La STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013, ha iniciado una interpretación que favorece la declaración de abusividad, y por tanto nulidad, de la cláusula que desplaza al prestatario en préstamos con garantía hipotecaria muchos de los gastos propios de la formalización, inscripción, gestión y tributación.

Esta sentencia conoce de un recurso frente a la SAP Madrid, Secc. 28ª, 26 julio 2013, rec. 161/2012, en un procedimiento en el que se ejercita acción colectiva por la OCU frente a Banco Popular y BBVA. La resolución analiza las previsiones legales o reglamentarias específicas de esta clase de gastos, y concluye que tal y como está redactada, son subsumibles en alguno de los supuestos del art. 89 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU), norma que se refiere a las cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato.

La aplicación de esta doctrina judicial ha propiciado ya algunos pronunciamientos que, en mayor o menor extensión, reconocen la abusividad de estas previsiones y, por tanto, su nulidad. Nulidad que puede acarrear una consecuencia condenatoria de los importes abonados como consecuencia de su aplicación a cargo de quien predispuso la cláusula abusiva.

Aunque aún no son muchos los asuntos en que se utiliza tal jurisprudencia, ya pueden citarse algunos relevantes que se apoyan en la misma, que cronológicamente son la SAP Madrid, Secc. 12ª, 29 febrero 2016, rec. 306/2015, SAP Valencia, Secc. 9ª, 27 abril 2016, rec. 1327/2015, SAP La Rioja, Secc. 1ª, 16 junio 2016, rec. 227/2015, SJPI 11 Oviedo, 9 diciembre 2016, Roj: SJPI 588/2016, AAP Zaragoza, Secc. 5ª, 5 enero 2017, rec. 384/2016, SAP Asturias, Secc. 5ª, 1 febrero 2017, rec. 525/2016, SJPI 2 Barakaldo, 27 marzo 2017, JUR 2017\73051, SAP Pontevedra, Secc. 1ª, 28 marzo 2017, rec. 974/2016, SJPI 1 Bilbao, 29 marzo 2017, y SJPI 10 Bilbao 5 abril 2017, JUR 2017\96019, entre otros.

II.- LOS ARGUMENTOS DE LA STS 23 DICIEMBRE 2015

El Tribunal Supremo afronta el análisis de la cláusula que atribuye todos los gastos de formalización, inscripción, gestoría y tributación al consumidor reproduciéndola literalmente. Se trata de una cláusula extensa, que en definitiva supone que será el prestatario quien deba afrontar esos gastos en su totalidad.

La ratio decidendi de la sentencia sostiene que esa transmisión a uno sólo de los gastos de los contratantes de todos los gastos es abusiva, analizando el tratamiento en los casos de formalización, inscripción y tributación.

II.1.- Ratio decidenci

La STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013, cuando afronta el análisis de la cláusula controvertida, sostiene en primer lugar que es de una extensión excesiva. Lo hace de modo puramente descriptivo, porque tras constatarlo, no otorga ningún efecto jurídico a esa amplitud. Quizá pueda apreciarse algún implícito reproche por dicha razón, pero no se explicita para apreciar que sea por ello abusiva.

El argumento principal que utiliza la sentencia es que la cláusula que traslada al consumidor todos los gastos es abusiva en atención a lo que dispone el art. 89 TRLGDCU, que versa sobre cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato. El art. 89.3 considera abusiva “la imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario”.

La norma luego añade que “en particular, en la compraventa de viviendas” son abusivas las cuatro previsiones que desgrana. Como parece claro que esas previsiones se refieren a un contrato distinto, la compraventa, del préstamo con garantía hipotecaria que sirve para financiarla, que es el analizado en el caso, la sentencia del Tribunal Supremo afirma que “la financiación es una faceta o fase” del contrato de compraventa. Logra así validar la aplicación de las diversas letras del art. 89.3 TRLGDCU (referidas a la compraventa), que la SAP Madrid, Secc. 28ª, 26 julio 2013, rec. 161/2012 emplea como justificación para declarar la abusividad de esta cláusula de un contrato de préstamo con garantía hipotecaria.

Hay que subrayar este argumento porque extender al contrato de préstamo previsiones específicas de la compraventa puede ser cuestionado. Cabe que se discuta la evidente voluntad de la sentencia de aplicar las previsiones de las letras a, b, c y d, del art. 89.3 TRLGDCU a un contrato diverso de la compraventa. Pero aunque se cuestionara esa ampliación, no cabe duda de que la previsión genérica que abre el precepto (“la imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario”), no se constriñe a la compraventa.

Esa previsión es la regla, y luego en particular, se concretan para la compraventa los cuatro supuestos que desgrana. En aplicación de tales específicas previsiones, el art. 89.3.a) TRLGDCU considera abusiva la estipulación de que el consumidor tenga que “cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario”.

Tras recordar los distintos apartados del art. 89 TRLGDCU que, acertadamente según Tribunal Supremo, utiliza la Audiencia de Madrid para declarar abusiva la cláusula de que todos los gastos de formalización, inscripción o tributación del préstamo hipotecario corresponden al consumidor, la resolución explica las razones por las que, en cada caso, entiende que los términos de la cláusula merecen la consideración de abusivos.

En esencia lo que sostiene la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013, es que no cabe atribuir todos esos gastos al prestatario, porque quien tiene interés en que conste en escritura pública el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, y en asentarlo en el Registro de la Propiedad, es el profesional que concede el préstamo.

Habría que añadir que el prestamista no precisa endosar los gastos porque ya percibe la contraprestación correspondiente, que es el interés remuneratorio, como precio del negocio. Cierto es que dicho precio se va acomodando al mercado, pues la competencia influye. Pero no cabe traspasar al cliente un coste propio, el empresarial, pues como indica el Banco de España (Informe del Banco de España al Senado sobre determinadas cláusulas presentes en los préstamos hipotecarios, en Boletín Oficial Cortes Generales Senado 7 mayo 2010, núm. 457, pág. 19), son “gastos de estructura necesarios para producir y administrar los préstamos, que son independientes del precio del dinero”.

Efectivamente sucede como expone el Tribunal Supremo. El préstamo es un contrato que tendría validez aunque no se documentara en escritura pública. Ya se acuda a las previsiones del art. 1280 del Código Civil (CCv), o a los arts. 50, 51 y 314 del Código de Comercio (CCom), sería posible un contrato de préstamo sin la intervención del notario.

Quien necesita que conste en escritura pública, en lugar de en contrato privado, es la entidad prestamista, porque sólo así atiende la exigencia del art. 1280.1 CCv, que obliga a su otorgamiento para poder crear el derecho real de garantía que es la hipoteca. Puede haber préstamo en documento privado, pero no cabría constituir la garantía hipotecaria, porque el ordenamiento jurídico lo impide.

Explica la sentencia del Tribunal Supremo que, por esa razón, quien tiene interés en inscribir es el banco. La escritura pública y ulterior inscripción del derecho real de garantía en el Registro de la Propiedad tiene carácter constitutivo, tal y como disponen los arts. 145 de la Ley Hipotecaria (LH) y 1875 CCv.

Si no hay otorgamiento de escritura pública e inscripción en el registro, no queda válidamente constituida la hipoteca, ni nace el derecho real de garantía. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo, el prestamista consigue al documentar en escritura pública el préstamo y garantía hipotecaria el instrumento preciso para inscribir esta última en el Registro de la Propiedad, gravando la finca sobre la que recae. De este modo obtiene título ejecutivo, conforme al art. 517 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), constituye la garantía real y adquiere la posibilidad de acudir a la ejecución especial de los arts. 681 y ss LEC.

En definitiva, el interesado en documentar en escritura pública e inscribir el préstamo con garantía hipotecaria es el banco prestamista, no el prestatario que lo recibe, para quien es irrelevante la falta de inscripción o la documentación en documento privado. Tal falta de interés del cliente no impide, sin embargo, su derecho a elegir notario conforme al art. 126 del Decreto 2 junio 1944, por el que se aprueba con carácter definitivo el Reglamento de la organización y régimen del Notariado (RN), cuyo párrafo segundo dispone “…en los supuestos de contratación bancaria, el derecho de elección corresponderá al adquirente o cliente de aquellas, quien sin embargo, no podrá imponer notario que carezca de conexión razonable con algunos de los elementos personales o reales del negocio”.

Si se exige constituir hipoteca para garantizar el préstamo, el cliente tiene derecho a elegir notario, lo que no está reñido con el desequilibrio en perjuicio del prestatario al endosarle, en la cláusula controvertida, todos los gastos para formalizar e inscribir lo que sólo interesa al prestamista.

II.2.- Formalización del contrato en escritura pública

De los diversos gastos que se analizan por la sentencia citada, el primero que se cuestiona es el notarial. Ya hemos indicado que ni Código Civil, Código de Comercio o Ley Hipotecaria no obligan a que conste en escritura pública un préstamo. Lo exigen exclusivamente si se constituye garantía hipotecaria. Pero el préstamo podría ser eficaz sin la intervención de notario, y de hecho son muchos los que otorgan bancos o particulares en documento privado.

Recordemos que en el caso que analiza el Tribunal Supremo, BBVA reprocha a la sentencia de la Audiencia de Madrid que teniendo en cuenta que la garantía constituida es una hipoteca unilateral, a tenor del artículo 141 LH los gastos notariales corresponden al prestatario. Dice al respecto el citado art. 141 LH que “En las hipotecas voluntarias constituidas por acto unilateral del dueño de la finca hipotecada, la aceptación de la persona a cuyo favor se establecieron o inscribieron se hará constar en el Registro por nota marginal, cuyos efectos se retrotraerán a la fecha de la constitución de la misma. Si no constare la aceptación después de transcurridos dos meses, a contar desde el requerimiento que a dicho efecto se haya realizado, podrá cancelarse la hipoteca a petición del dueño de la finca, sin necesidad del consentimiento de la persona a cuyo favor se constituyó”.

La STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013, sin citar norma alguna, explica que “tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación”. Luego recuerda que quien tiene interés principal en documentar e inscribir es el banco que obtiene así título ejecutivo y las demás ventajas antes referidas, por lo que la cláusula que dispone que todos los gastos sean para el consumidor “no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos”, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una “distribución equitativa”.

Reconoce el Tribunal Supremo que el beneficiado por el préstamo es el cliente, que dicho préstamo es el negocio principal frente al carácter accesorio de la hipoteca, pero también precisa que “no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista”. Entiende el máximo órgano judicial que el consumidor, en el marco de una negociación individualizada, no hubiera aceptado razonablemente dichos términos (lo que, sin decirlo expresamente, permite acudir a la previsión general de las cláusulas abusivas del art. 82 TRLGDCU), cita además expresamente el catálogo de previsiones abusivas del art. 89 (mencionando el apartado 2, aunque entiendo que se refiere a todas las del precepto), y finalmente se apoya en la STS 1 junio 2000, rec. 2158/1995.

Analizando los argumentos de la sentencia y el banco recurrente se constatan algunos datos de interés. En primer lugar, que el art. 114 LH explica cómo se constituye una hipoteca voluntaria, que puede ser aceptada o no por el beneficiario. Su redacción, sin embargo, no parece que justifique que sólo el prestatario haya de atender todos los gastos de formalización del préstamo, pues como señala la sentencia que se comenta del Tribunal Supremo, quien tiene interés en que se constituya la garantía es el acreedor, no el deudor.

Por otro lado el art. 63 RN dispone que “la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por el Arancel notarial…”, arancel que en la actualidad regula el RD 1426/1989, de 17 de noviembre, cuyo anexo II, norma sexta, dispone “La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente”.

Determinar quien ha reclamado los servicios del notario no debiera ser complicado si se atienden las previsiones del art. 147 RN, cuyo párrafo tercero dispone “En el texto del documento, el notario consignará, en su caso, que aquél ha sido redactado conforme a minuta y si le constare, la parte de quien procede ésta y si la misma obedece a condiciones generales de su contratación”. Es decir, debería constar en el instrumento público quien ha remitido la minuta, en su caso, lo que tiene relevancia en préstamos con garantía hipotecaria en que es habitual que el banco prestamista la envíe previamente a la notaría, que igualmente es habitual sea la misma en que se otorga la compraventa que financia el préstamo, por lo que no resulta extraordinario ni contradictorio que se designe por el cliente.

La normativa específica apunta en esa dirección, porque sólo así se puede hacer efectivo el derecho a examinar previamente el proyecto de escritura en los tres días hábiles anteriores a otorgamiento (art. 7.2 de la Orden Ministerial 5 mayo 1994, BOE 11 mayo 1984, y art. 30.2 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, BOE 29 octubre 2011).

El cliente bancario, prestatario, solicita un servicio del banco, la concesión del préstamo, a cambio de la remuneración que pacte fundamentalmente mediante el abono de interés. Luego es el banco quien requiere el servicio del notario, para documentar la operación de préstamo y garantía hipotecaria accesoria, razón por la que le remite el proyecto de escritura, que queda a disposición del prestatario para su examen en los términos expresados. Si no fuera por la cláusula que dispone que el prestatario tiene que afrontar los gastos de formalización, la aplicación de la normativa expuesta conduciría a que el abono correspondiese a quien requirió los servicios de la notaría, es decir, la entidad que otorga el préstamo, y no el cliente que lo recibe, a pesar de que pueda elegir notaría.

