «periodo de interés». Todo ello, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la bonificación prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al quince (15) por ciento nominal anual». 4.- La cláusula suelo utilizada por el «BBVA» que fue declarada nula por la sentencia ahora recurrida dice: «En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea INFERIOR AL2.25%, éste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto determinará el «tipo de interés vigente» en el «periodo de interés». Todo ello, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la bonificación prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, SUPERIOR AL 15% NOMINAL ANUAL». Esta condición general es idéntica a la tratada en la sentencia 222/2015.

 

 

BIBLIOGRAFÍA

– Trabajos del autor de esta ficha:

3/2016 “La renegociación del contrato cuando hay cláusulas suelo abusivas”, Boletín del Colegio de Registradores, núm. 34, octubre, (3ª época), pgs. 1605-1606 (6 octubre 2010); y el mismo con resumen en www.notariosyregistradores.org (10 octubre 2016).

2/2016 ¿A quién beneficia la expresión manuscrita?, en www.notariosyregistradores.com, (11 setiembre 2016).

1/2016 “Los consumidores tienen el derecho subjetivo europeo a desvincularse de las acciones colectivas” en www.notariosyregistradores.com, (15 abril 2016).

4/2015 “Inscripción de una cláusula suelo del 0,5%”, en www.notariosyregistradores.com, (21 diciembre 2015).

3/2015 “Con la expresión manuscrita el profesional cumple su deber legal de transparencia”, Breve comentario y resumen de la resolución DGRN 8 octubre 2015, en www.notariosyregistradores.com (publicado el 18 noviembre 2015).

2/2015 “Registro de Condiciones Generales: entre la eliminación y el rescate”, Registradores, núm. 72, abril-junio, (2015), pgs. 51-52; blog.registradores.org, (publicado el 28 julio 2015); y web notariosyrgistradores.com (publicado el 15 noviembre 2015).

1/2015 “La devolución de las cantidades pagadas de más por cláusulas suelo”, en www.notariosyregistradores.com (publicado el 26 mayo 2015).

7/2013 “Suspensión cautelar del cumplimiento de una cláusula suelo” en www.notariosyregistradores.com, (publicado el 19 octubre 2013).

6/2013 “Esquema breve para estudiar mejor la STS 9 mayo 2013”, en www.notariosyregistradores.com, (publicado el 10 julio 2013).

5/2013 “Las cláusulas suelo en préstamos hipotecarios de financiación de la vivienda. Presentación del resumen de la STS de 9 mayo 2013”, en www.notariosyregistradores.com, (publicado el 1 julio 2013).

4/2013 “Prontuario para saber cuándo una cláusula es abusiva”, en www.notariosyregistradores.com, (publicado el 27 marzo 2013).

3/2013 “Sanción por usar cláusula suelo abusiva con tipo de interés mínimo del 2,5%”, en www.notariosyregistradores.com, (publicado el 20 marzo 2013).

2/2013 “Validez de cláusulas suelo en hipoteca de vivienda celebrada por adhesión a condiciones generales”, en www.notariosyregistradores.com, (publicado el 21 febrero 2013).

1/2013 “Nulidad cláusulas suelo-techo sostenida por el Ministerio Fiscal”, en www.notariosyregistradores.com, (publicado el 26 enero 2013).

2012 “Nulidad cláusulas suelo-techo”, en www.notariosyregistradores.com, (publicado el 13 noviembre 2012).

2011 Sobre las cláusulas suelo en Seminario de Derecho Registral de Bilbao, casos prácticos de la sesión de 19 de octubre de 2010, en www.notariosyregistradores.com, (publicado el 6 de octubre de 2011).

2003, “Límites de oscilación del tipo de interés” en “Casos Prácticos II del Seminario Registral del País Vasco. Cursos 2001 a 2006”, Centro de Estudios, Madrid, 2008, pg. 128; y “2. límites de oscilación del tipo de interés”, en Seminario de Derecho Registral, sesión de 13 de mayo de 2003, Bilbao, publicado en www.notariosyregistradores.com.

2001 “Cláusulas abusivas en los préstamos con garantía hipotecaria”, en Revista de Derecho Mercantil, núm. 242, (2001), pg. 1840.

 

 

Otros autores:

Pérez Beltrán, S., “Importancia de la acción colectiva de los consumidores en la lucha contra las cláusulas abusivas”, en www.notariosyregistradores.com, publicado el 21 junio 2013.

Santos Urbaneja, F., “Urge una ley de acciones colectivas para la defensa de los consumidores y usuarios”, en www.notariosyregistradores.com, publicado el 30 mayo 2013.

 

 

 

 

2.- CLÁUSULA GASTOS BBVA (5ª entrega)

 

LAS CLÁUSULAS

1.- Caja Laboral Popular (préstamo hipotecario de 6 de abril 2006 con personas consumidoras)

Cláusula quinta: «Los gastos de tasación del inmueble hipotecado en esta escritura, los que origine este otorgamiento, aranceles notariales y registrales [en rojo lo nulo], sus copias, impuestos de toda clase e inscripción en el Registro de la Propiedad, serán de cuenta de la parte deudora así como los que produzcan las modificaciones o novaciones, la carta de pago y cancelación de la hipoteca en su día, salvo los que la Ley prohíba con sanción de nulidad. Estos gastos no han sido incluidos en el cálculo de la Tasa Anual Efectiva mencionada en este contrato.

Serán asimismo a cuenta de la parte deudora, los gastos de información registral, las notificaciones, las peritaciones y los de gestión de cobro que ocasione la falta de cumplimiento por parte de la PRESTATARIA de las obligaciones establecidas en el presente contrato.

Así mismo irán a cargo de la parte PRESTATARIA, los gastos (incluidas copias, impuestos, inscripción) derivados de las escrituras previas y que sean necesarias para que la presente escritura quede inscrita en el Registro de la Propiedad. En relación a estas escrituras previas, la parte PRESTATARIA autoriza irrevocablemente a CAJA LABORAL para solicitar por sí sola la expedición de segundas y posteriores copias de las mismas a los efectos de liquidar los impuestos correspondientes e inscribir dichas escrituras en el Registro de la Propiedad.

Cualquier otro gasto que corresponda a la efectiva prestación de un servicio, relacionado con el préstamo, que no sea inherente a la actividad de la entidad de crédito dirigida a la concesión o administración del préstamo, será por cuenta de la parte PRESTATARIA» [SJM 1 San Sebastián, de 15 octubre 2015, confirmada por SAP Gipuzkoa de 27 junio 2016].

 

2.- Qogir Préstamos (préstamo hipotecario 6 agosto 2015 –deudor persona consumidora para fines profesionales-)

Se retienen y 2.900 euros como provisión de fondos para el pago de los gastos de Impuesto, Notaría, Registro de la Propiedad y gestoría (resolución DGRN 10 febrero 2016].

 

3.- BBVA

GASTOS (CONDICION 5ª). 30- la citada cláusula tiene el siguiente tenor:

«Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria [1] todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación , formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, [2] siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente en las condiciones expresadas en la cláusula 11ª.

La parte prestataria faculta al banco para suplir los gastos necesarios para asegurar la correcta inscripción de la hipoteca que en este acto se constituye y de los títulos previos a esta escritura, así como los gastos derivados de la cancelación de cargas y anotaciones preferentes a dicha hipoteca. Los gastos suplidos podrán ser cargados en cuenta a la parte prestataria en la forma y condiciones que se indican al final de esta cláusula.

Los mencionados [3] servicios complementarios que, a solicitud de la parte prestataria, el Banco decida libremente realizar, serán facturados por éste con arreglo a las tarifas de comisiones y gastos que tenga vigentes el Banco en el momento de dicha solicitud. En todo caso, se considerará que constituyen un servicio objeto de facturación los trabajos de preparación de antecedentes que deba realizar el Banco para el otorgamiento de la escritura de cancelación de hipoteca.

La parte prestataria queda obligada a satisfacer y resarcir al Banco cuantos [4] daños, perjuicios, costas y gastos procesales o de otra naturaleza, se generen u originen al Banco por incumplimiento del contrato o para el cobro del crédito, incluyendo los gastos y costes directos o indirectos, causados por las actuaciones del Banco que tengan por objeto la reclamación de la deuda (tales como, en especial, los requerimientos de pago por correo, teléfono, telegrama, notariales), así como los derivados de los procedimientos judiciales o extrajudiciales motivados por todo ello, incluidos los honorarios de Abogado y Procurador aún cuando su intervención en las actuaciones y procedimientos judiciales o extrajudiciales no fuere preceptiva.

El Banco queda facultado para cargar en cuenta o reclamar en cualquier momento a la parte prestataria cuantas cantidades se le adeuden por los conceptos antes indicados. Las cantidades así adeudadas al BANCO devengarán, desde la fecha en que éste las hubiera satisfecho y sin necesidad de reclamación, intereses de demora con arreglo a la cláusula 6ª, y quedarán garantizadas con arreglo a la cifra prevista para gatos y costas en la cláusula 9ª”. [STS 23 diciembre 2015]

 

4.- BBVA, Caja Madrid

«En caso de procedimiento judicial, todos los gastos y costas judiciales serán de cuenta de los demandados» [STS 16 diciembre 2009].

 

5.- BSCH

«… Serán a cargo de la parte prestataria (…) los gastos judiciales o extrajudiciales que el Banco tuviera que satisfacer para obtener el cumplimiento del contrato, incluso los honorarios de Letrado y Procurado»; y que «los aludidos gastos (…) serán exigibles desde que se ocasionen o devenguen».” [FD 8º de la sentencia de la Audiencia]. [STS 16 diciembre 2009].

 

6.- Bankinter

“Bankinter, en relación con dicha cláusula, diferencia el pacto sobre costas incluido en los contratos de préstamo hipotecario, de la inclusión de las costas dentro del importe garantizado con la hipoteca. En el primero de los casos –cláusula 5ª, g) del documento núm. 9 de los acompañados con la demanda, a cuyo tenor «correrán por cuenta del prestatario los gastos derivados de los siguientes conceptos… gastos extrajudiciales y costas judiciales ocasionados a Bankinter como consecuencia del incumplimiento de la obligación de pago por parte del prestatario»– […] [FD 8º de la sentencia de la Audiencia]. [STS 16 diciembre 2009].

 

7.- BBVA (préstamo hipotecario 1 octubre 2005)

5ª.- GASTOS. Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización , subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división , segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía , siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga tener vigente en las condiciones expresadas en la cláusula 11ª.

La parte prestataria faculta al Banco para suplir los gastos necesarios para asegurar la correcta inscripción de la hipoteca que en este acto se constituye y de los títulos previos a esta escritura , así como los gastos derivados de la cancelación de cargas y anotaciones preferentes a dicha hipoteca. Los gastos suplidos podrán ser cargados en cuenta a la parte prestataria en la forma y condiciones que se indican al final de esta cláusula.

Los mencionados servicios complementarios que, a solicitud de la parte prestataria, el Banco decida libremente realizar, serán facturados por éste con arreglo a las tarifas de comisiones y gastos que tenga vigentes el Banco en el momento de dicha solicitud. En todo caso, se considerará que constituyen un servicio objeto de facturación los trabajos de preparación de antecedentes que deba realizar el Banco para el otorgamiento de la escritura de cancelación de hipoteca.

La parte prestataria queda obligada a satisfacer y resarcir al Banco cuantos daños, perjuicios, costas y gastos, procesales o de otra naturaleza, se generen u originen al Banco por el incumplimiento del contrato o para el cobro del crédito, incluyendo los gastos y costes, directos o indirectos, causados por las actuaciones del Banco que tengan por objeto la reclamación de la deuda (tales como, en especial, los requerimientos de pago por correo, teléfono, telegrama o notariales), así como los derivados por los procedimientos judiciales o extrajudiciales motivados por todo ello, incluidos los honorarios de Abogado y Procurador, aun cuando su intervención en las actuaciones y procedimientos judiciales o extrajudiciales no fuere preceptiva. El Banco queda facultado para cargar en cuenta o reclamar en cualquier momento a la parte prestataria cuantas cantidades se le adeuden por los conceptos antes indicados. Las cantidades así adeudadas al BANCO devengarán, desde la fecha en que éste las hubiera satisfecho y sin necesidad de reclamación, intereses de demora con arreglo a la cláusula 6ª, y quedarán garantizadas con cargo a la cifra prevista para gastos y costas en la cláusula 9ª. [Resolución DGRN 19 abril 2006 – BBVA].

 

8.- BBK (préstamo hipotecario de 25 enero 2006)

QUINTA. – GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA. Serán de cuenta de la parte deudora todos los gastos presentes o futuros que se deriven de esta escritura, entre los que se incluirán expresamente los siguientes:

  1. a) Aranceles notariales, con inclusión de los producidos por la expedición de su primera copia para Bilbao Bizkaia Kutxa, y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca aquí constituida.
  2. b) Impuestos que graven o puedan gravar tanto el préstamo, como la constitución modificación o cancelación de la hipoteca aquí constituida, (incluidas igualdades o reservas de rango), así como de cualesquiera otras garantías otorgadas o que se otorguen en garantía del presente préstamo.
  3. c) Gastos de tramitación de esta escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de impuestos.
  4. d) Los derivados de la conservación del inmueble hipotecado, así como del seguro de daños del mismo y las contribuciones, arbitrios, impuestos o tasas que graven dicho inmueble.
  5. e) Los gastos procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por el acreditado de su obligación de pago.
  6. f) Cualquier otro gasto que corresponda a la efectiva prestación de un servicio, relacionado con este préstamo, que no sea inherente a la actividad de la entidad prestamista, dirigida a la concesión o administración del préstamo.

DECIMOSEGUNDA.- CREDITOS CONEXOS. Las cantidades que la entidad acreedora se vea obligada a satisfacer, en defensa de los derechos que se le reconocen en esta escritura, y/o por cuenta de la parte prestataria e hipotecante, por cualquiera de los gastos relacionados en la cláusula quinta (Gastos a cargo de la prestataria) y por honorarios profesionales (aunque su intervención fuera potestativa), así como los gastos de requerimientos a que se refiere el arto 686 de la L.E.C., gastos de administración a que se refiere el arto 690 de la misma Ley, en lo que no se compense con los frutos y rentas de los inmuebles, gastos e impuestos por la inscripción en el Registro de las modificaciones de domicilio del deudor o hipotecante no deudor, gastos notariales, liquidación complementaria de la autoliquidación por el impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados y en general, cualquier gasto originado por la presente escritura, o las que la complementen, o por las previas necesarias para la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad se cargarán en cuenta acreedora de la parte prestataria si tuviera saldo suficiente. En caso de que no tuviera saldo suficiente, se contabilizarán en cuenta aparte, considerándose cantidades vencidas y devengando, desde su pago, el interés de demora que se indica en la cláusula sexta. [Resolución DGRN 19 abril 2006 – BBK].

 

9.- Banesto [préstamo hipotecario de 27 junio 1985]

La práctica de incluir en la cifra global por costas y gastos no sólo las costas y gastos judiciales, sino cualesquiera otros gastos más o menos relacionados con el contrato y que habiendo sido anticipados por el prestamista, deban ser, en definitiva, según el contrato de cargo del prestatario, comprendiendo, según la escritura [cláusula 8ª], «en general los gastos de esta operación que siendo a cargo de la parte prestataria o del titular del bien hipotecado hayan sido satisfechos por el prestamista» [resolución 23 octubre 1987].

 

INSCRIPCIÓN EN RCGC

BBVA – NIF: A48265169: Sí.

CAJA MADRID – NIF: G28029007: Sí, cesación.

BANKIA – NIF: A14010342: No.

BANKINTER – NIF: A28157360: Sí.

BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO – NIF: A39000013: Sí.

BANCO SANTANDER – NIF: A39000013. Sí.

 

PRECEPTOS INVOCADOS

Por el demandante: arts. 86.7, 87, 89.2 y 89.3 TRLGDCU.

– Costas procesales: orden público y SAP 11 mayo 2005 [cosa juzgada].

– Gastos cancelación: son del acreedor por ley.

Por el demandado:

– Costas: cosa juzgada, no se ha utilizado la cláusula –acreditado-. Art. 89.3.a) y c) se refiere a la compraventa de viviendas, hipoteca unilateral gastos son del hipotecante y los de seguro también por art. 8 LRMH.

En 1ª INSTANCIA:

– Costas: cosa juzgada.

– Resto: art. 6.2 LCGC, STJUE 9 setiembre 2004: no cabe interpretación «contra proferentem» sino nulidad de la cláusula ambigua y perjudicial.

– Gastos cancelación: la actividad de cancelación del banco no es sino el consentimiento del art. 82 LH, es oscura contra arts. 5.5 y 7.7 LCGC.

En la AUDIENCIA:

Por el TRIBUNAL SUPREMO:

– Gastos documentación: arts. 89.3.2, 3 y 4 TRLGDCU.

– Tributos: art. 89.3.c) TRLGDCU.

– Gastos seguro daños: art. 8 LRMH y art. 14 LCS (tomador) –válida-

– Gastos pre-procesales: art. 86 TRLGDCU y 8 LCGC.

– Abogado y procurador voluntario: contra art. 32.5 LEC y 86 TRLGDCU y 8 LCGC.

 

RESOLUCIONES JUDICIALES Y ADMINISTRATIVAS

Las del caso: SJM 9 Madrid 8 setiembre 2011, AP Madrid 26 julio 2013, STS 23 diciembre 2015.

Anteriores y posteriores: SJM 1 San Sebastián, de 15 octubre 2015 [gastos notariales y registrales al deudor nula por falta de reciprocidad; gastos derivados del impago y de prestación de servicios por la entidad al mismo, nula por general], confirmada por SAP Gipuzkoa de 27 junio 2016]; STS 16 diciembre 2009 (SJPI Madrid 44 de 24 setiembre 2003 –LA LEY 2911/2003-, SAP Madrid 11 mayo 2005).

DGRN y otros: Resoluciones de 10 noviembre 2016 (497) [considera inscribible, como gasto de conservación de la garantía, la imposición al deudor de los gastos del seguro de daños y la estipulación del banco como beneficiario del seguro; no en indemnizaciones por expropiación forzosa que tienen régimen imperativo propio]; 10 febrero 2016 (advierte que los gastos que por ley son del profesional no pueden imponerse al adherente); 19 abril 2006 (dos) y 26 octubre y 23 octubre 1987.

El Informe de la Comisión de Consultas Doctrinales del Colegio Nacional de registradores de 3 febrero 2016 indica: “4.- Gastos derivados de la concertación del contrato y de la ejecución: gastos de notaría, registro impuesto de AJD, gestoría, costas procesales y honorarios de abogado y procurador. Se declaran en general nulos […] En otros casos se trata de gastos: las costas procesales, sujetos a estricta regulación legal (arts. 394, 398, 559 y 561 LEC), correspondiendo al juez su atribución al deudor o al acreedor […] Y en cuanto a la imputación de los honorarios de abogado y aranceles de procurador, indica el TS que es contraria al artículo 32-5 de la LEC que los excluye de la condena en costas salvo temeridad, por lo que su imposición al deudor supone abusividad […]

“No deben constar en el asiento de hipoteca: Los pactos referidos al pago de comisiones y compensaciones que excedan del máximo permitido por las normas que las regulan (ej. arts. 7 a 9 de la Ley 41/2007) o los pactos que impongan al deudor el abono de gastos o impuestos cuyo pago corresponde por Ley al acreedor (art. 89-3 LGDCU)”.

El pago por el deudor de los honorarios del abogado del acreedor en la ejecución extrajudicial, porque su intervención no es obligatoria y según el artículo 236-K-3 del RN, el notario sólo debe practicar la liquidación de gastos, considerando exclusivamente los honorarios de su actuación y los derivados de los distintos trámites seguidos [Comisión Calificación Colegio Registradores, 24 marzo 2010].

 

EVOLUCIÓN DEL CASO

Decisión del Juzgado: Nula con integración.

35- A la vista de lo expuesto hemos de considerar abusiva la condición general en todos sus párrafos excepto en el cuarto [Esta cláusula ya fue declarada nula, por la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia, y posteriormente por la de la Sec 13 de la AP, que devino firme en relación a esta cláusula, en el procedimiento que dio lugar a la STS 16-12-09], por resultar abusiva a la vista del art 87.5 y 89.3 del TRLCU.

36- […] la cláusula no cumpliría tampoco los requisitos de claridad y concreción del art 5.5 LCGC, resultando por el contrario oscuras y ambiguas en los términos del art 7.7 del mismo texto.

– INTEGRACIÓN

  1. a) cláusula de gastos serán de cuenta del cliente aquellos gastos o tributos que por disposición legal o reglamentario no sean del banco.

Decisión de la Audiencia: Confirma decisión del Juzgado.

Decisión del TS: Confirma decisión de la Audiencia

– Gastos documentación: nulos por arts. 89.3.2, 3 y 4 TRLGDCU.

– Tributos: abusivos por art. 89.3.c).

– Gastos seguro daños: válidos por art. 8 LRMH y art. 14 LCS (tomador) –válida- [aquí hay cosa juzgada con Caja Madrid 16-12-09].

– Gastos pre-procesales, notario, registrador: abusivos por art. 86 LCGC y 8 LCGC.

– Abogado y procurador voluntario: abusivos por contra art. 32.5 LEC y 86 TRLGDCU y 8 LCGC.

 

REGISTRO DE LA PROPIEDAD

Resolución DGRN 10 febrero 2016: El segundo grupo de cantidades retenidas está constituida por 441,52 euros para pagar la cuota de ajuste y la primera cuota de intereses, 20 euros por gastos de transferencia, 194,81 euros para pagar a «Katra Tasación» los gastos de la tasación del inmueble hipotecado, 121 euros para pagar a don A. R. R. los honorarios de abogado de la preparación documental de la hipoteca, y 2.900 euros como provisión de fondos para el pago de los gastos de Impuesto, Notaría, Registro de la Propiedad y gestoría. Es práctica relativamente frecuente en los préstamos hipotecarios que el acreedor retenga ciertas cantidades del préstamo para el pago de los gastos, comisiones e impuestos que la propia operación genera; por lo que no se puede hacer tacha alguna a estas retenciones, no comprendiendo la retención de gastos por servicios no solicitados por el deudor; y ello sin perjuicio que el pago de alguno de esos gastos correspondieran por ley al prestamista y no pudieran imponerse al adherente (cfr. STS de 23 diciembre 2015), lo cual no puede valorarse en este recurso al no haber sido alegado por el registrador.

Nota BBVA: 5.º) Gastos. Se ponen a cargo del deudor todo tipo de gastos, judiciales y extrajudiciales vayan en beneficio del acreedor o del deudor al margen de que sean originados a su solicitud, como son los de seguros, notariales, registrales y procesales. No puede admitirse por principio que todos los gastos, al margen de a quien beneficien, sean a cargo de la parte que no intervino en la formulación del contenido contractual, todo ello contradice al art. 1168 CC y apartado 22.º disposición adicional 1.ª LGDCU. Tampoco cabe una remisión genérica a las tarifas sin especificar los gastos concretos que se van cobrar conforme al apartado 4.c del número 7 de la OM de 12 de diciembre de 1989 y arts. 10.1, 10.3 LGDCU, 5 y 7 LCGC. El acreedor no puede imputar sin justificación ni negociación, que no se acredita, al adherente todos los gastos de su actividad dos veces, una por medio del interés y otra directamente. Además, la imputación de costas y gastos procesales no puede inscribirse dado que la mismas halla sujeta a reglas de Derecho necesario, a saber los arts. 241 y 539.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil. [Resolución 19 abril 2006 – BBVA]

 

Nota BBK: 4.º) Gastos y créditos conexos. I. Gastos. Se ponen a cargo del deudor todo tipo de gastos, judiciales y extrajudiciales vayan en beneficio del acreedor o en el deudor al margen de que sean originados a su solicitud, como son los notariales, de conservación, seguros, y registrales. No puede admitirse por principio que todos los gastos, al margen de a quien beneficien, sean a cargo de la parte que no intervino en la formulación del contenido contractual. El acreedor no puede imputar sin justificación al adherente todos los gastos de su actividad dos veces, una por medio del interés y otra directamente. Todo ello contradice al artículo 1.168 CC y apartado 22.º disposición adicional 1.ª LGDCU. Tampoco cabe una remisión genérica a las tarifas sin especificar los gastos concretos que se van cobrar conforme al apartado 4.c) del número 7 de la OM de 12 de diciembre 989 y artículos 10.1.a) LGDCU y 5 y 7 LCGC. El profesional no puede desplazar sus costes al cliente sin la oportuna negociación la cual no se acredita lo que es contrario a los artículos 10.1.a), 10 Código de comercio y 5.5. LCGC. La imputación al prestatario en exclusiva de los gastos procesales es contraria a, preceptos imperativos, en particular a los artículos 241 y 539.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil. II. Créditos conexos. Entre ellos se incluyen gastos del más variado régimen, que se pretenden cubrir con la garantía hipotecaria por costas y gastos, lo que en algunas ocasiones, como en el caso de subrogación por pago de impuestos que llevan aparejada preferencia legal sobre la hipoteca constituida, gozan de un rango superior al de la hipoteca misma, por lo que su garantía con ella encierra sobre-garantía contra el número 18 de la disposición adicional 1.ª LGDCU. La inclusión indiscriminada de tales créditos heterogéneos en una misma cláusula con sujeción a idénticos efectos adolece de oscuridad, lo que contraviene los artículos 10.1 a) LGDCU 5 y 7 LCGC. [Resolución 19 abril 2006 – BBK].

 

Resoluciones 26 octubre y 23 octubre 1987: El defecto 6.1.1 (cláusula 8.- de la escritura) se refiere, finalmente, a una cuestión muy importante porque está muy generalizada la práctica de incluir en la cifra global por costas y gastos no sólo las costas y gastos judiciales, sino cualesquiera otros gastos más o menos relacionados con el contrato y que habiendo sido anticipados por el prestamista, deban ser, en definitiva, según el contrato, de cargo del prestatario. De la Ley de Hipoteca Mobiliaria (artículo 6.°) resulta un criterio favorable a la inclusión en la misma cifra global, de aquellos gastos extrajudiciales que, como las primas de seguro del bien hipotecado, estén en íntima conexión con la conservación y efectividad de la garantía; éste puede ser también el caso de los anticipos por aquellos impuestos que constituyen afecciones preferentes a la hipoteca, o por gastos de la comunidad en régimen de propiedad horizontal y otros de análoga trascendencia en relación con la hipoteca misma. Pero una fórmula que, como la de la escritura, comprende «en general los gastos de esta operación que siendo a cargo de la parte prestataria o del titular del bien hipotecado hayan sido satisfechos por el prestamista» no puede ser aceptada, porque, como resulta de otros considerandos, la parte prestataria ha asumido obligaciones que son, en rigor, ajenas a la obligación garantizada y a la conservación y efectividad de la garantía. Si se quiere que los reembolsos por anticipos relativos a estas otras obligaciones sean también garantizados por hipoteca, se requerirá constituir hipoteca especial por deuda futura con las consiguientes precisiones relativas a cada deuda y al respectivo importe máximo garantizado.

 

BIBLIOGRAFÍA

– Pérez Benítez, J. J. (coordinador), “Efectos de la nulidad de las cláusulas abusivas”, elderecho.com, (2016) en http://www.elderecho.com/foro_legal/mercantil/Efectos-nulidad-clausulas-abusivas_12_982185001.html.

 

 

– Trabajos del autor de esta ficha:

2008 “Combatir las cláusulas abusivas”, en www.notariosyregistradores.com, (publicado el 17 de diciembre).

2006 “EL PAPEL DE LOS REGISTRADORES DE LA PROPIEDAD FRENTE A LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS EN MATERIA DE COMPRAVENTA DE VIVIENDA”, en “Protección del comprador de vivienda frente a cláusulas abusivas, INFORME SOBRE EL ANÁLISIS DE CONTRATOS DE COMPRAVENTA DE VIVIENDA”, diciembre, 2006, CECU.

– El mismo informe en Boletín del Colegio de Registradores, núm. 131, enero, (2007), (2ª época), pgs. 42 a 46.

2004 Recensión de la obra de Mª de Lourdes Ferrando Villalba, “Las comisiones bancarias”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 684, julio-agosto, pgs. 2033 a 2036.

 

 

 

 

 

3.- CLÁUSULA DE INTERÉS DE DEMORA PRÉSTAMO HIPOTECARIO (7ª entrega)

 

 

LAS CLÁUSULAS

1.- BBVA (CONDICIÓN 6ª)

37- La citada cláusula tiene el siguiente tenor:

«Las obligaciones dinerarias de la parte prestataria, dimanantes de este contrato, vencidas y no satisfechas, devengarán desde el día siguiente al de su vencimiento, sin necesidad de requerimiento alguno y sin perjuicio de la facultad de vencimiento anticipado atribuida al Banco en la Cláusula 6ª bis, un interés de demora del 19% NOMINAL ANUAL, calculado y liquidable por meses naturales o fracción en su caso y siempre por periodos vencidos. Los intereses vencidos y no satisfechos devengarán y se liquidarán en igual forma nuevos intereses al tipo de interés moratorio aquí establecido.

Las cantidades resultantes como intereses de demora se considerarán firmes en el momento en que se perciban, sin perjuicio del derecho del Banco a exigir los intereses moratorios devengados hasta cada momento, y quedarán garantizadas exclusivamente con cargo a la cantidad máxima consignada en el apartado b) de la cláusula 9ª”. [SSTS 18 febrero 2016 y 23 diciembre 2015 y Auto AP Gipuzkoa 23 febrero 2016].

 

2.- Caixanova (préstamo hipotecario de 22 junio 2005 con personas consumidoras por subrogación)

6ª. INTERESES DE DEMORA. a) Sin perjuicio de las acciones resolutorias que la Caja pueda ejercitar, las cantidades vencidas y no pagadas devengarán intereses de demora al tipo nominal anual del DIECIOCHO POR CIENTO.

  1. b) El mismo interés de demora devengará el principal pendiente de vencimiento en caso de reclamación judicial, hasta la cancelación total del préstamo… [AAP 30 octubre 2015, no se pronuncia porque se sobresee procedimiento por nulidad cláusula vencimiento anticipado].

 

3.- KUTXABANK

(Préstamo hipotecario de 7 abril 2006 –deudor persona consumidora-)

El auto de instancia considera y declara abusiva y nula la cláusula 8ª de la escritura de hipoteca, otorgada el 7 abril 2006 referida al «interés de demora» al tipo del 17’50%, por su manifiesta desproporción en relación con el tipo interés legal y su desajuste respecto a lo regulado en el art. 114 LH, conforme a la reforma introducida por la ley 1/2013, que establece un máximo de tres veces el interés legal del dinero [AAP 76/2016, Vitoria-Gasteiz de 21 de mayo, aborda el régimen de la prohibición de integración de la cláusula nula por abusiva de intereses de demora].

 

(Préstamo hipotecario de 14 marzo 2008 –deudor persona consumidora-)

Cláusula sexta. Intereses de demora.

“Las obligaciones dinerarias dimanantes de este contrato, vencidas y no satisfechas, devengarán desde el día siguiente al de su vencimiento y diariamente, un interés nominal anual moratorio de 17,250 puntos porcentuales, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 316 y 317 del Código de Comercio, en relación con el artículo 1108 del Código Civil, a cuyo fin se establece esta condición. Estos intereses serán liquidados en las mismas fechas previstas para los ordinarios y si no fueran satisfechos se capitalizarán, conforme el ya mencionado artículo 317 del Código de Comercio, devengando a su vez intereses” [SJM 1 San Sebastián 8 marzo 2016, válida salvo anatocismo].

 

La cláusula Sexta del contrato dice:

«INTERÉS DE DEMORA.

Sin perjuicio del derecho de resolución del contrato por parte de la Caja, si el prestatario incurriera en retraso, cualquiera que fuese su causa, en el cumplimiento de las obligaciones de pago con arreglo a lo establecido en el presente contrato, sea en concepto de pago del principal, intereses, comisione o gastos, así como en el caso de que vencido el préstamo por cualquiera de las causas previstas contractualmente, el prestatario no reintegrase el total del importe reclamado, estar obligado a satisfacer un interés de demora de diecisiete puntos con cincuenta centésimas de punto por ciento (17,50 %) nominal anual, sin necesidad de previa interpelación, siendo el TAE resultante total del dieciocho coma novecientos setenta y cuatro milésimas por ciento (18,974 %).

Dicho interés se devengará por días comerciales efectivamente transcurridos, y se calculará sobre las cantidades cuyo pago se haya retrasado. Se liquidará de igual forma a la detallada para el cálculo de los intereses ordinarios.

A los efectos de lo dispuesto en el artículo 317 del Código de Comercio, la Entidad Prestamista capitalizará los intereses devengados y no satisfechos que, como aumento de capital devengarán nuevos réditos». Desde la entrada en vigor de la Ley 1/2013, de 14 de mayo el banco dice aplicar un interés de demora del 12 %. [SJM 1 Vitoria-Gasteiz 15 junio 2015].

 

4.- Banco de Santander (préstamo personal de 26 noviembre 2007)

Contrato de préstamo entre Banco Santander y el demandado, por un importe de 12.729,6 euros, pagadero en 60 cuotas mensuales de 281,87 euros (comprensivas del capital e interese remuneratorios, del 11,80% anual), a un TAE del 14,23%, en el que el prestatario deja de pagar las cuotas en mayo de 2008, procediéndose al cierre de la cuenta en el mes mayo de 2010 con un capital pendiente de rembolsar de 16.034,36 euros. El interés moratorio en el préstamo fue pactado en el 21,80% anual, lo que supone más de cuatro veces el interés legal de dinero del año 2007, que era del 5% [STS 22 abril 2015 y SAP Tenerife 29 junio 2012].

 

5.- NCG BANCO

“6ª.- INTERESES DE DEMORA

  1. a) Sin perjuicio de las acciones resolutorias que la Caja pueda ejercitar, la cantidades vencidas y no pagadas devengarán intereses de demora al tipo nominal anual del dieciocho por ciento (18%).
  2. b) El mismo interés de demora devengará el capital pendiente de vencimiento en caso de reclamación judicial, hasta la cancelación total del préstamo. [SAP Pontevedra 6 febrero 2015].

 

6.- CAIXABANK

(Préstamo hipotecario de 29 abril 2015 –persona consumidora que hipoteca segunda residencia-)

Se suspende la inscripción de una hipoteca porque la escritura de constitución incluye una cláusula sexta de intereses moratorios fijos del 20,50% anual a efectos obligacionales, los cuales se limitan a un máximo del 12,955% anual a efectos hipotecarios por contraria al art. 251.6.4.a) Código de Consumo de Cataluña. La DGRN confirma la suspensión. [Resolución DGRN 25 setiembre 2015].

 

(Préstamo hipotecario de 15 julio 2013 –deudor persona consumidora-)

Según se dice en el Pacto sexto de la escritura sobre intereses de demora: «en caso de no satisfacerse a La Caixa, a su debido tiempo, las obligaciones pecuniarias derivadas del préstamo, incluso las nacidas por causa de vencimiento anticipado, las sumas adeudadas, con indiferencia de que se haya iniciado o no su reclamación judicial, producirán intereses de demora desde el día siguiente, inclusive, a aquél en que la falta de pago se haya producido hasta el día en que se realice el pago, al tipo de interés nominal anual del 20,50 por ciento, tipo de interés que se establece a efectos obligacionales. Los intereses de demora se devengarán y liquidarán día a día. Los intereses devengados y no satisfechos serán capitalizados de conformidad con lo previsto en el artículo 317 del Código de Comercio. El importe absoluto de los intereses de demora, cuando se devenguen, se obtendrá aplicando la fórmula aritmética número 4, prevista al efecto en el anexo de esta escritura. No obstante, a efectos hipotecarios, tanto respecto de la parte deudora como de terceros, el tipo garantizado de interés de demora nominal anual aplicable al préstamo, será del 14,00 por ciento» [resolución DGRN 18 noviembre 2013. No se aplica 114.III LH].

 

8.- CATALUNYA BANC (préstamo hipotecario de 17 julio 2007 –deudor persona consumidora, caso Aziz-)

La condición financiera sexta de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria establece que la prestataria incurrirá en mora automáticamente, sin necesidad de intimación o reclamación alguna, si deja de pagar a su vencimiento, incluso por vencimiento anticipado, cualquier cantidad debida por intereses o amortización. Se pacta expresamente que las cantidades respecto de las que incurran en demora producirán a favor del prestamista unos intereses a los que se aplica el tipo del 18’75% desde el día siguiente a aquel en el que se haya tenido que hacer el pago, hasta el día en que se haga efectiva la deuda, ambos incluidos. Los intereses de demora se producirán y serán liquidables día a día y su importe se calculará aplicando la fórmula prevista en la condición 3 b), que es la misma de los intereses ordinarios, es decir Capital pendiente x período x tipo de interés, en este caso de demora. [SJM 3 Barcelona de 2 mayo 2013].

 

INSCRIPCIÓN EN RCGC

BBVA – NIF: A48265169: No.

CATALUNYA BANC – NIF: A65587198: No.

CAIXA D’ESTALVIS DE CATALUNYA, TARRAGONA I MANRESA, Catalunya Caixa: NIF G65345472: No.

KUTXABANK – NIF A95653077: No.

NCG Banco, A70302039: No.

 

PRECEPTOS INVOCADOS

Por el demandante: arts. 80.1.a); 80.1.c) y 85.6 TRLGDCU.

Por el demandado: art 19 de la Ley de Crédito al Consumo, art 7 de la Ley 3/2004, art. 477.1 LEC, por infracción del art. 114.3 LH y la Disposición Transitoria 2ª Ley 1/2013, en cuanto regulan la limitación legal al tipo pactado para los intereses moratorios en los contratos de préstamo hipotecario; por infracción de los arts. 85.6 y 82.1 TRLGCU, en relación con la abusividad de los intereses de demora pactados en los contratos de préstamo hipotecario de la entidad recurrente.

En 1ª INSTANCIA: SAP Barcelona Sec. 14 Núm. 385/2009 de 27 de Mayo, 19.4 de la Ley de Crédito al Consumo, RDGRN 20 mayo 1987, La propia Sala 1ª del Tribunal Supremo, en su más reciente Sentencia de 4 de junio de 2009 (RJ 2009/4747).

En la AUDIENCIA: STJUE 14 marzo 2013, (sentencias Sala 1ª TS 2 octubre 2001 y de 4 junio 2009, arts. 82.4 y 85.6 TRLGDCU.

Usa como criterios para apreciar la proporcionalidad del interés de demora los siguientes: 1º) el art. 20.4 Ley 16/2011 de Crédito al consumo (que suplió a la Ley 7/1995 y ya contenía una regla similar en su art. 19.4 ), que se refiere a 2,5 veces del interés legal del dinero; 2º) el art.7 Ley 3/2004 de lucha contra la morosidad en las operaciones mercantiles, contempla el tipo de interés del BCE más 7 puntos; 3º) la Ley 50/1980 del contrato de seguro contempla un interés de demora que será el tipo legal incrementado en un 50 % (y sólo si la aseguradora dejase pasar dos años sin indemnizar al asegurado, se aplicaría al empresario asegurador la gravosísima y excepcional consecuencia de un interés muy similar al que aquí tratamos – 20 % vs. 19%); 4º) la regla dispositiva sobre los intereses moratorios que está señalada por ley, con carácter general, en el art. 1108 CC, contempla, a falta de otra específica, el pago del interés legal ; y 5º) los denominados intereses procesales están señalados por ley, en el art. 576 LEC , a falta de norma especial o previsión convencional, en el tipo del interés legal del dinero incrementado en dos puntos. Ley 1/2013 (tras el precedente que significó el RD 6/2012 que, aunque para un tipo determinado de sujetos en condiciones económicas particularmente delicadas, señalaba la procedencia de establecer como límite la suma al interés remuneratorio de un 2.5 % sobre el capital pendiente del préstamo), ha decidido modificar el art. 114 LH para establecer como limite al interés moratorio el de tres veces el interés legal del dinero.

Por el TRIBUNAL SUPREMO: 114.3 LH, Disposición Transitoria 2ª Ley 1/2013, art. 85.6 TRLGDCU, auto del TJUE de fecha 11 de junio de 2015 (Asunto C- 602/13), STJUE 21 enero 2015, STS 22 abril 2015 y art. 1108 CC.

El mismo auto TJUE reitera la imposibilidad del juez nacional de integrar, moderar o aplicar supletoriamente cualquier norma interna que vaya en contra de la Directiva 93/13, cuando se aprecia la abusividad de una cláusula de intereses moratorios; debiendo por tanto, el juez nacional declarar la nulidad absoluta de la cláusula, teniendo los intereses moratorios por no puestos.

 

RESOLUCIONES JUDICIALES Y ADMINISTRATIVAS

Las del caso principal: STS 23 diciembre 2015 (SJM 9 Madrid 8 setiembre 2011, AP Madrid 26 julio 2013).

Anteriores y posteriores: [AAP 76/2016, Vitoria-Gasteiz de 21 de mayo, aborda el régimen de la prohibición de integración de la cláusula nula por abusiva -la nulidad es consentida por el ejecutante- de intereses de demora: no se puede integrar interés de demora nulo, la ejecución parece continuar por el resto]; Auto TJUE 17 marzo 2016 [el juez nacional no debe restringir su análisis al límite del art. 114 LH para apreciar el carácter abusivo de una cláusula de intereses de demora]; SSTJUE 14 junio 2012, 14 marzo 2013, 21 enero 2015 y autos TJUE 11 junio y 8 julio 2015.

