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Informe Mercantil Septiembre 2023. Entrada en vigor Registro de Titulares Reales.

INFORME MERCANTIL SEPTIEMBRE DE 2023 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS:
Entrada en vigor  del Registro Central de Titulares Reales.
  Preliminares.

Conforme a la DF5ª del Real Decreto 609/2023, de 11 de julio, por el que se crea el Registro Central de Titularidades Reales (RECTIR), su entrada en vigor será el día 19 de septiembre de 2023.

Por consiguiente, a partir de esa fecha se podría ya empezar, por parte de autoridades y sujetos obligados, a solicitar información del Registro. Los particulares y organizaciones que puedan demostrar un interés legítimo lo podrán hacer a partir del 19 de octubre.

No obstante dado que hasta que no se complete el volcado de datos en el Registro Central, para lo que se dan 9 meses, la DT única del RD dispone que todas las autoridades competentes, los sujetos obligados y las personas o instituciones con interés legítimo demostrado pueden  obtener la información precisa acudiendo a sus fuentes, entre ellas el Registro Mercantil y la Base de datos del CGN, ello nos obliga a recordar algunas someras ideas sobre la forma en que se puede articular esa información hasta que el RECTIR pueda entrar en pleno funcionamiento.

Lo primero que debemos señalar es que según el punto 2 de la DA4ª de la Ley 10/2010, los sujetos obligados, en todo caso, es decir sea cual sea la relación de negocio establecida y sus riesgos, tienen que acudir de forma obligatoria al RECTIR, hoy a los registros fuente, a los efectos del cumplimiento de sus obligaciones de identificación del titular real.

Aunque lo anterior entra en contradicción con el contenido del artículo 9.1 del Real Decreto 304/2014, Reglamento de la Ley Antiblanqueo, que dejaba claro que la identificación y la comprobación de la identidad del titular real podía realizarse, con carácter general, mediante una declaración responsable del cliente o de la persona que tenga atribuida la representación de la persona jurídica, lo cierto es que la Ley dice lo que dice y, por tanto, a ella debe estarse, aunque en principio nos parezca excesiva y desmesurada dicha norma.

Por tanto, a partir del 19 de septiembre, fecha próxima, es bastante previsible que se produzca una verdadera avalancha de peticiones sobre la titularidad real de sociedades en los Registros o Bases de Datos actualmente existentes.

En consecuencia y de forma extractada consideramos de interés dar algunas notas sobre quienes pueden solicitar información, las limitaciones existentes, la forma de acceder a la información y los datos a proporcionar.

  Personas legitimadas para acceder a la información.

 — Las autoridades relacionadas con la prevención, los notarios y sus órganos centralizados de prevención, que pueden acceder a todos los datos, vigentes o históricos.

Es curioso que sólo se cite a los OCP de notarios y registradores, y no en general a otros posibles OCP que en el futuro y para otras profesiones se puedan seguir creando. Pese a esta omisión creemos que esos órganos por el hecho de su creación, cuando existan, tendrán perfecto acceso a la información sobre titulares reales.

—Los sujetos obligados de la Ley 10/2010, pero solo tendrán derecho a la información vigente.

— Las personas u organizaciones que puedan demostrar un interés legítimo en su conocimiento, que solo pueden acceder a los datos consistentes en el nombre y apellidos, mes y año de nacimiento, país de residencia y de nacionalidad de los titulares reales, así como a la naturaleza de la titularidad real, y en particular, al dato de si la misma se debe al control de la propiedad o al del órgano de gestión de la misma, y que estén vigentes.

Esto último –titular real del órgano de gestión de la persona jurídica-, es algo no previsto directamente en los artículos 4, 4 bis y 4 ter de la Ley. Supone que, si el titular real es un administrador persona jurídica, aparte de identificar a la persona física que la represente, se deberá identificar al titular real de esa persona jurídica. En la Ley se habla de que se controle “por otros medios”.

De otro lado la norma es más restrictiva que la propia Directiva de 2015, pues se omite la información sobre el alcance de la titularidad real ostentada, que debe referirse al tanto por ciento que en el capital de la persona jurídica ostenta el titular real del que se solicita información. Es decir, se le podrá informar del título (compra, donación, etc) en virtud del cual se es titular real o del tipo de control, pero no a la concreta participación ostentada en la persona jurídica de que se trate.

A estos efectos se presume acreditado el interés legítimo cuando se trate de medios de comunicación o de organizaciones de la sociedad civil que presentan relación con la prevención y la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, previa acreditación de su condición por medio de escrito al Registro Central, con lo que parece que estas especiales personas sólo se podrán informar a través de este Registro y no de los Registros fuente. Mientras el Registro Central no entre en funcionamiento, entendemos que estas personas sí podrán acudir a los Registro fuente.

También se presume acreditado el interés legítimo cuando se trate de la propia persona jurídica.

Como vemos parece que a estas personas con derecho a información limitada no se les podrá informar del concreto porcentaje que en la persona jurídica de que se trate posee el titular real, sino sólo de la naturaleza de esa titularidad real que curiosamente no es uno de los datos que se deben suministrar al Registro, y como consecuencia también a los distintos registros fuente. Si la naturaleza no consta porque no es exigible, no sabemos cómo se va a poder informar de la misma.

Todas las personas anteriores podrán solicitar información, no sólo para el cumplimiento de sus obligaciones, sino también  “como labor de control o de investigación”. Ello contradice la nueva redacción que se da al artículo 9.6 del Reglamento de la Ley 10/2010, del cual se deduce que la información debe solicitarse a los exclusivos efectos de la prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.

— la Agencia Estatal de Administración Tributaria. 

— Las autoridades relacionadas con Fondos Europeos.

— La Comisión Europea, la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude y el Tribunal de Cuentas Europeo.

  Medios de suministro de la información.

Los medios de suministro de información serán la certificación o un extracto.

  Limitaciones de la información suministrada.

Cuando con motivo de la información solicitada se pueda exponer al titular real a un riesgo desproporcionado, o a un riesgo de fraude, secuestro, extorsión, acoso, violencia o intimidación, u otros de análoga gravedad, o si la persona titular real es menor de edad o persona con la capacidad limitada o sujeta a especiales medidas de protección, se puede denegar de forma motivada la información. Cabe recurso de la denegación en alzada ante el órgano superior jerárquico. Es el interesado el que debe solicitar previamente la restricción de acceso, solicitud que será evaluada y concedida o denegada en el plazo de seis meses y el sentido del silencio será desestimatorio. También la de denegación restricción de acceso puede ser recurrida.

Ahora bien, como en el Registro consta la fecha de nacimiento no se podrá dar información de menores de edad, se haya o no solicitado la restricción de acceso y lo mismo debería ocurrir con personas de capacidad limitada o sometida a especiales medidas de protección si existiera conexión con el Registro Civil.

