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Prontuario de Sentencias relacionadas con el Reglamento (UE) nº 650/2012 de Sucesiones mortis causa

PRONTUARIO DE SENTENCIAS DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA SOBRE EL REGLAMENTO (UE) Nº 650/2012.

Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela

ÍNDICE:

1º.- Principio de “unidad de la regulación legal de la sucesión mortis-causa”.

2º.- Fisuras al principio de “unidad de la regulación legal de la sucesión”.

 

Explorando puntos de luz…

El objeto de este estudio es tratar someramente de las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que han interpretado principios, definiciones o preceptos del Reglamento 650/2012, con el objetivo de encontrar en ellas puntos de luz, que permitan clarificar su aplicación.

“Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, de las exigencias tanto de la aplicación uniforme del Derecho de la Unión como del principio de igualdad se desprende que el tenor de una disposición del Derecho de la Unión que no contenga una remisión expresa al Derecho de los Estados miembros para determinar su sentido y su alcance normalmente debe ser objeto en toda la Unión de una interpretación autónoma y uniforme que debe buscarse teniendo en cuenta no solo el tenor de la disposición, sino también su contexto y los objetivos perseguidos por la normativa de la que forme parte [sentencia de 2 de junio de 2022, T. N. y N. N. (Declaración relativa a la renuncia a la herencia), C‑617/20, EU:C:2022:426, apartado 35 y jurisprudencia citada)”.

Forma de desarrollar este prontuario, se publicará periódicamente, y se estructurará por materias de forma que, a medida que se sinteticen las sentencias ya publicadas y las que en un futuro se dicten y que incidan en este Reglamento, se irán cubriendo las distintas materias, teniendo en cuenta, además, que existen sentencias que tratan diversos temas.

 

1º.- PRINCIPIO DE “UNIDAD DE LA REGULACIÓN LEGAL DE LA SUCESIÓN MORTIS-CAUSA”.

Nos vamos a centrar en él y, brevemente, sumergirnos en la visión que del mismo tiene el TJUE al interpretar el Reglamento.

 Es un principio que inspira el Reglamento y es la opción que mejor encaja con los objetivos de la Unión. Entre sus múltiples manifestaciones destacan:

  • El establecimiento de un único nexo general, a efectos de determinación tanto de la competencia judicial como del punto de conexión de la norma de conflicto, considerando (27) y, artículos 4 y 21.1
  • La sumisión del conjunto de la sucesión a una única jurisdicción, artículos 4 y 10. 1 a) y b)
  • La sumisión de la sucesión, como conjunto de bienes y derechos, a una única ley aplicable; artículos 21 y 22 y considerando (37) in fine
  • El sometimiento de la sucesión, como proceso de transmisión y adquisición de bienes y derechos, a una ley aplicable; considerando (42) y artículo 23 y la Sentencia, fundamental, de 12 de octubre de 2017 Kubicka (C‑218/16, EU:C:2017:755).

Ilustrativa la dicción de sus apartados 43 “ Del tenor del artículo 22, apartado 1, del Reglamento n.o 650/2012 se desprende que el testador podrá designar la ley del Estado cuya nacionalidad posea como ley que regirá la totalidad de la sucesión. Ha de señalarse también que este Reglamento consagra, en su artículo 23, apartado 1, el principio de unidad de la ley aplicable a la sucesión” y 44  “Así, el legislador de la Unión ha precisado, como resulta del considerando 37 del citado Reglamento, que, por motivos de seguridad jurídica y para evitar la fragmentación de la sucesión, es necesario que esta ley rija la totalidad de la sucesión, es decir, todos los bienes y derechos que formen parte de la herencia, con independencia de su naturaleza y de si están ubicados en otro Estado miembro o en un tercer Estado. Por tanto, de conformidad con el artículo 23, apartado 2, del Reglamento n.o 650/2012, dicha ley regirá, en particular, la transmisión a los herederos y, en su caso, a los legatarios de los bienes que integren la herencia”.

La aplicación de una sola ley al conjunto de la sucesión facilita su planificación por los ciudadanos; para la autoridad que sustancia una sucesión con repercusiones transfronterizas, la aplicación de una sola ley, preferiblemente si es la propia, simplifica su resolución y sumado a la concentración de la competencia en una sola jurisdicción, favorece, en el seno de la Unión, la libre circulación de decisiones, minimizando el riesgo de resoluciones o pronunciamientos incompatibles sobre una misma sucesión.

El Tribunal de Justicia afirma su cualidad de «principio» y lo complementa con la afirmación de que la residencia habitual del causante, en tanto que criterio atributivo de competencia judicial internacional o punto de conexión en la norma de conflicto, solo pueda ser una, Sentencia de 16 de julio de 2020, E. E. C‑80/19, EU:C:2020:569 y el Reglamento recoge, de igual modo, una definición amplia de su ámbito de aplicación material “todos aspectos de Derecho civil de la sucesión por causa de muerte, es decir, cualquier forma de transmisión de bienes, derechos y obligaciones por causa de muerte, ya derive de una transmisión voluntaria en virtud de un a disposición mortis causa, ya de una transmisión abintestato” y de la  “lex successionis”.

El punto 41 de la última sentencia incide: “interpretar las disposiciones del Reglamento n.o 650/2012 en el sentido de que la residencia habitual del causante en el momento del fallecimiento puede fijarse en varios Estados miembrosentrañaría la fragmentación de la sucesión, habida cuenta de que dicha residencia constituye el criterio para la aplicación de las reglas generales recogidas en los artículos 4 y 21 de dicho Reglamento, según los cuales tanto la competencia de los tribunales para resolver sobre la totalidad de la sucesión como la ley aplicable a la totalidad de la sucesión se determinan en función de esta residencia. Por lo tanto, esa interpretación sería incompatible con los objetivos del referido Reglamento (véanse, en este sentido, las sentencias de 12 de octubre de 2017, Kubicka, C‑218/16, EU:C:2017:755, apartado 57, y de 21 de junio de 2018, Oberle, C‑20/17, EU:C:2018:485, apartados 53 a 55).»

No obstante, al trasladar este principio vertebrador de la teoría a la práctica vemos, de inmediato, sus fisuras, de ellas nos ocuparemos en la siguiente entrega.

 

2.- FISURAS AL PRINCIPIO DE “UNIDAD DE LA REGULACIÓN LEGAL DE LA SUCESIÓN”.

Castillo Wawel en Cracovia (Polonia). Por FotoCavallo en Wikipedia.

El principio de “unidad de la regulación legal de la sucesión” del que hablamos en la entrega anterior no es un principio absoluto; a lo largo del texto del Reglamento observamos fisuras a dicho principio; según el TJUE evitar la fragmentación es algo que el Reglamento propicia pero no es un imperativo (STJUE 16 de julio de 2020, asunto C-80/19, E.E, apartado 69); sin carácter limitativo, mencionemos algunas de ellas:

1ª.- La correlación forum-ius se pierde en determinados supuestos, así se pierde cuando el causante elige la ley de un tercer Estado, también cuando elige la ley de un Estado miembro y no se dan los requisitos tendentes a garantizar que la autoridad que sustancie la sucesión aplique su propio derecho. También si, excepcionalmente, se aplica la ley del Estado con la que el causante tenía unos vínculos manifiestamente más estrechos (artículo 21, apartado 2 RES).

Aun cuando, según el considerando 27 del Reglamento, las normas de este último estén concebidas para garantizar que la autoridad que sustancie la sucesión pueda aplicar, en la mayoría de los casos, su propio Derecho, el Reglamento no garantiza la coincidencia entre la competencia judicial y el Derecho aplicable tal como vimos. El carácter no absoluto de esta coincidencia viene corroborado, por un lado, por la expresión «en la mayoría de los casos» utilizada en el considerando 27 de dicho Reglamento y, por otro, por el hecho de que, en el considerando 43 del mismo Reglamento, el propio legislador de la Unión previó que las normas de competencia que en él se establecen pueden llevar a situaciones en las que tribunal competente para pronunciarse sobre la sucesión no aplique su propia ley.

2ª.- Las decisiones sobre bienes de la herencia o distintos aspectos de la sucesión pueden someterse a una autoridad distinta de la que conoce la sucesión en su conjunto; así, por ejemplo, artículo 13 del Reglamento.

3ª.– También el Reglamento permite que determinados aspectos del iter sucesorio se rijan por leyes que pueden ser distintas a la ley que regula la sucesión en su conjunto, así, la ley aplicable a la admisibilidad y validez material de las disposiciones mortis causa (arts. 24 a 26 RES) y a su validez formal (Convenio de la Haya de 5 de octubre de 1961 y artículo 27), pueden ser distintas de la lex successionis y también la ley que regula el nombramiento y facultades de los administradores de la herencia en ciertas situaciones (artículo 29 RES) puede ser distinta a la reguladora de la sucesión y bajo determinadas condiciones, la lex rei sitae, artículo 30 RES, se aplica a la sucesión de determinados bienes.

 4ª.– El artículo 12,1 del Reglamento, permite que la jurisdicción competente de un Estado miembro no se pronuncie acerca de bienes situados en un tercer Estado, ante el temor de que la decisión no sea reconocida ni, en su caso, declarada ejecutiva en dichos Estados; precepto que está pensando en terceros Estados que reivindican jurisdicción exclusiva para resolver sobre la sucesión mortis causa de bienes inmuebles ubicados en su territorio.

Jurisprudencia que trata alguna de estas cuestiones:

La STJUE de 12 de octubre de 2023, asunto C-21/22 OP resuelve que el artículo 22 del Reglamento, permite que un nacional de un tercer Estado que reside en un Estado miembro de la Unión Europea puede designar como ley que habrá de regir su sucesión en su conjunto, la ley de ese tercer Estado; lo cual es obvio, dado el carácter universal del Reglamento, en materia de ley aplicable.

La STJUE de 30 de marzo de 2023, asunto C- 651/2021, M.Ya.M analiza el artículo 13 del RES, recuerda que este artículo forma parte del capítulo II del Reglamento, que regula el conjunto de las competencias judiciales en materia de sucesiones. El artículo 13 prevé un foro alternativo de competencia judicial que permite a los herederos que no tengan su residencia habitual en el Estado miembro cuyos tribunales sean competentes, con arreglo a las reglas generales de los artículos 4 a 11 del Reglamento para pronunciarse sobre la sucesión, realizar sus declaraciones relativas a la aceptación de la herencia o a su renuncia ante un tribunal del Estado miembro en el que tengan su residencia habitual (sentencia de 2 de junio de 2022, T. N. y N. N. (Declaración relativa a la renuncia a la herencia), C‑617/20, EU:C:2022:426, apartado 37). El Reglamento impone una interpretación en sentido amplio por lo que respecta a forma en que ha de transmitirse las declaraciones efectuadas con arreglo al artículo 13 del Reglamento al tribunal competente para pronunciarse sobre toda la sucesión. En efecto, el objetivo de dicha transmisión es permitir que ese tribunal adquiera conocimiento de la existencia de tal declaración y la tenga en cuenta al sustanciar la sucesión. A este respecto, carece de pertinencia la forma en que se pone esa declaración en conocimiento de dicho órgano jurisdiccional. En el supuesto concreto, permite que una vez que un heredero haya inscrito ante un tribunal del Estado miembro de su residencia habitual una declaración relativa a la renuncia a la herencia de un causante cuya residencia habitual en la fecha de su fallecimiento estaba situada en otro Estado miembro, otro heredero solicite una inscripción ulterior de dicha declaración en este último Estado miembro. Un heredero que puede beneficiarse de tal declaración debe poder informar, cuando el heredero que renuncia no lo haya hecho él mismo, al tribunal competente para pronunciarse sobre una sucesión de la existencia de dicha declaración con el fin de facilitar la sustanciación de esa sucesión. Interpretación corroborada por los objetivos perseguidos por el Reglamento, en particular, suprimir los obstáculos a la libre circulación de las personas que desean ejercer sus derechos en situaciones de sucesión mortis causa con repercusiones transfronterizas.

La STJUE de 7 de abril de 2022, asunto C-645/20 V A Z A y TP, analiza el artículo 10 apartado 1, letra a) competencia subsidiaria, (que utilizamos con frecuencia en declaratorias de herederos de causantes con bienes sitos en España, de nacionalidad española, residentes al tiempo de su fallecimiento en un tercer Estado) y resuelve que dicho artículo debe interpretarse en el sentido de que un tribunal de un Estado miembro debe determinar de oficio su competencia en virtud de la norma de competencia subsidiaria establecida en dicha disposición cuando, habiendo sido requerido para conocer de un recurso sobre la base de la norma de competencia general establecida en el artículo 4 de dicho Reglamento, constate que no es competente con arreglo a esta última disposición.

 

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Comentarios a una Sentencia sobre residencia habitual y reenvío.

COMENTARIOS A UNA SENTENCIA SOBRE RESIDENCIA HABITUAL Y REENVÍO

Comentario a la SAP de Santa Cruz de Tenerife de 31 de mayo de 2022, número 534/2022[1]. Buscando orden en el desorden.

Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela

 

I.- Supuesto de hecho de la sentencia

Una persona “residente” (lo entrecomillamos porque el tema de la residencia habitual se discute) al tiempo de su fallecimiento en Miami (Estado de Florida) o en España (se discute) otorga testamento en el año 2017 en el que, conforme a las normas del Estado de Florida, dispone de sus bienes inmuebles a favor de un Trust; concretamente a favor de un revocable trust, dicho causante había otorgado con anterioridad un testamento en Santa Cruz de Tenerife en 1998, en el que instituye herederos a tres de sus cinco hijos y en el que nada deja a los otros dos que son los demandantes. La sentencia tras poner sobre la mesa un vaivén de argumentos con cierto desorden, concluye que el causante tenía su última residencia habitual en España y ordena que el testamento en España debe reducirse a los tercios de libre disposición y de mejora, correspondiendo a los demandantes, como legitimarios del causante, el derecho a participar, en concurrencia con los restantes herederos forzosos, en el reparto de una tercera parte del haber hereditario (la legítima corta o estricta), de manera que a cada uno de los demandantes, se les debe atribuir 1/15 ava parte de los bienes que integran el caudal hereditario (que es 1/5 ava parte del 1/3 de legítima corta). Hasta llegar a esta conclusión, utiliza múltiples argumentos para aplicar la lex fori, tales como el análisis del concepto de residencia habitual, la posible búsqueda o el mantenimiento “artificial” por parte del causante de una residencia para eludir las legítimas, la posible aplicación de la ley española como ley de los vínculos manifiestamente más estrechos o la admisión del reenvío a favor de la ley del Estado de situación de los inmuebles aunque con esa técnica conflictual se fragmente la unidad sucesoria.

II. La fluctuación de los argumentos.-

a). – «Residencia habitual».-

 Veamos el fundamento segundo de la sentencia 3.- “Respecto a la última residencia del causante existe cierta controversia, pues si bien se aporta su cartilla de residente permanente en Estados Unidos, solicitada el 25 de marzo de 2.015 y concedida con efectos del 6 de agosto del mismo año, junto con la resolución de aprobación de dicha solicitud expedida por el Departamento de Seguridad Nacional americano, así como copia de la declaración del Impuesto sobre la Renta de no residentes correspondientes a los ejercicios de 2.016 y 2.017, figurando un domicilio de Miami, también es cierto que la parte actora aportó un Certificado de Empadronamiento expedido en mayo de 2.021 por el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, en el que el causante figura de alta por cambio de residencia desde el 5 de junio de 2.013 (figurando un histórico de alta en dicho domicilio en 2.005 y una Baja en 2.011 por cambio de residencia) en la CALLE000 nº NUM000 , EDIFICIO000 (donde también tenía su domicilio cuando otorgó testamento en la notaría de Tenerife en 1.998), sin que conste baja, siendo este uno de los inmuebles del caudal hereditario adjudicado y objeto de la declaración del Impuesto de la Renta.” Y añade: “dada la regulación del Padrón Municipal en la Ley 7/1.985, de Bases del Régimen Local, y específicamente, su art. 16.1 que lo configura como un registro cuyos datos constituyen prueba de la residencia en el municipio y del domicilio habitual del mismo, siendo que las certificaciones que se expidan tendrán carácter de documento público y fehaciente para todos los efectos administrativos, debe darse pleno valor probatorio también en vía judicial al contenido de dicha certificación dado que si el causante nunca se dio de baja en dicho domicilio (en contra de lo que había hecho anteriormente en 2.011) es porque su voluntad era seguir empadronado en Santa Cruz de Tenerife, manteniendo la vivienda que le había servido de residencia habitual durante los últimos años, donde tenía arraigo social, con independencia de sus estancias y estatus residencial en Miami. 4.- Así pues, con relación a la aplicación del apartado 1 del art. 21 del reglamento UE 650/12, discrepamos de que la última residencia habitual del causante fuera Miami. Es más, incluso si no fuera así, si admitiéramos a puros efectos dialécticos que la última residencia habitual del causante fue Miami, sería de aplicación la excepción dispuesta en el apartado 2 del citado precepto,”

Comentario.- Nos preguntamos en qué Estado, Florida o España, el causante tenía su centro de vida personal, familiar y social al tiempo de su fallecimiento. Un causante puede estar empadronado en un municipio de un Estado y no disponer de su centro de vida en el mismo. El Reglamento contiene una guía para orientar al operador jurídico y a ella debe ajustarse, no exige que la residencia habitual haya tenido una mínima duración temporal, la referencia a la residencia habitual en el momento del fallecimiento conlleva que deba evaluarse en el momento del óbito del causante, “evaluación general de las circunstancias de la vida del causante durante los años precedentes a su fallecimiento y en el momento del mismo” (Considerando 23) y fijando la localización del “centro de interés de su familia y vida social” (Considerando 24) en ese momento temporal y su vinculación familiar y social prima, en su caso, sobre su centro profesional o laboral.

Veamos lo que dice el TJUE S. 16 de julio de 2020 asunto C-80/19 destaca: que, aunque ninguna disposición del Reglamento número 650/2012 define el concepto de «residencia habitual del causante en el momento del fallecimiento» a los efectos de este Reglamento, en sus considerandos 23 y 24 se recogen indicaciones útiles. Según el considerando 23, la determinación de la residencia habitual del causante corresponde a la autoridad que sustancie la sucesión y, a tal fin, esta autoridad debe tener en cuenta tanto el hecho de que el nexo general viene constituido por la residencia habitual del causante en el momento del fallecimiento como el conjunto de las circunstancias de la vida del causante durante los años precedentes al fallecimiento y en el momento de este, tomando en consideración todos los hechos pertinentes, en particular la duración y la regularidad de la presencia del causante en el Estado de que se trate, así como las condiciones y los motivos de dicha presencia. La residencia habitual determinada de esta forma debería revelar un vínculo estrecho y estable entre la sucesión y el Estado de que se trate. Por otra parte, el considerando 24 de dicho Reglamento menciona diferentes supuestos en los que puede resultar complejo determinar la residencia habitual. Así, según la última frase de este considerando, si el causante fuera nacional de un Estado o tuviera en ese Estado sus principales bienes, la nacionalidad de aquel o la localización de dichos bienes podrían constituir un factor especial en la evaluación general de todas las circunstancias objetivas, cuando por motivos profesionales o económicos el causante hubiese trasladado su domicilio a otro país para trabajar en él, a veces por un período prolongado, pero hubiera mantenido un vínculo estrecho y estable con su Estado de origen.

 De ello se desprende que la residencia habitual del causante debe fijarse, por la autoridad que sustancie la sucesión, mediante la evaluación del conjunto de las circunstancias del caso, en un solo Estado. Interpretar las disposiciones del Reglamento número 650/2012 en el sentido de que la residencia habitual del causante en el momento del fallecimiento puede fijarse en varios Estados miembros entrañaría la fragmentación de la sucesión, habida cuenta de que dicha residencia constituye el criterio para la aplicación de las reglas generales recogidas en los artículos 4 y 21 de dicho Reglamento, según los cuales tanto la competencia de los tribunales para resolver sobre la totalidad de la sucesión como la ley aplicable a la totalidad de la sucesión se determinan en función de esta residencia. Por lo tanto, esa interpretación sería incompatible con los objetivos del referido Reglamento (véanse, las sentencias de 12 de octubre de 2017, Kubicka, C‑218/16, EU: C: 2017:755, apartado 57, y de 21 de junio de 2018, Oberle, C‑20/17, EU: C: 2018:485, apartados 53 a 55).

 Además, ha de apreciarse si la sucesión presenta carácter transfronterizo debido a la ubicación de otro elemento de esta en un Estado distinto del de la última residencia habitual del causante.

La referencia al certificado de empadronamiento es, a todas luces, insuficiente.

b) Se inicia el vaivén argumental- Ley de los vínculos manifiestamente más estrechos.-

 En el torbellino de argumentos se plantea la sentencia a “puros efectos dialécticos” la posibilidad de la aplicación del derecho español como ley del Estado de los vínculos manifiestamente más estrechos para decirnos, fundamento segundo 4: “si admitiéramos a puros efectos dialécticos que la última residencia habitual del causante estuvo en Miami, sería de aplicación la excepción dispuesta en el apartado 2 del citado precepto, referente a la aplicación de la ley de los vínculos manifiestamente más estrechos”

Comentario. El Reglamento se refiere a la cláusula de escape o excepción en el número 2 del artículo 21 al señalar que “Si de forma excepcional, resultase claramente de todas las circunstancias del caso que, en el momento del fallecimiento, el causante mantenía un vínculo manifiestamente más estrecho con un Estado distinto del estado cuya ley fuese aplicable de conformidad con el apartado 1, la ley aplicable a la sucesión será la de ese otro Estado».

 Sobra el inciso de este punto 4 de la sentencia. Si esta llega a la conclusión de que la última residencia habitual del causante estaba en España, concretamente en Santa Cruz de Tenerife, en este punto debió detenerse. Los números 1 y 2 del artículo 21 del Reglamento operan en planos distintos; pues el número 2 solamente entra en juego, excepcionalmente, cuando la residencia habitual del causante está determinada y a pesar de esta determinación es aplicable la ley de otro Estado con el que el causante tenía vínculos manifiestamente más estrechos y de hecho el propio Reglamento en su considerando (25) parte final indica que “La vinculación manifiestamente más estrecha no debe emplearse como nexo subsidiario cuando la determinación de la residencia habitual del causante en el momento de su fallecimiento resulte compleja”.

c) Continúa el balanceo de argumentos. Sobre una posible residencia artificiosa.

La sentencia dice que nada han manifestado o acreditado los demandados acerca de las razones que indujeron al causante a solicitar y obtener el status de residente permanente en Estados Unidos más allá de la pura razón (admitida en el recurso) de que su intención era que la ley que determinase su testamento fuera la de Florida, lo que lejos de ser una razón que ampare su concepto de arraigo en Estados Unidos, exigido por el art. 23 del Reglamento, (parece que se refiere al considerando 23 y no al artículo como erróneamente dice) aparece como una intencionalidad cuestionable desde el punto de vista de los derechos hereditarios de los demandantes, por lo que en aplicación del art. 21.2 del Reglamento deberá prevalecer también como ley aplicable a la sucesión del causante la española, cuya nacionalidad ostentaba, donde tuvo, al menos desde 2.005, y seguía teniendo su residencia habitual y donde radicaban sus bienes inmuebles conocidos, sin que se conozcan las causas y razones de su vinculación con Estados Unidos más allá de lo ya dicho.

Sin comentarios. Es materia probatoria.

d) Pero si todo ello no bastase… aún aporta otro argumento, «el reenvío».-

Dice el tribunal con relación al reenvío: “según establece la ley de Florida, sería aplicable la ley española para todas las disposiciones que se hagan sobre bienes inmuebles… En definitiva, el mecanismo de reenvío, al ser de retorno, implica el respeto al derecho español, que es de obligado cumplimiento no solo por determinarlo el art. 34 del Reglamento, sino porque como señala su Considerando 57, ese reenvío se debe aceptar a fin de garantizar la coherencia internacional, de suerte que siendo pacífico que los bienes inmuebles litigiosos (los incluidos en la escritura de aceptación y adjudicación de herencia) se encuentran en España, la escritura antes citada debió hacerse de conformidad con el sistema legitimario español”.

 1.- Teorizamos.-

La mayor parte de los Reglamentos Europeos excluyen el reenvío, (artículo 20 Reglamento Roma I, artículo 24 Reglamento Roma II, Artículo 11 Reglamento Roma III); la razón de la exclusión es que los Reglamentos europeos designan aplicable la Ley del país más vinculado con la situación jurídica que regulan y por tanto, no es necesario acudir al reenvío como instrumento de “corrección” o “reajuste” de la localización de la situación privada internacional con el objeto de aplicar la ley del país más conectado con ella; de hecho, el Reglamento europeo de sucesiones, sin necesidad de acudir al expediente del reenvío conduce, en defecto de elección de Ley, a la aplicación del derecho sustantivo del país más vinculado ya que utiliza normas de conflicto basadas en el principio de proximidad; basta la lectura del considerando (23) y también contempla el Reglamento la denominada cláusula de excepción o de escape, previendo que en casos excepcionales en los que, por ejemplo, el causante se haya mudado al Estado de su residencia habitual poco tiempo antes de su fallecimiento, y todas las circunstancias del caso indiquen que aquel tenía un vínculo manifiestamente más estrecho con otro Estado, la autoridad que sustancie la sucesión puede llegar a concluir que la ley aplicable a la sucesión no sea la ley del Estado de residencia habitual del causante sino la ley del Estado con el que el causante tenía un vínculo manifiestamente más estrecho; por tanto, el reenvío no se regula en el Reglamento como instrumento de corrección de la localización de la situación privada internacional sino como medio de garantizar la coherencia internacional (considerando 57) o la armonía internacional de soluciones en sentido conflictual, cuyo objetivo es procurar que la Ley aplicable a la sucesión sea la misma, con independencia de la autoridad que sustancie la sucesión o el tribunal que conozca el litigio; es el reenvío-coordinación al que se refiere la Resolución del Parlamento Europeo que contiene recomendaciones a la Comisión sobre Sucesiones y testamentos (2005/2148(INI)) de 16 de noviembre de 2006.

2.- Su controvertida aplicación práctica ante la falta de uniformidad de criterios.-

Sobre la aplicación del reenvío gravitan cuestiones sobre las que el legislador no se pronuncia de forma clara y sobre las que todavía no se ha pronunciado el Tribunal de Justicia; podemos plantearnos si el reenvío como herramienta jurídica al servicio de la armonía internacional de soluciones en sentido conflictual, debe operar cuando su aplicación suponga sacrificar otros fines u objetivos; cabe preguntarse si el reenvío regulado en el artículo 34 del Reglamento debe admitirse en el supuesto de que su aplicación fraccione la unidad legal sucesoria y desvirtúe el principio de personalidad de la sucesión e igualmente cabe cuestionarse cómo compatibilizar la aplicación del reenvío con los principios y objetivos que el legislador europeo desea preservar o alcanzar al regular los artículos 24.1, 25.1 y 2 y 26 del Reglamento, relativos a la admisibilidad y validez material de las disposiciones mortis causa. Se plantea esta cuestión porque el artículo 34 del Reglamento, a diferencia del artículo 12.2 del Código Civil, que habla de “tener en cuenta”, ordena la aplicación de las normas jurídicas vigentes incluidas las disposiciones de Derecho internacional privado de la ley de un tercer Estado designada por el Reglamento en la medida en que prevean un reenvío en los términos y condiciones que regula el citado artículo 34.

 El reglamento exceptúa el reenvío- número 2 del artículo 34, si la ley designada por el Reglamento es: 1º.- Excepcionalmente, la ley del Estado con el que el causante mantenía en el momento de su fallecimiento un vínculo manifiestamente más estrecho que el que mantenía con el Estado de su residencia habitual (artículo 21.2); 2º.- En el supuesto de que la ley designada por el Reglamento sea la ley elegida por el causante (artículo 22); 3º.- La ley aplicable a la forma de las disposiciones mortis causa (artículo 27); 4º.- La ley del Estado de la residencia habitual del causante cuando ésta sea aplicable a la validez formal de una declaración relativa a una aceptación o a una renuncia (artículo 28, letra b) y 5º.- La ley de un Estado que contenga disposiciones especiales sobre determinados bienes inmuebles, empresas u otras categorías especiales de bienes que, por razones de índole económica, familiar o social, afecten o impongan restricciones a la sucesión de dichos bienes (artículo 30). 

 Existe una fuerte corriente doctrinal internacionalista que admite el reenvío a pesar de que se fragmente la unidad de la sucesión.

 3.- Limitando su aplicación.

Bajo este epígrafe debo hacer mención a un estudio de Calvo Vidal[2] en el que sostiene dos ideas que comparto.

1º.- La primera idea, relativa a la incidencia que el reenvío puede tener en una planificación sucesoria, cuando esta se haya llevado a cabo con arreglo a la ley de la residencia habitual del disponente en un tercer Estado, por considerarla como la ley más adecuada para la planificación y la regulación de su sucesión, por tratarse de la ley del lugar que es el centro de su interés y donde suele encontrarse la mayoría de sus bienes, en tal supuesto, el citado autor sostiene que, a su juicio, que comparto, debe ser posible considerar que cuando la voluntad del causante haya sido claramente expresada a favor de la aplicación a la sucesión de la ley de la residencia habitual ésta prevalezca y limite, en este supuesto, la aplicación del reenvío, en la línea la de argumentación que ya fue mantenida, en España, por las sentencias de la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 6.ª), de 13 de marzo de 2002 y de la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 6.ª), de 10 de marzo de 2003.