SSTS 3 junio 2016 declara nulo interés demora 19% por superar en más de dos puntos el interés remuneratorio y lo sustituye por este –integración prohibida- (SAP Madrid 10 julio 2014, válido; SJPI Fuenlabrada núm. 4 de 18 setiembre 2013, declara nulo interés de demora 19% sin sustitución por otro);SSTS 18 febrero 2016 (SAP Zamora 4 marzo 2014 [interés demora 19% nulo por falta de proporción con criterios legales de demora] y JPI Zamora núm. 2 de 20 febrero 2014); 22 abril 2015 (SAP Tenerife 29 junio 2012, SJPI 6 San Cristóbal de la Laguna de 19 enero 2012); SAP Baleares 26 marzo 2013 [interés demora 20,5% nulo por falta de proporción con criterios legales y judiciales y contra art. 86.7 TRLGDCU]; STS 16 diciembre 2009 (SJPI Madrid 44 de 24 setiembre 2003 –LA LEY 2911/2003-, SAP Madrid 11 mayo 2005), 23 setiembre 2010 [nulo 29% con integración], 22 febrero 2013 [22%], 22 abril 2015.

SJM 1 San Sebastián 8 marzo 2016 [interés demora 17,25% válido salvo anatocismo]; Auto AP Gipuzkoa 23 febrero 2016 [sobresee por nulidad por cosa juzgada de vencimiento anticipado e interés demora]; SJM 1 Vitoria/Gasteiz 15 junio 2015 [nulidad interés de demora 17,50% Kutxabank, sin integración]; SAP Pontevedra 6 febrero 2015 y SJM núm. 3 de Pontevedra con sede en Vigo, de 30 septiembre 2014 (NCG Banco). Auto del Juzgado 1ª Instancia 10 Santander de 8 octubre 2013 en relación con el de 10 de junio del mismo año (Caixabank); auto JPI 7 Collado Villalba de 5 setiembre 2013 (Caja Navarra); sentencia de 2 mayo 2013 del Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Barcelona (Catalunya Banc).

DGRN y otros: Resoluciones 4 enero 2016, 21 de diciembre, 17, 10 (dos) de noviembre, 21, 9 (dos) y 8 (dos) de octubre; 25 setiembre 2015 [rechaza interés de demora del 12,955% por contrario al art. 251.6.4.a) Código consumo Cataluña: En los contratos de créditos y préstamos hipotecarios se consideran abusivas las siguientes cláusulas: a) Las que incluyan un tipo de interés de demora superior a tres veces el interés legal del dinero vigente en el momento de la firma del contrato]; 22 julio 2015, 26 noviembre 2013 (no se aplica límite art. 114.III LH por no ser la vivienda hipotecada habitual ni destinarse el préstamo a su adquisición, el interés de demora es el 25%); 18 noviembre 2013 (no se aplica límite art. 114.III LH por no ser la vivienda hipotecada habitual ni destinarse el préstamo a su adquisición; el interés de demora es el 20,5%), 19 abril 2006 (dos), 26 octubre y 23 octubre 1987 [límite máximo de responsabilidad, responsabilidad conjunta por intereses remuneratorios y moratorios], 20 mayo 1987 [garantía separada de los intereses de demora]; 19 abril 2006 (dos).

El Informe de la Comisión de Consultas Doctrinales del Colegio Nacional de registradores de 3 febrero 2016 se pregunta: ¿Qué alcance tiene la remisión que hace la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 a la doctrina de la también STS 22 de abril de 2015, en cuanto a los intereses de demora? En concreto, ¿se puede entender aplicable a los préstamos hipotecarios el margen de dos puntos sobre los intereses remuneratorios que determina el límite de abusividad de los intereses de demora en el caso de los préstamos personales con consumidores? […] En Conclusión, en opinión de esta Comisión, la posición registral sobre esta materia, a la luz de esta sentencia, debería ser la siguiente: a) no es obstáculo que impida la inscripción que el interés de demora fijado en la escritura supere en más de dos puntos el interés ordinario pactado en presencia de préstamos o créditos hipotecarios con consumidores. b) Si concurren los presupuesto de aplicación del artículo 114-3 de la LH, se debe calificar estrictamente de conformidad con el mismo (máximo tres veces el interés legal del dinero), ya que el TS reconoce expresamente que su ámbito es de aplicación registral. c) En cualquier otro préstamo hipotecario en que intervenga un consumidor, el interés moratorio máximo no podrá alcanzar el 19%, ya que el registrador no puede calificar una abusividad por debajo de la cifra declarada como tal por el Tribunal Supremo, pues la apreciación de ésta exige la ponderación de las circunstancias del caso particular”.

 

EVOLUCIÓN DEL CASO

Decisión del Juzgado: Cláusula válida.

Decisión de la Audiencia: Cláusula nula con integración con el 1108 CC, por falta de proporción con los criterios legales de demora y contra art. 86.7 TRLGDCU.

Decisión del TS: Confirma la nulidad, pero integrando el interés moratorio con el remuneratorio (art. 1108 CC: a falta de pacto si el deudor incurriere en mora la indemnización de daños y perjuicios consistirá en los intereses convenidos).

 

BIBLIOGRAFÍA

– Trabajos del autor de esta ficha:

2/2016 “NOTA URGENTE: Denegación por abusiva de una cláusula de interés de demora del 19% en préstamo hipotecario con consumidor” en www.notariosyregistradores.com, (23 enero 2016) ); y en Boletín del Colegio de Registradores, núm. 25, enero, (3ª época), pgs. 58-61.

1/2016 “Problemas en la interpretación de la limitación legal de los intereses de demora”, en www.notariosyregistradores.com, (12 enero 2016) y en Boletín del Colegio de Registradores, núm. 25, enero, (3ª época), pgs. 30-37.

5/2015 “La DGRN rechaza la inscripción de unos intereses de demora del 12,955% en un préstamo hipotecario”, Breve comentario y resumen de la resolución DGRN 25 setiembre 2015, en www.notariosyregistradores.com (publicado el 18 noviembre 2015).

4/2015 Resumen resolución DGRN de 22 julio 2015 en www.notariosyregistradores.com, con comentario sobre denegación de una cláusula de intereses remuneratorios fijos del 14,99% (21 octubre 2015) y “La DGRN confirma la denegación de un interés remuneratorio fijo del 14,99% en préstamo hipotecario” en Boletín del Colegio de Registradores, núm. 22, octubre, (3ª época), pgs. 749-750 (27 octubre 2015).

3/2015 “Preguntas y respuestas sobre cláusulas abusivas de intereses de demora y de vencimiento anticipado en la hipoteca”, en www.notariosyregistradores.com (publicado el 23 julio 2015).

2/2015 “Declaración de nulidad de intereses de demora abusivos y su sustitución por un interés remuneratorio del 11,8%”, en www.notariosyregistradores.com (publicado el 19 mayo 2015).

1/2015 “Si el interés de demora es abusivo no se puede moderar ni recalcular. Comentario y resumen de la STJUE 21 enero 2015”, en www.notariosyregistradores.com (publicado el 25 enero 2015)

3/2014 “Contrato por negociación y cláusulas abusivas. Comentario resolución DGRN 12 setiembre 2014” en www.notariosyregistradores.com (publicado el 24 octubre 2014) y en Boletín del Colegio de Registradores, núm. 11, noviembre, (3ª época), pgs. 2100 a 2107.

2/2014 “Integración del contrato a favor del deudor persona consumidora para evitar la nulidad total por abusividad de una cláusula”, en www.notariosyregistradores.com (publicado el 25 julio 2014).

1/2014 “Tope máximo de intereses de demora”, en RDC, núm. 1, (2014), pgs. 103-120 y “Moderación de los intereses moratorios”, en www.notariosyregistradores.com, (publicado el 26 febrero 2014).

8/2013 “Ejecución de hipoteca de vivienda: alegación de cláusulas abusivas, igualdad de medios de defensa y venta extrajudicial”, en www.notariosyregistradores.com, (publicado el 16 setiembre 2013).

7/2013 “Los intereses de demora nulos por abusivos: ¿deben reducirse o eliminarse?”, en www.notariosyregistradores.com, (publicado el 1 setiembre 2013).

6/2013 “Resumen de algunos apartados del recurso de inconstitucionalidad del PSOE contra la Ley 1/2013, de 14 de mayo”, en www.notariosyregistradores.com, (publicado el 22 agosto 2013).

5/2013 “Carácter abusivo de varias cláusulas de hipoteca. Resumen de la sentencia de 2 mayo 2013 del Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Barcelona” en www.notariosyregistradores.com, (publicado el 23 mayo 2013).

4/2013 “Los cambios tras la sentencia del Tribunal de Luxemburgo. Comentario a la STJUE de 14 marzo 2013 contra las cláusulas abusivas (SEGUNDA PARTE)”, en www.notariosyregistradores.com, (publicado el 8 abril 2013).

3/2013 “Los cambios tras la sentencia del Tribunal de Luxemburgo. Comentario a la STJUE de 14 marzo 2013 contra las cláusulas abusivas (PRIMERA PARTE)”, en www.notariosyregistradores.com, (publicado el 4 abril 2013).

2/2013 “Luxemburgo ordena a España mejorar contra las cláusulas abusivas en las hipotecas. Resumen de la STJUE 14 marzo 2013”, en www.notariosyregistradores.com, (publicado el 25 marzo 2013).

1/2013 “Alegación de cláusulas abusivas en la ejecución directa y criterios sobre su nulidad”, en www.notariosyregistradores.com, (publicado el 12 marzo 2013).

2/2012 “1. Interés de demora abusivo”, en Seminario de Derecho Registral, sesión de 17 mayo 2011, publicado en www.notariosyregistradores.com, el 23 agosto 2012.

1/2012 “El juez no puede integrar la cláusula de interés de demora que ha declarado nula por abusiva”, en www.notariosyregistradores.com, (publicado el 18 junio 2012).

2011 “Las Pólizas Bancarias”, Aranzadi Thomson Reuters, Cizur Menor, 371 pgs.

2007 “3. Cláusula hipotecaria: los intereses ordinarios engloban los moratorios”, en Seminario de Derecho Registral, sesión de 27 noviembre 2007, Bilbao, publicado en www.notariosyregistradores.com, el 28 diciembre 2007.

2001 “Cláusulas abusivas en los préstamos con garantía hipotecaria”, en Revista de Derecho Mercantil, núm. 242, (2001), pgs. 1854-1856.

 

OTROS AUTORES

Prado Gascó, V. J., “Seguridad jurídica preventiva para evitar cláusulas abusivas en las hipotecas” en www.notariosyregistradores.com, 4 noviembre 2011.

– “Los intereses moratorios engloban los ordinarios”, en Seminario Carlos Hernández Crespo, Madrid, núm. 16, (2007), caso 5.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

4.- VENCIMIENTO ANTICIPADO POR IMPAGO (7ª entrega)

 

 

LAS CLÁUSULAS

1.- Caixabank (préstamo hipotecario de 21 abril 2005 con personas consumidoras)

La Cláusula Sexta Bis de la escritura contiene el pacto de vencimiento anticipado: 1º) Vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos.

            «La Caixa» podrá dar por vencido el crédito aunque no hubiese transcurrido el total plazo del mismo, y reclamar la totalidad de lo adeudado por capital e intereses, en caso de falta de pago de alguno de los vencimientos de capital intereses y/o cuotas mixtas u otras obligaciones dinerarias derivadas del presente contrato (…)» [AAP Valencia de 22 marzo 2016, nulidad por desproporcionada].

 

2.- Banco Santander – Hipoteca tranquilidad (préstamo hipotecario de 25 marzo 2007 con Banesto y personas consumidoras)

CLÁUSULA 6ª BIS RESOLUCIÓN ANTICIPADA, en sus subapartados a) y b):

“No obstante el vencimiento establecido, el Banco podrá dar por vencido anticipadamente el préstamo y la hipoteca que se constituye en su garantía, y será exigible la restitución de su importe, vivo o no amortizado y los intereses devengados, incluso de demora, desde el momento del impago hasta el total pago al Banco, en los siguientes casos:

  1. a) Cuando se incumpliese, parcial o totalmente, la obligación de pago de cualquiera de los vencimientos de interés o de cualquiera de las cuotas o pagos de amortización pactados, o de los restantes conceptos a cargo de la parte prestataria, en las fechas y condiciones previstas para ello en esta Escritura” [SJPIEI núm 4 de Talavera de 26 setiembre 2016].

 

3.- Una Caja en préstamo hipotecario

«La Caja podrá declarar vencida la presente operación y exigir la devolución de las cantidades que por cualquier concepto se le adeuden, sin necesidad de esperar al vencimiento pactado, si concurre alguna de las circunstancias siguientes: d) la falta de pago de una cuota de intereses o amortización o de la prima del seguro, una vez transcurridos treinta días desde su respectivo vencimiento” [AAP Barcelona de 20 abril 2016, la cláusula es nula y no puede sustituirse por un precepto de Derecho supletorio].

 

4.- KUTXABANK (préstamo hipotecario de 14 marzo 2008 –deudor persona consumidora-)

Cláusula sexta bis. Causas de resolución anticipada.

“Serán causas de vencimiento anticipado total de la operación convenida, que permitirán a Kutxa reclamar la totalidad de lo que se le adeude por el capital prestado y los intereses devengados, cualquiera de las siguientes:

“El impago total o parcial, de alguna de las cuotas o plazos vencidos correspondientes a cualquiera de las obligaciones dinerarias a cargo de la parte prestataria” [SJM 1 San Sebastián 8 marzo 2016, nula].

 

5.- Bankia (préstamo hipotecario de 2 agosto 2004)

La cláusula Sexta bis, bajo el título Resolución anticipada por la Entidad de Crédito, tiene el siguiente tenor literal:

            «No obstante el plazo estipulado de duración del presente contrato, la Caja acreedora podrá dar por vencido este préstamo considerándolo resuelto y anticipadamente vencida la deuda, además de por las causas generales previstas en las Leyes, cuando concurra cualquiera de las siguientes causas:

            La falta de pago a su vencimiento de uno, varios o todos los plazos establecidos en la cláusula segunda» [SAP Barcelona de 25 febrero 2016, se reclama por incumplimiento de cinco cuotas].

 

6.- Banco Desconocido (préstamo hipotecario de 22 de julio de 2008)

La cláusula 6 BIS, b), dispone: «el BANCO podrá considerar resuelto de pleno derecho el préstamo y exigibles todas las obligaciones de pago contraídas por la parte PRESTATARIA, (entre otras), por falta de pago, en la fecha de su vencimiento, de cualquiera de las cantidades contempladas en la escritura, ya sea por principal o intereses». [Auto JPI 38 Barcelona, 4 febrero 2016].

 

7.- Banco Santander (préstamo hipotecario de 10 agosto 2007)

Aunque no haya concluido el plazo de duración del préstamo, podrá el Banco exigir por anticipado el pago de la totalidad del capital pendiente de amortizar, sus intereses, comisiones, gastos y costas y declarar vencida la obligación en su totalidad, por cualquiera de las siguientes causas, además de las legales: 1. en caso de falta de pago por la parte prestataria al Banco de alguno de los plazos convenidos». [Auto JPI 5 Donostia/San Sebastián 25 setiembre 2015].

 

8.- IBERCAJA BANCO (préstamo hipotecario de 11 julio 2006 y otro con persona consumidora)

La cláusula de vencimiento anticipado. En la cláusula sexta bis A de la escritura pública de otorgamiento del préstamo con garantía hipotecaria que se ejecuta se estipuló que <<perderá la parte prestataria el beneficio del término concedido para el reembolso de capital y podrá [la prestamista] reclamar su devolución inmediata y total en los siguientes casos 1.- Falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses y plazos de amortización de capital prestado (….)

  1. Por incumplimiento de cualquiera de las obligaciones que el deudor contrae en este acto.”>>. La facultad unilateral de la prestamista de declarar resuelto y vencido anticipadamente el contrato no sólo se anudó al incumplimiento por parte de prestataria de su obligación de pago de uno cualquiera de los plazos de amortización o de los vencimientos de intereses sino que se hizo extensivo a otras obligaciones (muchas de ellas tan siquiera vinculadas directamente al contrato de préstamo o en las que éste no resultaba afectado). [AAP Álava 11 julio 2016, nula por desproporcionada; y AAP Barcelona 22 setiembre 2015].

 

9.- BANKIA (préstamo hipotecario de 2002)

La cláusula sexta bis faculta a la entidad acreedora en caso de incumplimiento por parte del deudor, en todo o en parte, de alguna cuota por capital o por intereses, a la reclamación de todo el débito.

En este caso la entidad bancaria ha hecho uso de tal posibilidad ante el impago de doce cuotas, siendo la cláusula en cuestión derivada del primer contrato, suscrito en 2002, reiterada en las escrituras posteriores, con una redacción análoga. [AAP Valencia 14 setiembre 2015].

 

10.- Banco Popular

En la cláusula sexta bis se regula la correspondiente al vencimiento anticipado, al establecer que aunque no haya finalizado el plazo de duración pactada, el Banco podrá exigir la devolución del capital, intereses y gastos, entre otros supuestos, «en caso de impago por los prestatarios de una cuota, comprensiva de capital e intereses, o de una amortización de capital, en su caso». [AAP Bizkaia 30 junio 2015].

 

11.- BANKIA (préstamo hipotecario de 17 mayo 2006)

El texto de la estipulación contractual cuestionada (incluida en el contrato como sexta-bis) es el siguiente:

«… el préstamo se considerará vencido… en los casos siguientes: a) La falta de pago de una cuota cualquiera de amortización incluidos todos los conceptos que la integran…». [SAP Barcelona 15 febrero 2015].

 

12.- NCG BANCO

“6ª BIS.- RESOLUCIÓN ANTICIPADA POR LA ENTIDAD DE CRÉDITO.

Además de lo dispuesto en el párrafo segundo de la cláusula 1ª BIS, la Caja, sin necesidad de requerimiento previo, podrá dar por vencido el préstamo y exigir judicialmente la totalidad de la deuda, tanto de las cantidades vencidas como pendientes de vencer, con sus intereses, demoras, gastos y costas, en los siguientes casos:

  1. a) Falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses o cuotas de amortización, incluidos todos los conceptos que la integran, solicitando expresamente las partes la constancia de este pacto en los libros del Registro de la propiedad, según lo dispuesto en el artículo 693 de la Ley 1/2000”. [SAP Pontevedra-Vigo 6 febrero 2015].

 

13.- BANCO SANTANDER (préstamo hipotecario de 13 agosto 2006, deudor persona consumidora)

“En el supuesto de falta de pago por la parte prestataria al BANCO de alguno de los plazos convenidos, el BANCO podrá optar libremente por reclamar únicamente la parte impagada del capital, sus intereses, comisiones, gastos y costas o por declarar vencido total y anticipadamente el préstamo y exigir por anticipado el pago de la totalidad del capital pendiente de amortizar, sus intereses, comisiones, gastos y costas.

“En todos estos casos, previa notificación a la parte prestataria en el domicilio indicado a efectos de ejecución hipotecaria, podrá el BANCO proceder contra dicha parte prestataria por acción personal o por acción real contra la finca hipotecada en esta escritura, asistiendo al BANCO, en los supuestos en que dicho vencimiento anticipado se base en el incumplimiento por la parte prestataria de alguna de las obligaciones derivadas del presente contrato, el derecho de exigir, en concepto de penalización por resolución del contrato, el 1 % sobre el capital pendiente de amortizar”. [SJM 1 Donostia/San Sebastián 2 febrero 2015].

 

14.- CATALUNYA BANC

Sobre la cláusula de vencimiento anticipado.

En la cláusula sexta bis de la escritura se incluye que La resolución anticipada por parte de la prestamista, que puede dar por vencido la totalidad del préstamo con anterioridad al pazo establecido, en los casos siguientes: 11.1) Si vence alguno de los plazos estipulados y el deudor no ha cumplido su obligación de pago de parte del capital o de los intereses del préstamo. [Sentencia de 2 mayo 2013 del Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Barcelona (Catalunya Banc)].

 

15.- Bankinter y Caja Madrid

Undécima, (vencimiento anticipado por:) «Cuando se produzca el impago de una sola cuota del préstamo»; igualmente abuso de la facultad de resolución anticipada del contrato. [SJPI 44 Madrid 24 setiembre 2003. Válida para STS 16 diciembre 2009].

 

16.- Acreedor es una PYME (préstamo hipotecario B2B)

Se trata de una hipoteca en reconocimiento de deuda de una sociedad limitada a favor de uno de sus proveedores. Se pacta el vencimiento anticipado de la obligación nacida de ese reconocimiento en los términos que se indican en la cláusula que se transcribe.

“QUINTA.- Vencimiento anticipado de la deuda reconocida en la presente escritura.- Además de por motivos legales, se considerará vencida la deuda reconocida en la presenta escritura, sin necesidad de previo requerimiento y pudiendo la parte acreedora exigir la inmediata devolución del total objeto de reconocimiento o de la parte no pagada con sus correspondientes intereses, demoras y gastos, en los siguientes supuestos:

“e) No cumplir puntualmente, o no acreditarlo a la parte acreedora dentro de los siete días naturales siguientes a los diferentes vencimientos (los días 10 de cada mes), con las obligaciones de reembolso así como aquellas otras asumidas que se deriven de la hipoteca constituida a favor de Caja Rural en garantía de la devolución de un principal de 250.000 euros.

“f) No cumplir puntualmente, o no acreditarlo a la parte acreedora dentro de los siete días naturales siguientes a los diferentes vencimientos (los días 10 de cada trimestre de enero-abril-julio-octubre), con las obligaciones de reembolso así como aquellas otras asumidas que se deriven del préstamo concedido por la entidad Banco Popular a la parte ahora deudora y afianzado por Elkargi, S. G. R., en garantía de cuya cantidad avalada se deriva la hipoteca en su favor, en garantía de un principal de 405.000 euros.

“g) No cumplir puntualmente, o no acreditarlo a la parte acreedora dentro de los siete días naturales a su incumplimiento, de cualesquiera obligaciones asumidas frente a Elkargi que pudieren dar lugar al vencimiento anticipado de la cantidad garantizada con hipoteca.”

La finca hipotecada se halla gravada con hipotecas a favor de Caja Rural y Elkargi por los importes indicados en la cláusula y respecto de las que las partes manifiestan que el deudor se halla al corriente en el pago de las correspondientes obligaciones. Se plantea la inscribilidad de la cláusula. [Seminario Bilbao, sesión de 3 marzo 2009].

 

17.- Caja

Además de los supuestos de vencimiento pactados en cada una de las operaciones que se efectúen al amparo de la línea de financiación indicada en el expositivo primero, garantizada por la hipoteca que aquí se constituye, y no obstante el plazo fijado de validez de la misma, la Caja podrá resolver el presente contrato, declarando vencido el mismo y exigir el pago de la totalidad de la deuda garantizada por principal más intereses, comisiones y recargos pactados, sin necesidad de requerimiento ni resolución judicial, en los siguientes casos:

[…]

“b) cuando la hipotecante no se halle al corriente en los pagos establecidos en cualquiera de las operaciones efectuadas indicadas en el exponendo primero de esta escritura.” [Seminario de Bilbao, sesión de 17 junio 2008].

 

18.- BBVA (préstamo hipotecario de 1 octubre 2005 entre otros)

Vencimiento anticipado del préstamo (Condición 6ª BIS).

  1. En este caso el tenor de la cláusula es el siguiente: «No obstante el plazo pactado, el BANCO podrá exigir anticipadamente, total o parcialmente, la devolución del capital con los intereses y gastos hasta el día de la completa solvencia, en los siguientes casos:
  2. a) Falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses.

b)…

c)…

d)…

  1. e) Cuando el prestatario incumpliere cualquier otra de las obligaciones contraídas con el Banco en virtud del presente contrato». [STS 23 diciembre 2015 y resolución DGRN 19 abril 2006].

 

19.- BBK (préstamo hipotecario de 25 enero 2006)

SEXTA-BIS.- RESOLUCION ANTICIPADA. Bilbao Bizkaia Kutxa podrá dar por vencido el préstamo y exigible la deuda por las causas siguientes:

  1. a) Por el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones pactadas en esta escritura.
  2. b) Por el impago de cualesquiera de las amortizaciones pactadas por principal, intereses ordinarios o intereses de demora. [Resolución DGRN 19 abril 2006 – BBK].

 

INSCRIPCIÓN EN RCGC

BBVA – NIF: A48265169: No.

CAJA NAVARRA – NIF G31001993: No.

CAIXA D’ESTALVIS DE CATALUNYA, TARRAGONA I MANRESA, Catalunya Caixa: NIF G65345472: No.

CAIXABANK – NIF: A08663619: No.

CATALUNYA BANC – NIF: A65587198: No.

 

PRECEPTOS INVOCADOS

Por el demandante: Falta de reciprocidad, equilibrio y proporcionalidad.

Por el demandado: Invoca STS 16 diciembre 2009 [no la puede invocar a su favor: es acción colectiva]; 1157 y 1169 CC, en relación con la doctrina jurisprudencial SSTS 792/2009, 1124/2008 y 506/2008; infracción del principio de conservación de los contratos y la doctrina jurisprudencial establecida en SSTS 827/2012, 140/2013, 832/2008 y 401/2010.

– Se postula la posibilidad de que se declare la validez de la cláusula suprimiendo el término «cualquiera» referido a una parte del capital o de sus intereses, de forma que su redacción, eliminada dicha posibilidad sería similar a lo previsto en el artículo 693 LEC vigente cuando se redactó.

En 1ª instancia: 1169 CC, 693.2 LEC, arts. 87 y 88 TRLGDCU

En la Audiencia: SSTS de 12 diciembre 2008 o de 16 diciembre 2009, 693.1 LEC, 1129 y 1169 CC, 82.1, 87 y 88.1 TRLGDCU.

Por el Tribunal Supremo: 1124 y 1129 CC, STS 16 diciembre 2009.

 

RESOLUCIONES JUDICIALES Y ADMINISTRATIVAS

Las del caso: SJM 9 Madrid 8 setiembre 2011, AP Madrid 26 julio 2013, STS 23 diciembre 2015. Con posterioridad STS 18 febrero 2016.

Anteriores y posteriores: AAP Valencia de 22 marzo 2016 [nulidad por desproporcionada, dejar el vencimiento anticipado al arbitrio del banco y por su ambigüedad]; SJPIEI núm 4 de Talavera de 26 setiembre 2016 [Hipoteca tranquilidad: Hipoteca tranquilidad: nulidad parcial, incluida la cláusula de vencimiento anticipado. Si se quiere ir al vencimiento anticipado es necesario declarativo o nuevo pacto]; Sentencia JPI núm. 3 Oviedo de 21 julio 2016 [hipoteca tranquilidad, vencimiento anticipado nulo]; AAP Álava 11 julio 2016, núm. 107/16 [nula por desproporcionada]; Auto TJUE 17 marzo 2016 [el juez nacional no debe restringir su análisis al impago de tres mensualidades del art. 693 LEC para apreciar el carácter abusivo de una cláusula de vencimiento anticipado]; SSTJUE 14 junio 2012, 14 marzo 2013, 21 enero 2015 y auto TSJUE 11 junio 2015.

AAP Barcelona, secc. 17 de 20 abril 2016 [nulidad insubsanable del vencimiento anticipado no puede aplicarse precepto supletorio, aplica auto TJUE 11 JUNIO 2015 antes que el “obiter dicta” contrario STS 23 diciembre 2015. También STC 5 noviembre 2015]; SAP Barcelona de 25 febrero 2016 [se reclama por incumplimiento de cinco cuotas, pero el vencimiento anticipado por impago de una cuota es nulo por contrario a los arts. 82.1 y 85.4 TRLGDCU, pero no conlleva la nulidad de la ejecución por incumplimiento resolutorio conforme al art. 1124 CC y STS 23 diciembre 2015]; SSTS 18 febrero 2016 (SAP Zamora 4 marzo 2014 [vencimiento anticipado por impago de una cuota por falta de incumplimiento grave] y JPI Zamora núm. 2 de 20 febrero 2014); 16 diciembre 2009 (SJPI Madrid 44 de 24 setiembre 2003 –LA LEY 2911/2003-, SAP Madrid 11 mayo 2005); 27 marzo 1999; de 22 marzo 1993 (RJ 1993\2530) [para vencimiento anticipado exige reciprocidad e incumplimiento de obligaciones relativas al objeto principal del contrato].

SJM 1 San Sebastián 8 marzo 2016 [nula por incumplimiento no esencial]; Auto AP Gipuzkoa 23 febrero 2016 [sobresee por nulidad por cosa juzgada de vencimiento anticipado e interés demora]; Auto JPI 38 Barcelona, 4 febrero 2016 [ordenar sobreseer ejecución por nulidad vencimiento anticipado por impago de alguna cantidad]; Auto JPI 5 Donostia/San Sebastián 25 setiembre 2015 [Banco Santander, nula sin integración]; AAP Barcelona 22 setiembre 2015 [nulidad vencimiento anticipado antiguo Ibercaja Banco con sobreseimiento]; AAP Valencia 14 setiembre 2015 [vencimiento anticipado por impago de una cuota anterior Ley 1/2013, de 14 de mayo, nulo con sobreseimiento]; AAP Bizkaia 30 junio 2015 [nulidad vencimiento anticipado por impago de una cuota de Banco Popular con sobreseimiento y sin integración: aunque el banco espere más de tres cuotas]; SJM 1 Donostia/San Sebastián de 29 junio 2015; SAP Pontevedra 6 febrero 2015 y SJM núm. 3 de Pontevedra con sede en Vigo, de 30 septiembre 2014 (NCG Banco); SAP Barcelona 5 febrero 2015 [cláusula vieja de vencimiento anticipado por impago de una cuota es abusiva antes de Ley 1/2013, de 14 de mayo –Bankia-]; SJM 1 Donostia/San Sebastián 2 febrero 2015 [nulidad vencimiento anticipado con inscripción RCGC: permite vencimiento por incumplimiento no sustancial, aunque fuere nimio]; SAP Pontevedra, Secc. 1ª, 14 mayo 2014, rec. 220/2014. Sentencia de 2 mayo 2013 del Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Barcelona (Catalunya Banc); auto del Juzgado 1ª Instancia 10 Santander de 8 octubre 2013 (Caixabank); auto JPI 7 Collado Villalba de 5 setiembre 2013 (Caja Navarra).

DGRN y otros: Resoluciones 21 setiembre 2014 [la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una cuota es no inscribible por ser contraria al nuevo art. 693.2 LEC, sin que quepa plantearse su carácter abusivo. Hipoteca entre dos empresas]; 2 abril 2014, vencimiento anticipado por impago [no es necesario nuevo pacto de vencimiento anticipado por impago en novación respecto de hipotecas anteriores a la Ley 1/2013, de 14 de mayo]; 19 abril 2006 (dos).

El Informe de la Comisión de Consultas Doctrinales del Colegio Nacional de registradores de 3 febrero 2016 indica: 3.- Vencimiento anticipado por impago de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses. La considera nula por desequilibrada […] sostiene el TS que, no obstante la nulidad de la cláusula prevista, para hacer operativo el vencimiento del préstamo, no es procedente que el acreedor tenga que esperar a un incumplimiento total del préstamo para proceder a la ejecución. Con esta justificación procede a moderar esta cláusula de vencimiento anticipado, señalando que el incumplimiento debe ser adecuado para generar el vencimiento anticipado de todo el préstamo, pero sin indicar qué se entiende por esa adecuación, ni remitirse al impago de tres plazos señalados hoy por el citado artículo 693 de la LEC; el cual, sin embargo, debe seguir siendo el canon de la calificación registral”.

El Informe de la Comisión de Criterios de Calificación del Colegio de registradores de 24 marzo 2010 considera válida e inscribible la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una sola cuota.

Juntas de jueces: Punto tres, apartado a) del acta de la Junta de jueces de Primera Instancia de Valencia, de 17 julio 2015: nulidad vencimiento anticipado por impago de una cuota no desaparece por la espera prudente del banco.

– Sin embargo la Junta de Alicante de 1 octubre 2015, señala que en pleno jurisdiccional los Magistrados de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Alicante acuerdan la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado por impagos inferiores a tres cuotas mensuales cuando la entidad bancaria para reclamar la totalidad de lo adeudado por capital e intereses se espera al vencimiento de tres o más plazos mensuales”.

 

EVOLUCIÓN DEL CASO

Decisión del Juzgado: La nulidad ha de entenderse exclusivamente respecto de las partes de las condiciones generales y en los términos expuestos en el QUINCUAGÉSIMO PRIMERO

– Del contrato de préstamo hipotecario del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. – Vencimiento anticipado del préstamo (Condición 6ª BIS exclusivamente letra e).

– Integración en los términos siguientes: PRESTAMO HIPOTECARIO BBVA: […] b) vencimiento anticipado por incumplimiento de obligaciones habrán de ser esenciales.

Decisión de la Audiencia: La declaración de nulidad de la letra e) resulta consentida. Declara además nula la letra “a” de la cláusula de vencimiento anticipado (condición 6ª bis) BBVA.

Decisión del TS: Es nula [ambas letras] pero debe continuarse la ejecución sin sobreseimiento en caso de flagrante morosidad.

– Voto particular: Es nula y no cabe continuar la ejecución.

 

REGISTRO DE LA PROPIEDAD

Nota contra BBVA: 7.°) Vencimiento anticipado. […] El vencimiento de la totalidad del préstamo, automático y apreciado únicamente por el acreedor, es contrario al art. 1256 CC […] También, se establece el vencimiento anticipado por el incumplimiento de obligaciones sin relación estrecha con la principal de devolver el capital y los intereses o marginales respecto de la misma, o por comportamientos ajenos a la voluntad del deudor. La resolución por incumplimiento que implica el vencimiento anticipado tal como se configura en el contrato, ha de deberse a una causa seria y grave, con peso suficiente en la relación entre las partes, sin que quepa la resolución por incumplimiento de obligaciones accesorias de pequeña importancia o la falta de pago de cualquier parte de la obligación por pequeña que sea. De lo contrario, ello sería opuesto a la aplicación del principio general propio del moderno Derecho de la contratación según el cual sólo un incumplimiento esencial puede ser causa de resolución del contrato, lo que para las obligaciones recíprocas se recoge en el art. 1124 CC y su interpretación jurisprudencial. En definitiva, se establecen obligaciones accesorias cuyo incumplimiento, sin embargo, podría propiciar un vencimiento anticipado de la hipoteca lo que contraría también el art. 693.2 LEC, que exige para el del total importe de la hipoteca no sólo que se haya dejado de pagar alguna cantidad por amortización o intereses, sino que el convenio se haya inscrito en el Registro de la propiedad. Por otro lado, la indeterminación de las obligaciones cuyo incumplimiento da lugar al vencimiento es contraria a los arts. 7, 10.1 a), 10.3 LGDCU; 5 y 7 LCGC. [Resolución DGRN 19 abril 2006 – BBVA].

 

Nota contra BBK: 6.º) Vencimiento anticipado. Se establece el vencimiento anticipado por el incumplimiento de obligaciones sin relación estrecha con la principal de devolver el capital y los intereses o marginales respecto de la misma, o por comportamientos ajenos a la voluntad del deudor. La resolución por incumplimiento que implica el vencimiento anticipado tal como se configuran en el contrato, ha de deberse a una causa seria y grave, con peso suficiente en la relación entre las partes, sin que quepa la resolución por incumplimiento de obligaciones accesorias de pequeña importancia o la falta de pago de cualquier parte de la obligación por pequeña que sea, lo que sería contrario a la aplicación del principio general propio del moderno Derecho de la contratación según el cual sólo un incumplimiento esencial puede ser causa de resolución del contrato, lo que para las obligaciones recíprocas se recoge en el artículo 1.124 CC y su interpretación jurisprudencial. En definitiva, se establecen obligaciones accesorias cuyo incumplimiento, sin embargo, podría propiciar un vencimiento anticipado de la hipoteca lo que contraría también el artículo 693.2 LEC, que exige para el del total importe de la hipoteca no sólo que se haya dejado de pagar alguna cantidad por amortización o intereses, sino que el convenio se haya inscrito en el Registro de la propiedad. Por otro lado, la indeterminación de las obligaciones cuyo incumplimiento da lugar al ven cimiento es contraria a los artículos 10.1 a) LGDCU y 5 y 7 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC en adelante). El deterioro de la finca hipoteca sólo dará lugar a la pérdida del plazo por el deudor en los términos del artículo 1.129.3.º Código Civil y 117 LH. El vencimiento de la totalidad del préstamo, automático y apreciado únicamente por el acreedor, es contrario al art. 1256 CC. […] [Resolución DGRN 19 abril 2006 – BBK].

 

Resolución 24 de abril de 1992: “En la cláusula 12 -vencimiento anticipado-, será inscribible el segundo apartado -falta de pago de cualquier suma adeudada- que indudablemente hay que entender referida a las garantizadas con hipoteca, así como el 5º relativo a la aparición en la finca dc cargas no consignadas en la escritura (véase resoluciones de 23 y 26 de octubre de 1987)”.

 

 

OTRAS CLÁUSULAS VENCIMIENTO ANTICIPADO DE BBVA (NIF A-48265169) y CAJA MADRID (NIF G280229007)

 

BIBLIOGRAFÍA

– Trabajos del autor de esta ficha:

8/2015 “Preguntas y respuestas sobre cláusulas abusivas de intereses de demora y de vencimiento anticipado en la hipoteca”, en www.notariosyregistradores.com (publicado el 23 julio 2015).

7/2015 “Nulidad de juicio de desahucio por tener la hipoteca tres cláusulas abusivas. Sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Donostia/San Sebastián de 2 febrero 2015”, en www.notariosyregistradores.com (publicado el 11 febrero 2015).

6/2014 “Contrato por negociación y cláusulas abusivas. Comentario resolución DGRN 12 setiembre 2014” en www.notariosyregistradores.com (publicado el 24 octubre 2014) y en Boletín del Colegio de Registradores, núm. 11, noviembre, (3ª época), pgs. 2100 a 2107.

5/2014 “Calificación registral de las cláusulas de vencimiento anticipado (Reseña de las Resoluciones de 3 de octubre de 2014)”, en www.notariosyregistradores.com (publicado el 5 noviembre 2014) y un resumen adicional (publicado el 18 noviembre 2014).

4/2014 “Integración de cláusulas abusivas sobre elementos esenciales en beneficio del deudor y no del banco. La STJUE de 30 de abril de 2014”, Diario La Ley, Nº 8383, Sección Tribuna, 23 de Septiembre de 2014, Año XXXV, LA LEY 5687/2014.

3/2014 “Integración del contrato a favor del deudor persona consumidora para evitar la nulidad total por abusividad de una cláusula”, en www.notariosyregistradores.com (publicado el 25 julio 2014).

2/2014 “Integración de las cláusulas abusivas de pena convencional, demora y vencimiento anticipado. La reforma de la integración de cláusulas abusivas en casos concretos”, en Diario La Ley, Nº 8344, Sección Doctrina, 1 de Julio de 2014, Año XXXV, Editorial LA LEY (LA LEY 4343/2014), 11 pgs. en la edición en internet.

1/2014 “Integración de cláusulas declaradas nulas por abusivas: visión general”, en Diario La Ley, Nº 8330, Sección Doctrina, 11 de Junio de 2014, Año XXXV, Editorial LA LEY (LA LEY 3414/2014), 12 pgs. en la edición de internet.

9/2013 “Es nula por abusiva la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una cuota de la hipoteca” en www.notariosyregistradores.com, (publicado el 28 octubre 2013).

8/2013 “Sobreseimiento de la ejecución hipotecaria de título con cláusulas abusivas”, en www.notariosyregistradores.com, (publicado el 3 octubre 2013).

7/2013 “Ejecución de hipoteca de vivienda: alegación de cláusulas abusivas, igualdad de medios de defensa y venta extrajudicial”, en www.notariosyregistradores.com, (publicado el 16 setiembre 2013).

6/2013 “Resumen de algunos apartados del recurso de inconstitucionalidad del PSOE contra la Ley 1/2013, de 14 de mayo”, en www.notariosyregistradores.com, (publicado el 22 agosto 2013).

5/2013 “Carácter abusivo de varias cláusulas de hipoteca. Resumen de la sentencia de 2 mayo 2013 del Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Barcelona” en www.notariosyregistradores.com, (publicado el 23 mayo 2013).

4/2013 “Los cambios tras la sentencia del Tribunal de Luxemburgo. Comentario a la STJUE de 14 marzo 2013 contra las cláusulas abusivas (PRIMERA PARTE)”, en www.notariosyregistradores.com, (publicado el 4 abril 2013).

3/2013 “Los cambios tras la sentencia del Tribunal de Luxemburgo. Comentario a la STJUE de 14 marzo 2013 contra las cláusulas abusivas (SEGUNDA PARTE)”, en www.notariosyregistradores.com, (publicado el 8 abril 2013).

2/2013 “Luxemburgo ordena a España mejorar contra las cláusulas abusivas en las hipotecas. Resumen de la STJUE 14 marzo 2013”, en www.notariosyregistradores.com, (publicado el 25 marzo 2013).

1/2013 “Propuestas en la protección de los deudores hipotecarios contra los desahucios”, en www.notariosyregistradores.com, (publicado el 9 febrero 2013).

2/2010, “Carácter abusivo del vencimiento anticipado por impago de una sola cuota del préstamo hipotecario en la STS de 16 de diciembre de 2009”, Diario La Ley, nº 7507, Sección Doctrina, 11 nov. 2010, Año XXXI, Editorial LA LEY, págs. 1 a 8.

1/2010 “La S.T.S. de 16 de diciembre de 2009: abusividad del vencimiento anticipado por impago de una sola cuota del préstamo hipotecario y efectos de la inscripción de las sentencias en el R.C.G.C.”, en Boletín del Colegio de Registradores, núm. 168, mayo, (2ª época), págs. 1057 a 1103.

4/2009 “3. Vencimiento anticipado [contrato por negociación]”, en Seminario de Derecho Registral, sesión de 3 de marzo de 2009, Bilbao, publicado en www.notariosyregistradores.com, el 21 mayo 2009.

3/2009 “Tratamiento registral de las cláusulas abusivas en las hipotecas”, en “Financiación de la vivienda, calificación hipotecaria y protección de los consumidores tras la Ley 41/2007 de regulación del Mercado Hipotecario”, Centro de Estudios, Madrid, 2009, págs. 123 a 163; y en Revista de Derecho Patrimonial, núm. 23, (2009), págs. 309 a 328.