Estas restricciones no surten efecto frente a las autoridades judiciales, policiales o administrativas competentes, ni frente a los sujetos obligados, ni frente a notarios y registradores, ni tampoco, y esto es novedad, frente a las autoridades y organismos nacionales que gestionen, verifiquen, paguen o auditen Fondos Europeos,

  Sobre forma de acceso al contenido el Registro.

Para el acceso al Registro Central se exige:

— identificación del solicitante, la acreditación de la condición en la que se solicita el acceso y, la demostración de un interés legítimo por las personas u organizaciones, distintas de autoridades y sujetos obligados;

— será necesario el previo pago de una tasa que cubra los costes administrativos del Registro. Según la DA4ª de la Ley 10/2010, mientras la tasa no sea aprobada el acceso para las personas u organizaciones con interés legítimo será gratuito; también para los sujetos obligados;

— será gratuito para autoridades, notarios y registradores;

Entendemos que estas reglas sólo son aplicables cuando se trata del Registro Central. Cuando se acuda a los registros fuente, como se hará hasta que se complete el volcado de datos, se aplicará la legislación específica de estos registros. No obstante, aplicando el espíritu de la Ley perece que los registros fuente también deberán ser gratuitos para autoridades, notarios y registradores.

— El acceso será siempre por medios electrónicos previa autenticación mediante su identificación.

— Se pueden establecer accesos colectivos a autoridades y sujetos obligados previa acreditación de las personas que van a utilizarlos; parece que se hace referencia a un acceso automático y “on line”.

— Las peticiones se ajustarán a un modelo con los campos necesarios para identificar al solicitante, no sólo con sus datos básicos sino también los datos de profesión, dirección de correo electrónico y teléfono.

— La identificación de los solicitantes se realizará con firma o sello electrónico cualificados o por un sistema de autenticación “ad hoc”, es decir los mismos que frente a las AAPP en general.

— Si la solicitud se hace por persona no autorizada expresamente, es decir por cualquier persona con interés legítimo, la firma o sello electrónico debe ser avanzado y cualificado u otro sistema “ad hoc” con la seguridad exigida por la Ley 39/2015.

— Si la consulta se hace en función del cargo, es responsabilidad del consultante el hacerlo conforme a la normativa aplicable.

— Salvo los sujetos obligados y las demás personas que acrediten un interés legítimo, las autoridades y demás personas especialmente facultadas podrán acceder por medio de certificados electrónicos de empleado público y si la petición es masiva y automatizada, con número de identificación profesional, o, en caso de acceso a la información de manera masiva, automatizada y desatendida por parte de dichas autoridades, serán necesarios certificados electrónicos cualificados de representante de persona jurídica o certificados electrónicos cualificados de sello, en la medida que lo permitan tecnológicamente los sistemas que gestionan esos accesos.

— Además para las autoridades (art. 5.1) se podrá proporcionar adicionalmente un acceso telemático máquina-máquina que permita realizar consultas múltiples de manera simultánea.

Lo más complejo, a efectos de la solicitud de información por particulares a los que no se les presume el interés legítimo, es la necesidad de acreditar y no sólo manifestar ese interés legítimo. Quedará la forma de acreditación al juicio del Registrador Central o de los otros registradores competentes, siendo su decisión negativa susceptible de recurso.

Las normas sobre acceso vistas son para el Registro Central. Por tanto, cuando se trate de los Registros fuente, habrá de estar a su legislación específica en este caso del Registro Mercantil, y cuando se trate de la Base de Datos del CGN, al convenio celebrado, aunque estos convenios parece que ya no van a ser necesarios en el futuro como veremos más adelante.

  Datos que se pueden proporcionar.

Los datos que son de obligatoria constancia en el Registro Central y por extensión en los registros fuente, son los siguientes:

  1. Nombre.
  2. Apellidos.
  3. Fecha de nacimiento.
  4. Tipo y número de documento identificativo (en el caso de nacionales españoles o residentes en España se incluirá siempre el documento expedido en España).
  5. País de expedición del documento identificativo, en caso de no utilizarse el Documento Nacional de Identidad o la tarjeta de residente en España.
  6. País de residencia.
  7. Nacionalidad.
  8. Criterio que cualifica a esa persona como titular real.
  9. En caso de titularidades reales por propiedad directa o indirecta de acciones o derechos de voto, porcentaje de participación, con inclusión, en el caso de propiedad indirecta, de la información sobre las personas jurídicas interpuestas y su participación en cada una de ellas.
  10. Una dirección de correo electrónico válida, a efectos del envío de avisos de puesta a disposición de posibles notificaciones por medios electrónicos.

Todos esos datos, salvo la dirección de correo electrónico con la finalidad señalada y el criterio que califica a una persona como titular real, son los datos que actualmente se recogen en la hoja de titulares reales a depositar en el Registro Mercantil anualmente. Estos datos serán los que habrá que proporcionar cuando se solicite información de los titulares reales, salvo cuando la petición provenga de particulares o de organizaciones de la sociedad civil respecto de los cuales los datos se limitan a la identidad, mes y año de nacimiento, no del día, país de residencia y de nacionalidad de los titulares reales, así como a la naturaleza de la titularidad real, en particular, al dato de si la misma se debe al control de la propiedad o al del órgano de gestión de la misma, y que estén vigentes.

  Sobre la Base de datos del CGN.

Esta base de datos tiene su principal apoyo en el artículo 9.6 del Reglamento de la Ley 10/2010.
Esta norma, que trata sobre la obligación de identificación del titular real y la posibilidad, previo convenio, de acudir a la base de datos de Titulares Reales del Consejo General del Notariado (CGN), por parte de las autoridades y para el cumplimiento de sus obligaciones por parte de los sujetos obligados, ha sufrido una importante modificación en el RD de creación del registro en un triple sentido:

Primero: Se establece que la fuente a la que se debe acudir por los sujetos obligados para identificar al titular real es al Registro Central, lo que es de una lógica aplastante, pues ese registro tiene todos los datos de los demás registros o bases de datos.

No obstante, los sujetos obligados podrán hacer “consultas adicionales a la base de datos de titularidad real del Consejo General del Notariado o a otros registros que puedan recoger la información de titularidad real de las personas jurídicas o entidades inscritas”.

Segundo: La segunda modificación hace referencia a que en el art. 9.6 antiguo para acceder a la base de datos del CGN se exigía celebrar un convenio («acuerdo de formalización» decía literalmente), necesidad de convenio que ahora se elimina, con lo que, a dicha base de datos, sin una clara apoyatura legal, se le da el carácter de registro semi público. Ello además no es muy conforme con lo que dice el artículo 8 de la Ley 10/2010 pues este artículo en su punto 3 dice claramente que “El recurso a terceros para la aplicación de las medidas de diligencia debida exigirá la previa conclusión de un acuerdo escrito entre el sujeto obligado y el tercero, en el que se formalicen las respectivas obligaciones.”. Tampoco sabemos cómo se cohonestará la información que dé sin convenio la base de datos del CGN con el secreto del protocolo. Nada de esto se aclara en la modificación del Reglamento, ni tampoco si la información contenida en la base de datos se podrá dar al público en general. Creemos que no.