2º.- La segunda idea relativa a la limitación de su aplicación, extensible tanto a la sucesión testada como a la intestada, cuando se produzca una quiebra de los principios de unidad y universalidad de la lex successionis , si el reglamento designa aplicable la ley de un Estado no miembro (tercer Estado) de modelo escisionista, en el que se opta por aplicar una determinada ley a la sucesión de los bienes muebles (generalmente, domicile) y por someter la sucesión de los bienes inmuebles a la ley del lugar de su situación (lex rei sitae), determinando la atomización de la sucesión en una pluralidad de masas hereditarias independientes sujetas a leyes diversas.

Con relación al tema del reenvío que trate en otros estudios, entre ellos, “El reenvío del artículo 34 del Reglamento (UE) 650/2012”, quiero aproximarme a un modo de armonizar soluciones con los sistemas del common law, que utilizan la figura de la Foreign Court Theory.

Cuando el Reglamento europeo designa aplicable la ley de un Estado de un sistema jurídico del common Law, hemos de tener en cuenta que los jueces aplican el mecanismo del «doble reenvío» con el objetivo de fallar de manera idéntica a como lo hace el juez del Estado cuya ley designa aplicable su norma de conflicto. El «doble reenvío» (Foreign Court Theory / Total Renvoi / Double renvoi) es una construcción exclusiva del DIPr anglosajón; según esta teoría, el juez anglosajón debe decidir exactamente igual a como lo haría un juez del país cuya Ley es declarada aplicable por su norma de conflicto; ejemplo: se litiga en Inglaterra sobre la sucesión de un causante con residencia habitual en Inglaterra el tiempo de su fallecimiento y con bienes inmuebles en España. El juez inglés debe fallar como lo haría un tribunal español que conozca de esta sucesión. Por tanto, en primer lugar, aplicará la norma de conflicto inglesa, que le remite al Derecho español porque los inmuebles están en España; en segundo lugar, aplicará, como lo haría un juez español, el art. 21.1 del Reglamento europeo que le lleva de nuevo al derecho inglés por ser la Ley del Estado de la residencia habitual del causante al tiempo de su fallecimiento y los tribunales ingleses aplicarán no solo las disposiciones de derecho internacional privado del Derecho extranjero también las normas legislativas y doctrina jurisprudencial de ese Estado sobre el reenvío. Si los Tribunales ingleses aplican las normas de conflicto y jurisprudencia del tribunal extranjero, la ley aplicable dependerá de que el Estado extranjero acepte o no dicho reenvío: si la ley extranjera acepta el reenvío que la ley inglesa hace en función del lugar de situación de los inmuebles (vg., en un futuro pronunciamiento, el TJUE entiende aplicable el reenvío parcial del artículo 34 aunque la norma de conflicto inglesa sea de base territorial) el tribunal inglés aplicará la ley extranjera (española) ya que esto es lo que haría el tribunal o autoridad extranjera (española) pero si el reenvío no es aceptado (el TJUE entiende que la ley aplicable a una sucesión con carácter transfronterizo tiene que estar conectada/vinculada con la persona del causante y que la localización de los bienes de la herencia es un criterio insuficiente[3]) significa que el tribunal extranjero aplicará Derecho inglés y esto es lo que hará el tribunal inglés, por tanto, compete a Europa aclarar la cuestión.

Finalmente, lo que la sentencia no analizó, una oportunidad perdida. Se deduce de la Sentencia que, a la manera anglosajona, el causante otorgó un testamento en España para los bienes que radican en España y un testamento hecho en Florida imagino que complementario al revocable trust agreement (contrato de trust revocable) con fecha posterior al otorgado en España (en el que no se estipula nada sobre los bienes sitos en territorio español, según manifiesta el notario español en la escritura de adjudicación, por lo que parece que ambos son compatibles) y de la sentencia resulta que la escritura de adjudicación no accedió al Registro de la propiedad al no haberse aportado el documento del trust ni completado el procedimiento de “probate” (del Testamento). Esta es la oportunidad perdida, al no tomar en consideración dicho testamento otorgado en Florida y el Trust porque no hubo lugar a ello no se analizó la posible adecuación y adaptación a nuestro ordenamiento jurídico de uno de los llamados will substitutes: el “revocable living trust” que suele complementarse con un will o testamento, instrumento de frecuente utilización en EEUU, cuya naturaleza ha sido estudiada por la doctrina y cuya posible adecuación y adaptación, sin duda, merece un estudio independiente y sobre el que hay escasas sentencias porque las que existen por una razón u otra acaban sorteando esta difícil cuestión.

Inmaculada Espiñeira Soto, notaria de Santiago de Compostela, agosto 2023.


[1] Roj: SAP TF 1084/2022 – ECLI:ES:APTF:2022:1084

[2] CALVO VIDAL, Isidoro, “El reenvío en el Reglamento (UE) 650/2012, sobre sucesiones”, Bitácora Milenium número 1, 2015.

[3] En nuestra Jurisprudencia, hoy hay que estar a la interpretación que el TJUE haga del artículo 34, la STS de 15 de noviembre de 1996 (nº de recurso 3524/1992, nº de resolución 887/1996- Roj: STS 6401/1996 – ECLI: ES:TS:1996:6401), considera que la ubicación del inmueble en territorio español no es criterio que conecte suficientemente la situación con nuestro Ordenamiento como para aceptar el reenvío y remarca que el causante no ha conservado en España ni la residencia ni el domicilio, también se pronuncia en este sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 10 de marzo de 2003 (nº de recurso 429/2002, nº de resolución 124/2003. Roj: SAP A 996/2003 – ECLI: ES:APA:2003:996); otro pilar es la voluntad del causante, SAP de Badajoz de 11 de julio de 1995 y STS de 21 de mayo de 1999 (número de Resolución 436/1999, recurso 3086/1995), también en Europa, artículo 22.

 

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Barco de vela. Por Raquel Laguillo.

Competencia Internacional del notario en los Reglamentos (UE) 2019/1111 y 2016/1103.

COMPETENCIA INTERNACIONAL DEL NOTARIO EN LOS REGLAMENTOS (UE) 2019/1111 Y 2016/1103.

Inmaculada Espiñeira Soto, notaria de Santiago de Compostela

 

I.- Sobre la sujeción a las normas de competencia de los Reglamentos (UE) 2016/1103 y 2019/1111.

La cuestión acerca de si los notarios de un concreto Estado partícipe en el Reglamento (UE) 2016/1103 están o no vinculados por las normas de competencia establecidas en el mismo, depende de si son o no «órgano jurisdiccional», tal como expresa el considerando (29) y dispone el artículo 3.1 letra d). Cuando los notarios ejercen funciones jurisdiccionales, están vinculados por las normas de competencia, y las resoluciones que dicten deben circular de acuerdo con las disposiciones sobre reconocimiento, fuerza ejecutiva y ejecución de resoluciones. Cuando los notarios no ejercen funciones jurisdiccionales, no están vinculados por las normas de competencia, y los documentos públicos que expidan deben circular de acuerdo con las disposiciones sobre estos.

La definición «órgano jurisdiccional», «resolución» o el adjetivo «jurisdiccional» calificando la función del notario de un concreto Estado miembro, en este caso, España, debe resolverse con arreglo a la interpretación autónoma de las definiciones que también son autónomas contenidas en los Reglamentos y, como señala el Auto del TJUE de 23 de mayo de 2019, asunto C-658/17 WB, referido al Reglamento (UE) 650/2012, pero cuyo pronunciamiento puede hacerse extensivo a este Reglamento, la comunicación por parte de un Estado acerca de la inclusión de una autoridad en la calificación «tribunal» aunque crea una presunción de que las autoridades nacionales declaradas en virtud del artículo 79 del Reglamento (UE) 650/2012 constituyen tribunales, reviste un valor meramente indicativo; ello conduce a que debamos analizar la función del notario en cada expediente de jurisdicción voluntaria que se le encomienda en nuestro ordenamiento para determinar su encaje dentro de la definición autónoma de «tribunal», «resolución» y «función jurisdiccional» del Reglamento que deba aplicarse.

Como señalamos anteriormente, el Auto del Tribunal de Justicia Sala Primera de 23 mayo de 2019, en el asunto C-658/17 WB manifiesta que la circunstancia de que una autoridad nacional no haya sido mencionada en la lista no basta, por sí sola, para concluir que esa autoridad no cumple los requisitos contemplados en el artículo 3, apartado 2, y aclara: “un órgano jurisdiccional nacional que conozca de un litigio relativo a la calificación como «tribunal», en el sentido del artículo 3, apartado 2, párrafo primero, del Reglamento n.o 650/2012, de una autoridad o de un profesional del Derecho con competencias en materia de sucesiones, o que albergue dudas acerca de la exactitud de las declaraciones realizadas por un Estado miembro, puede plantearse la cuestión de si los requisitos establecidos en esta disposición se cumplen en el asunto del que conoce y, en su caso, plantear al Tribunal de Justicia una petición de decisión prejudicial a este respecto” y, con acierto, añade: “El objetivo del Reglamento n.o 650/2012, que persigue asegurar la correcta administración de justicia en la Unión Europea, se vería seriamente amenazado si cada Estado miembro pudiera-, absteniéndose de incluir en la comunicación a la Comisión contemplada en el artículo 79 del Reglamento n.o 650/2012 o, por el contrario, inscribiendo sus nombres en ella, a las autoridades y los profesionales del Derecho que ejercen funciones jurisdiccionales en condiciones iguales a las de los tribunales-, determinar la calificación de «tribunal», en el sentido del artículo 3, apartado 2, párrafo primero, de dicho Reglamento, sin que concurran los requisitos establecidos expresamente en esa disposición”.

 

II.- Acerca de lo que Exige el TJUE para calificar una función notarial como “jurisdiccional” y la incongruencia de las comunicaciones del Estado español a la Comisión.

Esto expuesto, podemos preguntarnos qué exige el TJUE para calificar una función notarial como «jurisdiccional»; la sentencia citada lo clarifica: el notario debe tener un poder “decisorio”: el ejercicio de funciones jurisdiccionales implica disponer de la facultad de resolver en virtud de su propia potestad sobre los posibles puntos controvertidos que existan entre las partes en cuestión, lo que no conlleva que la jurisdicción sea necesariamente contenciosa pues la vinculación de una autoridad a las normas de competencia se extiende también a expedientes de jurisdicción voluntaria, STJUE de 21 de junio de 2018, asunto C-20/17 Oberle, en los que medie un poder decisorio.

La existencia de controversia no es un requisito sustancial siempre que exista una actividad decisoria. Nadie pone en duda, salvo una parte de la doctrina residual, hoy superada por el pronunciamiento de la STJUE de 15 de noviembre de 2022, asunto C-646/20, al que nos referiremos, que los notarios cuando autorizan escrituras de separación legal o de divorcio tienen la cualidad de órganos jurisdiccionales, intervienen con carácter constitutivo; en la escritura de divorcio por mutuo acuerdo ante notario español, es el notario quien disuelve el vínculo conyugal después de haber controlado el consentimiento, la legalidad y haber emitido un juicio de equidad o de falta de lesividad sobre los extremos del convenio regulador y por tanto, están sujetos a la competencia internacional del Reglamento (UE) 2019/1111, Bruselas II ter, que en su artículo 2.1 dispone que «a los efectos del presente Reglamento, se entenderá por «resolución» una decisión de un órgano jurisdiccional de un Estado miembro, en particular un fallo, una orden o una resolución que conceda el divorcio, la separación legal», y define en su artículo 2.2.1 el término «órgano jurisdiccional», que engloba cualquier autoridad de cualquier Estado miembro con competencia en las materias que entran en el ámbito de aplicación del presente Reglamento; siendo ilustrativo a estos efectos el considerando 14 del Reglamento que tras subrayar que según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, debe darse al término «órgano jurisdiccional» un sentido amplio, a fin de abarcar igualmente a las autoridades administrativas u otras autoridades, como los notarios, que tienen competencia en ciertas cuestiones en materia matrimonial y de responsabilidad parental.

Diferencia:

1º.- Todo acuerdo que apruebe el órgano jurisdiccional después de haber examinado su fondo de conformidad con el Derecho y los procedimientos nacionales debe ser reconocido o ejecutado como una «resolución». (escritura de mutuo acuerdo ante notario español).

2º.- Cualquier otro acuerdo que adquiera efecto jurídico vinculante en el Estado miembro de origen tras la intervención formal de una autoridad pública o de otra autoridad comunicada por un Estado miembro a la Comisión para tal fin debe hacerse efectivo en los demás Estados miembros con arreglo a las disposiciones específicas del presente Reglamento sobre documentos públicos y acuerdos.

3º.- Los acuerdos que no sean ni una resolución ni un documento público, pero que hayan sido registrados por una autoridad pública competente para hacerlo. Entre tales autoridades públicas pueden figurar los notarios que registren acuerdos, aun cuando estén ejerciendo una profesión liberal (clara alusión en este número 3 al divorcio extrajudicial de derecho francés).

El presente Reglamento no autoriza la libre circulación de acuerdos meramente privados.

Existen divorcios no judiciales en derecho comparado y podemos aseverar que la característica común de todos ellos es que el divorcio se produce fuera de sede judicial, pero aquí se pone término a su semejanza pues se trata de divorcios que difieren en sus presupuestos, tramitación y naturaleza jurídica, siendo esencial, a nuestro juicio, la función que realiza la autoridad pública que autoriza, interviene o registra el divorcio. En el divorcio de mutuo acuerdo, el notario español interviene con carácter constitutivo, es un órgano jurisdiccional. En derecho francés, por el contrario, es un divorcio por mutuo acuerdo por acto privado refrendado por abogado y depositado en el protocolo de un notario, (acuerdo dentro del ámbito del Reglamento Bruselas II ter). El artículo 229-1 del Códe francés dispone: «cuando los cónyuges se entiendan sobre la ruptura del matrimonio y sus efectos, asistidos por sus abogados, constatarán su acuerdo en una convención que toma la forma de acto privado refrendado por sus abogados»; y el párrafo 2 añade que esta convención se depositará en el protocolo de un notario.

El carácter de órgano jurisdiccional del notario español, la sujeción de este a las reglas de competencia internacional del Reglamento (UE) 2019/1111 y el tratamiento del divorcio notarial como resolución es aún más patente tras el pronunciamiento de la ya citada STJUE de 1 de noviembre de 2022, asunto C-646/2020, Senatsverwaltung, que considera resolución el acta de divorcio extendida por un funcionario del Registro civil de un Estado miembro (en este caso, Italia) y nos dice: esta sentencia está referida al Reglamento Bruselas II Bis, “en Italia, el funcionario del registro civil es una autoridad legalmente instituida que, en virtud del Derecho de ese Estado miembro, tiene competencia para declarar el divorcio de manera jurídicamente vinculante al hacer constar por escrito el acuerdo de divorcio redactado por los cónyuges, tras haber llevado a cabo un examen en el sentido del apartado 54 de la presente sentencia”. Y dicho apartado 54 señala: De esta jurisprudencia cabe deducir que toda autoridad pública que deba adoptar una «resolución judicial» en el sentido del artículo 2, punto 4, del Reglamento Bruselas II bis debe conservar el control de la declaración del divorcio, lo que implica, en el ámbito de los divorcios de mutuo acuerdo, que lleve a cabo un examen de las condiciones del divorcio a la luz del Derecho nacional, así como de la realidad y de la validez del consentimiento de los cónyuges que van a divorciarse. Y por tanto, si el acta de divorcio extendida por el encargo del Registro Civil italiano es resolución con mayor razón lo es, el divorcio de mutuo acuerdo autorizado por notario español.

Dicho esto, siendo el notario español órgano jurisdiccional, resulta incongruente la comunicación que España ha formulado a la Comisión respecto al Reglamento 2019/1111 (Bruselas II ter), prescrita en su artículo 103[1], pues según esta comunicación, el notario español carece de competencia para emitir el certificado relativo a una resolución en materia matrimonial utilizando el formulario del anexo II. La escritura pública de separación o divorcio notarial es resolución, el notario realiza un doble control de legalidad y equidad y declara la disolución del vínculo matrimonial o la separación legal, pero según la información facilitada por nuestro Estado (que, a nuestro juicio, debería corregir) no puede emitir el certificado (formulario anexo II) relativo a resolución en materia matrimonial y debe expedir el certificado de documento público (formulario anexo VIII).

Desafortunada es, igualmente, la comunicación de España a la Comisión por lo que atañe al Reglamento (UE) 2016/1103; a diferencia del Reglamento europeo de sucesiones, la comunicación realizada por España en relación con el artículo 65.1 del Reglamento dice textualmente que “en España no existen autoridades con las características y alcance del artículo 3.2 en el ámbito de aplicación de este Reglamento. Solo existen en el ámbito de aplicación del Reglamento (UE) nº 650/2012, como fue declarado por España al amparo del artículo 79”. No obstante esta aseveración, el notariado y doctrina internacionalista reputada, Jiménez Blanco[2], sostienen que cuando el notario liquida el régimen económico matrimonial en el marco de un convenio regulador o en escritura independiente conexa a este, tiene un poder decisorio[3] y como tal, está sujeto a las normas de competencia internacional del Reglamento 2016/1103 y el resultado de esta intervención es una Resolución. La STS de 22 de abril de 1997, a la que se remite la de 31 de marzo de 2011, Recurso 807/2007, pone de relieve que en las situaciones de crisis matrimoniales pueden coincidir tres tipos de acuerdos: «en primer lugar, el convenio en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente (o en escritura notarial) queda integrado en la resolución judicial, (o en la escritura de separación o divorcio) con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mismo que prevé el artículo 90 CC ..”; ya tratamos con anterioridad el valor de las comunicaciones de los Estados a la Comisión al analizar la STJUE de 23 de mayo de 2019 Asunto C-658/17 WB: valor meramente indicativo; no obstante, dicha comunicación crea una presunción y el tenor, a nuestro juicio, de la desafortunada comunicación hecha por el Estado a la Comisión sin tener en cuenta la naturaleza de la función notarial en la liquidación del régimen económico matrimonial en el marco del convenio regulador a lo que se añadiría la falta de competencia del notario para expedir el certificado de resolución (formulario anexo II) del Reglamento (UE) 2019/1111 obliga al notario, en tanto no rectifique nuestro Estado, a emitir las certificación concerniente al documento público, en materia de liquidación del régimen económico matrimonial, en el marco del Convenio Regulador.

Inmaculada Espiñeira.


[1] Reglamento «Bruselas II ter» — Cuestiones matrimoniales y de responsabilidad parental (refundición)

[2] JIMÉNEZ BLANCO, Pilar: “Regímenes económicos Matrimoniales transfronterizos. Un estudio del Reglamento /UE) núm. 2016/1103. Tirant lo blanch 2021. Opinión manifestada, igualmente, en la Sesión inaugural de la Cátedra de Derecho Notarial del Ilustre Colegio de Asturias donde tuve el honor de compartir con ella mesa redonda, celebrada el 20 de febrero de 2023.

[3] El convenio regulador puede formularse ante Notario o Letrado de la Administración de Justicia que deben controlar el contenido del mismo, rechazando los acuerdos formalizados por los cónyuges cuando considerasen que, a su juicio, alguno de ellos pudiera ser dañoso o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos mayores o menores emancipados afectados, art. 90.2 CC y 777.10 LEC modificados por la Ley de Jurisdicción Voluntaria. En este caso, los cónyuges sólo podrán acudir ante el Juez para la aprobación de la propuesta de convenio regulador

 

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Guardador de hecho. Su desenvolvimiento práctico.

GUARDADOR DE HECHO: SU DESENVOLVIMIENTO PRÁCTICO.

Inmaculada Espiñeira, notaria de Santiago de Compostela.

 

Interacción Fiscalía y Notaría.

Los fiscales especialistas en materia de discapacidad aplican una praxis que comparto plenamente, si una persona pudiera precisar de apoyo o asistencia en el ejercicio de su capacidad, en la toma de decisiones y/o en el aspecto personal o de salud y tras recabar informes para averiguar su actual situación personal, familiar y social llegasen a la convicción que recibe la ayuda que precisa a nivel tanto patrimonial como afectivo de los familiares, no adoptan medidas judiciales de apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica y dejan que la persona que viniera ejerciendo adecuadamente la guarda de hecho continúe en el ejercicio de su función, tal como disponen los artículos 250 y 263 CC.

 Esta decisión se materializa a través de las diligencias preprocesales las cuales resultan idóneas -como señala la Fiscalía- para acometer el estudio individualizado sobre la procedencia de promover acciones tendentes a proveer los apoyos que pueda precisar una persona con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica, ya sea en el ámbito personal como el patrimonial e igualmente sirven para recabar información sobre el ejercicio de las medidas de apoyo legales o judiciales de que ya se disponga (párrafo segundo del art. 270 CC), así como para conocer de los obstáculos que el guardador de hecho pueda encontrar para el correcto desarrollo de sus funciones.

Aquellas diligencias preprocesales, ya sean de nueva incoación, ya se encuentren en tramitación, cuyo objeto sea la procedencia de promover acciones tendentes a proveer los apoyos que pueda precisar una persona con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica, deberán ir dirigidas a apreciar la necesidad de instituir un apoyo judicial con carácter estable, por insuficiencia o ineficacia del medio social y familiar para prestárselos de manera informal mediante una guarda de hecho. También deberán valorar la intensidad de los apoyos, dado que estos habrán de ser proporcionados y adaptados a las circunstancias de la persona, para lo cual se recabará información multidisciplinar, señala la Fiscalía General del Estado en las Conclusiones de las jornadas de fiscales especialistas de las secciones de atención a personas con discapacidad y mayores, celebradas en Madrid los días 27 y 28 de septiembre de 2021.

En estas diligencias y para facilitar la actuación del guardador se reproduce (explicando) el texto del artículo 264 CC exponiendo que la persona que ejerza la guarda de hecho NO necesita solicitar ni obtener autorización judicial para, entre otros:

–  Actos médicos. En el ámbito de la salud el guardador de hecho se encuentra asimilado al “cuidador principal”, “allegado” o “persona vinculada por razones familiares o de hecho”, arts. 5.3 y 9.2 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía personal y derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica

–  Solicitud de prestaciones económicas a favor de la persona con discapacidad, siempre que esta no suponga un cambio significativo en la forma de vida de la persona con discapacidad; como la solicitud de pensiones, recursos sociales, centros de día, ayuda a domicilio, matriculaciones en talleres ocupacionales.

–  Realizar actos jurídicos sobre bienes de la persona con discapacidad que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar (art. 264.3 CC). La determinación de cuáles sean estos actos dependerá del caso concreto, por lo que resulta necesario tener en cuenta el contexto personal, su modo de vida, ingresos (la fiscalía nos recuerda que atender al “histórico bancario” puede resultar revelador a esos efectos), etc.

Y se hace constar que según regulan los artículos 264 y 287 del CC, en el caso de que sea necesario para la persona con discapacidad realizar por el guardador de hecho entre otros actos una venta de un bien inmueble, arrendamiento por tiempo superior a seis años, ingreso no voluntario en un centro residencial, realizar gastos extraordinarios, suscribir un contrato de renta vitalicia o seguro de vida con aportaciones económicas relevantes, aceptar una herencia sin beneficio de inventario, debe el guardador de hecho pedir autorización judicial ante el juzgado competente, el del lugar donde reside la persona con discapacidad, para realizar dichos actos.

Podemos plantearnos qué funciones competen al notario ante la actuación de un guardador de hecho; a mi juicio, son múltiples:

1.- En materia de actos jurídicos: Delimitar qué tipo de apoyo presta el guardador de hecho cuando la persona con discapacidad realiza un acto jurídico porque, si bien todo guardador de hecho debe atender a la voluntad, deseos y preferencias de la persona a la que presta apoyo, este es un término amplio que engloba todo tipo de actuaciones desde el acompañamiento amistoso, la ayuda técnica en la comunicación de declaraciones de voluntad, la ruptura de barreras arquitectónicas y de todo tipo, el consejo, o incluso la toma de decisiones delegadas por la persona con discapacidad.

Por tanto, si la actuación del guardador es representativa (salvo para los actos que se enumeran en el artículo 264 ya expresados) necesitará autorización judicial y, en todo caso, para los actos del artículo 287 CC pues aunque una determinada venta de inmueble -pensemos en un inmueble rústico y de escaso valor- pueda tener escasa relevancia económica y carecer de especial significado personal o familiar, el artículo 287 CC impone al guardador de hecho que ejerza funciones representativas la necesidad de recabar autorización judicial. Si compareciendo la persona con discapacidad el notario es consciente que pese el apoyo institucional que el mismo presta y el auxilio, apoyo o asistencia del guardador u otro medio técnico o humano no bastan o no son suficientes par que la persona con discapacidad pueda conformar o expresar su voluntad de tal modo que haga tránsito la asistencia o auxilio del guardador a una intervención de este, complementando el ejercicio de la capacidad jurídica y consintiendo, y siendo el consentimiento del guardador determinante recabará autorización judicial salvo para los actos previstos en el artículo 264 ya reseñados porque en puridad hay una delegación en la toma de decisiones haciendo tránsito a un guardador de hecho representativo.

 2.- El notario puede autorizar, en su caso, un Acta de Notoriedad para determinar quién es el guardador de hecho de una persona que precisa apoyo para el ejercicio de su capacidad y cabría plantearse cómo debe actuar el notario para emitir un juicio acerca de la notoriedad de que una persona es guardadora de hecho de otra que precisa apoyo en el ejercicio de su capacidad.

El acta de notoriedad tienen una doble finalidad comprobar la certeza de hechos y declarar, no existiendo controversia, el derecho aplicable a la situación que se ofrece como notoria; el acta reúne en sus diversas diligencias una serie de antecedentes, documentos, testimonios destinados a probar hechos y otros dirigidos a que el notario forme el juicio de notoriedad. La audiencia y declaración de la persona con discapacidad es fundamental si es posible, como lo es determinar con quién convive y su entorno cercano; el notario puede recabar informes a distintos organismos y solicitar declaraciones de testigos; todo ello facilita que el notario pueda comprobar y fijar el hecho notorio de que una persona es guardador de hecho de otra.      

3.- Si la discapacidad de la persona lo permite y puede conformar y expresar libremente su voluntad, una escritura de medida de apoyo o un poder pueden ser medidas adecuadas para dotar de mayor seguridad al tráfico jurídico siempre teniendo en cuenta que la persona con discapacidad debe participar, en la medida en que sea posible, en la toma de decisiones que le afecten, pues es objetivo de la ley fomentar la autonomía personal y potenciar las habilidades de cada persona.

 

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Playa de Mar de Fora (A Coruña). Por Mariolado.

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El sentido de la forma. «Dar forma legal a la voluntad». Modelos breves.

 EL SENTIDO DE LA FORMA. «DAR FORMA LEGAL A LA VOLUNTAD»

Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela

 

Debe guiar al Notario en su función criterios de igualdad, equidad e imparcialidad, debe cimentar su actuación sobre la ética y el sentido de justicia

 

Comentario.

 En estos breves modelos se reflejan distintas maneras o formas de hacer constar la comparecencia y el juicio de capacidad, intervención y cierres de escrituras. Se tienen en cuenta las disposiciones transitorias segunda y tercera de la Ley 8/2021.

 Los artículos de la Ley del Notariado y de su Reglamento que aquí interesan son especialmente los artículos 17BIS de la Ley Notarial y 145, 147 y 193 de su Reglamento.

Juicio de capacidad.

El hecho de que la ley 8/2021 no distinga, según doctrina mayoritaria, entre capacidad jurídica y capacidad de obrar, no impide, ni es obstáculo para que el notario de fe de capacidad, debe seguir haciéndolo (artículo 17bis de la LN y 145.1 del RN) y se pueden utilizar fórmulas de este tipo:

“Tiene a mi juicio capacidad para otorgar esta escritura de…”

 “Tiene a mi juicio autonomía suficiente en el ejercicio de su capacidad para otorgar esta escritura de…”

Tiene a mi juicio criterio propio suficiente para otorgar por sí mismo/a y sin apoyo de terceros la presente escritura de…”

Cierre.

 Se cerraría la escritura como habitualmente se viene haciendo, siguiendo la redacción del artículo 17 bis 2 letra a) de la Ley del Notariado e incluso dejando constancia, si cabe, de forma más clara la función notarial de asesoramiento y control de la legalidad.

 “Leo esta escritura a los comparecientes, por su elección, una vez advertidos del derecho que tienen de hacerlo por sí mismos, del que no hacen uso; enterados por mis explicaciones verbales y mi lectura, del contenido, alcance y efectos del otorgamiento de esta escritura, prestan su consentimiento al contenido de la misma por ser conforme con su voluntad libremente expresada (en su caso, haciéndolo don**con el apoyo de Don*), la otorgan y firman conmigo, la notaria, que doy fe de haberlos identificado en la forma indicada en la comparecencia, de que tienen, a mi juicio, autonomía suficiente en el ejercicio de su capacidad para el cabal conocimiento del contenido, alcance y efectos de esta escritura y legitimación, de que el consentimiento ha sido libremente prestado y de que el otorgamiento se adecua a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de los otorgantes o intervinientes y que queda extendida en **.

Persona que precisa apoyos: Varios modelos:
a).- El apoyo institucional del notario es suficiente.