II.3.- Gastos de inscripción en el Registro de la Propiedad

Tampoco en este apartado se hace por la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 mención legal o reglamentaria directa. Se dice, sencillamente, que “el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación” (FJ 5º.g) apartado 2.

La norma que sería de aplicación es el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad. Su Anexo II establece como regla quinta, apartado 3, que “Los registradores entregarán el original de la minuta al interesado y conservarán una copia de la misma”. Y en la regla octava, apartado 1, dispone que “Los derechos del registrador se pagarán por aquel o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado”. Estos supuestos del art. 6 LH se refieren a quienes transmitan un derecho (b) y “quien tenga interés en asegurar el derecho que se pretenda inscribir” (c).

Recordemos de nuevo que la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 dice en su FJ 5º.g) apartado 2, que “quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista”. Quien tiene el interés es el interesado, que es la expresión utilizada por el arancel de los Registradores de la Propiedad, de modo que parece que, de nuevo en este caso, el obligado al abono sería el banco prestamista, que no lo afronta sencillamente porque la cláusula que el Tribunal Supremo ha declarado abusiva prevé que lo pague en su totalidad el prestatario.

II.4.- Tributación

También se refiere la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 a los gastos fiscales que ocasiona el otorgamiento de un préstamo con garantía hipotecaria. Critica que no se haga distinción alguna y recuerda las previsiones sobre quien sea el sujeto pasivo de los arts. 8, 15.1 y 27.1 del RDL 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (TRLITP).

Efectivamente el art. 8 del RDL 1/1993 dispone que está obligado al pago del impuesto a título de contribuyente “y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario (…) a) En las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (…) .c) En la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto. d) En la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el prestatario”. Estas previsiones se especifican en el art. 15.1 RDL 1/1993 que señala “La constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo”.

Precisa luego la sentencia que el art. 27.1.a) RDL 1/1993 sujeta a Actos Jurídicos Documentados los documentos notariales, y dice que el art. 28 (rectius 29) dispone que “Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan”.

Volvemos así a la situación descrita anteriormente. El adquirente del derecho es la entidad prestamista, que pasa a ostentar derecho de hipoteca respecto del inmueble que se grava como garantía. Por otro lado, quien solicita los documentos notariales son las entidades financieras que remiten la minuta al notario, y se benefician con la constitución de la garantía hipotecaria. Argumenta por ello la sentencia que “la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil”. Al menos en lo que respecta a Actos Jurídicos Documentados es sujeto pasivo “en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante”.

Por ello considera que la previsión de que el prestatario afronte todo el coste fiscal de la operación contraviene el art. 89.3 TRLGDCU, en tanto considera abusiva la estipulación que impone al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario. Finalmente recuerda el Tribunal Supremo que en su STS 25 noviembre 2011, rec. 438/2009, consideró abusiva y por tanto nula, la previsión contractual en una compraventa de repercutir la plusvalía al comprador.

Esta posición del Tribunal Supremo no siempre se ha seguido por los pronunciamientos judiciales adoptados hasta la fecha. Algunas resoluciones judiciales apartan una condena de cantidad a la entidad que predispuso la cláusula calificada como abusiva, atendiendo a que el art. 68 del RD 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, dispone “Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario”.

Tal norma reglamentaria, según AGÜERO ORTIZ (pág. 2 y 13) y CASERO BARRÓN, contradice el art. 29 TRLITP y 31.1 CE, y no debiera ser aplicado por los tribunales en aplicación del art. 6 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ), pues supone una extralimitación respecto de lo que establece una norma de rango legal.

La jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo no lo entiende así desde la STS, Sala 3ª, 19 noviembre 2001, rec. 2196/1996, y las que le siguen, enfrentándose a la de la Sala 1ª, de modo que el conflicto está servido, aunque habrá que subrayar que la unidad de hecho imponible no puede conducir, sin más, a considerar “adquirente” al prestatario. El prestatario recibe el importe del préstamo, pero quien adquiere el único derecho que se constituye, la hipoteca, es el profesional, de modo que parece certero el argumento de la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013, cuando concluye que “la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil…”.

III.- ACCIONES EJERCITABLES PARA SOLICITAR NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE TRASPASO DE GASTOS AL CONSUMIDOR

De lo dicho hasta aquí pueden deducirse hasta tres vías para reclamar la declaración de nulidad, por abusivas, de las cláusulas que derivan al consumidor todos los gastos para la formalización, inscripción o tributación en los préstamos con garantía hipotecaria.

Pero además de la vía que propicia la sentencia, no puede olvidarse toda la doctrina en materia de transparencia que, sobre todo como consecuencias de la jurisprudencia en cláusulas suelo, interés de demora o vencimiento anticipado, ha venido elaborando el Tribunal Supremo desde la archiconocida STS 9 mayo 2013, rec. 485/2012. Tales exigencias son perfectamente predicables, también, de la cláusula que aquí se analiza.

Recapitulando lo dicho hasta aquí podrían deducirse cuatro argumentos esenciales para sostener la eventual nulidad por abusiva de la cláusula que analiza el Tribunal Supremo:

1º) El general del art. 82 TRLGDCU para cualquier cláusula no negociada individualmente que ocasione en perjuicio del consumidor un desequilibrio en los derechos y obligaciones que derivan del contrato. Es decir, si acredita:

que la estipulación no se negoció individualmente, teniendo en cuenta que la carga de acreditarlo corresponde al empresario según el segundo párrafo del apartado 2 del precepto.

que en contra de las exigencias de la buena fe la cláusula causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, lo que la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013, analiza sistemáticamente concluyendo que es así.

2º) El más concreto de la cláusula negra (“… en todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas”…) del inciso inicial art. 89.3 TRLGDCU, cuando con carácter general supongan “La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario”. Esta previsión es aplicable a cualquier contrato, y por tanto también a los de préstamo con garantía hipotecaria, si se endosan al consumidor gastos que, de no existir la cláusula, forzosamente no debiera haber atendido.

3º) Las específicas previsiones que desgrana el art. 89.3 TRLDCU, referida al contrato de compraventa de viviendas, que la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013, extiende al préstamo con garantía hipotecaria que sirve para financiarla, ya que sostiene que “la financiación es una faceta o fase” del contrato de compraventa.

4º) La incorporación no transparente, que puede no superar el control documental o formal si no está claramente redactada, y en su caso, el material o de comprensibilidad, si no se pueden conocer cuáles son los específicos gastos o tributos que habrían de soportar los adherentes, como ha defendido PERTÍNEZ VÍLCHEZ (págs. 94 y ss), o la SAP Alicante 12 junio 2014, rec. 138/2014, que antes de la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013, explicó en su FJ 3º que “La cláusula arriba transcrita no supera el control de transparencia porque su falta de concreción y de claridad impide conocer cuáles son los específicos gastos o tributos que habrán de soportar los adherentes”.

IV.- PRETENSIÓN DECLARATIVA DE ABUSIVIDAD. CONSECUENCIAS

La STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 confirma lo acordado por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, declarando nula por abusiva la cláusula que disponía que fueran a cargo del prestatario/consumidor cuantos gastos de documentación, inscripción, gestoría y tributos ocasionara el otorgamiento del préstamo con garantía hipotecaria. Lo hace con fundamento en el art. 83 TRLGDCU, que dispone “Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas”.

IV.1.- La subsistencia del contrato de préstamo con garantía hipotecaria

En primer lugar parece que el contrato de préstamo con garantía hipotecaria puede subsistir sin la cláusula que imputa todos los gastos al prestatario, que es meramente instrumental, porque tales gastos han de atenderse, sin que el préstamo se vea afectado porque no exista previsión de quien deba abonarlos.

El préstamo, y su garantía hipotecaria, no padecen por que suprima una previsión sobre quien ha de abonar el coste de su formalización, su inscripción, las gestiones para verificarlo, o el importe de los tributos que puedan gravar la operación o la constitución del derecho real. El contrato se mantendrá en cualquier caso, puesto que incluso si no se dispone nada al respecto, nacerá válidamente la garantía y tendrá eficacia obligacional el préstamo.

Por otro lado habitualmente estas cláusulas son condiciones generales, en el sentido que define el art. 1.1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), que por su naturaleza pueden apartarse del contrato sin que padezca o corra riesgo de no subsistir. Las condiciones generales, si se declaran nulas conforme al art. 8 LCGC, no operan, sin que desaparezca el contrato al que se incorporan. Su propia configuración legal, que establece el art. 1.1 LCGC, lo impide. Resulta superfluo analizar si declaradas nulas, el contrato perdura, pues siempre lo hace, pero sin la condición general nula.

IV.2.- Novaciones, renuncias a reclamar, actos propios y otros negocios sobre la cláusula nula

Consecuencia de la apreciación de la nulidad por ser abusiva la previsión contractual es que no puede sanarse. Como han dicho los tribunales en materia de cláusula suelo, un acuerdo entre las partes respecto a una cláusula luego declarada nula por el tribunal, carece de eficacia, porque lo que es nulo ningún efecto produce y no puede ser objeto de transacción o renuncia.

Al respecto explica la SAP Palencia, Secc. 1ª, 14 noviembre 2016, rec. 333/2016, que “la renuncia pactada se contiene en el pacto novatorio, y se refiere, quiérase o no, precisamente a la cláusula cuya nulidad radical viene declarada, por lo que no puede correr distinta suerte que el resto de disposiciones contenidas en el contrato pretendidamente novatorio, ni la renuncia en cuestión puede tener un efecto distinto del de dichas disposiciones, precisamente por la imposibilidad de novar lo que es nulo de pleno derecho”.

Sostienen también los tribunales que no es acto propio modificar los términos de la cláusula para disminuir sus efectos. Así la SAP Zaragoza, Secc. 5ª, 14 marzo 2016, rec.105/2016 (y luego en SAP Zaragoza, Secc. 5ª, 17 noviembre 2106, rec. 496/2016, y las que ésta cita), mantiene que “ha de concluirse la imposibilidad de convalidar la cláusula nula mediante su sustitución por otra que sea más favorable a los intereses del consumidor incluso aunque contenga la renuncia a la acción de nulidad que pudiera corresponderle”.

Los tres argumentos que usa esta resolución son que lo que es radicalmente nulo ningún efecto produce, por la novación es un intento de moderarla por vía contractual contradiciendo la jurisprudencia del TJUE, que la libertad contractual que la justifica se sustenta en la percepción de la validez de la cláusula que es nula y, finalmente, la psicología del cliente, por la percepción del carácter más favorable para el consumidor de la que se sustituye, cuando la misma sigue siendo la misma condición general de contratación, aparentemente negociada en el caso concreto, con una limitación al tipo de interés inferior a la que se trata de dar efectividad por el banco para paliar los efectos de la condición general de la contratación atacada de nulidad.

Finalmente también consideran que el acuerdo no convalida la cláusula nula (SAP Ciudad Real, Secc. 1ª, 5 marzo 2014, rec. 333/2013 y SAP Jaén, Secc. 1ª, 27 mayo 2016, rec. 1169/2015).

IV.3.- Declaración de nulidad y consecuencias para las partes

Cuando se declara abusiva una cláusula de imputación de los gastos de constitución, formalización, inscripción y demás de un préstamo con garantía hipotecaria, lo que se produce es la declaración de nulidad de la misma. Siguiendo la expresión legal, tal nulidad supone que se tenga por no puesta. Por tanto, ningún efecto produce. Recuérdese, al respecto, todo el resumen de jurisprudencia sobre cláusulas abusivas que contiene la reciente STJUE 21 diciembre 2016, C-154/15, asunto Gutiérrez Naranjo, § 56 y ss, en materia de cláusula suelo.

Si se han abonado gastos que no corresponden al prestatario, como sugiere la explicativa la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013, la declaración de nulidad supone que hay gastos que no correspondería al prestatario haber atendido, y que sólo abonó porque así se dispuso en el pacto entre banco prestamista y consumidor prestatario. No lo entienden así la SAP Barcelona, Secc. 15ª, 30 junio 2016, rec. 300/2015, o SAP Huelva, Secc. 2ª, 24 febrero 2016, rec. 45/2016, que consideran debió haber solicitado una concreta condena dineraria. Sin embargo las consecuencias de la nulidad no son el objeto del litigio. Lo que se dilucida es si la cláusula merece la consideración de abusiva. La condena al pago de cantidad no es petición principal, sino la consecuencia de la nulidad.

La cuestión entonces será determinar qué debe hacer un tribunal cuando se declara la nulidad. En situaciones de simple anulabilidad, como las derivadas de vicios del consentimiento, el art. 1303 CCv dispone que la nulidad de una obligación supone que los contratantes ha de restituirse recíprocamente las cosas que hubieran sido objeto del contrato, con sus frutos, y el precio con sus intereses. La STS 12 julio 2006, rec. 3639/1999 explica que el fundamento del art. 1303 CCv es lograr que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante, de modo que, como dispone la STS 26 julio 2000, rec. 2925/1995, ejecutado en todo o en parte el contrato lo procedente es reponer las cosas al estado que tenían al tiempo de celebrarse.