Tercero: Y la tercera modificación es que esas consultas adicionales también se pueden hacer a otros registros con competencias sobre titulares reales y su identificación. Aquí entrarían el Registro Mercantil, los Registros de Fundaciones u otros que reflejaran titularidades reales. Ello se ratifica en el Reglamento al establecer que las autoridades o sujetos obligados pueden acudir de forma indistinta a cualquiera de los Registros con competencias en materia de titulares reales.

Finalmente debemos dejar constancia de que la nueva norma, es decir el nuevo artículo 9.6, empieza diciendo que su aplicabilidad es solo a los efectos de identificación del titular real, y para remachar que tiene solo esa finalidad añade que la información así obtenida será a esos “exclusivos efectos”. Con ello parece eliminar la posibilidad de obtener información de titularidades reales con otras finalidades, incluso citadas en el RD: garantía, seguridad jurídica, solvencia patrimonial, control, etc. Además esta norma no es muy conforme con lo que dice el Reglamento del Registro, de que se puede obtener información “como labor de control o de investigación” aunque lo realmente complicado será saber cómo se va a controlar que la información solicitada, por cualquiera de los legitimados, y en especial por los particulares, es a los exclusivos efectos de prevención del blanqueo o es con otras finalidades más o menos conexas con dicha prevención, o con finalidades que nada tienen que ver con ella.

IR AL RESUMEN DEL REAL DECRETO 609/2023, DE 11 DE JULIO QUE CREA EL REGISTRO CENTRAL DE TITULARIDADES REALES

 

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

De interés mercantil indirecto, en cuanto afecta al funcionamiento de los RRMM y de BBMM citaremos la siguiente:

La Resolución de 7 de julio de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, por la que se aprueba el calendario de implantación de la digitalización de actuaciones notariales y registrales. El 9 de mayo de 2024 el funcionamiento de los RRMM y de BBMM al igual que los RRPP deberá ser electrónico. Ello conlleva una serie de adaptaciones tecnológicas y procedimentales de interés para los usuarios de los servicios registrales.

Como disposición sustantiva que afecta al despacho de los documentos debemos citar la declaración como inhábiles de los días 9 y 10 de mayo de 2024 y la ampliación de los plazos de despacho para entradas a partir de dichas fechas y para documentos pendientes de despacho. Efectivamente para dichos documentos la entrada en vigor de la Ley 11/2023, de 8 de mayo, llevará consigo la ampliación del plazo de calificación y despacho en treinta días hábiles por un periodo que alcanzará hasta el día 31 de julio de 2024, a contar desde el día 9 de mayo de 2024.

Estas ampliaciones de plazo también afectan a las distintas fases de implantación del nuevo sistema lo que será anunciado en la web del Colegio de Registradores y en cada registro afectado.

Adelantemos que existen ya diversas interpretaciones de la norma. JF Merino Escartín en líneas generales aboga por que el plazo pase a ser de 45 días hábiles mientras que otra corriente aboga por estimar que el plazo será de solo 30 días.

Ir a la página especial

   Disposiciones Autonómicas.

Ninguna digna de mención.

   Tribunal Constitucional

Nada que destacar.

RESOLUCIONES

No se ha publicado ninguna.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

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Informe Mercantil Agosto de 2023. El negocio incompleto y la doctrina de la DGSJFP. Registro Propiedad Intelectual.

INFORME MERCANTIL AGOSTO DE 2023 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS:
Sobre el negocio incompleto y la doctrina de la DGSJFP.
Preliminares

En este mes de agosto se ha concedido el Premio Joaquín Zejalbo de la Web, en su primera edición, al notario Carlos Pérez Ramos por su trabajo sobre el negocio incompleto.

El autor construye su tesis del negocio incompleto sobre la base del artículo 1259 del CC, lo que le permite sostener “que la figura del negocio incompleto es reconocida por el legislador puesto que en dicho precepto se refiere a un negocio nulo por faltarle uno de sus elementos, que sin embargo puede dejar de serlo si es completado…”; a estos efectos recuerda que el art. 1259 CC nos dice que “ninguno puede contratar a nombre de otro sin estar por este autorizado o sin que tenga por la ley su representación legal.

El contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorización o representación legal será nulo, a no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra parte contratante”.

De ello deduce, entre otras cuestiones, que “el negocio incompleto es nulo, pero sanable mediante la adición al mismo del presupuesto que le faltaba para ser completo, y que sanado surtirá efectos retroactivamente sin perjuicio de terceros”.

Pues bien, este mismo mes hemos tenido ocasión de conocer una resolución de nuestra DGSJFP, en la que la figura del negocio incompleto es la protagonista, aunque la conclusión que saca la DG del juego del artículo 1259 CC no nos parece especialmente acertada.

Doctrina DGSJFP

Se trata de una resolución de las que no se publican en el BOE por versar sobre nombramiento de auditores.

Es la resolución de 25 de abril de 2023 en expediente de nombramiento de auditor 35/2023.

Vamos a exponer brevemente la resolución para al final hacer algunos breves comentarios sobre la misma

Se solicita por el usufructuario de unas participaciones el nombramiento de auditor al amparo del artículo 265.2 de la LSC. Justifica su legitimación con la escritura de compra y alega un artículo de los estatutos según el cual “el ejercicio de los demás derechos de socio corresponde también al usufructuario”.

La sociedad se opone alegando la falta de legitimación del solicitante conforme a lo dispuesto en el artículo 127 de la Ley de Sociedades de Capital según el cual la cualidad de socio reside en el nudo propietario.

El registrador acuerda el nombramiento apoyando su decisión en lo dispuesto en los estatutos sociales, sin hacer, al menos según el texto de la resolución, más consideraciones.

La sociedad recurre y alega lo siguiente:

— que la compra lo fue por el solicitante representado de forma verbal;

— que la escritura de compra fue ratificada con fecha 6/03/2023;

— que previamente con fecha 24 de febrero de 2023 la venta fue revocada por el vendedor y la mandataria verbal como consecuencia de la no ratificación por parte del comprador.          

La DG confirma la decisión del registrador.

Empieza diciendo la DG, como siempre hace, que su resolución debe limitarse a las cuestiones que son objeto del expediente, es decir la legitimación del solicitante, que debe acreditar ser titular de al menos el 5% del capital social, el cumplimiento del plazo de la solicitud, que se haga en los tres meses siguientes al cierre del ejercicio social y que la sociedad no haya enervado el derecho del socio minoritario nombrando auditor social.

Supuesto lo anterior y sin más explicaciones dice que el recurso no puede prosperar, pues en el expediente se ha acreditado la legitimación del solicitante como “titular del usufructo de 783 participaciones sociales, adquiridas en escritura pública en la que interviene representado verbalmente”.  A continuación, reconoce que en el expediente consta la ratificación por el comprador y también consta la “escritura de revocación en la que comparecen el vendedor y la mandataria verbal del comprador por la que el primero, de manera unilateral, revoca el contrato de compraventa”.