Nada que añadir; a lo sumo:

“yo, el/la notario he prestado especial asesoramiento a…”

Los artículos 147 del Reglamento del Notariado “prestará asistencia especial al otorgante necesitado de ella” y 193 del mismo cuerpo legal, indican que el asesoramiento a la persona especialmente necesitada del apoyo forma parte de la función notarial ordinaria; de esta forma el artículo 193.4 del citado cuerpo legal dispone que: “Con independencia del procedimiento de lectura, se entenderá que ésta es íntegra cuando el notario hubiera comunicado el contenido del instrumento con la extensión necesaria para el cabal conocimiento de su alcance y efectos, atendidas las circunstancias de los comparecientes”.

b).- Medida de apoyo (voluntaria o judicial) representativa.

Voluntaria.- “Don** interviene en nombre y representación de **. Ejerce esta representación haciendo uso del poder que don** le confirió en escritura de poder con subsistencia de efectos autorizada por el notario de ** don/doña** el día** (anterior a la entrada en vigor de la ley 8/2021 de 2 de junio, 3/09/202, se tiene en cuenta la disposición transitoria tercera «los poderes y mandatos preventivos otorgados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley quedarán sujetos a esta. No obstante, cuando, en virtud del artículo 259, se apliquen al apoderado las reglas establecidas para la curatela, quedarán excluidas las correspondientes a los artículos 284 a 290 del Código Civil» ) número** de protocolo. Tengo a la vista copia autorizada de la escritura de poder.

Manifiesta el apoderado que el poder sigue vigente y que el poderdante precisa de apoyo representativo en el ejercicio de su capacidad para el otorgamiento de la presente escritura. Y yo, la notaria doy fe de que, a mi juicio, de conformidad con el contenido del poder y con lo dispuesto en la disposición transitoria tercera de la ley 8/2021, las facultades conferidas son suficientes para vender y demás actos complementarios contenidos en la presente escritura de compraventa”.

(En su caso), Manifiesta el apoderado, después de haber sido advertido por mí la notario del contenido del artículo 249 del Código Civil que en este otorgamiento y haciendo uso del poder, tendrá en cuenta la trayectoria vital del poderdante, sus creencias y valores, así como los factores que él hubiera tomado en consideración, con el fin de tomar la decisión que habría adoptado el poderdante en caso de no requerir esta representación.

Judicial.- Don** interviene en su calidad de tutor (cargo nombrado con anterioridad a la entrada en vigor de la ley)en nombre y representación de Don **, mayor de edad, de profesión**, vecino de **, con domicilio en ** y DNI/NIF número **, vigente, que tiene su residencia habitual en **, nacionalidad española y vecindad civil**

Me acredita la modificación judicial de la capacidad de Don** (pongamos como ejemplo, una persona con demencia avanzada) mediante exhibición de la sentencia de ** dictada por el Juzgado de Primera Instancia número ** de**, de fecha **, de la que incorporo a esta matriz fotocopia con valor de testimonio; asimismo acredita la pertinente la aceptación de su cargo y toma e posesión y la inscripción en el Registro Civil de la citada modificación, según documentos que me exhiben y de los que asimismo uno a esta matriz fotocopia con valor de testimonio.

Manifiesta que la sentencia no ha sido objeto de revisión y previo aseguramiento que me hace de la vigencia de su representación, le considero de conformidad con lo dispuesto en la resolución judicial y en la disposición transitoria segunda de la ley 8/2021, con facultades suficientes para el otorgamiento sin contravención legal o judicial alguna de esta escritura de ** y realizar los demás actos complementarios contenidos en la misma.

Manifiesta el tutor/a con funciones de curador representativo, después de haber sido advertida por mí la notaria del contenido el artículo 249CC, que en el ejercicio de sus facultades tiene en cuenta la trayectoria vital de Don**, sus creencias y valores, así como los factores que él hubiera tomado en consideración con el fin de tomar la decisión que habría adoptado su tutelado en caso de no requerir esta representación, respetando su voluntad, deseos y preferencias.

c) Medida de apoyo voluntaria o judicial no representativa

Intervienen:

Doña** en su propio nombre y derecho.

Don ** con el objeto de prestar apoyo a Doña** en el ejercicio de su capacidad jurídica, habiendo sido designado por la propia Doña** para prestarle apoyo, de precisarlo, en escritura autorizada por el notario de** Don/doña**el día**, número** o siendo designado y aceptada su función de asistencia en resolución judicial dictada por**

Me exhibe copia autorizada de la escritura o testimonio de la resolución judicial firme**

Tienen, a mi juicio, tal como actúan, capacidad para el otorgamiento de la presente escritura de** o tienen, a mi juicio, capacidad para el otorgamiento de esta escritura, en el caso de Doña** con el apoyo y asistencia de Don** en el ejercicio de su capacidad.

 y don** (persona que presta apoyo y asistencia) manifiesta, después de haber sido advertida por mí la notaria del contenido del artículo 249 del Código Civil, que en el ejercicio de su función de apoyo actuará respetando la voluntad, deseos y preferencias de Doña**.

 Leo esta escritura a los comparecientes, por su elección, una vez advertidos del derecho que tienen de leerla por sí mismos, del que no hacen uso; enterados, según dicen, por mis explicaciones verbales y mi lectura, del contenido, alcance y efectos del otorgamiento de esta escritura, prestan su consentimiento al contenido de la misma por ser conforme con su voluntad libremente expresada haciéndolo doña**, a la que he prestado especial asesoramiento, con el apoyo de don** y la otorgan y firman conmigo la notaria que doy fe de haberlos identificado en la forma indicada en la comparecencia, de que a mi juicio, tienen la autonomía suficiente en el ejercicio de su capacidad para este otorgamiento, doña** con el apoyo de don ** y legitimación, de que el consentimiento ha sido libremente prestado, siendo fiel reflejo de lo querido por los otorgantes y que el otorgamiento se adecua a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de los otorgantes o intervinientes y quedando extendida la presente escritura en **.

 

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PORTADA DE LA WEB

Pazo de Meirás en Sada (La Coruña). Por Loischantada

 

Competencia internacional del Notariado Español en expedientes de jurisdicción voluntaria al hilo de una STJUE

IX Dictamen de Derecho Internacional Privado: Respuesta

IX DICTAMEN DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO: RESPUESTA

Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela

 

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Nota de la Autora.– Las respuesta a las cuestiones de este dictamen son personales.

 “La planificación a largo plazo no es pensar en decisiones futuras, sino en el futuro de las decisiones presentes” Peter F. Drucker.

Primer Bloque.- Matrimonio y régimen económico matrimonial.
1.- Futuros cónyuges, español y rumana

Futuros cónyuges de nacionalidad española y rumana; Rumania no participa en el Reglamento UE 2016/1103, residentes en España, acuden en el presente año 2022 a un abogado antes de contraer matrimonio y le plantean que desean optar por la ley rumana como aplicable a su régimen económico matrimonial. Nada más, su deseo es que se les aplique el régimen económico matrimonial legal de Rumania.

La ley rumana exige un documento con la firma de los cónyuges y la fecha. El contrato por el que se elija otro régimen distinto al de comunidad universal de bienes legal tiene que ser autenticado por notario.

¿Es válido formalmente dicho acuerdo en documento privado?

RESPUESTA:

 El Reglamento 2016/1103 debe aplicarse en el contexto de los regímenes económicos matrimoniales con repercusiones transfronterizas. La naturaleza transfronteriza se evidenciará cuando la autoridad que sustancie una cuestión relativa a esta materia, por ejemplo, deba formalizar un acuerdo de elección de ley o liquidar un régimen económico matrimonial, se cuestione que pueden ser aplicadas una o varias Leyes estatales distintas de la suya; cualquier elemento de internacionalidad puede ser relevante.

No es preciso que el/los ordenamientos estatales extranjeros vinculados con los efectos patrimoniales de un matrimonio sean los de un Estado parte del Reglamento, puede ser el Ordenamiento de un Estado de la Unión Europea que no participe en la cooperación reforzada o el de un tercer Estado. Las disposiciones relativas a la “determinación de la ley” son aplicables con carácter universal o “erga omnes”, con independencia de la nacionalidad, residencia o domicilio de los futuros cónyuges o cónyuges.

El artículo 22 permite a los cónyuges o futuros cónyuges, designar o cambiar de común acuerdo la Ley aplicable a su régimen económico matrimonial; podrán elegir -autonomía de la voluntad conflictual limitada- la ley del Estado de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de ellos en el momento en que se celebre el acuerdo. La Ley elegida puede ser la de un Estado no partícipe.

 El régimen económico es uno e inmutable, salvo nuevo acuerdo. Todo cambio de ley aplicable durante el matrimonio surtirá efectos para el futuro, salvo acuerdo en contrario, pero en este supuesto no afectará negativamente a los derechos de terceros derivados de la ley que se modifica.

Como convenio autónomo, el Reglamento se ocupa de la validez formal y material del acuerdo de elección de ley en los artículos 23 y 24.

Las normas relativas a la validez formal y material del acuerdo sobre la elección de la ley aplicable se regulan con un objetivo, “que la elección informada de los cónyuges resulte más fácil y se respete su consentimiento”.

Como es notorio, la naturaleza de la función notarial- asesoramiento previo e informado y control de la legalidad- encaja cómodamente en los objetivos del Reglamento.

 Consecuentemente con lo anteriormente expuesto, el artículo 23 introduce ciertos salvoconductos- requisitos formales adicionales– para garantizar que los cónyuges son conscientes de las consecuencias jurídicas de su elección. Como mínimo, el acuerdo sobre la elección de la ley aplicable debe expresarse por escrito, fechado y firmado por ambas partes. No obstante, si en el momento de celebrarse el acuerdo, la ley del Estado miembro en el que ambos cónyuges tienen su residencia habitual estableciese requisitos formales adicionales para las capitulaciones matrimoniales, estos deben cumplirse. En el caso planteado, futuros cónyuges de nacionalidad española y rumana con residencia habitual en España (Estado partícipe de la cooperación reforzada), el acuerdo de elección de ley debe hacerse en escritura pública notarial, requisito formal adicional para las capitulaciones matrimoniales en España.

 

2.- Matrimonio catalán y alemana

2.- Don Jordi Grau de nacionalidad española y vecindad civil catalana y Doña Berta Meyer de nacionalidad alemana, contrajeron matrimonio en Madrid en 1991 donde residían y establecieron en Alemania su primera residencia habitual común tras la celebración del matrimonio; tras la puesta en aplicación del Reglamento (UE) 2016/1103 y residiendo actualmente en Barcelona, acuden a una notaría, quieren modificar la ley aplicable al régimen económico matrimonial y preguntan al notario si pueden elegir la ley española y concretar luego la elección, en la legislación civil de Cataluña, ley de la vecindad civil de Don A y ley de la residencia habitual común de ambos cónyuges en el momento de la celebración del acuerdo; desean que su régimen económico matrimonial sea el legal de separación de bienes regulado en el libro segundo del Código Civil de Cataluña. ¿Cuál debe ser la respuesta del notario?

RESPUESTA: Afirmativa.

Con la ley 11/1990, (ley vigente en la fecha de celebración del matrimonio), en defecto de ley personal común y de pacto, el régimen económico matrimonial de los cónyuges será el legal regulado por la ley alemana (BGB) de separación de bienes con participación en ganancias, por ser la ley del Estado de la primera residencia habitual común de los cónyuges tras la celebración del matrimonio, artículo 9.2CC.

El artículo 69 del Reglamento posibilita, con independencia de la fecha de celebración del matrimonio, que los cónyuges pueden cambiar la ley aplicable al régimen económico matrimonial (concepto autónomo) desde el día 29 de enero de 2019.

 Solo pueden escoger, artículo 22 Reglamento 2016/1103, la ley española, tras lo cual, se activará- postura estática- el artículo 9.2 CC y con una interpretación literal del mismo resultaría que en defecto de pacto (no han elegido la ley de la nacionalidad española/ley personal/vecindad civil de Don A antes de la celebración del matrimonio) y careciendo de ley personal común y de residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio en España, quedaría concretada la elección, por aplicación del artículo 9.2CC, en la ley del lugar de celebración del matrimonio- Madrid- y por consiguiente, código civil estatal; luego, debemos recurrir al artículo 9.3 CC para cumplir la voluntad de los cónyuges y pactar el régimen legal de separación de bienes del Código Civil catalán.

 

3.- Cónyuges marroquíes

3.- Doña Amina de nacionalidad marroquí casada con Don Ahmed de su misma nacionalidad en el año 2000, adquirió un apartamento en Santa Cruz de Tenerife donde residían. En dicha escritura consta que Doña Amina adquiere la vivienda con carácter privativo, por precio de 50.000 euros y don Ahmed confiesa que el dinero empleado en la venta es privativo de su mujer Doña Amina.

Don Ahmed ha fallecido en el presente año dejando dos hijos y Doña Amina quiere enajenar la vivienda.

RESPUESTA: Puede hacerlo.

Esta cuestión fue abordada y resuelta, a nuestro juicio, acertadamente, por varias resoluciones:

– 3 de mayo de 2016 -BOE de 6 de junio- “cuando se trata de hacer constar el carácter privativo de un bien que, de otro modo, pertenecería a la comunidad el momento de probar el derecho extranjero será el de la adquisición, pues dicha constancia hará que su titular pueda disponer, llegado el momento, del bien sin consentimiento de su cónyuge y sin ninguna traba”;

– 10 de mayo de 2017 (BOE de 29 de mayo) En el supuesto de esta resolución, los comparecientes son un matrimonio formado por ruso y ucraniana que acreditan haberse casado en Ucrania y manifiestan sin que se realice prueba alguna, estar sujetos al régimen económico-matrimonial ucraniano. Sobre esta base el esposo manifiesta, con el consentimiento de la esposa, que el bien adquirido es privativo por haberse adquirido con dinero de tal carácter. El Centro Directivo resuelve que a las relaciones patrimoniales entre cónyuges les es de aplicación la norma de conflicto establecida- dada la fecha de celebración del matrimonio por los párrafos segundo y tercero del artículo 9 del Código Civil, como especialidad del párrafo primero del mismo artículo. A partir del 29 de enero de 2019 el Reglamento (UE) número 2016/1103, de 24 de junio de 2016, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos-matrimoniales.

En el supuesto objeto de estudio, el régimen económico matrimonial de los cónyuges es el de separación de bienes de derecho marroquí, ley de la nacionalidad común de los cónyuges en el momento de contraer matrimonio, artículo 9.2 CC pues no consta que hayan otorgado capítulos, por lo que Doña Amina puede disponer del bien.

“Debe tenerse en cuenta que el artículo 9.2º CC establece que ‘los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta ley, por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio; a falta de esta elección, por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración, y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio’. 

Añade el párrafo 3 que ‘Los pactos o capitulaciones por los que se estipule, modifique o sustituya el régimen económico del matrimonio serán válidos cuando sean conformes bien a la ley que rija los efectos del matrimonio, bien a la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento»

Resulta imposible que los hoy litigantes, ambos de nacionalidad marroquí al tiempo de contraer matrimonio, casados en Marruecos, estén sujetos al régimen económico matrimonial de la sociedad de gananciales, régimen regulado en el Código Civil español, ya que conforme a la norma de conflicto española los efectos del matrimonio se rigen, en primer lugar, por la ley personal común al tiempo de contraerlo, y a esa fecha, ambos eran de nacionalidad marroquí…. Téngase en cuenta que la ley nacional marroquí no contempla el régimen económico matrimonial de gananciales (SAP de Madrid de 30 de septiembre de 2021, número de resolución 843/2021).

 

4.- Gallego y aragonesa

4º.- Roque, de nacionalidad española y vecindad civil gallega y Pilar de nacionalidad española y vecindad civil aragonesa, residen en Zaragoza, donde han contraído matrimonio en febrero de 2019 y en esta ciudad han adquirido antes de casarse una vivienda. Tras la celebración del matrimonio, Roque se traslada a Bélgica por motivos de trabajo donde establece su residencia habitual; Pilar permanece en Zaragoza. No han elegido la ley aplicable a su régimen económico matrimonial y no han otorgado capitulaciones matrimoniales. ¿Cuál es la ley aplicable a su régimen económico matrimonial tras la puesta en aplicación del Reglamento (UE) 2016/1103?; ¿y si se hubiesen casado con anterioridad?

RESPUESTA.-

Consorcio conyugal aragonés

El artículo 26. 1 letra b), en defecto de elección de ley y de primera residencia habitual común de los cónyuges tras la celebración del matrimonio, aplica la ley del Estado de la nacionalidad común de los cónyuges en el momento de la celebración del matrimonio, Estado español, y al ser un Estado con diversos regímenes jurídicos o plurilegislativo, el artículo 33 efectúa una remisión a nuestras normas internas de conflicto de leyes; el artículo 33 en su número 1 dispone que en el caso de que la ley determinada por el presente Reglamento sea la de un Estado que comprenda varias unidades territoriales con sus propias normas jurídicas en materia de régimen económico matrimonial, las normas internas en materia de conflicto de leyes de dicho Estado determinarán la unidad territorial pertinente cuyas normas jurídicas serán de aplicación; en el caso que nos ocupa resulta aplicable el artículo 26.1 letra b), y por tanto, teniendo nacionalidad común española en el momento de la celebración del matrimonio, hay que determinar qué ley del Estado español resulta aplicable, lo que conlleva la aplicación del artículo 16.3 y 9.2 CC en su último punto de conexión, lugar de celebración del matrimonio, pues nada pactaron, no tienen la misma ley personal al tiempo de contraer matrimonio y carecen de residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio en territorio español. El régimen económico de su matrimonio es el régimen de consorcio conyugal de derecho aragonés, por ser Zaragoza el lugar de celebración del matrimonio, último punto de conexión y cierre del artículo 9.2 CC, por la remisión que el artículo 33 del Reglamento realiza a nuestro sistema de solución de conflictos internos en conexión con la aplicación del artículo 26.1 letra b); a este supuesto, se aplica el último punto de conexión del artículo 9.2 CC. Si el matrimonio se hubiese celebrado en el extranjero, los artículos 33 y 26.1 letra b) conducirían, en principio, a la aplicación del artículo 16.3 CC y el matrimonio se regiría por el régimen económico legal de sociedad de gananciales regulado en el CC.

Resulta curioso observar que, si a los efectos de la aplicación del Reglamento (UE) 2016/1103, “hipotéticamente”, sustituyésemos el término “nacionalidad” por “vecindad civil” (la vecindad civil es ley personal de los que tienen nacionalidad española), el artículo 26.1 letra c) (al tener leyes personales distintas) conduciría probablemente a la aplicación (con independencia del lugar de celebración del matrimonio) del derecho aragonés, por ser la ley de la unidad territorial dentro de España con la que ambos cónyuges tienen la conexión más estrecha en el momento de la celebración del matrimonio, teniendo en cuenta todas las circunstancias (residían en Zaragoza antes de contraer matrimonio y allí poseen un inmueble).

 

Segundo bloque.- Cuestiones sucesorias.
1.- Catalán residente en Argentina 

1ª.- Don Pau Sierra de nacionalidad española y vecindad civil catalana tiene su residencia habitual en Buenos Aires, posee patrimonio en España, en varios Estados de Europa y en Argentina. ¿Cuál es la ley aplicable a su sucesión si hubiese fallecido antes del día 17 de agosto de 2015? Y, ¿si fallece el día 17 de agosto de 2015 o después de esa fecha con residencia habitual en la República Argentina?; ¿cómo debe operar la autoridad que sustancie la sucesión?

¿Es competente internacionalmente el notario español si hubiese fallecido el causante antes del 17 de agosto de 2015 para sustanciar la declaración de herederos? Y, ¿si hubiese fallecido con posterioridad? ¿Y con qué alcance?, ¿puede haber más de una autoridad competente?

RESPUESTA:

a.- Si hubiese fallecido antes del 17 de agosto de 2015, la ley aplicable a su sucesión sería la ley sucesoria de Cataluña (art.9.8 y 14 del CC) El notario español sería competente internacionalmente para sustanciar la Declaración de herederos, artículo 22 quáter letra g) de la LOPJ, tiene bienes en España y el causante es español al tiempo de su fallecimiento, “…En materia de sucesiones, cuando el causante hubiera tenido su última residencia habitual en España o cuando los bienes se encuentren en España y el causante fuera español en el momento del fallecimiento”.

b.- Si fallece tras el 17 de agosto de 2015, la ley aplicable a su sucesión es la ley argentina (artículo 21 y 20 del RES) por ser la ley del Estado en el que el causante tenía su residencia habitual al tiempo de su fallecimiento; al ser la ley de un tercer Estado, Argentina, el artículo 34 del Reglamento (reenvío) dispone que la aplicación de la ley de un tercer Estado designada por el Reglamento se entenderá como la aplicación de las normas jurídicas vigentes en ese Estado, incluidas sus disposiciones de derecho internacional privado, en la medida en que esas disposiciones produzcan un reenvío en los términos que señala el artículo 34; el artículo 2644 del Código Civil y Comercial de la Nación, Ley 26.994, dispone que la sucesión por causa de muerte se rige por el derecho del domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento; sin embargo, respecto de los bienes inmuebles situados en el país, se aplica el derecho argentino y el artículo 2647 dispone que la capacidad para otorgar testamento y revocarlo se rige por el derecho del domicilio del testador al tiempo de la realización del acto.

 La disposición de derecho internacional privado argentina en esta materia adopta una excepción al principio de unidad sucesoria por cuanto aplica a los inmuebles situados en Argentina la ley de su situación, mientras que la sucesión de los demás bienes se rige por la ley del último domicilio del causante al tiempo del fallecimiento; habría que analizar la interpretación de la Jurisprudencia argentina sobre el precepto (prueba del derecho) para verificar si la Ley argentina establece “a sensu contrario” un reenvío a favor de la ley de situación de los inmuebles por lo que respecta a los situados fuera de Argentina.

Esa disposición funciona como norma internacionalmente imperativa (norma de policía) que excluye al derecho extranjero al tratarse de una ley unilateral, así lo entiende la jurisprudencia argentina tal como expone Marcelo D. Iñiguez, en la edición comentada del Código civil y Comercial de la Nación que publica en Internet el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Presidencia de la Nación de Argentina, siendo sus directores Marisa Herrero, Gustavo Caramelo y Sebastián Picasso.

Por tanto, se aplicaría a la totalidad de la sucesión, la ley argentina y si fuese una norma bilateral (que no lo es) y se produjera un reenvío de retorno a favor de la ley del Estado o Estados de situación de los inmuebles (varios Estados de Europa) aun quedaría solventar para determinar si procede el reenvío qué prevalece en los objetivos del Reglamento Europeo, la unidad de la sucesión o la armonía internacional de soluciones.

Existen, a mi juicio, fuertes argumentos a favor de preservar la unidad sucesoria; el artículo 34 utiliza el singular en su dicción: “la ley”, “un Estado miembro”, “otro tercer Estado” y Europa opta por el régimen unitario de la sucesión, considerandos 7, 37, 42 y 80, entre otros; además esta fragmentación, puede tener lugar, igualmente, si la sucesión es testada, frustrando una planificación unitaria; no obstante hay argumentos en contra: el artículo 34.2 del Reglamento incluye diversos supuestos en los que no se admite el reenvío y ninguna de estas limitaciones contempla el supuesto que se produce si las normas de conflicto de un tercer Estado conducen a la aplicación de dos o más leyes estatales diferentes a una misma sucesión; se argumenta, además, que el legislador europeo al admitir el reenvío ha puesto especial énfasis en lograr la armonía internacional de soluciones en sentido conflictual.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 del Reglamento si el causante deja algún bien en España, al tener la nacionalidad española seríamos competentes, en virtud del artículo 10.1 letra a), para conocer la totalidad de la sucesión. En este supuesto, el causante tiene bienes y nacionalidad española, el notario español competente territorialmente, artículo 55LN, podrá tramitar la declaración de herederos sujetándose al procedimiento establecido en dicha ley pero la ley aplicable a la sucesión será la ley del Estado no partícipe del Reglamento, tercer Estado, en el que el causante tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento (artículos 20 y 21 RES)- y al ser la ley designada por el Reglamento la de un tercer Estado, aplicaremos el art.34 por si procede el reenvío, que no es el caso, salvo el supuesto excepcional de que la Ley aplicable sea la Ley del Estado con el que el causante mantenía vínculos manifiestamente más estrechos, artículos 21.2 y 34.2 y considerando 25 del Reglamento-.

Además, en este supuesto (causante residente en un tercer Estado, con algún bien en España y español), si el causante tiene intereses en otro Estado vinculado por el Reglamento, al ser competentes para conocer toda la sucesión, artículo 10.1 letra a), seríamos competentes, además, para expedir el certificado sucesorio europeo.

Los foros sucesorios entre Estados Participes del Reglamento se estructuran en cascada pero puede haber terceros Estados también competentes; en el supuesto de nuestro estudio, las autoridades argentinas que son las autoridades del Estado en el que el causante tenía su residencia habitual en el momento del fallecimiento, que aplicarán derecho argentino que es el Derecho al que conduce el artículo 21 del Reglamento, por lo que de ajustarse la resolución de la autoridad argentina (declaración de herederos) a lo dispuesto en la disposición adicional tercera de la ley 15/2015, de 2 de julio, de jurisdicción voluntaria procederíamos a su reconocimiento; en Argentina esto es así, el expediente judicial se acomoda funcionalmente al nuestro.

(IÑIGUEZ, Marcelo D. “Comentario al artículo 2644”. Código Civil y Comercial de la Nación comentado”, Marisa Herrera, Gustavo Caramelo y Sebastián Picasso, directores. Tomo VI, Libro Quinto y Libro Sexto, Artículos 2277 a 2671. Libro Sexto. Título IV. Disposiciones de Derecho Internacional Privado. Ministerio de Justicia y derechos humanos. Presidencia de la Nación. Ciudad autónoma de Buenos Aires 2015, señala que: “El CCyC se enrola en el principio de unidad y universalidad de la sucesión, ya que se regula por el derecho del domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento. Sin embargo, adopta una excepción por cuanto aplica a los inmuebles situados en el país (Argentina) la ley de su situación, mientras que la sucesión de los demás bienes se rige por la ley del último domicilio del causante al tiempo del fallecimiento”; añade “el art. 2644 CCyC dispone que la sucesión por causa de muerte se rige por el derecho del domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento. Respecto de los bienes inmuebles situados en el país, se aplica el derecho argentino”).

 

2.- Testamento mancomunado alemán

2ª.- Don Walter Müller, de nacionalidad alemana, ha otorgado testamento mancomunado con su esposa de su misma nacionalidad ante notario alemán en el año 2008 en el cual se instituyen recíprocamente herederos y designan herederos finales a sus hijos por iguales partes, testamento denominado berlinés. Fallece en el año 2022. En el momento de su fallecimiento tiene nacionalidad española y vecindad civil común, reside habitualmente en Madrid, y todo su patrimonio se ubica en España. ¿Cuál es la ley aplicable a su sucesión?

RESPUESTA:

La ley sucesoria alemana.

  Con arreglo al Reglamento artículos 21 y 22, como norma genérica la sucesión se rige, en principio, por la ley de la residencia habitual del causante al tiempo del fallecimiento, la cual sólo se puede ver desplazada excepcionalmente por la ley del Estado con el que el causante tenía vinculación más estrecha con dicho causante, pero ambas ceden ante la elección por el causante de la ley aplicable a su sucesión, que puede ser una de las nacionalidades que posea, bien al tiempo de la elección o bien al tiempo del fallecimiento. No se puede optar por la ley de la residencia habitual actual del causante.

 Nuestros otorgantes han realizado una professio iuris tácita. Con relación a la cuestión de la repercusión transfronteriza de una sucesión se ha planteado por el Notariado precisamente este supuesto, qué sucede si el causante ha elegido la ley del Estado de su nacionalidad en el momento de la elección y después pierde dicha nacionalidad y adquiere la nacionalidad del Estado donde tiene su residencia habitual y en el que se ubica su patrimonio.

Una sucesión puede tener para el Reglamento repercusiones transfronterizas, ser internacional porque lo era en el momento en que el causante eligió la ley aplicable a la sucesión, aunque en el momento de su apertura, la sucesión sea “interna”.

 El Reglamento, a diferencia de otras normas de derecho comparado (la suiza, por ejemplo), permite elegir la ley del Estado de la nacionalidad que una persona posee en el momento de la elección, aunque en el momento del fallecimiento ya no posea la nacionalidad del Estado cuya ley ha elegido. Permite el Reglamento elegir la ley del Estado de una nacionalidad que el causante posea en el momento de la elección y puede ser que los vínculos con el Estado de dicha nacionalidad sean endebles; de hecho, puede escoger la ley del Estado de una cualesquiera de las nacionalidades que posea en el momento de la elección y puede ser que la Ley del Estado de la nacionalidad por la que opte no sea la que efectivamente ejercite. También puede perder la nacionalidad del Estado cuya ley escogió como Lex Successionis.

 El art.90 de la Ley suiza de Derecho internacional privado, de 1987 en su número 1 dispone que la sucesión de una persona que haya tenido su último domicilio en Suiza se rige por el derecho suizo y en su número 2 establece que un extranjero podrá, no obstante, someter su sucesión por testamento o pacto sucesorio, al derecho de uno de sus Estados nacionales y añade que “esta elección caduca si, en el momento del fallecimiento, el disponente no tenía esa nacionalidad o ya había adquirido la nacionalidad suiza”. Exige, pues, la norma suiza que la nacionalidad que el de cuius tenga al tiempo de la disposición/elección se mantenga al tiempo de su muerte, exigencia que no contempla el Reglamento.