Cuando las prestaciones se realizan entre las partes, reponer las cosas al estado que tenían al tiempo de celebrarse supone restituirse recíprocamente las prestaciones. Ese efecto “restitutorio” atañe a los contratantes, pero en este caso no cabría como tal, porque el abono no se ha hecho al banco prestamista, sino que los gastos se abonan al notario, registrador, gestoría o la hacienda respectiva. Se ha pagado a terceros, pero se ha hecho en base a una cláusula predispuesta por el prestamista, que si es declarada abusiva, es nula, y por tanto, además de “tenerse por no puestas” como dice el art. 83 TRLGDCU, no debiera producir ningún efecto.

Cabe sostener, entonces, que la nulidad comporta una obligación de naturaleza indemnizatoria, como la que acarrea el incumplimiento contractual que describe el art. 1101 CCv. En esta situación no ha habido tal incumplimiento en la prestación, sino la predisposición de una condición por el prestamista en términos que determinan su abusividad y acarrean la nulidad. No hay daño o perjuicio derivado de un comportamiento contractual que suponga incumplimiento o cumplimiento tardío o inexacto de lo pactado, sino de la imposición del abono de unos costes en términos tales que se sancionan con la nulidad.

De ahí que, apartada la cláusula nula, la obligación de atender esos pagos desaparezca. Y si no había obligación de que el consumidor atendiera los gastos de formalización, inscripción o tributarios, como dice la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013, el pago realizado por el consumidor carece de justificación, y sólo es responsable del perjuicio padecido, que es atender obligaciones que forzosamente no le corresponden, quien predispuso una cláusula en términos tales que se ha calificado de abusiva y declarado nula.

En cualquier caso la responsabilidad del predisponente nace de la declaración de nulidad, es decir, de la ley. Es de naturaleza legal, pues procede de los arts. 6.3 CCv (“son nulos de pleno derecho”), 83 TRLGDCU (“serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas”), y del art. 8.2 LCGC (“…serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios”).

Declarada por ministerio de la ley la nulidad de una cláusula contractual, sea condición general o no lo sea, y reconocido así por los tribunales, surge una obligación de naturaleza contractual, pues debe restablecerse el equilibrio contractual fracturado. El art. 1258 CCv ofrece una vía, pues sería conforme a la buena fe y a la ley vulnerada satisfacer al consumidor afectado por una cláusula que le obligaba a abonar costes que no siempre, ni en todo caso, le correspondían.

Para restablecer ese equilibrio contractual intervienen los tribunales. Éstos pueden medir su extensión, determinando la obligación de pagar la totalidad o parte de lo satisfecho en aplicación de esta cláusula, lo que genera diversa casuística según los casos y las interpretaciones en cada uno. Sin acudir a la categoría de la restitución, inaplicable a pagos realizados a terceros, la nulidad comporta una obligación de abono al consumidor a quien se impusieron pagos que la jurisprudencia ha considerado improcedente y abusivo que se le endosen en todo caso.

Cuando haya reclamación privada y no se alcance acuerdo, o no se atienda por la entidad prestamista, el planteamiento ante los tribunales de la demanda de nulidad de la cláusula debiera comportar, si se declara abusiva y por tanto nula, una automática condena al pago de todo o parte de la cantidad satisfecha en aplicación de la cláusula predispuesta por el profesional. Incluso sin petición detallada, ésta debiera ser la consecuencia correspondiente, pues para situaciones de menor gravedad, como la anulabilidad del art. 1303 CCv, es lo previsto en el ordenamiento jurídico.

Las demandas que pretendan la declaración de abusividad supondrían una estimación íntegra de la demanda, porque se declara la nulidad de la cláusula abusiva de atribución de todos los gastos de formalización, inscripción o tributación del préstamo con garantía hipotecaria, que comportara la devolución total, o cuando menos de una parte, de tales gastos (SJPI 2 Barakaldo, 27 marzo 2017, JUR 2017\73051, y SJPI 1 Bilbao, 29 marzo 2017).

IV.4.- La defensa del consumidor prestatario frente al prestamista incumplidor

Como se ha producido la declaración de abusividad, que supone nulidad, del pacto de transmitir al consumidor prestatario todos los gastos de formalización, inscripción, gestoría y tributación del préstamo con garantía hipotecaria, habrá de hacerse pago de la totalidad o de parte de lo abonado indebidamente por el cliente.

Si pese a la declaración judicial de que la cláusula es abusiva, o de que se ha incorporado de modo no transparente, no se produce tal abono, podría esgrimirse cuando proceda la previsión del último párrafo del art. 1100 CCv, que dispone que en las obligaciones recíprocas “ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe”.

En el mismo sentido se dispone en la letra o) del Anexo de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Recordemos que el art. 3.1 de la Directiva, al que se refiere el anexo, establece (como el art. 82 TRLGDCU), la abusividad de las cláusulas no negociadas individualmente, que contra las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

Pues bien, la citada letra o) considera como cláusulas contempladas en el art. 3.1 de la Directiva 93/13, aquéllas que tengan por objeto o efecto “obligar al consumidor a cumplir con todas sus obligaciones aun cuando el profesional no hubiera cumplido con las suyas”. En semejante sentido, en nuestro derecho interno, los arts. 85.5 TRLGDCU (“Las cláusulas que determinen la vinculación incondicionada del consumidor y usuario al contrato aún cuando el empresario no hubiera cumplido con sus obligaciones”), y 87.1 TRLGDCU (“La imposición de obligaciones al consumidor y usuario para el cumplimiento de todos sus deberes y contraprestaciones, aun cuando el empresario no hubiere cumplido los suyos”).

Sea esgrimiendo el clásico último párrafo del art. 1100 CCv, la letra o) del anexo de la Directiva 93/13, o los arts. 85.5 y 87.1 TRLGDU, el consumidor que haya conseguido la declaración de nulidad de la cláusula que le desplaza todos los gastos de formalización, inscripción, gestión o tributación de un préstamo con garantía hipotecaria, dispondrá de una relevante defensa. Si el prestamista no cumple, satisfaciendo el coste o la parte del mismo que proceda, podrá oponerse justificadamente a cumplir por su parte, lo que es posible en situaciones en que el préstamo aún no se haya amortizado completamente.

Esta posibilidad es improbable en el procedimiento de ejecución hipotecaria, porque el art. 695.1.4º LEC sólo permite esgrimir la abusividad de una cláusula “que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible”. La cláusula que se analiza no parece constituya fundamento de la ejecución ni que determine la cantidad exigible, luego en ese ámbito procesal tendrá poca virtualidad.

Pero en la ejecución en general, o en un procedimiento declarativo cuando no se haya podido acudir al ejecutivo por considerarse abusiva, y por tanto nula, la cláusula de vencimiento anticipado, quizá pueda plantearse como defensa, con el fundamento de la normativa europea y nacional que se ha mencionado.

V.- EL TÉRMINO PARA RECLAMAR LA DECLARACIÓN DE NULIDAD

La consecuencia que el art. 83.1 TRLGDCU anuda a la declaración de abusividad es que la cláusula afectada es nula y no produce efectos. Se trata por tanto de una acción que reclama la nulidad, como recordó la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013. No se aplican otras categorías como la anulabilidad o nulidad relativa, sometida al término del art. 1301 CCv.

Al pretenderse la nulidad absoluta y plena, no hay término para el ejercicio de la acción. La jurisprudencia no ha dudado al considerar que, si concurre la denunciada nulidad, la acción es imprescriptible (STS 21 enero 2003, rec. 1381/1997, 24 abril 2013, rec. 2108/2010, 6 octubre 2016, rec. 2304/2014).

Gráficamente lo explica la STS 19 noviembre 2015, rec. 1329/2014, cuando indica que “La nulidad se define como una ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce «ipso iure» y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto. En consecuencia, ante la absoluta falta de consentimiento por parte del cliente, debe declararse radicalmente nulo el contrato de comercialización o adquisición de obligaciones subordinadas. Sin que tampoco sea atendible el argumento de la parte demandada relativo a la caducidad de la acción, puesto que tratándose de nulidad absoluta, la acción es imprescriptible”.

No hay, por tanto, plazo alguno que computar, ni desde la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013, que propicia reclamaciones con su doctrina, ni aunque el contrato de préstamo con garantía hipotecaria esté consumado y agotado, por haber finalizado todas las prestaciones recíprocas de las partes. Es irrelevante escindir el momento de la perfección del contrato, o el de su formalización, inscripción o pago de los tributos, de los pagos a que está obligado el prestatario. Ni siquiera cabe oponer el retraso desleal en la reclamación, por el transcurso de muchos años desde que se aplicó la cláusula, en tanto se reclama a partir de la posibilidad que abre la nueva jurisprudencia que inicia la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013.

Sin embargo no podrá acudirse a la regulación del RDL 1/2007 más allá del momento en que se aprobó una de las normas que refunde, la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, puesto que la declaración de abusividad no cabría con tal fundamento en una norma inexistente al tiempo de otorgarse el préstamo con garantía hipotecaria.

VI.- EL PROCESO A SEGUIR Y SUS IMPLICACIONES

Lo modesto de las cifras a que puede dar lugar la nulidad de esta cláusula propicia la búsqueda de cauces procesales que supongan escaso coste y mayor rapidez. Sin embargo las previsiones adjetivas parecen claras al respecto, y será difícil sortearlas, salvo errores de tramitación.

VI.1.- El juicio ordinario. Crítica a la regulación legal

En efecto, el art. 250.2 LEC reserva a juicio verbal reclamaciones de cantidad no excedan de 6.000 €. Pero la pretensión de pago de esa cantidad tiene como fundamento la nulidad de una cláusula abusiva, la que atribuye todos los gastos de formalización, inscripción o tributación de un préstamo hipotecario al prestatario.

La nulidad se sustenta, por tanto, en que existe una cláusula no negociada individualmente y que perjudica al consumidor (art. 82 TRLGDCU), que por ello puede ser declarada abusiva. Estas cláusulas suelen repetirse en múltiples contratos de préstamo con garantía hipotecaria otorgados por la misma entidad bancaria. Y eso, en nuestro derecho, es una acción individual para declarar la abusividad y consecuente nulidad de una condición general de la contratación.

Dice al respecto el art. 249.1.5º LEC que se tramitarán como juicio ordinario “Las demandas en que se ejerciten acciones relativas a condiciones generales de contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia, salvo lo dispuesto en el punto 12º del apartado 1 del artículo 250”.

Tal excepción del art. 250.1.12 LEC se refiere a “Las que supongan el ejercicio de la acción de cesación en defensa de los intereses colectivos y difusos de los consumidores y usuarios”, de diferente régimen que las acciones individuales, pues conforme a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, la acción colectiva produce efectos ex nunc (art. 12.2 LCGC), es imprescriptible (art. 19 LCGC) y con legitimación limitada (art. 16 LCGC).

Parece claro que, ante tal previsión para las acciones individuales, sólo cabría utilizar el cauce del juicio ordinario. Esto supone que la postulación es mucho más costosa, pues los arts. 23.2.1º y 31.2.1º LEC permiten sin abogado y procurador reclamaciones hasta 2.000 €. En ordinario, por el contrario, actuar con la representación y asistencia de tales profesionales siempre es preceptivo.

VI.2.- Condiciones no generales

Podrían desde luego esgrimirse argumentos que sostuvieran la nulidad de la condición como no general, y por tanto, ajena a la exigencia del art. 249.1.5º LEC. Si se mantiene que no hay condición general, sino particular, pero no negociada y perjudicial para el consumidor, se franquearía el camino para acudir al procedimiento que pueda determinarse por la cuantía, pues no operaría la reserva por razón de la materia del art. 249.1.5º LEC.

El riesgo que acarrea esa tesis es que el tribunal debe examinar de oficio la cuantía, como ordena el art. 243 LEC, y la parte demandada oponer excepción de inadecuación del procedimiento por dicha causa. Se suscitaría así un debate procesal que puede determinar la reconducción del procedimiento al trámite del juicio ordinario, caso de apreciarse que la condición discutida merezca la consideración de general de la contratación, conforme a los criterios del art. 1.1 LCGC y los que, de modo reiterado, ha fijado la jurisprudencia para apreciarla (STS 9 mayo 2013, rec. rec. 485/2012), que mencionaba en §137 las características de contractualidad, predisposición, imposición y generalidad. Bastaría con presentar al contestar la demanda algunas escrituras de préstamos con garantía hipotecaria con cláusulas semejantes para impedir la continuación del juicio como verbal.

VI.3.- Demandas por cláusulas inscritas como abusivas

Otro camino que podría explorarse, con todas las cautelas, es la reclamación por juicio verbal cuando ya se haya inscrito en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación creado por los arts. 11 y 22 LCGC la consideración de abusiva de la cláusula que sustenta la reclamación económica. El RD 1828/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento del Registro de Condiciones Generales de la Contratación, permite asentar las sentencias, otorgando publicidad a los fallos en que se aprecie, e incluso dejar constancia de la persistencia en el uso de las mismas, pese a la declaración de abusividad.