Recuerda que, sobre la legitimación del socio minoritario, se ha pronunciado de forma reiterada el CD, “manteniendo que es suficiente la aportación de un principio de prueba para entenderla acreditada, pues se estima que el artículo 351.2 Reglamento del Registro Mercantil no ha pretendido ser especialmente exigente con el socio a la hora de exigirle que acredite documentalmente su condición, e incluso que no siempre resulta exigible dicha justificación documental «en su caso». Por tanto, es la sociedad la que debe presentar una prueba suficiente “como para deducir que el solicitante no ostentaba, en el momento de la solicitud, la legitimación que alegó”.

Sobre esta base considera “indubitada la legitimación del usufructuario para el ejercicio de los derechos del socio conforme a lo dispuesto en el artículo 127 LSC en relación al artículo 8º de los estatutos sociales. Por consiguiente “el debate se circunscribe a determinar si el vendedor, de manera unilateral”, puede revocar el contrato de compraventa “como consecuencia de la no ratificación” por parte del comprador.

Parece que la DG estima que la revocación no puede ser unilateral pues considera que el hecho de que la ratificación del comprador sea posterior a la revocación del vendedor, a los efectos de tener por no sanado el contrato, es algo competencia de los Tribunales de Justicia, por lo que la DG no puede entrar en el examen de ese motivo alegado por el recurrente.  

Comentario

Como vemos en esta resolución aborda la DG los efectos del llamado negocio incompleto del artículo 1259 del CC.

A la vista de esta norma, cuya exposición hemos hecho al inicio de este nota y sin entrar en la problemática del negocio incompleto, problemática tratada por el notario Carlos Pérez Ramos en un excelente trabajo publicado en esta web, es cuando menos muy dudosa la solución que adopta la DG en este expediente.

Tenemos un negocio de compra de participaciones en el cual una de las partes está representada verbalmente. Por tanto, según los términos del artículo antes citado, negocio nulo, aunque el mismo pueda ser sanado con la posterior ratificación. Conforme a este negocio nulo, anulable o ineficaz, no entramos en esta cuestión, es claro que el solicitante carece de legitimación. No se le puede oponer a la sociedad un negocio de compra de participaciones con ausencia de uno de sus requisitos esenciales.

A continuación tenemos que el vendedor revoca el negocio, sin que conste que haya dado conocimiento al comprador, aunque sí a la sociedad que es la que lo alega y prueba, y que además constará en la matriz de la escritura de compra. Por tanto, ese negocio sigue sin producir efectos frente a la sociedad, que conoce su revocación y tampoco frente al comprador si este no tiene conocimiento de la revocación y lo es de buena fe. Y finalmente aparece la ratificación por la parte que estuvo representada verbalmente, ratificación también unilateral, aunque de ella quede igualmente constancia en la matriz de la anterior escritura de venta del usufructo.

Pues bien, la DG a la vista de todo ello parece que le da más valor a una ratificación posterior a la revocación que a la revocación misma, siendo ambas unilaterales y sin que conste que de ellas se haya dado conocimiento a las partes. No entendemos realmente la doctrina de la DG. Si estima que la cuestión es dudosa, como vemos que lo puede ser por el juego de la buena o mala fe, y que no puede pronunciarse debería al menos suspender la tramitación del expediente hasta que efectivamente los Tribunales de Justicia si se reclama su intervención decidan lo procedente. Pero, si no suspende la tramitación del expediente, entendemos que su postura debería haber sido la contraria: es decir a la vista de la revocación admitir el recurso pues la venta se ratifica con posterioridad a la revocación y dejar que sean los interesados los que acudan en petición de auxilio judicial si el comprador estima que en algún momento se violaron sus derechos o se actuó con mala fe al no darle conocimiento de la revocación.

Admitir el nombramiento de auditor, cuando el negocio de compra ha sido revocado, aunque lo sea con carácter unilateral lo que indica quizás mala fe, no nos parece adecuado pues ello supone dar más fuerza a la ratificación que a la revocación previa, dejando en el aire lo dispuesto en el artículo 1259 del CC.

Parece que lo esencial para que la DG defienda la validez de la compra, al menos a los efectos de este expediente, está en el carácter unilateral de la revocación. Es decir que si de la revocación no se le ha dado conocimiento al comprador puede que este haya ratificado el negocio de buena fe. Pero ese no conocimiento de la revocación es algo que se puede intuir en el expediente, pero en modo alguno resulta probado de los hechos relatados, por lo que se mire como se mire la DG está entrando en el terreno que le corresponderá al orden jurisdiccional.

Otra cuestión que queda en el aire es si tanto la revocación como la ratificación se le dieron a conocer al registrador antes de su resolución. De los hechos no resulta ese conocimiento sobre todo si tenemos en cuenta que el registrador basa su resolución solo en los estatutos de la sociedad que atribuyen todos los derechos sobre las participaciones al usufructuario. Puede deberse ello a que el solicitante acreditara al registrador su ratificación por falta de conocimiento de la revocación, pero si ello ha sido así quizás otra  postura correcta de la DG hubiera sido devolver el expediente al registro para que el registrador, con conocimiento de todos los documentos relacionadas con la compra del usufructo, ratificara o no su decisión.

En todo caso se trata de un expediente que se mire como se mire no queda todo lo claro que sería de desear pues deja muchos flecos pendientes de decisión o de conocimiento.

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

Destacamos por su interés mercantil las tres siguientes:

El Real Decreto 571/2023, de 4 de julio, sobre inversiones exteriores, regulando los movimientos de capitales y las transacciones económicas con el exterior y también las inversiones en el extranjero procedentes de España. Es importante tener en cuenta que a efectos de declaración se considera inversión extranjera, entre otras, la adquisición de bienes inmuebles sitos en España por no residentes, cuyo importe supere los 500.000 euros. En materia de sociedades la obligación de declaración de la inversión extranjera afecta a múltiples supuestos empezando por una participación en el capital de la sociedad superior al 10%. Se establecen concretas obligaciones del notario acerca de la información de las inversiones extranjeras

El Real Decreto 609/2023, de 11 de julio, por el que se crea el Registro Central de Titularidades Reales y se aprueba su Reglamento. En este Real Decreto se crea el RECTIR, como registro único, central y electrónico destinado a recoger las titularidades reales de las personas jurídicas, bien forma directa o procedentes de otros registros, y de los fideicomisos y figuras análogas, cerrando de esta forma, por ahora, las medidas legislativas de transposición de la V Directiva antiblanqueo.

Ir a la página especial. JAGV.

 — El Real Decreto 611/2023, de 11 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro de la Propiedad Intelectual. Se trata de un nuevo Reglamento que sustituye al de 2003, adaptado a las Leyes 39 y 40/2015. Regula la organización y funciones del registro central, las normas comunes sobre el procedimiento de inscripción, la estructura y las medidas de coordinación e información entre todas las AAPP competentes. Este Registro reúne características de los registros jurídicos y es público. El Reglamento también se ocupa de la transformación digital del Registro.