Como señala A. Bonomi (“EL Derecho europeo de Sucesiones. Comentario al Reglamento UE 650/2012, de 4 de julio de 2012”. Editorial Thomson Reuters Aranzadi. Pamplona 2015, página 2642) “el principal inconveniente de la solución adoptada por el Reglamento es que conduce en ciertos casos, a la aplicación de una ley con la que el de cuius ya no presenta ninguna conexión significativa en el momento del fallecimiento. Así, puede suceder que la sucesión de una persona que haya adquirido la nacionalidad del Estado donde vive y que deja bienes únicamente en este Estado a herederos vinculados solo a este mismo Estado, quede sometida a una ley extranjera, en virtud de una professio anterior; y ello incluso si el de cuius ha perdido mientras la nacionalidad del Estado en cuestión”. No obstante, como el mismo añade, “la solución del Reglamento evidentemente es más favorable a la previsibilidad y a la estabilidad de la ley aplicable”.

 

3.- Español con intereses en Francia 

3ª.- Don Antón Pereira de nacionalidad española y vecindad civil gallega contrajo matrimonio en el año 2013 con la señorita Bernard de nacionalidad francesa y establecieron su primera residencia habitual común tras la celebración del matrimonio en Zaragoza. Fallece Don Antón en el año 2022, sin otorgar testamento, con nacionalidad española y vecindad civil común tras haber residido muchos años en Madrid, dejando viuda que conserva la nacionalidad francesa y dos hijos. Como el causante posee depósitos bancarios en Francia, solicitan al notario que sustancia la sucesión un certificado sucesorio europeo. ¿Qué menciones debe hacer constar?

RESPUESTA:

El Reglamento es claro, art.23 1 letra b), la lex successionis regulará “los derechos sucesorios del cónyuge o de la pareja supérstite”. El problema de la relación de la Lex Successionis con el régimen matrimonial es planteado por PÉREZ MILLA (el espacio del Derecho interregional tras los reglamentos de la Unión europea sobre familia y sucesiones mortis causa. Colección El Justicia de Aragón, Zaragoza 2019, páginas 94 y ss) al analizar la interacción entre la lex successionis y el usufructo vidual aragonés y justifica la necesidad de una adaptación material con el objeto de evitar una acumulación o minoración de los derechos del cónyuge supérstite y analiza el art.16.2.I y III CC y pone varios ejemplos de interés práctico y estima que “si el Reglamento determina la lex successionis al cónyuge supérstite le corresponderían los derechos sucesorios determinados por tal ordenamiento jurídico, a los que se le sumarían aquellos derivados de su régimen matrimonial…”. Es cierto que esta solución puede dar lugar a situaciones donde se produzca una acumulación de derechos del cónyuge u otras donde no se generen derechos ni del régimen matrimonial ni del sucesorio”. El Reglamento Sucesorio, señala el citado autor, no ha considerado la necesidad de establecer mecanismos de adaptación.

Tiene Razón.

En Aragón los efectos legales del matrimonio son intensos; la viudedad foral aragonesa no es una institución de carácter sucesorio, es una institución de carácter familiar. Su atribución resulta de la mera celebración del matrimonio (artículo 271 CDFA). Es un efecto civil que la legislación sustantiva aragonesa atribuye al matrimonio si los efectos del mismo han de regirse porque así lo establece la pertinente norma de conflicto estatal, por la ley aragonesa. Por tanto, corresponderá la viudedad aragonesa a los cónyuges cuando la ley que rige los efectos de su matrimonio sea la ley aragonesa porque conduzca a ella el punto de conexión que sea procedente, en este supuesto, artículo 9.2 del Código civil; por tanto, puede tener lugar la viudedad aragonesa aun cuando los cónyuges no sean aragoneses como ocurre en el presente supuesto, y a la inversa, puede no tener lugar a pesar de que uno de los cónyuges tenga vecindad civil aragonesa.

Los cónyuges de nuestro supuesto están sujetos al régimen económico matrimonial del consorcio foral aragonés pues no otorgaron capitulaciones y como efecto legal del matrimonio goza, cada uno de ellos, del derecho de usufructo de viudedad tanto en su fase “expectante” como en su fase de “usufructo” fallecido uno de ellos. Pérez Milla sostiene que “si el Reglamento determina la lex successionis al cónyuge supérstite le corresponderían los derechos sucesorios determinados por tal ordenamiento jurídico, a los que se le sumarían aquellos derivados de su régimen matrimonial…” y en general no le falta razón pero en el supuesto objeto de nuestro estudio en que la Ley reguladora de los efectos del matrimonio y la ley sucesoria conducen a un único Estado, España, quizá pudiera tener cabida el artículo 16.2 CC; solamente quizá, igual ambos derechos estarían ahí y se podría renunciar uno y aceptar el otro….

El problema que se quiso atajar con el art. 16 CC en la Ley 11/1990 se explicaba en la SAP Zaragoza (4ª) de 12 de noviembre de 2018. En síntesis, resolver un problema de sobreprotección o concurrencia de dos títulos a favor del viudo (viudedad y cuota legitimaria) o de infraprotección (privación de la viudedad y carencia de cuota legitimaria alguna a favor del viudo). Dice la sentencia «…el legislador recompondría normativamente, en la reforma antes citada del art. 16 CC, en 1974, la injusta pérdida de derechos en matrimonios que, sujetos al régimen económico matrimonial de la sociedad de gananciales, después su sucesión, por haber adquirido personalmente la vecindad civil aragonesa, quedaba regida por la Compilación. En Aragón, presupuesto el usufructo de viudedad, no se contempla cuota legitimaria alguna para el cónyuge supérstite. Es el «conflicto móvil». Y a la inversa, se podía generar una confusa superposición de títulos contraria a la anterior: si un matrimonio estaba regido por el Derecho Aragonés y al fallecer uno de los cónyuges, que hubiera adquirido antes de su fallecimiento la vecindad común, el supérstite tendría un doble título, al menos sobre la cuota legitimaria en Derecho Común. Sería titular tal supérstite no solo de una cuota legitimaria sino también del usufructo vidual aragonés. Es esto lo que quiso solucionarse con la reforma del art. 16.2 CC en 1974.»

 

4.- Pacto de mejora con elemento extranjero

4º.- Doña Maruxa Castro de nacionalidad española y vecindad civil gallega casada con Don John Taylor, de nacionalidad británica, inglés, acuden a un notario de Santiago de Compostela, donde residen y regentan un restaurante que opera como sociedad limitada, desean transmitir por pacto sucesorio de mejora con entrega de bienes parte de las participaciones sociales a su hijo Mario que colabora activamente en el negocio con ellos; ¿es posible? Y, si los cónyuges residiesen habitualmente en Portugal y su hijo se encargase de llevar el negocio en Santiago, ¿sería posible?

RESPUESTA:

A nuestro juicio la respuesta es afirmativa, siendo contraria nuestra opinión a la sostenida por el Centro directivo en Resolución de 20 de enero de 2022 y suscribo en su totalidad el magnífico comentario a esta resolución escrito por Santiago Álvarez González (¿Puede un extranjero acogerse al pacto de mejora gallego? Revista de Derecho Civil, Vol. IX, núm.1, 2022, páginas 1-34, de obligada lectura)

Si residen en Santiago de Compostela, aplicación directa del artículo 36.2 letra a) y si residiesen en Portugal cabría plantearse la aplicación del artículo 25.3 (si las participaciones son gananciales o si el negocio se contempla como una unidad para favorecer el traspaso generacional de la empresa, tema importante para la Unión Europea) ya que una de las personas de cuya sucesión se trata (Doña Maruxa) tiene nacionalidad española y vecindad civil gallega al tiempo de concluir el pacto; la professio iuris o elección de ley aplicable al conjunto de la sucesión debe diferenciarse del pacto de lege utenda o pacto de elección de ley aplicable al pacto sucesorio que se circunscribe a su admisibilidad, validez material y efectos vinculantes entre las partes, incluidas las condiciones para su resolución. La doctrina señala que el pacto sucesorio no necesariamente tiene que ser reciproco, puede ser en beneficio de un tercero.

Si nuestro matrimonio residiendo en Portugal otorgan un pacto sucesorio eligiendo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25.3 la del Estado de la nacionalidad de una de las personas de cuya sucesión se trata (ley personal) ley española correspondiente a su vecindad civil y que uno de ellos ( doña Maruxa) podría elegir en el momento de formalizar el pacto y después fallecen con residencia habitual en Portugal, el documento mortis causa será válido si se otorgó conforme a la ley de Derecho civil de Galicia, ley del Estado de la nacionalidad española y vecindad civil gallega que Doña Maruxa podía elegir en la fecha de conclusión del pacto, (artículos 22 y 36.1). No se pueden aplicar las normas de la ley sucesoria, ley Portuguesa, a la admisibilidad, validez material y efectos vinculantes del pacto ya que el Reglamento preserva su validez (artículo 25 y 26). Esto mismo es aplicable al ciudadano ingles que teniendo su residencia habitual en Galicia otorga un pacto sucesorio, no elige ley alguna, simplemente el otorgamiento es conforme a la ley que sería aplicable a su sucesión si hubiese fallecido en el momento de la conclusión del pacto ley de la unidad territorial, artículos 21.1, 25 y 36.2 letra a). No compete a la ley gallega determinar su ámbito de aplicación espacial ni directa ni indirectamente (a través de lo que se denomina limitación material de normas forales) y la cuestión de determinar si una persona en España puede otorgar un pacto sucesorio no es ni ha sido nunca en nuestro ordenamiento una cuestión formal sino atinente al fondo, a su validez material. Tampoco lo es para el Reglamento (artículo 25). El artículo 27 del Reglamento, como bien explica Santiago Álvarez en la obra citada, hay que interpretarlo tal como resulta del informe explicativo del artículo 5 del Convenio de la Haya sobre ley aplicable a la forma de las disposiciones testamentarias del año 1961 del que el artículo 27 es heredero..” Tanto la norma del Convenio como ahora la del Reglamento parten de una premisa que aquí no se cumple: «prescripciones que limiten las formas…» y «disposiciones jurídicas que limiten las formas». La premisa es que tenemos que estar ante cuestiones de forma de las disposiciones (en este caso del pacto de mejora). Formas limitadas por circunstancias o condiciones personales del testador o del otorgante del pacto de cuya sucesión se trata, pero siempre formas. Y no es el caso. El pacto de mejora objeto de la Resolución se documentó igual que cualquier otro pacto otorgado por mejorantes de vecindad civil gallega”. Y añado yo: en escritura pública.

Las legítimas, en su caso, se regirán por la Lex successionis que puede diferir de la ley aplicable a la admisibilidad del pacto sucesorio, validez material y sus efectos vinculantes.

Y debemos reforzar la idea que nos enseñaron todos los maestros de esta disciplina: que la naturaleza internacional de la situación no se transforma en interna por razón de que la ley designada sea la de un Estado plurilegislativo.

Termino esta respuesta con las palabras de Santiago Álvarez en su comentario a la citada resolución de enero de 2022 “La Resolución no distingue claramente entre el juego de la vecindad civil como criterio de identificación de la ley aplicable cuando esta sea una ley española (i.e., se aplica la ley equis de la última vecindad del causante), el alcance de la vecindad civil utilizada por los legisladores autonómicos (se aplica mi ley cuando el causante tenga mi vecindad civil equis), o como presunto criterio de validez del negocio (no se puede otorgar este concreto pacto porque el mejorante no tiene mi vecindad civil equis). Y lo más importante, la primera es totalmente legítima en la secuencia art. 36.1 del Reglamento junto con arts. 16 y 9.8 del Código civil. Y cuando resulte inoperativa, desaparece de la ecuación en favor de los criterios del art. 36.2 del Reglamento. La segunda es ilegítima y carente de eficacia frente a las exigencias del Reglamento y la prioridad del Derecho de la UE. La tercera es una invención que la jurisdicción balear vapuleó convenientemente.”

Nada que añadir.

Si por la razón que sea (X) el TJUE determinase que no es un pacto, posiblemente estaríamos frente al Reglamento Roma I y su artículo 3 y 22.1 pero esta cuestión es para otro dictamen aunque enlaza con la siguiente… cuestión 5

 

5.- Pacto de familia italiano

5.- Don Aldo Rossi empresario, de nacionalidad italiana, residente en Madrid, casado con Doña Ana Rodríguez de nacionalidad española y vecindad civil común, sujetos al régimen económico matrimonial legal de sociedad de gananciales del código civil español quiere otorgar un pacto de familia sujeto al derecho civil italiano, con el fin de transmitir las participaciones sociales de su titularidad en la empresa familiar heredada ubicada en Madrid a su hijo Marco, lo otorgaría en escritura pública en la que comparecería su cónyuge, su hijo Marco (beneficiario) el cual liquidaría a su hermana Rafaela una cantidad correspondiente al valor de su cuota legitimaria. ¿Es posible?

RESPUESTA:

La respuesta es afirmativa con independencia de su calificación, ya se califique de pacto sucesorio (artículo 22 y 25) ya de contrato (donación u otro contrato asimilado) y se aplique Roma I. (artículo 3)-

 Existen ordenamientos que han dado un paso al frente en materia de planificación empresarial familiar; el ordenamiento italiano regula el denominado pacto de familia y aunque sanciona la nulidad de los pactos sucesorios en el artículo 458CC, la ley número 55 de 14 febrero de 2006, que introdujo el pacto añadió al citado artículo el inciso: «salvo lo dispuesto por los arts.768 bis y sucesivos», artículos que regulan el pacto de familia. Señala Giampetraglia que es “el contrato a través del cual el empresario transfiere, total o parcialmente, la empresa -y el titular de participaciones societarias transfiere, total o parcialmente, sus cuotas- a uno o más descendientes, garantizando la protección de los derechos de los futuros legitimarios”. Con este pacto, los empresarios pueden asegurar la continuidad de una empresa que está operativa y evitar que la misma se vea comprometida por las vicisitudes sucesorias. Indica Liotta, a tenor de lo dispuesto en el art.768, quáter, que el pacto de familia tiene que ser otorgado en escritura pública por el ascendiente empresario, su cónyuge (que no puede ser beneficiario) y el descendiente o los descendientes beneficiarios y los que serían legitimarios si en ese momento se abriera la sucesión del empresario. Los descendientes beneficiarios tienen a su vez, que liquidar a los otros participantes del pacto una cantidad correspondiente al valor de su cuota legitimaria. Se admite una renuncia, incluso parcial de esta suma a título de liquidación. Si al morir el disponente, hubiera legitimarios que no hubiesen participado en el contrato originario, podrán pedir el pago de la suma aumentada con los intereses legales (art.768 sexies, apartado 1º). Califica el pacto de acto de liberalidad inter-vivos de tipo contractual y en una situación transfronteriza lo somete al Reglamento Roma I; por el contrario, Emanuele Calò señala que el patto di famiglia estaría incluido en el ámbito de aplicación del Reglamento 650/2012 y añade que la calificación jurídica no la harán los tribunales nacionales, sino el Tribunal de Justicia, por lo que las opiniones expresadas en las jurisdicciones nacionales podrían tener un valor relativo; no le falta razón con esta última aseveración, como botón de muestra la sentencia del STJUE de 1 de marzo de 2018 asunto C-558/16 (Mahnkopf).

Pero no todo es blanco o negro. El pacto de familia incide en la materia sucesoria, anticipa una división hereditaria, recuerda algo a nuestro artículo 1056CC, en el pacto de familia los beneficiarios están obligados a entregar a los legitimarios una suma de dinero, o el equivalente in natura, cuyo valor será determinado en el momento del otorgamiento del pacto, según los criterios vigentes en tema de sucesión necesaria, con exclusión de los mecanismos de reducción; de abordar en la práctica este supuesto, completar el pacto con un testamento en el que el causante realizase una professio iuris a favor de la ley del Estado de su nacionalidad, ley sucesoria italiana, no sobraría.

(GIAMPETRAGLIA Rosaria, la autonomía de la voluntad en la transmisión de la empresa: « El pacto de familia» Anuario de Derecho Civil, ADC LXVII-IV octubre 2014. Páginas 1169-1197. LIOTTA Giovanni, El pacto de familia en derecho italiano. Notas Breves, revista, El notariado del Siglo XXI, número 16, noviembre-diciembre 2017. Enmanuele Calo: El proyecto de Reglamento de la Unión Europea sobre la ley aplicable a las sucesiones: lo que no se ha dicho, Indret, julio 2010).

Culmino esta exposición con una enseñanza del Prof. José Luis Iglesias Buigues que referida al artículo 33 de los Reglamentos (UE) nº 2016/1103 y 2016/1104, es trasladable al artículo 36 del Reglamento de sucesiones: “Las situaciones de conflicto de leyes internos a los que se aplica el art.33 de los Reglamentos, no son aquellas en las que, por ausencia de elemento de extranjería, la ley del Estado es la única en presencia, sino todas aquellas en las que la aplicación de la ley del Estado plurilegislativo sea el resultado del juego de las reglas de conflicto del Reglamento, en cuyo caso, el “conflicto” interno no es otra cosa que continuación o consecuencia accesoria (la negrilla es mía) del internacional” (Régimen económico matrimonial y efectos patrimoniales de las uniones registradas en la unión europea”, comentario al artículo 33, editorial Tirant lo Blanch, valencia, 2019, página 357).

 

Inmaculada Espiñeira, notaria de Santiago de Compostela, junio 2022.

 

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Faro de Muxía (A Coruña). Por Felipe Baza.

Modelo notarial de Medida voluntaria de apoyo asistencial vinculante (autoimpuesta)

MEDIDA VOLUNTARIA DE APOYO ASISTENCIAL VINCULANTE (AUTOIMPUESTA)

 

INMACULADA ESPIÑEIRA SOTO, NOTARIA DE SANTIAGO DE COMPOSTELA

 

BREVE EXPLICACIÓN:

Constitución de un régimen de apoyo voluntario, diseñado con carácter vinculante por la persona que lo ha establecido en su propio interés  y en el de su entorno- persona que tiene trastornos de conducta o adicciones que ponen en riego su estabilidad económica, su patrimonio-, persona que tiene juicio de discernimiento y que de forma voluntaria se autoimpone un régimen de apoyo obligatorio para la realización de determinados actos y negocios jurídicos, más o menos extensos, condicionando su revocación a ciertas salvaguardas de manera que la medida no pueda revocarse “ad nutum”, “a voluntad” de la persona que las ha dispuesto.

Tiene su encaje en el artículo 250 CC, pues compete a la persona con discapacidad -entendido este término en sentido amplio- designar quién debe prestarle apoyo y con qué alcance y es la persona en ejercicio de su capacidad y conforme a su voluntad libremente expresada quien se autoimpone la limitación de no poder revocar el régimen de apoyo o actuar prescindiendo del mismo.

En este modelo se condiciona la revocación a ciertas salvaguardas, escritura pública, comparecencia de la persona que ha establecido el régimen de apoyo y concurrencia y asentimiento (dictamen) de especialistas que determinen la innecesariedad o en su caso, la dulcificación del régimen jurídico de apoyo vinculante autoimpuesto.

 

MODELO:

NUMERO**

En**, mi residencia a**

Ante mí, ** Notario del Ilustre Colegio de **

 COMPARECEN:

De una parte:

Doña A** (persona que constituye el régimen jurídico de apoyo)

De otra parte, sus (hermanos)

Don B**

Doña C**

Las circunstancias personales resultan de sus manifestaciones.

Intervienen en su propio nombre y derecho.

Les identifico, de conformidad con lo dispuesto en la letra c) del artículo 23 de la Ley del Notariado, por sus documentos nacionales de identidad reseñados en la comparecencia.

Tienen, a mi juicio, capacidad para otorgar la presente escritura de MEDIDA DE APOYO VOLUNTARIA ASISTENCIAL VINCULANTE y, previa manifestación de la firme voluntad de Doña A**, procedo a redactar esta escritura, y como antecedentes

  EXPONEN:

I.- Declara doña A que es natural de **, provincia de ** donde nació el día **, hija de don** y doña**, estado civil** soltera y sin descendientes.

Reside habitualmente en España, en la Comunidad **, en el domicilio indicado, tiene nacionalidad española y vecindad civil **.

II.- Manifiesta doña A su firme y libre voluntad de recabar el apoyo obligatorio de cualquiera de sus hermanos don B y doña C para la realización de los actos y negocios jurídicos que se dirán.

 Me hace entrega de un dictamen sobre su estado de salud para incorporar a la matriz que no reproduciré en las copias para preservar su intimidad.

III.- Declara doña A que precisa apoyo para el ejercicio de su capacidad en los términos que se detallan, y que establece el régimen de apoyo voluntariamente en su propio beneficio.

IV.- Esto expuesto,

  O T O R G A N:

PRIMERO. – Doña A en ejercicio de su capacidad y por voluntad propia recabará el consentimiento de cualquiera de sus hermanos don B o doña C para la gestión, administración ordinaria y extraordinaria y disposición de sus bienes.

SEGUNDO.- Se exceptúa de dicho régimen jurídico de apoyo autoimpuesto, la cantidad de ** euros mensuales que se actualizará cada año según IPC u otro baremo que lo sustituya, cantidad que cualquiera de sus hermanos (personas que le prestan apoyo) ingresarán en una cuenta titularidad de doña A y que estima suficiente para atender sus gastos personales.

TERCERO.- Don B y doña C aceptan este encargo y se comprometen a prestar apoyo atendiendo a la voluntad, deseos y preferencias de doña A aquí manifestadas y actuar en su beneficio.

CUARTO.- Revocación de la medida.- Para poder revocar la citada medida será preciso el otorgamiento de escritura pública de revocación en la que comparezca doña A y dos especialistas del ámbito sanitario y social que dictaminen que la enfermedad/trastorno/hábito/causa que impedía a doña A un adecuado ejercicio autónomo de su capacidad ha desaparecido o está controlado medicamente o con apoyo psicosocial, siendo innecesaria la medida autoimpuesta.

QUINTO.- REVISIÓN DE LA MEDIDA.- Se fija como plazo de REVISIÓN DE LA MEDIDA autoimpuesta y establecida en la presente escritura el de DIECIOCHO MESES a contar desde este otorgamiento, momento en el cual podrá prorrogarse o atenuarse otorgando mayor autonomía a la disponente en el ejercicio de su capacidad, con la finalidad de que en todo momento se ajuste a su situación y necesidades.

Cualquier modificación de la medida adoptada deberá constar en escritura pública que será otorgada por la disponente y dos profesionales que dictaminen sobre la conveniencia de los términos de la modificación y que será notificada a don B y doña C.

 Yo, la notaria, procederé a comunicar de oficio este otorgamiento al Registro civil de conformidad con lo dispuesto en el artículo 255 párrafo cuarto del Código Civil y a petición de Doña A comunicaré esta medida al Registro de la propiedad**.

Reservas y advertencias legales. Cláusula de datos personales.

Leo esta escritura a los comparecientes, por su elección, una vez advertidos del derecho que tienen de hacerlo por sí mismos, del que no hacen uso; enterados, según dicen, por mis explicaciones verbales y mi lectura, del contenido, alcance y efectos del otorgamiento de esta escritura, prestan su consentimiento al contenido de la misma por ser conforme con su voluntad libremente expresada, la otorgan y firman conmigo la notaria que doy fe de haberlos identificado en la forma indicada en la comparecencia, de que tienen, a mi juicio, capacidad y autonomía en el ejercicio de su capacidad jurídica para este otorgamiento y legitimación, de que el consentimiento ha sido libremente prestado, y de que el otorgamiento se adecua a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de los otorgantes o intervinientes y que queda extendida en… 

 

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Percebeiros en la Isla de Ons. Por agarazo. https://frescoydelmar.com/blog/los-percebeiros-y-los-percebes-gallegos/

 

Pacto sucesorio gallego otorgado por extranjero residente en Galicia

PACTO SUCESORIO GALLEGO OTORGADO POR EXTRANJERO RESIDENTE EN GALICIA

Removiendo los obstáculos puestos por la resolución de la DGSJyFP de 20 de enero de 2022.

Inmaculada Espiñeira Soto, notaria de Santiago de Compostela

ÍNDICE:

 

Supuesto de hecho:

Comenzamos describiendo brevemente el supuesto de hecho: persona de nacionalidad francesa con residencia habitual en Galicia (centro de vida) otorga mediante escritura en el año dos mil veintiuno, un pacto sucesorio con entrega de bienes de presente de conformidad con lo establecido en la Ley 2/2006 de Derecho Civil de Galicia.

La Dirección General confirma la calificación registral que deniega la inscripción apoyándose en el artículo 4.1 de la LDCG que textualmente dice: “La sujeción al derecho civil de Galicia se determinará por la vecindad civil, con arreglo a lo dispuesto en el derecho civil común”, texto que reproduce el artículo 5.1 de la anterior Ley 4/1995 de 24 de mayo y en su calificación la registradora reitera los argumentos de la Resolución de 24 mayo de 2019 que fue revocada por la STSJ de las Islas Baleares número 1/2021 de 14 de mayo.

Aseveraciones (que no reflexiones) preliminares.-

1ª.- Los denominados Derechos forales (derechos civiles) son «Derecho común» en sus propios territorios y también fuera de ellos si la norma de conflicto competente determina su aplicación. El legislador de 1974, al configurar el Título Preliminar del Código Civil parte de la equivalencia o igualdad de rango de los plurales ordenamientos civiles coexistentes en España; así lo refleja el epígrafe del Capítulo V del Título Preliminar “ámbito de aplicación de los regímenes jurídicos civiles coexistentes en el territorio nacional”, equivalencia protegida por la CE (art.149.1.8ª) tal como declaró la STC 226/1993

2ª.- La supletoriedad del derecho civil estatal (artículos 4.3 y 13.2 CC) es meramente accidental [1] en las materias que no están sustraídas a las competencias de las Comunidades Autónomas con Derecho Civil propio puesto que para evitar esa supletoriedad basta con legislar o con autointegrar; así lo hizo la ley civil gallega por lo que se refiere al régimen económico matrimonial supletorio en su artículo 171. Un extranjero residente en España no tiene porque quedar sujeto necesariamente al derecho civil estatal (código civil) si tiene su residencia habitual en una unidad territorial con Derecho civil propio que coexiste con otros Derechos civiles del Estado y la norma que designa la ley aplicable (el Reglamento) tiene como punto de conexión el Estado de la residencia habitual del disponente y/o causante y el Estado cuya ley designa carece de normas internas que diluciden cuál de los derechos civiles que coexisten en España en condiciones de igualdad es aplicable (artículos 21.1 y 36.2 letra a) del Reglamento). La STC 226/1993 ha establecido los límites del ejercicio de la competencia estatal, siendo uno de ellos la preservación del principio de igualdad de los derechos civiles coexistentes.

3ª.- El artículo 4.1 LDCG ha sido calificado por la doctrina cualificada[2] de precepto con “ausencia de contenido normativo” ya que se limita a reproducir la norma de conflicto estatal que determina cómo resolver los conflictos de leyes cuando el punto de conexión es la ley personal, art.16.1 CC pues el primer axioma de la norma “la sujeción al Derecho civil de Galicia se determinará por la vecindad civil”, queda supeditado al segundo “con arreglo a lo dispuesto en el derecho civil común” ya que de otra manera el artículo 4.1 LDCG no se ajustaría a la Constitución y el derecho civil estatal que tiene competencia exclusiva para resolver los conflictos de leyes (artículo 149.1.8ª CE) carece de normas internas que determinen cuál de las distintas leyes civiles sucesorias que coexisten en España es aplicable cuando el Reglamento (UE) nº 650/2012  designa aplicable a la admisibilidad , validez material y en su caso a los efectos vinculantes de una disposición mortis causa y/o a la lex successionis, la ley del Estado de la residencia habitual de un causante extranjero.

4ª.- Por consiguiente, la ley gallega se aplica en Galicia salvo cuando en Galicia no pueda aplicarse porque así lo determine la norma de Derecho internacional privado o interregional competente y lo mismo sucede cuando el derecho civil de Galicia se aplica fuera del territorio gallego.

5ª.- En consecuencia con lo anteriormente expuesto, no es cierta la aseveración de que para estar sujeto a la ley de Derecho Civil de Galicia haya que tener necesariamente vecindad civil gallega; pensemos en una institución jurídica característica de la sociedad gallega: el vitalicio; si lo calificamos de contrato y hay elementos transfronterizos, Roma I es el Reglamento aplicable con su libertad civil y si consideramos que el Protocolo de la Haya de 23 de noviembre 2007 sobre ley aplicable a las obligaciones alimenticias puede tener cabida cobra protagonismo la ley del Estado o de la unidad territorial del Estado de la residencia habitual del acreedor de los alimentos que no tiene por qué coincidir con la ley de su vecindad civil, conexión que permite determinar la existencia y el importe de la obligación alimenticia teniendo en cuenta las condiciones jurídicas y el ámbito social del país donde el acreedor vive y ejerce esencialmente sus actividades, protocolo que el propio ordenamiento estatal ha engullido en su artículo 9.7 CC. Existe pues una fuerte incidencia de los Convenios e Instrumentos internacionales o dicho de otra forma la aplicación del Derecho Civil Gallego se ha determinado y se determinará de conformidad con el sistema de derecho internacional privado e interregional vigente. Si es de aplicación la ley española a un ciudadano extranjero, como es el caso que analizamos, el artículo 16.1 CC no ofrece ninguna respuesta acerca de cuál de los ordenamientos civiles que coexisten en España debe ser aplicado, dado que un extranjero carece de vecindad civil, tampoco tiene vecindad civil «común». El artículo 16.1 CC no es aplicable al caso ni, aunque lo fuera, como sostiene la doctrina, podría dar prevalencia al derecho civil estatal cuando el propio Reglamento suple lagunas y establece que debe garantizarse la existencia de un nexo real entre sucesión y ley aplicable.