Según el Consejo de Estado, el Registro de Condiciones Generales de la Contratación “es un Registro de cláusulas contractuales y de sentencias cuya finalidad primordial según la Ley 7/1998, que ha de interpretarse a la luz de la Constitución y de la Directiva 93/13/CEE, es proteger al consumidor frente a las cláusulas abusivas y evitar que se incluyan tales cláusulas en los contratos celebrados con los consumidores, sobre todo como medio para hacer efectivo el ejercicio de acciones contra las condiciones generales no ajustadas a la Ley”. Así lo explica la introducción del citado Real Decreto.

En el caso de la condición general elaborada por BBVA el Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid acordó en el fallo de la Sentencia de 8 de septiembre de 2011, apartado D, lo siguiente: “Libramiento de mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la sentencia en el mismo, según lo previsto por el art. 22 LCGC” (así aparece en el Antecedente de Hecho Tercero de la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013).

Esa decisión luego se ratifica por la Audiencia de Madrid y el Tribunal Supremo, así que la condición 5ª, cláusula de gastos, que es la primera de las que se anulan al BBVA, debiera estar inscrita en el citado Registro.

Si la cláusula ya ha sido declarada nula, no parece extravagante reclamar sólo la cuantía que suponga el perjuicio padecido por su aplicación. No se pediría la nulidad por abusiva, porque ya está declarada, con efectos ultra partes, en el registro señalado. Lo que se reclamaría, si la intimación previa al banco fracasa, es la indemnización de lo que se estime procedente, lo que podría habilitar la vía del juicio verbal, según importes.

Esta opción no deja de plantear dudas, ante los efectos sobre el art. 1 b y c de la STS, Sala 3ª, 12 febrero 2000 (BOE 11 abril 2002), o la falta de indicación en el articulado del RD 1828/1999 de efectos procesales, aunque se precisen los notariales o registrales.

VI.4.- La ejecución de la sentencia que estima la acción colectiva

La deficiente regulación adjetiva de las acciones de clase, masa, o colectivas está conduciendo a la inaplicación o ineficiencia de previsiones legales que podrían evitar procedimientos declarativos. No ha sido habitual, hasta la fecha, que se acuda a la vía del art. 221 LEC, que permite extender los efectos de sentencias dictadas en procesos promovidos por asociaciones de consumidores.

En el apartado 1.2º se prevé la posibilidad de que la sentencia determine si la sentencia “ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el procedimiento correspondiente”, declaración que, como ha destacado BALLUGERA GÓMEZ (pág. 4), no siempre se solicita en las demandas promovidas por estas asociaciones ni se incorpora a los fallos que resuelven acciones colectivas.

La sentencia que podría ejecutarse en este caso, que es la del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid, de 8 de septiembre de 2011, a la que alude el antecedente de hecho 3º de la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013, lo que dispone es que “B) Orden de cesación en el empleo y difusión de las condiciones generales de la contratación declaradas nulas, debiendo eliminar las entidades demandas de sus condiciones generales las estipulaciones reputadas nulas u otras análogas con idéntico efecto, así como abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo”.

Parece, por tanto, que hay una declaración de que la sentencia surte efectos procesales no limitados, de modo que podría tratar de justificarse la acción ejecutiva a que alude el art. 519 LEC, con el fin de instar directamente ejecución, incluso a instancia del Ministerio Fiscal, sin perjuicio de que el cálculo que plantease el ejecutante podría ser discutido, en oposición a la ejecución, por BBVA, única entidad condenada por esta cláusula en el procedimiento que resuelve la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013.

VI.5.- Propuesta de lege ferenda

La regulación legal merece una urgente revisión. El coste del proceso ordinario es muy superior, en materia de postulación, que el verbal, sobre todo en cuantías que no superen los 2.000 €, en los que podría actuarse sin asistencia letrada ni procurador. Las previsiones del art. 249.1 LEC prevén excepciones a la regla que atribuye tramitación por materia en el apartado 4º (propiedad intelectual, industrial, competencia desleal, competencia y publicidad), 6º (arrendamientos), y 8º (propiedad horizontal). Habría de hacerse otro tanto con el art. 249.1.5º, añadiendo una previsión semejante a la del art. 249.1.8º que dijera “… siempre que no versen exclusivamente sobre reclamación de cantidad, en cuyo caso se tramitarán por el procedimiento que corresponda”.

VII.- LA DEMANDA Y SUS EXIGENCIAS

La pretensión que se articula en la demanda deberá tener en cuenta algunas consideraciones que propicia la inconveniente exigencia de acudir al procedimiento ordinario. El mayor coste que acarrea el proceso puede suponer la acumulación de acciones individuales de diversos clientes frente a la misma entidad, lo que a su vez influirá en la elección del fuero territorial competente.

Además habrá que precisar la legitimación, activa y pasiva,

VII.1.- Competencia territorial y acumulación de acciones

Respecto a las reglas para determinar la competencia territorial de la demanda a presentar en los Juzgados de 1ª Instancia, si se acepta que nos encontramos ante condiciones generales de la contratación habrá que estar a la previsión del art. 52.1.14º LEC, que dispone: “En los procesos en que se ejerciten acciones para que se declare la no incorporación al contrato o la nulidad de las cláusulas de condiciones generales de la contratación, será competente el tribunal del domicilio del demandante.”

Es posible, ante la necesidad de acudir al procedimiento ordinario y atender los gastos de postulación que comporta, que se acumulen acciones por varios consumidores interesados en dirigirse al mismo banco por verse afectados por idéntica cláusula (conexión propia), o incluso cuando es muy semejante (conexión impropia), como explica el AAP Barcelona, Secc. 15ª, 19 marzo 2015, rec. 475/2014, que admite esta última en §8 “cuando entre varias acciones sus elementos objetivos no son idénticos, pero existe entre ellos una relación de afinidad derivada de que su estimación o desestimación depende al menos en parte de cuestiones fácticas y/o jurídicas comunes a todas ellas”.

En este caso nos encontramos ante la acumulación subjetiva de acciones que dispone el art. 72 LEC, pues el nexo por razón del título o causa de pedir se presenta si la cláusula es semejante y predispuesta por la misma entidad que todos ellos demandan. Una acumulación de acciones subjetiva y activa, por referirse a la parte actora.

En dicha situación de acumulación activa subjetiva los demandantes podrían escoger el juzgado del domicilio de cualquiera de ellos, siguiendo las reglas que establece con tal fin el art. 53.1 LEC. Esta norma dispone estar en primer término al tribunal “del lugar correspondiente a la acción que sea fundamento de las demás”. En la situación que se describe, varios prestatarios con la misma cláusula frente a un solo banco prestamista, la previsión no sería aplicable, pues no hay acumulación de acciones distintas, sino una sola acción que ejercitan varias personas.

Más bien sería de aplicación la regla que el art. 53.1 dispone “en su defecto”, es decir, acudir al juzgado del lugar que deba conocer del mayor número de acciones acumuladas, con consiguiente riesgo de forum shopping. V.gr.: Si varios prestatarios con idéntica cláusula se dirigen en un solo procedimiento contra la misma entidad prestamista, cuatro con domicilio en Bilbao, dos en Santander, dos en Córdoba, uno en Mallorca y otro en Ceuta, la demanda debería formularse ante los Juzgados de 1ª Instancia de Bilbao, pues conforme al art. 52.1.14º LEC es el lugar donde mayor número de acciones se acumulan.

En defecto de tales criterios, habrá que estar al del lugar al que corresponda la acción más importante cuantitativamente. Creo que esta regla no puede aplicarse, pues por lo que se dirá en VII.4, la cuantía es idéntica en todos los casos, por ser indeterminada.

VII.2- Legitimación

Quien puede interponer la demanda y frente a quien, debido a la especialidad de lo que se reclama, genera alguna duda.

VII.2.1.- Legitimación activa

La legitimación activa parece indudable que corresponde a quien signó el contrato, o sus herederos. En el mismo suelen intervenir prestatario, hipotecante no deudor y avalistas, además del prestamista. No hay duda de que el prestatario puede ejercitar la acción, en tanto que principal afectado por la cláusula. El avalista sólo podría verificarlo si previamente ha sido intimado o condenado a algún pago en virtud de la cláusula que deriva los gastos al obligado principal. Otro tanto sucede con el hipotecante no deudor, si la garantía alcanza a estos gastos y ha tenido que abonarse en aplicación de la misma.

Por otro lado, si se sigue la jurisprudencia que inicia la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013, pretendiendo nulidad por abusividad, tendrá que alegarse y acreditarse la condición de consumidor.

Habrá casos de contratos donde el adquirente del servicio tenga la doble condición de empresario y consumidor. Sobre esta materia puede consultarse la STJUE 20 enero 2005, C- 464/2005, caso Gruber, en el que un empresario pretende ser consumidor para obtener protección, y la jurisprudencia del Tribunal Supremo de la STS 3 junio 2016, rec. 2499/2014, en la que el objeto principal del préstamo es la adquisición de vivienda habitual (295.000 €) y sólo la ampliación de 8.000 € es para fines profesionales, otorgándose la protección como consumidor. También la reciente STS 5 abril 2017, rec. 2783/2014, sobre “contratos con doble finalidad”

En estos casos dudosos, y cuando se trate de empresas o profesionales, en particular las sociedades capitalistas, será posible esgrimir la incorporación no transparente, exigida por el art. 5 LCGC, pero no podrán acudir a la doctrina de la citada sentencia del Tribunal Supremo en cuanto se base en la aplicación de la normativa protectora de los consumidores. Cabrá utilizar también los argumentos basados en el abuso de la buena fe del art. 7.1 CCv en general, y 1258 CCv para la buena fe contractual, a que alude CÁMARA LAPUENTE (pp. 5 y 6) comentando la STS 3 junio 2016, rec. 2121/2014. Ambas vías han llevado a algunas sentencias a estimar acciones de empresarios o no consumidores con cláusulas muy parecidas a las que se anulan en el caso de consumidores, como sucede en supuestos de cláusula suelo (SAP Toledo, Secc. 2ª, 18 octubre 2016, rec. 69/2015, SAP La Rioja, Secc. 1ª, 15 julio 2016, rec. 23/2015, SAP Álava, Secc. 1ª, 15 marzo 2017, rec. 695/2015).

VII.2.2.- Legitimación pasiva

Respecto a la legitimación pasiva la validez de la cláusula se dilucida exclusivamente entre prestamista y prestatario. Aunque en virtud de la misma se haya incurrido en gastos notariales, aranceles para inscribir en el Registro de la Propiedad o abono de tributos, resulta ocioso demandar a notario, registrador o a la hacienda pública. No se discute que haya que abonar la intervención de tales profesionales o impuestos, sino quien tiene que hacerlo.

El consumidor esgrime que la cláusula le transfiere tal obligación, cuando no siempre sería procedente, por lo que no pretendiéndose la restitución de dichas cantidades, situación en la que habría que demandar a quien las percibió, sino la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula, se demanda al empresario que la predispuso, único responsable de su redacción y de las consecuencias que pueda suponer su declaración de nulidad.

VII.2.3.- Propuestas de lege ferenda sobre la condición de consumidor

Las dificultades que en cuanto tiene que ver con los consumidores encuentran cotidianamente los tribunales aconsejan que la protección a que obliga la Directiva 93/13 se afiance en nuestro derecho sustantivo y procesal. Ya se han dado pasos con el acomodamiento del concepto de consumidor en el RDL 1/2007 al acervo de la Unión Europea. Pero sería conveniente introducir alguna regla probatoria que facilite a las personas físicas zafarse de la carga de probar una condición que en situaciones diversas, según el objeto del contrato o la condición plural del sujeto, puede ser difícil.

Igual que el art. 82.2 TRLGDCU dispone que “el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba”, podría introducirse un último párrafo en el art. 8 del mismo texto legal, que se ocupa del concepto de consumidor, que disponga “El empresario que niegue la condición de consumidor de una persona física, asumirá la carga de la prueba de acreditarlo”.

De esta forma sería el empresario profesional quien habría de acreditar que se intervino con cualidad o condición diversa de la del consumidor, que podría en sus pretensiones obviar alegaciones y prueba al respecto, en tanto el empresario no cuestionara su condición, y por tanto, la aplicación de su normativa protectora.

VII.3.- Petición o “suplico” de la demanda

La petición de la demanda a la que se refiere el art. 399.5 LEC se habrá de contraer a la que sea declarada la nulidad de la cláusula que endosa todos los gastos de formalización, inscripción, gestoría y tributación del préstamo con garantía hipotecaria al consumidor.