De este Reglamento nos llama la atención dos aspectos: uno la regulación como jurídico y no simplemente administrativo del Registro que regula; y dos que no hace referencia alguna al Registro de Bienes Muebles, que debería ser el competente para la inscripción con efectos jurídicos de todos los derechos de propiedad intelectual.

Olvida el RD por ejemplo la Ley del Cine, Ley 55/2007, que en su Disposición final primera, modificó la Ley 28/1998, de 13 de julio, de venta a plazos de bienes muebles(nueva DA4º), creando dentro del RBM una nueva sección de obras y grabaciones audiovisuales, destinada a “la inscripción, con eficacia frente a terceros, de las obras y grabaciones audiovisuales, sus derechos de explotación y, en su caso, de las anotaciones de demanda, embargos, cargas, limitaciones de disponer, hipotecas, y otros derechos reales impuestos sobre las mismas, en la forma que se determine reglamentariamente”.

Ahora parece que de ello se va a ocupar el nuevo registro pues en el art. 14.d) del Reglamento regula los requisitos de identificación de las obras cinematográficas y demás obras audiovisuales, a efectos de inscripción.

Ante ello no sabemos si a partir de ahora existirán dos registros jurídicos con competencias sobre la propiedad intelectual y las obras y grabaciones audiovisuales, o si el Registro de Bienes Muebles perderá sus competencias en esta materia, incluyendo las de la Ley de Hipoteca Mobiliaria, en cuanto a la hipoteca de la propiedad intelectual. Fijémonos que en el punto 2 del artículo 1 del Reglamento se dice que También tiene por objeto la inscripción o anotación de los actos y contratos de constitución, transmisión, modificación o extinción de derechos reales y de cualesquiera otros hechos, actos y títulos, tanto voluntarios como necesarios, que afecten a derechos de propiedad intelectual”.

Aunque el tema exigiría un estudio más cuidadoso parece que el Reglamento excede con mucho, en cuanto al objeto del Registro, de lo que dice el artículo 145 del TR sobre el mismo al expresar que 1. Podrán ser objeto de inscripción en el Registro los derechos de propiedad intelectual relativos a las obras y demás producciones protegidas por la presente Ley”.  

No obstante, pese a estas críticas debemos reconocer que el contenido del Reglamento, en su esencia, es muy similar al que ahora se deroga y que fue aprobado por Real Decreto 281/2003, de 7 de marzo. Pero para evitar la inseguridad jurídica que deriva de la existencia de ambos registros, al menos debería haberse dictado una norma de coordinación entre los mismos similar a la que existe con los Registros de Buques o con el Registro de Vehículos de la DGT. Pero si esta norma no existe debería celebrarse, como mínimo, un Convenio entre nuestra DGSJFP y la Registro de la Propiedad Intelectual en virtud del cual se establezca un trasvase de la información existente en ambos registros. Si no existe esa coordinación un registro podría dar un certificado de libertad de cargas de una obra o grabación audiovisual que tuviera un embargo, hipoteca  o cualquier otro derecho que constara debidamente inscrita o anotada en el otro Registro.

   Disposiciones Autonómicas.

Ninguna digna de mención.

   Tribunal Constitucional

No podemos dejar de reseñar la Sentencia 67/2023, de 6 de junio de 2023 del Pleno del TC. En ella se declara la constitucionalidad “de la ausencia de previsión de coeficientes de corrección monetaria para la actualización del valor de adquisición de los bienes inmuebles en el cálculo de las ganancias patrimoniales en el impuesto sobre la renta de las personas físicas; supuesta tributación de magnitudes ficticias. Voto particular”.

Pese a los argumentos del TC para defender la constitucionalidad de la medida, que tuvo alguna justificación en el momento en que fue promulgada por la situación de precariedad financiera del Estado, nos parece que su aplicación indiscriminada puede llevar a resultados injustos.

Ver reseña de esta Sentencia por Antonio Martínez Lafuente.

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES SOBRE SENTENCIAS

La 94 de 2018, en la que la DG en su resolución de 16 de febrero de 2018 estimó  que  de una interpretación conjunta del art. 671 LEC y del art. 651 del mismo cuerpo legal, aunque no se trate de  una vivienda habitual, y aunque el ejecutante solicite la adjudicación por la cantidad que se le deba por todos los conceptos, dicha adjudicación nunca podrá realizarse por una cifra inferior al 50% del valor de tasación de la finca. Dicha resolución ha sido dejada sin efecto por la sentencia firme de la Audiencia Provincial de Murcia de 10 de noviembre de 2022, cuyo fallo publica el BOE de 10-7-2023.

Si seguimos los dictados de dicha sentencia dichas adjudicaciones podrán inscribirse.  

 RESOLUCIONES PROPIEDAD.

La 293, que establece que puede inscribirse la liquidación de la sociedad de gananciales presentando el auto de homologación de la transacción fundada en sentencia previa de divorcio.

La 298, importante por tratar de una cuestión que cada vez se presentará más en los Registros pues en ella se declara no inscribible una escritura de venta de una sociedad, que cuando la escritura acude al Registro, tiene el CIF revocado. Es decir que el cierre del registro es absoluto, aunque la escritura sea de fecha anterior.

La 301, que confirma la denegación de la inscripción de una escritura de entrega de legados por un albacea contador partidor con el cargo caducado, pese a que ese cargo había sido prorrogado en vía de jurisdicción voluntaria notarial, pero después de caducar.

La 304, una vez más sobre el juicio de suficiencia del notario sobre poderes de una sociedad no inscritos en el Registro Mercantil estableciendo la necesidad en esos casos de incluir en el juicio de suficiencia la condición del otorgante del poder, es decir si se trata de un administrador o apoderado.

La 308, según la cual en las novaciones de tipo de interés de préstamos hipotecarios en que se acuerde la sustitución de un tipo variable por otro fijo no es en principio necesaria la modificación de la responsabilidad hipotecaria inicialmente pactada conforme al tipo variable, siempre que ésta siga respetando los límites legales imperativos. 

La 322, en la que se vuelve a señalar que no es inscribible, en un procedimiento de ejecución notarial de hipoteca, la escritura de venta otorgada unilateralmente por el acreedor sin haberse pactado en la constitución de hipoteca un poder al efecto.

La 338, que sobre errores en el registro declara que el verdadero titular dominical debe de ser demandado necesariamente para que se pueda inscribir la adjudicación derivada de una ejecución hipotecaria, y ello pese a que en virtud de dicho error aparezca un titular distinto. Deberá primero rectificarse dicho error.

La 345, que reitera una vez más y de forma muy clara que para la atribución de privatividad a un bien ganancial, es necesaria una causa, pero sin que sea estrictamente necesario que exista un negocio de donación o una compraventa, siendo suficiente que se mencione la onerosidad o gratuidad de la aportación, o que la misma resulte o se deduzca de los concretos términos empleados en la redacción de la escritura.