6º.- Los derechos civiles que coexisten en España son íntegros o tienen vocación de integridad; no son excepcionales, extraños o ajenos, son tan comunes como el código civil estatal, coexisten en España; los notarios que los aplicamos en nuestro quehacer diario observamos que se acomodan a la mentalidad, usos y costumbres de las personas que habitan en su territorio o que tienen vínculos con este y en modo alguno deben ser troceados,- no podemos aplicarlos a la legitima y a la partición de un causante extranjero residente y no consentir que planifique su sucesión con arreglo a ese mismo derecho-, y no conviene diseccionarlos porque son cuerpos normativos bien hilvanados y a pesar de los posibles cambios de Estado de residencia habitual del causante (artículos 24 y 25 del Reglamento) o de los posibles cambios de vecindad civil (artículo 9.8 párrafo segundo) la admisibilidad, validez material y formal de las disposiciones por causa de muerte en aras de la seguridad jurídica se preserva aunque la planificación sucesoria y esto, a veces, es inevitable pueda verse “cercenada” por la aplicación de la Ley “successionis” a la legitima y demás restricciones a la libertad dispositiva del causante.

Los puntos endebles de la Resolución y un único punto de interés (calificación autónoma).- Removemos obstáculos.

1º.- El centro directivo confirma la calificación registral y se apoya en tres puntos. A uno de ellos me he referido anteriormente en las aseveraciones preliminares y es considerar que el artículo 4.1 de la LDCG antepone su axioma primero al segundo al afirmar sin paliativos como hace el punto 26 de esta profusa y desordenada resolución que “en efecto, conforme al Derecho civil de Galicia, artículo 4 de su Compilación, se exige la cualidad de gallego para realizar este pacto” algo que no es cierto puesto que continua diciendo la norma “con arreglo a lo dispuesto en el derecho civil común” y el derecho civil común nada dice acerca de qué ley entre todas las leyes civiles sucesorias que coexisten en España debe aplicarse a la sucesión o a la disposición mortis causa de un extranjero residente en España por lo que ante la no aplicación del artículo 16.1 CC se da entrada al artículo 36.2 letra a) en relación con lo dispuesto en el artículo 25.1 del Reglamento que suple deficiencias y lagunas de la normativa interna.

2º.- Se sumerge el centro directivo, a nuestro juicio, en el agua de forma errática, analiza la professio iuris cuando en el supuesto de hecho objeto del recurso no existe elección de lex successionis, entendida como elección de ley aplicable a la totalidad o conjunto de la sucesión, tal como literalmente dispone el artículo 22 “cualquier persona podrá designar como la ley que haya de regir su sucesión en su conjunto la ley del Estado cuya nacionalidad posea en el momento de realizar la elección o en el momento del fallecimiento”; en el supuesto de la resolución tenemos un ciudadano de nacionalidad francesa con residencia habitual en Galicia que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25.1 del Reglamento, otorga pacto sucesorio con arreglo a la ley que en virtud del Reglamento sería aplicable a su sucesión si falleciese en el momento de la conclusión del pacto; el Reglamento lo deja meridianamente claro en sus considerandos (48) “para garantizar la seguridad jurídica a las personas que deseen planear su sucesión, el presente Reglamento debe establecer una norma específica en materia de conflicto de leyes respecto de la admisibilidad y la validez material de las disposiciones mortis causa”, (49) “los pactos sucesorios son un tipo de disposición mortis causa cuya admisibilidad y aceptación varían de un Estado miembro a otro. Con el fin de facilitar que los derechos sucesorios adquiridos como consecuencia de un pacto sucesorio sean aceptados en los Estados miembros, el presente Reglamento debe determinar qué ley ha de regir la admisibilidad de esos pactos, su validez material y sus efectos vinculantes entre las partes, incluidas las condiciones para su resolución y (50) La ley que, en virtud del presente Reglamento, rija la admisibilidad y la validez material de una disposición mortis causa y, en relación con los pactos sucesorios, los efectos vinculantes entre las partes, no debe menoscabar los derechos de ninguna persona que, en virtud de la ley aplicable a la sucesión, tenga derecho a la legítima o a cualquier otro derecho del que no puede verse privada por la persona de cuya herencia se trate”. Es decir, la parte de libre disposición, las legítimas y demás restricciones a la libertad de disposición mortis causa de nuestro ciudadano francés así como las reclamaciones que personas próximas al causante puedan tener contra la herencia o los herederos serán materias regidas por la Lex successionis (artículo 23) que puede ser distinta a la ley que regula la admisibilidad, validez y efectos vinculantes del pacto sucesorio (artículo 25); si en un futuro regresa a Francia y establece en este país su residencia habitual será la ley francesa la lex successionis, si permanece en Galicia será la ley gallega y así podríamos continuar aseverando en este sentido si se traslada a otro Estado sea un Estado partícipe o no del Reglamento.

La STJUE Asunto C-277/20 de 9 de septiembre de 2021 que cita la resolución establece con buen criterio que el artículo 83, apartado 2, del Reglamento nº 650/2012 debe interpretarse en el sentido de que no es aplicable al examen de la validez de la elección de la ley aplicable, efectuada antes del 17 de agosto de 2015, para regir solamente un pacto sucesorio, a los efectos del artículo 3, apartado 1, letra b), de este Reglamento, referido a un bien concreto del de cuius, y no a la totalidad de su sucesión.

El artículo 22 del Reglamento de Sucesiones regula la validez de la elección de ley aplicable al conjunto de la Sucesión. En el caso contemplado en la sentencia se trataba de un ciudadano austriaco residente en Alemania que otorga antes del 17 de agosto de 2015 un pacto sucesorio de atribución singular y la elección del Derecho austriaco solamente se refería al pacto sucesorio celebrado por el de cuius con respecto a uno de sus bienes, y no a la totalidad de su sucesión, de modo que no puede considerarse que se cumpla el requisito para la aplicación del artículo 83, apartado 2, de dicho Reglamento.

En el caso que nos ocupa no hay una elección de ley aplicable al conjunto de la sucesión, no se invoca el artículo 83.2 del Reglamento, tampoco podría hacerse por la fecha del pacto, tampoco el artículo 22.1 del mismo; se trata de un ciudadano que ordena un pacto sucesorio conforme al artículo 25.1 del Reglamento, ni tan siquiera se puede aplicar el artículo 25.3 que permite el pacto de lege utenda puesto que la persona de cuya sucesión se trata (el ciudadano francés) no tiene nacionalidad española y vecindad civil gallega al tiempo de concluir el pacto[3]; la professio iuris o elección de ley aplicable al conjunto de la sucesión debe diferenciarse del pacto de lege utenda o pacto de elección de ley aplicable al pacto sucesorio que se circunscribe a su admisibilidad, validez material y efectos vinculantes entre las partes, incluidas las condiciones para su resolución. En el caso que nos ocupa no hay ni una cosa ni otra. La admisibilidad, validez material y efectos vinculantes del pacto se rigen por la ley gallega (artículos 36,2 letra a) y 25.1 en relación con el  21.1)  y las legitimas y demás restricciones a la libre voluntad dispositiva y el resto de cuestiones a que se refiere el artículo 23 se regirán por la lex successionis que resulta aplicable.

3º.- La calificación registral se apoya en al artículo 36.3 del Reglamento, como si la nacionalidad o la vecindad civil para otorgar un pacto sucesorio fuese una cuestión meramente formal que no lo es y le acompaña en esta aseveración el Centro Directivo al señalar en el punto 32 de los fundamentos de derecho que “siendo la inscripción en el Registro de la Propiedad de la transmisión del dominio de presente, una materia que queda fuera del ámbito del Reglamento, la calificación del título presentado debe ser realizada por el registrador conforme al artículo 27.3 del Reglamento, que conduce a que la cuestión de la exigencia de vecindad civil gallega del disponente impuesta por la ley de Derecho Civil de Galicia, lleva consigo la necesidad de ostentar nacionalidad española, siendo una cuestión de validez formal que conduce a la circunstancia personal del disponente” y aplica el 27.3 del Reglamento que regula la validez formal de las disposiciones mortis causa, realizadas por escrito.

Podemos preguntarnos qué alcance y significado tiene el número 3 del artículo 27 que dispone “A los efectos del presente artículo, las disposiciones jurídicas que limiten las formas admitidas de disposiciones mortis causa por razón de edad, nacionalidad o cualesquiera otras condiciones personales del testador o de alguna de las personas cuya sucesión sea objeto de un pacto sucesorio, tendrán la consideración de cuestiones de forma”; para determinar su sentido es preciso hacer mención al artículo 5 del Convenio de la Haya de 5 de octubre de 1961 que no es aplicable a la forma de los pactos sucesorios pero que es un precedente. El Convenio trata de potenciar que no limitar la validez formal de las disposiciones testamentarias.

El elemento que aúna el artículo 27 del Reglamento y el Convenio es la necesidad de favorecer la realización de los negocios mortis causa a los que se refieren, de forma que la validez de los mismos se vea en la menor medida de lo posible cuestionada por aspectos exclusivamente formales.

Para ello se designan varias conexiones alternativas de manera que el testamento o las disposiciones testamentarias, serán válidos si lo son conforme a cualquiera de las leyes designadas por dichas conexiones. De hecho, mientras que para la validez material de las disposiciones mortis causa solo se aplicará la ley de la residencia habitual en el momento de la disposición (arts. 24 y 25), para la validez formal se da la alternativa entre el día de la disposición y el día del fallecimiento y otro tanto ocurre con el reenvío (artículo 34.2) que en ningún caso se aplicará respecto de las cuestiones relativas a la forma.

El artículo 5 del Convenio de la Haya y 27.3 del Reglamento surgen para potenciar la validez formal de las disposiciones por causa de muerte resolviendo cuestiones como las que se suscitaron en países como Holanda que prohibían el testamento ológrafo, antiguo art 992 del Código Civil holandés, concretamente, podemos recordar el caso del testamento ológrafo de un ciudadano holandés hecho en Francia, cuestión de capacidad para el ordenamiento holandés y cuestión de forma para el ordenamiento francés. Si se calificaba con arreglo a la lex causae era nulo por ser una cuestión de capacidad y regir la cuestión el derecho holandés como ley del Estado de la nacionalidad del testador, si se calificaba como cuestión de forma era válido con arreglo al ordenamiento francés, Estado de su otorgamiento. A esta cuestión responde el artículo 5 del Convenio y H. Batiffol en su informe explicativo al Convenio de la Haya señala que el artículo 5 contempla exclusivamente reglas de forma vinculadas a una cualidad personal, “prohibiciones de forma”; de manera que determinar si un menor tiene capacidad o no para efectuar disposiciones testamentarias no es una cuestión de forma y tampoco determinar si un extranjero puede otorgar testamento mancomunado o concluir un pacto sucesorio.

El Reglamento en su considerando (53) lo establece de forma clara: “A efectos del presente Reglamento, se considera que toda disposición jurídica que limite las formas permitidas de disposición mortis causa por determinadas circunstancias personales del disponente como, por ejemplo, su edad, se refiere a cuestiones formales. Esto no se ha de interpretar en el sentido de que la ley aplicable a la validez formal de una disposición mortis causa en virtud del presente Reglamento debe determinar si un menor tiene capacidad o no para efectuar disposiciones mortis causa. Esa ley solo debe determinar si una circunstancia personal como, por ejemplo, la minoría de edad, debe impedir que una persona efectúe una disposición mortis causa de una determinada manera”.

No dice el Reglamento si la licitud del testamento mancomunado debe regirse por la ley aplicable al fondo (artículo 24) o la ley aplicable a la forma (artículo 27 o el Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961). Se trata de un problema de calificación. En Francia, en Luxemburgo, la prohibición del testamento mancomunado se analiza por la jurisprudencia como una regla que tiene que ver con la forma. En Austria, Bélgica, España, se trata de una calificación sustancial. Como señala la doctrina solo hay una certeza la cuestión de saber si un testamento mancomunado debe hacer en escritura notarial o si también puede hacerse en forma ológrafa es una cuestión de forma (artículo 75.1) regida por la ley aplicable a la forma de los testamentos. La cuestión de la prohibición de los testamentos mancomunados se vincula a su admisibilidad y por tanto debe regirse, a nuestro juicio, por la ley sucesoria anticipada y, con mayor razón, cabe decir lo mismo respecto de la admisibilidad y licitud de los pactos sucesorios.

Si un matrimonio español con vecindad civil común residiendo en Alemania otorga un pacto sucesorio y después uno de ellos fallece con residencia habitual en España y vecindad civil común, el documento mortis causa será válido si se redactó según la ley alemana, Estado de su residencia habitual en la fecha de conclusión del pacto. No se pueden aplicar las normas de la ley sucesoria, ley del código civil, a la admisibilidad, validez material y efectos vinculantes del pacto ya que el Reglamento preserva su validez (artículo 25). Esto mismo es aplicable al ciudadano francés que teniendo su residencia habitual en Galicia otorga un pacto sucesorio. No compete a la ley gallega determinar su ámbito de aplicación espacial y la cuestión de determinar si una persona en España puede otorgar un pacto sucesorio no es ni ha sido nunca en nuestro ordenamiento una cuestión formal sino atinente al fondo de la sucesión, a su validez material.

4º.- La calificación autónoma de “pacto sucesorio” es el único punto interesante de esta resolución que invita a la reflexión. Se entiende por pacto sucesorio dice el artículo 1 letra b) del Reglamento «todo acuerdo, incluido el resultante de testamentos recíprocos, por el que se confieran, modifiquen o revoquen, con o sin contraprestación, derechos relativos a la sucesión o las sucesiones futuras de una o más personas que sean partes en dicho acuerdo».

Se ha planteado la doctrina francesa si la donation-partage transgénérationnelle de derecho francés entra en la definición de pacto sucesorio tal como se entiende por el Reglamento. La donación francesa distribuye anticipadamente la futura sucesión. Los beneficiarios adquieren derechos definitivos sobre bienes presentes. No obstante, la doctrina considera que hay que incluir las donaciones-particiones en el ámbito de aplicación del artículo 25 del Reglamento. Montserrat Pereña Vicente [4] se pregunta cuál es el alcance de esta nueva donación-partición ya que antes de la reforma por la ley francesa de 23 de junio de 2006, el abuelo podía hacer una donación al nieto. Cita a Grimaldi y señala que la diferencia consiste en que “antes la vía era la donación ordinaria, mientras que ahora existe una sucesión total o parcialmente anticipada y los nietos no reciben una donación ordinaria imputable a la parte libre sino la parte de herencia que correspondía a su padre en la herencia del abuelo y, por tanto, se altera la regla de imputación que ya no se hará a la parte libre sino a la de legítima que corresponda al descendiente intermedio. La donación-partición ordinaria tiene, como su propio nombre avanza, una naturaleza mixta: es partición, pero también es liberalidad. La nueva donación-partición transgeneracional participa de esta misma naturaleza mixta y constituye también una renuncia a la herencia futura”. También se plantea , Emanuele Calo[5] la posible inclusión en el ámbito material del Reglamento del pacto de familia (patto di famiglia) de derecho italiano.

El pacto sucesorio de mejora como todo pacto sucesorio tiene naturaleza mixta. El pacto de mejora (regulado en los arts. 214 y ss. de la ley) se celebra entre un ascendiente y un descendiente y en él se acuerda la sucesión de bienes concretos a favor de los descendientes; el objeto del pacto de mejora deben ser bienes concretos y determinados, lo que excluye la posibilidad de pactar sobre cuota de la herencia (hacer partícipe al mejorado de la herencia) lo que no es obstáculo para que puedan ser objeto del pacto sucesorio una empresa o los derechos hereditarios que el disponente tenga en determinada sucesión.

El pacto sucesorio “mal denominado” de mejora es una forma de ordenación del patrimonio mortis causa de carácter voluntario en la que la voluntad del ascendiente queda vinculada por virtud del pacto a la voluntad de uno o varios descendientes, de forma que el causante, salvo en determinados casos, no puede revocar unilateralmente las disposiciones realizadas a través de dicho pacto sucesorio.

Los pactos sucesorios, como señala la ley de Derecho Civil de Galicia, artículo 181 forman un tercer modo de diferirse la herencia, junto al testamento y a la ley. La Dirección General asevera en esta resolución que una calificación autónoma del artículo 3.1 letra b) del Reglamento, excluiría de su ámbito de aplicación material el pacto sucesorio de mejora con entrega de bienes de presente. Es quizá el único punto interesante de la Resolución, su inclusión o exclusión del Reglamento, que en todo caso es competencia del TSJUE y no del Centro Directivo.

La mayor parte de la doctrina entiende que el fallecimiento del causante es el hecho fundamental que se toma en consideración cuando se celebra cualquier pacto sucesorio y por ello el pacto sucesorio de mejora con entrega de bienes, pese a los efectos que en vida del causante produce, sigue manteniendo su carácter de negocio jurídico mortis causa. Atribuye al mejorado el carácter de sucesor a título particular. La cuestión es pacífica en Galicia tras el pronunciamiento del TSJGAL en sentencia 19 de junio de 2013 y en otras posteriores y del TS en sentencia 9 de febrero de 2016. El pacto sucesorio es la causa de la entrega de bienes de presente y en Galicia es distinta su regulación a la de las donaciones, el juicio de discernimiento o autonomía en el ejercicio de la capacidad para disponer y aceptar por una u otra vía, pacto o donación es distinto; difiere también el rigor formal ya que la escritura pública es requisito ad solemnitatem, artículo 211LDCG, aunque se transmita un bien mueble; su carácter personal, artículo 212 LDCG, solo es posible el nombramiento de un nuntius (el poder debe contener la identidad del beneficiario, los bienes objeto del pacto, la modalidad de pacto sucesorio -con o sin entrega de bienes de presente-, si conserva el mejorante las facultades de disposición residuales y los supuestos de ineficacia sobrevenida), difieren en las causas de su ineficacia (artículo 218 de la LDCG y aquellas que se hubieran regulado en el contenido del pacto, artículo 216 de la LDCG) y en el orden de su reducción por inoficiosidad, artículo 251LDCG. La ineficacia del pacto genera la pérdida de la condición de sucesor contractual del mejorado. La doctrina[6] que ha estudiado el pacto de mejora con entrega de bienes de presente habla de “propiedad claudicante” del mejorado, dados los supuestos de su posible ineficacia. “En el supuesto del pacto de mejora con entrega de presente la titularidad dominical de los bienes se atribuye de manera inmediata al mejorado, quedando sólo pendiente de la adquisición de su firmeza por la apertura de la sucesión sin previa pérdida de eficacia del pacto. La titularidad derivada del «derecho contractual a suceder» se identifica en este caso con una «propiedad claudicante»”.

5º.- La tesis de la Dirección General genera una discriminación del ciudadano español que desea planificar su sucesión y al propio tiempo también del ciudadano extranjero residente en España que aspira a lo mismo. La Dirección General sostiene que la elección de ley hecha por una persona de nacionalidad española solo es posible a favor de la ley española que se concretará en la ley personal/de la vecindad civil que la persona que ha hecho la elección tenga en el momento de su fallecimiento, privando al ciudadano español de la posibilidad de planificar su sucesión en las mismas condiciones que lo haría un extranjero.

Veámoslo: el Reglamento a diferencia del Derecho internacional privado suizo, no exige que el causante conserve la nacionalidad que tenía al tiempo de hacer la elección en el momento del fallecimiento; si un ciudadano alemán residente en España opta inequívocamente por la ley alemana al otorgar junto con su cónyuge un testamento mancomunado berlinés y a su fallecimiento ya ha adquirido la nacionalidad española, donde tiene su residencia habitual (centro de vida) y todo su patrimonio, la elección que hizo en su momento se mantiene y el conjunto de su sucesión se rige por la ley alemana[7]; por el contrario, de seguir la tesis del Centro Directivo, en el supuesto inverso, si un ciudadano español con vecindad civil gallega otorga un testamento mancomunado con su cónyuge donde se legan recíprocamente el usufructo universal de viudedad e instituyen a sus hijos favoreciendo al que los cuide y asista hasta el fallecimiento del último de ellos, nombrando un testamentero y sujetándose la Ley 2/2006 y fallece teniendo la nacionalidad alemana y residiendo en Alemania donde tiene su centro de vida y donde reside el hijo que les asiste, al no haber nacionalidad española del causante al tiempo del fallecimiento ni haber vecindad civil, ¿decae la elección? La tesis no se sostiene y a la inversa, la Dirección General no cuestiona la aplicación del artículo 36.2 letra a) del Reglamento para regular las legítimas y demás restricciones a la libertad dispositiva del causante extranjero con residencia habitual en España, aplicando la ley de la unidad territorial correspondiente, entre otras, R 10 de abril de 2017 BOE de 26 de abril, pero se le impide planificar su sucesión con arreglo a ella; de seguir esta tesis, se discriminan los derechos civiles que coexisten con el derecho del código Civil, causando daño a los ciudadanos y contraviniendo el objetivo del Reglamento, garantizar que los ciudadanos puedan planificar su sucesión y no se trata de que no puedan otorgar un pacto de mejora, la cuestión va más allá, con la interpretación que hace del artículo 4.1 LDCG la Dirección General, tampoco podría hacer uso del resto de las instituciones que forman parte de la estructura del Derecho Civil gallego como sistema jurídico civil completo, no podría legar o atribuir por pacto al cónyuge el usufructo universal de viudedad, hacer disposiciones de bienes gananciales sujetándose a la regulación gallega, de bienes a cambio de cuidados, encomendar facultades al cónyuge para distribuir desigualmente los bienes de la herencia entre los descendientes comunes determinando el título por el que sucederán, partir conjunta y unitariamente, otorgar una mejora de labrar y poseer aun cuando la explotación se sitúe en territorio gallego etc.; y por el contrario, no existe duda para aplicar la legitima gallega (derecho de crédito) que puede precisamente ser gravada con el usufructo voluntario de viudedad cuyo otorgamiento injustificadamente negamos al extranjero por carecer de vecindad civil gallega aunque su centro de vida radique en Galicia y sea el derecho gallego el que presenta un nexo real con la sucesión y el que designa la norma europea; además, no se acomoda esta solución a los principios sobre los que se asienta el Derecho Civil de Galicia cuya ley 2/2006 en su preámbulo habla de derecho vivo, que nace en los campos (derecho sobre cosas) como emanación de un rico derecho agrario, desbordado hoy, incluso en la vida cotidiana de sus urbes…”

Es, a nuestro juicio, un derecho para gallegos, para descendientes y familiares de los que lo fueron y han retornado con otras nacionalidades y para los que no siéndolo conviven entre nosotros, siempre con absoluto respeto a lo que dispongan las normas competentes que determinan la ley aplicable, en este caso, únicamente europea (el Reglamento) ante la carencia de normas internas que determinen cuál de los derechos civiles sucesorios que coexisten en el Estado español es el que debe regular la validez de las disposiciones mortis causa y sucesiones de extranjeros residentes en España.

 

Inmaculada Espiñeira Soto. Santiago de Compostela, febrero 2022.


NOTAS:

[1] GARCIA RUBIO, María Paz, Introducción al Derecho Civil, Producciones Editoriales CALAMO, 2002,

[2] ÁLVAREZ GONZALEZ, Santiago, “artículos 4 y 5” Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, Dirigido por D. Manuel Albaladejo y Silvia Díaz Albart, TOMO XXXII, VOL.1º, artículos 1 a 99 de la Ley de Derecho Civil de Galicia, editorial Revista de derecho Privado, EDERSA 1997, páginas 131-154

[3] Es imprescindible para diferenciar el pacto de Lege utenda o pacto de elección de ley aplicable al pacto, de la professio iuris o elección de ley aplicable al conjunto de la sucesión y delimitar la zona de confluencia de ambos, la lectura del excelente estudio de Isabel RODRÍGUEZ-URIA SUÁREZ, “ley aplicable a los pactos sucesorios” tesis dirigida por Santiago Álvarez González, servicio de publicaciones e intercambio científico de la USC, Universidad de Santiago de Compostela, 2014. Analiza la ley sucesoria anticipada.

[4] PEREÑA VICENTE, Montserrat, “Nuevo marco legal de los pactos sucesorios en el Derecho francés”. Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Número 710, noviembre-diciembre de 2008, páginas 2485-2500.

[5] Calo, Emanuele “El proyecto de Reglamento de la Unión Europea sobre la ley aplicable a las sucesiones: lo que no se ha dicho”. InDret, 2010, Núm. 3

 [6] ORDOÑEZ ARMAN, Francisco M; PEÓN RAMA Víctor J, y VIDAL PEREIRO Víctor M. Artículos 214 a 218 Derecho de sucesiones y régimen económico familiar de Galicia volumen I, Colegio Notarial de Galicia, Consejo General del Notariado 2007, Página 406.

 [7] En virtud del artículo 22.1, la elección de la Ley de un Estado cuya nacionalidad poseía el de cuius en el momento de la elección para regir el conjunto de la sucesión mantiene su validez pese a la pérdida subsiguiente de esa nacionalidad; de esta manera, se garantiza la previsibilidad de la ley aplicable; señala el profesor A. Bonomi (El Derecho europeo de Sucesiones. Comentario al Reglamento UE 650/2012, de 4 de julio de 2012. Editorial Thomson Reuters Aranzadi. Pamplona 2015, Página 264) que “el principal inconveniente de esta solución es que conduce, en ciertos casos, a la aplicación de una ley con la que el de cuius ya no presente ninguna conexión significativa en el momento del fallecimiento. Así puede suceder que la sucesión de una persona que haya adquirido la nacionalidad del Estado donde vive, y que deja bienes únicamente en este Estado a herederos vinculados solo a este mismo Estado, quede sometida a una ley extranjera en virtud de una professio iuris anterior, y ello incluso si el de cuius ha perdido mientras la nacionalidad del Estado en cuestión”. 

 

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CUADRO DE LEYES FORALES

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La villa de Cangas de Morrazo desde el mar. Por Susana Freixeiro.

 

Modelo de testamento con normas de gestión, administración y disposición de bienes en favor de una persona necesitada de apoyo.

MODELO DE TESTAMENTO CON NORMAS DE GESTIÓN, ADMINISTRACIÓN Y DISPOSICIÓN DE BIENES EN FAVOR DE UNA PERSONA NECESITADA DE APOYO.

INMACULADA ESPIÑEIRA SOTO, NOTARIA DE SANTIAGO DE COMPOSTELA

 

Nota de la autora:

La posibilidad de que el disponente de bienes a título gratuito a favor de una persona menor de edad o necesitada de apoyo (artículos 205 y 252 CC) pueda establecer las reglas de administración y disposición de aquellos, se ha analizado en innumerables ocasiones por doctrina y tribunales para clarificar, entre otras cuestiones, si tales reglas de administración se pueden extender a bienes imputables a la legitima pues podrían suponer un gravamen sobre la misma (artículo 813 CC). Obviando en este momento las reglas de la administración y disposición de bienes dejados a un menor en cuyo régimen incide la doctrina de sentada por el Centro Directivo desde la RDGRN 12 julio 2013 que sostiene que el régimen de administración legal no se puede alterar cuando se trata de bienes que integran la legítima del menor de edad, dada su intangibilidad cuantitativa y cualitativa y centrándonos ahora en las reglas de la administración y disposición de los bienes dispuestos a favor de una persona adulta necesitada de apoyo, a nuestro juicio, la amplitud del término “apoyo” previsto en la ley 8/2021 unido al principio fundamental del respeto a la voluntad, deseos y preferencias de la persona necesitada de apoyo sobre el que se erige el actual sistema puede conllevar que el establecimiento de determinadas reglas de administración y disposición sobre bienes imputables a la legítima puedan suponer un gravamen de esta, si las reglas establecidas por el disponente dejan menos espacio a la autonomía en el ejercicio de la capacidad de la persona necesitada de apoyo que las dispuestas por la autoridad judicial de existir estas o si suponen tales reglas una restricción injustificada (en la parte que afecta la legitima) al potencial ejercicio de la capacidad de la persona necesitada de apoyo. El notario debe recabar información de las causas y razones por las que el testador considera que la persona a favor de la cual dispone de bienes a título gratuito está necesitada de apoyos, en mayor medida si el beneficiario es legitimario.

La respuesta predominante en la doctrina a la pregunta si la administración testamentaria puede recaer sobre los bienes que el descendiente menor puede recibir en concepto de legítima, habida cuenta del principio de intangibilidad de la legítima del artículo 813.2º CC es afirmativa puesto que más que un gravamen sobre la legítima se trataría de una limitación de los derechos de la patria potestad de los progenitores; se invoca el artículo 164. CC, argumento que la Dirección General y parte de los autores no hacen extensivo a la dispensa de autorización judicial para la disposición de bienes del menor tal como vimos; hasta la mayoría de edad, el menor no puede administrar por sí mismo sus bienes y necesariamente la administración ha de recaer en un tercero; alcanzada la mayoría de edad la cuestión es distinta; la administración testamentaria se convierte en un gravamen de la legítima a partir del momento en que el menor adquiere la mayoría de edad y teniendo en cuenta la amplitud del término “apoyo” y la apuesta de la ley por un sistema de asistencia y de apoyo y no de sustitución de voluntad del asistido por la del asistente, obliga al notario a tener en cuenta “el apoyo que necesita” el beneficiario. Cada persona es única. En el presente supuesto se trata de un descendiente del testador con discapacidad psíquica leve/moderada. Se ha informado al testador de la posibilidad de que sea su propia hija la que establezca sus propios apoyos.

En el siguiente modelo se entrecruzan varias instituciones de derecho civil sucesorio.