2/2009 “XII. La protección del consumidor: la moratoria de los trabajadores en paro y el art. 693.3 LEC” en “Jornadas sobre la hipoteca ante la crisis económica”, SER, Madrid, 2009, págs. 351 a 418.

1/2009 “Tratamiento registral de las cláusulas abusivas en las hipotecas”, Boletín del Colegio de Registradores, núm. 153, enero, (2ª época), pp. 19-34; también en “Financiación de la vivienda, calificación hipotecaria y protección de los consumidores tras la L. 41/2007, SER, 2009, págs. 123 a 163; y Revista de Derecho Patrimonial, núm. 23, (2009), págs. 309 a 328.

3/2008 “1. De nuevo sobre la hipoteca global [vencimiento anticipado]”, en Seminario de Derecho Registral, sesión de 9 diciembre 2008, Bilbao, publicado en www.notariosyregistradores.com, el 5 febrero 2009.

2/2008 “2. Pacto de vencimiento anticipado en hipoteca global”, en Seminario de Derecho Registral, sesión de 17 junio 2008, Bilbao, publicado en www.notariosyregistradores.com, el 27 octubre 2008.

1/2008 “7. Cláusulas de vencimiento anticipado”, en Seminario de Derecho Registral, sesión de 13 mayo 2008, Bilbao, publicado en www.notariosyregistradores.com, el 17 junio 2008.

2007 “Prácticas abusivas, información e integración contractual y regla <<contra proferentem>>”, en Revista Aranzadi de Derecho y Nuevas Tecnologías, nº 14, 2007, pp. 17 a 37.

2005 “Condiciones generales de la Contratación y Registro de la Propiedad”, en Revista Aranzadi de Derecho y Nuevas Tecnologías, núm. 7, (2005), pgs. 41 a 52.

2003 Artículo sobre “REGLAMENTO DEL REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN. Comentario a la Sentencia del TS de 12 de febrero de 2002 (RJ 2002, 2562)” Revista Aranzadi de Derecho y Nuevas Tecnologías, núm. 1, 2003, pp. 107 a 130.

2/2002 “Pacto de vencimiento anticipado” en “Casos Prácticos II del Seminario Registral del País Vasco. Cursos 2001 a 2006”, Centro de Estudios, Madrid, 2008, pgs. 96-97; y “5. Pacto de vencimiento anticipado”, en Seminario de Derecho Registral, sesión de 3 diciembre 2002, Bilbao, publicado en www.notariosyregistradores.com.

1/2002 Artículo sobre “REGLAMENTO DEL REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN. Comentario a la Sentencia del TS de 12 de febrero de 2002 (RJ 2002, 2562)” aparecido en la página web http://www.notariosyregistradores.com el 1º de octubre de 2002.

2001 Artículo en la Revista de Derecho Mercantil sobre “Cláusulas abusivas en los préstamos con garantía hipotecaria”, núm. 242 de octubre-diciembre de 2001.

– “Pacto de vencimiento anticipado”, en “Casos Prácticos. Seminario Registral del País Vasco”, Centro de Estudios Registrales, Madrid, 2001, págs. 137-138, también “5. Pacto de vencimiento anticipado”, en Seminario de Derecho Registral de Euskadi, sesión de 5 octubre 1999.

 

MÁS BIBLIOGRAFÍA

– Martín Faba, J. M., “¿Cómo se ha estabilizado en las Audiencias Provinciales la doctrina en materia de abusividad de las cláusulas de vencimiento anticipado en préstamos hipotecarios derivada de las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 y de 18 de febrero de 2016?, Centro de Estudios de Consumo, 23 pgs. en la edición en internet.

– Bastante Granell, V., “Posible carácter abusivo a posteriori de cláusulas de vencimiento anticipado, redactadas y ejercitadas, conforme al art. 693.2 LEC”, en Revista de Derecho Civil, vol. II, núm. 1, (2015), pgs. 211-214.

 

 

 

 

5.- FINALIDAD PRÉSTAMO (2ª entrega)

 

LAS CLÁUSULAS

1.- BBVA

  1. A) PRESTAMO HIPOTECARIO: SEXTO.- Finalidad del préstamo (Condición 7ª).

El tenor literal de la cláusula es el siguiente:

«La parte prestataria deberá destinar el importe del préstamo, junto con los recursos propios que sean necesarios, a la adquisición onerosa de la vivienda que luego se describe, que constituye su residencia habitual.

«La parte prestataria declara que el bien hipotecado no está afecto a ninguna actividad profesional y se obliga a no variar su actual destino sin la autorización expresa y comunicada por escrito del Banco» [STS 23 diciembre 2015].

 

2.- BBVA (préstamo hipotecario de 1 octubre 2005)

6aBIS.- VENCIMIENTO ANTICIPADO DEL PRESTAMO. No obstante el plazo pactado, el BANCO podrá exigir anticipadamente, total o parcialmente, la devolución del capital con los intereses y gastos hasta el día de la completa solvencia, en los siguientes casos:

[…]

  1. d) No destinar el importe del préstamo a la finalidad establecida en la cláusula 7ª.

[…]

  1. i) Cuando, en su caso, falleciere alguno de los fiadores o se diere en cualquiera de ellos alguno de los supuestos prevenidos en los apartados anteriores, a no ser que la parte prestataria ofrezca nuevos fiadores que garanticen a satisfacción del Banco las obligaciones derivadas del préstamo. [Resolución DGRN 19 abril 2006].

 

INSCRIPCIÓN EN RCGC

– No inscrita.

 

PRECEPTOS INVOCADOS

Por el demandante: arts. 86.7 y 88 TRLGDCU.

Por el demandado: Implica cambio de valor del inmueble y de régimen.

En 1ª instancia: art. 88.1 TRLGDCU.

En la Audiencia: 82.1, 85 y 88.1 TRLGDCU.

Por el Tribunal Supremo:

 

RESOLUCIONES JUDICIALES Y ADMINISTRATIVAS

Las del caso: SJM 9 Madrid 8 setiembre 2011, AP Madrid 26 julio 2013, STS 23 diciembre 2015.

Anteriores: STS 16 diciembre 2009 (SJPI Madrid 44 de 24 setiembre 2003 –LA LEY 2911/2003-, SAP Madrid 11 mayo 2005).

DGRN y otros: Resoluciones 19 abril 2006 (BBVA). El Informe de la Comisión de Consultas Doctrinales del Colegio Nacional de registradores de 3 febrero 2016 indica: “6.- Cláusula de prohibición de variar el destino del bien hipotecado, que constituye la vivienda habitual del prestatario, a actividad profesional sin autorización del banco. Se considera abusiva por falta de determinación al amparo de los artículos 82-1, 85 y 88-1 LGDCU. No obstante, se entiende que en el ámbito registral el argumento correcto es denegar por tratarse de una prohibición en contrato oneroso, contraria al artículo 27 de la LH”.

 

EVOLUCIÓN DEL CASO

Decisión del Juzgado: Nulidad absoluta.

Decisión de la Audiencia: Confirma nulidad de toda la cláusula.

Decisión del TS: Nulidad consentida.

 

 

 

 

6.- CLÁUSULA COMPENSACIÓN BBVA

 

  1. A) PRESTAMO HIPOTECARIO BBVA

1.- LA CLÁUSULA

SEPTIMO.- CLAUSULA DE COMPENSACION (Condición 8.5)

63- El tenor literal del cláusula pasa a ser el siguiente: «La deuda que resulte contra la parte prestataria por razón de este contrato, podrá ser compensada por el Banco con cualquier otra deuda de éste que la prestataria pudiera tener a su favor, cualquiera que sea la forma y documentos en que esté representada, la fecha de su vencimiento, que a este efecto podrá anticipar el Banco, y el título de su derecho, incluso el de depósito».

 

INSCRIPCIÓN EN RCGC

 

BBVA – NIF: A48265169: No inscrita.

BANKINTER – NIF: A28157360: No inscrita.

BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO – NIF: A39000013: No inscrita.

BANCO SANTANDER – NIF: A39000013. No inscrita.

 

PRECEPTOS INVOCADOS

Por el demandante: Falta de reciprocidad, perjuicio de tercero y transparencia.

Por el demandado: Válida porque la validez ya la declaró la STS 16 diciembre 2009 [no la puede invocar a su favor: es acción colectiva].

En 1ª instancia: fundamento jurídico 7º STS 16 diciembre 2009.

En la Audiencia: Fue consentida.

Por el Tribunal Supremo:

 

RESOLUCIONES JUDICIALES Y ADMINISTRATIVAS

Las del caso: SJM 9 Madrid 8 setiembre 2011, AP Madrid 26 julio 2013, STS 23 diciembre 2015.

Anteriores: STS 16 diciembre 2009 (SJPI Madrid 44 de 24 setiembre 2003 –LA LEY 2911/2003-, SAP Madrid 11 mayo 2005).

DGRN: Resoluciones 19 abril 2006 (dos).

 

EVOLUCIÓN DEL CASO

Decisión del Juzgado: La declara justificada por cosa juzgada en su aspecto negativo [no se puede pues acciona el Ministerio Fiscal, sorprendente flexibilidad a favor del banco].

Decisión de la Audiencia: Consentida.

Decisión del TS:

 

 

 

 

7.- CLÁUSULA DE SUMISIÓN A FUERO EN PRÉSTAMO HIPOTECARIO BBVA (3ª entrega)

 

LA CLÁUSULA

CLAUSULA DE SUMISIÓN A FUERO

67-«Con renuncia expresa de cualquier otro fuero, que pudiera corresponderles, las partes se someten expresamente a los Juzgados y Tribunales de la ciudad de VALLADOLID para la resolución de cuantas cuestiones y controversias puedan surgir en relación con el presente contrato, sin perjuicio de lo establecido en las disposiciones legales que impongan un fuero específico». Es importante aclarar que en este caso consta Valladolid por ser el lugar donde radica el bien hipotecado, por lo que la cláusula impone un fuero territorial en favor del lugar donde se encuentra el bien hipotecado.

 

INSCRIPCIÓN EN RCGC

BBVA – NIF: A48265169: Nulidad inscrita.

 

PRECEPTOS INVOCADOS

Por el demandante: Art. 90 TRLGDCU.

Por el demandado: Fue sustituida tras SAP 11 mayo 2005.

En 1ª INSTANCIA: Cosa juzgada.

En la AUDIENCIA:

Por el TRIBUNAL SUPREMO:

 

RESOLUCIONES JUDICIALES Y ADMINISTRATIVAS

Las del caso: SJM 9 Madrid 8 setiembre 2011, AP Madrid 26 julio 2013, STS 23 diciembre 2015.

Anteriores: STS 16 diciembre 2009 (SJPI Madrid 44 de 24 setiembre 2003 –LA LEY 2911/2003-, SAP Madrid 11 mayo 2005).

DGRN y otros: Resoluciones 19 abril 2006 (dos). No deben constar en el asiento de hipoteca: Los pactos de sumisión expresa a juez o tribunal distinto del que corresponda al lugar en que se encuentre el bien, por ir en contra del art. 90-2 LGDCU y del art. 684 LEC. [Comisión Calificación Colegio Registradores, 24 marzo 2010].

 

EVOLUCIÓN DEL CASO

Decisión del Juzgado: Nulidad por cosa juzgada SAP 11 mayo 2005.

Decisión de la Audiencia: Consentida.

Decisión del TS:

 

BIBLIOGRAFÍA

– Trabajos del autor de esta ficha:

2/2014 “Diferencias entre el contrato por adhesión y el contrato por negociación” en www.notariosyregistradores.com (publicado el 5 agosto 2014); y el mismo título en Boletín del Colegio de Registradores, núm. 9, setiembre, (3ª época), pgs. 1344 a 1361.

1/2014 “Contrato por negociación y cláusulas abusivas. Comentario resolución DGRN 12 setiembre 2014” en www.notariosyregistradores.com (publicado el 24 octubre 2014) y en Boletín del Colegio de Registradores, núm. 11, noviembre, (3ª época), pgs. 2100 a 2107.

2009 “Tratamiento registral de las cláusulas abusivas en las hipotecas”, Boletín del Colegio de Registradores, núm. 153, enero, (2ª época), pp. 19-34; también en “Financiación de la vivienda, calificación hipotecaria y protección de los consumidores tras la L. 41/2007, SER, 2009, págs. 123 a 163; y Revista de Derecho Patrimonial, núm. 23, (2009), págs. 309 a 328.

2001 “Cláusulas abusivas en los préstamos con garantía hipotecaria”, en Revista de Derecho Mercantil, núm. 242, (2001), pg. 1867.

 

 

 

 

8.- CLÁUSULA DE CONSERVACIÓN DE LA GARANTÍA – SEGURO (4ª entrega)

 

LAS CLÁUSULAS

1.- A) PRESTAMO HIPOTECARIO BBVA

  1. h) Conservación de la garantía (Condición 11ª)

71- El tenor literal de la cláusula es el siguiente: «Mientras no esté totalmente reembolsado el préstamo, la parte prestataria queda obligada:

  1. A) […]
  2. B) A tener asegurado el inmueble del riesgo de incendios y otros daños durante el presente contrato, al menos en las condiciones mínimas exigidas por la legislación vigente reguladora del mercado hipotecario, consintiendo el deudor al propio tiempo que pueda verificarse dicho seguro a nombre del BANCO por cuenta y riesgo de la parte prestataria, la cual hace desde ahora formal cesión al mismo BANCO de las indemnizaciones que por el capital asegurado o por cualquier otro concepto deba satisfacer la Compañía aseguradora, hasta el montante de los débitos dimanantes de este contrato por débitos vencidos y/o pendientes de vencimiento, ante la que, al efecto, EL BANCO podrá practicar las gestiones necesarias.

El importe de estas indemnizaciones y de las que se percibieran por expropiación forzosa podrá aplicarse, a voluntad del BANCO, al pago de los débitos dimanantes de este contrato, aunque no estén vencidos.

El Banco podrá contratar el seguro de incendio y de daños, por cuenta del adquirente, y quedará facultado para abonar igualmente las primas que se deban al asegurador y cargarlas en la cuenta a la parte prestataria». [STS 23 diciembre 2015 y resolución DGRN 19 abril 2006 – BBVA].

 

2.- BBK (préstamo hipotecario de 25 enero 2006)

OCTAVA.- SEGURO. La parte prestataria viene obligada a asegurar las fincas hipotecadas contra el riesgo de incendios, de forma que el capital asegurado de continente sea como mínimo de SESENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y NUEVE EUROS CON DOCE CENTENOS DE EURO (65.669,12).

En la póliza de seguro deberá estipularse expresamente que «Bilbao Bizkaia Kutxa» queda autorizada para percibir, en caso de siniestro, de la Compañía Aseguradora, la parte de indemnización que en dicho momento sirva para cancelar la totalidad de la deuda que mantenga la parte prestataria, por razón de la presente operación. [Resolución DGRN 19 abril 2006 – BBK].

 

3.- Banco indeterminado (préstamo hipotecario con persona consumidora)

“QUINTA: GASTOS: —- Serán de cuenta exclusiva de la parte deudora […] y las primas devengadas por la póliza del seguro contra incendios cuyos conceptos podrá satisfacer el BANCO por cuenta de la parte prestataria si ésta no lo hiciere, garantizándose tales sumas con la cantidad consignada en la estipulación NOVENA para prestaciones accesorias.

“SEXTA BIS.- RESOLUCIÓN ANTICIPADA: —- No obstante el plazo convenido para la duración del presente contrato, el BANCO podrá declarar vencida la obligación y proceder contra la finca hipotecada y simultáneamente contra la parte prestataria si se incumplieran por la misma cualquiera de las obligaciones contraídas en este documento, y especialmente en los siguientes casos: ———-

  1. b) Impago […] seguros que sean preferentes a la hipoteca constituida. ———
  2. e) Cuando el prestatario incumpliere cualquier otra de las obligaciones contraídas con el BANCO en virtud del presente contrato en relación con el seguro de la finca hipotecada. ——

“NOVENA.- (CONSTITUCIÓN DE HIPOTECA).- Sin perjuicio de la responsabilidad personal, ilimitada (y solidaria) de la parte prestataria, ésta constituye hipoteca unilateral, en la forma dispuesta en el art. 217 del Reglamento Hipotecario, sobre la finca que a continuación se describe, para asegurar el cumplimiento de las obligaciones contraídas en esta escritura, respondiendo de la devolución del capital del préstamo, en los casos, forma y plazos convenidos, y además: ——

  1. c) […] y del pago de los gastos por […] y primas de seguro correspondientes a la finca hipotecada que fuesen anticipados por el BANCO, limitándose hipotecariamente esta responsabilidad a una cantidad máxima igual al dos por ciento de dicho capital. (En consecuencia, el importe total máximo de responsabilidad por cada uno de estos dos conceptos es de 12.000 euros respectivamente) […]

“UNDECIMA.- (Conservación de la garantía). ——– Mientras no esté totalmente reembolsado el préstamo, la parte prestataria queda obligada a: […]

4) A concertar un CONTRATO DE SEGURO contra incendio y daños sobre el inmueble hipotecado en las siguientes condiciones:

4-1) El beneficiario del seguro será el BANCO acreedor, hasta la cantidad igual al principal que quede por amortizar en la fecha del siniestro, y de las cantidades adeudadas en dicha fecha.—–

4-2) La suma asegurada coincidirá con el valor del seguro que figura en el certificado de tasación. ——

4-3) El tomador del seguro notificará al asegurador la existencia del crédito que grava el bien asegurado, y la cesión de las indemnizaciones a que pudiera tener derecho como consecuencia de la cobertura del seguro. ——

4-4) En el contrato de seguro se hará constar que en caso de falta de pago de la prima por el tomador, el asegurador lo notificará al acreedor antes de que haya expirado el plazo de gracia del pago de la prima, estipulándose la concesión al BANCO, por el asegurador un plazo de gracia igual al del asegurado, y que comenzará a correr a partir del momento en que tenga lugar la notificación prevista en este párrafo. —–

4-5) En el contrato de seguro se pactará que en caso de siniestro el asegurador dará traslado al BANCO de la notificación de siniestro que efectúe el tomador. ——

4-6) La parte PRESTATARIA autoriza al BANCO a notificar a la Cía. DE Seguros correspondiente la existencia del presente contrato y constitución de la hipoteca sobre la finca descrita en el expositivo I de esta escritura y asimismo le autorizan para que cargue en cualquier cuenta de la parte prestataria en el BANCO el importe de la prima del seguro correspondiente al primer año, y sucesivos si no fueran atendidas por la parte prestataria. El BANCO podrá contratar el seguro de incendio y de daños, por cuenta del adquirente, si éste no lo hiciere. —– [—]

6) A acreditar, a solicitud del BANCO y por medio de los oportunos recibos, hallarse al corriente en el pago de toda clase de tributos, y gastos de comunidad que corresponda satisfacer por la finca hipotecada y de cualquier deuda por créditos que puedan resultar preferentes a esta hipoteca, quedando facultado el BANCO para satisfacer esos débitos a los acreedores correspondientes y para cargarlos en cuenta o reclamarlos a la parte prestataria como se establece en la cláusula QUINTA” [sesión Seminario Bilbao de 8 febrero 2005]

 

4.- Unión de Créditos Inmobiliarios [préstamo hipotecario de 10 enero 1990 –personas consumidoras-]

Se establece un seguro de fallecimiento y daños a cargo del deudor con vencimiento anticipado para caso de impago de las primas. [Resolución 24 de abril de 1992].

 

5.- BBK

En la póliza de seguro deberá estipularse expresamente en que Bilbao Vizcaya Kutxa queda autorizada para percibir, en caso de siniestro, de la compañía aseguradora, la parte de la indemnización que en dicho momento sirva para cancelar la totalidad de la deuda que mantenga el prestatario por razón de la presente operación. [Seminario de Bilbao, sesión de 27 octubre 1998].

 

6.- Banesto [préstamo hipotecario de 27 junio 1985 –con persona consumidora]

Apartado c) de la cláusula 5ª (defecto 4º): vencerá el préstamo de pleno derecho «cuando por cualquier· circunstancia sufriere deterioro o merma el bien hipotecado que disminuya su valor en más de un 20 por 100 (cf. los artículos 205 del Código de Comercio y 5°.III, de la Ley del Mercado Hipotecario) respecto al tipo fijado para la subasta, y la parte prestataria -y hay que entender que el tercer poseedor puede también cumplir esta carga- no ampliase la hipoteca a otros bienes suficientes».

En este mismo apartado de la cláusula 5ª, se establece que «dicho deterioro o disminución del valor se acreditará por la prestamista mediante certificación de tasación expedida» por determinada sociedad anónima. [Resolución de 23 octubre 1987].

 

PRECEPTOS INVOCADOS

Por el demandante: Seguro:

– Contratación: garantía desproporcionada y contra art. 80.1.a) TRLGDCU.

– Percepción directa de indemnizaciones: privación de derechos de retención, consignación o compensación, enriquecimiento injusto, atribución al predisponente de la facultad de interpretación.

Por el demandado: Aplican arts. 110.2 LH y 8 LRMH.

En 1ª INSTANCIA:

– Obligación contratar seguro por prestatario: Art. 8 LRMH y 110 LH.

– Elección de seguro por el banco: exclusión derechos elección seguro art. 86.1 TRLGDCU.

– Adjudicación de indemnizaciones al banco es abusiva por contraria al art. 82.1 en relación 85.3 y 86.4 TRLGDCU.

En la AUDIENCIA:

Por el TRIBUNAL SUPREMO:

 

RESOLUCIONES JUDICIALES Y ADMINISTRATIVAS

Las del caso: SJM 9 Madrid 8 setiembre 2011, AP Madrid 26 julio 2013, STS 23 diciembre 2015.

Anteriores: STS 16 diciembre 2009 (SJPI Madrid 44 de 24 setiembre 2003 –LA LEY 2911/2003-, SAP Madrid 11 mayo 2005).

DGRN y otros: Resoluciones 10 noviembre 2016; 19 abril 2006 (dos), 24 de abril de 1992 [vencimiento anticipado por impago de seguro], 26 octubre y 23 octubre 1987. El Informe de la Comisión de Consultas Doctrinales del Colegio Nacional de registradores de 3 febrero 2016 indica: 5.- Gastos de seguro de daños de la finca hipotecada. Se considera válido e inscribible este pacto por tratarse de una obligación legal del prestatario (art. 8 LMH) y habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. No se trata de una garantía desproporcionada sino una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado.

“Congruentemente con esta conclusión también deben considerarse válidos e inscribibles los pactos de imposición al deudor de todos los gastos relacionados con la conservación de la finca hipotecada o asociados a la misma (IBI, comunidad de propietarios, etc)”.

Defensora del Pueblo: Informe 2015, seguros vinculados a préstamos hipotecarios, pgs. 503 y ss.

 

EVOLUCIÓN DEL CASO

Decisión del Juzgado: Cláusula NULA con integración

  1. d) conservación, se mantiene la facultad de contratación del seguro de daño por el banco pero condicionada a que al momento de otorgamiento del préstamo no se haya verificado por el usuario, se suprime el derecho del banco a percibir la indemnización y en su lugar será de aplicación lo dispuesto en el Art 110 LH.

Decisión de la Audiencia: Consentida.

Decisión del TS:

 

 

REGISTRO DE LA PROPIEDAD

Nota contra BBVA: 13°) Seguro de la finca hipotecada. (I) Obligación de asegurar. El acreedor hipotecario puede asegurar su propio interés la conservación de la garantía, lo que es un coste que debe satisfacer, pero no puede repercutir éste al prestatario sin justificación ni negociación obligándole a constituir un seguro en beneficio del acreedor al margen de la competencia. El acreedor hipotecario se resarce de tales costes con el interés y no puede repercutirlos de nuevo al cliente al margen de la competencia y el mercado, la cual, por otra parte, exige la negociación, ausente por concepto en las meras condiciones generales. Esa práctica, basada en la explotación programada de la utilidad para el acreedor hipotecario del seguro de la finca contratado por su propietario, es muy perjudicial al sector asegurador. En efecto, dada la independencia del interés del acreedor hipotecario del interés del propietario de la finca hipotecada, el no aseguramiento del interés del primero, impuesto al mismo, sin embargo, por la normativa del mercado hipotecario, priva al sector mencionado de un volumen de negocio igual a las cantidades de crédito hipotecario concedidas por las entidades de crédito con el ánimo de acogerse a la normativa del mercado hipotecario. Ello, sobre la base de que es previsible que los propietarios sigan asegurando su propio interés en las fincas hipotecadas, si quieren salvaguardar la continuidad de su disfrute del inmueble hipotecado en caso de siniestro, mediante la correspondiente reconstrucción, cuando ello sea posible. Por ello esa obligación es contraria a los arts. 8 de la Ley 2/1981, de Regulación del Mercado Hipotecario y 30 del Real Decreto 685/1982, de 17 marzo, que desarrolla determinados aspectos de Ley de 25 de marzo de 1981, reguladora del mercado hipotecario. La condición de consumidora de la prestataria enfrenta, además, a la obligación de asegurar impuesta con la disposición adicional 1.ª, apartados 2.º, 18.º y 24.º LGDCU, a la que es contraria, por implicar sobre-garantía e imponer prestaciones adicionales no solicitadas y no susceptibles de renuncia por separado. (II) Cesión de la indemnización por seguro. Esa cesión no puede concebirse sin que la obligación esté vencida, pero aun hallándose vencida, sin que el deudor se halle en mora o, al menos, haya incumplido. En consecuencia, es contraria a los artículos 1859 CC en relación con los arts. 621 y 634 LEC, 1176,1877 CC, 205 CCO, 40.2 de la Ley de Contrato de Seguro y 109 y 110.2° de la Ley Hipotecaria. III) Expropiaciones. La subrogación en el derecho a percibir las indemnizaciones por expropiación es contrario al art. 1859 CC y al 110.2 LH, ya que la subrogación desvirtúa la consignación prevista en el último precepto, se produce al margen del vencimiento de la deuda y del correspondiente procedimiento ejecutivo.

 

Nota contra BBK: 7.º) Seguro de la finca hipotecada. I. Obligación de asegurar. El banco puede asegurar su propio interés en la conservación de la garantía, lo que es un coste que debe satisfacer, pero no puede repercutir éste al prestatario sin justificación obligándole a constituir un seguro en beneficio del acreedor al margen de la competencia. El banco se resarce de tales Costes con el interés y no puede repercutirlas de nuevo al cliente al margen de la competencia y el mercado, la cual, por otra parte, exige la negociación, ausente por concepto en las meras condiciones generales. Esa práctica, basada en la explotación programada de la utilidad para el acreedor hipotecario del seguro de la finca contratado por su propietario, es muy perjudicial al sector asegurador. Dicho perjuicio se cifra en el no aseguramiento del interés del acreedor hipotecario por un importe igual a las cantidades de crédito concedidas por el mismo, en el presente caso por una entidad de crédito. El fundamento de dicho perjuicio se apoya en la independencia del interés del acreedor hipotecario del interés del propietario de la finca hipotecada. Sobre esa base, es previsible que los propietarios sigan asegurando su propio interés en las fincas hipotecadas, pese al seguro del interés del acreedor hipotecario, si quieren salvaguardar la continuidad de su disfrute del inmueble hipotecado en caso de siniestro, mediante la correspondiente reconstrucción, cuando ello sea posible. Por ello esa obligación es contraria a los artículos 8 de la Ley 2/1981, de Regulación del Mercado Hipotecario y 30 del Real Decreto 685/1982, de 17 marzo que desarrolla determinados aspectos de Ley de 25 de marzo de 1981, reguladora del mercado hipotecario. La condición de consumidora de la prestataria enfrenta, además, a la obligación de asegurar impuesta con la disposición adicional 1.ª, apartados 2.º, 18.° y 24.º LGDCU, a la que es contraria, por implicar sobre-garantía e imponer prestaciones adicionales no solicitadas y no susceptibles de renuncia por separado. La abusividad de la obligación de asegurar del prestatario acarrea su no inscripción y, en consecuencia la no inscripción del vencimiento anticipado por el incumplimiento de la misma. II. Cesión de la indemnización por seguro. Esa cesión no puede concebirse sin que la obligación esté vencida, pero aun hallándose vencida, sin que el deudor se halle en mora o, al menos, haya incumplido. En consecuencia, es contraria a los artículos 1859 CC en relación con los artículos 621 y 634 LEC, 1.176, 1.877 CC, 205 CCO, 40.2 de la Ley de Contrato de Seguro y 109 y 110.2° de la Ley Hipotecaria. La restricción de las facultades de consignación del adherente-consumidor es contraria al número 11 “in fine” de la disposición adicional 1.ª LGDCU. III. Garantía de las primas anticipadas. La garantía específica de las primas suplidas por el acreedor hipotecario con una cantidad para gastos adicionales implica sobregarantía contra la disposición adicional 1.ª, 18.ª LGDCU por razón de la mayor preferencia de las mismas conforme al artículo 1.923.20 en relación con el artículo 1.210 CC.

 

Resolución 24 de abril de 1992: “la cláusula 9ª, relativa a los seguros dc fallecimiento y de inmuebles, que habrá de inscribirse, dado que su impago es causa de vencimiento de la hipoteca y se encuentran garantizadas las cuotas como partidas anotadas en la cuenta”. [Arbitraria].

 

Resoluciones 26 octubre y 23 octubre 1987: En cuanto al apartado e) de la cláusula 5ª (defecto .°) y el b) de la cláusula 10ª que, por su generalidad no pueden tampoco pasar el Registro, habrían sido admisibles de haberse limitado a establecer el vencimiento automático de la obligación garantizada, si aparecieren sobre la finca cargas no consignadas en esta escritura o si no fueren pagados a tiempo aquellos tributos y gastos que tengan preferencia legal de cobro sobre el mismo acreedor hipotecario, o si se trata del impago de obligaciones que siguen a la cosa y que, como en la del seguro, determinan detrimento potencial del bien, pues para todo ello existe el apoyo de la previsión legal contenida en el artículo 1.129-3.° del Código Civil, al ser indudable el eventual quebrando de la garantía establecida.

 

BIBLIOGRAFÍA

Del autor de las fichas:

1/2017 EXPRESIÓN MANUSCRITA Y DENEGACIÓN DE OTRAS CLÁUSULAS ABUSIVAS EN UNA HIPOTECA. Comentario y resumen de la resolución DGRN de 10 noviembre 2016, en www.notariosyregistradores.com, pendiente publicación.

2/2005 “Obligación de asegurar la finca hipotecada” en “Casos Prácticos II del Seminario Registral del País Vasco. Cursos 2001 a 2006”, Centro de Estudios, Madrid, 2008, pg. 243; y “6. Obligación de asegurar la finca hipotecada”, en Seminario de Derecho Registral, sesión de 15 marzo 2005, Bilbao, publicado en www.notariosyregistradores.com, el 13 abril 2005.

1/2005 “Cláusula obligando al hipotecante-deudor a asegurar la finca hipotecada” en “Casos Prácticos II del Seminario Registral del País Vasco. Cursos 2001 a 2006”, Centro de Estudios, Madrid, 2008, pg. 226; y “6. Cláusula obligando al hipotecante-deudor a asegurar la finca hipotecada”, en Seminario de Derecho Registral, sesión de 8 febrero 2005, Bilbao, publicado en www.notariosyregistradores.com, el 15 marzo 2005.

2001 “Cláusulas abusivas en los préstamos con garantía hipotecaria”, en Revista de Derecho Mercantil, núm. 242, (2001), pgs. 1840-1852.

1998 “Seguro de incendios de la finca hipotecada”, en “Casos prácticos. Seminario de Derecho registral del País Vasco”, Centro de Estudios Registrales, Madrid, 2001, pg. 110. Sesión de 27 octubre 1998.

 

Otros autores:

Vargas Vasserot, C., “El seguro de la finca hipotecada”, Marcial Pons, Madrid, 2003, 375 pgs.

 

 

 

 

 

 

9.- CLÁUSULA DE SUBROGACIÓN DE LOS ADQUIRENTES BBVA

 

  1. A) PRESTAMO HIPOTECARIO

1.- LA CLÁUSULA

SUBROGACIÓN DE LOS ADQUIRENTES (CONDICIÓN 12ª)

76- La cláusula impugnada tiene el siguiente tenor:

«Cuando los adquirentes de los bienes hipotecados queden subrogados en virtud de pacto con el transmitente en las obligaciones asumidas en esta escritura por su causante, no surtirá efectos liberatorios para el transmitente frente al Banco hasta tanto éste no la consienta de forma expresa, sin que pueda entenderse prestado este consentimiento por la emisión de los recibos a nombre del adquirente ni por el cobro de la comisión de subrogación establecida en la cláusula 4ª 2.»

 

PRECEPTOS INVOCADOS

Por el demandante: 85.1 y 7 y 88.1 TRLGDCU, el banco infringe doctrina actos propios.

Por el demandado:

En 1ª INSTANCIA: art. 82.1 en relación art. 87.1 contra reciprocidad y contra actos propios y contra 87.1 TRLGDCU.

En la AUDIENCIA:

Por el TRIBUNAL SUPREMO:

 

RESOLUCIONES JUDICIALES Y ADMINISTRATIVAS

Las del caso: SJM 9 Madrid 8 setiembre 2011, AP Madrid 26 julio 2013, STS 23 diciembre 2015.

Anteriores: STS 16 diciembre 2009 (SJPI Madrid 44 de 24 setiembre 2003 –LA LEY 2911/2003-, SAP Madrid 11 mayo 2005).

DGRN: Resoluciones 19 abril 2006 (dos).

 

EVOLUCIÓN DEL CASO

Decisión del Juzgado: Nulidad con integración

  1. e) subrogación se suprime la previsión relativa a la exclusión de la aceptación del banco exteriorizada en que se giren recibos al nuevo deudor o se le reclama la deuda.

Decisión de la Audiencia: Consentida.

Decisión del TS:

 

 

 

 

10.- CLÁUSULA DE APODERAMIENTO BBVA Y BANCO POPULAR

 

  1. A) PRESTAMO HIPOTECARIO

1.- LA CLÁUSULA

APODERAMIENTO (CONDICIÓN 13ª)

 

86- El tenor de la cláusula sería el siguiente:

«Por ser la inscripción de la hipoteca unilateral una condición esencial de este contrato, al garantizar el préstamo ya recibido por la parte prestataria, ésta apodera expresa e irrevocablemente al BANCO, en la forma más amplia y necesaria en derecho, para que en su nombre y representación realice las gestiones necesarias para asegurar la correcta inscripción de la hipoteca unilateral que en este acto se constituye y, en su caso, de los títulos previos a esta escritura y además, siempre que ello no afecte a las condiciones económicas del crédito garantizado, para que pueda realizar las subsanaciones o aclaraciones necesarias a la vista de la calificación verbal o escrita del Registrador por adolecer esta escritura de algún defecto subsanable, para lograr la inscripción de la misma, y aunque ello incurra en la figura jurídica de autocontratación».

 

PACTOS COMPLEMENTARIOS (CONDICIÓN SEXTA.3)

130- El tenor literal de la cláusula es el siguiente:

La cláusula del préstamo hipotecario del Banco Popular (condición sexta.3).

La cláusula impugnada es del siguiente tenor:

«Los hipotecantes, por medio de esta escritura, apoderan y facultan amplia y expresamente al banco para que, por si sólo otorgue, incluso si incurriese en autocontratación, y firme cuantos documentos privados y escrituras públicas de aclaración o subsanación fueren precisas hasta dejar correctamente inscrita la hipoteca que aquí se constituye, en el Registro de la Propiedad competente».

 

PRECEPTOS INVOCADOS

Por el demandante: 85.3 TRLGDCU.

Por el demandado:

En 1ª INSTANCIA: SSTS de 14 de abril y 29 noviembre 2000; 27 diciembre 2001; y 14 octubre y 22 noviembre 2002; 90 TRLGDCU, 52.1 y 54 LEC, STS 20 julio 1998 y STJUE 9 setiembre 2004.

En la AUDIENCIA:

Por el TRIBUNAL SUPREMO:

 

RESOLUCIONES JUDICIALES Y ADMINISTRATIVAS

Las del caso: SJM 9 Madrid 8 setiembre 2011, AP Madrid 26 julio 2013, STS 23 diciembre 2015.

Anteriores: STS 16 diciembre 2009 (SJPI Madrid 44 de 24 setiembre 2003 –LA LEY 2911/2003-, SAP Madrid 11 mayo 2005).

DGRN: Resoluciones 19 abril 2006 (dos)[2].

 

EVOLUCIÓN DEL CASO

Decisión del Juzgado: Cláusula plenamente justificada.

Decisión de la Audiencia: Confirma validez.

Decisión del TS: Consentida.

 

 

 

 

 

11.- CLÁUSULA DE TRATAMIENTO DE DATOS PERSONALES BBVA

 

  1. A) PRESTAMO HIPOTECARIO

1.- LA CLÁUSULA

90- El tenor literal de la cláusula sería el siguiente:

“El/Los interviniente/s (en lo sucesivo, «el interviniente») autoriza que sus datos personales, incluidos los derivados de operaciones realizadas a través del Banco, se incorporen a ficheros de éste para las siguientes finalidades:

  1. a) La gestión de la relación contractual y la prestación de servicios bancarios y/o financieros.
  2. b) El control y valoración automatizada o no de riesgos, impagos e incidencias derivadas de relaciones contractuales.
  3. c) La elaboración de perfiles de cliente con fines comerciales, a efectos de ofrecer productos o servicios bancarios, y de análisis de riesgos para futuras operaciones.
  4. d) La remisión, a través de cualquier medio, incluso por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, de cualesquiera informaciones sobre productos o servicios bancarios o de terceros.
  5. e) Para cualesquiera otras finalidades no incompatibles con las anteriores».

 

PRECEPTOS INVOCADOS

 

Por el demandante: Arts. 80.1 y 87.6 TRLGDCU, y 4 LOPD.

Por el demandado:

En 1ª INSTANCIA: Art. 45.1.B) RLOPD.

En la AUDIENCIA:

Por el TRIBUNAL SUPREMO:

 

RESOLUCIONES JUDICIALES Y ADMINISTRATIVAS

Las del caso: SJM 9 Madrid 8 setiembre 2011, AP Madrid 26 julio 2013, STS 23 diciembre 2015.

Anteriores: STS 16 diciembre 2009 (SJPI Madrid 44 de 24 setiembre 2003 –LA LEY 2911/2003-, SAP Madrid 11 mayo 2005).

DGRN: Resoluciones 19 abril 2006 (dos).

 

EVOLUCIÓN DEL CASO

Decisión del Juzgado: Cláusula justificada

Decisión de la Audiencia: […] procede estimar la demanda también en este puntual aspecto para suprimir del tráfico mercantil la letra «e» del punto 1 de la cláusula de tratamiento de datos personales del condicionado general del préstamo hipotecario del BBVA, similar previsión incluida en la letra «c» de la condición general 10ª del condicionado general del contrato de servicios telemáticos y banco por Internet BBVA, la misma mención incluida en la cláusula 14ª del condicionado general del contrato de cuenta corriente BBVA e igual mención de la cláusula 13ª del condicionado general del contrato de tarjetas PAGA AHORA/ PAGA AHORA BLUE BBVA.

Decisión del TS: Confirmada.

 

 

 

12.- CLÁUSULA SUELO BANCO POPULAR (3ª entrega)

 

LAS CLÁUSULAS

1.- Banco Popular [préstamo hipotecario de 13 abril 2007]

Cláusula financiera Tercera relativa a los Intereses, Punto 3.2 que dice: «Variación del Tipo de Interés Inicial.- A partir del 13 de abril de 2008, el tipo de interés anual aplicable a las liquidaciones que se produzcan se determinará mediante la adición de un margen o diferencial de 0,75 puntos porcentuales al tipo de interés de referencia, siendo el tipo de interés mínimo aplicable para las disposiciones en euros del 3,25 % anual». [SAP Barcelona, sección 19, de 19 enero 2016].

 

2.- Banco Popular

Sacado del Juzgado: “DECIMOTERCERO.- CLAUSULA DE LIMITACION DE INTERES VARIABLE

99- El tenor literal de la cláusula sería el siguiente”

«La cláusula impugnada (límites a la variación del tipo de interés variable – condición primera. 3.3) es del siguiente tenor: «No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes [reconocimiento de hecho ficticio], que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del CUATRO CINCUENTA POR CIENTO» [STS 23 diciembre 2015].

 

3.- Banco Popular

Clausula 34. Cláusula afectada:

Tercera bis, apartado 4: LÍMITES DE VARIABILIDAD DEL TIPO DE INTERÉS. Las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al CUATRO ENTEROS POR CIENTO (4%) nominal anual ni superior al DOCE ENTEROS CINCUENTA CENTÉSIMAS POR CIENTO (12,501) nominal anual. [SJM 2 Pontevedra 5 febrero 2015 –según inscripción RCGC-].

 

4.- Banco CEISS (préstamo hipotecario 26 enero 2007)

En la mencionada escritura de préstamo hipotecario, entre otras estipulaciones y con relación al tipo de interés variable pactado, se recogía la siguiente: «En ningún caso el tipo de interés nominal anual resultante de cada variación podrá ser superior al 12,50% ni inferior al 3,50%» (extremo en el que coinciden ambas partes, ya que el documento no ha sido aportado). [SAP Pontevedra 5 febrero 2015].

 

5.- Banco Grupo Cajatres (préstamo hipotecario 30 abril 2013)

Se pacta un tipo de interés variable, con tipo inicial del 3,85 por ciento nominal anual durante los primeros doce meses, revisable anualmente mediante la adición de cuatro puntos al tipo de referencia (Euribor). Además, en la cláusula financiera tercera, apartado 3.D, se expresa lo siguiente: «Tipos máximo y mínimo.– No obstante, las partes acuerdan expresamente que el tipo de interés aplicable a cada periodo en ningún caso podrá ser inferior al mínimo pactado del 3,25 por ciento nominal anual ni superior al máximo del 9,25 por ciento nominal anual» [SJPI 100 Madrid 5 diciembre 2013 (abusiva por falta de reciprocidad); resolución DGRN 13 setiembre 2013, cláusula suelo inscribible].