   RESOLUCIONES MERCANTIL

La 288, que admite la reducción de capital de una sociedad limitada por debajo del anterior límite mínimo de 3000 euros sin necesidad de cumplir requisito adicional alguno.

La 303, sobre bienes muebles confirmando, que no es posible la cancelación de una reserva de dominio sobre un vehículo sin consentimiento de su titular y sin la utilización del modelo pertinente.

La 307, según la cual no es necesaria la constancia del régimen económico matrimonial de los fundadores en una constitución de sociedad y mucho menos la prueba de si es el legal o paccionado. La cláusula en el objeto de una sociedad de exclusión de actividades especiales es válida y sirve salvo que se trate de actividades profesionales u otras con requisitos muy específicos. Es admisible como actividad social la de “intermediarios de comercio”.

La 311, que señala lo obvio al decir que no es posible depositar unas cuentas anuales sin el necesario certificado de acuerdo de junta aprobando las mismas.

La 318, interesante en cuanto admite la declaración relativa a la inexistencia de acreedores en una liquidación de sociedad y cierre de su hoja por equivalencia al considerar que es suficiente a dichos efectos que resulte del balance que no existen deudas y que se manifieste en la escritura bajo el epígrafe de “inexistencia de acreedores” que no hay operaciones comerciales pendientes.

La 332, que no admite, bajo ningún concepto, una certificación de denominación social ya caducada y ello independientemente de quien sea el responsable de la caducidad.

La 350, que admite que si el resultado concreto de unas votaciones en junta general no constan en la certificación, se puedan hacer constar en la escritura.

La 354, según la cual, para el cómputo del plazo de antelación de una convocatoria de junta general de una sociedad limitada, se incluye el día en que se remite la convocatoria, pero no el día en que se celebra la junta.

La 363, que estima que una sociedad anónima deportiva por el hecho de serlo no está sujeta a verificación contable por auditor. Se le aplican las reglas generales.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

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Informe Junio 2019 Registros Mercantiles. Número de mediadores a nombrar en el Acuerdo Extrajudicial de Pagos

INFORME DE JUNIO DE 2019 PARA REGISTROS MERCANTILES

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general. Modelos de cuentas.

Sólo son de interés las dos resoluciones siguientes:

— Destacamos dos resoluciones de la DGRN de 22 de mayo sobre modelos de cuentas para depósito de los RRMM. Se aplican respectivamente al depósito de cuentas individuales y consolidadas. No obstante, lo verdaderamente importante de estas resoluciones es su alusión a la obligatoriedad, por parte de los llamados prestadores de servicios a sociedades, de depositar también en el RM el documento adicional en relación al blanqueo de capitales, según la DA única de la Ley 10/2010 de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo. Es una obligación que afecta a “las personas físicas o jurídicas, exceptuadas las personas físicas profesionales” que presten servicios a sociedades de presentar, “junto con el depósito de sus cuentas anuales en el Registro Mercantil” otro documento, también de depósito obligatorio, en el que consten los datos que se exigen en el apartado 7 de la citada DA única.

Ir a la página especial.

Disposiciones Autonómicas

La  Ley 3/2019, de 22 de marzo, del Estatuto de las Personas Consumidoras en Castilla-La Mancha. Destacamos como novedad los nuevos derechos de las personas consumidoras y usuarias, así como el nuevo enfoque dado a la protección de los colectivos vulnerables.

La Ley 7/2019, de 29 de marzo, de apoyo y fomento del emprendimiento y del trabajo autónomo en Aragón. Nos interesan especialmente de su título II las «Medidas de simplificación normativa y administrativa», con las que se pretende un ahorro tanto en los tiempos de constitución de una empresa como en los costes.

Tribunal Constitucional

Este mes destacamos dos sentencias:

— La sentencia de la Sala Segunda 47/2019, de 8 de abril en recurso de amparo 5693-2017, según la cual la primera citación al demandado persona jurídica, a fin de poner en su conocimiento el contenido de la demanda y la fecha de señalamiento de los actos de conciliación y juicio, debe materializarse por correo certificado con acuse de recibo al domicilio designado por la actora, con independencia de que, una vez ya personada, esta última quedará obligada al empleo de los sistemas telemáticos o electrónicos existentes en la administración de justicia.

— La sentencia, también de la Sala Segunda 49/2019, de 8 de abril en recurso de amparo 1574-2018, declarando que un decreto de la Letrada de Administración de Justicia declarando indebidos los honorarios de un abogado está sujeto al control jurisdiccional. Es decir que puede ser objeto de recurso de revisión ante el juzgado que resolvió el litigio del que dichos honorarios traían causa. 

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD   

La 174, según la cual no es posible la cancelación de una anotación de embargo cautelar o preventivo a favor de la AEAT, antes del transcurso del plazo ordinario de cuatro años. Es de suponer que la medida se notificara debidamente al deudor.

La 188, que no permite la ejecución extrajudicial de una hipoteca en garantía de cuentas corrientes de crédito, en la que no constaba en el registro la forma de determinación del saldo de la cuenta, pese a su obligatoriedad para la inscripción de este tipo de hipotecas. Para que en estas hipotecas sea excepcionalmente aplicable el procedimiento extrajudicial es necesario que se pacte entre las  partes que el saldo se determinará mediante acta notarial de fijación de saldo en base a un extracto o certificado emitido por la entidad bancaria acreedora.

La 189, según la cual si un arrendamiento financiero aparece gravado con embargos, cuyos titulares no han participado en el procedimiento, sólo será posible la constancia de su cancelación por sentencia firme, si se deja a salvo en cuanto sirva de soporte a los embargos posteriores. Es decir, sólo se hará constar la extinción del arrendamiento para evitar que siga operando el efecto legitimador del registro. Curiosa solución salomónica que no sabemos, en caso de que un embargo se ejecute, si ello hará revivir un derecho ya extinguido.

La 191, muy didáctica en cuanto estudia las diferencias entre condición resolutoria y efectos resolutorios derivados del incumplimiento de la condición suspensiva, analizando el juego de las  condiciones suspensiva, resolutoria y del pacto de reserva de dominio.

La 194, que contempla el caso de un derecho de tanteo y retracto convencional que constan inscritos sin determinar su plazo de duración, estableciendo la DG que la finca afectada por dichos derechos puede ser objeto de venta cumpliendo con las notificaciones requeridas, pero que dichos derechos no pueden ser cancelados por el transcurso del plazo de 4 años del art. 1508 del CC.

La 195, que establece que para que sea posible la venta de una finca hipotecada en concurso de acreedores por precio inferior a la tasación a efectos de subasta, se requiere el consentimiento del acreedor hipotecario. 

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 178, reiterativa de que la apertura del registro, en caso de cierre por falta de depósito de cuentas, procede cualquiera que sea el momento en que se presente la certificación acreditativa de la falta de aprobación de las cuentas anuales.

La 183, según la cual no es posible recurso contra una anotación de embargo, ya practicada, sobre los derechos que corresponden a un comprador de un vehículo con reserva de dominio.