MODELO: 

NÚMERO **

En ** mi residencia a **

Ante mí, **, notario del Ilustre Colegio de **

 COMPARECE:

DON**, mayor de edad, de estado civil divorciado, **, vecino de **, con domicilio en ** con DNI número **.

Declara que nació en ** (provincia de **), el día ** de ** de mil novecientos **, hijo de don ** y doña **, fallecidos, y que está divorciado de sus únicas nupcias de doña **, de cuyo matrimonio tiene una única hija llamada A. Su hija no tiene descendientes.

Que tiene su residencia habitual en España, en el domicilio indicado, nacionalidad española y vecindad civil**.

Le identifico por el documento nacionalidad de identidad reseñado en la comparecencia.

Manifiesta su libre y consciente decisión de otorgar testamento y teniendo, a mi juicio, capacidad para este otorgamiento, declara y ordena su última voluntad, oralmente, y yo, la notaria, redacto con arreglo a ella, este TESTAMENTO ABIERTO, de la siguiente forma:

PRIMERO.- Prelega a su hija A, los bienes que le fueron adjudicados por herencia de sus padres y que constan relacionados en la escritura autorizada por el notario de**, don** el día**, número ** de protocolo, como fiduciaria, pudiendo disponer la legataria de los objetos del presente legado por actos inter-vivos y a título oneroso en caso de necesidad la cual será apreciada por cualquiera de las tres personas que señala: don B, doña C y doña D (datos identificativos y parentesco, en su caso); para el supuesto que su hija premuriese al testador, no quisiese o no pudiese adquirir el legado o en el residuo que a la muerte de la misma quedare, si no se dispone de los bienes legados por no ser necesario, sucederán como sustitutas vulgares en el primer caso o fideicomisarias de residuo en el segundo, doña C y doña D por iguales partes a quienes sustituye vulgarmente, para los supuestos de premoriencia e indignidad por sus respectivos descendientes, por estirpes.

SEGUNDO.- Instituye heredera universal a su hija A, sustituida en caso de premoriencia e indignidad por sus descendientes por estirpes, de tenerlos y de no tenerlos, la sustituye por las hermanas del testador, doña C y doña D, por iguales partes a quienes sustituye para los supuestos de premoriencia e indignidad, por sus respectivos descendientes, por estirpes.

TERCERO.- Manifiesta el testador que su hija necesita de apoyo para el ejercicio de su capacidad en determinados asuntos complejos, que actualmente no hay establecidas medidas judiciales de apoyo y dispone que el patrimonio que le atribuye en este testamento por herencia así como sus accesiones, frutos y rentas esté sujeto a las siguientes reglas de administración y disposición que ordena de conformidad con lo dispuesto en el artículo 252 CC: los actos de administración y gestión ordinaria de los bienes serán realizados por su propia hija, la cual podrá recabar los apoyos informales que requiera.

Para la realización de actos de administración extraordinaria y de disposición entendiendo por tales aquellos para los que el curador representativo precisa de autorización judicial será necesario que su hija cuente con el apoyo y consentimiento de cualquiera de las tres personas, antes mencionadas. Si se tratase negocios de disposición o gravamen de bienes inmuebles se formalizarán en escritura pública. Excluye la necesidad de subasta pública.

Si alguna/s de las personas designadas estuviese incursa en causa que le imposibilitase ejercer dicho apoyo o hubiese fallecido, subsistirá prestando el apoyo la persona o cualquiera de las personas que sobrevivan y que estén en disposición de hacerlo.

Excluye de la gestión de los bienes que por esta disposición mortis causa deja a su hija a su ex-cónyuge, doña **.-

A juicio del testador, su hija posee la autonomía suficiente para excluir facultades representativas de las personas encargadas de prestarle apoyo en la gestión de los bienes que por esta herencia le deja pues ha alcanzado a lo largo de su vida un grado de autonomía suficiente, tiene trabajo y recursos propios, aunque para el ejercicio de su capacidad necesite en asuntos complejos de asesoramiento o apoyo; no obstante, si las medidas aquí establecidas fuesen insuficientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 276.4 CC y para el supuesto de precisar su hija una medida judicial de apoyo, propone para el cargo de curador con carácter sucesivo, a doña C, doña D y don B.

CUARTO.- Manifiesta el testador que su hija convive con él en una vivienda propiedad del testador; desea que tras su fallecimiento lleve una vida plena e integrada en su entorno, como lo viene haciendo hasta la fecha, respetando y fomentando su autonomía y que las personas que le presten apoyo le ayuden a tomar sus propias decisiones, informándola, asesorándola y proporcionándole acceso al apoyo que pueda necesitar; confía en las personas designadas, actualmente, doña C y doña D, hermanas del testador, viven en la misma localidad que el testador y su hija y constituyen, de hecho, una familia; dispensa a doña C y a doña D del conflicto de intereses en que pudiesen incurrir al ser posibles fideicomisarias en el legado dispuesto en la cláusula primera y competer a ellas la apreciación de la concurrencia de necesidad para que su hija /fiduciaria pueda disponer de los bienes legados en la cláusula primera.

En su caso, deja a salvo de restricciones la legítima.

QUINTO.- Revoca expresamente todo testamento otorgado con anterioridad al presente.

Hechas las reservas legales oportunas; especialmente he informado al testador de los principios sobre los que se asienta la ley 8/2021 de 2 de junio.

Datos personales.- Informo al compareciente, de lo siguiente **:

Leo este testamento al testador, íntegramente y en alta voz, previa advertencia y renuncia del interesado a su derecho a leerlo por sí mismo, manifestando que no tiene dificultad para oír la lectura del testamento, que sabe y puede leerlo y enterado de su contenido, lo otorga por ser fiel reflejo de su voluntad conformada y expresada libremente, y firma conmigo, la notaria, que doy fe de haberse observado todas las formalidades legales anteriormente expresadas, en un solo acto y del contenido del presente instrumento público que ha sido consentido por el testador, el cual se adecua a la legalidad y a la voluntad debidamente informada del otorgante y a sus deseos y preferencias, que queda extendido ** folios de papel exclusivo para documentos notariales, serie ** números** y de ser las (hora del otorgamiento).

 

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Cabo Ortegal en Cariño (Galicia). Por mib18

Alemanes residentes en España otorgaron pacto sucesorio alemán

 

OBSERVACIONES A LA RESOLUCIÓN DE LA DGSJYFP DE 25 DE AGOSTO DE 2021 (BOE NÚM.246 DE 14 DE OCTUBRE).

Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela

 

RESUMEN DE LA RESOLUCIÓN

321.*** HERENCIA DE CIUDADANO ALEMÁN. PACTO SUCESORIO. CERTIFICADO SUCESORIO

Resolución de 25 de agosto de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa del registrador de la propiedad de Palamós, relativa a una escritura de manifestación de herencia de un ciudadano alemán

Resumen.– En España, el pacto sucesorio alemán, tras la aplicación del Reglamento, es un título sucesorio incluido en el artículo 14 de la ley Hipotecaria, aún sujeto a la ley alemana.

Hechos.– Sucesión mortis causa internacional en la que es aplicable por razón de la fecha del fallecimiento del causante el Reglamento (UE) n.º 650/2012.

Se pretende la inscripción de la adquisición de dos inmuebles en España, con base en un contrato sucesorio alemán otorgado por unos cónyuges ante notario de Alemania. Los esposos son residentes en España y de nacionalidad alemana.

En 2019 habían confirmado el contenido del pacto otorgado por ellos en 2001, añadiendo la realización de professio iuris a la ley alemana. Conforme al pacto, el supérstite es el heredero de su cónyuge y a su muerte quedan designados herederos sus cinco hijos. En tales términos, ante notario español, en el Estado miembro de su residencia, la viuda procedió a liquidar el régimen legal matrimonial de participación propio del Derecho alemán y se adjudicó los bienes situados en España.

El registrador  mantiene que es preciso aportar el Certificado Sucesorio Europeo o bien –según añade en una segunda calificación– certificado del Registro de testamentos alemán.

Dirección General.- Estima el recurso y revoca la calificación.

 En el presente caso, el título de la sucesión es un pacto sucesorio. Este pacto está sujeto a Derecho alemán tanto en su existencia y validez como título sucesorio, como en cuanto a la determinación de la ley aplicable a la liquidación de la herencia, dada la professio iuris que expresamente realizaron los esposos. Es por tanto una disposición de última voluntad válida y que debe ser eficaz en todos los Estados miembros.

En España el pacto sucesorio alemán, tras la entrada en aplicación del Reglamento –recordemos que el Convenio de la Conferencia de La Haya de 5 de octubre de 1961 se refiere a disposiciones testamentarias exclusivamente– es un título sucesorio incluido en el artículo 14 de la ley Hipotecaria, aún sujeto a la ley alemana.

Recuerda que el artículo 74 del Reglamento dispone que no se exigirá legalización ni formalidad análoga alguna para los documentos expedidos en un Estado miembro en el marco del presente Reglamento.

En cuanto a la necesidad de la presentación de un certificado sucesorio europeo, la Dirección General sostiene que carece de sentido en este supuesto en que la herencia se liquida ante notario español referida a bienes situados en España. El elemento internacional del supuesto nace de la professio iuris a la ley de otro Estado y de la disposición mortis causa otorgada conforme a la ley elegida, pero realizándose en España los procedimientos de adjudicación de la herencia no existe ningún elemento sucesorio a reconocer en Estado miembro distinto de aquel en que se liquidó la sucesión (artículos 62 y 63 del Reglamento).

Conforme al artículo 2 del texto europeo, «el presente Reglamento no afectará a las competencias de las autoridades de los Estados miembros en materia de sucesiones». Por lo tanto, en la liquidación de la sucesión por el notario la problemática se ciñe a la prueba del Derecho alemán, que ambos, notario y registrador conocen, según resulta del expediente, en lo suficiente (R. 19 de febrero de 2021).

La única cuestión a discutir, en consecuencia, es si es necesario acreditar que el pacto sucesorio, en que se basa la liquidación de la herencia y respecto del cual se ha presentado certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad español, es el último título sucesorio.

En cuanto a la necesidad de aportar certificado del Registro de testamentos alemán, como recordara la R. 24 de julio de 2019,  la aplicación del Reglamento y el tratamiento que este concede a la validez material y formal de los títulos sucesorios en los artículos 26 y siguientes hace –con las debidas cautelas derivadas del caso concreto– innecesaria la exigencia de su búsqueda en el Registro del Estado de su nacionalidad, si existiera, poco relevante por otra parte, habida cuenta del criterio general de la residencia habitual y la relevancia de la lex putativa aplicable a la validez de las disposiciones mortis causa durante toda la vida del causante, R. 10 de abril de 2017. Además, en el presente caso, el pacto sucesorio por el que se rige la sucesión expresamente reconoce el compromiso contractual de que no podrá ser modificado, alterado ni rescindido conforme a su propia ley reguladora que determina además su admisibilidad, validez material, fuerza vinculante y posibilidad de desistimiento. (IES)

 

Matizaciones y lo que “no contó o silenció” la Resolución.

En el supuesto de hecho de la resolución objeto de este breve comentario, unos cónyuges de nacionalidad alemana, con residencia habitual en España, formalizan un pacto sucesorio el 31 de mayo de 2019, ante notario alemán, por tanto, después de la entrada en vigor del Reglamento europeo; en dicho pacto los esposos ratificaron la vigencia del pacto sucesorio formalizado en el año 2001, añadiendo la realización de professio iuris a favor de la ley alemana. El esposo fallece.

Conforme al pacto, la esposa supérstite es heredera de su cónyuge y a su muerte quedan designados herederos sus cinco hijos. En tales términos, ante notario español, en el Estado miembro de su residencia, la viuda procedió a liquidar el régimen legal matrimonial de participación propio del Derecho alemán y se adjudicó los bienes situados en España.

De la escritura y documentos aportados queda acreditada: 1. La residencia en España del causante y su esposa. 2. Su voluntad de que su sucesión se rija por la Ley alemana. 3. Su voluntad de instituirse herederos universales recíprocamente, en virtud de los mencionados pactos sucesorios.

 El registrador en una primera calificación solicita le sean presentados los pactos sucesorios en copia autentica y apostillados, así como que se acompañe un certificado sucesorio europeo. Subsanado lo que consideró defecto, no constar apostillados los contratos sucesorios, apostilla por otra parte, innecesaria artículo 74 del RES, sigue manteniendo que es preciso aportar el Certificado Sucesorio Europeo o bien –según añade en la segunda calificación– certificado del Registro de Testamentos alemán

 La Dirección General estima el Recurso considerando innecesaria la aportación del Certificado Sucesorio Europeo y del Certificado del Registro de Testamentos alemán, el Zentrales Testamentregister- ZTR.

 I.- Algunas observaciones previas acerca del derecho sucesorio alemán.

La sucesión puede deferirse en derecho alemán también por pacto o contrato sucesorio que necesariamente debe hacerse en escritura (por acta) ante notario con presencia simultánea de ambas partes.

El contrato sucesorio es a la vez disposición de última voluntad y contrato.

En un contrato sucesorio cada uno de los contratantes puede adoptar disposiciones contractuales por causa de muerte y no se pueden adoptar contractualmente otras disposiciones que instituciones de heredero, legados y modos (§ 2278 BGB). Por el contrato sucesorio, § 2289.1 BGB, se invalida una anterior disposición de última voluntad del causante, en la medida en que esta perjudicaría al derecho del designado contractualmente. Con el mismo alcance, es ineficaz una disposición por causa de muerte posterior, sin perjuicio de la disposición del § 2297; el § 2297 BGB establece que siempre que el causante esté legitimado para la resolución, puede invalidar mediante testamento la disposición contractual después de la muerte del otro contratante y el § 2293, permite al causante resolver el contrato sucesorio si se ha reservado esta posibilidad en el contrato. Por otra parte, cada contratante puede adoptar unilateralmente en el contrato sucesorio cualquier disposición que puede ordenarse en testamento y las disposiciones unilaterales son siempre revocables (§ 2299 BGB)

 Un contrato sucesorio, así como una disposición contractual contenida en un contrato sucesorio puede dejarse sin efecto mediante contrato celebrado por las mismas personas. Un contrato sucesorio entre cónyuges o convivientes en pareja de hecho puede ser invalidado (revocado) mediante testamento mancomunado de los cónyuges o los convivientes en pareja de hecho. También existen causas por las que uno solo de los contratantes está legitimado para resolver un contrato sucesorio, el supuesto de reserva de la facultad de resolver, que ya mencionamos y otros supuestos señalados por la ley en los que el causante está legitimado legalmente para resolver, por ejemplo, por infracciones cometidas por el designado que permitirían al causante la desheredación, o por invalidación de la contraprestación a la que se obligó el designado, generalmente, la prestación de cuidados o alimentos o si el causante impugna la disposición correspectiva porque ha incurrido en error sobre la eficacia vinculante de la disposición.

 II.- Tres aseveraciones de la Dirección General que deben matizarse y “algo” que la Resolución «silenció o no contó».
 2.1.- Primera aseveración que debe ser matizada.-

“En España el pacto sucesorio alemán- tras la entrada en aplicación del Reglamento- recordemos que el Convenio de la Conferencia de La Haya de 5 de octubre de 1961 se refiere a disposiciones testamentarias exclusivamente- es un título sucesorio incluido en el artículo 14 de la ley Hipotecaria, aún sujeto a la ley alemana”.

 Cierto, pero también era título sucesorio válido antes de la entrada en aplicación del Reglamento si la sucesión estaba sujeta a derecho alemán e incluso si estaba sujeta a otro derecho sustantivo (artículo 9.8 II CC, ley del Estado de la nacionalidad en el momento del otorgamiento) que permitiese el pacto/contrato sucesorio tal como se concibe (tipicidad de los pactos) en derecho alemán e incluso si lo permitía el Estado de la nacionalidad del causante al tiempo de su fallecimiento si era otra distinta, (artículo 9.8 y su validación) y al tener que constar el contrato sucesorio necesariamente en documento público ante notario, y al ser el notariado alemán de corte latino-germánico, no cabía dudar- equivalencia de funciones- de la autenticidad del documento público. Es necesaria su apertura judicial, al respecto puede consultarse el trabajo publicado por mí en esta web, testamento notarial alemán con el protocolo judicial de apertura como título sucesorio.

No obstante, al regirse con anterioridad a la entrada en aplicación del Reglamento, la sucesión mortis causa en el ordenamiento jurídico alemán al igual que en España (artículo 9.8CC), por la ley del Estado de la nacionalidad del causante (artículo 25. Pfo.1 EGBG) y siendo para el ordenamiento jurídico alemán, la posibilidad de otorgar contrato sucesorio cuestión atinente al fondo de la sucesión, el notario alemán circunscribía su otorgamiento a ciudadanos alemanes. En Alemania, se procede a la apertura judicial de las disposiciones de última voluntad del causante y si estas constan en documento público notarial basta la apertura judicial sin necesidad de contar con un “erbschein” o certificado sucesorio alemán para acreditar la cualidad de heredero, sentencias del Tribunal Supremo alemán (BGH), de 10 de diciembre de 2004 y 7 de junio de 2005.

 Desde el 1 de enero de 2012, funciona en Alemania el Registro General de Actos de última voluntad, el Zentrales Testamentregister-ZTR- a cargo del Colegio Federal de Notarios en Alemania.

 El Registro Civil del lugar del fallecimiento notifica la defunción al ZTR. Entonces, el ZTR comprueba de oficio si existen disposiciones mortis causa del causante, depositadas en alguna custodia oficial. Si el resultado es positivo, el ZTR notifica de forma electrónica al correspondiente Tribunal de sucesiones o custodio sobre el fallecimiento del causante y sobre las posibles disposiciones custodiadas

 El ZTR otorga información previa solicitud a notarios y tribunales siempre que ésta sea necesaria para la determinación de los documentos relevantes para la sucesión en el ámbito de sus funciones. En vida del causante, la información solo podrá obtenerse con su consentimiento. Y puede ser útil su consulta en vida del causante para comprobar si está vinculado por disposiciones mortis causa otorgadas con anterioridad.

 Para obtener más información del funcionamiento y efectos de este Registro, el «Zentrales Testamentsregister» (Registro central de últimas voluntades para Alemania), a cargo de la «Bundesnotarkammer» (Cámara federal de notarios alemana) puede consultarse la página: www.testamentregister.de/es

 Contiene este Registro los datos sobre el depósito de todos los documentos con relevancia sucesoria que fueron otorgados ante notario o depositados ante un juzgado alemán.

 2.2.- Lo que “no contó o silenció”.- La naturaleza jurídica de la professio iuris sucesoria.

 Los cónyuges de nuestro supuesto- o como veremos seguidamente, con mayor propiedad, cada uno de los cónyuges de nuestro supuesto- realizó una professio iuris o elección de ley a favor de la ley del Estado de su nacionalidad alemana contenida en un pacto sucesorio otorgado en el año 2019; si los cónyuges no hubiesen confirmado el pacto sucesorio de 2001 y añadido la professio iuris a favor de la ley alemana para regir la totalidad de la sucesión, podría haberse deducido dicha elección de la ficción legal del artículo 83.4 del Reglamento: “Si una disposición mortis causa se realizara antes del 17 de agosto de 2015 con arreglo a la ley que el causante podría haber elegido de conformidad con el presente Reglamento, se considerará que dicha ley ha sido elegida como ley aplicable a la sucesión” o incluso del propio artículo 83.2 si la elección de ley cumple los requisitos del capítulo III (por ejemplo, la elección de la ley alemana resulta de los términos de la disposición mortis-causa, contrato sucesorio, lo cual es más que probable).

 No obstante, parece buena solución la del notario alemán, ratificar el pacto previamente otorgado e insertar una “professio iuris” para no albergar dudas acerca de la elección de ley aplicable al conjunto de la sucesión pues la ley aplicable a la admisibilidad, validez material y efectos vinculantes del contrato sucesorio, artículo 83.3 RES, queda a salvo, pero de esta forma el notario protege a los otorgantes de forma expresa de cualquier problema interpretativo de la disposición mortis causa que pudiera tener lugar en un futuro y consecuentemente, de una posible restricción de los efectos del contrato sucesorio por aplicación del sistema legitimario del Estado de la residencia habitual del causante. Al menos esto es así, salvo voluntad en contra de cualquiera de los contratantes ya que va a depender de la voluntad de cada uno ellos y de forma individual el mantenimiento de la professio iuris, pues el acto de elección de ley aplicable al conjunto de la sucesión es personal, la professio iuris sucesoria, es una disposición que adopta unilateralmente cada uno de los contratantes, aunque se ubique dentro de un pacto sucesorio. Esta última aseveración (no unánime) es la que mantiene un amplio sector de la doctrina a la que me adhiero.

 A esta dialéctica se refiere A.Bonomi[1], al tratar la cuestión de la revocabilidad de la professio iuris sucesoria, cuando la misma se contiene en un pacto sucesorio o en otro acto por causa de muerte irrevocable, como un testamento mancomunado convertido en irrevocable, tras el fallecimiento de uno de los testadores. La cuestión estriba en determinar-dice Bonomi- si las normas sustantivas de la ley designada por el de cuius, concebidas, generalmente, para disposiciones materiales, son susceptibles de aplicarse a la professio iuris contenida en un acto de este tipo. Habla de división de la doctrina. Y pone como ejemplo, precisamente, la professio iuris sucesoria contenida en un contrato sucesorio alemán y considera que esta puede ser una disposición unilateral a las que se refiere el § 2299 BGB “(1) Cada contratante puede adoptar unilateralmente en el contrato sucesorio cualquier disposición que puede ordenarse mediante testamento” (2) Para una disposición de este tipo se aplica lo mismo que si se hubiera ordenado mediante testamento”. Si la elección de ley se considera libremente revocable, el de cuis podrá revocarla y la revocación unilateral de la professio iuris tendrá el efecto de enmarcar la sucesión en el ámbito de la ley Successionis que resulte aplicable y las consecuencias que tendrá esta ley sobre el pacto sucesorio se relativizarán por aplicación del artículo 25.1 y 2 del RES: la admisibilidad, validez material y efectos vinculantes y condiciones para la resolución o revocación del pacto quedarán amparadas por la ley aplicable al pacto y la ley sucesoria puede ser otra, la que sería aplicable en defecto de elección si el de cuius se limita a revocar la elección antes efectuada o puede ser otra ley distinta elegida que puede corresponder al Estado de otra nacionalidad, si el causante tenía doble o múltiple nacionalidad, o corresponder al Estado de otra nacionalidad distinta adquirida posteriormente PERO y esto es importante, la lex successionis regirá las legítimas y demás restricciones a la libre disposición mortis causa del causante.

 Rodríguez- Uría se sitúa, como veremos, en un plano más ajustado, para señalar que la professio iuris sucesoria es revocable porque es unilateral. Es un concepto propio de Derecho internacional Privado.

 Debe distinguirse, pues, el pacto de lege utenda o pacto de elección de ley aplicable al pacto o contrato sucesorio concreto que se está celebrando (artículo 25.3 RES) que se extiende a su admisibilidad, validez material y efectos vinculantes entre las partes, incluidas las condiciones para su resolución, pacto que vincula a los contratantes, de la professio iuris sucesoria o acto de elección de ley aplicable al conjunto de la sucesión, que es revocable por ser unilateral.

 Nos dice claramente Rodríguez-Uría[2] “La nota de unilateralidad de la professio iuris permite diferenciarla de otros ejercicios de autonomía de opción bilaterales, esto es aquellos que se llevan a cabo a través de los denominados pactos de lege utenda. Por pacto de lege utenda podemos entender, por tanto, aquel ejercicio de autonomía de opción o elección de ley aplicable (dentro de ciertos límites en materia sucesoria), plasmada en un pacto o acuerdo entre, al menos, dos sujetos. La elección es multilateral y su revocación o modificación exigiría la misma multilateralidad”.

 Concluyendo, una cuestión es la inclusión de una professio iuris sucesoria (unilateral) en un pacto sucesorio, que es lo que hicieron los cónyuges de nuestro supuesto de hecho y, otra distinta, un pacto de lege utenda o pacto de elección de la ley aplicable al pacto sucesorio en concreto. La elección de ley a través de una professio iuris es revocable unilateralmente no así la elección derivada del pacto de lege utenda, que viene establecida en el artículo 25.3 RES, “las partes podrán elegir como ley aplicable al pacto sucesorio, por lo que respecta a su admisibilidad, validez material y efectos vinculantes entre las partes, incluidas las condiciones para su resolución, la ley que la persona o una de las personas de cuya sucesión se trate habría podido elegir de acuerdo con el art. 22 en las condiciones que este establece”.

 La elección de ley aplicable a un pacto sucesorio queda circunscrita a los aspectos regulados en los artículos 26 en correlación con el artículo 25.3 del RES y no al conjunto de la sucesión. El cambio de ley aplicable a la sucesión a través de una professio iuris realizada por el causante con posterioridad al pacto, no afecta a la admisibilidad y validez material y efectos vinculantes del pacto sucesorio válido de conformidad con la ley sucesoria (hipotética o anticipada) en el momento de su conclusión.

 2.3.- Segunda aseveración y su matización – Sobre la “innecesariedad” de obtener el certificado sucesorio europeo.

 El Centro Directivo asevera que “la aportación de un certificado sucesorio europeo carece de sentido en este supuesto en que la herencia se liquida ante notario español referida a bienes situados en España”.

 No estoy de acuerdo con la literalidad de esta aseveración, con frecuencia se liquidan bienes sitos en España de causantes sujetos a una ley sucesoria extranjera y puede solicitarse un certificado sucesorio europeo (no es obligatorio) o el título sucesorio (testamento, unilateral o mancomunado, contrato o pacto sucesorio, declaración de herederos ab intestato).

 Así, por ejemplo, un notario español puede autorizar la manifestación u liquidación de la herencia de causante de nacionalidad francesa, española o de cualquier otra nacionalidad con residencia habitual en Francia sobre bienes situados en España y que se aporte un Certificado sucesorio europeo expedido por la autoridad competente francesa o el título de la sucesión, acta de notoriedad francesa (artículo 14 LH).

 En el supuesto objeto de nuestro estudio, carece de sentido aportar un certificado sucesorio porque el causante residía habitualmente en España y la autoridad internacionalmente competente para su expedición es la designada por el Estado de la residencia habitual del causante al tiempo de su fallecimiento (artículos 64 y 4 del RES), en este caso, el notario español que sustancia la sucesión (disposición final 26ª de la LEC) y el certificado sucesorio se expide para su utilización en otro Estado miembro partícipe del Reglamento. Y no hay ningún elemento sucesorio en nuestro caso a reconocer en Estado miembro distinto de aquél que es competente para su expedición. El Certificado es un documento probatorio de la cualidad jurídica de ciertos sujetos: herederos, legatarios que tengan derechos directos en la herencia y ejecutores testamentarios o administradores de la herencia que necesiten invocar, en otro Estado miembro, su cualidad de tales o ejercer sus derechos como herederos o legatarios, o bien sus facultades como ejecutores testamentarios o administradores de la herencia.

 También debe subrayarse que en el supuesto que nos ocupa, presentando la heredera un título sucesorio valido conforme a la ley aplicable a la sucesión y siendo esta ley la de un Estado miembro próximo debe hacerse un esfuerzo por conocer dicha legislación y en su caso recurrir a los medios de prueba de dicho Derecho facilitados por la Unión Europea, evitando a la otorgante dilaciones y costes adicionales.

 Hemos analizado como en un contrato sucesorio alemán pueden incluirse tanto disposiciones contractuales/obligacionales como unilaterales.

 Hemos visto también como A.Bonomi, incluye, la professio iuris dentro de las disposiciones unilaterales de un contrato sucesorio alemán, y más aún, y con buen criterio, para Rodríguez- Uría, la professio iuris sucesoria es revocable por ser unilateral.

 Ciertamente, “la professio iuris” opera con independencia de la ley material elegida, su admisibilidad y regulación se encuentra amparada por una norma de rango normativo superior a la concreta ley elegida: el propio Reglamento 650/2012.

 2.4.- Tercera aseveración y su matización.- Sobre la “innecesariedad” de aportar el certificado del Registro de testamentos alemán.

 Dice el Centro Directivo: “En cuanto a la necesidad de aportar certificado del Registro de testamentos alemán, como recordara la Resolución de 24 de julio de 2019, ya ha señalado la DGRN, que la aplicación del Reglamento y el tratamiento que este concede a la validez material y formal de los títulos sucesorios en los artículos 26 y siguientes del instrumento europeo, hace –con las debidas cautelas derivadas del caso concreto– innecesaria la exigencia de su búsqueda en el Registro del Estado de su nacionalidad, si existiera, poco relevante por otra parte, habida cuenta del criterio general de la residencia habitual y la relevancia de la lex putativa aplicable a la validez de las disposiciones mortis causa durante toda la vida del causante. (vid, además Resolución de 10 de abril de 2017 y posteriores).”

 Esta aseveración debe ser igualmente matizada, El centro directivo en la Resolución de 1 de julio de 2015, BOE de 12 de agosto, para el supuesto de una sucesión de causante alemán fallecido antes de la entrada en aplicación del Reglamento con testamento otorgado ante notario en Alemania, exigió la aportación del Certificado del Registro de Testamentos alemán pues la ley alemana es la ley rectora de la sucesión, añadiendo que “el «Erbschein» no es un título imprescindible para la declaración de herederos y tanto el notario como el registrador pueden resolver quiénes son los herederos de acuerdo con el Derecho sustantivo alemán. Consecuentemente con todo lo expuesto y de acuerdo con la Resolución de esta Dirección General de 18 de enero de 2005 (Servicio Notarial) deberá aportarse certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad del país de la nacionalidad del causante o acreditarse que en dicho país no existe dicho Registro de Actos de Última voluntad o que por las circunstancias concurrentes al caso concreto no sea posible aportar dicho certificado”.