Esa petición puede completarse con la condena a la entidad demandada a abonar las cantidades que el consumidor haya tenido que atender como consecuencia de dicha cláusula declarada nula. No se trata una condena a “reintegrar” ni a “indemnizar” al cliente por incumplimiento, sino por predisponer una cláusula abusiva traspasándole unos costes que forzosamente no le incumbían. Es una petición consecuencia de la nulidad de la cláusula, como explican las ya citadas STS 26 julio 2000, rec. 2925/1995 y 12 julio 2006, rec. 3639/1999.

La demanda habrá de explicar en los hechos, y en su caso acreditar documentalmente, cuáles son los gastos que, en aplicación de dicha cláusula, ha tenido que afrontar el consumidor. La condena pretendida es la nulidad de la misma, por abusiva, y consecuente condena al prestamista que la predispuso al pago de las cantidades que en virtud de la misma ha tenido que afrontar el consumidor sin corresponderle.

Se pide por tanto la declaración de nulidad de la cláusula, y el tribunal como consecuencia de la misma, tendrá que disponer si el banco debe abonar a su cliente alguna cantidad, si no debe hacerse, y en su caso, si el importe tiene que ser todo lo satisfecho en aplicación de la misma u otra cantidad.

En definitiva, la petición es la nulidad, con los efectos que la jurisprudencia citada dispone, por lo que sean mucho o poco, acogida la pretensión de que se declare de ese modo por abusiva, la demanda habría sido íntegramente estimada.

VII.4.- Cuantía del litigio

Directa consecuencia de lo expresado hasta aquí es la determinación de la cuantía del litigio. Ésta no puede ser la cantidad pagada en aplicación de la cláusula que se declare nula, porque no es de aplicación la regla de los arts. 249.2 y 250.2 LEC. Ya se ha expuesto que el procedimiento debe tramitarse como ordinario en aplicación del art. 249.2.5º LEC.

Pero que el procedimiento se encauce a través del ordinario por razón de la materia no obvia la obligación de concretar la cuantía, como ordena el art. 253.1 LEC, con la relevancia que ello tiene a efecto de costas y acceso a los recursos extraordinarios.

La cuantía se determina, según el citado art. 253 LEC, conforme a lo previsto en los preceptos que le preceden. Las del art. 251 LEC no son aplicables, pues ninguna se refiere a la nulidad de condiciones generales, y las del art. 252 LEC se emplearán si hay acumulación subjetiva de acciones, teniendo en cuenta el valor de cada una de las acumuladas.

En consecuencia, la cuantía del litigio podría considerarse indeterminada conforme al art. 253.3 LEC. Lo que se dilucida es la validez o nulidad de una cláusula, sin que haya norma específica en los arts. 251 y 252 LEC que permitan concretarla. Sería entonces una cuantía indeterminada, lo que a efecto de costas supone aplicar la regla del art. 394.3 LEC, de modo que el importe a calcular por el Letrado de la Administración de Justicia sería 18.000 €.

VII.5.- Cosa juzgada

También se ha dado la circunstancia de que se pretenda la nulidad de esta cláusula de gastos cuando, previamente, ha habido otro u otros procedimientos sobre cláusulas distintas del mismo préstamo entre las mismas partes, como el asunto que resuelve la SJPI 10 Bilbao 5 abril 2017, JUR 2017\96019, que analiza extensamente la cuestión en su fundamento jurídico segundo, ya que se alegaba que hubo un procedimiento previo de cláusula suelo y no se reclamó la nulidad de la cláusula de gastos.

Ya he tenido ocasión de sostener (vid. bibliografía), que cuando el art. 222 LEC regula la cosa juzgada material excluye un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al ya resuelto, extendiéndose tal efecto a las pretensiones que se hubieran esgrimido en demanda y reconvención, o en su caso, al oponer compensación o nulidad absoluta del negocio en que se sustenta la pretensión (art. 222.2 y 3 LEC).

Por otro lado el art. 400 LEC veda que “lo que se pida en la demanda” pueda reclamarse por títulos o fundamentos jurídicos (art. 400.1), o sostenerse en hechos (art. 400.2), que pudieran haber sido esgrimidos en el momento de plantearse.

La consecuencia de no alegar títulos o hechos se refiere, exclusivamente, a la pretensión que se dedujo en la demanda. No deberían extenderse a peticiones que no se hubieran planteado. No puede la parte reservarse fundamentos para una misma pretensión, pero sí mantener pretensiones distintas en litigios diferentes. Así lo expresa la jurisprudencia que recogen las STS 9 enero 2013, rec. 1124/2009 o 21 julio 2016, rec. 1851/2014, ya que la cosa juzgada material se circunscribe a las pretensiones de demanda y reconvención (art. 222.2 LEC) y a lo que se pida en la demanda (art. 400.1), que es el tradicional suplico, ahora petición (art. 399.5 LEC).

VII.6.- Costas

Esta materia de costas tendrá relevancia por lo modesto de las consecuencias económicas de las demandadas, que sin embargo se ven abocadas al cauce del procedimiento ordinario. Es probable que esta cuestión, aparentemente accesoria, sea muy litigiosa, incluso en los casos en que se haya obtenido el derecho a litigar gratuitamente.

En este apartado un primer argumento que se utilizará es que la pretensión esencial de la demanda es la declaración de nulidad de la cláusula de la que aquí se trata, no la cantidad que haya de abonarse como consecuencia de tal declaración. Estimada la nulidad, las consecuencias que supone -que podrían incluso adoptarse de oficio-, no alteran tal estimación íntegra (SJPI 2 Barakaldo, 27 marzo 2017, JUR 2017\73051, SJPI 1 Bilbao, 29 marzo 2017). Se condene a la entidad prestamista a abonar todo lo que el prestatario tuvo que pagar en aplicación de esta cláusula, una parte, o nada en absoluto, la demanda se habría estimado íntegramente porque la cláusula se anuló por abusiva, de modo que sería procedente la condena al demandado al pago de las costas conforme al art. 394.1 LEC.

Por otro lado no hay que descartar que la petición de tal condena sea con expresa declaración de temeridad, con fundamento en los arts. 32.5 y 394 LEC. Si hubo una reclamación extrajudicial previa, no se allanó la entidad a la declaración de nulidad por abusiva y la cláusula se declara así, podría solicitarse tal declaración en la demanda, atendiendo a que la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013, hace tiempo que ya ha aclarado la cuestión, sin que haya justificación para litigar, aunque se discrepe del alcance del abono que deriva de dicha declaración.

Bilbao, 15 mayo 2017.

BIBLIOGRAFÍA

AGÚERO ORTÍZ, Alicia. “Efectos y Alcance de la nulidad de la cláusulas de gastos en préstamos hipotecarios con consumidores. Especial referencia al IAJD y los gastos de tasación”, Revista Aranzadi Doctrinal 2/2017, BIB 2017\10736.

BALLUGERA GÓMEZ, Carlos. “Algunos remedios contra la cláusula abusiva de reclamación de posiciones deudoras”, Diario La Ley nº 8954, 4 abril 2017.

CÁMARA LAPUENTE, Sergio. “12 tesis sobre la STJUE 21 diciembre 2016: Su impacto en la jurisprudencia del TJUE y del TS, no sólo sobre la retroactividad de la nulidad de las cláusulas suelo”. InDret: Revista para el análisis del derecho 1/2017.

CASERO BARRÓN, R. “Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2004, sección 2ª, Sala de lo Contencioso-Administrativo. Recurso 158/2002 (RJ 2004. 535). Sobre la cuota proporcional de la modalidad de actos jurídicos documentos en los documentos notariales. Especial mención de quien es sujeto pasivo en los préstamos hipotecarios”, Revista Quincena Fiscal, BIB 2004\1755.

PERTÍÑEZ VÍLCHES, Francisco. “Juicio crítico a la declaración carácter abusivo de la cláusula que en préstamos hipotecarios impone los gastos de otorgamiento de la escritura pública, de la inscripción registral y del impuesto de actos jurídicos documentados al prestatario consumidor (a propósito de la STS 23 diciembre 2015)”, Revista Lex Mercatoria nº 1, año 2016, Artículo nº 19.

RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI, Edmundo. “Tras la doctrina del STJUE ¿sigue siendo santa la cosa juzgada?”, Revista Aranzadi Doctrinal nº 4/2017, BIB 2017\1120.

CURRICULUM DEL AUTOR:

Edmundo Rodríguez Achútegui es licenciado en Derecho por la Universidad de Sevilla.

Juez desde 1992. Magistrado desde 1997 en el Juzgado de 1ª Instancia 10 de Bilbao, y luego Juez de lo Mercantil en San Sebastián y Bilbao, Magistrado de la Audiencia de Álava y ahora en la de Bizkaia, sección mercantil.

Especialista en Derecho Civil Vasco y Mercantil, Patrono del Instituto Internacional de Sociología Jurídica, y autor de monografías y artículos en materia concursal, mercantil, procesal y civil.

Es profesor del Master de Acceso a la Abogacía de la Universidad de Deusto y Escuela de Práctica Jurídica Pedro Ibarretxe de Bilbao.

ENLACES:

Resolución DGRN 24 mayo 2017: son inscribibles los gastos AJD a cargo del prestatario

Sentencia TS 23 diciembre 2015

2.- CLÁUSULA GASTOS BBVA

Fichero Clausulas enjuiciadas por los Tribunales

La renegociación del contrato cuando hay cláusulas suelo abusivas

Artículo de Joaquín Zejalbo sobre tributación préstamos hipotecarios y otros gastos

ÚLTIMAS CONSIDERACIONES SOBRE AJD EN PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS

EL SUJETO PASIVO EN AJD EN PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS

JURISPRUDENCIA SALA 3ª TS Y DEL TC SOBRE EL SUJETO PASIVO EN AJD DE LOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS

Artículo 42 de la Norma Foral de Bizkaia, 1/2011, de 24 de marzo

Artículo de Bárbara Mambrilla Lorenzo

Artículo de Luis Antonio Soler Pascual y encuesta a 7 magistrados

Artículos de Alicia Agüero Ortiz: 1º – 2º – 3º – 4º

Artículo de José Jiménez Alcover

Sección Consumo y Derecho

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2017. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

WEB: Qué ofrecemos NyR, página de inicio Ideario

CASOS PRÁCTICOS: Madrid y Bilbao. Internacional.

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Gastos de documentación, inscripción y gestión de hipoteca y obligaciones tributarias.

Ría y Museo Guggenhein de Bilbao. Por Vicente Quintanal.

Interés de demora abusivo: el Tribunal Supremo plantea cuestión prejudicial al TJUE

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Indice:

NOTA DE PRENSA DEL TS:
¿CÓMO DESEA EL TRIBUNAL SUPREMO QUE SE PRONUNCIE EL TSJUE?
ALGUNOS ARTÍCULOS RELEVANTES:
ENLACES:

EL TRIBUNAL SUPREMO PLANTEA CUESTIÓN PREJUDICIAL AL TJUE SOBRE CLÁUSULAS DE INTERESES DE DEMORA ABUSIVAS Y SUS EFECTOS

NOTA DE PRENSA DEL TS:

(las negritas las hemos añadido)

La Sala Primera del Tribunal Supremo, en un recurso sobre cláusulas abusivas, en el que el recurrente solicitaba que la declaración de abusividad del interés de demora trajera como consecuencia que el préstamo dejase de devengar interés alguno, ha acordado plantear una petición de decisión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea en los siguientes términos:

1ª) Los artículos 3, en relación con el anexo 1.e, y 4.1 de la Directiva 93/13/CEE, ¿se oponen a una doctrina jurisprudencial que declara que la cláusula de un contrato de préstamo que establece un tipo de interés de demora que suponga un recargo de más de un 2{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} sobre el tipo del interés remuneratorio anual fijado en el contrato constituye una indemnización desproporcionadamente alta impuesta al consumidor que se ha retrasado en el cumplimiento de su obligación de pago y, por tanto, es abusiva?

2ª) Los artículos 3, en relación con el anexo 1.e, 4.1, 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE, ¿se oponen a una doctrina jurisprudencial que, al enjuiciar la abusividad de una cláusula de un contrato de préstamo que establece el tipo de interés de demora, identifica como objeto del control de abusividad el recargo que dicho interés supone respecto del interés remuneratorio, por constituir la «indemnización desproporcionadamente alta impuesta al consumidor que no ha cumplido sus obligaciones», y establece que la consecuencia de la declaración de abusividad debe ser la supresión total de dicho recargo, de modo que solo se siga devengando el interés remuneratorio hasta la devolución del préstamo?

3ª) En caso de que la respuesta a la pregunta segunda fuera negativa: la declaración de nulidad de una cláusula que establece el tipo de interés de demora, por abusiva, ¿debe tener otros efectos para que sean compatibles con la Directiva 93/13/CEE, como por ejemplo la supresión total del devengo de interés, tanto remuneratorio como moratorio, cuando el prestatario incumple su obligación de pagar las cuotas del préstamo en los plazos previstos en el contrato, o bien el devengo del interés legal?

El Tribunal Supremo ha solicitado que la petición se tramite por el procedimiento acelerado y se acumule a otras cuestiones planteadas por tribunales españoles sobre el mismo problema.

¿CÓMO DESEA EL TRIBUNAL SUPREMO QUE SE PRONUNCIE EL TSJUE?