 

INSCRIPCIÓN EN RCGC (5 febrero 2016)[3]

BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.-BANCO CEISS, S.A. A86289642: NO.

Banco Popular Español, NIF: A28000727: Sí.

 

 

PRECEPTOS INVOCADOS

Por el demandante: Falta de reciprocidad art. 87 TRLGDCU.

Por el demandado: Art. 87 TRLGDCU, preterición de las fuentes del derecho con infracción del art. 1.1 y 1.7 C.C; infracción de los arts. 80 y 82 TRLGCU y la doctrina jurisprudencial establecida en la STS 9-5-2013, se denuncia falta de equilibrio y se acepta nulidad por falta de transparencia; se aplica STS 9 mayo 2013 automáticamente sin análisis individualizado.

En 1ª instancia: Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios; STS de 2 de marzo de 2011, STJCE de 3 de junio de 2010, art. 4.2 Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas; art. 19 Ley 36/2003.

En la Audiencia: Implícitamente STS 9 mayo 2013.

Por el Tribunal Supremo: Arts. 4.2 Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas, 5.5 y 7 LCGC, 80.1 y 82.1 TRLGDCU.

 

RESOLUCIONES JUDICIALES Y ADMINISTRATIVAS

Las del caso: SJM 9 Madrid 8 setiembre 2011, AP Madrid 26 julio 2013, STS 23 diciembre 2015.

Anteriores y posteriores: SJM Madrid núm. 11 de 7 abril 2016; STS 16 diciembre 2009 (SJPI Madrid 44 de 24 setiembre 2003 –LA LEY 2911/2003-, SAP Madrid 11 mayo 2005), SJC-A Álava 19 setiembre 2012, 9 mayo 2013, SJPI 100 Madrid 5 diciembre 2013, SJM 2 Pontevedra de 8 octubre 2014 –confirmada por SAP Pontevedra 5 febrero 2015; SJM 2 Pontevedra 5 febrero 2015 (BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.-BANCO CEISS, S.A. A86289642-; y Banco Popular respectivamente).

DGRN: Resoluciones 19 abril 2006 (dos), 13 setiembre 2013.

 

EVOLUCIÓN DEL CASO

Decisión del Juzgado: La declara JUSTIFICADA.

Decisión de la Audiencia: No supera el control de transparencia.

Decisión del TS: Rechaza casación del demandado y confirma la nulidad por falta de transparencia.

 

BIBLIOGRAFÍA

– Igual que la cláusula suelo de BBVA.

 

 

 

 

13.- REDONDEO DEL TIPO DE INTERÉS (2ª entrega)

 

 

LAS CLÁUSULAS

1.- A) PRESTAMO HIPOTECARIO BANCO POPULAR

REDONDEO DEL TIPO DE INTERÉS APLICABLE (CLÁUSULA 3.4)

105- El tenor literal de la cláusula es el siguiente:

«Si la suma del tipo básico de referencia y el margen o diferencial no fuera múltiplo exacto de un cuarto de punto porcentual el tipo de interés resultante se redondeará al múltiplo superior de dicho cuarto de punto porcentual». [STS 23 diciembre 2015].

 

2.- Banca March (préstamo hipotecario con personas consumidoras)

Se establece el redondeo al alza al cuarto de punto o a cualquier otro factor o fracción de punto porcentual por exceso, incorporada por la entidad Banca March, SA, en los contratos de préstamos hipotecarios a tipo de interés variable formalizados con consumidores [SAP Baleares 17 marzo 2003 (AC 2003, 1624)].

 

 

 

INSCRIPCIÓN EN RCGC

Banco Popular Español, NIF: A28000727: Sentencia de 5 febrero 2015 del JM 2 de Pontevedra.

Caixa D’Estalvis de Tarragona.

Caja de Ahorros de Galicia, Vigo, Orense y Pontevedra, G70270293: No.

NCG Banco, A70302039: No.

Caja Provincial de Ahorros de Jaén; NIF F46028064: Nada inscrito.

Caja Rural de Valencia, Caja Rural del Mediterráneo, RuralCaja; NIF F46028064: Nada inscrito.

 

PRECEPTOS INVOCADOS

Por el demandante: Art. 87.5 TRLGDCU.

Por el demandado:

En 1ª INSTANCIA: Arts. 12.2 LCGC, SSTS 22 diciembre 2009 (Caja Rural de Valencia, actualmente Caja Rural del Mediterráneo, RuralCaja Soc. Coop. de Crédito); de 4 noviembre 2010 (Caja Provincial de Ahorros de Jaén), 29 diciembre 2010 (CAIXA D’ESTALVIS DE TARRAGONA) y 2 marzo 2011 (Banco Popular Español S.A.; tres últimas de redondeo al alza): cosa juzgada.

En la AUDIENCIA:

Por el TRIBUNAL SUPREMO:

 

RESOLUCIONES JUDICIALES Y ADMINISTRATIVAS

Las del caso: SJM 9 Madrid 8 setiembre 2011, AP Madrid 26 julio 2013, STS 23 diciembre 2015.

Anteriores: SSTS de 2 marzo 2011 (Banco Popular Español); 29 diciembre 2010 (CAIXA D’ESTALVIS DE TARRAGONA); de 4 noviembre 2010 (Caja Provincial de Ahorros de Jaén); 16 diciembre 2009 (SJPI Madrid 44 de 24 setiembre 2003 –LA LEY 2911/2003-, SAP Madrid 11 mayo 2005); SAP Baleares 17 marzo 2003 (AC 2003, 1624).

DGRN: Resoluciones 19 abril 2006 (dos).

 

EVOLUCIÓN DEL CASO

Decisión del Juzgado: La declara abusiva: cosa juzgada con integración

  1. a) redondeo al alza y revisión de tipos de interés: se sustituyen las cláusulas litigiosas por las redacción contenida en las cláusulas utilizadas por Popular en los nuevos préstamos hipotecarios.

Decisión de la Audiencia: Confirma el carácter abusivo por falta de justificación de la comunicación a los clientes de la cesación del uso de la cláusula.

Decisión del TS: Consentida.

 

BIBLIOGRAFÍA

– Trabajos del autor de esta ficha:

2001 “Cláusulas abusivas en los préstamos con garantía hipotecaria”, en Revista de Derecho Mercantil, núm. 242, (2001), pg. 1840.

 

 

 

 

14.- REVISIÓN DEL INTERÉS PACTADO BANCO POPULAR

 

  1. A) PRESTAMO HIPOTECARIO BANCO POPULAR

1.- LA CLÁUSULA

  1. C) REVISIÓN DEL INTERÉS PACTADO (CONDICIÓN PRIMERA. 3.5.C)

110- El tenor de la cláusula examinada es el siguiente: «Serán de aplicación las siguientes reglas en orden a la fijación del tipo de referencia y del tipo de interés aplicable al segundo y posteriores periodos de interés:

“La parte interesada en la actualización del tipo de interés, deberá comunicarlo a la otra parte contratante con al menos diez días naturales de antelación a la fecha de revisión del tipo de interés, lo que puede realizar el Banco con la simple consignación del nuevo tipo de interés a aplicar en el periodo siguiente en cualquier liquidación anterior a dicha fecha, considerándose en tales casos cumplida, a todos los efectos, la notificación prevista».

 

PRECEPTOS INVOCADOS

Por el demandante: Art. 87.6 TRLGDCU, falta de reciprocidad y obstáculo oneroso.

Por el demandado: Falta de uso de la cláusula.

En 1ª INSTANCIA: Art. 85.5 TRLGDCU.

En la AUDIENCIA:

Por el TRIBUNAL SUPREMO:

 

RESOLUCIONES JUDICIALES Y ADMINISTRATIVAS

Las del caso: SJM 9 Madrid 8 setiembre 2011, AP Madrid 26 julio 2013, STS 23 diciembre 2015.

Anteriores: STS 16 diciembre 2009 (SJPI Madrid 44 de 24 setiembre 2003 –LA LEY 2911/2003-, SAP Madrid 11 mayo 2005).

DGRN: Resoluciones 19 abril 2006 (dos).

 

EVOLUCIÓN DEL CASO

Decisión del Juzgado: Nulidad por cosa juzgada con integración.

  1. a) redondeo al alza y revisión de tipos de interés: se sustituyen las cláusulas litigiosas por las redacción contenida en las cláusulas utilizadas por Popular en los nuevos préstamos hipotecarios.

Decisión de la Audiencia: Confirma nulidad con remisión al argumento del motivo precedente (Confirma el carácter abusivo por falta de justificación de la comunicación a los clientes de la cesación del uso de la cláusula) y al fundamento jurídico sexto.

Decisión del TS: Consentida.

 

 

 

 

15.- EFECTIVIDAD DE LA GARANTÍA BANCO POPULAR

 

  1. A) PRESTAMO HIPOTECARIO BANCO POPULAR

1.- LA CLÁUSULA

OBLIGACIONES DE LA PARTE DEUDORA PARA ASEGURAR LA CONSERVACIÓN Y EFECTIVIDAD DE LA GARANTÍA (CONDICIÓN PRIMERA 5.2.1).

113- El tenor literal de la cláusula sería el que sigue:

«Tener asegurada/s la/s finca/s que se hipoteca/n contra riesgo de incendios y daños de tal manera que la suma asegurada coincida con el valor máximo de reconstrucción a nuevo de la/s finca/s siniestrada/s que al respecto se fije constando en la póliza que el beneficiario, en caso de siniestro, será el acreedor. Si no se hiciese el contrato de seguro en la forma indicada, podrá ser formalizado o completado por el Banco a cargo del prestatario.

“La indemnización deberá ser entregada al acreedor para aplicarla primero al pago de los gastos producidos e intereses devengados y posteriormente a la amortización total o parcial del capital del préstamo. Si hubiera exceso, ese entregará al propietario de las fincas, salvo que existan terceros hipotecarios, en cuyo supuesto se depositarán en la forma en que se convengan o, en defecto de convenio, en la forma establecida por los artículos 1176 y siguientes del Código Civil”.

 

PRECEPTOS INVOCADOS

 

Por el demandante: Seguro

– Contratación: garantía desproporcionada y contra art. 80.1.a) TRLGDCU.

– Percepción directa de indemnizaciones: privación de derechos de retención, consignación o compensación, enriquecimiento injusto, atribución al predisponente de la facultad de interpretación.

Por el demandado: El seguro lo necesita para titulizar.

En 1ª INSTANCIA: Mismos argumentos que cláusula 11ª (apartados 71 a 75 1ª instancia).

– Contratación: no es abusiva si depende del incumplimiento de la obligación legal del prestatario de concertar el seguro [¡! La obligación legal de asegurar la garantía es del acreedor que tituliza].

– Seguro por cantidad de reconstrucción: desproporcionada conforme al art. 88.1 TRLGDCU.

En la AUDIENCIA: Los argumentos de la cláusula BBVA no son extensibles, son cláusulas distintas.

– Valor reconstrucción a nuevo: desproporcionada por art. 88.1 TRLGDCU.

– Banco beneficiario seguro: contra art. 86.4 TRLGDCU: privación retención, compensación, consignación.

Por el TRIBUNAL SUPREMO:

 

RESOLUCIONES JUDICIALES Y ADMINISTRATIVAS

Las del caso: SJM 9 Madrid 8 setiembre 2011, AP Madrid 26 julio 2013, STS 23 diciembre 2015.

Anteriores: STS 16 diciembre 2009 (SJPI Madrid 44 de 24 setiembre 2003 –LA LEY 2911/2003-, SAP Madrid 11 mayo 2005).

DGRN: Resoluciones 19 abril 2006 (dos).

 

EVOLUCIÓN DEL CASO

Decisión del Juzgado: La declara abusiva con integración.

  1. b) Conservación: la suma asegurada deberá coincidir con el valor de tasación y se suprime el derecho del banco a percibir la indemnización y en su lugar será de aplicación lo dispuesto en el Art 110 LH se suprime el derecho a la percepción de justiprecio por parte del banco en el expediente de expropiación.

Decisión de la Audiencia: También abusiva, con desestimación del recurso.

Decisión del TS: Consentida.

 

 

 

 

16.- OBLIGACIONES DE LA DEUDORA SOBRE EFECTIVIDAD DE LA GARANTÍA (2ª entrega)

 

  1. A) PRESTAMO HIPOTECARIO BANCO POPULAR

1.- LA CLÁUSULA

OBLIGACIONES DE LA PARTE DEUDORA PARA ASEGURAR LA CONSERVACIÓN Y EFECTIVIDAD DE LA GARANTÍA (CONDICIÓN PRIMERA. 5.2.3)

119- El tenor literal de la cláusula es el siguiente:

«Realizar en la/s finca/s las obras, reparaciones y demás actos necesarios para su conservación y normal explotación y uso para que no sufran deterioro ni mengüen sus productos. Notificar al Banco inmediatamente cualquier hecho que perjudique el estado físico o del derecho del propietario, así como los actos de enajenación, permitiendo al Banco que inspeccione en cualquier momento a tales efectos las fincas hipotecadas.

“En caso de expropiación forzosa de alguna de la/s finca/s hipotecada/s, además de la obligación de inmediata notificación, la parte deudora apoderará al Banco para que pueda, sin limitación alguna, comparecer en los expedientes que se sigan, instando lo necesario y ejecutando lo procedente, para gestiones y convenir sobre la respectiva expropiación y percibir los precios, indemnizaciones y compensaciones correspondientes que la entidad expropiante deba pagar o llevar a cabo, dándoles la aplicación que se establece en el apartado 5.2.1″.

 

PRECEPTOS INVOCADOS

Por el demandante:

Por el demandado:

En 1ª INSTANCIA:

– Adjudicación de indemnizaciones al banco es abusiva por contraria al art. 82.1 en relación 85.3 y 86.4 TRLGDCU.

– Actuación banco en expropiación: válida pero no irrevocable.

– Apoderamiento para percibir los precios no se extenderá a la facultad de aplicar el mismo en los términos de la Cláusula 5, pues esa mención sí que se ha considerado abusiva.

En la AUDIENCIA:

– La correcta interpretación de la cláusula es la de que [la indemnización en expropiación] sólo puede destinarse al pago de capital vencido.

Por el TRIBUNAL SUPREMO:

 

RESOLUCIONES JUDICIALES Y ADMINISTRATIVAS

Las del caso: SJM 9 Madrid 8 setiembre 2011, AP Madrid 26 julio 2013, STS 23 diciembre 2015.

Anteriores: STS 16 diciembre 2009 (SJPI Madrid 44 de 24 setiembre 2003 –LA LEY 2911/2003-, SAP Madrid 11 mayo 2005).

DGRN: Resoluciones de 10 noviembre 2016 (497) [considera inscribible, como gasto de conservación de la garantía, la imposición al deudor de los gastos del seguro de daños y la estipulación del banco como beneficiario del seguro; no en indemnizaciones por expropiación forzosa que tienen régimen imperativo propio]; y de 19 abril 2006 (dos).

 

EVOLUCIÓN DEL CASO

Decisión del Juzgado: La declara nula con integración

  1. b) […] se suprime el derecho a la percepción de justiprecio por parte del banco en el expediente de expropiación.

Decisión de la Audiencia: Confirma nulidad de la previsión de que el banco puede percibir directamente el justiprecio.

Decisión del TS: Consentida.

 

 

 

 

17.- FUERO JUDICIAL BANCO POPULAR (3ª entrega)

 

LAS CLÁUSULAS

1.- Banco Popular

124- El tenor literal de la cláusula sería el siguiente: «Los comparecientes, según actúan, para todos los procedimientos en que legalmente esté permitido, de común acuerdo y con renuncia expresa a cualquier otro fuero que ahora o en adelante pudiera corresponderles, se someten para el cumplimiento, interpretación y para cuantas cuestiones se susciten del presente contrato a la jurisdicción de los Juzgados y Tribunales de ALMERIA » Es importante aclarar que en este caso consta Almería por ser el lugar donde radica el bien hipotecado, por lo que la cláusula impone un fuero territorial en favor del lugar donde se encuentra el bien hipotecado. [STS 23 diciembre 2015].

 

2.- BBVA, Bankinter, y Caja Madrid

«Las partes contratantes renuncian expresamente al fuero personal que tuvieren y se someten expresamente a la competencia y jurisdicción de los Juzgados y Tribunales de…» incluida en los documentos que cita de BBVA, Bankinter, y Caja Madrid […]” [FD 2º de la sentencia JPI Madrid 44 de 24 setiembre 2003].

 

3.- Bankinter

En el Contrato de Préstamo Hipotecario se establece que «los comparecientes, según actúan, se someten para el cumplimiento, interpretación, ejecución y para cuantas cuestiones se deriven de la presente escritura, a la competencia de los Juzgados y Tribunales correspondientes del partido en que radique la finca hipotecada». [FD 7º de la SAP Madrid 11 mayo 2005].

 

4.- BBVA

“Añade también la actual recurrente que la antedicha cláusula no puede interpretarse sin considerar su inciso final según el cual lo pactado tiene lugar «sin perjuicio de lo establecido en las disposiciones legales que impongan un fuero específico»” [FD 7º de la SAP Madrid 11 mayo 2005].

 

INSCRIPCIÓN EN RCGC

BBVA – NIF: A48265169: No.

BANKINTER – NIF: A28157360: Sí.

BANCO SANTANDER – NIF: A39000013: No.

CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID – G28029007: Sí.

 

PRECEPTOS INVOCADOS

Por el demandante: Art. 90.2 TRLGDCU.

Por el demandado: Art. 90.2 TRLGDCU.

En 1ª INSTANCIA: Parecida a cláusula declarada nula por SAP Madrid 11 mayo 2005.

En la AUDIENCIA:

Por el TRIBUNAL SUPREMO:

 

RESOLUCIONES JUDICIALES Y ADMINISTRATIVAS

Las del caso: SJM 9 Madrid 8 setiembre 2011, AP Madrid 26 julio 2013, STS 23 diciembre 2015.

Anteriores: STS 16 diciembre 2009 (SJPI Madrid 44 de 24 setiembre 2003 –LA LEY 2911/2003-, SAP Madrid 11 mayo 2005).

DGRN y otros: No deben constar en el asiento de hipoteca: Los pactos de sumisión expresa a juez o tribunal distinto del que corresponda al lugar en que se encuentre el bien, por ir en contra del art. 90-2 LGDCU y del art. 684 LEC. [Comisión Calificación Colegio Registradores, 24 marzo 2010].

 

EVOLUCIÓN DEL CASO

Decisión del Juzgado: Nula por cosa juzgada con integración

  1. C) Fuero judicial se está al domicilio del consumidor, salvo los fueros imperativos contenidos en la LEC, con referencia a la ejecución de hipoteca.

Decisión de la Audiencia: Consentida.

Decisión del TS:

 

BIBLIOGRAFÍA

– Trabajos del autor de esta ficha:

2001 “Cláusulas abusivas en los préstamos con garantía hipotecaria”, en Revista de Derecho Mercantil, núm. 242, (2001), pg. 1867.

 

 

 

 

18.- REDONDEO DEL TIPO DE INTERÉS BANCO POPULAR

 

 

 

LA CLÁUSULA

La cláusula de redondeo del tipo inicial, contenida en el contrato de préstamo hipotecario, suscrito entre la entidad Bancaria y el cliente, está redactada literalmente de la siguiente forma: «Si la suma del tipo básico de referencia y el margen o diferencial no fuera múltiplo exacto de un cuarto de punto porcentual, el tipo de interés resultante se redondeara al múltiplo superior de dicho cuarto de punto». [STS 2 marzo 2011].

 

PRECEPTOS INVOCADOS

Por el demandante: Art. 1283 CC y el art. 10-1-c, c-5 y c-6 LGDCU.

Por el demandado:

En 1ª INSTANCIA:

En la AUDIENCIA: Arts. 10-1-c y c-5 y 10.2 LGDCU regla «contra proferentem».

Por el TRIBUNAL SUPREMO: Arts. 8.2 LCGC y 10 bis LGDCU.

 

RESOLUCIONES JUDICIALES Y ADMINISTRATIVAS

Las del caso: STS 2 marzo 2011, Sentencia Sección Sexta Audiencia Provincial de Valencia el 19 octubre 2002; sentencia JPI núm. 16 Valencia de 22 abril 2002, recaída en autos de juicio verbal nº 791 de 2001.

Anteriores: STJUE 3 junio 2010 (C-484/08).

SSTS 22 diciembre 2009 (Caja Rural de Valencia, actualmente Caja Rural del Mediterráneo, RuralCaja Soc. Coop. de Crédito); 4 noviembre (Caja Jaén) y 29 diciembre 2010.

DGRN y otros: No deben constar en el asiento de hipoteca: Los pactos relativos a intereses ordinarios que redondeen el interés por encima del 1/8 de punto, que fijen la variación sólo al alza o que señalen un tipo de referencia no objetivo por incluir en todo o en parte el tipo de la propia entidad. Estos pactos son contrarios a normas imperativas o prohibitivas (disposición adicional 12a Ley 44/2002, arts. 1256 CC, 10 LGDCU) y han sido declarados no inscribibles por diversos juzgados. [Comisión Calificación Colegio Registradores, 24 marzo 2010].

 

EVOLUCIÓN DEL CASO

Decisión del Juzgado: Válida.

Decisión de la Audiencia: Nula.

Decisión del TS: Nula.

 

 

 

 

19.- COMUNICACIÓN VARIACIÓN TIPO DE INTERÉS BANCO POPULAR

 

 

LA CLÁUSULA

Dice la cláusula 3.4 c), sobre notificación previa del tipo de interés, que «Salvo en los casos que, por disposición legal, esté relevado de hacerlo, el banco comunicará a la parte prestataria, por cualquier procedimiento escrito, el nuevo tipo de interés aplicable a la operación, con carácter previo a su aplicación…». Cláusula incorpora a un contrato de préstamo hipotecario de 16 de mayo de 2000. [STS 2 marzo 2011].

 

PRECEPTOS INVOCADOS

Por el demandante: Art. 10-1-a LGDCU.

Por el demandado: Se discute si las prescripciones la LCGC son de aplicación a la escritura de préstamo hipotecario suscrita por el banco y la parte actora, cuyas cláusulas, según la recurrente, están sometidas a la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los prestamos hipotecarios, conforme al art. 4.2 LCGC, que ha sido cumplida por el Banco.

En 1ª INSTANCIA:

En la AUDIENCIA: Norma sexta de la Circular 8/1990 del Banco de España, arts. 6 LCGC, art. 10 bis.2 LGDCU.

Por el TRIBUNAL SUPREMO: Art. 2.2 Orden 5 mayo 1994, norma sexta de la Circular 8/1990 Banco de España, art. 10 bis.1 LGDCU.

– STJUE de 3 junio 2.010 – C 484/08, art. 4 Directiva 93/13/CE.

 

RESOLUCIONES JUDICIALES Y ADMINISTRATIVAS

Las del caso: STS 2 marzo 2011, Sentencia Sección Sexta Audiencia Provincial de Valencia el 19 octubre 2002; sentencia JPI Valencia núm. 16 de 22 abril 2002, recaída en autos de juicio verbal nº 791 de 2001.

Anteriores:

DGRN:

 

EVOLUCIÓN DEL CASO

Decisión del Juzgado: Válida.

Decisión de la Audiencia: Nula con integración a favor de la deudora persona consumidora.

Decisión del TS: Nula con integración a favor de la deudora persona consumidora.

 

 

 

20.- REFERENCIA IRPH-CAJAS (2ª entrega)

 

LAS CLÁUSULAS

1.- KUTXABANK (préstamo hipotecario de 14 marzo 2008 –deudor persona consumidora-)

“CLÁUSULA TERCERA BIS. Tipo de interés variable.

El nuevo tipo nominal de interés será el resultante de incrementar en 0,400 puntos porcentuales de interés, durante toda la vida de la operación, al IRPH-CAJAS.

Se entiende por IRPH-CAJAS la media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamos con garantía hipotecaria otorgados por las Cajas de Ahorro, a plazo igual o superior a tres años, para la adquisición de vivienda libre, sin transformación alguna, y que sea el último publicado por el Banco de España en el mes anterior de cada fecha prevista para la revisión del tipo de interés, y subsidiariamente, el último publicado por dicho Banco de España, con antelación al mes anterior citado.

Los nuevos tipos de interés, así calculados, serán de aplicación para períodos ANUALES contados a partir de la finalización del periodo a tipo fijo, procediéndose a la revisión del tipo de interés al término de cada periodo”. [SJM 1 San Sebastián 8 marzo 2016 la declara válida].

 

2.- BANCO SABADELL

Tercera bis, “Tipo de interés variable”, disponiendo que (pág. 10 y 11) a partir de la fecha de 08.05.2007 y sucesivamente con periodicidad anual durante toda la vida del préstamo, el tipo de interés a pagar por el prestatario será revisado al alza o a la baja, tomándose como referencia los Tipos de referencia los índices oficiales para los préstamos hipotecarios a tipo variable destinados a la adquisición de vivienda tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de la modalidad de Cajas de Ahorro que, con periodicidad mensual, se publican en el BOE.

Si el Banco de España dejare de publicar aquella referencia en el BOE, la revisión del tipo de interés que habrá de operarse en los vencimientos que se produzcan…..se hará tomando el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de la modalidad del conjunto de entidades de crédito que, con periodicidad mensual se publican en el BOE”. [SJM 3 Valencia 18 noviembre 2015].

 

3.- KUTXABANK (préstamo hipotecario de 30 octubre 2000)

SEGUNDO.- En tal contrato se dispuso que durante los 12 primeros meses el interés que se satisfaría por la cantidad prestada fuera del 4,5 % anual. A partir de entonces operaría interés variable en el modo previsto en la cláusula primera.

TERCERO .- La citada cláusula primera del contrato dice en su párrafo quinto: «El nuevo tipo será el resultante de incrementar en CERO CON TRESCIENTOS CINCUENTA PUNTOS porcentuales de interés, durante toda la vida de la operación, la media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamos con garantía hipotecaria otorgados por las Cajas de Ahorro, a plazo igual o superior a tres años, para la adquisición de vivienda libre y que sea el último publicado por el Banco de España en el mes anterior de cada fecha prevista para la revisión del tipo de interés, y subsidiariamente, el último publicado por dicho Banco de España, con antelación al mes anterior citado.

Esta referencia publicada por el Banco de España como T.A.E., se convertirá a tipo de interés nominal anual en función de los periodos de pago de interés previstos para esta operación.

Los nuevos tipos de interés, así calculados, serán de aplicación para períodos anuales contados a partir de la finalización del primer periodo».

CUARTO.- La citada cláusula primera dispone en su octavo párrafo «Para el caso de que desaparezca en un futuro este tipo de referencia, las partes acuerdan que el nuevo tipo de interés de referencia será el resultante de incrementar al EURIBOR un MARGEN DE UN PUNTO porcentual de interés, durante toda la vida de la operación».

QUINTO.- La escritura contiene también una cláusula cuarta que dice en su párrafo octavo [vencimiento anticipado] «Cuando la finca hipotecada deje de ser ocupada personalmente por la PARTE DEUDORA o cuando la ocupen total o parcialmente otra u otras personas, naturales o jurídicas, bien a título de arriendo, de subarriendo, de traspaso, de cesión, de usufructo o de cualquier otro, incluso el de precario». [SJM 1 Donostia/San Sebastián de 29 junio 2015].

 

4.- KUTXABANK (préstamo hipotecario de 21 setiembre 2006)

La cláusula Tercera bis del contrato dice:

«TERCERA BIS.- MARGEN.

CONJUNTO DE ENTIDADES: Para cada uno de los periodos semestrales siguientes, el tipo de interés será el resultante de adicionar el MARGEN al tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por el conjunto de las entidades de crédito definido por la Circular 5/94 del Banco de España de 22.07.94 que se publica en el BOE de 03.08.94.

MARGEN, es el porcentaje a añadir al tipo determinado de acuerdo con el apartado anterior. El MARGEN será de cero como cincuenta (0,50) puntos».

No obstante este concreto margen resulta de aplicación siempre que el prestatario mantenga contratados determinados productos y servicios con la entidad prestamista (domiciliación de nómina, pensión, prestación de desempleo o ingresos de actividad, seguro multirriesgo Hogar, seguro de vida o amortización, tarjetas de débito y crédito), de forma que si el prestatario no mantuviera tales productos y servicios el diferencial a aplicar por la Caja quedaría automática incrementado en los porcentajes que se señalan en la referida cláusula.

Sigue diciendo la cláusula Tercera Bis en su apartado 3 bis.2.c):

«Interés Sustitutivo.- El tipo de interés sustitutivo entrará en vigor cuando por cualquier razón dejara de publicarse el citado tipo de referencia y se tomará como tal, a sus mismos efectos el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las cajas de ahorros, definido por la Circular 5/94 del Banco de España de 22.07.94 que se publica en el BOE del 03.08.94, más un margen de cero coma cincuenta (0,50) puntos». [SJM 1 Vitoria/Gasteiz de 15 junio 2015].

 

5.- KUTXABANK (préstamo hipotecario de 14 agosto 2007)

«CLAUSULA TERCERA BIS. Tipo de interés variable.

El nuevo tipo nominal de interés será el resultante de aplicar, durante toda la vida de la operación, el IRPH-CAJAS.

Se entiende por IRPH-CAJAS la media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamos con garantía hipotecaria otorgados por las Cajas de Ahorro, a plazo igual o superior a tres años, para la adquisición de vivienda libre, sin transformación alguna, y que sea el (último publicado por el Banco de España en el mes anterior de cada fecha prevista para la revisión del tipo de interés, y subsidiariamente, el último publicado por dicho Banco de España, con antelación al mes anterior citado.

Los nuevos tipos de interés, así calculados, serán de aplicación para períodos ANUALES contados a partir de la finalizaci6n del periodo a tipo fijo, procediéndose a la revisión del tipo de interés al término de cada periodo». Parece que hay una previsión contractual según la cual, desaparecido el anterior índice pasará a aplicarse el euribor más un punto [SJM 1 Donostia 7 abril 2015].

 

6.- UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS (préstamo hipotecario de 29 agosto 2005)

De la documental número 4 del escrito de demanda se colige que en la cláusula tercera bis.2 se establece la “identificación del tipo de interés de referencia.

  1. a) Definición del tipo de interés de referencia.

El tipo de interés de referencia será el «tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de las Cajas de Ahorro», publicado mensualmente por el Banco de España en el Boletín Oficial del Estado como referencia oficial. Dicha referencia aparece definida en el Anexo VIII apartado 2, de la Circular del Banco de España 5/1994 de 22 de Julio (BOE de 3 de Agosto de 1994).

_ La referencia que servirá de base para la revisión es la que señala el Anexo 1, apartado «referencia para la revisión del tipo de interés».

_ La revisión del tipo de interés se realizará en las fechas señaladas en el Anexo 1, apartado «fecha de revisión del tipo de interés».

  1. b) Índice o tipo de interés de referencia sustitutiva. Para el supuesto de que la referencia definida no pudiera aplicarse por cualquier causa, las partes convienen en que se utilizará el siguiente catálogo de índices o tipos de referencia sustitutivos:

En primer lugar, el «tipo medio de préstamos hipotecarios a más de tres años, para la adquisición de vivienda libre, concedidos por el Conjunto de entidades publicadas por el Banco de España en el Boletín Oficial del Estado; dicha referencia es la definida en el anexo VIII, apartado·3 de la Circular de Banco de España 5/1994 de 22 de Junio·(BOE de 3 de Agosto de 1994), tomándose la correspondiente al mes fijado en el Anexo 1, apartado «referencia para la revisión del tipo de interés».

En segundo lugar, si tampoco pudiera aplicarse esta referencia por su falta de publicación, se utilizará la equiparable que publique el Banco de España, Ministerio de Economía y Hacienda o instituciones públicas o privadas de la Unión Económica y Monetaria por este orden.

En cualquier caso el procedimiento para el cálculo del tipo de interés aplicable será siempre el definido en el Apanado I de esta misma estipulación». [SJM 7 Barcelona 17 marzo 2015].

 

PRECEPTOS INVOCADOS

Por el demandante:.

Por el demandado: Apartado tercero de la norma sexta bis de la Circular 8/1990, del Banco de España, de 7 de septiembre, sobre transparencia de /as operaciones y protección de la clientela y apartado 3 de la Disposici6n Adicional Decimoquinta de la Ley 14/2013 de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización.

En 1ª INSTANCIA: Art. 1256 CC; 8 d) y 60.1 LGDCU.

En la AUDIENCIA:

Por el TRIBUNAL SUPREMO:

 

RESOLUCIONES JUDICIALES Y ADMINISTRATIVAS

Las del caso: SJM 3 Valencia 18 noviembre 2015 [nulidad de la referencia IRPH-Cajas de Banco Sabadell con integración con euribor+0,5] y SJM 1 Donostia/San Sebastián de 7 abril 2015 [nulidad de la referencia IRPH-Cajas de Kutxabank con sustitución según pacto con euribor+1].

Anteriores y posteriores: SJM 1 San Sebastián 8 marzo 2016 declara válida la referencia IRPH-Cajas; SJM 3 Bilbao de 15 enero 2016 (IRPH entidades de crédito); SJM 1 Donostia/San Sebastián de 29 junio 2015; SJM 7 Barcelona 17 marzo 2015 (IRPH conjunto entidades); SJM 7 Barcelona 16 marzo 2015 (IRPH Cajas).

SSTJUE 30 mayo 2013 (C-488/11) y 3 junio 2010 (C-484/08).

DGRN y otros: No deben constar en el asiento de hipoteca: Los pactos relativos a intereses ordinarios que redondeen el interés por encima del 1/8 de punto, que fijen la variación sólo al alza o que señalen un tipo de referencia no objetivo por incluir en todo o en parte el tipo de la propia entidad. Estos pactos son contrarios a normas imperativas o prohibitivas (disposición adicional 12a Ley 44/2002, arts. 1256 CC, 10 LGDCU) y han sido declarados no inscribibles por diversos juzgados. [Comisión Calificación Colegio Registradores, 24 marzo 2010].

 

EVOLUCIÓN DEL CASO

Decisión del Juzgado: Nula con integración a petición de la persona consumidora.

Condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración [de nulidad del IRPH] y calcular las futuras revisiones del tipo de interés aplicando el EURIBOR + 0,50.

La de Vitoria 1 y Barcelona 7 de 17 marzo 2015 nulidad sin integración.

Decisión de la Audiencia:

Decisión del TS:

 

 

 

 

21.- VENTA EXTRAJUDICIAL (3ª entrega)

 

LAS CLÁUSULAS

1.- Banco Santander-BANESTO

“Para el caso de que la ejecución de la hipoteca tenga lugar por el procedimiento extrajudicial a que se refieren los artículos 129 de la Ley Hipotecaria y 234 y siguientes del Reglamento Hipotecario , los otorgantes, además de pactar de modo expreso la sujeción a dicho procedimiento, hacen constar lo siguiente:

“a) Los valores en que se tasan las fincas hipotecadas para que sirvan de tipo en la subasta serán los mismos que han quedado señalados en la cláusula anterior.

“b) El domicilio señalado por las partes prestataria e hipotecante para la práctica de los requerimientos y notificaciones a que haya lugar será el mismo señalado a tales efectos en la cláusula anterior.

“c) La parte hipotecante designa a Banco Español de Crédito, S.A., por medio de sus representantes estatutarios o legales, como persona que en su día haya de otorgar la escritura de venta de las fincas hipotecadas en su representación» [STS 14 julio 2016; SSAP Mallorca 12 mayo 2014; y Valencia 7 octubre 2014].

 

2.- NCG BANCO

10ª VENTA EXTRAJUDICIAL.

Para el caso de la falta de cumplimiento de las obligaciones garantizadas, se pacta expresamente por las partes que, sin perjuicio de las acciones de todo tipo, incluso judiciales, que corresponda a la Caja para la reclamación de la deuda y ejecución de los bienes hipotecados, la Caja puede proceder, además, a la venta extrajudicial de las fincas hipotecadas, a tenor de lo establecido en el art. 129 LH y normas concordantes. [SAP Pontevedra 6 febrero 2015].

 

PRECEPTOS INVOCADOS

Por el demandante: Art. 86.7 TRLGDCU en relación con art. 24.1 CE.

Por el demandado: Arts. 129 LH y 234 y ss. RH.

En 1ª INSTANCIA: Art. 1256 CC.

En la AUDIENCIA: STS de 25 de mayo de 2009; anexo Directiva 93/13/CEE apartado 1.q).

Por el TRIBUNAL SUPREMO: Art. 4 Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas; 5 LCGC y 82.3 TRLGDCU.

 

RESOLUCIONES JUDICIALES Y ADMINISTRATIVAS

Las del caso: STS 14 julio 2016 [SAP Mallorca 12 mayo 2014; SJM núm. 1 de 3 enero 2014]. En el mismo sentido que las sentencias de instancia SSAP Valencia 7 octubre 2014; y Pontevedra 6 febrero 2015.

Anteriores y posteriores: SAP Burgos 22 enero 2015 [declara válida la cláusula de venta extrajudicial].

DGRN:

 

EVOLUCIÓN DEL CASO

Decisión del Juzgado: Nula porque existe una merma de derechos de la persona consumidora en la facultad del acreedor de ir a la venta extrajudicial cerrando el paso respecto de la ejecución judicial.

Decisión de la Audiencia: Confirma nulidad. [En relación al control de contenido, entiende que lo esencial y decisivo para que se estime abusiva esta cláusula, es la considerable limitación de los derechos del consumidor para alegar la existencia de cláusulas abusivas u otras posibles excepciones como errores en las cantidades reclamadas o en la liquidación de intereses efectuadas, circunscritas a un procedimiento declarativo ulterior].

Decisión del TS: Revoca declaración de nulidad por abusiva de la cláusula porque la venta extrajudicial no es abusiva en sí misma y no se indican por la persona consumidora demandante concretas cláusulas abusivas en la escritura que pudieran perjudicar a la persona concreta en su ejecución particular.

 

DOCUMENTOS

Petición de decisión prejudicial presentada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Jerez de la Frontera (España) el 16 de noviembre de 2015 — Banco Santander, S.A./Cristobalina Sánchez López.

Informe al Proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Reglamento Hipotecario, aprobado por Decreto de 14 de febrero de 1947, en materia de venta forzosa extrajudicial.

 

 

 

 

22.- GASTOS A CARGO DEL DEUDOR – NCG BANCO

 

LA CLÁUSULA

NCG BANCO

“5ª.- GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA

Son de cuenta de la parte prestataria los siguientes gastos:

  1. b) Aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca que en esta escritura se constituye así como los de las actas, solicitudes y asientos correspondientes a las entregas del capital prestado”. [SAP Pontevedra 6 febrero 2015].

 

PRECEPTOS INVOCADOS

Por el demandante:

Por el demandado:

En 1ª INSTANCIA:

En la AUDIENCIA: Regla art. 89.2 y 3 letras “c” y “a” TRLGDCU.

Por el TRIBUNAL SUPREMO:

 

RESOLUCIONES JUDICIALES Y ADMINISTRATIVAS

Las del caso: SAP Pontevedra 6 febrero 2015 y SJM núm. 3 de Pontevedra con sede en Vigo, de 30 septiembre 2014.

Anteriores: SAP de Madrid 26 julio 2013 confirmada por TS.

DGRN:

 

 

EVOLUCIÓN DEL CASO

Decisión del Juzgado: Nula: DECLARO NULA, en el préstamo hipotecario suscrito con fecha 4 de junio de 2007: […] -la cláusula quinta b) e) –únicamente los seguros y daños caución en lo que respecta a la facultad de la caja rechazar aseguradora, f) y g).

Decisión de la Audiencia: Confirma nulidad.

Decisión del TS:

 

 

 

23.- RENUNCIA A NOTIFICACIÓN AL DEUDOR DE LA CESIÓN (3ª entrega)

 

LAS CLÁUSULAS

1.- KUTXABANK (préstamo hipotecario de 14 marzo 2008 –deudor persona consumidora-)

Cláusula octava. Cesión del crédito.

“Kutxa podrá ceder parcial o totalmente su crédito sin necesidad de dar conocimiento de ello a la parte prestataria, renunciando esta al expresado derecho a los efectos del artículo 242 del Reglamento Hipotecario” [SJM 1 San Sebastián 8 marzo 2016, nula por renuncia contraria al art. 86.7 TRLGDCU].

 

2.- NCG BANCO

11ª CESIÓN DEL CRÉDITO HIPOTECARIO.

La Caja, cuando lo estime conveniente, podrá ceder su crédito hipotecario, en todo o en parte, con sus accesorios sin necesidad de dar conocimiento a la parte prestataria, quien renuncia al derecho que al efecto le concede el art. 149 LH”. [SAP Pontevedra 6 febrero 2015].

 

3.- BBVA y CAJA MADRID

16.- Decimosexta, «En caso de cesión del préstamo por la entidad el prestatario renuncia expresamente al derecho de notificación que le asiste»; eliminación del deber de comunicar la cesión del préstamo (BBVA, Caja Madrid).” [FD 2º de la sentencia de 1ª instancia].

“[…] texto de la póliza de Caja Madrid [no recogido en el fundamento de la resolución recurrida] que se refiere a transferir «todos los derechos, acciones y obligaciones dimanantes de este contrato, sin necesidad de tener que notificar la cesión o transferencia al deudor, quien renuncia al derecho que, al efecto, le concede el art. 149 de la vigente Ley Hipotecaria».” [FD 14º STS 16 diciembre 2009].

 

PRECEPTOS INVOCADOS

Por el demandante:

Por el demandado:

En 1ª INSTANCIA:

En la AUDIENCIA: Doctrina STS 16 diciembre 2009, apartados 11 y 14 DA 1ª LGDCU.

Por el TRIBUNAL SUPREMO:

 

RESOLUCIONES JUDICIALES Y ADMINISTRATIVAS

Las del caso: SAP Pontevedra 6 febrero 2015 y SJM núm. 3 de Pontevedra con sede en Vigo, de 30 septiembre 2014.