 Con posterioridad a la entrada en aplicación del Reglamento la Resolución de 28 de julio de 2020, BOE de 6 de agosto, en un supuesto de herencia de causante de nacionalidad española y última residencia habitual en Alemania, sostiene tras explicar la doctrina anterior en virtud de la cual “para las herencias causadas antes de la aplicación del Reglamento (UE) n.º 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012, consideró especialmente relevante la «vis atractiva» de la ley nacional del causante y por ello entendió que debía aportarse el justificante o certificado del registro extranjero que recogiera los títulos sucesorios otorgados por el causante o bien la acreditación de que, conforme al derecho material aplicable a la sucesión, no existe tal sistema de registro (Resoluciones de 28 de julio de 2016 y 11 de enero y 2 de febrero de 2017, todas ellas con base en las anteriores de 1 de julio y 13 de octubre de 2015), reitera la doctrina de la Resolución de 10 de abril de 2017, en la que el Centro Directivo tras la plena aplicación del Reglamento (UE) n.º 650/2012 aconseja una matización de esta doctrina.

 Y señala que “En este contexto, de superación de la ley de la nacionalidad –común al Derecho de la Unión europea– salvo elección indubitada, no resulta indispensable (vid., artículos 23, 24, 26 y 75.1) el recurso a la información del país de la nacionalidad, salvo que coincida con el de la residencia habitual, matización que obliga a realizar ahora la norma”.

Por lo tanto, en cuanto no se complete la interconexión de los Registros de disposiciones sucesorias y de certificados sucesorios europeos de los Estados miembros, parece oportuno sólo mantener la exigencia de la acreditación de la obtención de certificación diferente al de nuestro Registro General de Actos de Última Voluntad, que acreditare si existe o no disposición de última voluntad cuando de la valoración de los elementos concurrentes en la sucesión resultare que la ley aplicable fuere distinta de la española, imponiéndose la presentación de certificado o justificación de su inexistencia en el Estado cuya ley resultare aplicable a la sucesión o a la disposición de última voluntad (artículos 21, 22, 24 y 25 del Reglamento), sea o no la del Estado o Estados cuya nacionalidad ostentare el causante.

Y concluye señalando que los artículos 76 y 78 del Reglamento Hipotecario deben interpretarse atendiendo a la realidad normativa actual, especialmente conforme al citado Reglamento (UE) n.º 650/2012. Concluye que, al ser la ley rectora de la sucesión, la ley alemana, debe aportarse el certificado expedido por el Registro Testamentario alemán («Zentrales Testamentsregister»).

 En el caso objeto de nuestro comentario, existe una elección indubitada (professio iuris) a favor de la ley alemana, por lo que en principio la exigencia de la aportación del certificado del Registro de Testamentos alemán, estaría fundamentada, pero también es cierto que el pacto sucesorio por el que se rige la sucesión expresamente reconoce el compromiso contractual de que no podrá ser modificado, alterado ni rescindido conforme a su propia ley reguladora que determina además su admisibilidad, validez material, fuerza vinculante y posibilidad de desistimiento. No consta reserva de la facultad de revocarlo.

 Además, siendo el pacto sucesorio de 31 de mayo de 2019 y la escritura de manifestación de herencia de 15 de diciembre de 2020, existe un corto intervalo temporal entre la formalización del pacto y el fallecimiento (cuya data no consta en la Resolución); no obstante, no podemos olvidar que la professio iuris es revocable unilateralmente- así lo estima un sector doctrinal autorizado- y que los pactos o contratos sucesorios otorgados por cónyuges pueden modificarse por otro contrato sucesorio formalizado por los mismos cónyuges o por testamento mancomunado y es frecuente su modificación, introduciendo adendas y cambios y ordenando legados.

 Por tanto, en principio, y salvo que circunstancias excepcionales del caso concreto justifiquen otra decisión (como en el supuesto que es objeto de esta resolución) es preciso aportar, de existir, el Certificado del Registro de Actos de Voluntad del Estado cuya ley rige la sucesión.


[1] BONOMI, Andrea; “CAPÍTULO III. Ley aplicable (artículo 22)” en El derecho europeo de Sucesiones. Comentario al Reglamento (UE) Nº650/2012, de 4 de julio de 2012. Andrea Bonomi y Patrick Wautelet. Editorial Thomson Reuters. Aranzadi, Pamplona, 2015, traducción del comentario a dicho artículo de Albert Font I Segura. Páginas 280 y 281.                                                                                            

[2] RODRÍGUEZ-URÍA SUÁREZ, Isabel “Ley aplicable a los pactos sucesorios”. Tesis doctoral dirigida por Don Santiago Álvarez González, universidad de Derecho de Santiago de Compostela, página 187.

 

       Inmaculada Espiñeira Soto, notaria de Santiago de Compostela, noviembre de 2021.

 

ENLACES:

GUÍA DE ACTUACIÓN NOTARIAL ANTE EL REGLAMENTO EUROPEO DE SUCESIONES

La competencia del Notariado Español en la expedición del certificado sucesorio europeo

Formularios para el Reglamento Europeo de Sucesiones

Sabías qué sobre el Reglamento Europeo de Sucesiones

Cuadro de normativa de la Unión Europea

Reglamento 650/2012

SECCIÓN DERECHO EUROPEO

PORTADA DE LA WEB

Iglesia de Santa María la Real en Pedrafita do Cebreiro (Lugo). Por amaianos

 

Modelo de Escritura de Medidas de Apoyo Voluntarias

MODELO DE ESCRITURA DE MEDIDAS DE APOYO VOLUNTARIAS

INMACULADA ESPIÑEIRA SOTO, NOTARIA DE SANTIAGO DE COMPOSTELA

 

NUMERO**

En**, mi residencia a**

Ante mí, ** Notario del Ilustre Colegio de **

                            COMPARECEN:

De una parte:

Doña A**

De otra parte, sus hermanos

Don B**

Doña C**

Concurre como facilitador del lenguaje, Don D** (psicólogo y/o educador social)  que asiste a Doña A* en la traducción del contenido de la presente escritura a lenguaje de lectura fácil.

Las circunstancias personales resultan de sus manifestaciones.

Intervienen en su propio nombre y derecho y Don D como apoyo a Doña A en los términos reseñados.

Les identifico, de acuerdo con la letra c) del artículo 23 de la Ley del Notariado, por sus documentos nacionales de identidad, reseñados en la comparecencia.

Tienen, a mi juicio, capacidad para otorgar la presente escritura de MEDIDAS DE APOYO VOLUNTARIAS y, previa manifestación de los deseos, preferencias y voluntad de Doña A**, procedo a redactar esta escritura, y como antecedentes

                                      EXPONEN:

I.- Declara Doña A que es natural de ** , donde nació, el día ** (tiene 38 años), hija de Don** y Doña**, está soltera, y carece de descendientes

Sus padres Don** y Doña** fallecieron y tiene dos hermanos, aquí comparecientes.

Reside habitualmente en España, en la Comunidad gallega, en el domicilio indicado, tiene nacionalidad española y vecindad civil gallega. me manifiesta que ha residido en esta Comunidad desde su infancia. 

Manifiesta que actualmente reside de forma independiente y con dos compañeras en un piso tutelado, el indicado en la comparecencia.

II.- Que su padre Don ** falleció en ** el día** y su madre falleció en ** el día**, habiendo otorgado ambos testamento ante el notario de ** Don** el día**, números** y ** de protocolo.

Así resulta de certificados de defunción, de los certificados del Registro General de Actos de última Voluntad y copias autorizadas de los testamentos, que me exhiben.

Que en dichos testamentos los causantes además de legarse mutuamente el usufructo universal, legaron a Doña A, además del derecho de habitación del domicilio familiar, la propiedad de dos apartamentos, sitos en** (somera descripción) actualmente en alquiler, e instituyeron  herederos a sus otros dos hijos don B y Doña C.

Doña A cuenta con unos ingresos en la cuenta** proveniente de rentas de un plan de previsión**, cuenta donde se ingresan además las rentas de los alquileres.

III.- Manifiesta que precisa medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad en los términos que se detallan.

IV.- Esto expuesto

                              O T O R G A N:

PRIMERO.Finalidad de la medida.        

Es voluntad de Doña A vivir independiente, como hasta la fecha, pues contribuye esta independencia a aumentar sus habilidades y su plena integración en el entorno social e impulsa su autonomía.

Por tanto, desea que se le deje llevar una vida autónoma, fuera del hogar familiar, permitiéndole tomar sus propias decisiones y actuar bajo criterios y preferencias propias.

Es consciente de que precisa apoyo para gestionar los inmuebles heredados y para disponer del dinero que exceda de los gastos cotidianos y ordinarios; precisa ayuda para tomar decisiones si con el dinero que recibe conviene hacer inversiones en un futuro o adquirir bienes.

Desea llevar ella misma la administración y conservación de sus bienes ejerciendo su capacidad pero con apoyo.

Es su deseo seguir teniendo la “tarjeta” de crédito, con el límite mensual de** que le permite obtener dinero de bolsillo con el que paga compras y gastos de la vida ordinaria.

Desea que sus hermanos (que serán las personas que designará para prestarle apoyo) fomenten su intervención personal en cuantos actos le afecten.

Por el momento no desea enajenar sus bienes.              

SEGUNDO.-  Para disponer del dinero que exceda de la cantidad antes señalada como límite de la tarjeta, cantidad que se actualizará cada año, en función de la carestía de la vida y también de las circunstancias personales Doña A, designa a sus hermanos Don B y Doña C, para que cualquiera de ellos, le acompañen a la entidad y auxilien en la toma de decisión de sacar dinero para atender a gastos extraordinarios o no corrientes.

TERCERO.– Para reinvertir el dinero en cualquier producto financiero Doña A precisa apoyo y designa a sus hermanos Don B y Doña C, para que conjuntamente, le ayuden en la toma de decisiones de este tipo.        

CUARTO.-  Doña A, designa a su hermanos Don B y Doña C para que cualquiera de ellos pueda asistirla en la ADMINISTRACIÓN de sus bienes, en la celebración de contratos de arrendamiento por el tiempo, precio y condiciones que sean más favorables y para ayudarle a percibir rentas, productos y cualesquiera otras cantidades que por cualquier concepto se le adeuden; desahuciar y lanzar arrendatarios, y a quienes por cualquier razón o título ocupen los bienes; reclamar contra impuestos, contribuciones y demás tributos, realizar obras de reparación, conservación y de mejora de los bienes, y contratar al efecto los servicios oportunos; formalizar contratos de agua, luz, teléfono, y los demás procedentes y ejecutar cuanto proceda en uso de facultades de administración, y asistir con voz y voto a juntas de comunidades de propietarios o de cualquier otra clase.

QUINTO.– Establece Doña A que sus hermanos Don B y Doña C deberán informarle de la mejor manera posible de todo cuanto le afecte; ayudándola en su comprensión y razonamiento y respetando su voluntad, deseos y preferencias, información que le suministrarán con toda la extensión que sea  precisa.

 SEXTO.- Don B y Doña C aceptan la designación y se comprometen a actuar atendiendo a la voluntad, deseos y preferencias de Doña A.

SEPTIMO.- Se fija como plazo de DURACION DE LAS MEDIDAS establecidas en la presente escritura el de DOS años a contar desde este otorgamiento, momento en el cual podrán ser revisadas o prorrogadas,  con la finalidad de que, en todo caso, se ajusten a los principios de necesidad y proporcionalidad .-

 Yo, la notaria procederé a comunicar de oficio este otorgamiento al Registro civil, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 255 CC.

Reservas y advertencias legales. Cláusula de datos personales. (Resumida)

Leo esta escritura a los comparecientes, por su elección, una vez advertidos del derecho que tienen de hacerlo por sí mismos, del que no hacen uso; enterados, según dicen, por mis explicaciones verbales y mi lectura, del alcance y efectos del otorgamiento de esta escritura, prestan su consentimiento al contenido de la misma por ser conforme con su voluntad libremente expresada, Doña A lo hace con apoyo de don D, que le traduce a lenguaje oral y de lectura fácil la redacción de esta escritura, la otorgan y firman conmigo la notaria que doy fe de haberlos identificado en la forma indicada en la comparecencia, de que tienen, a mi juicio, capacidad y autonomía en el ejercicio de su capacidad jurídica para este otorgamiento, Doña A con los ajustes indicados y legitimación, de que el consentimiento ha sido libremente prestado, y de que el otorgamiento se adecua a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de los otorgantes o intervinientes y a la voluntad deseos, y preferencias de Doña A y de que queda extendida en… 

 

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Playa de Foxos, al sitio de Noalla. Al fondo, la playa de La Lanzada. Por Raquel Laguillo.

Testamento persona con discapacidad artículo 665 Cc sin acta previa.

MODELO DE TESTAMENTO DE PERSONA CON DISCAPACIDAD ARTÍCULO 665 DEL CÓDIGO CIVIL SIN ACTA PREVIA.

INMACULADA ESPIÑEIRA SOTO, NOTARIA DE SANTIAGO DE COMPOSTELA

 

Notas de la autora:

1.- Aunque la labor del notario se sintetice en una escritura, el proceso de autorización no es, en modo alguno, sintético; media comunicación, un diálogo previo, muchas veces, prolongado, donde otorgante y notario se toman su tiempo, precisamente, para que el notario no albergue duda de que el otorgante tiene el discernimiento necesario para testar, que ha entendido la información tras el asesoramiento y las explicaciones necesarias y que el testamento recoge fielmente su voluntad. “Mucho se ha escrito sobre las facultades de los discapaces intelectuales a la hora de realizar actos jurídicos. Nuestra legislación vigente, en general, ha seguido más bien un criterio paternalista tanto con las personas con discapacidad como con los menores. Se ha querido proteger a los sujetos de sus propias decisiones para salvaguardarlos de abusos e influencias indebidas. El problema es que, con tanto «proteccionismo», nos hemos olvidado de sus propios intereses, aparcando su voluntad (Fundamento de Derecho Cuarto de la SAP de Badajoz Nº 632/2020, de 14 de septiembre)

2.- Este modelo forma parte de una serie que se irá publicando. La serie tiene como denominador común el tener en cuenta la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica (ver resumen)

 

Número**

En**, mi residencia a **

Ante mí, **notario del Ilustre Colegio de **

  COMPARECE

Doña** (persona con discapacidad) mayor de edad, vecina de ** con domicilio en **, con documento nacional de identidad número **

La identifico por su documento nacional de identidad.

Expresa su voluntad de querer hacer testamento y al efecto,

DECLARA

Que nació en ** el día**, que siempre ha vivido en Galicia. Tiene, pues, nacionalidad española y vecindad civil gallega.

Que está soltera y carece de descendientes.

Que no tiene pareja.

Que no tiene contacto con su padre don** desde niña y que convive con su madre doña**

Que tiene un único hermano don**. Su hermano siempre la ha apoyado.

Su hermano no tiene, por ahora, hijos.

A mi juicio, la testadora, tras el diálogo con ella mantenido y mi asesoramiento, ha podido desarrollar su propio proceso en la toma de decisiones y ha conformado y expresado libremente su voluntad, teniendo capacidad para otorgar este TESTAMENTO ABIERTO que redacto con arreglo a su voluntad expresada oralmente, del siguiente modo:

 PRIMERA Y UNICA.- Instituye heredera a su madre Doña** y si su madre falleciese antes que ella, o muriesen ambas a un tiempo, instituye heredero a su hermano Don** y en defecto de este, sucederán los descendientes de su hermano, de tenerlos. (En el Ordenamiento jurídico de Galicia, no son legitimarios los ascendientes)

 Hechas las reservas legales oportunas.- Le explico que el testamento puede cambiarse libremente.

 Cláusula relativa datos personales.- (la que corresponda muy clara y resumida).

 Advierto a la testadora de su derecho a leer por sí este testamento y se lo ofrezco para su lectura, manifiesta que tiene dificultades para leer y escribir pero que sabe firmar; yo, la notaria, le leo íntegramente y en alta voz el testamento, enterada de su contenido, manifiesta que está conforme con su voluntad, deseos y preferencias y lo otorga y firma conmigo, la Notaria, que doy fe de haberse observado todas las formalidades legales anteriormente expresadas en un solo acto y de todo lo demás contenido en este instrumento público extendido en ** folios de papel exclusivo para documentos notariales, serie **, números** y de ser las (horas de autorización).

 

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Cabeza de guerrero galaico de Rubiás (Lugo), que se encuentra en el Museo Provincial de Ourense. Por Froaringus en Wikipedia.

Modelo general de testamento adaptado a ley 8/2021 sin necesidad de ajustes

MODELO DE TESTAMENTO SIN APOYOS TRAS LA LEY DE DISCAPACIDAD

INMACULADA ESPIÑEIRA SOTO, NOTARIA DE SANTIAGO DE COMPOSTELA

 

Nota: este modelo forma parte de una serie que se irá publicando. La serie tiene como denominador común el tener en cuenta la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica (ver resumen)

 

NÚMERO **

En** mi residencia, a**

Ante mí, ** Notario del Ilustre Colegio de **

——————-COMPARECE:—————–

 Don ** , nacido el día ** en** provincia de **, hijo de ** y de **, profesión**, vecino de ** con domicilio en**, DNI número**.    

  DECLARA: Que tiene su residencia habitual en España, en el domicilio indicado, de nacionalidad española y vecindad civil **, que está casado en únicas nupcias con Doña** de cuyo matrimonio tienen ** hijos llamados: ** y **.

 Le identifico por su documento de identidad reseñado y exhibido.   

 Manifiesta su libre y consciente decisión de otorgar testamento y teniendo, a mi juicio, capacidad para este otorgamiento, declara y ordena su última voluntad, oralmente, y yo, la notaria, redacto con arreglo a ella, este TESTAMENTO ABIERTO, de la siguiente forma:

 PRIMERO.

 SEGUNDO.

 TERCERO.- Revoca expresamente todo testamento, cualquiera que sea su forma, otorgado con anterioridad al presente y manifiesta que no ha otorgado ningún testamento mancomunado.

 Hechas las reservas legales oportunas.

 Cláusula relativa a datos personales.- Informo al compareciente, de lo siguiente (las que sean pertinentes)

  Leo este testamento al testador, íntegramente y en alta voz, previa advertencia y renuncia del interesado a su derecho a leerlo por sí mismo, manifestando que no tiene dificultad para oír la lectura del testamento, y enterado de su contenido, lo otorga por ser fiel reflejo de su voluntad conformada y expresada libremente, y firma conmigo, la Notaria, que doy fe de haberse observado todas las formalidades legales anteriormente expresadas, en un solo acto y del contenido del presente instrumento público que ha sido consentido por el testador, el cual se adecua a la legalidad y a la voluntad debidamente informada del otorgante y a sus deseos y preferencias, que queda extendido en ** folios de papel exclusivo para documentos notariales, serie **, números **, y de ser las**

 

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Castro de Santa Tecla. A Guarda (Pontevedra). Por Luis Miguel Bugallo Sánchez (Lmbuga) en Wikipedia.

La reforma del artículo 9.6 II del Código Civil. Su incidencia en la actuación notarial.

LA REFORMA DEL ARTÍCULO 9.6 II DEL CÓDIGO CIVIL. SU INCIDENCIA EN LA ACTUACIÓN NOTARIAL

-oOo-

INMACULADA ESPIÑEIRA SOTO, NOTARIA DE SANTIAGO DE COMPOSTELA

 

ÍNDICE:

 

TEXTOS LEGALES

La redacción del artículo 9.6. II del Código Civil, modificada por el artículo 2.1 de la ley 26/2015, de 28 de julio vigente hasta el 2 de septiembre, dispone:

“La ley aplicable a la protección de las personas mayores de edad se determinará por la ley de su residencia habitual. En el caso de cambio de la residencia a otro Estado, se aplicará la ley de la nueva residencia habitual, sin perjuicio del reconocimiento en España de las medidas de protección acordadas en otros Estados. Será de aplicación, sin embargo, la ley española para la adopción de medidas provisionales o urgentes de protección”.

La redacción dada por la ley 8/2021 de 2 de junio, que entra en vigor el 3 de septiembre de 2021, establece:

Artículo 9.6 CC, apartado II

La ley aplicable a las medidas de apoyo para personas con discapacidad será la de su residencia habitual. En el caso de cambio de residencia a otro Estado, se aplicará la ley de la nueva residencia habitual, sin perjuicio del reconocimiento en España de las medidas de apoyo acordadas en otros Estados. Será de aplicación, sin embargo, la ley española para la adopción de medidas de apoyo provisionales o urgentes”.

Por su parte, el artículo 9.1 del CC dice que “La ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad. Dicha ley regirá la capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesión por causa de muerte. El cambio de ley personal no afectará a la mayoría de edad adquirida de conformidad con la ley personal anterior”

 

INTRODUCCIÓN

Nos planteamos si la reforma llevada a cabo por la Ley 8/2021 de 2 de junio del artículo 9.6 CC párrafo segundo supone un mero cambio terminológico (la protección del adulto debe ser sustituida por el respeto a la voluntad, deseos y preferencias del adulto que precisa apoyo en el ejercicio de su capacidad) o si conlleva dicho cambio terminológico una reforma sustantiva de la norma de conflicto aplicable ya que la anterior redacción al hablar de “la Ley aplicable a la protección de las personas mayores de edad”, en términos amplios y utilizando una terminología similar al Convenio de la Haya de Protección de Adultos de 13 de mayo de 2000, del que España no es Estado partícipe, propició que la doctrina internacionalista mayoritaria interpretase que la ley del Estado residencia habitual del adulto englobaba, un conjunto de materias, que el artículo 3 del citado Convenio enumera:

  1. la determinación de la incapacidad y el establecimiento de un régimen de protección;
  2. la colocación del adulto bajo la protección de una autoridad judicial o administrativa;
  3. la tutela, la curatela y otras instituciones análogas;
  4. la designación y funciones de toda persona u organismo encargado de ocuparse de la persona o de los bienes del adulto, de representarlo o de asistirlo;
  5. la colocación del adulto en un centro u otro lugar en el que pueda prestársele protección;
  6. la administración, conservación o disposición de los bienes del adulto;
  7. La autorización de una intervención puntual para la protección de la persona o de los bienes del adulto”

El término “medidas de apoyo” invita a la doctrina internacionalista a plantearse si dicho término puede englobar todas las materias a las que alude el artículo 3 del Convenio de la Haya sobre Protección de Adultos de 13 de enero de 2000, del que España no es Estado parte, que en su artículo 1.2 letra a) dispone que el Convenio tiene por objeto determinar el Estado cuyas autoridades son competentes para tomar medidas de protección de la persona o de los bienes del adulto (a efectos del Convenio, un adulto es una persona que haya alcanzado la edad de 18 años) o si dada la desaparición de la incapacitación en nuestro Ordenamiento jurídico y del abandono del termino protección y teniendo en cuenta que hay dos normas vigentes, los artículos 9. 1 y 9. 6 CC debemos desdoblar las cuestiones a las que se refiere el artículo 3 del Convenio antes transcrito, que nos puede servir de guía, para encuadrar en la norma de conflicto del actual artículo 9.6 CC, algunas de ellas, quedando otras bajo el manto del artículo 9.1 CC y cabe preguntarse en qué norma de conflicto situamos los mandatos y poderes preventivos.

Es decir, pueden surgir problemas de delimitación entre el ámbito material de aplicación del artículo 9.1del CC y del artículo 9.6 II del CC, tanto en derecho internacional privado como en derecho interregional.

También puede suscitarnos dudas la autorización o reconocimiento de poderes y mandatos preventivos de carácter transfronterizo dada su ubicación en la ley 8/2021 dentro del capítulo II relativo a las medidas voluntarias de apoyo y, por tanto, en principio, su calificación y encaje dentro de la norma de conflicto del artículo 9.6 II CC

Me gustaría en esta breve exposición situarme en la práctica notarial cotidiana, en el quehacer diario de un notario. Son unas breves pinceladas que desarrollaré en estudios posteriores.

 

PRÁCTICA NOTARIAL

Las medidas de asistencia o apoyo en la aplicación práctica del derecho se presentan al operador jurídico, la mayor parte de las veces, ensambladas en un acto o negocio jurídico  que tiene su propia ley aplicable y su regulación sustantiva y que incide en la puesta en aplicación de los apoyos. Desarrollemos esta idea.

Pongamos varios ejemplos, el Reglamento europeo de sucesiones excluye de su ámbito de aplicación la capacidad de las personas físicas, artículo 1.2 letra b), por tanto la ley sucesoria no se aplica a las medidas de apoyo de una persona adulta con discapacidad; no obstante la ley sucesoria es “expansiva”, la capacidad para disponer por causa de muerte se ubica en el ámbito de la validez material de las disposiciones mortis causa (artículos 24, 25 y 26 del Reglamento 650/2012, ley sucesoria anticipada o hipotética) así como la Lex successionis regula la capacidad para suceder (artículo 23 del Reglamento 650/2012) y, aunque dicha capacidad para suceder puede traducirse como aptitud legal para suceder, es decir, la lex successionis indicará si puede suceder una persona jurídica, una persona jurídica en formación, un ente sin personalidad, un nasciturus, un concepturus; a nuestro juicio, también puede ser competente para determinar si una persona adulta (mayor de 18 años) con discapacidad puede aceptar por sí misma una herencia o si necesita hacerlo con apoyos de precisarlos o si debe hacerlo con determinada autorización de autoridad y corresponderá a la ley retcora de las medidas de apoyo, ley de la residencia habitual del adulto concretar cuáles son estas medidas de apoyo equiparables a las que exige la ley rectora de la sucesión.

No toda la doctrina comparte esta visión claramente. A.Bonomi [1] señala que “no es la ley sucesoria a la que corresponde determinar si la aceptación de una sucesión por un menor u otro incapaz está subordinada a ciertas medidas de protección”.

No obstante, P. Lagarde en su informe explicativo sobre el Convenio de la Haya de Protección de los adultos de 13 de enero de 2000, explica que la exclusión de las sucesiones de este Convenio (punto 38) implica que, si la ley por la que se rige la sucesión establece que un heredero adulto sólo puede aceptar una herencia, o renunciar a ella, o celebrar un pacto sucesorio si existen determinadas medidas de protección, el Convenio de Protección de adultos no será de aplicación a dichas medidas de protección. Como mucho se puede admitir que, si la ley sucesoria prevé la intervención del representante legal del adulto heredero, este representante sea designado con arreglo a las normas del Convenio

A nuestro juicio este último inciso es acorde con la naturaleza jurídica y desenvolvimiento de las distintas fases sucesorias; si la ley aplicable a la sucesión -tornado que todo lo envuelve- determina que determinado adulto (heredero o beneficiario de una disposición mortis causa) con discapacidad necesita apoyo para una determinada cuestión estrictamente sucesoria, por ejemplo, realizar una partición, debe a nuestro juicio respetarse La Ley sucesoria, y la medida concreta de apoyo la determinará la Ley de la residencia habitual del adulto, la cual debe ser equiparable o funcionalmente equivalente a la exigida por la ley sucesoria. Si la Ley sucesoria, por ejemplo, es la francesa que establece (artículo 836 del código civil) que para realizar la partición amistosa de una herencia si uno de los herederos se halla sometido a un régimen de protección deben cumplirse los requisitos especiales previstos al efecto que precisan la aprobación del Consejo de Familia o del Juez de tutelas, y el heredero adulto que precisa de apoyo reside habitualmente en España, parece que debe cumplirse la norma de la ley sucesoria y solicitar el notario a la persona que ejerce la medida de apoyo que recabe autorización judicial.

En derecho aragonés (sin perjuicio de su posible reforma) el artículo 346.2 del Código del Derecho Foral de Aragón prevé que la aceptación de una herencia corresponde a los representantes legales de un adulto incapacitado (hoy sería bajo curatela representativa, salvo reforma en otro sentido); no exige el Código del Derecho Foral de Aragón al representante legal del adulto para aceptar una herencia sujeta a derecho aragonés, a diferencia del código civil,  recabar autorización de un Juez o de la Junta de Parientes; la razón evidente es que, al margen del principio que informa el derecho aragonés, existe legalmente una separación de patrimonios, artículo 357 del Código del Derecho Foral de Aragón, “La confusión de patrimonios no se produce en daño del heredero ni de quienes tengan derechos sobre el caudal relicto”. Por tanto, si el heredero reside habitualmente en Madrid y está bajo curatela representativa, y la sucesión se rige por derecho aragonés bastará la aceptación del curador sin que sea necesario aplicar el artículo 287.5 CC.

En derecho civil gallego no cabe hablar de conflicto de intereses entre cónyuge viudo si es usufructuario universal y heredero adulto nudo propietario que es apoyado o asistido por el primero, cuando realizan la partición de la herencia sujeta a derecho civil de Galicia, porque el usufructo universal en el ordenamiento jurídico gallego grava cualitativamente la legítima y no cabe hablar de “cautela Socini” u opción compensatoria de la legítima., artículo 241LDCG 

La ley aplicable a la sucesión tiene una notable incidencia; también la ley rectora de los efectos del matrimonio o del régimen económico matrimonial toma la palabra. El artículo 428 del Código Civil francés en materia de medidas de protección de adultos dispone que “El juez tan solo puede dictar la medida de protección en caso de necesidad y cuando no pueda proveerse suficientemente a los intereses de la persona mediante la aplicación de las normas de derecho común en materia de representación, las normas relativas los derechos y deberes respectivos de los cónyuges y las normas en materia de régimen matrimonial, en particular las previstas en los artículos 217, 219, 1426 y 1429[2]” o el artículo 182 del Código civil italiano, que posibilita que en caso de impedimento de uno de los cónyuge, o en ausencia de un poder de representación resultante de un documento público (2699), o de una escritura privada autenticada (2703), el cónyuge interesado puede realizar, previa autorización del juez y con la caución eventualmente establecida, los actos necesarios para los cuales sea requerido, conforme al artículo 180, el consentimiento de ambos cónyuges.