De la lectura del interesantísimo auto se desprende en síntesis (muy abreviada):

1º Pregunta: Que su criterio de fijar los intereses de demora con un sobrecargo máximo de un 2{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} sobre los intereses remuneratorios en los contratos de préstamos a consumidores no es contrario a la normativa europea.

2ª pregunta (la esencial): Que los intereses ordinarios (también llamados remuneratorios) se siguen devengando (es decir, se siguen produciendo), al tener distinta causa. Si no fuese así, el cumplidor estaría en peor situación que el incumplidor y se le incentivaría a no pagar.

3ª pregunta: Si la claúsula de demora es abusiva, no hay sobrecargo alguno y no se puede aplicar el interés legal del dinero.

ALGUNOS ARTÍCULOS RELEVANTES:

A) Dice el art. 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial:

Artículo 4 bis.

1. Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

2. Cuando los Tribunales decidan plantear una cuestión prejudicial europea lo harán de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y, en todo caso, mediante auto, previa audiencia de las partes.

B) Dice el art . 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea:

Artículo 267 (antiguo artículo 234 TCE) El Tribunal de Justicia de la Unión Europea será competente para pronunciarse, con carácter prejudicial:

a) sobre la interpretación de los Tratados;

b) sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión;

Cuando se plantee una cuestión de esta naturaleza ante un órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros, dicho órgano podrá pedir al Tribunal que se pronuncie sobre la misma, si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo.

Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional, cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, dicho órgano estará obligado a someter la cuestión al Tribunal.

Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional en relación con una persona privada de libertad, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronunciará con la mayor brevedad.

C) Artículos de la Directiva 93/13 CEE relacionados:

Artículos 3,

1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.

El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación del presente artículo al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata, no obstante, de un contrato de adhesión.

El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba.

3. El Anexo de la presente Directiva contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas.

Anexo

1. Cláusulas que tengan por objeto o por efecto: …

e) imponer al consumidor que no cumpla sus obligaciones una indemnización desproporcionadamente alta;

Artículo 4.

1. Sin perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.

Artículo 6.

1. Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.

Artículo 7.

1. Los Estados miembros velarán por que, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores.

D) Dice el artículo 1108 del Código Civil:

Si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal.

ENLACES:

STJUE de 7 agosto 2018

TEXTO COMPLETO

FICHAS DE INTERÉS DE DEMORA

LOS INTERESES DE DEMORA NULOS POR ABUSIVOS: ¿DEBEN REDUCIRSE O ELIMINARSE?

SI EL INTERÉS DE DEMORA ES ABUSIVO NO SE PUEDE MODERAR NI RECALCULAR

EL JUEZ NO PUEDE INTEGRAR LA CLÁUSULA DE INTERÉS DE DEMORA QUE HA DECLARADO NULA POR ABUSIVA

Denegación por abusiva de una cláusula de interés de demora del 19{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} en préstamo hipotecario con consumidor

El Tribunal Supremo declara nulos los intereses de demora del 21,8{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} y los sustituye por los remuneratorios.

Calificación Registral de la abusividad de los intereses de demora en préstamos y créditos hipotecarios.

Guía para saber si una cláusula es abusiva

Cláusulas nulas por abusivas de intereses de demora y vencimiento anticipado

La Audiencia Provincial ordena la inscripción de una cláusula abusiva en el Registro de Condiciones Generales: reclamación de posiciones deudoras e indemnización desproporcionada

Sanción administrativa por usar una cláusula abusiva de reclamación de posiciones deudoras

Nulidad por abusiva de la cláusula de reclamación de posiciones deudoras

Otro paso de los Jueces en la lucha contra las cláusulas abusivas en los contratos de crédito (con 17 fichas de otras tantas cláusulas)

CUESTIÓN PREJUDICIAL SOBRE VENCIMIENTO ANTICIPADO

DIRECTIVA 93/13 CEE

SECCIÓN CONSUMO Y DERECHO

NOTICIAS

Interés de demora abusivo: el Tribunal Supremo plantea cuestión prejudicial al TJUE

Islote Es Vedrá en las costas de Ibiza. Por Silvia Núñez.

Nulidad «ultra partes» cláusula de reclamación de posiciones deudoras: SAP Vitoria-Gasteiz de 30 diciembre 2016

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AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Atala: 1ª/1.

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por la Ilma. Sra. Dª Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, y los Ilmos. Srs. Magistrados D. Iñigo Elizburu Aguirre y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, ha dictado el día treinta de diciembre de dos mil dieciséis

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 411/16

El recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 538/2016, procedente del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz, derivado de los Autos de Juicio Verbal nº 3/2016, ha sido promovido por KUTXABANK S.A., representado por el Procurador de los Tribunales D. JESÚS Mª DE LAS HERAS MIGUEL, asistido del letrado D. CARLOS LOSADA PEREDA, frente a la sentencia dictada el 17 de junio de 2016 (ROJ: SJPI 196/2016). Es parte apelada la ASOCIACIÓN URIBE KOSTA DE CONSUMIDORES Y USUARIOS “URKOA”, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª CONCEPCIÓN MENDOZA ABAJO, asistida del letrado D. JOSÉ IGNACIO VELASCO DOMÍNGUEZ. Es ponente el Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

ANTECEDENTES DE HECHO

1.- La Procuradora de los Tribunales Dª CONCEPCIÓN MENDOZA ABAJO, en nombre y representación de ASOCIACIÓN URIBE KOSTA DE CONSUMIDORES Y USUARIOS “URKOA”, presentó el día 23 de diciembre de 2015 demanda de juicio verbal frente a KUTXABANK S.A., que fue turnada el día 30 al Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz, registrándose con el número 3/2016.

2.- En la demanda la ASOCIACIÓN URIBE KOSTA DE CONSUMIDORES Y USUARIOS “URKOA” ejercita acción de cesación frente a la cláusula que estima abusiva de reclamación de posiciones deudoras, que considera vulnera los arts. 1 y ss de la Ley de Condiciones Generales de Contratación, el RDL 1/2007 que dispone el texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, en particular sus arts. 82 y 83, pero también los arts. 85, 86, 87, 88 y 89, y las demás normas que cita, apoyándose en diversa doctrina judicial.

3.- Admitida la demanda mediante decreto de 25 de enero de 2016, tras emplazarse a la demandada comparece el Procurador de los Tribunales D. JESÚS Mª DE LAS HERAS MIGUEL, en nombre y representación de KUTXABANK S.A., alegando falta de legitimación activa de la demandante por considerarla asociación no representativa en el sentido que disponen los arts. 24.2 LGDCU y 11 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por tener un ámbito de actuación que no supera la Comunidad Autónoma Vasca. Añade que la condición general cuya cesación se insta no es abusiva, la comisión no es desproporcionada sino necesaria para luchar contra la morosidad, responde a un perjuicio realmente causado que es la gestión de cobro, y es comisión admitida por el Banco de España, por todo lo cual, y por lo demás que expone, entiende debe ser desestimada la demanda.

4.- En diligencia de ordenación de 17 de febrero se tuvo por personada y parte a la demandada, y por contestada a la demanda, acordando oír al actor sobre la eventual solicitud de vista, que no se produjo, razón por la que en providencia de 2 de mayo se declaran los autos conclusos y vistos para sentencia.

5.- El Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz dictó sentencia el 17 de junio de 2016 (ROJ: SJPI 196/2016), en el citado procedimiento de juicio verbal nº 3/2016, cuyo fallo dice:

“ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Concepción Mendoza Abajo en nombre y representación de la ASOCIACIÓN URIBE KOSTA DE CONSUMIDORES Y USUARIOS “URKOA”, contra KUTXABANK S.A. representada por el Procurador Jesús Mª de las Heras Miguel,

DECLARO que la demandada está utilizando entre sus condiciones generales una cláusula que establece una comisión a cargo del cliente por reclamación de posiciones deudoras que resulta contraria a Derecho por ser abusiva y por tanto nula conforme a la normativa de protección de los consumidores y usuarios, y en consecuencia,

CONDENO a la demandad a eliminar la indicada cláusula de sus condiciones generales, a cesar en su imposición y cobro a la clientela, tanto en los contratos que celebre en el futuro como en los ya concertados, manteniendo estos últimos su vigencia con el resto de sus cláusulas.

Si en el plazo de 20 días siguientes a la firmeza de la presente resolución la demandada no elimina la cláusula nula, se le impondrá una multa coercitiva de 1.000 euros diarios.

CONDENO a la demandada a publicar a su costa la presente sentencia en un periódico de los de mayor tirada en el País Vasco.

Se condena en costas a la demandada”.

6.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de KUTXABANK S.A., alegando:

– Falta de legitimación activa de la asociación demandante, con infracción del art. 11.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el art. 24.2 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios.

– Infracción de los arts. 1101 y 1152 del Código Civil por ser válidas las cláusulas que establecen el derecho de Kutxabank a percibir una comisión como indemnización por los daños sufridos por tener que reclamar las posiciones vencidas e impagadas.

7.- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 7 de septiembre, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de ASOCIACIÓN URIBE KOSTA DE CONSUMIDORES Y USUARIOS “URKOA” escrito de oposición al recurso, tras todo lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.

8.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, el día 3 de noviembre se manda formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

9.- En providencia de 9 de noviembre se acuerda señalar para deliberación, votación y fallo el siguiente día 15.

10.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales esenciales.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- Sobre los hechos probados

11.- La sentencia apelada, aplicando el art. 209-2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), recoge expresamente diversos hechos probados que no se han cuestionado por las partes en esta alzada, y que por ello serán tenidos en cuenta para resolver.

12.- En primer lugar se declara demostrado que la ASOCIACIÓN URIBE KOSTA DE CONSUMIDORES Y USUARIOS “URKOA” está inscrita en el Registro General de Asociaciones del País Vasco en virtud de resolución de 30 de enero de 1991 con el número de registro AS/B/02498/1991. Es una asociación sin ánimo de lucro, entre cuyos fines se encuentra la defensa de los derechos y legítimos intereses de las personas consumidoras y usuarias, cuyo ámbito de aplicación principal es, según el art. 4 de sus estatutos, la Comunidad Autónoma del País Vasco.

13.- También declara la sentencia apelada como hecho probado que Kutxabank S.A. es una entidad financiera que utiliza en la mayor parte de los contratos de operaciones crediticias y de cuentas a la vista la siguiente cláusula:

“Comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas o descubiertos.

Por cada situación de impago de préstamo o crédito, así como por cada posición deudora que se produzca en cuenta a la vista, y una vez realizada la oportuna gestión personalizada (de las que se recogerá constancia fehaciente) con el cliente solicitando su regularización, se devengará una comisión en concepto de Comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas o descubiertos que se liquidará en cuenta, siendo el importe de la misma 30 euros”

SEGUNDO.- Sobre la legitimación activa de URKOA

14.- Como primer motivo de su recurso, Kutxabank S.A. reproduce la alegación que ya esgrimió en la instancia, cuestionando la legitimación activa de la asociación demandante, ahora apelada. En su opinión la acción de cesación que plantea Urkoa constituye la defensa de intereses difusos prevista en el art. 11.3 LEC, respecto de una cláusula que afecta a todo tipo de contratos, cualquiera que sea la redacción de la cláusula y cualquiera que sea su importe. Afecta a una pluralidad de individuos de muy difícil determinación, de modo que sólo puede ejercitar acción las asociaciones de consumidores y usuarios que, conforme a la ley, sean representativas.

15.- Esa condición, dice la apelante, se describe en el art. 24.2 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios (LGDCU), ostentándose por las asociaciones que formen parte del Consejo de Consumidores y Usuarios, salvo que el ámbito territorial en conflicto afecte fundamentalmente a una comunidad autónoma, en cuyo caso se estará a su legislación específica.

16.- Kutxabank S.A. sostiene que Urkoa no forma parte de ese consejo, y que además el ámbito del conflicto excede del ámbito de la Comunidad Autónoma Vasca, porque Kutxabank S.A. tiene presencia, o al menos abiertas oficinas al público, en otras trece Comunidades Autónomas distintas a la vasca.

17.- La sentencia recurrida desestimó la alegada falta de legitimación activa de Urkoa. Entiende que Urkoa define en sus estatutos que su ámbito de actuación principal es la Comunidad Autónoma Vasca, por lo que puede operar fuera de la misma, recordando la STS 13 octubre 2014, rec. 1161/2012, que cita a su vez la STS 9 mayo 2013, rec. 485/2012.

18.- Cuando se trata, como es el caso, de condiciones generales de la contratación, el art. 16 de la Ley 7/1998, de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) dispone que las acciones a que alude su art. 12 (cesación, retractación y declarativa), pueden ser ejercitadas por las entidades que relaciona. Entre ellas el apartado 3 recoge a “Las asociaciones de consumidores y usuarios que reúnan los requisitos establecidos en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, o, en su caso, en la legislación autonómica en materia de defensa de los consumidores”.