La 185, que también reitera la imposibilidad de subsanar una certificación de acuerdos de junta, por un apoderado nombrado en la misma junta. La subsanación deberá ser hecha por persona que también tenga facultad certificante, siendo dudoso que pueda ser subsanada por un apoderado, aunque su poder haya sido debidamente conferido.

Cuestiones de interés:
SOBRE EL NÚMERO DE MEDIADORES CONCURSALES A NOMBRAR EN EL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS
  1. Preliminares.

Una vez terminado y publicado el trabajo relativo al Acuerdo Extrajudicial de Pagos (AEP) y concurso consecutivo, en el informe del mes de mayo, llega a mi conocimiento, por la amabilidad del notario Luis Martínez Villaseñor, la existencia de una contestación de la DGRN de 14 de mayo de este año a consulta formulada por el Ilustre Colegio Notarial de Madrid, al amparo del artículo 70 del Reglamento Notarial.

En esencia, la consulta, muy relacionada con el artículo publicado en el informe del mes pasado, plantea el número de nombramientos de mediadores concursales que los notarios deben hacer cuando se enfrenten a un expediente de AEP, ante la disparidad existente, tanto entre los notarios encargados de los expedientes, como en los juzgados de lo mercantil que examinan dichos expedientes a los efectos de declarar concurso consecutivo.

Pondera el Colegio Notarial de Madrid, en su consulta las dificultades y disparidades que existen en esa cuestión, dando algunas alternativas a los efectos de que los notarios, ante la falta de aceptación de los mediadores, puedan dar por terminado el expediente sin acuerdo, lo que posibilitaría a las personas legitimadas para acudir al juzgado en solicitud de concurso consecutivo y como consecuencia del mismo obtener la exoneración total de su pasivo con los límites señalados en el artículo 178 bis de la Ley Concursal.

  1. Formulación de la consulta por el CGN. Solución adoptada.

La formulación de la consulta está muy fundamentada -y también la contestación que a la misma da el CD-, aunque la solución a que llega no nos parece del todo satisfactoria pues la misma puede crear disparidades en cuanto al número de nombramientos entre unos expedientes y otros.

En definitiva la DG, tras desechar alguna de las propuestas, como la de señalar al inicio del expediente el número de nombramientos que deban hacerse, entiende que, “si transcurre el plazo de dos meses a contar desde el primer intento de designación de mediador concursal, sin que se produzca la aceptación de ninguno de los mediadores designados por el procedimiento secuencial previsto en el artículo 233 LC, el Notario podrá cerrar el expediente, debiendo hacer constar en la diligencia de cierre que el mismo se produce por la imposibilidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos por falta de aceptación de los mediadores concursales sucesivamente designados durante el plazo de dos meses, facilitándose copia al deudor requirente a fin de que pueda instar, en su caso, el concurso consecutivo ante el juzgado competente”. Finalmente, en cuanto al “dies a quo” en que debe empezar el cómputo de los dos meses, entiende la DG que debe ser desde la fecha de la primera designación y no desde el requerimiento inicial.

Esa solución la basa en el artículo 242 bis, 1,9º relativo al AEP de personas naturales según el cual “Si al término del plazo de dos meses el notario o, en su caso, el mediador, considera que no es posible alcanzar un acuerdo, instará el concurso del deudor en los diez días siguientes, remitiendo al juez un informe razonado con sus conclusiones”.

Por tanto, la DG interpreta que el plazo de dos meses es decisivo a los efectos de culminar el nombramiento de mediador concursal y que si en ese plazo no se ha logrado su nombramiento debe proceder al cierre del expediente, con las consecuencias que ya conocemos.

  1. Inconvenientes y solución alternativa.

Aunque la solución propuesta por la DG proporciona algo de luz al problema de la no aceptación del mediador, tiene el inconveniente de provocar una disparidad, grande o pequeña pues eso dependerá de diversas circunstancias ajenas al notario,  de que en unos expedientes, si todo se desarrolla con celeridad, pudiera haber cuatro o cinco nombramientos de mediadores, dado los cortos plazos existentes para la aceptación del mediador, mientras que en otros, por diversas circunstancias imponderables, pudieran existir sólo dos o tres designaciones.

Creemos que es más lógico y racional el de limitar el número de designaciones, que pueden ser el de tres, como ya aceptó el auto de la AP de Lérida de 11 de febrero de 2019 en recurso 882/2018, al que nos referimos en el informe del mes pasado.

Aunque este número pudiera pensarse que no tiene apoyo legal alguno, como insinúa una de las decisiones judiciales citadas en la consulta a que hacemos referencia, concretamente el auto de la AP de Tarragona de fecha 8 de noviembre de 2018 (auto 231/2018), creemos que se le puede encontrar un basamento, al menos indirecto, en la Ley de Procedimiento Administrativo, Ley 39/2015 de 1 de octubre.

Dado que esta Ley, en tesis de la propia DGRN, en los expedientes de designación de auditor o experto por parte de los registradores mercantiles, es supletoria del RRM, se puede considerar que también es supletoria en materia del expediente relativo al AEP, dado su carácter de expediente administrativo, también subrayado por la DG para los expedientes del Registro Mercantil. Pues bien, si conforme al artículo 42 de dicha Ley, en caso de notificaciones en papel, se deben realizar al menos tres intentos para dar por cumplido el trámite, puede también considerarse que con tres intentos de nombramiento de mediador concursal habremos concluido el trámite para su designación. Si la notificación de todo acto administrativo, para evitar la indefensión del notificado, debe reiterarse por tres veces, la última de ellas en el BOE para mayor garantía, parece adecuado que cuando nombremos un mediador que no acepte, y otro que siga el mismo camino, con el tercer nombramiento que tampoco se acepta, habremos defendido suficientemente el interés protegido por la norma de intentar llegar a un acuerdo extrajudicial de pagos con los importantes efectos que ello produce. Debe tenerse en cuenta que en todo caso será necesario que el no nombramiento aceptado de mediador no sea por causa imputable al deudor, pues la buena fe del mismo se exige en todo caso. De todas formas no podemos dejar de reconocer que con este sistema de límite del número de nombramientos, puede sobrepasarse el plazo de dos meses que fija la Ley Concursal.

Admitir el plazo de dos meses para terminar el expediente, como hemos apuntado, puede dar lugar a disparidades en cuanto al número de nombramientos. Las notificaciones deben hacerse con arreglo al artículo 42 de la LPA ya citado y si el mediador nombrado ni siquiera recoge el envío y da la callada por respuesta, cada nombramiento, al tener que esperar los necesarios plazos para la aceptación del mediador, exigirá al menos, por necesidad de esperar a los acuses de recibo, y esperar  la publicación en el BOE, que puede retrasarse por causas ajenas al notario, un mínimo de treinta días en el mejor de los casos, con lo que como mucho sería sólo posible un nuevo nombramiento. Por otra parte el “dies a quo” establecido, aquel en el que se hace el primer nombramiento, o mejor aquel en el que sale la notificación de la notaría, teniendo lógica, choca con el tenor literal del artículo 242 bis de la Ley Concursal que señala en el apartado 1, 8º, como inicio del plazo de dos meses el de la “comunicación de apertura de las negociaciones al juzgado”, y normalmente esas negociaciones se iniciarán una vez que el mediador haya aceptado el cargo o el notario decida ser él mismo el mediador.