Anteriores y posteriores: SJM 1 San Sebastián 8 marzo 2016 [nula por renuncia contraria al art. 86.7 TRLGDCU]; SAP de Madrid 26 julio 2013 confirmada por TS. STS 16 diciembre 2009 (SJPI Madrid 44 de 24 setiembre 2003 –LA LEY 2911/2003-, SAP Madrid 11 mayo 2005).

DGRN y otros: No debe constar en el asiento de hipoteca: El pacto de renuncia del deudor a la notificación de la cesión del préstamo hipotecario, ya que con arreglo al nuevo art. 149 LH la notificación al deudor no es requisito de la inscripción de la cesión, por lo que la renuncia tiene un indudable carácter personal, no siendo un elemento determinante de la obligación garantizada ni de su ejecución. No obstante, sí serían inscribibles los consentimientos que los deudores o hipotecantes puedan otorgar, sin renunciar a los derechos que les sean propios, en relación con la cesión de los créditos hipotecarios o su titulación en el mercado secundario. [Comisión Calificación Colegio Registradores, 24 marzo 2010].

 

 

EVOLUCIÓN DEL CASO

Decisión del Juzgado: Nula.

Decisión de la Audiencia: Confirma nulidad.

Decisión del TS:

 

 

 

 

24.- REFERENCIA IRPH-ENTIDADES DE CRÉDITO (4ª entrega)

 

 

LAS CLÁUSULAS

1.- Banco Santander – Hipoteca tranquilidad (Préstamo hipotecario de 25 marzo 2007 con Banesto y personas consumidoras)

CLÁUSULA 3ª BIS TIPO DE INTERÉS VARIABLE, en sus subapartados 3.bis.1, 3.bis.2 y 3 bis.3:

3.bis.1 “Periodicidad de las revisiones: Cada período de 12 meses posterior a la fecha final del período de interés inicial que se ha indicado en la Cláusula 3ª, se denominará “período de interés””.

3.bis.2 “Diferenciales y redondeos: En cada período de interés hasta que finalice el plazo del contrato, se aplicará un tipo de interés nominal que será la suma resultante de añadir 0,100 puntos al “tipo de referencia” o 0,50 puntos al “tipo de referencia sustitutivo”, SIN REDONDEO”.

3.bis.3 “Tipo de referencia y tipo de referencia sustitutivo:

El tipo de referencia será el “TIPO MEDIO DE LOS PRESTAMOS HIPOTECARIOS, A MAS DE TRES AÑOS, DEL CONJUNTO DE ENTIDADES”, definido como la medía simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria de plazo igual o superior a tres años, para adquisición de vivienda libre que hayan sido iniciadas o renovadas por los Bancos, las Cajas de Ahorros y las Sociedades de Crédito Hipotecario en el mes a que se refiere el índice, tomando a efectos de referencia al último de estos Tipos Medios publicado por el Banco de España en el BOE antes del inicio de cada nuevo período de interés y dentro de los tres meses naturales previos al mismo.

El tipo de referencia sustitutivo será el “TIPO MEDIO DE LOS PRESTAMOS HIPOTECARIOS, A MAS DE TRES AÑOS, DE BANCOS”, definido como la media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria de plago igual o superior a tres años, para adquisición de vivienda libre que hayan sido iniciadas o renovadas por el conjunto de bancos en el mes a que se refiere el índice, tomando a efectos de referencia al último de estos Tipos Medios publicado por el Banco de España en el BOE antes del inicio de cada nuevo período de interés y dentro de los tres meses naturales previos al mismo.

Tanto el tipo de referencia como el de referencia sustitutivo, se encuentran descritos en los términos del Anexo VIII de la Circular 8/90 del Banco de España.

El tipo de referencia sustitutivo se utilizará cuando, por cualquier circunstancia, el Banco de España no hubiera publicado en el Boletín Oficial del Estado (BOE) el tipo de referencia dentro de los tres meses naturales previos al inicio de cada nuevo periodo de interés. Al finalizar el período de interés afectado por esta circunstancia volverá a determinarse el tipo de interés aplicable, para el siguiente período, conforme al tipo de referencia pactado.” [Sentencias JPIEI núm 4 de Talavera de 26 setiembre 2016, nula con integración del euribor más el diferencial mayoritario de las estadísticas del Banco de España de 2007; JPI núm. 3 Oviedo de 21 julio 2016, nula sin integración].

 

2.- KUTXABANK

TERCERA BIS.- TIPO DE INTERÉS VARIABLE (contrato de 5 agosto 2002)

«El tipo de interés nominal anual variará ANUALMENTE, determinándose para cada nuevo periodo mediante la adición de CERO (O) PUNTOS al índice de referencia para préstamos hipotecarios (I.R.P.H), conocido como Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre DEL CONJUNTO DE ENTIDADES DE CRÉDITO.» Este índice de referencia se aplicará como tipo de interés nominal anual, tomándose el dato que resulte publicado por el Banco de España, en el B.O.E., que corresponda al segundo mes anterior al de la variación y con la adición del diferencial mencionado”. [SJM 2 Bilbao 15 enero 2016].

 

3.- KUTXABANK (préstamo hipotecario de 21 setiembre 2006)

Las partes pactaron que en los primeros doce meses se contratara al cuatro con doscientos cincuenta por ciento (4,250%) de interés nominal anual. Transcurrido el plazo indicado y hasta la completa amortización, el capital pendiente de devolución devengaría interés de tipo variable de acuerdo con lo dispuesto en la cláusula tercera bis que literalmente dice:

«TERCERA BIS.- MARGEN.

CONJUNTO DE ENTIDADES: Para cada uno de los periodos semestrales siguientes, el tipo de interés será el resultante de adicionar el MARGEN al tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por el conjunto de las entidades de crédito definido por la Circular 5/94 del Banco de España de 22.07.94 que se publica en el BOE de 03.08.94.

MARGEN, es el porcentaje a añadir al tipo determinado de acuerdo con el apartado anterior. El MARGEN será de cero como cincuenta (0,50) puntos».

No obstante este concreto margen resulta de aplicación siempre que el prestatario mantenga contratados determinados productos y servicios con la entidad prestamista (domiciliación de nómina, pensión, prestación de desempleo o ingresos de actividad, seguro multirriesgo Hogar, seguro de vida o amortización, tarjetas de débito y crédito), de forma que si el prestatario no mantuviera tales productos y servicios el diferencial a aplicar por la Caja quedaría automática incrementado en los porcentajes que se señalan en la referida cláusula.

Sigue diciendo la cláusula Tercera Bis en su apartado 3 bis.2.c):

«Interés Sustitutivo.- El tipo de interés sustitutivo entrará en vigor cuando por cualquier razón dejara de publicarse el citado tipo de referencia y se tomará como tal, a sus mismos efectos el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las cajas de ahorros, definido por la Circular 5/94 del Banco de España de 22.07.94 que se publica en el BOE del 03.08.94, más un margen de cero coma cincuenta (0,50) puntos». [SAP Álava/Araba 10 marzo 2016 que confirma la SJM 1 Vitoria/Gasteiz de 15 junio 2015].

 

4.- BBVA

De la documental número 4 del escrito de demanda se colige que en la cláusula tercera bis se establece que «el tipo de interés variable estará constituido por la suma del tipo de interés de referencia más un diferencial constante de 0’25 puntos.»

Así mismo se establece que «el tipo de interés de referencia es el tipo de interés efectivo de publicación mensual en el Boletín Oficial del Estado, definido por la Dirección General de Política Financiera, en su Resolución de 4 de Febrero de 1991, como la media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria de plazo igual o superior a tres años, para adquisición de vivienda libre que hayan sido iniciadas o renovadas en el mes al que se refiere el índice por el conjunto de cajas de ahorro«. [SJM 7 Barcelona 16 marzo 2015].

 

PRECEPTOS INVOCADOS

Por el demandante: Arts. 1256 y 1303 CC; 60.1, 82.1, 85 y 87 TRLGDCU; art. 3.1 de la Directiva 93/13/CEE; Anexo VII de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre del Banco de España, epígrafe tercero; art. 8 LCGC.

Por el demandado: Orden de 5 de mayo de 1994; artículo 6.2 de la Orden de 5 de mayo de 1994; apartado 7 de la Norma Sexta de la Circular 8/1990, actualmente en la Orden EHA/2899/2011 y Circular 5/2012 del Banco de España. Art. 1.2 Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993.

En 1ª INSTANCIA: Arts. 5.5 y 7 LCGC; 80.1.a) TRLGDCU; y apartado 3 del Anexo VIII de la Circular 8/1990.

En la AUDIENCIA:

Por el TRIBUNAL SUPREMO:

 

RESOLUCIONES JUDICIALES Y ADMINISTRATIVAS

Las del caso: SJM 2 Bilbao de 15 enero 2016 (IRPH entidades de crédito).

Anteriores y posteriores: SJPIEI núm 4 de Talavera de 26 setiembre 2016 [nulidad parcial, incluida la cláusula de interés ordinario variable IRPH-ENTIDADES con integración de ese tipo de interés con euribor más un diferencial medio de la época de constitución]; Sentencia JPI núm. 3 Oviedo de 21 julio 2016 [hipoteca tranquilidad, nula incluidos intereses ordinarios sin integración: el préstamo no devenga interés ordinario]; SAP Álava núm. 188/16 de 31 mayo 2016 [nulidad por falta de transparencia del IRPH conjunto de entidades]; SJM 1 Vitoria/Gasteiz 15 junio 2015 [nulidad de las dos referencias sin integración por falta de transparencia] confirmada por SAP Álava/Araba 10 marzo 2016; SJM 3 Valencia 18 noviembre 2015; SAP Gipuzkoa, sección 2ª, en de 29 octubre 2015 (sentencia 189/2015; recurso 2272/2015); SJM 7 Barcelona 16 marzo 2015 [nulidad de la referencia IRPH-entidades BBVA con integración a solicitud del deudor: euribor+1].

SSTJUE 30 mayo 2013 (C-488/11) y 3 junio 2010 (C-484/08).

DGRN y otros: No deben constar en el asiento de hipoteca: Los pactos relativos a intereses ordinarios que redondeen el interés por encima del 1/8 de punto, que fijen la variación sólo al alza o que señalen un tipo de referencia no objetivo por incluir en todo o en parte el tipo de la propia entidad. Estos pactos son contrarios a normas imperativas o prohibitivas (disposición adicional 12a Ley 44/2002, arts. 1256 CC, 10 LGDCU) y han sido declarados no inscribibles por diversos juzgados. [Comisión Calificación Colegio Registradores, 24 marzo 2010].

 

EVOLUCIÓN DEL CASO

Decisión del Juzgado: Declarar no incorporada y nula la cláusula relativa al IRPH Entidades, introducida en la estipulación tercera bis del contrato de préstamo hipotecario de fecha 5 de agosto de 2002, con subsistencia del contrato.

  1. Sustituir [integración prohibida] el tipo de referencia declarado nulo por el tipo de referencia EURIBOR más 1 punto.

Decisión de la Audiencia:

Decisión del TS:

 

 

 

 

24.- REFERENCIA IRPH-ENTIDADES DE CRÉDITO (2ª entrega)

 

 

LAS CLÁUSULAS

1.- KUTXABANK

TERCERA BIS.- TIPO DE INTERÉS VARIABLE (contrato de 5.08.2002)

«El tipo de interés nominal anual variará ANUALMENTE, determinándose para cada nuevo periodo mediante la adición de CERO (O) PUNTOS al índice de referencia para préstamos hipotecarios (I.R.P.H), conocido como Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre DEL CONJUNTO DE ENTIDADES DE CRÉDITO.» Este índice de referencia se aplicará como tipo de interés nominal anual, tomándose el dato que resulte publicado por el Banco de España, en el B.O.E., que corresponda al segundo mes anterior al de la variación y con la adición del diferencial mencionado”. [SJM 2 Bilbao 15 enero 2016].

 

2.- KUTXABANK (préstamo hipotecario de 21 setiembre 2006)

Las partes pactaron que en los primeros doce meses se contratara al cuatro con doscientos cincuenta por ciento (4,250%) de interés nominal anual. Transcurrido el plazo indicado y hasta la completa amortización, el capital pendiente de devolución devengaría interés de tipo variable de acuerdo con lo dispuesto en la cláusula tercera bis que literalmente dice:

«TERCERA BIS.- MARGEN.

CONJUNTO DE ENTIDADES: Para cada uno de los periodos semestrales siguientes, el tipo de interés será el resultante de adicionar el MARGEN al tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por el conjunto de las entidades de crédito definido por la Circular 5/94 del Banco de España de 22.07.94 que se publica en el BOE de 03.08.94.

MARGEN, es el porcentaje a añadir al tipo determinado de acuerdo con el apartado anterior. El MARGEN será de cero como cincuenta (0,50) puntos».

No obstante este concreto margen resulta de aplicación siempre que el prestatario mantenga contratados determinados productos y servicios con la entidad prestamista (domiciliación de nómina, pensión, prestación de desempleo o ingresos de actividad, seguro multirriesgo Hogar, seguro de vida o amortización, tarjetas de débito y crédito), de forma que si el prestatario no mantuviera tales productos y servicios el diferencial a aplicar por la Caja quedaría automática incrementado en los porcentajes que se señalan en la referida cláusula.

Sigue diciendo la cláusula Tercera Bis en su apartado 3 bis.2.c):

«Interés Sustitutivo.- El tipo de interés sustitutivo entrará en vigor cuando por cualquier razón dejara de publicarse el citado tipo de referencia y se tomará como tal, a sus mismos efectos el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las cajas de ahorros, definido por la Circular 5/94 del Banco de España de 22.07.94 que se publica en el BOE del 03.08.94, más un margen de cero coma cincuenta (0,50) puntos». [SAP Álava/Araba 10 marzo 2016; y SJM 1 Vitoria/Gasteiz de 15 junio 2015].

 

3.- BBVA

De la documental número 4 del escrito de demanda se colige que en la cláusula tercera bis se establece que «el tipo de interés variable estará constituido por la suma del tipo de interés de referencia más un diferencial constante de 0’25 puntos.»

Así mismo se establece que «el tipo de interés de referencia es el tipo de interés efectivo de publicación mensual en el Boletín Oficial del Estado, definido por la Dirección General de Política Financiera, en su Resolución de 4 de Febrero de 1991, como la media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria de plazo igual o superior a tres años, para adquisición de vivienda libre que hayan sido iniciadas o renovadas en el mes al que se refiere el índice por el conjunto de cajas de ahorro«. [SJM 7 Barcelona 16 marzo 2015].

 

PRECEPTOS INVOCADOS

Por el demandante: Arts. 1256 y 1303 CC; 60.1, 82.1, 85 y 87 TRLGDCU; art. 3.1 de la Directiva 93/13/CEE; Anexo VII de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre del Banco de España, epígrafe tercero; art. 8 LCGC.

Por el demandado: Orden de 5 de mayo de 1994; artículo 6.2 de la Orden de 5 de mayo de 1994; apartado 7 de la Norma Sexta de la Circular 8/1990, actualmente en la Orden EHA/2899/2011 y Circular 5/2012 del Banco de España. Art. 1.2 Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993.

En 1ª INSTANCIA: Arts. 5.5 y 7 LCGC; 80.1.a) TRLGDCU; y apartado 3 del Anexo VIII de la Circular 8/1990.

En la AUDIENCIA:

Por el TRIBUNAL SUPREMO:

 

RESOLUCIONES JUDICIALES Y ADMINISTRATIVAS

Las del caso: SJM 2 Bilbao de 15 enero 2016 (IRPH entidades de crédito).

Anteriores: SJM 1 Vitoria/Gasteiz 15 junio 2015 [nulidad de las dos referencias sin integración] confirmada por SAP Álava/Araba 10 marzo 2016; SJM 3 Valencia 18 noviembre 2015; SAP Gipuzkoa, sección 2ª, en de 29 octubre 2015 (sentencia 189/2015; recurso 2272/2015); SJM 7 Barcelona 16 marzo 2015 [nulidad de la referencia IRPH-entidades BBVA con integración a solicitud del deudor: euribor+1].

SSTJUE 30 mayo 2013 (C-488/11) y 3 junio 2010 (C-484/08).

DGRN y otros: No deben constar en el asiento de hipoteca: Los pactos relativos a intereses ordinarios que redondeen el interés por encima del 1/8 de punto, que fijen la variación sólo al alza o que señalen un tipo de referencia no objetivo por incluir en todo o en parte el tipo de la propia entidad. Estos pactos son contrarios a normas imperativas o prohibitivas (disposición adicional 12a Ley 44/2002, arts. 1256 CC, 10 LGDCU) y han sido declarados no inscribibles por diversos juzgados. [Comisión Calificación Colegio Registradores, 24 marzo 2010].

 

EVOLUCIÓN DEL CASO

Decisión del Juzgado: Declarar no incorporada y nula la cláusula relativa al IRPH Entidades, introducida en la estipulación tercera bis del contrato de préstamo hipotecario de fecha 5 de agosto de 2002, con subsistencia del contrato.

  1. Sustituir [integración prohibida] el tipo de referencia declarado nulo por el tipo de referencia EURIBOR más 1 punto.

Decisión de la Audiencia:

Decisión del TS:

 

 

 

 

25.- GASTOS A CARGO DEL DEUDOR – KUTXABANK

 

 

 

LA CLÁUSULA

KUTXABANK

QUINTA.- GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA (contrato 5.08.2002) [en rojo se indican las partes anuladas]

«Serán de cuenta de la parte deudora todos los gastos presentes o futuros, que se deriven de la escritura, entre los que se incluirán expresamente los siguientes: a) aranceles notariales, con inclusión de los producidos por la expedición de su primera copia para Bilbao Bizkaia Kutxa, y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca aquí constituida; b) impuestos que graven o puedan gravar tanto el préstamo como la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca aquí constituida; c) gastos de tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la Oficina Liquidadora de Impuestos, así como del seguro de daños del mismo, y de las contribuciones, arbitrios, impuestos o tasas que graven dicho inmueble; d) los derivados de la conservación del inmueble hipotecario, así como del seguro de daños del mismo, y de las contribuciones, arbitrios, impuestos o tasas que graven dicho inmueble; e) los gastos procesales o de otra naturaleza derivados del incumplimiento por el prestatario de su obligación de pago y cualquier otro gasto que corresponda a la efectiva prestación de un servicio relacionado con el préstamo que no sea inherente a la actividad de la Entidad Prestamista, dirigida a la concesión o administración del préstamo».

 

TERCERA-GASTOS (novación 24.4.2014)

«Serán de cuenta de la parte deudora, todos los gastos presentes o futuros que se deriven de la escritura, entre los que se incluirán expresamente los siguientes:

  1. a) Aranceles notariales, con inclusión de los producidos por la expedición de copia para KUTXABANK, y de las copias que se pudieran expedir a favor de KUTXABANK con efectos ejecutivos y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca aquí constituida.
  2. b) Impuestos que graven o puedan gravar tanto el préstamo como la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca aquí constituida, así como de cualesquiera otras garantías otorgadas o que se otorguen en garantía del presente préstamo (incluidas igualdades o reservas de rango y posposición de condiciones o cualesquiera derechos).
  3. c) Gastos de tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de impuestos.
  4. d) Los derivados de la conservación del inmueble hipotecario, así como del seguro de daños del mismo y de las contribuciones, arbitrios, impuestos o tasas que graven dicho inmueble.
  5. e) Gastos de la/s comunidad/es de propietarios a la/s que pertenezca el inmueble, incluyendo tanto ordinarios como extraordinarios y posibles derramas.
  6. f) Los derivados del Seguro de Vida de la parte prestataria cuando se contratase, así como los derivados del seguro de riesgo de impago del préstamo en el mismo caso.
  7. g) Los gastos procesales o de otra naturaleza, derivados de la reclamación judicial o extrajudicial como consecuencia del incumplimiento por el acreditado de su obligación de pago, incluyendo entre otros, los de intervención notarial de la certificación de la deuda, así como los del coste por envio de burofaxes o notificaciones fehacientes.» [SJM 2 Bilbao de 15 enero 2016].

 

OCTAVA.- CRÉDITOS CONEXOS (contrato 5.08.2002)

«Las cantidades que Bílbao Bizkaia Kutxa se vea obligada a satisfacer en defensa de los Derechos que se le reconocen en esa escritura por cuenta de la parte prestataria e hipotecante, por seguros, contribuciones, arbitrios, impuestos, tasas, honorarios profesionales (aunque su intervención fuera potestativa), gastos de requerimientos a que se refiere el artículo 686 de la LEC, gastos de administración a que se refiere el art. 690 de la misma Ley; en lo que no se compensa con los frutos y rentas de los inmuebles, gastos e impuestos para la inscripción en el Registro de las modificaciones del domicilio del deudor o hipotecante no deudor, gastos notariales, liquidación complementario de la autoliquidación, por el impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados y en general cualquier acto originado por la presente escritura y las que la complementen o por las previas necesarios para la inscripción de esta en el Registro de la propiedad, se capitalizarán en la cuenta del préstamo, considerándose cantidades vencidas y devengando, desde su pago, intereses al tipo señalado de demora.»

 

PRECEPTOS INVOCADOS

Por el demandante: Art. 89.3 del TRLGDCU.

Por el demandado:

En 1ª INSTANCIA:

En la AUDIENCIA:

Por el TRIBUNAL SUPREMO:

 

RESOLUCIONES JUDICIALES Y ADMINISTRATIVAS

Las del caso: SJM 2 Bilbao de 15 enero 2016.

Anteriores: SAP de Madrid de 26 de julio de 2013. SAP Pontevedra 6 febrero 2015 y SJM núm. 3 de Pontevedra con sede en Vigo, de 30 septiembre 2014.

DGRN y otros: No deben constar en el asiento de hipoteca: Los pactos referidos al pago de comisiones y compensaciones que excedan del máximo permitido por las normas que las regulan (ej. arts. 7 a 9 de la Ley 41/2007) o los pactos que impongan al deudor el abono de gastos o impuestos cuyo pago corresponde por Ley al acreedor (art. 89-3 LGDCU). [Comisión Calificación Colegio Registradores, 24 marzo 2010].

 

EVOLUCIÓN DEL CASO

Decisión del Juzgado: Nula con integración

  1. Declarar nulas las siguientes cláusulas de las estipulaciones quinta, tercera y octava objeto de este procedimiento:

5.1. Los genéricos «gastos presentes o futuros, que se deriven de la escritura», por su absoluta imprecisión (cláusulas tercera y quinta).

5.2. En la cláusula QUINTA

  1. a) el pago de los aranceles notariales producidos por la expedición de la primera copia para Bilbao Bizkaia Kutxa, copia ésta que siendo para la entidad bancaria debe ser costeada por ésta.
  2. b) impuestos que graven o puedan gravar tanto el préstamo como la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca aquí constituida, debiendo estarse a la regulación que grave el tributo en cuestión.
  3. c) gastos de tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la Oficina Liquidadora de Impuestos, gastos que deberían ser asumidos por mitades partes habida cuenta de que el contrato se suscribe en interés de ambas partes, no sólo del consumidor, obteniendo la entidad bancaria importantes beneficios con las hipotecas constituidas.
  4. e) los gastos procesales derivados del incumplimiento por el prestatario de su obligación de pago, que deberán decidirse conforme a la LEC.

5.3. En la cláusula TERCERA:

  1. a) Aranceles notariales producidos por la expedición de copia para KUTXABANK, y de las copias que se pudieran expedir a favor de KUTXABANK con efectos registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca aquí constituida, y ello porque se constituye ésta en interés de ambas partes y, por lo tanto, no cabe eximir a la entidad bancaria de abonar la expedición de sus copias a costas del consumidor.
  2. b) Impuestos que graven o puedan gravar tanto el préstamo como la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca aquí constituida, así como de cualesquiera otras garantías otorgadas o que se otorguen en garantía del presente préstamo (incluidas igualdades o reservas de rango y posposición de condiciones o cualesquiera derechos) , por las razones anteriormente expuestas.
  3. c) Gastos de tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de impuestos por las razones ya expuestas.
  4. g) Los gastos procesales por las razones anteriormente expuestas.

5.4. En la cláusula OCTAVA

«Las cantidades que Bilbao Bizkaia Kutxa se vea obligada a satisfacer en defensa de los Derechos que se le reconocen en esa escritura por cuenta de la parte prestataria e hipotecante, por seguros, contribuciones, arbitrios, impuestos , tasas, honorarios profesionales (aunque su intervención fuera potestativa), gastos de requerimientos a que se refiere el art. 686 LEC, gastos de administración a que se refiere el art. 690 de la misma Ley; en lo que no se compensa con los frutos y rentas de los inmuebles,

En general cualquier acto originado por la presente escritura y las que la complementen o por las previas necesarios para la inscripción de esta en el Registro de la propiedad; es abusiva la imputación al consumidor de estos gastos por la imprecisión de los actos que los general.

Decisión de la Audiencia:.

Decisión del TS:

 

 

 

 

 

[1] Vid. aquí las cláusulas controvertidas: http://www.notariosyregistradores.com/CONSUMO/ARTICULOS/STS-9-5-13-clausulas.doc.

[2] Vid. en http://www.notariosyregistradores.com/informes/informe231.htm#r474.

[3] https://www.registradores.org:450/rbm/jsp/busqueda/busquedaCondicionesGenerales.jsp?loginRegistroVirtual=true.

La plasticidad de la hipoteca con los terceros

La plasticidad del contrato por adhesión de hipoteca frente a los terceros

Un contrato dividido en condiciones generales

 

Comentario y resumen de la resolución DGRN de 26 octubre 2016

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

En esta resolución de 26 octubre 2016, la DGRN revoca la nota del registrador que exigía el consentimiento del titular registral de una carga intermedia entre la novación calificada y una hipoteca anterior para la inscripción de la rebaja del tipo de subasta a los efectos de la ejecución directa de esa hipoteca previamente inscrita[1].

Al resumirla para la web, por todas partes me viene a la cabeza un tema muy propio de la contratación con condiciones generales: el tema es la división o fragmentación del contenido contractual en partes, en concreto, la división del contenido contractual del contrato por adhesión en condiciones generales.

Hablo de división o fragmentación porque el legislador, al establecer una definición legal de las condiciones generales de la contratación en el art. 1.1 LCGC y una regla propia para la contravención por esas condiciones generales de una norma imperativa o prohibitiva en su art. 8, ha hecho posible que en Derecho español tras la nulidad de una condición general el resto del contenido contractual subsista con integración, en su caso, pero sólo en beneficio de la persona adherente.

La resolución que voy a comentar, en mi opinión, toma una decisión favorable a la unidad del contrato de hipoteca y de sus efectos, al revocar la nota del registrador que suspendía la inscripción de una rebaja de la tasación de la finca a efectos de la ejecución directa.

Para tomar esa decisión, la DGRN hace una larga reflexión que la lleva a otra resolución, la de 14 mayo 2015, donde se trata con la fragmentación de los efectos del contrato por adhesión, en ese caso un contrato B2B, según cuál sea el contenido objeto de novación.

En estas resoluciones se dejan ver algunos aspectos sorprendentes sobre un hecho singular de la contratación con condiciones generales: la división del contrato, del contenido contractual y de sus efectos.

He intentado por todos los medios que esta reflexión no fuese sólo para iniciados o para especialistas, no creo haberlo conseguido. Me sigue pareciendo demasiado difícil, así que el sufrido lector habrá de extremar la atención y la paciencia. Pero a la vez que me disculpo por mi torpeza le animo a encarar el problema.

Del contrato por negociación unitario se ha pasado a un contrato fragmentado en condiciones generales. El contrato como contrato por negociación, de ser un bloque compacto, se ha vuelto, como contrato por adhesión, un compuesto, una acumulación de condiciones generales que se van incorporando sucesivamente y con cierta autonomía a ese abstracto consentimiento unitario que revela la existencia del contrato. He llamado acuerdo nuclear a ese consentimiento abstracto.

A la par que vemos el contrato por adhesión como una acumulación de condiciones generales que se van incorporando al contrato, vemos también cómo los efectos de esas condiciones generales tienen cierta autonomía según va entrando en juego, en este caso, al contacto de determinada estipulación con la prioridad registral.

Podemos decir que, en el particular callejón del gato que para el contrato es el Registro de la Propiedad, los folios registrales como nuevos espejos cóncavos nos devuelven imágenes de las condiciones generales distorsionadas por las rugosidades temporales de la prioridad.

Aunque el contrato de hipoteca ha quedado inscrito en su totalidad con su proyección incondicional «erga omnes», la propia realidad tabular cuando se inscriben después otros gravámenes o derechos reales, obliga a matizar los efectos de la hipoteca previamente inscrita cuando sufre el impacto de novaciones posteriores que pugnan por incorporarse al contrato y establecer, a imagen y semejanza del contrato por negociación, un régimen unitario en el contrato por adhesión de hipoteca.

Estar reflexiones un poco abstractas y algo nuevas, se pueden aclarar al tratar la resolución que vamos a comentar y la de 14 de mayo de 2015 que le sirve, en cierto modo, de antecedente. Hablaremos entonces de la fragmentación del contrato por adhesión con condiciones generales en esas resoluciones.

La unidad del contrato por negociación ha dejado paso, repito, a un contrato formado por adición de condiciones generales que se incorporan al contrato previamente celebrado por el cumplimiento de requisitos legales de incorporación y transparencia y que una vez incorporadas, pueden ser, de nuevo desalojadas del contrato por el control del contenido.

El contrato se ha flexibilizado y es objeto de adiciones, sustracciones, integraciones limitadas, etc. Su unidad, cuando hablamos de condiciones generales, ha desaparecido.

Esto hace muy compleja la materia que tratamos. Pido al lector, insisto, un poco más de paciencia que de costumbre. Se van a abrir algunas cuestiones nuevas, pero estoy seguro que el esfuerzo merece la pena. La materia es compleja o compuesta, insisto. Primero, la doble división dentro del contrato, de una parte, separamos la hipoteca de su novación -este es el asunto de la resolución-, de otra, distinguimos y la ley distingue dentro de la novación según su contenido (plazo, capital, interés, sistema de amortización, garantías personales –art. 4.2 Ley 2/1994-).

Segundo, desde otro punto de vista, una cosa es el consentimiento del interesado en la inscripción para la registración de la novación de modo distinto al pretendido y otra el consentimiento del titular registral de cargas o gravámenes posteriores a la hipoteca inicial para que les perjudique una novación que afecta al rango. Lo dejo indicado para poder movernos en el comentario con un poco más de facilidad.

En la resolución que comentamos -sobre la diferencia entre hipoteca inscrita y la novación posterior, la DGRN aplica y añade la diferencia de contenido en la novación y su distinto tratamiento legal- y considera que la novación modificativa de la hipoteca sólo excepcionalmente produce la pérdida del rango hipotecario, a saber, en caso de ampliación del capital del préstamo con ampliación de la responsabilidad hipotecaria o con ampliación de plazo y, sólo, por el incremento del capital.

Eso se debe a que la novación implica no sólo un cambio del contenido de la hipoteca previamente inscrita, sino a que dicho cambio determina la incompatibilidad de la obligación garantizada inicial con la resultante de la novación respecto de los terceros que, sin su consentimiento, no tienen que soportar el nuevo contenido del gravamen hipotecario, en suma, no tienen que soportar un perjuicio derivado de una novación que para esos terceros inscritos después es “res inter alios acta”.

En el encuentro de la vieja y la nueva realidad, la hipoteca no se extingue ni desaparece sino que muestra una supervivencia diferenciada, una fragmentación de efectos, de modo que el gravamen inicial subsiste para el tercero sin la novación -una o alguna condiciones generales nuevas que modifican a otras inscritas- y la novación unida a la hipoteca se conserva entre las partes pero sin afectar al tercero -para los casos indicados-, de modo que el régimen del contrato por adhesión se rompe en atención a la distinta condición temporal de su contenido, las condiciones generales, incorporadas unas con la constitución de la hipoteca y otras que pretenden incorporarse con la novación. Pero esa ruptura sólo es posible porque antes de ver la diferencia entre la hipoteca inicial y la novación el legislador ya había definido las condiciones generales como un contenido autónomo de regulación dentro del contrato.

Hay, por tanto, una diferencia de contenidos que por su incompatibilidad no afectan a los terceros que no han consentido. Por el contrario, el valor de tasación no forma parte del contenido de la hipoteca -así lo dice la resolución- sino que es un mero pacto procesal que no afecta al rango hipotecario. Tampoco afecta a ese contenido esencial la mera ampliación de plazo sin ampliación de capital, o la ampliación de capital sin aumento de la responsabilidad.

Esta parte de la resolución produce cierta confusión, ya que una cosa es el contenido del contrato tal como lo estamos usando en este comentario –las condiciones generales definidas en su ley-, como una parte del contrato por adhesión y, otra cosa es el contenido de la hipoteca, entendido como dice la resolución como contenido esencial de la misma. La confusión se agrava cuando vemos que el pacto de tasación no forma parte del contenido de la hipoteca -tal vez se debiera decir contenido esencial- según la resolución y, sin embargo, alguna otra resolución de la misma DGRN, como la de 12 setiembre 2014, considera a estos pactos -tasación y domicilio del deudor- como delimitadores del contenido del derecho real de hipoteca.

Dejando las sombras de esa confusión a un lado y resumiendo, hay unas novaciones -según su contenido formado por condiciones generales- que alteran el rango y otras que no, las que lo alteran sólo son la ampliación de responsabilidad o del plazo, acompañadas de la ampliación del capital del préstamo o crédito. No lo altera, por ser pacto procesal ajeno al rango, la tasación para subasta, tampoco, recordando la resolución de 14 mayo de 2015, la mera ampliación de plazo sin ampliación de capital, o la ampliación de capital sin aumento de la responsabilidad.

Por eso, para que la novación afecte a terceros, en el primer caso se requiere consentimiento de los titulares de las cargas intermedias, mientras que en el segundo o segundos no. Sin embargo, cabe la inscripción de la novación, afecte o no al rango, sin el consentimiento de los titulares de cargas intermedias, salvo que resulte patente que las partes de la novación, por su contenido, consideren esencial el rango y su unidad, en cuyo caso se requiere que los interesados en la presentación consientan la inscripción de la novación con pérdida de rango. Es evidente que el consentimiento de los interesados en la inscripción es para la registración del acto sin la parte que afecta a los terceros que no la han consentido.

A veces esa caracterización como esencial de la unidad de la hipoteca que se quiere conseguir con la novación viene asegurada por la sujeción de la novación a una condición suspensiva que impide la registración de la novación en caso de que haya titulares intermedios al tiempo de la presentación de la misma en el Registro de la Propiedad.

Como conclusión, puestos en la perspectiva propia de la contratación con condiciones generales y no en la del contrato por negociación, nos quedamos con que la novación modificativa afecta a los terceros por regla general y sólo excepcionalmente, en los dos casos mencionados, necesita del consentimiento de los titulares intermedios para afectarlos. Incluso, con el consentimiento del interesado en la inscripción puede inscribirse la hipoteca sin el consentimiento de los titulares registrales intermedios, en cuyo caso no les afectará. Repárese que el interesado en la inscripción suele ser el acreedor y el titular registral intermedio, este último un tercero respecto de la hipoteca[2].

No es una conclusión poco importante. ¡Al contrario! Se trata de una auténtica inversión del régimen del contrato por el paso del por negociación al por adhesión. Mientras que la novación del contrato por negociación requerirá por regla general el consentimiento de los terceros intermedios para afectarlos la del contrato por adhesión ¡no! Me gustaría poner esto en letras de bronce, acabar este comentario aquí, pero algo no resuelto me empuja a seguir.

Recordemos que una cosa es el consentimiento del interesado en la inscripción para la registración de la novación de modo distinto al pretendido con la rogación y otra el consentimiento del titular registral de cargas o gravámenes posteriores a la hipoteca inicial para que les perjudique una novación que afecta al rango.

Respecto de la primera cuestión, se trata de la inscripción parcial de la hipoteca que requiere el consentimiento del interesado en la registración cuando la inscripción de un determinado pacto se considera esencial por ese interesado.

Sin embargo, el condicionante de la inscripción por las partes del contrato por adhesión tiene límites en el derecho imperativo prohibitivo de las cláusulas abusivas. Insistimos ahora que cuando la estipulación cuya inscripción se pretende es nula de pleno derecho por abusiva, la voluntad de las partes nada puede al respecto y la inscripción parcial de la hipoteca sin la cláusula abusiva no requiere consentimiento del interesado en la inscripción, ya que se trata de una nulidad parcial coactiva, que deja en pie la rogación respecto del contenido válido del contrato por adhesión con condiciones generales y, por lo tanto, permite la práctica del asiento y la constitución de la hipoteca aunque el predisponente no quiera.

En el presente caso, cuando se concibe como esencial la conservación por la hipoteca novada de su rango inicial, incluso para terceros, entonces el consentimiento del presentante o interesado no nos parece mal, ya que no parece ilícito subordinar al mantenimiento del rango «erga omnes» la inscripción de la novación, pero con la salvedad dicha de que tal estipulación no puede ser abusiva, como parece que no lo es.

Hasta aquí no vemos novedad en la regulación hipotecaria del procedimiento registral en su contacto con el contrato por adhesión, pero cuando se trata del consentimiento de los titulares registrales intermedios para verse afectados por la novación, su carácter excepcional -por el contenido de la novación- y por ser como una especie de remanente del régimen del contrato por negociación en la contratación con condiciones generales, lo hacen doblemente excepcional y extraordinario[3].

De manera extraordinaria subsisten en el contrato por adhesión los postulados según los cuales la novación no afectará a los titulares registrales inscritos con posterioridad a la hipoteca sin consentimiento de ellos, consentimiento que, sin embargo, no es necesario para que la inscripción de la novación tenga lugar.

Inscrita la novación sin consentimiento de los titulares intermedios, la hipoteca perderá el rango respecto de los terceros que no consientan, pero la pérdida del rango no se predicará de la hipoteca en su totalidad en su configuración unitaria tras la novación, no en la totalidad de las cantidades hipotecadas, sino que la pérdida de rango se producirá sólo por la ampliación, lo que también puede describirse no como pérdida de rango sino como no ganancia o adquisición del mismo, ya que la parte ampliada nunca tuvo mejor rango respecto del tercero ni lo podrá tener sin su consentimiento aunque se inscriba la novación.

La prioridad se fragmenta, y la doble fragmentación se hace paralela: se mantiene un contrato unitario, con las condiciones generales de la novación incorporadas pero con un doble régimen en cuanto a la prioridad: la novación vale entre partes, pero no vale para los terceros. Hay como una suerte de ineficacia parcial del contrato para esos terceros que es posible porque la novación son un conjunto de condiciones generales autónomas.

En el caso de la resolución comentada -novación consistente en una rebaja de la tasación– como no hay modificación del rango se mantiene el carácter unitario de la hipoteca cuya modificación afecta a los terceros la hayan consentido o no.

Para nuestra reflexión lo interesante es que, sin consentimiento de los titulares registrales de las cargas o derechos reales posteriores a la inscripción de la hipoteca, los efectos de la novación no les afectarán, por lo que para esos terceros el contrato de hipoteca resultante de la novación, se habrá desglosado en dos, subsistirán los efectos de la primera hipoteca para los terceros, pero los resultantes de la novación no les afectarán: al aplicar dentro del contrato por adhesión el régimen del contrato por negociación, se producen los efectos de división propios del contrato por adhesión -algunas estipulaciones (las que conforman la novación) no afectan a terceros, son ineficaces para los terceros-, efecto, que a su vez, no deja de ser paradójico.

Creo que eso es consecuencia de la aparición de una definición legal de las condiciones generales de la contratación y de la transformación del contrato por negociación unitario en un agregado de condiciones generales incorporadas a un contrato por adhesión que gozan de cierta autonomía respecto del resto del contrato, pero que también son susceptible de una regulación autónoma como la del art. 4.2 Ley 2/1994.

La prueba de ello está en que en el caso del contrato por negociación, hallándose inscrita la hipoteca en garantía, sigamos el ejemplo, de un préstamo a cinco años amortizable al final del mismo, la novación, siguiendo la disciplina propia del contrato por negociación, ni sería inscribible ni perjudicaría a los titulares registrales de cargas intermedias. Obsérvese hasta qué modo se ha fragmentado el contrato por adhesión que la inscripción de la novación de la hipoteca es posible, aunque no afecte a los terceros intermedios sin su consentimiento, si así lo expresa el interesado en la inscripción, lo que, sin embargo, no es posible en el contrato por negociación, que requiere consentimiento del titular registral intermedio no sólo para verse afectado por la novación sino para la inscripción de la misma.

Pero la aparición del nuevo modo de contratar con condiciones generales no ha sido neutro, la doctrina de la conservación del contrato y de la autonomía del contenido contractual plasmado en las estipulaciones del contrato por adhesión, se proyecta y extiende al contrato por negociación, por lo que yo pienso más bien, que ahora el régimen del contrato por negociación en punto a la novación que comentamos es el mismo que el que hemos descrito para el contrato por adhesión con condiciones generales, que es la nueva regulación vigente tanto para una como para otra modalidad contractual, es decir la nueva regla general del contrato. Por eso, aunque la reflexión nos diga que en el contrato por negociación la novación de la hipoteca no se puede inscribir sin el consentimiento de los titulares registrales de gravámenes intermedios, lo cierto es que la aparición del nuevo modo de contratar nos lleva a lo contrario. También se puede inscribir la novación sin el consentimiento de los titulares intermedios, aunque esté en un contrato por negociación.

En conclusión el mantenimiento de la separación entre la hipoteca inicial y la novación respecto de los terceros que no la consientan y la conservación igualmente de la unidad del contrato de hipoteca y su novación para las partes, como hace la resolución que comentamos, sólo ha podido aparecer en la doctrina de la DGRN porque existe una definición legal de las condiciones generales, que a la par que las dota de autonomía dentro del contenido contractual, las hace susceptibles de una regulación legal diferenciada según el contenido de que traten.