19.- Legislación autonómica en materia de defensa de los consumidores es la Ley 6/2003, de 22 de diciembre, de Estatuto de las Personas Consumidoras y Usuarias. Sus arts. 29 y ss se refieren a las “Asociaciones de personas consumidoras y usuarias”, y el art. 32 reconoce entre sus derechos, en el apartado i): “Ejercer las correspondientes acciones judiciales y extrajudiciales en defensa de los socios y de las socias, de la asociación y de los intereses colectivos de las personas consumidoras y usuarias en general, de conformidad con la legislación aplicable”.

20.- Como se declaró probado en la instancia y se ha recogido en §12, Urkoa se creó antes de aprobarse esta ley, en el año 1991. Por lo tanto, se sometió a la legislación general de asociaciones entonces vigente. Tiene su domicilio en Euskadi, ejerce su actividad principal en esta Comunidad Autónoma y entre sus fines está la defensa de las personas consumidoras y usuarias. Con esos datos, tendría legitimación para ejercitar la acción que ha planteado.

21.– No obstante lo anterior, la legitimación se reconoce también en el art. 16.3 LCGC a quienes reúnan los requisitos establecidos en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Al haberse refundido la norma por RDL 1/2007, sostiene la apelante que será de aplicación su art. 24, que exige en su apartado 2, a los efectos de la legitimación para representar intereses difusos del art. 11.3 LEC, que se forme parte del Consejo de Consumidores y Usuarios.

22.– El ejercicio de las acciones colectivas que previene el art. 12 LCGC, de cesación, retractación y declarativa, se somete a un régimen especial. A diferencia de las individuales, son imprescriptibles con matices (art. 19 LCGC). Además sólo pueden ejercitarlas quienes recoge el art. 16 LCGC. Tales acciones están perfectamente identificadas en el citado art. 12 LCGC, y son diversas del ejercicio de intereses difusos a que alude el art. 11.3 LEC, que se refiere a “una pluralidad de consumidores y usuarios indeterminada o de difícil determinación”.

23.- Habrá una pluralidad de consumidores y usuarios indeterminada o de difícil determinación cuando, como señala el art. 19 LGDCU, la práctica comercial, acto, omisión, conducta, manifestación o comunicación comercial, incluida la publicidad y la comercialización directamente relacionada con la promoción y la venta o el suministro de bienes o servicios, incluidos los bienes inmuebles, hayan afectado a un grupo indeterminado de consumidores o usuarios. Es paradigma de tal indeterminación, característica del carácter difuso de la protección, la actividad publicitaria, que puede haber alcanzado a múltiples consumidores que no es sencillo identificar.

24.- El art. 11.3 LEC se refiere a esos casos, pero no es aplicable al de autos, por lo que no cabe la pretendida remisión al art. 24.2 LGDCU. La acción de cesación que ejercita Urkoa tiene su régimen específico, porque los afectados están perfectamente determinados: son los clientes de Kutxabank S.A. Por eso la asociación de consumidores demandante y ahora apelada, no tiene que hacer el llamamiento previsto en el art. 15 LEC. Actúa con la legitimación que le concede el art. 11.2 LEC, por ser “un grupo de consumidores o usuarios cuyos componentes están perfectamente determinados o son fácilmente determinables”.

25.- A diferencia del apartado 3 del art. 11 LEC, el apartado 2 no exige que la asociación sea representativa para conceder legitimación, que “corresponde a las asociaciones de consumidores y usuarios”, carácter que ostenta la Asociación Uribe Kosta de Consumidores y Usuarios “Urkoa”. Todo ello supone, por tanto, la desestimación del primer motivo del recurso, en tanto Urkoa ostenta legitimación para ejercitar la acción de cesación que ha planteado en este litigio.

TERCERO.- Sobre el carácter de la comisión por reclamación de posiciones deudoras

26.- Sostiene la recurrente que la asociación de consumidores demandante no pretende la nulidad de una cláusula concreta, sino la de cualquier comisión por reclamación de posiciones deudoras, cualquiera sea el contrato (préstamo, crédito, cuenta a la vista…) en que se incluya. Entiende que esta comisión indemniza el daño que pueda ocasionarse a Kutxabank por el incumplimiento de sus clientes de las obligaciones de pago en operaciones crediticias.

27.- Añade la recurrente que esa cláusula penal se ha adaptado a los criterios exigidos por el Servicio de Reclamaciones del Banco de España. Entiende que, pese al criterio de la sentencia recurrida, la cláusula no vulnera el art. 85.3 LGDCU, porque no vincula el contrato a la voluntad de Kutxabank, ni reserva en su favor facultades de interpretación o modificación. La comisión sólo se devenga si hay gestión personalizada de cobro, de la que debe conservarse constancia fehaciente.

28.- Aunque Kutxabank no aportó con su contestación a la demanda ningún documento, hay que reconocer que el Banco de España admite la validez de las comisiones siempre que respondan a un servicio efectivo al cliente bancario. En esta materia es de aplicación la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 29 de octubre 2011.

29.- El párrafo segundo del art. 3.1 de la citada orden dispone “Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos”. Si no hay servicio o gasto, no puede haber comisión. Por lo tanto, no sería exigible y las previsiones que lo contuvieran no serían aplicables.

30.- Cuando se produce una “posición deudora”, es decir, un impago por el cliente bancario, la tarea de recobro no es un servicio efectivamente facilitado al cliente, ni un gasto en que incurra la entidad por prestarlo. El cliente ni demanda ni precisa de esa reclamación. El servicio sólo es para la entidad bancaria, que reclama el pago. Es decir, para la parte contratante cuyo objeto social es tal actividad.

31.- El cobro de una cantidad al cliente por realizar una gestión de cobro a ese cliente, no responde a un servicio al mismo, ni un gasto por verificarlo. Cumple una función legítima, el recobro de lo impagado, pero que sirve al profesional, no al consumidor. Por lo tanto, si se siguen las directrices de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, no podría dar lugar a una comisión, pues no hay servicio o gasto que retribuir.

32.- Hay que añadir que cuando se produce un descubierto, impago o “posición deudora”, opera el interés de demora característico de la contratación bancaria. Recordemos que este interés de demora se ha considerado por la jurisprudencia (STS 2 octubre 2001, rec. 1961/1996, 14 julio 2009, rec. 325/2005, 22 abril 2015, rec. 2351/2012 y 3 junio 2016, rec. 2499/2014) de naturaleza indemnizatoria, por los perjuicios que se ocasionan al acreedor por el incumplimiento o cumplimiento tardío del deudor. El interés de demora, en palabras de la STS 26 octubre 2011, rec. 1328/2008, es “sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones…”.

33.- Si se produce el descubierto, impago o “posición deudora”, opera inmediatamente el interés de demora. Si a ese interés se suma la “comisión” ahora discutida (que permite el cobro de hasta 30 euros por remitir un simple correo electrónico), resulta una sanción civil o indemnización desproporcionada, que carece de justificación y vulnera el art. 85.6 LGDCU, que declara abusivas “Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones”.

34.- En consecuencia, el reproche que hace el primer apartado del segundo motivo del recurso a la pretensión de la asociación de consumidores Urkoa, carece de fundamento. La asociación pretende la cesación de una práctica, basada en las cláusulas que contienen los contratos de Kutxabank, que supone percibir una “comisión” o indemnización por un servicio que no presta a los clientes, sino a sí misma, y cuyo importe resulta desproporcionado.

CUARTO.- Sobre la vulneración del art. 85.3 LGDCU

35.– El segundo argumento que se esgrime por Kutxabank en el segundo motivo del recurso de apelación es la falta de vulneración del art. 85.3 LGDCU. Argumenta que este tipo de comisiones no vinculan el contrato a la voluntad de Kutxabank, ni reserva en su favor facultades de interpretación o modificación. En realidad, explica, la comisión sólo se devenga si hay gestión personalizada de cobro, de la que debe conservarse constancia fehaciente.

36.- La sentencia de instancia considera que no hay prueba alguna de que Kutxabank realice la operativa como narra. En la contestación se expuso que entre el primer y tercer día en que se produce el impago se hace una llamada telefónica y comunica por Short Message Service o correo electrónico. Si no es posible el contacto así, se remite una carta. Si el séptimo día no hay respuesta, se devenga la comisión, aunque en el 60 % de los casos se regulariza la posición atrasada por lo que no se exige.

37.- Entiende la sentencia recurrida que no hay prueba al respecto. Añade que esas explicaciones no aclaran si hay gasto efectivo, y no concretan si es una comisión periódica o única. Esa convicción judicial no se cuestiona en el recurso, que no discute la falta de prueba de su pretendida operativa. En consecuencia, debe concederse que el empresario se reserva la interpretación del contenido de una cláusula que contenga una comisión del tipo recogido en §13. Vistos sus ambiguos términos, puede reclamarla tras una simple llamada telefónica, un correo o SMS. Puede hacerlo además una o varias veces. De hecho podría solicitar la cantidad de 30 € cada día, o varias veces al día, porque puede hacerlo tantas veces como reclame por “cada” posición deudora.

38.- Al margen de que el art. 1256 del Código Civil (CCv) prohíba que la validez y el cumplimiento de los contrates puedan dejarse al arbitrio de uno sólo de los contratantes, ha de compartirse con la sentencia de instancia que la forma en que se redacta la cláusula permite a Kutxabank interpretar unilateralmente su contenido, por lo que vulnera el art. 85.3 LGDCU. Esta objeción que se plantea en el recurso será desestimada.

QUINTO.- Sobre la vulneración del art. 86 LGDCU

39.- Seguidamente cuestiona Kutxabank que se haya infringido el art. 86 LGDCU. Dice que la cláusula que contiene la comisión de reclamación no contiene ninguna renuncia o limitación de los derechos de los consumidores, ni impone ninguna de las limitaciones o renuncias declaradas abusivas en ese precepto.

40.- La sentencia recurrida explica que la cláusula priva al cliente de la posibilidad de conocer el medio de reclamación que se va a emplear y por el que se le cargan 30 euros. Tampoco permite saber cuánto se le carga, o en cuántos días debe regularizar la situación o atender la reclamación, lo que entiende vulnera el precepto citado.

41.- El recurso no explica en qué falla el razonamiento judicial expuesto. Se limita a afirmar que no hay vulneración del art. 86 LGDCU. Pero como expone la sentencia recurrida, con la cláusula pactada hay una renuncia implícita a conocer la operativa de la reclamación, si se aplica de manera periódica o en un solo acto, si se puede reiterar cotidianamente o sólo cuando el incumplimiento se produzca, aunque permanezca. En definitiva, se priva al cliente de un conocimiento preciso para poder actuar sin sufrir quebranto económico, que es en definitiva lo que dispone la sentencia recurrida.

SEXTO.- Sobre la vulneración del art. 87.5 LGDCU

42.- Kutxabank asegura que tampoco se vulnera el art. 87.5 LGDCU. El precepto considera abusivas las cláusulas que determinan falta de reciprocidad, contraria a la buena fe, en perjuicio del consumidor o usuario. En particular el apartado 5 se refiere a las estipulaciones que prevean el redondeo al alza en el tiempo consumido o en el precio de bienes o servicios “o cualquier otra estipulación que prevea el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva”.

43.- Dice Kutxabank que en un contrato de préstamo o crédito, del que es modalidad el descubierto en cuenta corriente, las obligaciones de pago recaen en exclusiva en la parte prestataria o acreditada, por lo que no tiene sentido establecer una reciprocidad en tales obligaciones.

44.- El recurso nada dice del argumento de la sentencia recurrida, que fundamenta su aplicación en que la comisión permite percibir a Kutxabank 30 euros por un servicio que no se presta. Dice además la sentencia del juzgado que si el cliente tiene que efectuar una reclamación a la entidad financiera, no está previsto que obtenga resarcimiento si es extrajudicial, ya elija acudir en persona a la oficina, ya opte por remitir un correo electrónico o carta certificada.

45.- El art. 87.5 LGDCU es de aplicación porque, como expone la sentencia y se ha explicado en el fundamento jurídico tercero de esta resolución, no hay servicio o gasto que se preste al cliente. Cuando Kutxabank dispone el cobro de una comisión por reclamación de posiciones deudoras con cargo al cliente, percibe una cantidad por un servicio inexistente, que se presta a sí misma, por ser propio de su objeto social.

46.- La falta de reciprocidad es descrita certeramente en la sentencia recurrida. Las reclamaciones al banco no generan una indemnización correlativa a favor del cliente. Además, pese a lo que asegura en el recurso, pueden surgir incidencias que hagan factible esas reclamaciones, como cargos indebidos, gastos que no corresponden o falta de atención de la obligación de facilitar crédito hasta el límite concedido. Todo ello supone apartar las consideraciones que justifican este apartado del segundo motivo del recurso.

SÉPTIMO.- Sobre la infracción del art. 89.3 LGDCU

47.- Seguidamente Kutxabank argumenta que no se vulnera el art. 89.3 LGDCU. En su opinión, los gastos que le ocasiona la morosidad de sus clientes no es de documentación, tramitación y no le corresponde.