  1. Su posible aplicación al AEP ante el registrador mercantil.

Procede hora preguntarse si el plazo de dos meses establecido por la DG como tope o límite de nombramiento de mediadores pudiera ser aplicable para el caso de que el nombramiento de mediador se planteara ante el Registrador Mercantil.

Para ello tenemos que examinar los plazos que establece la LC para este caso.

En la LC hay dos plazos relacionados con el nombramiento y la actuación del mediador concursal.

Uno el del artículo 234 que establece que, previa convocatoria que debe hacerse en el plazo de diez días desde la aceptación del mediador, en el plazo dos meses, también contados desde la aceptación, el mediador deberá celebrar una reunión entre deudor y acreedores, que, aunque no lo especifique el precepto, deberá ser a los efectos de llegar a un acuerdo sobre lo que se dilucida en el procedimiento, es decir quitas o esperas, cesión de bienes,  conversión de deudas en acciones o participaciones de la sociedad deudora, o en préstamos participativos. Este plazo se complementa con el de veinte días en el que se le debe enviar a los acreedores el plan de pagos antes de la celebración de la reunión (art. 235 LC).

El otro plazo es el del artículo 235 que establece que hasta que transcurran tres meses desde la comunicación de la apertura de negociaciones al juzgado, los acreedores, salvo los exceptuados, “no podrán iniciar ni continuar ejecución judicial o extrajudicial alguna sobre el patrimonio del deudor”.  

Por tanto tenemos, que si se agotan los plazos, uno de diez días para convocar, que entran en el de dos meses que ahora veremos, otro de veinte días para hacer la propuesta y finalmente otro de dos meses para celebrar la reunión, todos esos plazos, con los lógicos plazos del servicio de correos, se coordina, al menos por aproximación, con el plazo de tres meses que hemos visto se fija en el artículo 235.

Hay otros dos plazos que los estimamos de interés cuando el AEP se tramita ante el registrador. Uno es el del plazo dentro del cual el registrador debe hacer el nombramiento. Dado que el registrador debe examinar la documentación requerida a los efectos de determinar su suficiencia, este plazo será el ordinario de la calificación, es decir el de 15 días. Ello es ratificado en la misma LC, pues su artículo 233,1, párrafo segundo  se remite en lo no regulado a las normas de nombramiento de expertos independientes, y estas fijan el plazo de 15 días desde el asiento  presentación, a los efectos de notificación de su nombramiento al experto (art. 340.1 del RRM).

El otro plazo es el de la aceptación de mediador que para cuando el nombramiento lo hace el notario se fija en cinco días, pero nada se dice cuando el nombramiento lo hace el registrador. Por tanto debemos acudir nuevamente al RRM y allí en su artículo 344.2 también se fija el plazo de cinco días para la aceptación.

Ya vemos que existen disparidad de plazos, los cuales, acumulados uno a otros y sujetos todos a las incidencias que puedan darse en el servicio de correo y en la actitud que se tome por los mediadores nombrados, pueden hacer muy insegura y aleatoria la duración del proceso y por tanto muy dudosa la aceptación del sistema de plazos fijada en su consulta por el CD.

No obstante, si se acepta su teoría, quizás el plazo de dos meses desde el primer nombramiento también pueda tomarse como tope a los efectos de concluir los nombramientos de mediadores y cerrar el expediente si ninguno ha aceptado.

Por todo ello, a lo que se une la inexistencia de un plazo similar al establecido para cuando el notario tramita el expediente, quizás la solución más segura y adecuada sea la de aceptar la tesis de tres nombramientos fallidos antes de cerrar el expediente.

  1. El notario como mediador.

Se adopte una u otra postura, la del plazo o la del número de nombramientos, queda la duda de que si el deudor solicita del notario el nombramiento de mediador o aquel decide la conveniencia de su nombramiento, aunque no se le haya solicitado, si una vez, tras los tres nombramientos, se constata la no aceptación de los mediadores nombrados, el notario, en ese momento, puede tomar la decisión de ser él mismo el mediador. Ante este problema estimamos que si el deudor de forma expresa ha solicitado el nombramiento de mediador, no será posible que el notario haga de mediador, sino que deberá cerrar el expediente. En cambio, si el nombramiento de mediador ha sido una iniciativa del propio notario, entendemos que, si este aprecia la posibilidad de llegar a algún acuerdo con los acreedores, a la vista de la documentación aportada, en beneficio de deudor y de los propios acreedores, pudiera tomar la decisión de aceptar para sí el cargo de mediador, aunque los plazos de tramitación estén ya muy agotados

  1. Nombramiento de auditores por el Registro mercantil.

Finalmente nos queda por determinar si el sistema por el que aboga la DG en materia de mediador concursal, es decir un plazo transcurrido el cual ya no sería posible llegar a un nombramiento, pudiera ser aplicable al caso de nombramiento de auditores del artículo 265.2 de la LSC a instancia de la minoría. Es difícil encontrar un plazo en el RRM para establecerlo como hábil a los efectos de que pasado el mismo ya no se harán más nombramientos. El artículo 354.4 del RRM se limita a decir que “Transcurrido el plazo de oposición(de la sociedad) sin haberse planteado ésta o, en otro caso, firme la resolución del Registrador, procederá éste al nombramiento solicitado”. Por su parte el artículo 344.3 del RRM, en materia de nombramiento de expertos independientes, aplicable como supletorio, dice que si el experto designado no aceptare el cargo, por la causa que sea, se procederá a un nuevo nombramiento.

Por tanto, parece que también en este caso lo adecuado será limitar el número de nombramientos a realizar, fijándolos en tres, como hemos defendido y como es lo que se hace normalmente en los Registros Mercantiles. Lo que no es posible, por carecer de sentido, es que, ante la falta de aceptación de auditor, seguir haciendo nombramientos de forma indefinida. Como tampoco es posible en materia de mediadores concursales.

  1. Conclusión.

En conclusión, adoptemos una u otra solución, la del plazo de dos meses o la del número de nombramientos-tres-, lo importante es que, cumplidos dichos trámites, se puede cerrar el expediente pero teniendo en cuenta que, como dice la DG en la contestación a la consulta, “tal cierre no lo es por desistimiento del deudor sino por imposibilidad de proceder al nombramiento de mediador concursal, circunstancia que debe equipararse, dada la voluntad reiterada del deudor, a la imposibilidad de alcanzar un acuerdo a los efectos previstos en la LC para el concurso consecutivo y especialmente el de exoneración del pasivo, por cuanto la consecuencia de falta de aceptación de los mediadores designados, no puede imputarse ni perjudicar al deudor que acudió de buena fe, cumpliendo todos los requisitos, al procedimiento que le brinda la ley”. JAGV.

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