Resumen de la resolución DGRN de 26 octubre 2016

  1. HIPOTECA. MODIFICACIÓN DE TIPO DE SUBASTA EXISTIENDO CARGAS INTERMEDIAS

Resolución de 26 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Balaguer, por la que suspende la inscripción de una escritura de modificación del tipo de tasación para subasta de una finca hipotecada.

EL CASO, LA CALIFICACIÓN Y LA DECISIÓN DE LA DGRN.- La única cuestión planteada es determinar si para la inscribilidad de una novación consistente en el pacto de modificación o subsanación del precio en que los interesados tasan la finca hipotecada para que sirva de tipo en la subasta es necesaria su aceptación por los titulares de las cargas intermedias anteriores a la novación que se pretende inscribir.

En el Registro consta una tasación de 326.000, después de la hipoteca un embargo a favor de BBVA y lo que se presenta es una subsanación de errores (no se dice de que error) en que se fija el tipo de subasta de la finca hipotecada en 160.000 euros según tasación por entidad homologada de 210.000, reducción de valor no consentida por el BBVA. El registrador suspende la inscripción por falta de consentimiento del titular intermedio y la DGRN revoca la nota.

SE ADMITE EL PACTO QUE REBAJA LA TASACIÓN.- La DGRN y la generalidad de la doctrina estiman que el precio en que los interesados han tasado la finca en la escritura de hipoteca para que sirva de tipo a la subasta, puede ser objeto de modificación posterior por acuerdo entre el acreedor y el deudor (y el hipotecante no deudor, en su caso) pese a la ausencia de regulación en la LEC y a la pretendida “inmodificabilidad” del tipo de salida de la STS de 24 marzo 1993.

LAS DOS PREGUNTAS PARA RESOLVER EL PROBLEMA.- Para resolver la cuestión es necesario determinar [1] si la reducción del tipo de subasta es de tal carácter que afecta al rango registral de la hipoteca inscrita [2] o, en todo caso, si por implicar la constancia de tal valor en la inscripción, la atribución de algún derecho a los titulares de derechos reales o cargas posteriores, se hace necesario su consentimiento para su rectificación o novación.

RESPUESTA A LA PRIMERA PREGUNTA.- La respuesta a la primera pregunta debe partir del rango como una cualidad jurídica o posición inherente a los derechos reales inscritos negociable y susceptible de posposición únicamente cuando se altera el contenido propio del derecho real de que se trate.

CONTENIDO ESENCIAL DE LA HIPOTECA.- En lo tocante a la hipoteca, el contenido del derecho real viene constituido, en esencia [1] por la extensión objetiva de la misma en cuanto a la finca y sus accesorios, [2] por la responsabilidad hipotecaria en sus diferentes conceptos [3] y, por último, por la determinación de la relación jurídica garantizada, singularmente en los préstamos hipotecarios por sus condiciones financieras y de vencimiento anticipado (art. 12 LH), en cuanto delimita el contenido de la reclamación hipotecaria o fija los requisitos necesarios para que ésta se ponga en marcha.

NO FORMAN PARTE DEL CONTENIDO ESENCIAL.- Los pactos relativos a las acciones ejecutivas especiales, en la medida que la ejecución es posible por otros procedimientos y no son impuestos como requisito obligatorio para la constitución de la hipoteca, sino que constituyen un convenio voluntario de naturaleza procesal, no forman parte del contenido esencial del derecho real de hipoteca (STS 14 enero 1924 y Resolución de 29 febrero 2016) [la resolución de 12 setiembre 2014 afirma lo contrario], sin perjuicio de que puedan afectar a terceros en cuanto tienen transcendencia real y forman parte del contenido de la hipoteca entendido en un sentido amplio [tal vez con esta afirmación se pretende compatibilizar las afirmaciones contrarias de esta resolución y la de 12 de setiembre citada].

EFECTOS DE LAS NOVACIONES EN EL RANGO.- Es por ello que el art. 4 de la Ley 2/1994, tras la reforma de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, al tratar sobre la repercusión que las novaciones del préstamo hipotecario pueden tener en relación con el rango de la hipoteca, en su número 2 dispone que: «…las escrituras públicas de modificación de préstamos hipotecarios podrán referirse a una o varias de las circunstancias siguientes: i) La ampliación o reducción de capital; ii) la alteración del plazo; iii) las condiciones del tipo de interés inicialmente pactado o vigente. iv) el método o sistema de amortización y cualesquiera otras condiciones financieras del préstamo. v) la prestación o modificación de las garantías personales»; y, por su parte, el número 3 señala que: «…las modificaciones previstas en los apartados anteriores no supondrán, en ningún caso una alteración o pérdida de rango de la hipoteca inscrita excepto cuando impliquen un incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria o la ampliación del plazo del préstamo por este incremento o ampliación. En estos casos necesitará la aceptación por los titulares de derechos inscritos con rango posterior de conformidad con la normativa hipotecaria vigente, para mantener el rango. En ambos supuestos se harán constar en el Registro mediante nota al margen de la hipoteca objeto de novación modificativa. En ningún caso será posible hacerlo cuando conste registralmente petición de información sobre la cantidad pendiente en ejecución de cargas posteriores». Es decir, no se hace alusión alguna a los pactos específicos de los procedimientos de ejecución hipotecaria a que se refieren los arts. 682 LEC y 129 LH, entre ellos al tipo o valor de la finca gravada a efectos de la subasta, precisamente por esa naturaleza procesal del pacto y ajena al rango hipotecario.

Estos párrafos del art. 4 de la Ley 2/1994 no son más que un desarrollo en el ámbito de los préstamos hipotecarios de los arts. 1203 y 1204 CC, según los cuales las obligaciones pueden modificarse por «la variación de su objeto o condiciones principales» (en este caso las recogidas en el apartado segundo del citado art. 4), lo que implicaría una mera novación modificativa, y sólo existirá una novación extintiva cuando «así se declara expresamente por las partes, o la antigua y la nueva obligación sean de todo punto incompatibles», incompatibilidad que en el marco de los préstamo hipotecarios viene determinada, en caso de existir terceros registrales posteriores a la hipoteca cuyo préstamo garantizado es objeto de la modificación, por la eficacia erga omnes del contenido del derecho real inscrito (art. 38.I LH) y por el principio registral de que la novación [pero sólo lo nuevo] de cualquier derecho real (en este caso de la obligación hipotecaria) no surte efectos contra terceros que hayan inscrito o anotado sus derechos con anterioridad (arts. 32, 115 y 144 LH) [pero no necesitan su consentimiento para ser inscritos: si no tienen consentimiento la novación no les afectará, salvo en este caso que les afecta sin consentimiento].

Pero esta incompatibilidad ha sido precisada legalmente, en el ámbito de los préstamos hipotecarios por el apartado 3 del art. 4 Ley 2/1994 antes citado, el cual considera que sólo en dos supuestos la novación del préstamo hipotecario implica una pérdida de rango de la hipoteca inscrita y los términos concretos de esa pérdida. La determinación de cuáles son exactamente estos dos supuestos de novación no meramente modificativa y sus efectos sobre el rango hipotecario según criterio que hoy debe tenerse por consolidado de la Resolución de 14 mayo 2015 que los concreta al supuesto de «ampliación del capital cuando, además, [1] implique un incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria [2] o exista una ampliación del plazo del préstamo» (simultánea, previa o posterior), y los efectos de la pérdida de rango «al incremento de la responsabilidad hipotecaria (descontada la recarga) o a la total ampliación [descontado el capital pendiente] del capital, respectivamente».

La alteración del tipo o del valor a efectos de subasta de la finca hipotecada, por tanto, no es que no genere en sí misma una alteración del rango de la hipoteca a la que se refiera, por no estar incluida en los dos supuestos citados, es que ni siquiera tiene la consideración de circunstancia susceptible de provocar una novación de la obligación garantizada porque opera en el ámbito meramente procesal. Por tanto, en términos de estricto rango hipotecario, la modificación del tipo de la finca hipotecada a efectos de subasta, para adaptarlo al valor de mercado, no requeriría del consentimiento de los titulares registrales posteriores.

RESPUESTA A LA SEGUNDA PREGUNTA.- En cuanto a la respuesta a la segunda pregunta, si la constancia del tipo de subasta en la inscripción de la hipoteca implica la atribución de algún derecho a los titulares de derechos reales o cargas posteriores que haga necesario su consentimiento para su rectificación o novación del mismos […]

Tras exponer la doctrina de procesalistas e hipotecaristas, los últimos concluyen que el consentimiento para la modificación del tipo de subasta por los titulares de cargas posteriores, durante la fase de seguridad de la hipoteca, es innecesario, ya que la inscripción del valor de tasación no atribuye por sí misma derecho alguno a esos titulares hasta la utilización de los correspondientes procedimientos, pues, hasta ese momento, el ejecutante puede desvirtuar esa expectativa acudiendo a otros procedimientos distintos para llevar a cabo la ejecución. Todo ello sin perjuicio que de «lege ferenda» sea conveniente regular expresamente esta modificación posterior del tipo de subasta.

ARGUMENTOS ADICIONALES SOBRE INNECESARIEDAD DEL CONSENTIMIENTO DE LOS TITULARES DE CARGAS POSTERIORES.- Por último, señalar dos aspectos que inciden en la innecesariedad del consentimiento de los titulares de cargas posteriores. El primero es que la modificación del tipo de subasta responde a una causa adecuada (semejante a la causa de la acción de devastación) consistente en la necesidad o conveniencia de ajustar dicho tipo de subasta al valor de mercado de la finca en un momento posterior a la constitución de la hipoteca cuando, por motivo de la larga duración del préstamo o crédito garantizado, se ha deteriorado o depreciado de tal manera la misma, que se ha producido una variación sustancial de su valor […]

El segundo aspecto es que esa nueva tasación, tras la reforma de la Ley 1/2013 de 14 de mayo, «no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación realizada conforme a las disposiciones de la Ley 2/1981», es decir, tasación por entidad homologada, con una antigüedad no superior a seis meses, y ajustada al método regulado por la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, del Ministerio de Economía, en su redacción del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril; lo que garantiza una valoración objetiva y que la modificación del tipo no se producirá en fraude de los terceros interesados. Procede en consecuencia la estimación del recurso interpuesto y la revocación de la calificación registral. (CB)

PDF (BOE-A-2016-10992 – 9 págs. – 223 KB)Otros formatos

[1] Vid. la resolución en http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=4337738&links=&optimize=19960104&publicinterface=true.

[2] Repitamos aquí a efectos de familiarizarnos con ellos esos dos casos excepcionales que requieren consentimiento de los titulares registrales intermedios para que les afecte: ampliación del capital del préstamo con ampliación de la responsabilidad hipotecaria o con ampliación de plazo y sólo por el incremento del capital.

[3] Remanente: en el contrato por negociación el consentimiento de los titulares de cargas intermedias se exige siempre, en el contrato por adhesión sólo excepcionalmente, luego el régimen del contrato por negociación trasladado al por adhesión queda como un remanente.

RDGRN 26DE OCTUBRE DE 2016

333. RDGRN 13 JULIO 2017: novación subsanatoria necesita consentimiento de los titulares registrales intermedios

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Martín Pescador, por Vicente Quintanal

¿Cómo afrontan las personas consumidoras y los jóvenes el acceso a la vivienda?

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Los retos del inmediato futuro en la regulación de la hipoteca de financiación de la vivienda

 

¿Cómo afrontan las personas consumidoras y los jóvenes el acceso a la vivienda?

Carlos Ballugera Gómez,

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

 

 

En la jornada nacional de ADICAE celebrada en Barcelona el 25 de noviembre de 2016, tuve el gusto de decir lo que se ve en el video enlazado en el título de este artículo. Ahora voy a complementar aquello empezando por señalar, a grandes rasgos, un pequeño cuadro del pasado inmediato, la crisis económica e inmobiliaria, para, con pie en él, intentar ver como puede ser, de manera realista, sin utopías, una hipoteca sin cláusulas abusivas.

I.- BREVE DESCRIPCIÓN DE LA CRISIS: REPASANDO LO QUE TENEMOS QUE EVITAR EN EL PRÓXIMO FUTURO
1.- Exceso de crédito

La presente crisis es ante todo una crisis de exceso de crédito en la construcción y venta de viviendas. El mecanismo de la burbuja se puede describir en pocas palabras: el crédito aumenta la demanda de vivienda, el aumento de la demanda aumenta el precio y el aumento de precios hace subir y aumentar la cuantía del préstamo necesario para financiar la compra, es decir, repercute en el aumento del crédito.

El cierre virtuoso de ese círculo empuja al banco a abrir uno nuevo, la burbuja se va hinchando y llegado un límite cualquier pequeño accidente hace explotar la burbuja y los precios de desploman.

Si para hinchar el globo hizo falta sumar uno a uno los esfuerzos, los créditos y las viviendas de mucha gente, haciendo que la fase ascendente de la cuantía de los precios y del crédito pareciese una cuesta arriba suave, al explotar la burbuja el descenso ya no es una escalera cómoda sino un precipicio profundo y sin fondo, una caída en pánico, el terror que sucede al vértigo que no tuvimos.

2.- Titulizaciones

El éxito de cada operación de financiación de una vivienda, seguido por el éxito de otro y otro, agota el capital prestable por la banca, que se ve obligada, para mantener la exitosa cadena, a buscar y obtener más recursos en los mercados. Agotado el mercado nacional, los bancos van al internacional.

Un instrumento para presentarse en esos mercados son las titulizaciones, por las que el banco junta un número determinado de las hipotecas sobre vivienda que tiene a su favor, las empaqueta bajo la forma de una emisión de títulos de deuda (el banco es el deudor) ya sean bonos, participaciones o cédulas, y las ofrece a los inversores en el mercado.

Los inversores entregan su dinero al banco a cambio de esos títulos, cuya garantía son las hipotecas del banco que gravan las viviendas financiadas por él. Con el dinero fresco el banco sigue alimentando el crédito de las personas consumidoras que buscan una vivienda. El banco les presta el 80, 90, el 120% del valor de la vivienda, cuyos precios suben como la espuma.

Por este medio los bancos arriesgaron el crédito internacional de España. Después, al haber dado crédito a promotores de vivienda para muchas más casas de las que necesitaba el país facilitaron la construcción de muchas viviendas para que las que no se encuentran compradores.

Si no hay físicamente compradores solventes de vivienda, los precios bajan y ya no sirven para reintegran a los promotores del precio de los solares y de la construcción, los promotores quiebran, los precios siguen bajando, los promotores siguen cayendo y si alguna persona consumidora compró una vivienda en el bloque que el constructor no pudo vender, ve como la casa por la que pagó 200.000 € ahora vale 70.000, aunque su hipoteca sea de 150.000 euros y pasa a engrosar de número de los que tienen en su vivienda un patrimonio negativo: la vivienda vale menos que la deuda contraída para comprarla.

Pues bien, con las titulizaciones los bancos malbarataron el crédito internacional de España, seguramente más de 100.000 millones de euros enterrados en casas vacías y en solares sin construir. Arriesgaron y en muchos casos perdieron el crédito que luego les haría falta para el rescate bancario.

3.- Los fallos en la regulación y en la supervisión

Pese a que los émulos y también los críticos de la economía de mercado casi nos tienen convencidos de que vivimos en un sistema dominado por el neoliberalismo, si Marx o incluso si Bréhznev levantaran la cabeza, quedarían admirados de los instrumentos de control que el capitalismo tiene para reajustar las disfunciones del mercado.

El Ministerio de Economía de España, el Banco de España, el BCE tienen hoy en sus manos muchos más elementos de control y ajuste de la economía y de sus sectores que lo que jamás tuvieron las distintas vocalías del Comité Central del extinto PCUS.

Pero esos elementos de control, durante la reciente crisis financiera e inmobiliaria o, no se han usado bien o se han puesto al servicio de los bancos al margen de los intereses generales.

No se han usado bien porque el Banco de España no ha moderado en ningún modo la escalada del crédito que alimentó la burbuja, al revés, parece que la atizó y la dejó correr sin freno. Grave responsabilidad la de este organismo.

La regulación tampoco se ha usado bien, porque la normativa sectorial bancaria o normativa de transparencia y la normativa prudencial no responde a los intereses del sector, en el que también se integran los clientes, sino sólo los intereses de una parte, de los bancos, como muestra la OEH 2899/2011 y su desarrollo por la circular Banco de España 5/2012. Esta normativa es de rango inferior y tiene vocación de tener sólo efectos disciplinarios no civiles.

Por eso el primer anhelo de las personas consumidoras, de los clientes y de la ciudadanía es que en la regulación se acojan los intereses de los clientes y de las personas consumidoras y que en la supervisión se dé parte a las asociaciones de personas consumidoras, a las plataformas de afectados y a los protagonistas del mercado hipotecario de financiación de la vivienda.

Por eso creo que una hipoteca libre de abusos tiene que contar con la garantía de la presencia política de los representantes sectoriales de las personas consumidoras, es decir asociaciones y plataformas de defensa de sus derechos, en los órganos rectores de los reguladores ya sean estos el Banco de España, la CNMV o la CNMC.

 

II.- POR UNA HIPOTECA SIN CLÁUSULAS ABUSIVAS
1.- Una ley con dos caras: blanda para el promotor, dura para las personas consumidoras

El modo clasista de solucionar la crisis ha sido la tónica de la actuación del Gobierno durante los últimos años. Llamo modo clasista aplicar unas soluciones para las empresas y los poderosos y otras, distintas e incluso contrarias, para las personas consumidoras.

Así mientras a los poderosos, y pongo entre ellos, básicamente a los promotores capitalistas de vivienda, se les han concedido quitas importantísimas, a las personas consumidoras se les ha escatimado todo y se les ha recordado su responsabilidad patrimonial universal.

Contrastan los índices de mora de promotores y personas consumidoras. Si preguntáramos en “Saber y ganar” de quien es la mora del 30% y de quien la del 10% durante la crisis hipotecaria y en la respuesta diéramos a elegir entre profesionales y aficionados, entre promotores y personas consumidoras, muchos concursantes errarían.

No se equivocaría, por supuesto, el gran Víctor Castro, pero sí muchos otros que con un sencillo silogismo tendrían como conclusión que la mora de los promotores profesionales, por lógica, será mucho más baja que la de los aficionados personas consumidoras.

Craso error. La realidad es la contraria, los profesionales, los expertos, los capitanes de empresas, los gurús económicos han elevado su mora, quien sabe si por exceso de confianza, al 30% y los aficionados, los modestos trabajadores, las prudentes cabeza de familia, pese a las sugestiones de la publicidad y de los medios al servicio de las empresas, han mantenido su morosidad por debajo del 10%. Las personas consumidoras pagamos mucho mejor que los capitanes de empresa.

Para mayor discriminación, mientras los promotores estaban refugiados en la limitación de responsabilidad de la sociedad capitalista por acciones o participaciones, las personas consumidoras están expuestas y responden de sus deudas con todo su patrimonio personal.

Así mientras los promotores que fracasaron en sus negocios inmobiliarios pudieron librarse de responsabilidad abandonando su empresa a la quiebra mientras disfrutaban de sus beneficios anteriores ya repartidos, las personas consumidoras enfrentan una situación de patrimonio negativo del que se dice que responden con todos sus bienes.

Si eso no fuera poco, los bancos han dado las quitas generosas a los promotores, y a las personas consumidoras les han escatimado las soluciones. Primero, como he dicho, se les recuerda su responsabilidad universal ilimitada, se les recuerda que las deudas de dinero no se extinguen por fuerza mayor, que la entrega de las llaves no les va a librar de la deuda. Cada uno sabe las terroríficas consignas y los detalles de pesar que los acreedores en la financiación de la vivienda han ido sembrando en la opinión pública y en la vida.

Frente a ello, la intervención del regulador se ha centrado en el Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, en la Ley 1/2013 y en diversas reformas.

En lo que se refiere a la regulación de la crisis y de la fuerza mayor, que conforme al art. 1105 CC, corresponde declarar a la ley, si consideramos a la Ley 1/2013 como una parte de esa declaración veremos, que lejos de mejorar la situación de las personas consumidoras, la Ley 1/2013 empeora el régimen del CC en relación a la fuerza mayor. La situación del deudor persona consumidora es peor según la Ley 1/2013, dictada nominalmente para protegerle, que lo que le reconoce el CC desde 1889.

Mientras el CC permite la suspensión del pago de amortizaciones y la suspensión del devengo de intereses ordinarios en el préstamo en caso de fuerza mayor, es decir en caso de enfermedad accidente, falta de recursos por paro prolongado, etc., la Ley 1/2013 sólo prevé para un número de familias, las que se encuentran en riesgo de exclusión, una reducción de intereses que se siguen devengando, y a lo sumo una dación en pago en casos extremos y a voluntad de los bancos.

No todo es negativo, pero lo es más que si el supervisor no hubiese hecho nada, porque los bancos, desde un punto de vista racional comprenden que la mano dura contra sus deudores, sólo les lleva a la ruina.

Ya hemos estudiado el impacto de los desahucios en la cuenta de resultados de los bancos, los bancos también pierden con los desahucios, por eso lo racional es la re-negociación del contrato en beneficio de ambas partes.

Se calcula que los bancos han renegociado durante la crisis hasta tres millones de los seis del número total de hipotecas que hay en España. La falta de regulación y la cicatería de Economía han dejado las manos libres a los bancos, que han renegociado esas hipotecas a su favor, subiendo intereses y poniendo límites a la variación de los mismos.

Las condiciones de la re-negociación habrían sido mucho mejores para las personas consumidoras si el Gobierno las hubiese apoyado, pero el Gobierno sólo ha mirado por salvar a algunos bancos, por suavizar el rescate y se ha olvidado de los responsables de la crisis.

2.- Una precaución mínima: me guardo la publicidad y la información precontractual

Mirando al futuro, no obstante, tenemos que tratar de responder qué tipo de hipoteca les espera a las personas consumidoras que en los próximos años vayan a comprarse una vivienda.

Sobre los trámites para la compra de una vivienda ya hemos dicho algo y he hecho una descripción somera del procedimiento de contratación que puede servir de guía en este campo tan especializado y complejo, a ella me remito.

A la hora de elegir un “leiv motiv” y una orientación en la compra de la vivienda quiero repetir la respuesta de Manuel Pardos a una persona consumidora que le preguntaba qué hacer al contratar un producto o servicio: ¡guárdate los folletos de la publicidad! La contestó. Luego ya veremos, añado yo.

En efecto, frente a los que dicen que la persona consumidora tiene que ser diligente, que tiene que estar atenta a lo que le dicen, leerse todo el fárrago de las cláusulas o condiciones generales de los contratos que le ponen a la firma, hay que acordarse de estas palabras de D. Manuel: ¡guárdate los folletos de la publicidad! Guarda los folletos, y en la financiación hipotecaria de la vivienda, en la hipoteca con personas consumidoras, guardad la FIPRE, la FIPER, la oferta vinculante, el proyecto de escritura, en general, la información precontractual a cuya entrega a la persona consumidora está obligado el banco.

Hay que guardar todo ese papeleo que forma parte de la información precontractual, porque cuando esa información es más beneficiosa para la persona consumidora prevalece sobre el contenido contractual, prevalece sobre las condiciones generales del contrato firmadas por la persona consumidora. Repito si el contenido contractual es más beneficioso para la persona consumidora en la información precontractual, en la publicidad, etc., ese contenido vale más que las condiciones generales del contrato firmado, aunque la firma se haya puesto delante de un notario.

Esto no es una quimera, un buen deseo de un intérprete del derecho un tanto despistado, en beneficio de la persona consumidora. No, al contrario, ese es el Derecho positivo vigente y obligatorio en España, son los arts. 60 y 65 TRLGDCU, 5 y 7 LCGC y es la jurisprudencia que los respalda.

Pero ni siquiera se trata de reglas que rigen sólo en un sector marginal y accesorio del Derecho contractual, al contrario, responden a una línea central de nuestro Derecho contractual social que tiene el mayor rango en nuestro ordenamiento jurídico.

Los indicados preceptos, se apoyan en el Derecho europeo, en la Carta de Derechos fundamentales, en la Directiva 93/13/CEE, en la Carta de derechos de las personas consumidoras, en los arts. 9.2 y 51 CE y en el art. 7.2 CC.

Más a nuestro favor. En la última década el Derecho de contratación con condiciones generales, como modo propio de contratación, ha experimentado un importante desarrollo, en particular en el ámbito precontractual.

A partir de la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, han aparecido con rango legal las obligaciones de información previa al contrato del predisponente, después esa aparición y su desarrollo ha continuado en el TRLGDCU, la LCCPCHySI, el art. 29 LES, la LCDSFC, etc.

Han sido muchos los hitos de esta aparición y desarrollo, pero lo que ahora interesa retener es que no sólo prevalece el contenido precontractual más beneficioso para la persona consumidora como hemos dicho antes, sino que al establecer el legislador las obligaciones de información previa al contrato con carácter de obligaciones legales, la omisión o la falta de información precontractual a cargo del predisponente es un incumplimiento legal que hace ineficaz la obligación contractual deficitaria de información.

¿En qué consiste ese incumplimiento y cuándo se produce? Cuando no se entrega la información precontractual a la que el banco está obligado o cuando hay una divergencia en perjuicio de la persona consumidora entre la información precontractual y el contenido del contrato. Esto es muy importante y tenemos que acordarnos de ello.

La divergencia entre la información precontractual, la FIPER, por ejemplo, y el contenido del contrato es un incumplimiento de la obligación de información previa al contrato y da lugar a la ineficacia de la cláusula deficitaria de información. Con un ejemplo se entenderá mejor.

Si en la FIPER pone que el tipo de interés ordinario es el 3% y en el contrato, en la cláusula de intereses ordinarios, pone que es un 4%, según las reglas de los arts. 60 y 65 TRLGDCU, la persona consumidora deudora tendrá derecho a que se le aplique el tipo de interés más beneficioso, es decir el 3%.

Pero como el banco está obligado a comunicar a la persona consumidora en la FIPER, el tipo de interés que le va a aplicar en el contrato, la falta de comunicación o la comunicación defectuosa -el defecto se ve por la divergencia entre el contrato y la información precontractual- son incumplimiento de la obligación legal de información previa al contrato del banco, que hace ineficaz la cláusula deficitaria de información.

Es decir, en ese caso, por la divergencia e incumplimiento de la obligación de información previa al contrato la cláusula de intereses ordinarios es ineficaz, el préstamo subsiste, el plazo subsiste, pero el préstamo no devenga intereses ordinarios porque el pacto de intereses es ineficaz por falta de transparencia. Por tanto, tenemos que acordarnos de que la directriz básica a tener en cuenta al contratar, es guardar la documentación precontractual, por si acaso.

Bueno, alguno me dirá, todo eso está muy bien, pero tenemos que ser serios, no se da Vd. cuenta, me dirá un observador atento, que entonces los arts. 60 y 65 TRLGDCU no sirven para nada, o por lo menos dígame Vd., ¿para qué sirven esos artículos?

¿Qué responder? Yo diría: buena observación. Esta regulación que comentamos responde a una línea central y fundamental de nuestro Derecho positivo vigente que es contractual y social. Es un Derecho puesto para proteger a las personas consumidoras.

La jurisprudencia europea dice que la persona consumidora cuando contrata con una empresa o profesional, está en una situación de desigualdad tanto en poder de negociación como en el nivel de información, por eso la intervención del poder público, es necesaria y tiene que ir dirigida a sustituir el equilibrio formal que resulta de esa desigualdad, por un equilibrio real.

Por eso las normas indicadas son normas que solo funcionan en beneficio de las personas consumidoras, sólo pueden ser invocadas por las personas consumidoras no por el banco, no en beneficio del banco.

Por ejemplo, cuando en el contrato ponga que la garantía del producto es de dos años y en la información precontractual o en la publicidad ponga que es de tres años, la cláusula de garantía no se anula o queda ineficaz por la divergencia, sino que se mantiene, pero prevalece lo más beneficioso para la persona consumidora, en este ejemplo, prevalece la información previa al contrato precontractual más beneficiosa; es decir, que los arts. 60 y 65, junto con el 61 TRLGDCU siguen vigentes y responden y siguen respondiendo a una línea fundamental de la protección de las personas consumidoras en el Derecho contractual social español.

Retengamos entonces que la legislación de protección de las personas consumidoras es semiimperativa o, en otras palabras, que es asimétrica, vale en lo que beneficia a la persona consumidora, pero no en lo que le perjudica.

La cláusula de intereses, en el ejemplo, es una obligación a cargo del adherente, por lo que no se puede integrar en beneficio del predisponente, si está mal es ineficaz y no produce efecto alguno, pero la cláusula de garantía es un derecho para el adherente, si el plazo del contrato es uno (dos años de garantía) y el de la información precontractual otro (tres años), prevalece el más beneficioso para la persona consumidora, en este caso prevalece el plazo de tres años de garantía, pongamos por caso de un iphone.

¿Qué injusticia! Dirán los poderosos perjudicados, máxime, si como Apple son extranjeros y tributan en el extranjero, pero ese es uno de los sentidos reequilibradores del Derecho contractual social vigente en nuestro país.

3.- La obligación precontractual del banco de evaluar la solvencia del cliente

Uno de los aspectos de la nueva regulación del crédito con personas consumidoras es el de la evaluación de la solvencia. Para contratar un crédito es necesario que el banco evalúe la solvencia del deudor.

La obligación del banco de evaluar la solvencia del futuro deudor fue introducida en la legislación española por el art. 29 LES de 2009. Por tanto, es obligatoria para hipotecas firmadas a partir de esa fecha, una vez que hubo pasado la burbuja, después del desplome del crédito y de los precios de la vivienda; por eso es un precepto que no ha cobrado mucha visibilidad en los problemas de los desahucios y de la crisis inmobiliaria actual. Pero es un artículo de la máxima importancia.

A partir de la LES los acreedores están obligados a evaluar la solvencia de los deudores personas consumidoras, lo que significa que deberán examinar no sólo el valor de la garantía dada en seguridad del crédito sino también la capacidad de pago y los ingresos de los futuros deudores, de modo que el crédito que se les conceda se ajuste y se adapte a su capacidad de pago no sólo presente sino futura, durante la vida del contrato que, en la hipoteca de vivienda, suele ser larga. En la evaluación de solvencia quedarán documentados muchos detalles y circunstancias de la solvencia del deudor, incluidos sus ingresos y la fuente de los mismos.

¿Qué significa esto en beneficio de las personas consumidoras? Pongamos un ejemplo. Si el banco da un crédito para compra de una vivienda a una pareja de trabajadores, donde se aprecia que sus únicos ingresos son sus sueldos, parece claro que si alguno de ellos queda en el paro de buena fe, es decir, por causas ajenas a su voluntad, a la persona consumidora se le facilita su alegación de que la disminución de ingresos que le produce el despido improcedente, por ejemplo, es causa de un posible impago, que por esa razón es impago por fuerza mayor.

La alegación y justificación de la fuerza mayor por el deudor darán lugar a la suspensión de la exigibilidad de las amortizaciones de capital y a la suspensión del devengo de los intereses, ya ordinarios ya de demora. Esto según el Derecho romano vigente en España a través del art. 1105 CC.

Está escrito y parece fácil de conseguir: es la ley. Una primera pega para eso es que la ley resulta demasiado genérica, léase sino el art. 1105 CC. Pero hay pegas mayores. La ley no se aplica si sus beneficiarios no luchan por la ley.

El Derecho patrimonial y estamos hablando de Derecho patrimonial, es un Derecho en el que las partes de los contratos, relaciones y negocios tienen intereses contrapuestos. Los bancos, los poderosos, los dueños de periódicos defienden su derecho.

Las personas consumidoras sólo tendrán sus derechos, derechos que les reconoce el Derecho español vigente, si luchan por ellos, con sus asociaciones, plataformas y sus grupos, pero también con su coraje individual.

Durante la crisis estamos viviendo muchos episodios de ese coraje. Pero lo importante ahora, es dejar escrito también, que en la democracia española las personas consumidoras tenemos el viento a favor.

La ley reconoce los derechos de las personas consumidoras y no son pocos, la Administración y todo el poder público, están sujetos a los principios de protección de las personas consumidoras y adherentes plasmados en los arts. 9.2 y 51 CE.

Hay muchos órganos obligados a dar asistencia y apoyo a las personas consumidoras: las Cortes, el Gobierno, la Administración central, la autonómica, los ayuntamientos, el poder judicial, jueces, letrados, fiscales, notarios y registradores, etc., etc. Además, las personas consumidoras tienen el apoyo de sus asociaciones y plataformas, con las que también colaboran abogados y procuradores y sus colegios. En su lucha por el Derecho las personas consumidoras y adherentes no estamos solas, pero sin lucha y reclamación no habrá reconocimiento efectivo de derechos.

La necesidad de este concurso colectivo de promoción y defensa de los intereses de las personas adherentes y consumidoras es más aguda en este campo si se tiene en cuenta que la regulación de la obligación del banco de evaluar la solvencia del cliente es muy escueta y está contenida hoy en el art. 5 Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito. Para le mejor protección de las personas consumidoras esta obligación necesita de una regulación reglamentaria y lo suficientemente concreta y detallada, tanto en cuanto a las modalidades de la evaluación de solvencia como en cuanto a sus efectos, sin olvidar la regulación de los ficheros positivos de solvencia.

4.- Límite legal máximo en los tipos de interés del crédito al consumo

El informe 2015 de la Defensora del Pueblo propone la implantación en España de un límite máximo a los intereses tanto ordinarios como de demora, de dos veces el interés legal del dinero. Es una recomendación valiente y necesaria[1].

Necesaria porque los intereses en el préstamo al consumo deben ser bajos o si se quiere moderado, por tanto, la ley debe sujetarlos a límites[2]. Es valiente, porque es la primera autoridad de alto rango que propone una cifra razonable para ese límite, máxime teniendo en cuenta la inoperancia de la ley de represión de la usura de 1909, al menos en el préstamo por adhesión con condiciones generales de la contratación.

En la jornada del Foro Nacional de ADICAE de 25 noviembre 2016, la diputada Dª Lourdes Ciuró temía que con una medida de ese tipo pudiera frenarse el consumo por falta de prestamistas. No comparto su opinión. La moderación de los intereses ordinarios aumenta la seguridad del negocio y creemos que a día de hoy un tipo de interés ordinario del 6% sigue siendo una tasa interesante para el prestamista en el préstamo al consumo.

Fuera de eso, la acogida al llamamiento de la Defensora del Pueblo ha sido muy favorable entre los partidos políticos presentes en la mesa. Hago votos porque dentro de poco la limitación legal de intereses en el préstamo al consumo sea una realidad vigente en nuestro Derecho con el máximo rango y alcance y en beneficio de los deudores personas consumidoras.

5.- En mayo de 2017 se acabará la suspensión de lanzamientos

El próximo mes de mayo vence la suspensión de lanzamientos que establece el art. 1 Ley 1/2013. Es de suponer que en el plazo de cuatro años que ya dura la medida, muchas personas en esta situación habrán solucionado su problema, bien por la vía del alquiler, social o no, o por otros medios.

En realidad, no sabemos el efecto de la medida y no sabemos tampoco qué ocurrirá cuando pase la suspensión ni si afectará o no a muchas personas. Por eso parece necesario antes de que llegue el momento hacer una encuesta o investigación de la situación concreta para poder tomar las medidas correspondientes.

Entre esas medidas no se puede descartar la nueva prórroga, si bien, creemos que tiene que ir acompañada de soluciones habitacionales a las personas afectadas, en cooperación con los organismos competentes de asistencia social.

6.- Hay que regular la hipoteca de amortización gradual en la LH

Ofrecer y conseguir una hipoteca sin abusos en la compra futura de nuestra vivienda exige también una reflexión amplia y una reforma profunda de la hipoteca en la LH. Entendemos por hipoteca de amortización gradual aquella en garantía de un préstamo o crédito, en el que la devolución del capital se debe hacer a lo largo de un período prolongado de tiempo, pero por cuotas mensuales comprensivas de amortizaciones de capital y pago de intereses, para adaptarse a la periodicidad mensual de los ingresos salariales del deudor persona consumidora.

Es una paradoja que la hipoteca de amortización gradual no esté regulada con carácter general en la LH y que la hipoteca que regula ese texto legal tenga muy poca presencia en el mercado.

La hipoteca, pensada para movilizar el crédito territorial de matriz empresarial, es decir la hipoteca de la LH deja sin mirar problemas candentes de la actual garantía hipotecaria a la financiación de la vivienda.

La reforma de la hipoteca para fijar el régimen de la hipoteca de amortización gradual deberá abarcar múltiples aspectos, no pudiendo entrar ahora en detalle en todos y cada uno de ellos sí que podemos, al menos, enumerar algunos de los más importantes.

6.1.- La hipoteca de amortización gradual está fuera de la LH

La LH dedica unos pocos preceptos a la hipoteca de amortización gradual, en concreto y con diversas redacciones desde 1946, los arts. 126, 127, 135 LH. Sin embargo, la mayor parte de la regulación de la hipoteca de amortización gradual al día de hoy está fuera de la LH, en los arts. 668 y 693 LEC, 29 LES, también en el art. 5 Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, en la Orden EHA 2899/2011, la Circular 5/2012 Banco de España, textos de gran importancia, pero de bajo rango, la LCCPCHySI, LSSICE, LCDSFC y sin duda en la LMH de 1981.

Junto a esos aspectos tratados expresamente por la LH o por otros textos legales hay también aspectos sin regular. Tomando unos y otros, creemos que una aclaración o una regulación expresa es necesaria respecto de muchos de ellos. Queremos enumerar algunos de los más importantes, al menos a título de ejemplo: la evaluación de solvencia, la adaptación de la amortización a los ingresos de los asalariados, limitación de plazos, requisitos de transparencia, períodos de reflexión, derecho de desistimiento, contenido del asiento, programa de amortización de la deuda, modo de acreditar el destino del préstamo y efectos, cálculo de cuotas, intereses variables, límites, tipos de referencia, TAE, límites a los intereses remuneratorios y de demora, pacto de liquidación de las cantidades adeudadas, trámites previos y conciliación anterior a la ejecución, modo de recoger la responsabilidad hipotecaria por los distintos conceptos, regulación de los supuestos de vencimiento anticipado por falta de pago y efectos del mismo respecto de los intereses y su devengo, distribución de los gastos de formalización y durante la vida de la hipoteca, calificación por el registrador de las condiciones generales, régimen de la titulización en el momento de la emisión de bonos, cédulas y participaciones hipotecarias y en el de la ejecución, tasación de la garantía, sus costes y relación con la dación en pago; seguros, efectos de la nulidad de cláusulas abusivas en la ejecución (sobreseimiento o continuación de la ejecución), etc.

6.2.- Necesidad de regulación unitaria con rango legal

Insistimos en que la regulación de la hipoteca que nos interesa en gran medida está fuera de la LH. En concreto, como hemos visto, la normativa sectorial bancaria comprende muchos aspectos del crédito hipotecario, uno de los problemas de la regulación, estriba precisamente en ello. La TAE, el interés variable, los tipos de referencia, la transparencia bancaria, están en la normativa sectorial bancaria, cuyo rango es mínimo. Se trata de órdenes del Ministerio de Economía y circulares del Banco de España.

Una de las razones por las que se necesita una nueva regulación de la hipoteca es por la necesidad de reunir en un solo texto legal el régimen de la hipoteca de amortización gradual. También es necesario que el texto regulador sea legal, que tenga rango de ley formal, no de orden o de circular.

Entretanto, las personas consumidoras seguiremos esperando una regulación que se adapte al imperativo legal y constitucional de la defensa y promoción de los intereses de las personas consumidoras y adherentes. No es posible admitir, sin embargo, que el bienestar de las personas consumidoras sea puesto en riesgo por la morosidad del legislador o de los interesados. Su materialización, en consecuencia, no se va a producir sin activar las demandas y reclamaciones de las personas consumidoras, cuyos derechos sin ese esfuerzo podrían acabar en papel mojado.

[1] Vid. “Informe anual 2015 y debates en las Cortes Generales”, Defensor del Pueblo, Madrid, 2016, pg. 491.

[2] He estudiado la necesidad de esos límites en mi libro “Las pólizas bancarias”, Aranzadi Thomson Reuters, Cizur Menor, 2011, pgs. 114 y ss.

 

VÍDEO

Aquí tienes el VIDEO de la charla de @BallugeraCarlos a partir del segundo 30, minuto 16 de la 7ª hora:

¿Cómo afrontan los consumidores el acceso a la vivienda?

 

ENLACES:

JORNADA SOBRE EL FUTURO DE LA HIPOTECA

SECCIÓN CONSUMO Y DERECHO

FICHAS SOBRE CONDICIONES GENERALES

NORMAS:   Cuadro general.     Por meses.     + Destacadas

NORMAS:   Resúmenes 2002 – 2016.   Futuras.   Consumo

NORMAS:   Tratados internacionales,  Derecho Foral,  Unión Europea

RESOLUCIONES:    Por meses.   Por titulares.  Índice Juan Carlos Casas

WEB:   Qué ofrecemos  NyR, página de inicio   Ideario

CASOS PRÁCTICOS:   Madrid y Bilbao.    Internacional.

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¿Cómo afrontan las personas consumidoras y los jóvenes el acceso a la vivienda?

Otzarreta-Zarautz-Guipúzcoa. Por Vicente Quintanal.

Las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios – Madrid, 29 de noviembre y 1 de diciembre de 2016

Las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios – Madrid, 29 de noviembre y 1 de diciembre de 2016

 CURSO

LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LOS CONTRATOS DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO

Centro de Estudios e Investigación

del

Ilustre Colegio de Abogados de Madrid

c/ Serrano, 11 – 1ª planta – 28001

Madrid, 29 de noviembre y 1 de diciembre de 16:30 a 20:30 horas

Directora del curso

Dña. Rosana Pérez Gurrea

Abogada

 

Los próximos días 29 de noviembre y 1 de diciembre tendrá lugar en el Centro de Estudios del Colegio de Abogados de Madrid un curso sobre «cláusulas abusivas en los contratos de préstamo hipotecario» en horario de 4:30 a 8.30 horas. El curso estará impartido por don Ignacio Para, abogado y socio de V Abogados, don Carlos Ballugera, Registrador de la Propiedad y Doctor en Derecho, don Ignacio Gomá, Notario y editor del blog ¿Hay Derecho?, doña Ana Isabel Berrocal, Profesora Contratada Doctora de Derecho Civil de la Universidad Complutense de Madrid y doña Rosana Pérez Gurrea, Abogada

El objetivo del curso es analizar una materia jurídica de gran actualidad como es la protección del consumidor en los contratos de préstamo garantizados con hipoteca proporcionando un conocimiento práctico sobre las cláusulas abusivas y examinando la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, del Tribunal Supremo así como los criterios de los juzgados y tribunales de instancia.