48.- La sentencia recurrida explica que se vulnera el precepto porque se le impone un gasto de tramitación que corresponde al empresario. Sobre este argumento, nada dice el recurrente, que se limita a asegurar que la gestión de recuperación por la mora no es gasto comprendido en el precepto.

49.- El art. 89.3 LGDCU considera abusiva “la imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario”. La recuperación de impagados corresponde por ley al acreedor, aunque sea posible la cesión del crédito a terceros, sin necesidad de consentimiento del deudor, conforme a lo que disponen los arts. 1526 y ss CCv. El titular de un crédito es el legitimado para reclamarlo.

50.- Si se reclama un crédito por Kutxabank, el coste que supone a ella corresponde. No puede endosarlo al cliente, sin perjuicio de que se indemnice al acreedor por el cumplimiento tardío o forzoso con el interés de demora que se haya pactado. Si lo hace, como es el caso, está imponiendo al consumidor gastos que por ley corresponden al empresario. Es decir, se vulnera el art. 89.3 LGDCU, como sostiene la sentencia recurrida. Por tanto las razones que al respecto se esgrimen, deben ser desestimadas.

OCTAVO.- Sobre el previo control administrativo

51.- A continuación mantiene el apelante que la comisión controvertida se ha comunicado al Banco de España y al Departamento de Consumo del Gobierno Vasco (Kontsumobide). Mantiene que ha modificado la cláusula y sus procedimientos de gestión para adaptarlos a los criterios de ambos organismos. Subraya, finalmente, que antes del cobro de la comisión se realizan “gestiones personalizadas”, y se da un tiempo al cliente para que regularice su posición atrasada.

52.- No hay constancia de nada de lo que dice Kutxabank. No consta la comunicación a Banco de España o Kontsumobide, porque con la contestación a la demanda no se aporta otro documento que el poder al Procurador. Tampoco hay prueba de que se haya producido alguna modificación de la comisión, ni que tal alegado cambio se verificara para adaptarla a criterios de ambos organismos.

53.- Lo anterior no impide constatar que, si se hubiera acreditado, tal beneplácito no impide que los tribunales declaren la eventual abusividad de una cláusula en aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

54.- Sólo de este modo se salvaguarda el principio de primacía del derecho de la Unión Europea (STJUE 11 septiembre 2014, C-112/13, 5 abril 2016, C-689/13, caso Puligienica. Atendiendo ese principio y la idea de posición de inferioridad del consumidor (STJUE 27 julio 2000, C-240/98, caso Océano, 30 abril 2014, C-26/13, caso Kásler), el principio no vinculación que proclama el art. 6.1 de la Directiva 93/13 trata reemplazar el equilibrio formal por real (STJUE 26 octubre 2006, C-168/05, Mostaza Claro).

55.- Para compensar el mencionado desequilibrio se exige intervención ajena a la partes del contrato (STJUE 6 octubre 2009, C-40/08, caso Asturcom), que realizan los tribunales nacionales pasando incluso por encima de su derecho procesal, como en el caso del juicio monitorio indicó la STJUE 14 junio 2012, C-618/10, caso Banesto, en del art. 400 LEC la STJUE 3 octubre 2013, C-32/12, caso Duarte, o de la propia jurisprudencia, como acaba de exponer la STJUE 21 diciembre 2016, C-154/15, 307/15 y 308/15, caso Gutiérrez Naranjo. Si cabe tal facultad para superar barreras de rango legal o la jurisprudencia, otro tanto habrá que admitir respecto de la opinión de los organismos que antes se citaron.

56.- En cuanto a la afirmación de que se hacen gestiones personalizadas, es irrelevante. Sólo si se realiza el servicio o gasto tiene justificación el cobro de una comisión. Sostener que sólo se percibe la comisión cuando se hace la gestión es una obviedad. Si no se hiciera, no habría derecho a reclamarla o cargarla en la cuenta del cliente.

57.- Finalmente, no hay constancia, salvo la afirmación de Kutxabank, de que se facilite un tiempo al cliente para regularizar su situación de impago o retraso. Pero aunque así fuera, ese término no convierte en servicio al cliente una gestión propia de la actividad empresarial de la entidad bancaria. En consecuencia tampoco se acoge este apartado del segundo motivo del recurso.

NOVENO.- Sobre la licitud de la cláusula penal

58.- Sostiene entonces la recurrente que la cláusula controvertida es lícita por ser una cláusula penal admitida por el art. 1152 CCv. Introduce así una cuestión nueva, no suscitada en la instancia, y que por ello no tuvo tampoco respuesta en la sentencia recurrida.

59.- El art. 456.1 LEC establece el ámbito del recurso de apelación “con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia”, sin que en este caso la cuestión se hubiera suscitado.

60.- Esta materia tiene relevancia constitucional. Sobre el recurso de apelación dice la STC 3/1996, de 15 enero (RTC 1996\3), que “en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura… como una revisio prioris instantiae en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, pero sin que la cognición del tribunal superior pueda extenderse a extremos distintos de los que fueron objeto del litigio en la primera”. No es posible, porque se privaría a las partes del doble grado de conocimiento judicial, manifestación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE, introducir cuestión nueva en segunda instancia.

61.- En el mismo sentido se pronuncia la jurisprudencia, que explica que los términos del debate se fijan en la demanda, reconvención y contestaciones, sin perjuicio de la introducción de hechos nuevos (STS 19 abril 2000, rec. 1626/1995, 10 junio 2000, rec. 167/1996, entre muchas otras), respondiendo al principio “pendente apellatione nihil innovetur” al que aluden las STS 21 marzo 2012, rec. 536/2009 o 12 febrero 2014, rec. 1568/2011. No cabe, por ello, introducir hechos nuevos en segunda instancia (STS 30 enero 2007, rec. 1416/2000). De este modo no se vulneran los principios de contradicción y defensa, pues no se habría dado a la otra parte la posibilidad de alegar y probar lo que estimara conveniente a su derecho sobre las nuevas cuestiones (STS 19 de febrero de 2004, rec. 883/1998 y 18 de mayo de 2005, rec. 4544/1988).

62.- Introducida por el apelante cuestión nueva en esta instancia, es improcedente su análisis al exceder del ámbito de conocimiento de este tribunal, aunque el argumento no podría acogerse por las razones expuestas en el Fundamento Jurídico tercero, ya que no caben dos indemnizaciones, la del interés de demora y el de la pretendida cláusula penal, que vulnerarían por desproporcionada el art. 85.6 LGDCU.

DÉCIMO.- Sobre la morosidad

63.- Finalmente se extiende el recurso en consideraciones sobre la morosidad, las obligaciones de las entidades bancarias al respecto, el deber de combatirla, los riesgos que ocasiona y las directrices que para reducirle disponen los reguladores. Añade que la cesación de las cláusulas que pretende la apelante dejaría sin indemnización a la entidad bancaria.

64.- Tales consideraciones son conocidas y comprensibles. No puede compartirse, sin embargo, que la estimación de una acción de cesación impida la indemnización de los perjuicios causados por la morosidad. En primer lugar porque éstos desde luego se resarcen si se plantea una reclamación judicial que prospere. Si no la hay, la previsión de intereses de demora cumple, precisamente, esa misión.

65.- Las consideraciones del recurrente no impiden constatar la abusividad de una previsión contractual que vulnera la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (BOE de 29 de octubre 2011) por disponer una comisión por un servicio o gasto que no se presta al cliente, los arts. 85.3, 85.6, 86, 87.5, y 89.3 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios, 1256 del Código Civil, los preceptos concordantes de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y las demás que cita la sentencia apelada.

UNDÉCIMO.- Los precedentes judiciales

66.- Las razones hasta aquí expuestas no resultan una extravagancia. Han sido acogidas en ejercicio de acciones individuales por otros tribunales, y además, desde antaño. Podemos citar así la SAP Salamanca, Secc. 1ª, 9 febrero 2009, rec. 531/2008, que dijo que “… repercutir, además de un tipo de interés, una comisión de exceso o descubierto carece de justificación legal y supone un doble cobro generador de enriquecimiento injusto”, lo que reitera en SAP Salamanca, Secc. 1ª, 8 marzo 2010, rec. 57/2010. La SAP Jaén, Secc. 1ª, 3 mayo 2010, rec. 147/2010 mantiene que “cuando las entidades de crédito acceden a conceder a sus clientes un crédito les cobran como contraprestación a ello un alto tipo de interés, por lo que con los mismos, además de remunerarse por el dinero prestado, se indemniza al banco por la especial situación que se crea por el descubierto, pues han de realizarse mayores apuntes, se corre mayor riesgo, es decir existe coincidencia con lo que pretende retribuir la comisión por descubierto, por lo que admitirse la postura de la parte recurrente, se produciría una doble remuneración, para un mismo servicio”.

67.- Otros precedentes ejercitando acciones individuales son la SAP Sevilla, Secc. 8ª, 10 mayo 2011, rec. 265/2011, que mantiene que “la cuantía cobrada por comisiones no responde a los servicios que genéricamente y sin prueba alguna, dice haber prestado el banco a la recurrente en el descubierto”. O la SAP Tarragona, Secc. 1ª, 3 septiembre 2012, rec. 206/2012, que anula una cláusula semejante en base al “carácter extraordinariamente desproporcionado de la comisión”.

68.- Entre los pronunciamientos más recientes, ejercitando acciones individuales, la SAP Málaga, Secc. 4ª, 23 mayo 2014, rec. 908/2012, mantiene que “la exigibilidad de la mencionada comisión no se justifica como contraprestación de ningún servicio efectivamente prestado por la entidad bancaria más allá del contenido propio del contrato de descuento, ya remunerado”.

69.- Finalmente también se recoge una posición semejante en las SAP Gipuzkoa, Secc. 2ª, 16 marzo 2015, rec. 2052/2015, 24 marzo 2015, rec. 2075/2015, y 22 mayo 2015, rec. 2141/2015, que sostienen, también en ejercicio de acciones individuales, que es una carga improcedente que se suma al interés de demora.

DECIMOSEGUNDO.- Sobre la inscripción en el Registro

70.- La asociación de consumidores apelada ejercitó la acción de cesación prevista en el art. 53 LGDCU, pero cita en el fundamento jurídico VIII, que rubrica “fondo”, los arts. 12 y ss de la Ley Condiciones Generales de la Contratación. La relación de ésta con el texto refundido LGDCU que aprueba el RDL 1/2007 se pone de manifiesto en la previsión de imprescriptibilidad de esta clase de acción contenida en el art. 56 LGDCU, que remite al art. 19 LCGC.

71.- Debe hacerse esta precisión porque aunque no se solicite por la demandante, existe el imperativo legal de inscripción en el Registro de Condiciones Generales de Contratación que previene el art. 11 LCGC. Ordena el art. 11.4 LCGC que la inscripción de “las ejecutorias en que se recojan sentencias firmes estimatorias de cualquiera de las acciones a que se refiere el apartado anterior”, que menciona las acciones de cesación, retractación y declarativa. En sentido semejante se pronuncia el art. 22 LCGC.

72.- En consecuencia, el fallo debe ser complementado de oficio, con el fin de que se inscriba en el citado registro la sentencia de instancia una vez firme, dando cumplimiento a las exigencias de la jurisprudencia que recogen, entre otras, las STJUE 30 mayo 2013, C-488/11, caso Asbeek Brusse, como ordena la STC 235/2015, de 5 de noviembre.

DECIMOTERCERO.- Depósito para recurrir

73.- Puesto que así lo dispone la Disposición Adicional 15ª.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ), se decreta la pérdida del depósito que se consignó para recurrir en apelación.

NOVENO.- Costas

74.- Conforme al art. 398.1 LEC, en relación con el art. 394.1, las costas del recurso de apelación se abonaran por el apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

F A L L A M O S

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales D. JESÚS Mª DE LAS HERAS MIGUEL, en nombre y representación de KUTXABANK S.A., frente a la sentencia de 17 de junio de 2016 (ROJ: SJPI 196/2016), dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz en el Juicio Verbal nº 3/2016, que se mantiene en idénticos términos aunque añadiendo que una vez firme, la sentencia se inscribirá en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

2.- DECRETAR la pérdida para el apelante del depósito consignado para recurrir, que se ingresará en la cuenta de recursos desestimados.

3.- CONDENAR a KUTXABANK S.A. al abono de las costas del recurso de apelación

MODO DE IMPUGNACION: Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional así como recurso extraordinario por infracción procesal caso de caber el anterior, por escrito, en el caso de ambos en uno mismo, ante esta Audiencia Provincial y dentro del plazo de VEINTE DÍAS desde el día siguiente a la notificación de aquella, correspondiendo su conocimiento a la Sala Primera del Tribunal Supremo (art. 479 LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros por cada uno de ellos, sin cuyo requisito no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco de Santander con el número 0008.0000 seguido de la clave 06 (casación) y nº del procedimiento, y / o 0008.0000 seguido de la clave 04 (ext. por infracción procesal) y nº de procedimiento, consignaciones que deberán ser acreditadas al interponer el/los recursos (DA 15ª de la LOPJ).

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Presidenta y los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída por el Sr. Ponente en el mismo día de su fecha, lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.