Se analizarán las cláusulas abusivas más frecuentes en los préstamos hipotecarios: cláusula suelo-techo, vencimiento anticipado, intereses de demora, cláusulas limitativas del uso de la vivienda hipotecada, fuero, cesión del crédito, redondeo al alza, la fórmula de cálculo de intereses 360/365, el IRPH como cláusula abusiva y la problemática de las hipotecas multidivisa, entre otras.

Los que estéis interesados, podéis inscribiros enviando un email a la dirección: cei@icam.es

Insertamos descripción y programa a continuación y esperamos que el curso sea de vuestro interés.

Rosana Pérez Gurrea

 

PROGRAMA DEL CURSO «LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LOS CONTRATOS DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO»

DESCRIPCIÓN

Partiendo del concepto de cláusula abusiva en los contratos de consumo, se profundizará en la normativa aplicable examinando cuestiones procesales como la apreciación de oficio del carácter abusivo de una cláusula por los tribunales de instancia, el control notarial y registral de las cláusulas abusivas, así como una especial referencia al procedimiento registral y la ejecución hipotecaria en relación con el Registro de la Propiedad.

Se analizarán las cláusulas abusivas más frecuentes en los contratos de préstamos garantizados con hipoteca como las cláusulas relativas a intereses, cláusulas suelo: control de incorporación y transparencia, cláusulas de vencimiento anticipado, cláusulas en los contratos de crédito al consumo, el IRPH como cláusula abusiva y la problemática de las hipotecas multidivisa, entre otras.

OBJETIVOS

Analizar una materia jurídica de gran actualidad como es la protección del consumidor en los contratos de préstamo garantizados con hipoteca proporcionando un conocimiento práctico sobre las cláusulas abusivas y examinando la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, del Tribunal Supremo, así como los criterios de los juzgados y tribunales de instancia.

PROGRAMA

I.- CUESTIONES PROCESALES

  1. Introducción: Concepto de cláusula abusiva en los contratos de consumo
  2. Control de oficio del carácter abusivo de una cláusula por los tribunales de instancia
  3. Control y calificación registral de las cláusulas abusivas
  4. Cláusulas abusivas y ejecución hipotecaria en relación con el Registro de la Propiedad
  5. Control notarial de legalidad de los préstamos hipotecarios

   II.- LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS MÁS FRECUENTES EN LOS CONTRATOS DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO

  1. Cláusulas relativas a intereses: interés variable, remuneratorio, moratorio, anatocismo, cláusula de redondeo al alza del tipo de interés.
  2. Cláusulas suelo: Control de incorporación y transparencia/ Retroactividad
  3. Cláusulas de vencimiento anticipado
  4. Cláusulas limitativas de la disponibilidad del inmueble gravado con hipoteca
  5. Cláusula de liquidación unilateral de la deuda
  6. Cláusulas abusivas en contratos de créditos al consumo
  7. El IRPH como cláusula abusiva
  8. La problemática de las hipotecas multidivisa
  9. Especial referencia a la jurisprudencia existente en esta materia

   III. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD DE UNA CLÁUSULA ABUSIVA

PROFESORADO

 

Doña Rosana Pérez Gurrea

Abogada

Don Ignacio Para Mata

Abogado, Socio de V Abogados

Don Carlos Ballugera Gómez

Registrador de la Propiedad y Doctor en Derecho

Don Ignacio Gomá Lanzón

Notario y editor del blog ¿Hay Derecho?

Doña Ana Isabel Berrocal Lanzarot

Profesora Contratada Doctora de Derecho Civil de la Universidad Complutense de Madrid

 

Duración del curso: 8 horas

 

MÁS JORNADAS

74.- Plusvalía

74.- PLUSVALÍA (2ª entrega)

 

 

LAS CLÁUSULAS

1.- Monthisa Residencial, S.A. (compraventa de vivienda, trastero y dos plazas de garaje, 8 marzo 2005 con persona consumidora)

Estipulación séptima: «Por acuerdo expreso de las partes, todos los gastos, honorarios, impuestos y arbitrios de cualquier índole que se deriven o se relacionen con el presente contrato, o con su elevación a la escritura pública, serán a cargo del comprador, incluso el Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana». [STS 17 marzo 2016, RJ 2016/1547].

 

2.- Constructora Principado (Compraventa vivienda con persona consumidora de 26 junio 2005)

Estipulación decimotercera: «Asimismo será de cuenta de la parte compradora el Impuesto Municipal sobre el Incremento del Valor de los Bienes de Naturaleza Urbana, al haberse tenido en cuenta este hecho para la definición del precio de los inmuebles objeto del contrato. También serán de cuenta del comprador los derechos de alta individualizada en los distintos suministros tales como agua, gas, energía eléctrica, alcantarillado, etc., aun cuando hayan sido anticipados por la vendedora.» [STJUE 16 enero 2014].

 

3.- Cuybal Promociones, S.A. (Compraventa en documento privado de 10 setiembre 2001 elevado a público el 4 junio 20013, con persona consumidora)

En la estipulación 12ª del documento privado y después en la estipulación 4ª de la escritura pública respecto a la adquisición de una vivienda, plaza de garaje y trastero en planta baja se recoge la siguiente cláusula: «todos los gastos e impuestos que pudieran derivarse de este documento y el otorgamiento de la escritura pública de compraventa, honorarios de matriz, registro de la propiedad, impuesto municipal sobre el incremento sobre el valor de los terrenos, aunque éste sea liquidado a nombre de la sociedad vendedora, los gastos de subrogación en el préstamo y cancelación del mismo sobre la vivienda transmitida y los intereses que éste devengue sobre el momento en que sea requerido para su entrega, así como lo que a la citada vivienda corresponda desde entonces por contribuciones, arbitrios, impuestos, pólizas de seguros, etc., son de la exclusiva cuenta de los compradores, quienes facultan a la sociedad vendedora para pagar los intereses y demás exacciones que correspondan a la vivienda vendida en tanto no esté directamente subrogado en ellas, en cuyo caso los compradores reintegrarán lo adelantado cuando sean requeridos para ello por la sociedad vendedora». [STS 25 noviembre 2011].

 

 

INSCRIPCIÓN EN RCGC

NIF:

 

PRECEPTOS INVOCADOS

Por el demandante:

Por el demandado:

En 1ª INSTANCIA:

En la AUDIENCIA:

Por el TRIBUNAL SUPREMO:

 

RESOLUCIONES JUDICIALES Y ADMINISTRATIVAS

Las del caso: STJUE 16 enero 2014 [El desequilibrio no depende sólo de la importancia del quebranto económico para el consumidor de la cláusula en relación al importe total del contrato, sino que puede deberse también a la asunción por éste de una obligación adicional no prevista en la norma nacional].

Anteriores: STS 25 noviembre 2011 [La «ratio decidendi» se apoya, desde el punto de vista fáctico, en que: a) «En el caso no se ofreció desde el inicio una completa información a los compradores sobre lo que aquí respecta, si tenemos en cuenta que incluso en la escritura de compraventa no se dio como seguro que se generaría el impuesto de plusvalía, cuando la vendedora forzosamente tenía que conocer que así era»; y, b) «La única tesitura para los compradores, que en buena lógica manifestaron su discrepancia como resulta del documento de pago del impuesto, era la de aceptar la condición o desistir de la compra, con los consustanciales inconvenientes, situación que fácilmente se comprende fue extensiva a otros compradores como así quedó acreditado en autos. Esto es, la vendedora impuso el pacto bajo la fórmula «take it or leave it»». Y dicha «ratio decidendi» se fundamenta desde el punto de vista jurídico en la aplicación de los artículos 10 bis de la LGDC y U (en su redacción al tiempo del contrato) y 5.3 del R.D. 515/89 , ponderando como elemento interpretativo la Ley 44/2006 (modificaciones introducidas en la LCGD y U) -arts. 10 bis 1 y Disp. adicional primera, número 22-, la cual no se aplica directamente porque no tiene carácter retroactivo”. Desde la ley 44/2006 se introduce prohibición legal de este desplazamiento que ahora rige conforme al art. 89.3.c TRLGDCU].

 

DGRN:

 

EVOLUCIÓN DEL CASO

Decisión del Juzgado:

Decisión de la Audiencia:

Decisión del TS:

 

REGISTRO DE LA PROPIEDAD

 

BIBLIOGRAFÍA

Del autor de las fichas:

 

 

Links:

 

Condiciones generales enjuiciadas por tribunales y DGRN

 

Lista de cláusulas con link

 

Guía para saber si una cláusula es abusiva

 

Guía para saber si una cláusula es transparente

 

Guía para saber si una cláusula define el objeto principal del contrato

 

 

Resoluciones DGRN Agosto 2016

Indice:
  1. VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:
  2. 265.** DISOLUCIÓN DE COMUNIDAD COMO TÍTULO INMATRICULADOR. REPRESENTACIÓN GRÁFICA COINCIDENTE SÓLO CON LA FINCA AGRUPADA. 
  3. 266.** EXCESO DE CABIDA TRAMITADO POR ACTA DE NOTORIEDAD. NORMATIVA TRANSITORIA.
  4. 267.** EJECUCIÓN HIPOTECARIA SOBRE DOS FINCAS. ADJUDICACIÓN DE UNA “POR LO QUE SE LE DEBE POR TODOS LOS CONCEPTOS”.
  5. 268.** CONVALIDACIÓN DE ACUERDOS SOCIALES NULOS: SU POSIBILIDAD.
  6. 269.* RECTIFICACIÓN DE ESCRITURA DE CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD. PREVIA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO MERCANTIL. CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE LIQUIDACIÓN DE IMPUESTOS
  7. 270.** OBRA NUEVA ANTIGUA. GEORREFERENCIACIÓN DE LA SUPERFICIE OCUPADA. EL REGISTRADOR HA DE CONSULTAR EL CATASTRO.
  8. 271.* CONDICIÓN RESOLUTORIA: INDETERMINACIÓN. MOTIVACIÓN INSUFICIENTE DE LA CALIFICACIÓN
  9. 272.*** COMPRAVENTA DE RESTO TRAS SEGREGACIONES NO INSCRITAS: REQUIERE LICENCIA DE DIVISIÓN. BASTA CON QUE LA GEOREFERENCIACIÓN SE REFIERA A LA PORCIÓN QUE SE INSCRIBE
  10. 273.** EXPEDIENTE JUDICIAL DE DOMINIO PARA INMATRICULAR Y CERTIFICACIÓN CATASTRAL. COINCIDENCIA DE DESCRIPCIONES.
  11. 274.** CESIÓN DE HIPOTECA ENTRE ENTIDADES NO CREDITICIAS
  12. 275.** AUMENTO DE CAPITAL. CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS: NO SI EL AUMENTO ES UNA OPERACIÓN PREVIA Y NECESARIA PARA LA INSCRIPCIÓN DE LA EXTINCIÓN DE LA SOCIEDAD.
  13. 276.*** TRASLADO DE DOMICILIO SOCIAL. ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA. SUSPENSIÓN DE ACUERDOS SOCIALES. SU INTERPRETACIÓN.
  14. 277.* CERTIFICACIÓN DE TITULARIDAD Y CARGAS ESTANDO EL DEUDOR EN CONCURSO. CABE EXPEDIRLA SI ESTÁ APROBADO EL CONVENIO.
  15. 278.*** HERENCIA DE CIUDADANO BRITÁNICO. LEY SUCESORIA. PROFESSIO IURIS TÁCITA. REENVÍO.
  16. 279.** ¿PARTICIÓN DEL TESTADOR O MERAS DISPOSICIONES PARTICIONALES? INTERVENCIÓN DE LOS LEGITIMARIOS EN LA PARTICIÓN
  17. 280.** PROPIEDAD HORIZONTAL. SEGREGACIÓN ANEJO TERRAZA DE USO EXCLUSIVO DE UN ELEMENTO COMÚN. AUTORIZACIÓN DE LA JUNTA GENERAL.
  18. 281.() CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL SL. CÓMPUTO DEL PLAZO DE 15 DÍAS.
  19. 282.** EL TESTADOR NO MENCIONA SI SU HIJA PREMUERTA TUVO DESCENDIENTES.
  20. 283.* ANOTACIÓN DE EMBARGO DE DERECHO HEREDITARIO
  21. 284.** DEPÓSITO DE CUENTAS. SOCIEDAD EN CONCURSO DE ACREEDORES. FASE DE LIQUIDACIÓN. INFORME DE AUDITOR. 
  22. 285.() DEPÓSITO DE CUENTAS. SOCIEDAD EN CONCURSO DE ACREEDORES. FASE DE LIQUIDACIÓN. INFORME DE AUDITOR. 
  23. 286.** HIPOTECA:CANCELACIÓN. CADUCIDAD CONVENCIONAL. INTERPRETACIÓN DE CLÁUSULAS OSCURAS.
  24. 287.() HIPOTECA: CANCELACIÓN. CADUCIDAD CONVENCIONAL. INTERPRETACIÓN CLÁUSULAS OSCURAS.
  25. 288.() HIPOTECA: CANCELACIÓN. CADUCIDAD CONVENCIONAL. INTERPRETACIÓN CLÁUSULAS OSCURAS.
  26. 289.() HIPOTECA: CANCELACIÓN. CADUCIDAD CONVENCIONAL. INTERPRETACIÓN CLÁUSULAS OSCURAS.
  27. 290.() REDUCCIÓN DE CAPITAL POR PÉRDIDAS: NO ES POSIBLE SI DEL BALANCE RESULTAN BENEFICIOS.
  28. 291.** COMPRAVENTA DE FINCA ARRENDADA. RENUNCIA DEL DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE EN EL CONTRATO.
  29. 292. *** EJECUCIÓN HIPOTECARIA POR ACREEDOR CESIONARIO PROCESAL DEL TITULAR REGISTRAL. LA CESIÓN DE CRÉDITO HA DE SER POR ESCRITURA
  30. 293.*** REQUISITOS DE LOS PRESTAMISTAS NO ENTIDADES DE CRÉDITO PARA LA APLICACIÓN DE LA LEY 2/2009.
  31. 294.* REANUDACIÓN DE TRACTO MEDIANTE SENTENCIA DECLARATIVA.
  32. 295.*** DEPÓSITO DE CUENTAS. COLISIÓN ENTRE EL NOMBRAMIENTO DE AUDITOR POR LA SOCIEDAD Y EL NOMBRADO POR EL REGISTRO A INSTANCIA DE LA MINORÍA.
  33. 296.** ANOTACIÓN DE EMBARGO. TRACTO SUCESIVO. LEVANTAMIENTO DEL VELO
  34. 297.** TRANSMISIÓN DE CUOTA INDIVISA DE FINCA NO URBANIZABLE EN ANDALUCÍA.
  35. 298.*** DEPÓSITO DE CUENTAS. NOTIFICACIÓN DE LA CALIFICACIÓN. OBJETO DEL RECURSO. RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO.
  36. 299.*** PACTO DE MEJORA EN GALICIA SOBRE BIENES DE SOCIEDAD DISUELTA Y NO LIQUIDADA: ES EQUIPARABLE AL LEGADO DE COSA AJENA
  37. 300.*** INSTITUCIÓN DE HEREDERO BAJO CONDICIÓN. ACTA DE NOTORIEDAD
  38. 301.** NOTA SIMPLE LITERAL. ALEGA NO TENER COPIA DE ESCRITURA.
  39. 302.** EXCESO DE CABIDA ACREDITADO MEDIANTE ACTA NOTARIAL.  NOTIFICACIÓN DE LA CALIFICACIÓN Y PLAZOS
  40. 303. * FIDUCIA «CUM CREDITORE» EN DERECHO NAVARRO
  41. 304.** SERVIDUMBRE DE SACA DE AGUAS. REGISTRO PREVIO DE CONCESIÓN. INSCRIPCIÓN PARCIAL.
  42. 305.*** DENEGACIÓN DE ASIENTO DE PRESENTACIÓN. ACUERDO MUNICIPAL DE RECUPERACIÓN DE LA POSESIÓN O DEL DOMINIO DE UNA PLAZA PÚBLICA.
  43. 306.** PRÉSTAMO HIPOTECARIO. INTERÉS NEGATIVO. EXPRESIÓN MANUSCRITA
VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

()     Reiterativa o de escasísimo interés

*      Poco interés o muy del caso concreto

**    Interesante (categoría estándar)

***  Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.  

265.** DISOLUCIÓN DE COMUNIDAD COMO TÍTULO INMATRICULADOR. REPRESENTACIÓN GRÁFICA COINCIDENTE SÓLO CON LA FINCA AGRUPADA. 

Resolución de 1 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Coria, por la que se suspende la inmatriculación de una finca mediante una escritura de herencia, de segregación y extinción de comunidad y de agrupación.

Hechos: En el año 2011 se formaliza una escritura de herencia, con adjudicaciones proindiviso a los herederos de fincas no inscritas. Dos años después se otorga otra escritura de disolución de comunidad entre los coherederos, con operaciones de segregación y agrupación, solicitándose la inmatriculación de una las fincas agrupadas resultantes .

El registrador encuentra varios defectos, aunque sólo son objeto de recurso dos, pues del tercero desiste. El primero es que considera que la disolución de comunidad no es título traslativo apto para la inmatriculación. El segundo es que el certificado catastral no coincide con la finca segregada, que luego es objeto de agrupación.

El notario recurre y alega que la disolución sí es un título apto para la inmatriculación, según doctrina de la DGRN que cita, pues no es un acto meramente declarativo y no ha sido creado artificialmente. Y en cuanto al segundo defecto alega que el certificado es coincidente con la finca agrupada y que ello es suficiente, según la doctrina que cita.

La DGRN revoca ambos defectos. En cuanto al primero argumenta, siguiendo al TS, que basta para la inmatriculación que el título no sea meramente declarativo. En el caso de la Disolución de Comunidad se produce una mutación jurídico real de carácter esencial, pues extingue la comunidad existente y modifica el derecho del comunero y su posición de poder respecto del bien provocando una verdadera atribución patrimonial. Por otro lado considera que el segundo título no se ha creado artificialmente formando un solo negocio complejo con la herencia, ya que entre ambos documentos han pasado dos años.

En cuanto al segundo defecto argumenta que es suficiente que coincida la representación gráfica catastral con la finca resultante de la agrupación, pues lo contrario significaría, como dice el recurrente, obligar al inmatriculante a instar una segregación catastral destinada a quedar sin efecto inmediatamente como consecuencia de la agrupación.

En aplicación de este principio considera que es posible prescindir de la representación gráfica para la inscripción de una modificación hipotecaria en los casos en que la finca resultante de la misma carezca de existencia actual por haberse producido otra modificación posterior, bastando que se aporte la representación gráfica que tiene la finca después de esa segunda modificación, siempre que ambas operaciones accedan simultáneamente al Registro.

COMENTARIO: Como resumen de la posición de la DGRN se puede decir que:

1.- La disolución de comunidad es un título apto para inmatricular (pues no es meramente declarativo) siempre que no haya sido creado artificialmente (en la práctica que haya transcurrido más de un año desde el título previo, por ejemplo la escritura de herencia).

2.- Basta que la representación gráfica aportada sea coincidente con la finca final resultante de una modificación hipotecaria, no siendo necesario aportar dicha representación gráfica para las posibles fincas intermedias. Por ejemplo, en caso de segregación de una finca matriz y simultánea agrupación a otra colindante, basta que la representación gráfica aportada sea coincidente con la finca final agrupada y no se necesitará aportarla para la inscripción de la finca segregada, pues la existencia de esta última será efímera y meramente instrumental. (AFS)

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266.** EXCESO DE CABIDA TRAMITADO POR ACTA DE NOTORIEDAD. NORMATIVA TRANSITORIA.

Resolución de 1 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Ibiza nº 4, por la que se suspende la inscripción de un exceso de cabida solicitada en virtud de un acta de notoriedad.

Hechos: Antes de la entrada en vigor de la Ley 13/2015 se ha tramitado por notario un Acta de Notoriedad que se titula de inmatriculación de exceso de cabida. Sin embargo lo cierto es que se han seguido los trámites de las llamadas Acta de Notoriedad y Presencia del artículo 50.3 de la Ley del Catastro, entonces vigente. El exceso de cabida, que supone más del 100% de la cabida inscrita, se declara acreditado por notoriedad. Dicha Acta notarial se presenta en el Registro con posterioridad a 1 de Noviembre de 2015.

El registrador considera que al denominarse Acta para Inmatriculación de exceso de cabida presupone la necesaria existencia  de  una escritura que acredite la adquisición del exceso, a la que el acta  complementa, y que debe de ser aportada.

El interesado recurre y alega que no estamos ante una inmatriculación sino ante la inscripción de un exceso de cabida, por lo que, con independencia del nombre dado al Acta por el notario, se trata de un Acta tramitada conforme al mencionado artículo 50.3 de la Ley del Catastro, la cual es suficiente para acreditar e inscribir dicho exceso sin necesidad de título previo.

La DGRN revoca la calificación y para ello parte de considerar que la inscripción de un exceso de cabida no es una inmatriculación de superficie, sino una rectificación de un dato erróneo de una finca, que no ha variado en ningún momento sus linderos.

Analiza a continuación la normativa transitoria aplicable a los procedimientos iniciados bajo la legislación anterior a la Ley 13/2015. Diferencia para ello entre procedimientos para inmatricular, en cuyo caso serán inscribibles si se hubieran presentado en el Registro con anterioridad a 1 de Noviembre de 2015, y los restantes procedimientos del título VI de la LH (artículos 199 y siguientes)  (por ejemplo los relativos a excesos de cabida) en cuyo caso serán inscribibles si estuvieran iniciados bajo la legislación anterior, aunque se hayan presentado  con posterioridad a 1 de Noviembre de 2015, todo ello conforme a la Ley 13/2015, disposición transitoria única.

En cuanto a la calificación registral de este tipo de actas, una vez admitida la posibilidad teórica de inscribir el exceso de cabida con el Acta de Notoriedad y Presencia prevista en la legislación anterior, concluye la DGRN que el registrador únicamente puede oponer como defectos para la inscripción de dicha Acta  o bien defectos formales por una deficiente tramitación del Acta o bien dudas sobre la identidad de la finca si considerara que el exceso de cabida puede encubrir una inmatriculación de otra finca.

En el caso concreto revoca la calificación pues, como se ha dicho, el acta es de notoriedad y presencia, apta en principio para inscribir el exceso de cabida, y el defecto alegado por el registrador no es ninguno de los que se pueden oponer a dicho tipo de actas.

COMENTARIO:  Parece claro que las antiguas Actas de notoriedad y presencia relativas a la acreditación de un exceso de cabida muy grande en relación con la superficie inicial inscrita (y ahora los expediente notariales del artículo 201 LH) están condenadas a generar dudas en el Registrador respecto de la identidad de la finca, pues aunque de hecho tenga esa medida actual, de lo que no hay porqué dudar, no parece posible que ello se deba a un error de cabida del título (de una finca que en teoría no ha variado sus linderos). Probablemente encubrirán el intento de inmatricular por esta vía otra finca colindante adquirida por otro título y en otro momento diferente  de la ya inscrita. Habrá por ello que acudir en estos casos al procedimiento de inmatricular como finca independiente la que aparece como un exceso y luego, en su caso,  agruparla con la finca ya inscrita

A tener en cuenta también el presente criterio de la DGRN en cuanto a la calificación registral, que será de aplicación ahora a los expedientes notariales de rectificación de finca regulados en el artículo 201 LH y la posibilidad de generar dudas en el Registrador (que tendrá que motivar). (AFS)

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267.** EJECUCIÓN HIPOTECARIA SOBRE DOS FINCAS. ADJUDICACIÓN DE UNA “POR LO QUE SE LE DEBE POR TODOS LOS CONCEPTOS”.

Resolución de 1 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Ávila nº 2, por la que se suspende la inscripción de un decreto de adjudicación recaído en procedimiento de ejecución hipotecaria.

Resolución prácticamente idéntica a la publicada en el mes pasado de fecha 27 de junio de 2016, con la diferencia de que en este caso siendo varias fincas las hipotecadas no se subastan todas sino que el acreedor opta por ejecutar una de ellas. La Dirección mantiene el mismo criterio: “la cantidad adeudada por todos los conceptos…uno de los parámetros posibles para determinar el valor o precio por el que se adjudica el inmueble, pero no implica, per se, un pronunciamiento sobre el destino del remate o la subsistencia de la deuda… Para fijar esta cantidad, el acreedor señala un porcentaje de atribución de la deuda referida exclusivamente a la finca subastada, hay que tener en cuenta que cuando el acreedor persigue la satisfacción del crédito frente a las varias fincas que lo garantizan nada le obliga a señalar en su demanda inicial la cantidad que reclama sobre cada finca;… En caso del error a que se refiere el art 695.2 LEC podrá oponerse el ejecutado y cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado efectúe y que verse sobre la certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilará en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento conforme al art 698 . En este caso no hay constancia de que en el procedimiento se hay producido reclamación alguna sobre la fijación de la cuantía de la deuda. Posteriormente, se ha procedido a tasar costas y liquidar intereses … Con ese valor habrá de procederse al pago de lo que se le debe al ejecutante, de forma que si no hay acreedores posteriores no habrá sobrante respecto a esa finca, quedando saldada la parte del crédito garantizado con la hipoteca conforme al art 1860 CC, pero la fijación de dicho precio no implica la extinción de la deuda total adeudada, sino únicamente en lo referente a esta finca“( MN)

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268.** CONVALIDACIÓN DE ACUERDOS SOCIALES NULOS: SU POSIBILIDAD.

Resolución de 4 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles III de Valencia a inscribir determinados acuerdos sociales.

Hechos: El problema que plantea esta resolución es si son convalidables y por tanto inscribibles unos acuerdos declarados nulos por sentencia firme. Es decir se trata de la posibilidad de inscripción de unos acuerdos adoptado en junta general por mayoría relativos a la “ratificación y/o convalidación de los acuerdos de aprobación del balance de fusión y de la fusión simplificada entre dos sociedades  adoptados en su día por las Juntas Generales de las mismas y que fueron anulados por sentencia del Juzgado de lo Mercantil”.

El registrador considera que dicho acuerdo no es inscribible pues los acuerdos que se convalidan están viciados de nulidad absoluta o radical, y por tanto no son susceptibles de confirmación, ratificación o convalidación alguna, pues contravienen una norma imperativa o prohibitiva (arts. 6-3 y 1310 del Código Civil), siendo su carencia de efectos «ipso iure», imprescriptible y no convalidable. Defecto insubsanable.

La sociedad recurre alegando que con los acuerdos de convalidación, “no se está pretendiendo la renovación o regularización de unos acuerdos que fueron declarados nulos por ser ellos mismos contrarios a la Ley o a los Estatutos, sino que se está tratando de subsanar el defecto de nulidad que causó la de la Junta en la que fueron acordados conforme a la Ley y a los Estatutos, citando en apoyo de su tesis varias sentencias del TS y resoluciones de la propia DGRN de las que resulta que “no es posible la aplicación poco meditada del brocardo quod nullum est nullum effectum producit” y que según el TS (sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2012) “la sociedad puede ratificar, rectificar, sustituir o revocar ad nutum acuerdos anteriores, antes de ser objeto de impugnación, durante la pendencia del proceso de impugnación o concluido el mismo por sentencia definitiva”.

Finalmente y dado que la fusión cuyos acuerdos eran objeto de convalidación se había producido 9 años antes dice que “pretender deshacer los efectos de una fusión tras nueve años de confusión patrimonial constituye un absurdo jurídico, legal y práctico que no tiene sino consecuencia perjudícales para todos los implicados y ninguna ventaja”.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

La DG centra el problema en la posible convalidación de acuerdos sociales declarados nulos.

Hace una revisión de la jurisprudencia y de la legislación sobre la cuestión relativa a la nulidad de los acuerdos sociales, destacando lo restrictivo de la legislación comunitaria en materia de nulidades de modificaciones estructurales  señalando que por ello “nuestro sistema admite de forma expresa que las sociedades mercantiles adopten acuerdos que dejen sin efecto los anteriores, mediante la adopción de otros para revocar expresamente los adoptados o mediante la adopción de otros incompatibles. Ello, sin perjuicio de que, como indica la sentencia 32/2006, de 23 de enero, no existe un «derecho al arrepentimiento» con proyección sobre derechos adquiridos por terceros e incluso por socios a raíz del acuerdo revocado, máxime si se tiene en cuenta que la propia evolución del mercado puede convertir en lesivos acuerdos inicialmente beneficiosos que los administradores deberían ejecutar de no ser revocados”.

Previa cita de su importante resolución de 30 de mayo de 2013, sigue diciendo que “sentado lo anterior y reiterando que no cabe trasvasar, sin más, al campo societario los conceptos de ineficacia propios de la teoría general del negocio jurídico y en especial del contrato, debe tenerse en cuenta que la legislación societaria se inspira en dos grandes principios: el de la seguridad jurídica, que trata de hacerse efectivo mediante el sometimiento de los actos de nacimiento de las sociedades y sus modificaciones al control notarial y registral, ejercido en el ámbito respectivo por profesionales cualificados en el conocimiento del ordenamiento jurídico; y el de la seguridad del tráfico, que trata de hacerse realidad mediante la regulación de determinados supuestos de apariencia en la que pueden confiar los terceros por cuanto que el ordenamiento los protege (caso, p. ej. de la sociedad irregular o de la sociedad nula).

Añade que admitida una posible convalidación de acuerdos sociales “debe afirmarse que tal convalidación tiene efectos «ex tunc» con independencia de la conducta procesal de las partes, y por esa línea discurren las importantes novedades sobre la materia introducidas por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo”.

Así cita el nuevo artículo 205.1 de la LSC, según el cual la acción de impugnación de los acuerdos sociales caducará en el plazo de un año, salvo que tenga por objeto acuerdos que por sus circunstancias, causa o contenido resultaren contrarios al orden público, en cuyo caso la acción no caducará ni prescribirá”. Así señala que es “cuestión diferente la relativa a los que, tradicionalmente caracterizados como(acuerdos) inexistentes, que no pueden sobrevivir con el paso del tiempo, toda vez que nunca se ha dudado que un acuerdo inexistente, por ejemplo un acuerdo «inventado» o simulado absolutamente, es un acuerdo cuya impugnación no caduca (piénsese en acuerdos adoptados en sedicentes juntas universales).

En este sentido “el nuevo artículo 204.2 establece que cuando la revocación o sustitución hubiere tenido lugar después de la interposición de la demanda, «el juez dictará auto de terminación del procedimiento por desaparición sobrevenida del objeto», rectificándose así, en relación con el segundo de los supuestos (la impugnación de acuerdos sociales una vez iniciado un proceso judicial), el criterio jurisprudencial anterior, que se oponía a la admisión de la revocación o sustitución del acuerdo en tales casos por aplicación del principio ut lite pendente nihil innovetur, conforme al cual carecen de eficacia las innovaciones introducidas después de iniciado el juicio en el estado de los hechos o de las personas o de las cosas que hubieren dado origen a la demanda. Este supuesto es ahora compatible con la posibilidad de subsanar (siempre que sea posible) la causa de impugnación, prevista tradicionalmente en la legislación societaria (vid. artículo 115.3, párrafo segundo, de la Ley de Sociedades Anónimas) y que el artículo 207.2 de la Ley de Sociedades de Capital mantiene inalterada”. “De esta forma –se ha dicho– la norma considera el supuesto de la subsanación diferente al de la sustitución del acuerdo impugnado por otro (artículo 204.2) y lo hace porque conceptualmente son diferentes, ya que la subsanación no supone necesariamente la desaparición del acto impugnado, sino de la causa de impugnación, aunque el efecto será el mismo: subsanada la causa de impugnación (por ejemplo, un requisito de forma) el proceso termina”.

Comentario: Interesante resolución de nuestra DG que, en línea con otras decisiones anteriores, se muestra favorable a la sustitución de un acuerdo afectado por una nulidad radical por otro válidamente adoptado. Y para ello no exige ni siquiera la asistencia del total capital social en la junta convalidatoria,  ni tampoco la unanimidad en la adopción del acuerdo.

Con esta doctrina se facilita la vida societaria pues, como con razón dice el recurrente, en ocasiones esa nulidad que pudo ser beneficiosa para los impugnantes en su momento, se puede convertir en tremendamente perjudicial, no sólo para ellos, si han permanecido dentro de la sociedad, sino para la misma sociedad que ha seguido operando en la vida mercantil como si el acuerdo efectivamente existiera, creando una apariencia jurídica que ahora no puede ser totalmente destruida sin causar graves perjuicios al tráfico mercantil. Por tanto en este punto de nulidad o convalidación de acuerdos sociales se debe prescindir de todo dogmatismo y actuar desde un punto de vista práctico y utilitario en la forma que sea más conveniente para los intereses sociales.  (JAGV)

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269.* RECTIFICACIÓN DE ESCRITURA DE CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD. PREVIA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO MERCANTIL. CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE LIQUIDACIÓN DE IMPUESTOS

Resolución de 4 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Sabadell nº 4, por la que se suspende la inscripción de una escritura de rectificación de otra de constitución de sociedad con aportación de bienes inmuebles. 

Se rectifica una escritura de constitución de una sociedad limitada en el sentido de que la entidad «Iglesia Evangélica Gran Cosecha» no era socia de la mercantil, ni aportó determinados inmuebles, por lo que se pretende el cambio de titularidad de dichos bienes a su favor.

Se plantean dos cuestiones, ambas confirmadas por la Dirección:

El alcance del cierre registral por no acreditar el cumplimiento de las obligaciones fiscales: recuerda el Centro que el registrador, ante cualquier operación jurídica cuya registración se solicite ha de decidir si se halla sujeto o no a impuestos; esta valoración será suficiente bien para acceder a la inscripción si aprecia la no sujeción, bien para suspenderla en caso negativo, de modo que el registrador, al solo efecto de decidir la inscripción, puede apreciar por sí la no sujeción fiscal del acto inscribible, evitando una multiplicación injustificada de los trámites pertinentes. Ahora bien, si no hay circunstancias de realización de especial tarea de cooperación con la Administración de Justicia (R.de 21 de diciembre de 1987) ni supuestos de expresa e indubitada no sujeción al Impuesto (art 104 apdos 2 a 4 TR de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales) o de clara causa legal de exención fiscal –como ocurre en la aceptación de una hipoteca unilateral efectuada por la Tesorería General de la Seguridad Social (R. d 23 de abril de 2007)–, imponer al registrador la calificación de la sujeción o no al Impuesto supondría obligarle a realizar inevitablemente declaraciones tributarias que quedan fuera del ámbito de su competencia, de modo que, aunque es posible que el registrador aprecie la no sujeción de determinado acto a las obligaciones fiscales, ha de tenerse en cuenta que si para salvar su responsabilidad exigiere la correspondiente nota de pago, exención, prescripción o no sujeción, habrán de ser los órganos tributarios competentes –en este caso, municipales– los que podrán manifestarse al respecto.

La segunda cuestión si es necesaria la inscripción p­revia en el Registro Mercantil para volver a inscribir las fincas a nombre de la aportante. También se confirma el defecto porque así se deduce de la interpretación del art 383 RH, y porque de no exigirlo se produciría una grave discordancia entre los Registros de la Propiedad y Mercantil, publicando un Registro una trasmisión dominical a favor de la Iglesia Evangélica gran cosecha y el otro la permanencia como socio de la sociedad de la que ya no realizó aportación alguna. Además implicaría también una ficción en el capital social muy perjudicial para la confianza de los terceros en los asientos del Registro Mercantil. Recuerda su doctrina en la R. de 9 de enero de 2013 : “produciendo el acuerdo de reducción de capital por restitución de aportaciones la responsabilidad solidaria de los socios, entre sí y con la sociedad, y por tanto una alteración en los derechos de los acreedores (art. 331.1 LSC e incluso, si así lo disponen los estatutos, un derecho de oposición ex art. 333), la aplicación de los principios de legalidad, seguridad jurídica y veracidad imponen que no pueda acceder al Registro de la Propiedad un acuerdo de reducción que previamente no haya pasado el tamiz de la calificación del registrador Mercantil”.

Reseña: resaltamos relacionada con esta materia la STS de 2 de junio de 2016 resumida en el INFORME FISCAL de Mayo Junio 2016 de Joaquín Zejalbo. (MN)

270.** OBRA NUEVA ANTIGUA. GEORREFERENCIACIÓN DE LA SUPERFICIE OCUPADA. EL REGISTRADOR HA DE CONSULTAR EL CATASTRO.

Resolución de 5 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Ourense nº 3, por la que se suspende la inscripción de una edificación de la que no se aporta la georreferenciación de su superficie ocupada.

Hechos: Se trata de una escritura autorizada el 10 de marzo de 2016, por la que dos personas aceptan la herencia de su causante y, previa la liquidación de la sociedad de gananciales que formó el causante con otra persona, proceden a la adjudicación parcial de dos fincas en pago de sus derechos hereditarios.

Respecto de una de las fincas, se acompaña una escritura de compraventa como título previo para proceder a su inmatriculación, y en la misma, tras la adjudicación, declaran una obra consistente en una construcción en planta baja -destinada a vivienda- y alta -destinada a almacén. La superficie ocupada de la parcela es de 19m2 y en total mide lo edificado 32 m2,  Se da la referencia catastral tanto del suelo como de la edificación.

La registradora, en su nota de calificación, considera aplicable el nuevo artículo 202 de la LH que establece que la porción del suelo ocupada por cualquier edificación, instalación o plantación habrá de estar identificada mediante sus coordenadas de referenciación geográfica.

Asimismo, declara, que esta exigencia legal es clara e incondicionada y aplicable a cualquier edificación, nueva o antigua cuya declaración documental y solicitud de inscripción se presente en el Registro de la Propiedad a partir del 1 de noviembre de 2015, fecha de la plena entrada en vigor de la Ley 13/2015.

 Finalmente, hace constar en su nota que desde el punto de vista técnico, la georreferenciación  deberá hacerse en el mismo sistema oficial de referencia que se especifica en la Resolución conjunta de la Dirección General de los Registros y del Notariado y de la Dirección General del Catastro de 26 de octubre de 2015.

El notario alega como cuestión previa «que de la calificación no resulta ningún obstáculo registral a la inmatriculación del suelo, y por tanto, tampoco deben serlo las cuestiones relativas a las edificaciones existentes sobre la misma», ya que «los interesados desligan la inmatriculación de la finca o fincas de la suerte registral que pueda correr la declaración de la edificación existente sobre una de ellas».

En segundo lugar, pese a reconocer la exigencia del nuevo art 202 LH, no considera que sea tan clara, general y sin excepciones ya que tratándose de  obras viejas, el alta y georreferenciación catastral  anteceden a su declaración escrituraria y publicidad registral y acostumbran a fundarse en aquéllas.

Y además, que en la escritura se expresa que «…las descripciones realizadas de las fincas y de la edificación, después de la declaración de obra existente, se corresponden con la realidad física y con la contenida en cada certificación catastral incorporada…», por lo que «todo está absolutamente georreferenciado por remisión a la georreferenciación oficial, que es la del Catastro».

En último lugar hace referencia al art 199 de la Ley Hipotecaria, previsto para la inscripción de la representación gráfica, la cual, si coincide con la catastral bastará con aportar la certificación catastral y solo cuando la descripción catastral no se corresponda con la realidad física deberá de aportarse además de la certificación catastral descriptiva y gráfica, la representación gráfica georreferenciada alternativa.

La Dirección General de los Registros y del Notariado señala, en relación a la cuestión previa alegada por el notario recurrente, que es cierto que, como ya señaló la Resolución de este Centro Directivo de 4 de agosto de 2014, que para inmatricular una finca en la que existan determinadas construcciones, concurriendo defectos registrales que impidan  la inscripción de tales edificaciones, los interesados pueden pedir la inscripción parcial, es decir, que se inmatricule la finca en tanto que porción de suelo, aunque se suspenda la inscripción de la edificación que exista en su interior.

Pero tal posibilidad ha de solicitarse por los interesados ante el registrador, no siendo el recurso ante esta Dirección General el cauce procedimental para ello.

En segundo lugar, nuestro Centro Directivo tras hacer un repaso de los antecedentes normativos  declara que la reforma de la Ley Hipotecaria operada en virtud de la Ley 13/2015, y en particular, el nuevo artículo 202 de la Ley Hipotecaria, proclama, de manera clara, general y sin excepciones, que «la porción de suelo ocupada por cualquier edificación, instalación o plantación habrá de estar identificada mediante sus coordenadas de referenciación geográfica».

Por su parte, la Resolución de 26 de octubre de 2015 dictada conjuntamente por esta Dirección General y por la Dirección General del Catastro en cumplimiento del mandato legal del artículo 10 de la Ley Hipotecaria, establece imperativamente, en su apartado séptimo que «en el caso de inscripción de edificaciones o instalaciones, habrá de remitirse también» (por los registradores al Catastro) «las coordenadas de referenciación geográfica de la porción de suelo ocupada por las mismas».

Y como ya contempló la Resolución-Circular de 3 de noviembre de 2015 sobre la interpretación y aplicación de algunos de los extremos de la ley 13/2015, considera que para que una vez precisada la concreta ubicación geográfica de la porción del suelo ocupada por la edificación, el registrador tenga certeza de que esa porción de suelo se encuentra comprendida dentro de la delimitación perimetral de la finca sobre la que se pretende inscribir, puede que necesite, si alberga duda fundada a este respecto, que conste inscrita la delimitación geográfica y lista de coordenadas de la finca en que se ubique.

También considera que la exigencia legal de georreferenciar la superficie ocupada por cualquier edificación nueva o antigua  cuya inscripción se pretenda es, dentro de la nueva ley, el que menor complejidad requiere para su cumplimiento y constancia registral, tanto desde el punto de vista técnico como desde el punto de vista procedimental, así:

— Desde el punto de vista técnico, no necesita ser aportada necesariamente en formato GML.

—Desde el procedímental tampoco requiere con carácter general que se tramite un procedimiento jurídico especial con notificación y citaciones a colindantes y posibles terceros afectados.

Finalmente declara que la obligada georreferenciación de la superficie de suelo ocupada por cualquier edificación, no afecta al concepto ni al proceso de «coordinación geográfica» entre la finca registral y el inmueble catastral, ya que el atributo de «finca coordinada» o «finca no coordinada» se califica y predica respecto del contorno perimetral de la finca, es decir, su ubicación y delimitación geográfica, con independencia de los elementos físicos que puedan materialmente estar ubicados en el interior de la finca así delimitada, y por supuesto, con independencia también de las titularidades jurídicas que recaigan sobre ella.

En el caso concreto que nos ocupa, el título nos indica la referencia catastral del terreno y de la construcción y su suelo.

De la certificación catastral puesta en relación con la descripción hecha en el título, resulta que la parcela tiene una superficie de 39 metros cuadrados y que dentro de la misma se encuentra la edificación que ocupa una superficie de 19 metros, no ocupando, por tanto la totalidad de la parcela.

Asimismo si accedemos a la Sede Electrónica del Catastro y se busca la geometría del inmueble con su referencia catastral resulta que la parcela tiene una superficie de 39 metros lo que coincide con  el título y que la superficie construida total es de 32 metros, 19 en planta baja y 13 en planta alta lo que también coincide con el título inmatriculador. 

Pero al obtenerse de la Sede del Catastro la geometría del edificio (lo que el registrador puede y debe de hacer de oficio cuando los interesados declaran una edificación coincidente con la que consta dada de alta en Catastro) resultan unas coordenadas en el fichero GML que no se corresponden con una superficie de 19 metros sino de 39,41 que es superior a la superficie total de la parcela.

Y por tanto al no poder obtenerse de la Sede del Catastro las coordenadas de la superficie de 19 metros ocupada por la edificación, tales coordenadas deberán de ser aportadas al registro por el interesado.

Solo en el caso de que la superficie ocupada por la edificación coincidiese con la superficie de la parcela o si de la certificación catastral y/o de los servicios que ofrece la Sede Electrónica  del Catastro resultase la ubicación exacta de los 19 metros de la edificación en planta baja dentro de la parcela de 39 metros, sí se podría entender cumplido el requisito legal de la georreferenciación de la porción del suelo ocupada por la edificación, lo que no ocurre en nuestro caso al no poder determinar la ubicación gráfica concreta de los 19 metros ocupados por la edificación.

Comentario: Tras esta resolución ya no nos queda duda alguna que tanto en las obras «nuevas» como en las «antiguas», es requisito imprescindible que la porción del suelo ocupada por la misma este identificada mediante sus coordenadas de referenciación geográfica.

No siendo necesaria en los casos siguientes:

— Cuando se amplía una obra nueva, consistente en elevar una planta alta pero sin alterar la superficie ocupada por la planta baja ya construida e inscrita (Resolución de 23 de mayo de 2016)

—  Ni tampoco a las obras nuevas en construcción, solo a las terminadas (Resolución de 19 de abril de 2016). (MGV)

 

271.* CONDICIÓN RESOLUTORIA: INDETERMINACIÓN. MOTIVACIÓN INSUFICIENTE DE LA CALIFICACIÓN

Resolución de 7 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Almuñécar a inscribir una escritura de compraventa y permuta. (MGV)

Hechos. Se trata de una escritura por la que se eleva a público un contrato privado de “compraventa con permuta”, por el que la propietaria de una finca cede y transmite la misma a otras personas que la aceptan y compran y en la proporción indicada. En la escritura, se establecen una serie de pactos y circunstancias dándole el carácter de condición resolutoria expresa al incumplimiento de las estipulaciones pactadas.

La registradora, en su nota de calificación, y en relación al único defecto impugnado, expresa que “la condición resolutoria pactada está indeterminada de conformidad con el principio de especialidad”.

La nota de la registradora es recurrida alegando la falta de motivación jurídica de los hechos que motivan la calificación negativa, ya que en la misma no se entra a analizar y motivar los argumentos por los que se acuerdan tales hechos quedando infringido lo dispuesto en el art.19 bis de la Ley Hipotecaria.

Así mismo cita la doctrina del Tribunal Supremo, que entiende que la motivación y su suficiencia son exigibles a toda Administración, ya que es el único medio a través del cual el administrado puede conocer si el órgano administrativo sirve con objetividad a los intereses generales y con pleno sometimiento a la Ley según exige la Constitución Española en su artículo 103, ya que de otro modo, se abandonaría al interesado en la indefensión que recoge el art. 24 de la Constitución Española, extensivo también a las resoluciones administrativas.

Aplicando lo anterior al caso concreto, el recurrente considera que se trata de un contrato de compraventa con permuta con las estipulaciones acordadas de común acuerdo, con la consiguiente transmisión del dominio al comprador a la que se le agrega una condición resolutoria si concurrían determinadas circunstancias, por lo que se podía determinar con claridad la voluntad de las partes y las convenciones entre ellos sin que quede incumplido el principio de especialidad o determinación.

La registradora, al emitir el informe, especifica las razones y argumentos por los que considera que la condición resolutoria es indeterminada con citación de preceptos legales, reglamentarios y Resoluciones de la Dirección General.

La Dirección General de los Registros y del Notariado expresa con rotundidad que la calificación impugnada, tal y como se formula, no puede confirmarse.

Declara, como en otras resoluciones, que cuando la calificación del registrador sea negativa debe de consignar los defectos que, a su juicio impiden la inscripción, expresando una motivación suficiente de los mismos, con el desarrollo necesario para que el interesado pueda conocer con claridad los defectos aducidos y su fundamentación jurídica.

También declara que no basta la cita rutinaria de un precepto legal (o Resoluciones de esta Dirección General), sino que hay que justificar la razón por la que el precepto es de aplicación y la interpretación que del mismo ha de efectuarse, ya que sólo así se podrá combatir la calificación en el supuesto de no estar de acuerdo con la misma.

Finalmente, nuestro Centro Directivo refiriéndose al caso concreto considera que la calificación es insuficiente ya que en ella no se expresan los extremos del pacto resolutorio que quedan indeterminados, sin que en el informe pueda subsanarse esa carencia, pues el recurrente no tiene posibilidad de contradicción.

También considera que lo anterior no impide poner una nueva nota de calificación en sus  términos correctos, sin perjuicio de la responsabilidad en la que se puede incurrir al no hacer una calificación global, unitaria y motivada.

Comentario: Pese a que el recurrente entra en el fondo de la cuestión debatida, el CD, al contrario que ha declarado en otras ocasiones (R. 20 de diciembre de 2013R. 20 de diciembre de 2013R. 17 de Diciembre de 2013R. 17 de Diciembre de 2013R. 19 de Marzo de 2014R. 28 de octubre de 2014, entre otras) de que cuando la insuficiente nota de calificación no impide el recurso procede entrar en el fondo de la cuestión planteada, en este caso, quizás por lo escueto de la expresión del defecto, aplica con rigidez la doctrina del TS acerca de la fundamentación jurídica de todo acuerdo de la administración. Ello nos lleva a estimar que, aunque el defecto, desde nuestro punto de vista sea claro, quizás no lo sea para el notario o para el interesado, debiendo evitarse por tanto la calificación que no expresa al menos el porqué es tan evidente el defecto señalado en la nota.

 

272.*** COMPRAVENTA DE RESTO TRAS SEGREGACIONES NO INSCRITAS: REQUIERE LICENCIA DE DIVISIÓN. BASTA CON QUE LA GEOREFERENCIACIÓN SE REFIERA A LA PORCIÓN QUE SE INSCRIBE

Resolución de 7 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Álora, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa de finca resto de una segregación.

Se pretende inscribir una escritura de compraventa recayente sobre el resto de finca resultante de segregaciones no inscritas, con la menor superficie resultante, es decir, solo una porción de una finca registral determinada,al amparo del art. 47 del RH.

La Dirección confirma la calificación de conformidad con el criterio ya mantenido conforme al cual los actos y contratos que afecten al resto de una finca, cuando no hayan accedido al Registro todas las segregaciones escrituradas, se practicarán en el folio de la finca matriz, haciendo constar en la inscripción la superficie sobre la que aquéllos recaen, extendiéndose nota al margen de la inscripción de propiedad precedente de la superficie pendiente de segregación; pero ello sin perjuicio de la aplicación de las normas que imponen requisitos particulares por influencia de la legislación especial aplicable, singularmente la urbanística -R. de 19 de mayo de 2005; en este caso la legislación urbanística aplicable (Ley 7/2002, de Ordenación Urbanística de Andalucía y art 26.2 RDLeg 7/2015, TR de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, y Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, _art 78– ) establecen la regla general de exigencia para inscribir la división o segregación de terrenos, que se acredite el otorgamiento de la licencia que estuviese prevista por la legislación urbanística aplicable, o la declaración municipal de su innecesariedad, y se pretende inscribir una compraventa recayente sobre el resto de finca resultante de segregaciones no inscritas, es decir, solo una porción de una finca registral determinada, es evidente que tal porción de finca solo puede ser objetivada jurídicamente previa división de aquella originaria finca registral, por lo que se confirma la nota.

Por otro lado, y aunque no se planteó en la nota reitera los requisitos que serían aplicables tras la reforma operada por la Ley 13/2015, es decir la necesidad de aportar la representación georreferenciada con coordenadas de los vértices de las fincas a las que afecte (art. 9 LH) remitiéndose a lo dispuesto en la R de 12 de febrero de 2016 aunque con la particularidad de que al estar ente un caso del art. 47 RH en el que se permite que accedan en diferente momento temporal segregaciones de múltiples porciones, es claro que únicamente deberá aportarse, para su constancia en el folio real, la representación gráfica correspondiente a la porción que es objeto de inscripción en cada momento (ya sea la segregada o el resto, según los casos), sin que pueda exigirse representación gráfica de otras porciones que no son objeto del título en cuestión ni causan asiento de inscripción . (MN)

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273.** EXPEDIENTE JUDICIAL DE DOMINIO PARA INMATRICULAR Y CERTIFICACIÓN CATASTRAL. COINCIDENCIA DE DESCRIPCIONES.

Resolución de 7 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Coria, por la que se suspende la inscripción de un testimonio firme de auto relativo a un expediente de dominio de inmatriculación.

HECHOS: Se presenta Testimonio Judicial del Auto en Expediente de Dominio (tramitado antes de la  Reforma de la Ley 13/2015), acompañado de certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca (en la que hay un exceso de cabida, respecto del título, del 7,5 %). En el Auto se reseñan ambas superficies y se da por sentado que la catastral es la correcta.

El REGISTRADOR califica negativamente por no haber una total concordancia entre la descripción del título y la del catastro; y por resultar 2 superficies distintas, cuando debería constar una sola (Aº 9 LH y 51 RH).

El INTERESADO  recurre señalando que en la descripción, tanto del título como del Auto, hay constantes referencias a la referencia catastral de la finca, y que la superficie es la catastral, sin que deba considerarse que son dos superficies distintas.

La DGRN estima el recurso y revoca ambos defectos calificados, señalando (con criterios análogos a la Res. de 21 abril 2016]) que efectivamente en la descripción del auto se hace referencia al nº de polígono y parcela catastral de la finca, pudiendo –y debiendo— el registrador consultar telemáticamente al Catastro para ello.

Y en cuanto al 2º defecto, señala el Centro Directivo que el propio Expediente Judicial, con sus garantías puede englobar un exceso de cabida, bastando la manifestación del juez de quedar justificado el dominio de la finca.

Señala además que a pesar de NO ser aplicable al Expediente la Reforma de la Ley 13/2015 por haberse iniciado el expediente ANTES de su entrada en vigor (Disp. Transitª Única), las circunstancias de la Inscripción (Aº 9 LH y 51 RH) sí deben ajustarse a la nueva norma (vigente a la fecha de la presentación), incluida la georreferenciación de la finca y sus coordenadas UTM, las cuales pueden obtenerse directamente de la certificación catastral por el propio registrador. (ACM)

 

274.** CESIÓN DE HIPOTECA ENTRE ENTIDADES NO CREDITICIAS

Resolución de 7 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Leganés nº 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de cesión de hipoteca entre entidades. 

EL CASO.- El registrador suspende la inscripción de una cesión de crédito hipotecario por falta de inscripción de las partes –que no son entidades de crédito- en el registro de prestamistas. La DGRN confirma el defecto.

CUESTIÓN PRELIMINAR.- Se analiza la influencia que pudiera tener un documento (acta notarial de manifestaciones) que ha sido presentado con posterioridad a la calificación original, dentro del recurso. Es cuestión resuelta, que el recurso contra la calificación sólo puede tener lugar, en observancia a los títulos presentados y en confrontación con la nota de calificación. Cualquier otro medio de prueba, debe presentarse otra vez para que con toda la documentación a la vista, emitir un nuevo juicio de calificación […] por lo que cualquier tipo de nueva titulación aportada debe ser no tenida en cuenta, de ahí que el acta no pueda ser objeto de valoración alguna en el presente recurso.

DOS ASPECTOS DEL DEFECTO: SUBJETIVO Y OBJETIVO.-

ASPECTO SUBJETIVO.- El registrador considera que la sociedad adquirente del préstamo debe estar sujeta a la previa inscripción en el registro público de empresas, puesto que existe carácter profesional en la adquisición, como le consta por el Servicio Colegial de Intercomunicación entre los Registros, lo que no admite, pese a no negar la evidencia, el recurrente. Para la DGRN hay una alta probabilidad, a la vista de las evidencias, de profesionalidad del cesionario, por lo que sobre la base de una interpretación extensiva de las normas de protección la llevan a desestimar el recurso en este aspecto.

ASPECTO OBJETIVO.- Se debe analizar si el negocio jurídico de «cesión del contrato» debe reputarse contenido dentro del ámbito de aplicación de la norma de 31 marzo 2009. Aunque el art. 1 de la misma parece que sólo se refiere a la concesión de préstamos o créditos, la protección del prestatario debe mantenerse en la cesión (máxime cuando se hace a los pocos días de la firma del contrato original). Además, la facilidad con la que se produce la cesión apoya que la protección al consumidor no deba relajarse en ningún caso, sino, antes por contrario, ha de extremarse, y extenderse a todos los supuestos en los que su posición jurídica contractual más débil pueda verse afectada, tal y como ocurre en el caso aquí planteado. El establecimiento de una serie de condiciones específicas a las empresas prestamistas debe mantenerse para el cesionario, ya que las limitaciones impuestas están orientadas al control de la solvencia, transparencia y correcta actuación en el mercado. Estas consideraciones no pueden decaer porque la gestión y administración del préstamo se conservan en la entidad cedente, puesto que esta circunstancia no altera la condición del cesionario como nuevo titular del crédito y de su responsabilidad para con el cedido. Defecto confirmado. (CB)

 

275.** AUMENTO DE CAPITAL. CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS: NO SI EL AUMENTO ES UNA OPERACIÓN PREVIA Y NECESARIA PARA LA INSCRIPCIÓN DE LA EXTINCIÓN DE LA SOCIEDAD.

Resolución de 7 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Burgos, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de aumento de capital.

Hechos: Los hechos de esta resolución son los siguientes:

1º. Se otorga escritura de disolución y liquidación de una sociedad cuya inscripción se suspende por los siguientes defectos:

— La cifra de capital que consta en el pasivo del Balance no se corresponde con la que figura inscrita en el Registro Mercantil (art. 11 del R.R.M. y R.D.G.R.N. 10-12-2008; 17-12-2012; 13-5-2013 y 15-6-2015).

— Existen excesos de adjudicación pues a un socio se le adjudica menor importe y a otro mayor. Igualmente se deberá acreditar el pago de los excesos no efectuados. El defecto es de carácter subsanable y tiene su fundamento en los artículos 6, 58 y 247 del RRM.

2º. Para subsanar el primer defecto se otorga escritura de aumento de capital social que se califica con el siguiente defecto:

— Cierre del registro por falta de depósito de cuentas de los ejercicios 2012, 2013 y 2014.

3º. Se presenta de nuevo la escritura de disolución y liquidación que se califica con los siguientes defectos:

—  Pendiente de escritura previa de aumento de capital que está defectuosa.

El notario recurre el defecto relativo a la falta de depósito de cuentas en el aumento de capital alegando que “no hay razón por la que una sociedad liquidada haya de proceder al depósito de cuentas de ejercicios anteriores”.

Doctrina: La DG, teniendo en cuenta que el defecto se recurre por existir pendiente una escritura de disolución y liquidación de la sociedad, revoca el defecto.

Parte de su resolución de  20 de septiembre de 2001 que “admitió la inscripción de una escritura de disolución con simultánea liquidación y extinción de la sociedad, faltando los previos depósitos de cuentas, a pesar de no ser uno de los actos excepcionados del cierre registral”, la liquidación y extinción,  y ello porque las normas que establecen el cierre tienen un  carácter sancionador y han de ser objeto de interpretación estricta y, sobre todo, porque atendiendo a la ratio de las mismas carece de sentido exigir en el momento de la extinción total de la sociedad los depósitos de cuentas pendientes.

Este mismo razonamiento aplica a este recurso pues “puede considerarse incluso que obstaculiza el debido reflejo de la extinción de la sociedad, distorsionando con ello la publicidad registral y la información que, sobre la sociedad, proporciona el Registro a todo interesado en ella”. Por ello y como el aumento de capital es simplemente un título previo para la inscripción de la disolución y liquidación no se produce el cierre respecto de ninguno de los títulos necesarios para la inscripción definitiva.

Comentario: De esta resolución resulta claramente que si para la disolución y liquidación de una sociedad no son necesarios los depósitos de cuentas, tampoco lo serán para los títulos previos necesarios para poder practicarla. Creemos que esta doctrina debe ser extensiva para todos aquellos supuestos exceptuados del cierre registral por falta de depósito de cuentas aunque respecto de ellos, como son los relativos “al cese o dimisión de administradores, gerentes, directores generales o liquidadores, y a la revocación o renuncia de poderes”, es difícil que se dé el supuesto pues sólo afectará a la inscripción de los nombramientos o poderes que van a ser objeto de cese o revocación.  (JAGV)

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276.*** TRASLADO DE DOMICILIO SOCIAL. ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA. SUSPENSIÓN DE ACUERDOS SOCIALES. SU INTERPRETACIÓN.

Resolución de 1 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XIX de Madrid a inscribir una escritura de traslado de domicilio de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Se trata de un acuerdo de Consejo de Administración por el que se traslada el domicilio de una sociedad a otra provincia.

El registrador suspende la inscripción por concurrir en el acuerdo las siguientes circunstancias:

Por constar en la hoja de la sociedad una anotación de demanda en la que se acuerda la suspensión de acuerdo de junta anterior de traslado del domicilio  a la provincia de Madrid, ordenándose al registrador que  se abstenga de inscribir los acuerdos suspendidos y de tramitar el cambio de domicilio de la sociedad a la provincia de Madrid. Y aunque ahora el acuerdo es de consejo y no de la junta, si se inscribiera el cambio de domicilio supondría burlar la medida cautelar en contra de lo que dijo la resolución de la DGRN de 31 de enero de 2014 de que «la medida cautelar de suspensión no implica per se una declaración de invalidez….pero sí implica de presente una orden de cierre del Registro a dichos acuerdos».

El interesado, en un extenso escrito, recurre y según él lo que se suspendió fue el traslado de domicilio a una concreta calle de Madrid, pero no a otra que es lo que ahora se hace y por ello se pregunta de forma retórica si ¿podría el consejo haber acordado el cambio de domicilio a La Coruña capital, o a la ciudad de Casteldefels, y habría sido inscribible? ¿Por qué provincia de Madrid no, y cualquier otra ubicación en cualquier otra provincia sí?

El notario informa abundando en los mismos argumentos.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Recuerda que “a diferencia de la anotación preventiva de demanda cuya eficacia se limita a garantizar la inscripción de la resolución que se adopte en perjuicio de eventuales terceros (vid. artículo 156.2 del Reglamento y Resolución de 30 de mayo de 2013), la anotación que contiene orden de suspensión cierra el Registro a cualquier pretensión de inscripción de los acuerdos suspendidos o de los que de ellos traigan causa”.

Ahora bien añade que “por la propia naturaleza de la medida cautelar debatida, no puede atribuirse a la misma más alcance que aquél que le es propio y el que, en su caso, se deriva de sus pronunciamientos” y en este sentido interpreta que “el mandato judicial es triple: (i) suspender el concreto acuerdo adoptado por la junta, (ii) suspender «…tramitar el cambio de domicilio de la sociedad a la provincia de Madrid…» y (iii) «…apercibimiento al Consejo de Administración…de la prohibición de realizar cualquier acto de ejecución de los acuerdos suspendidos…», por lo que el defecto ha de ser confirmado”.

Finalmente concluye que “la suspensión de la tramitación del «cambio de domicilio a la provincia de Madrid», no a un lugar determinado de dicha provincia, y sin perjuicio de que esa determinación sea obligatoria, indica que el juzgador, al ordenar la suspensión de los acuerdos sociales, ha tenido en cuenta todas las circunstancias concurrentes en el supuesto, bajo la consideración de que la deslocalización del domicilio de la sociedad pudiera ocasionar daños difícilmente reparables a los socios impugnantes, adoptando la medida cautelar de impedir el traslado a la provincia de Madrid en general, de conformidad con el artículo 726.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, antes visto, que le autoriza a incluir en su mandato «prohibiciones de contenido similar a lo que se pretenda en el proceso»”.

Comentario: Nos parece acertada y correcta, tanto la calificación como la interpretación que de la anotación de suspensión de acuerdos sociales hace la DG. Si lo que se suspende es un acuerdo de traslado de domicilio a otra provincia, parece que debe ser indiferente que dentro de dicha provincia el concreto domicilio sea en la calle A o en la calle B o en el municipio Z o en el municipio X. Lo que se pretende, con la medida cautelar acordada, es evitar que la sociedad salga de un concreto ámbito territorial para ingresar en otro. Sobre si podría haber cambiado el domicilio a otra provincia es algo en lo que no podemos entrar a opinar pues no se ha llevado a cabo. Estaríamos haciendo proyecciones de futuro, aunque  parece que lo que perjudica a determinados socios, los impugnantes, es la deslocalización del domicilio en general, que es lo realmente impugnado, aunque en la impugnación se toma como base el acuerdo concreto de traslado.

Por ello quizás en estos supuestos y más ahora con las desmesuradas facultades del órgano de administración para los cambios de domicilio, cuando se produzcan situaciones similares lo procedente será pedir, como medida cautelar, la suspensión de cualquier cambio de domicilio, sea a la provincia que sea y sea a la ubicación que sea dentro de esa provincia. Como vemos este supuesto pone relieve, una vez más, lo desacertado de la reforma del artículo 285 de la LSC al permitir el cambio de domicilio por parte del órgano de administración a cualquier lugar dentro del territorio nacional.

Por último traemos a colación, por su evidente interés, una de las consideraciones que sobre los posibles motivos de la impugnación pueden darse y las distintas consecuencias que pueden producirse. Así dice la DG que “en este sentido, basta tener en cuenta los distintos motivos de impugnación que pueden concurrir en cada caso para no extender la medida cautelar adoptada más allá de sus justos términos. Por ejemplo, si la impugnación de los acuerdos de la junta general se basa en defectos formales de convocatoria de la junta o en defectos que tengan como consecuencia que no se ha constituido válidamente dicha junta, ningún obstáculo debería impedir para que se inscribiera otro acuerdo adoptado por el consejo de administración si éste es competente para ello, como es el traslado de domicilio social conforme al artículo 265 de la Ley de Sociedades de Capital. Pero cuestión distinta sería si la impugnación se basara en una lesión del interés social, es decir cuando el acuerdo, tal y como expresa el artículo 204.1 segundo párrafo de la Ley de Sociedades de Capital, «se impone de manera abusiva por la mayoría», en su propio interés y «en detrimento injustificado de los demás socios», pues si de este caso se tratara, el acuerdo suspendido parece evidente que no podría ser sustituido por otro, provenga del mismo órgano o de otro que fuera competente por razón de la materia”. Creemos de sumo interés esta distinción a la hora de calificar acuerdos sociales susceptibles de impugnación judicial. (JAGV)

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277.* CERTIFICACIÓN DE TITULARIDAD Y CARGAS ESTANDO EL DEUDOR EN CONCURSO. CABE EXPEDIRLA SI ESTÁ APROBADO EL CONVENIO.

Resolución de 4 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Vélez-Málaga nº 2, por la que se deniega la expedición de una certificación de dominio y cargas en procedimiento de ejecución hipotecaria.

Se plantea la posibilidad de expedición de una certificación de titularidad y cargas dentro de un proceso de ejecución hipotecaria, estando la deudora e hipotecante en concurso, pero habiéndose aprobado el convenio .

El registrador deniega la expedición de la certificación por entender que al haber votado el ejecutante a favor del convenio ello implica la pérdida de la exigibilidad aislada de su crédito al margen del convenio de conformidad con el art 56 LC.

Este tema ha sido abordado en la reciente R. de 4 de abril de 2016

La Dirección revoca la nota: recuerda que la única limitación que existe para los bienes hipotecados es que cuando fueren bienes necesarios para la continuidad de la actividad el art. 57 LC señala que  «abierta la fase de liquidación, los acreedores que antes de la declaración de concurso no hubieran ejercitado estas acciones perderán el derecho de hacerlo en procedimiento separado. Las actuaciones que hubieran quedado suspendidas como consecuencia de la declaración de concurso se reanudarán, acumulándose al procedimiento de ejecución colectiva como pieza separada». 

Ahora bien, como consta aprobado el convenio se plantea si rige lo anterior:en base a los arts.56.1133, 137, 134.2, 136, concluye que se produce una radical mutación de los efectos de la declaración de concurso de tal manera que la paralización y suspensión de acciones y ejecuciones singulares prevista en el art. 55 LC queda superada por la aprobación firme del convenio entre deudor y acreedores, sin perjuicio, eso sí, de las previsiones o medidas adoptadas en el mismo. Por ello, una vez aprobado el convenio debemos atenernos a las limitaciones en él impuestas y si su contenido no afecta a los acreedores hipotecarios se levanta la suspensión. Así se ha recogido en abundante jurisprudencia del TS, así como en la doctrina de la Dirección (entre otras R 8 de abril de 2013, o de 13 de diciembre de 2013 , R. de 4 de abril de 2016). En este supuesto se dice claramente en el convenio presentado que «los acreedores en cuanto a los créditos privilegiados que puedan ostentar, sólo quedarán vinculados al contenido del Convenio si hubieren votado a favor de la propuesta o si su firma o adhesión a aquella se hubiera computado como voto favorable, respecto de la está clase de créditos» y del acta de la junta resulta que no se hace mención alguna al carácter de acreedor privilegiado ni al contenido del privilegio; Además en una adición al mandamiento originario que ha provocado este recurso, se recoge «que el convenio aprobado por sentencia dictada con fecha de 5 de noviembre de 2012, únicamente afecta a los créditos ordinarios (…) ya que NCG Banco, S.A., no se ha adherido de forma expresa respecto de los créditos privilegiados en virtud del artículo 123.2 de la Ley Concursal». En conclusión, de los datos obrantes en el expediente no resulta que el convenio aprobado venga a afectar a la garantía real del préstamo objeto de ejecución. (MN)

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278.*** HERENCIA DE CIUDADANO BRITÁNICO. LEY SUCESORIA. PROFESSIO IURIS TÁCITA. REENVÍO.

Resolución de 4 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Totana, por la que acuerda suspender la inscripción de una escritura de manifestación y adjudicación de herencia de un ciudadano británico.

Hechos: Mediante escritura otorgada por Doña J. D. C. se formaliza la adjudicación de la herencia causada por el fallecimiento de su esposo, don M. D. C., británico, fallecido el día 1 de octubre de 2015, dejando dos hijos de su matrimonio y habiendo otorgado testamento el día 14 de enero de 2005, en el que instituyó heredera de todos sus bienes presente y futuros, derechos y acciones, radicantes en España a su esposa.

El registrador suspende la inscripción argumentando que el causante de nacionalidad británica, tiene su último domicilio en España donde fallece el 1 de octubre de 2015. Había otorgado testamento en España para los bienes radicantes en territorio español en el que nombraba heredera a su esposa, con sustitución a favor de los hijos y nietos en su caso. Al haber fallecido el causante con posterioridad al 17-08-2015, le es de aplicación el reglamento de Sucesiones europeo 650/2012 de 4 de julio, en cuyos artículos 83.1 y 84, que regulan las disposiciones transitorias, se establece que se aplicará a las personas que fallezcan con posterioridad a 17-08-2015 en cuyo caso regirá la ley de la residencia habitual del causante en el momento del fallecimiento, según se establece en su artículo 21, salvo que hubiera optado en su testamento por la elección de la ley aplicable a su sucesión, cosa que en este caso, a juicio del registrador, no sucede. Aplicándose la ley española a su sucesión y manifestando tener dos hijos, deberán comparecer los citados legitimarios para, por lo menos, prestar consentimiento a la partición efectuada. La misma solución habría que aplicarse al caso de que el causante hubiera fallecido con anterioridad al Reglamento puesto que teniendo su herencia únicamente bienes en España y siendo vecino de Aledo, con ultima residencia en España, se produciría un reenvío a la ley española conforme al artículo 9.8 y 12 del Código civil no produciéndose un fraccionamiento de la sucesión que es lo que se trata de evitar cuando la herencia la integran bienes radicantes en varios sitios, como ya señaló la STS de 23 de septiembre de 2.002 en donde se aceptó la reclamación legitimaria de la hija del causante admitiendo el reenvío a la ley española.

La nota de calificación fue recurrida por el Notario autorizante alegando que el testador dispone de sus bienes con toda la libertad que le permite su Ley personal y si bien no designa de forma expresa su Ley personal como Ley reguladora de su sucesión, no es menos cierto que en el momento de otorgar testamento no era necesaria esa expresa elección por virtud de lo dispuesto en el art. 9.8 del código civil, plenamente aplicable en aquel momento, que remitía su sucesión automáticamente a su ley personal. Por otra parte, el contenido del testamento deja muy clara su voluntad expresada en términos acordes con su legislación personal y absolutamente incompatible con lo establecido en la Ley española y su sistema de legítimas. En cuanto a la forma de elección de la ley aplicable debe tenerse en cuenta que el artículo 22.2 del RES establece que «la elección deberá hacerse expresamente en forma de disposición mortis causa, o habrá de resultar de los términos de una disposición de este tipo». No cabe duda por tanto de su voluntad en cuanto a la ordenación de su sucesión y de que, en términos actuales, bien cabe calificarla como una elección tácita y que la elección realizada cumple con lo dispuesto en el capítulo III del RSE en cuanto que dicha elección se ha realizado en una disposición mortis causa y se refiere a la Ley personal del causante en el momento de su otorgamiento. Añade que precisamente a este supuesto se refiere el apartado 4 del artículo 83 del RES: Si una disposición mortis causa se realizara antes del 17 de agosto de 2015 con arreglo a la ley que el causante podría haber elegido de conformidad con el presente Reglamento, se considerará que dicha ley ha sido elegida como ley aplicable a la sucesión. Por otra parte, en cuanto al hipotético reenvío al que hace mención la nota de calificación en base al artículo 9.8 y 12 del Código civil, no es aplicable ese argumento una vez que está en vigor el RSE ya que el artículo 34 no acepta el reenvío en el caso en que la Ley reguladora de la sucesión fuese elegida por el causante.

La Dirección General resuelve:

Normas en que se fundamenta: artículos 81 del TFUE; 20, 21, 22.2, 23, 24, 26, 27, 34.2 y 83, y los considerandos 1, 7, 39, 40, 77, 80, 81 y 82 del Reglamento (UE) nº 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012; los artículos 9.8 y 12.2 del Código Civil; la STS de 12 de enero de 2015 y la RDGRN de 15 de junio de 2016.

La DGRN además de la valoración de la elección de la ley sucesoria, «professio iuris», en base al artículo 83 del Reglamento, se plantea si es relevante el hecho de que la totalidad de los bienes del causante se encuentren en España, así como el eventual mantenimiento de la doctrina emanada de la STS de 23 de septiembre de 2002, tras la entrada en aplicación del Reglamento. La aplicación del Reglamento plantea diversas cuestiones interpretativas, entre ellas, las relativas a las herencias de ciudadanos británicos con bienes en un Estado miembro participante.

La razón es que Reino Unido al igual que Irlanda, dada su especial posición en los Tratados (vid. artículos 1 y 2 de los Protocolos 21 y 22 anejos al Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea), presentan una calificación técnica de Estados miembros en situación de op out provisional, con la consecuencia de ser considerados -en general- terceros países en cuanto Estados miembros no participantes.

Respecto de la primera cuestión, el Centro Directivo ya se ha pronunciado en la Resolución de 15 de junio de 2016 que estableció que el artículo 21.1 del Reglamento 650/2012 dispone una norma de conflicto principal que determina que será ley aplicable la norma del Estado en el que el causante tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento, ley que será aplicable a la universalidad de la herencia, bienes muebles e inmuebles, incluso cuando resulte aplicable la ley de un tercer Estado, dada la aplicación universal del Reglamento (artículos 20 y 23.1, ex 34).

El artículo 22.1 permite que el causante pueda elegir, en disposición mortis causa, como ley aplicable a su sucesión la de la nacionalidad, o alguna de las nacionalidades que ostente al tiempo de la elección o de su fallecimiento. La professio iuris, era desconocida en España antes de la entrada en vigor del Reglamento al igual que se desconoce hoy en día en la legislación británica, pero este hecho que pudiera ser relevante para su ejecución según la ley local en Reino Unido, no afecta la aplicación de la norma europea en España, en cuanto Estado miembro participante en el mismo. Conforme al artículo 22 del Reglamento, la elección de la ley de una de las nacionalidades que posea el disponente al tiempo de la realización de la disposición de última voluntad o del fallecimiento del causante, ha de reunir ciertos requisitos formales: debe hacerse expresamente y en forma de disposición mortis causa o habrá de resultar de los términos de una disposición de ese tipo. Los considerandos 39 y 40 del Reglamento inciden en esta cuestión y expresamente el considerando (40) precisa que cabe la elección de una ley aun cuando la ley elegida no prevea la elección de ley en materia sucesoria, como sucede en el Derecho británico, y sucedía en el momento del otorgamiento de la disposición mortis causa en el Derecho español, siempre que pueda inferirse del acto que la persona comprendió lo que está haciendo y consistió en ello. Si es así constante la aplicación del Reglamento con más razón debe predicarse una interpretación flexible de su disposición transitoria -artículo 83- redactada con la finalidad de que los ciudadanos europeos, pese a los tres años dados para la aplicación de la norma, no se sorprendan con las modificaciones que la misma introduce en sus tradiciones jurídicas cuando hubieran dispuesto con anterioridad a su aplicación, la forma en que debía llevarse a cabo su sucesión (vid. considerando 80). Por ello, si una disposición «mortis causa» se realizara antes del 17 de agosto de 2015 con arreglo a la ley que el causante podría haber elegido de conformidad con el presente Reglamento, se considerará que dicha ley ha sido elegida como ley aplicable a la sucesión (artículo 83.4). Y así puede entenderse de la disposición a favor sólo de su esposa realizada por el disponente, conforme al tipo de frecuencia de los testamentos británicos.

El Reglamento, con inspiración en el Convenio de La Haya de 1 de agosto de 1989, introduce en su Capítulo III para la regulación de la validez formal y material de las disposiciones «mortis causa», con el alcance autónomo que allí se establece, la putative law –ley presuntiva– que produce una retroacción positiva para los efectos singulares regulados en los artículos 26 y 27 a la ley que de haber fallecido el testador en la fecha en que realizó la disposición mortis causa le sería de aplicación -incluido el supuesto del artículo 22, professio iuris-, y sin perjuicio de lo establecido en el artículo 75.1 en relación al Convenio de La haya de 5 de octubre de 1961 del que España, como la mayor parte de los Estados miembros, es parte.

Por las razones apuntadas, circunstancias transitorias concurrentes, necesaria seguridad jurídica que está en la lógica de la norma, junto a la eliminación de trabas jurídicas (considerandos 1, 7 y 80) ha de entenderse que el título testamentario del causante británico antes de la aplicación del reglamento, en este caso concreto, fue vehículo para el establecimiento de la professio iuris y que por lo tanto el testador eligió su ley nacional, por lo que la sucesión se ha de regir por la ley británica, y dado su domicilio determinado en este caso por su lugar de nacimiento, a las leyes de Reino Unido. Esta solución está reforzada además por el hecho de que en el momento en que se realizó el testamento era aplicable a la sucesión la ley nacional del causante, que conduce al mismo resultado.

Como elemento nuevo se analiza en el presente recurso si es aplicable el reenvío desde la ley británica, dada la tradicional escisión de esa legislación entre bienes muebles, a la que se aplica la ley del domicilio, e inmuebles a la que se aplica la ley de situación de los mismos, lo que conduciría en ambos casos a la ley española.

La introducción en el Reglamento (UE) nº 650/2012, de un artículo, el 34 sobre reenvío, obliga a relegar el artículo 12.2 del CC a ámbitos distintos del sucesorio internacional.

En España hasta la aplicación de la norma europea era solo admitido el reenvío de primer grado, es decir, el reenvío a la ley española derivado directamente de la ley de la sucesión.

Las Sentencias de la Sala Primera del TS 15 de noviembre de 1996 y 21 de mayo de 1999 establecieron la improcedencia del reenvío, incluso cuando es a favor de la legislación española, si con ello se pone en peligro los principios de unidad y universalidad de la sucesión. La de 23 de septiembre de 2002, en relación a la sucesión de un británico -inglés- puntualiza que si el reenvío implica la aplicación de la ley española en la totalidad de la sucesión (sólo existe en la sucesión patrimonio en España y todo es de carácter inmobiliario) sería admisible el reenvío. La Resolución de 13 de agosto de 2014, sigue la doctrina tradicional en sede de reenvío a la ley española desde la ley nacional británica del causante fallecido antes de la aplicación del Reglamento, en la línea de la R de 24 de octubre de 2007.

Analiza esta Resolución la delimitación positiva y negativa del reenvío que presenta el artículo 34 del Reglamento.

La delimitación positiva la establece el artículo 34 su párrafo primero del que resulta que se exige para la aceptación del reenvío, que éste se produzca para un tercer Estado y no otro Estado miembro: «1. La aplicación de la ley de un tercer Estado designada por el presente Reglamento se entenderá como la aplicación de las normas jurídicas vigentes en ese Estado, incluidas sus disposiciones de Derecho internacional privado en la medida en que dichas disposiciones prevean un reenvío a: a) la ley de un Estado miembro, o b) la ley de otro tercer Estado que aplicaría su propia ley».

La delimitación negativa del precepto, se encuentra en el párrafo 2: «En ningún caso se aplicará el reenvío respecto de las leyes a que se refieren los artículos 21, apartado 2, 22, 27, 28, letra b), y 30».

Conforme al Reglamento se excluye el reenvío cuando la ley designada por el Reglamento se derive de la «professio iuris» del causante, como ocurre en el presente expediente, o sea consecuencia de la utilización de la cláusula de excepción de los vínculos más estrechos establecida en el artículo 21.2 como excepción a la ley aplicable o de las normas especiales contempladas en los artículos 27, 28.b) y 30 del Reglamento.

Con la entrada en vigor del Reglamento, el artículo 34 introduce una nueva regulación en materia de reenvío con diferente contenido y fundamentos a los recogidos en el artículo 12.2 del Código Civil.

El artículo 12.2 del CC admite sólo el reenvío de primer grado, reenvío que no es obligatorio y que está vinculado al sistema previsto en el artículo 9.8 del Código Civil; por el contrario, el artículo 34 del Reglamento recoge de forma imperativa determinados supuestos de reenvío desde la ley de un tercer Estado de primer o segundo grado que buscan la uniformidad internacional de soluciones y la proximidad con la ley aplicable.

En este supuesto se está ante una elección anticipada de la ley aplicable conforme al artículo 83.4 del Reglamento 650/2012, supuesto excluido conforme al artículo 34.2 de la posible operatividad del reenvío previsto en el artículo 34.1 del mismo Reglamento, por lo que debe entenderse que la sucesión se rige por la legislación británica, sin que sea precisa la comparecencia en la partición de los descendientes del causante.

La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación.  (IES)

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279.** ¿PARTICIÓN DEL TESTADOR O MERAS DISPOSICIONES PARTICIONALES? INTERVENCIÓN DE LOS LEGITIMARIOS EN LA PARTICIÓN

Resolución de 5 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad interina de Madrid nº 17, por la que se suspende la inscripción de una escritura de liquidación de sociedad conyugal, aceptación y adjudicación de herencia.

Supuesto de hecho. Se discute la inscripción de una escritura de herencia otorgada por las dos herederas sin la intervención del nieto, legatario de la legítima estricta. El testamento dispone como norma particional que se adjudican para el pago de los derechos legitimarios del nieto los derechos que al testador le corresponden sobre un bien.

La calificación señala como defecto para la inscripción la no intervención del legatario de cuota legitimaria, oponiendo los recurrentes que no era necesaria tal intervención al tratarse de una partición realizada por el testador.

La cuestión central gira en torno a si estamos en presencia de una verdadera partición hecha por el testador o de una norma particional, lo que lleva a la DGRN a distinguir ambos supuestos y a fijar los diversos efectos que una y otra producen.

Doctrina de la DGRN.

1. Partición y normas particionales: (i) Hay