Precepto, artículo 182 del código civil italiano, que ha sido interpretado por los tribunales- Tribunal de Turín, SECT. VIII, Decreto 29 de abril de 1997- en el sentido que, a los efectos de autorizar a uno de los cónyuges a realizar un acto de administración extraordinaria sin la intervención del otro, el impedimento del cónyuge cuyo consentimiento no es posible obtener debe entenderse en sentido amplio, incluyendo el impedimento en el sentido físico y también la incapacidad de comprender y querer debido a una enfermedad.

En este caso, a falta de poder emitido por el cónyuge cuyo consentimiento no sea posible obtener, el otro podrá solicitar al tribunal que se le autorice a realizar el acto de gestión del patrimonio común, por sí solo. El Tribunal de Turín acepta la tesis imperante entre los intérpretes y considera que el impedimento existe en la hipótesis de imposibilidad «física» de participar en la administración de los bienes y de incapacidad para comprender. Se trata de una situación, esta última, que podría justificar la solicitud de exclusión total de la administración del cónyuge impedido, contemplada en el art. 183 del Código Civil italiano. Sin embargo, no existen razones, incluso ante un impedimento básicamente permanente, para denegar la autorización para realizar un solo acto.

De esta manera, y en nuestro ejemplo, si media entre los cónyuges un régimen económico matrimonial que aunque de comunidad de bienes, permite actos de gestión ordinaria con flexibilidad por un solo cónyuge en interés común (lo cual puede pactarse en contrato matrimonial) unido a una autorización puntual para que un cónyuge pueda realizar determinado acto de administración extraordinaria sin la intervención del otro, se mitigan las dificultades de la llevanza de la economía familiar, siendo la medida adoptada puntual de ser precisa y por tanto, menos restrictiva e invasiva del ámbito familiar.

También sobre esta materia gravita el artículo 10.8 CC que tras la nueva redacción dada por la Ley 8/2021 para ajustarlo al artículo 13 del Reglamento 593/2008- Roma I, puede suponer, a nuestro juicio, un cambio de en el modo en que la Dirección General hasta la fecha interpretaba la aplicación de este artículo, interpretación de la que la Resolución de 4 de marzo de 1981 (BOE de 9 de abril) es un claro botón de muestra. En dicha resolución se llega a la conclusión que dándose las circunstancias del artículo 10.8CC[3], no es preciso acreditar la capacidad del extranjero con arreglo a su ley nacional, es decir, la capacidad del extranjero ha de ser calificada por el notario con arreglo a la ley española, ley del lugar de celebración del contrato, ya que el código establece de forma mecánica la validez del contrato; posteriormente el Centro Directivo entendió que los artículos 10.8 CC y 11 del Convenio de Roma- hoy 13 del Reglamento Roma I- podían interpretarse de forma conjunta y coordinada (Resolución 13 de abril de 2005 a la consulta formulada por el notario Ignacio Gomá Lanzón) pero la nueva redacción del artículo 10.8 CC se ajusta a la del artículo 13 del Reglamento Roma I, alejándose de la redacción actual del 10.8CC, y del automatismo de la validez del contrato y, por tanto, de su “ámbito de aplicación general”.

Del mismo modo, el punto de conexión del artículo 9.6 II “residencia habitual” y su posible extensión a los mandatos y poderes preventivos, como medidas voluntarias de apoyo, puede plantear al notario dudas sobre la autorización de dichos instrumentos cuando los otorgantes de nacionalidad española, en el momento del otorgamiento, tengan su residencia habitual en Estados cuyas leyes no dejen espacio a la autonomía de la voluntad del adulto para autorregular su probable o hipotética discapacidad[4], personas que pueden tener intereses en España, familia y patrimonio y que incluso pueden retornar en un futuro a España y quizá en un momento en que su juicio de discernimiento puede estar ya mermado. En esta materia, se echa en falta la regulación de una autonomía de voluntad conflictual- elección de ley-; la participación de España en el Convenio de la Haya sobre Protección Internacional de los Adultos de 13 de enero de 2000, solucionaría esta cuestión pues su artículo 15[5] permite dicha elección.

Reconozco que dicho Convenio sigue hablando de “protección” del adulto, pero si esta participación no se considerase lo más idóneo o si estimase que dicho Convenio está desajustado al menos debería modificarse el título preliminar para dar cobijo a dicha elección, aun cuando sepamos que las medidas de apoyo voluntarias que adoptemos pueden no tener plena eficacia en el Estado de residencia habitual del adulto, pero sí la tendrán en nuestro Estado y en otros.

Alemania, Estado pionero que abandonó en el año 1990, aunque su reforma entró en vigor el 1 de enero de 1992, el instituto de la incapacitación y optó por un modelo de asistencia, es Estado partícipe del citado Convenio y el artículo 1896 (1a) del código civil alemán, BGB, dispone con claridad que no se puede designar un asistente contra la libre voluntad del adulto. Alemania tiene una legislación progresista y es un Estado que forma parte del citado Convenio.

No causa preocupación al notario si las personas de nacionalidad española residen en Estados cuyas legislaciones están adaptas a la Convención de Nueva York porque dentro de su ámbito material de aplicación los otorgantes pueden hallar respuestas que se adecuen a su voluntad y, por supuesto, a nuestro juicio, en el ámbito interregional la dificultad debe bajar de tono pues es tal la importancia que la Convención y la legislación civil estatal otorgan al respeto, deseo y preferencias de la persona, en definitiva, a su voluntad, que no debería de plantear problemas la autorización por un notario, de una escritura de medidas de apoyo otorgada por persona de vecindad civil Catalana, residente en Madrid, en la que el otorgante se ajuste a derecho civil catalán pues quizá ese amplio margen de autonomía de la voluntad sustantiva que recoge la legislación estatal, encierre también en su seno una autonomía de voluntad conflictual indirecta u oculta y a ningún notario nos pasa desapercibido que en innumerables ocasiones al confeccionar negocios de familia, unos capítulos matrimoniales, por ejemplo, o elaborar testamentos que contienen instituciones sucesorias concretas, como fideicomisos, acudimos buscando inspiración a las distintas legislaciones civiles de nuestro Estado que enriquecen jurídicamente, sin duda, al notariado español.

En la misma línea, tampoco debería haber problema para que una persona de nacionalidad alemana residente en España pudiese otorgar un poder de asistencia, excluyendo la autorización judicial, al modo y estilo alemán, obviamente detallando las facultades encomendadas al apoderado, dado el amplio escenario que la ley 8/2021 deja al libre albedrío, a los deseos, preferencias y voluntad de la persona; legislación alemana que siempre ha servido al notario español como guía en esta materia concreta incluso para redactar poderes de previsión de españoles residentes en España.

 

Seguiremos ahondando en esta materia.


NOTAS:

[1] BONOMI A. “El Derecho Europeo de Sucesiones. Comentario al Reglamento nº650/2021., de 4 de julio de 2012”. Andrea Bonomi y Patrick Wautelet. Capitulo III. Ley aplicable. Editorial Thomson Reuters-.Aranzadi. Pamplona 2015. Páginas 298-300.

[2] Artículo 217 “Podrá autorizarse por vía judicial a un cónyuge a celebrar a título individual un acto en relación con el cual se requiera el concurso o consentimiento del otro cuando este último no se encuentre en condiciones de manifestar su voluntad o se niegue en contra del interés familiar. El acto celebrado en las condiciones establecidas por la autorización judicial será oponible al cónyuge que no prestase su concurso o consentimiento, sin que de ello se desprenda ninguna obligación personal imputable a su persona”. Artículo 219 “Cuando uno de los cónyuges no se encuentre en condiciones de manifestar su voluntad, el otro podrá solicitar que se le habilite por vía judicial a representarlo, a título general o en relación con determinados actos específicos, en el ejercicio de las facultades derivadas del régimen económico matrimonial, en cuyo caso el juez establecerá las condiciones y el alcance de dicha representación. En ausencia de poder legal, mandato o habilitación judicial, los actos efectuados por un cónyuge en representación del otro surtirán efecto, ante este último, con arreglo a las normas aplicables a la gestión de negocios ajenos”. Artículo 1426 “Cuando uno de los cónyuges se encuentre, con carácter duradero, en la imposibilidad de manifestar su voluntad, o su gestión de la comunidad adolezca de ineptitud o fraude, el otro podrá solicitar judicialmente sustituirle en el ejercicio de sus facultades. Será de aplicación a esta demanda lo dispuesto en los artículos 1445 a 1447. El cónyuge habilitado por vía judicial de acuerdo con lo anterior gozará de poderes tan amplios como habría tenido el cónyuge al que sustituya; podrá otorgar con autorización judicial aquellos actos en relación con los cuales se habría requerido su consentimiento de no haberse producido la sustitución. El cónyuge privado de sus facultades podrá, posteriormente, solicitar al tribunal que se le restituyan, acreditando que su transferencia al otro cónyuge ya no está justificada. Artículo 1429 “En el supuesto de que alguno de los cónyuges se encuentre, con carácter duradero, en la imposibilidad de manifestar su voluntad, o de que ponga en peligro los intereses de la familia, ya sea dejando perecer sus bienes privativos o dilapidando o malversando las rentas que obtenga de ellos, podrá ser privado, a instancias de su cónyuge, de los derechos de administración y disfrute que le reconoce el anterior artículo. Será de aplicación a esta demanda lo dispuesto en los artículos 1445 a 1447. A menos que proceda nombrar un administrador judicial, la sentencia otorgará al cónyuge demandante la facultad de administrar los bienes privativos del cónyuge que hubiese sido privado de ella, así como de percibir los frutos obtenidos, que deberá destinar a las cargas del matrimonio, e invertir el excedente en beneficio de la comunidad. A partir de la demanda, el cónyuge privado tan solo podrá disponer por sí mismo de la nuda propiedad de sus bienes. Ulteriormente, podrá solicitar por vía judicial que se le restituyan sus derechos, siempre que acredite que las causas que hubiesen justificado su privación ya no existen”.

[3] El artículo 10.8 CC dispone «Serán válidos, a efectos del ordenamiento jurídico español, los contratos onerosos celebrados en España por extranjero incapaz según su ley nacional, si la causa de incapacidad no estuviere reconocida en la legislación española. Esta regla no se aplicará a los contratos relativos a inmuebles situados en el extranjero». Y tras su nueva redacción por la Ley 8/2021, artículo 10.8 señala. “En los contratos celebrados entre personas que se encuentren en España, las personas físicas que gocen de capacidad de conformidad con la ley española solo podrán invocar su discapacidad resultante de la ley de otro país si, en el momento de la celebración del contrato, la otra parte hubiera conocido tal discapacidad o la hubiera ignorado en virtud de negligencia por su parte”. artículo 13 del Reglamento 593/2008 Roma I, Incapacidad: “ En los contratos celebrados entre personas que se encuentren en un mismo país, las personas físicas que gocen de capacidad de conformidad con la ley de ese país solo podrán invocar su incapacidad resultante de la ley de otro país si, en el momento de la celebración del contrato, la otra parte hubiera conocido tal incapacidad o la hubiera ignorado en virtud de negligencia por su parte

[4] Aunque son muchos los Estados que han ratificado la Convención, no todos han adapto sus legislaciones internas e incluso no todos han entendido el alcance de su artículo 12; así la República Bolivariana de Venezuela (Estado en el que residen muchos españoles ) ha hecho la siguiente declaración: “The Bolivarian Republic of Venezuela reaffirms its absolute determination to guarantee the rights and protect the dignity of persons with disabilities. Accordingly, it declares that it interprets paragraph 2 of Article 12 of the Convention to mean that in the case of conflict between that paragraph and any provisions in Venezuelan legislation, the provisions that guarantee the greatest legal protection to persons with disabilities, while ensuring their well-being and integral development, without discrimination, shall apply”. Una declaración bienintencionada inclinándose por la legislación que más proteja al adulto y la Observación General número 1 del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad en la interpretación que realiza del artículo 12, establece en su punto 22 que “la protección contra la influencia indebida debe respetar los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, incluido el derecho a asumir riesgos y a cometer errores”.

La legislación venezolana hasta la fecha sigue regulando la interdicción y la inhabilitación y no deja espacio a la autonomía de la voluntad.

[5] Artículo 15.

 “1. La existencia, alcance, modificación y extinción de los poderes de representación conferidos por un adulto, en virtud de un acuerdo o por un acto unilateral, para ejercitarse cuando dicho adulto no esté en condiciones de velar por sus intereses, se regirán por la ley del Estado de la residencia habitual del adulto en el momento del acuerdo o del acto unilateral, a no ser que haya designado expresamente por escrito alguna de las leyes mencionadas en el apartado 2.

Los Estados cuyas leyes podrán designarse son:

a) un Estado del que el adulto posea la nacionalidad;

b) el Estado de la anterior residencia habitual del adulto;

c) un Estado en el que se encuentren situados bienes del adulto, con respecto a dichos bienes.

Las modalidades de ejercicio de dichos poderes de representación se regirán por la ley del Estado en el que se ejerciten”.

 

INMACULADA ESPIÑEIRA SOTO, notaria de Santiago de Compostela, agosto 2021.

 

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Escultura de Manuel Vázquez-Figueroa en el Mirador da Alameda de Santiago de Compostela. Por Lmbuga

Poderes y mandatos preventivos en la Ley 8/2021 de 2 de junio.

PODERES y MANDATOS PREVENTIVOS EN LA LEY 8/2021 de 2 de junio.

INMACULADA ESPIÑEIRA SOTO, NOTARIA DE SANTIAGO DE COMPOSTELA

ÍNDICE:

 

INTRODUCCIÓN

Su regulación se ubica en la sección 2ª del Capítulo II relativo a las medidas voluntarias de apoyo y estas son prioritarias (artículos 249.p 1 parte final, 255 P final y la observación general 1ª número 17) a cualquier medida de origen legal o judicial.

Las personas que presten apoyo deberán actuar atendiendo a la voluntad, deseos y preferencias de las personas con discapacidad.

Se ha de respetar, por tanto, el boceto que la propia persona con el apoyo institucional del notario dibuje sobre su actual situación en la que ya puede precisar apoyos o plantee al notario previendo una probable situación de discapacidad e incluso una hipotética situación futura en la que pueda necesitar apoyos.

Los poderes regulados en la Ley pueden surtir efectos desde que el poderdante los otorga ante notario y prever en ellos una cláusula que diga expresamente que el poder subsiste si en el futuro el poderdante precisa apoyo en el ejercicio de su capacidad, artículo 256 CC, o pueden otorgarse solo para el supuesto de que en el futuro el poderdante precise apoyo en el ejercicio de su capacidad, artículo 257 CC.

Los primeros se denominan usualmente “poderes con subsistencia de efectos”; los segundos son estrictamente los “poderes preventivos o de previsión

La pregunta clave que debe plantearse el Notariado, como apoyo institucional, es cuál debe ser su protocolo de actuación y cómo apoyar a las personas que desean otorgar estos apoderamientos para cumplir plenamente la Convención y la Ley.

 

Primero: ¿Qué dice la Convención y la Ley?

Es extraordinariamente útil, máxime para el notariado, que pasa a ser apoyo institucional ordinario y habitual, empaparse de la Observación General número 1  del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad que ayuda a profundizar en la interpretación que debe darse al artículo 12 de la Convención de Nueva York sobre los derechos de las personas con discapacidad; destaquemos determinados puntos de la citada observación:

El artículo 12, párrafo 2, reconoce que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida. La capacidad jurídica incluye la capacidad de ser titular de derechos y la de actuar en derecho. La capacidad jurídica de actuar en derecho reconoce a esa persona como actor facultado para realizar transacciones y para crear relaciones jurídicas, modificarlas o ponerles fin.

 Nos explica que los apoyos pueden ser variados: El apoyo puede consistir en la elaboración y el reconocimiento de métodos de comunicación distintos, incluso no convencionales, especialmente para quienes utilizan formas de comunicación no verbales para expresar su voluntad y sus preferencias.

La posibilidad de planificar anticipadamente la propia necesidad de apoyos es una forma importante de apoyo por la que pueden expresar su voluntad y sus preferencias, que deben respetarse si llegan a encontrarse en la imposibilidad de comunicar sus deseos a los demás.

El tipo y la intensidad del apoyo que se ha de prestar variará notablemente de una persona a otra debido a la diversidad de las personas con discapacidad. Esto es acorde con lo dispuesto en el artículo 3 d), en el que se mencionan, entre los principios generales de la Convención, «el respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con discapacidad como parte de la diversidad y la condición humanas».

Tras su lectura, dada la diversidad del ser humano y tomando conciencia de que cada voluntad es un universo en sí mismo, me detengo para establecer determinadas directrices o protocolo de actuación notarial en estos otorgamientos.

Las medidas de apoyo, entre las que se incluyen los poderes, deben cimentarse sobre estos principios básicos:

1.- Deben respetar los derechos, voluntad y preferencias de la persona que las adopta.

2.- Deben ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad.

3.- Podrán prever dice el artículo 255 (no necesariamente deberán hacerlo) medidas u órganos de control que la persona que los diseña estime oportuno y las salvaguardas necesarias para evitar abusos, conflicto de interés o influencia indebidas, entre otras. Estas salvaguardias tienen por objeto precisamente respetar la voluntad; luego, aconsejo preverlas.

 

Segundo, las directrices:

A nuestro juicio, el notario en su elaboración debe tener en cuenta lo siguiente:

1º.- Que existen tantos tipos de apoderamientos como voluntades, cada persona es única e irrepetible. Deben desecharse todo tipo de cláusulas tipo y confeccionar “trajes a medida”. No es algo ajeno a la función notarial, lo hacemos todos los días en materia testamentaria.

2º.- No debemos olvidar que el representado es el principal o dueño del negocio, la persona cuyos intereses gestiona el representante o apoderado y en quien ha de recaer, directa o indirectamente, los efectos de la gestión que realice el apoderado/s y, en este tipo de apoderamientos (los preventivos), precisamente porque se otorgan por la persona en previsión de la concurrencia de circunstancias que en un futuro pueden dificultar el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás personas o porque dichas circunstancias ya concurren cuando los otorga, los deberes de lealtad y fidelidad del apoderado/representante deben robustecerse. El apoderado no solo debe llevar a cabo la gestión encomendada, sino que, en el desarrollo de su actividad, como en todo poder, debe ajustarse a las instrucciones del poderdante. Las instrucciones son las pautas, las directrices a las que debe ajustarse con mayor o menor flexibilidad el apoderado en su actuación. Estas directrices las establece la persona que otorga el poder y expresan y materializan su voluntad y preferencias.

3º.- Si el notario se erige, por mandato legal, en apoyo institucional ordinario y habitual, debe apoyar asesorando de forma individualizada sobre los dos esferas personal y patrimonial en las que la persona que otorga el poder puede precisar apoyo, informar acerca del ámbito de ambas esferas de actuación del apoderado o apoderados, el posible contenido del poder, cómo pueden ejercitar dichas facultades, los posibles órganos o mecanismos de control, qué facultades la persona que otorga el poder considera que puede realizar el apoderado aun cuando este tenga también un interés personal en el mismo asunto, o asuma u ostente otras representaciones, exista auto-contratación o conflicto de intereses y en qué casos pueden no ser aplicables las prohibiciones que establece el artículo 251CC.

Como ejemplo, facultar al apoderado para constituir un patrimonio protegido o aportar bienes del poderdante a un patrimonio protegido previamente constituido y el poderdante puede prever que su administración recaiga en el propio apoderado o prever la posibilidad que se concierte a su favor y a cargo del apoderado, si este así lo decide, un contrato de vitalicio, con las garantías precisas (reserva de usufructo y establecimiento de condición resolutoria) no aplicándose la prohibición del artículo 251.3 CC.

4º.- Prevención de influencias indebidas, de situaciones de abuso. Analizar el posible conflicto de intereses y evitar la influencia indebida. El conflicto de interés supone una incompatibilidad real entre los intereses particulares del apoderado y los de la persona a quien representa. El conflicto de interés refiere a una situación en la que la imparcialidad y la objetividad de una decisión puede estar comprometida; en mi experiencia personal he percibido como en determinadas materias, por ejemplo, en materia de resolución de herencias familiares, en las que poderdante y apoderado/s pueden tener intereses concurrentes, la persona que confiere el poder suele dispensar el auto-contrato e incluso establece pautas generales sobre la forma en que ha de llevarse a cabo la partición si existe alguna pendiente o en tramitación, por ejemplo, prefiriendo que se le adjudique el usufructo sobre bienes que le proporcionen rentas o que se le adjudique fondos o dinero sin necesidad de observar la estricta igualdad y homogeneidad en los lotes; también suele ser dispensado el conflicto para adoptar determinados acuerdos en sociedades de las que forman pare poderdante y apoderado. La influencia indebida debe ser evitada y es un tema que preocupa al notario porque dicha influencia indebida puede mediatizar hasta privar a la persona que desea otorgar el poder, de su libre voluntad. La influencia indebida, como destaca el comité de expertos en materia de discapacidad, ocurre en casos en los que la calidad de la interacción entre la persona que apoya y la persona apoyada incluye signos de miedo, agresión, amenaza, pero también decepción o manipulación. La toma de decisiones y más aún la toma de decisiones con apoyo debe quedar libre de esta influencia indebida la cual puede estar “obrando a su antojo” en el momento en el que la persona acude al notario para conferir el poder, por ello en el preciso instante del otorgamiento el notario debe velar porque no exista influencia indebida entre la persona que puede tener ya una discapacidad y la persona que le “acompaña” al acto de otorgamiento máxime si esta última es beneficiaria de alguna disposición de la primera. Vuelvo a insistir en que el protocolo de actuación notarial en esta materia, a nuestro juicio, no difiere mucho del que adoptamos en materia testamentaria.

 4º.- Cada persona necesita un tipo de apoyo determinado y una intensidad en el apoyo también concreta y dicho apoyo debe venir justificado por las circunstancias individuales de esa persona. Estas necesidades de apoyo actuales, probables o incluso hipotéticas deben ser tratadas por otorgante y notario en un clima de respeto y confianza mutua y desarrollarlas luego según evolucione la situación de la persona. Es importante para el notario conocer el entorno familiar, afectivo, las necesidades y la situación patrimonial para un mejor asesoramiento.

5º.- La conveniencia de proceder a la lectura pausada del código civil estatal y también de otras leyes civiles de nuestro Estado que regulan esta materia para reflexionar sobre el tratamiento que hacen de la misma y como están perfilando las posibles reformas, analizar qué tipo de actos o negocios jurídicos dichas legislaciones consideran de especial transcendencia para el asistido, actos para los que sujetan al curador (asistente) en su actuación a determinados controles y preguntar sobre dichas cuestiones a la persona que otorga el poder; ¿qué actos considera usted de especial trascendencia personal o familiar?, ¿puede disponer libremente el apoderado o apoderados de sus bienes?, ¿de todos?, ¿de la vivienda que constituye su domicilio?, ¿considera que las disposiciones de determinados bienes, como los inmuebles, deben estar sujetas a controles tales como su otorgamiento en escritura pública, precio objetivo determinado mediante tasación o fijación del mismo ajustándose al nuevo valor de referencia catastral?, ¿debe existir determinado control sobre el medio de pago y destino del precio recibo?, ¿pueden vender a plazo?, ¿con qué condiciones?, ¿pueden en su nombre disponer a título gratuito, donar por ejemplo, y en su caso, el qué o a quiénes?, ¿puede su apoderado renunciar a herencias o liberalidades?, ¿en todo caso?, ¿o solo cuando se trate de herencias en las que existan deudas después de haber tramitado un expediente de formación de inventario notarial?, ¿qué tipo de gastos extraordinarios en los bienes considera que pueden realizarse?, ¿con qué finalidad u objetivo?, ¿puede su apoderado en su nombre, tomar dinero a préstamo?, ¿prestar aval o fianza?, ¿constituir derechos reales?, ¿con que controles?, ¿una actuación mancomunada para determinados actos?, ¿el consentimiento o autorización de determinados parientes o ajenos?, ¿Cómo quiere que se desenvuelvan los deberes de información y consulta del apoderado?; esto último es importante porque la persona que otorga el poder debe estar al corriente de lo actuado por el apoderado/s y precisamente el artículo 249 CC establece que las personas que presten apoyo, los apoderados lo son, procurarán que la persona con discapacidad pueda desarrollar su propio proceso en la toma de decisiones, informándola, ayudándola en su comprensión y razonamiento, luego, en este tipo de apoderamientos, el deber de información que compete a todo apoderado lleva adherido el derecho del principal o dueño del negocio a ser debidamente informado de forma clara y comprensible. La exigencia de información contribuye a fomentar la autonomía individual de la persona y estimula la toma de decisiones propias de modo racional, ayudando al poderdante en la toma de decisiones, entendiendo el deber de información del apoderado como un verdadero derecho de la persona que otorga el poder; otra pregunta de importancia versa sobre la rendición de cuentas, cuándo rendir cuentas y a quién o ante quién, en primer término la rendición de cuentas debe hacerse a la persona que confiere el poder aunque precise de apoyos para la comprensión de la gestión efectuada en su nombre, toda vez que la persona debe involucrarse en el proceso de la toma de cada decisión que afecta a su vida. Solo cuando se van respondiendo a estas y a otras cuestiones, se va confeccionando el traje a medida, el poder preventivo.

 El apoyo institucional del notario tiene lugar en dos momentos, anterior y simultaneo al acto de otorgamiento y dadas las circunstancias puede tener lugar y así lo será, frecuentemente, en varias veces o fechas; también eso es así, en materia testamentaria, en muchas ocasiones. Puede ser importante un periodo de reflexión.

6º.- La observación general número 1 se ocupa también de las salvaguardias. Son las medidas encaminadas a garantizar que las personas con discapacidad puedan disfrutar de la capacidad legal sobre una base igual a la del resto de las personas. El objetivo principal de esas salvaguardias debe ser garantizar el respeto de los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona. Para lograrlo, “las salvaguardias deben proporcionar protección contra los abusos, en igualdad de condiciones con las demás personas”. Y a nuestro juicio, la primera salvaguardia descansa, dada la exigencia de escritura pública, en la impecable actuación del notario en el proceso notarial de otorgamiento del poder.

 7ª.- La determinación del «interés superior» de una persona con discapacidad debe ser sustituida por la «mejor interpretación posible de la voluntad y las preferencias». De esta manera señala la Observación, se respeta los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, de conformidad con el artículo 12, párrafo 4.

El notario, como autoridad y apoyo institucional, debe supervisar el proceso de toma de decisiones y plasmar con veracidad la voluntad y las preferencias de la persona.

 

Otras cuestiones:

La disposición transitoria tercera dispone queLos poderes y mandatos preventivos otorgados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley quedarán sujetos a esta. No obstante, cuando, en virtud del artículo 259, se apliquen al apoderado las reglas establecidas para la curatela, quedarán excluidas las correspondientes a los artículos 284 a 290 del Código Civil.

Cuando la persona otorgante quiera modificarlos o completarlos, el Notario, en el cumplimiento de sus funciones, si fuera necesario, habrá de procurar que aquella desarrolle su propio proceso de toma de decisiones ayudándole en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar su voluntad, deseos y preferencias”.

La disposición transitoria tercera señala que los poderes preventivos otorgados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente ley se sujetarán a esta; no obstante, cuando de conformidad con lo dispuesto en el artículo 259 CC quede sujeto el apoderado a las reglas aplicables a la curatela quedarán excluidas las reglas correspondientes a los artículos 284 a 290 del CC, que son, básicamente, las relativas a la constitución de fianza, formación de inventario y a la autorización judicial que para determinados actos exige al curador el artículo 287CC.

Por tanto, el apoderado de un poder preventivo otorgado con anterioridad a la presente ley que tenga facultades para disponer bienes inmuebles podrá hacerlo sin autorización judicial.

El artículo 259 CC establece que “cuando el poder contenga cláusula de subsistencia para el caso de que el poderdante precise apoyo en el ejercicio de su capacidad o se conceda solo para ese supuesto y, en ambos casos, comprenda todos los negocios del otorgante, el apoderado, sobrevenida la situación de necesidad de apoyo, quedará sujeto a las reglas aplicables a la curatela en todo aquello no previsto en el poder, salvo que el poderdante haya determinado otra cosa”.

Por tanto, habrá que preguntar al apoderado cada vez que actué si su poderdante precisa apoyo para el ejercicio de su capacidad porque en el momento en que diga que sí, quedará sujeto el apoderado a las reglas aplicables a la curatela en todo aquello no previsto en el poder, salvo que el poderdante haya determinado otra cosa.

En los poderes que se otorguen a partir de la entrada en vigor de la Ley el poderdante puede excluir la aplicación supletoria de las reglas de la curatela sin perjuicio claro está, de la conveniencia de establecer para determinados actos otras medidas de control como la actuación mancomunada, requerir para determinados actos el consentimiento de determinados parientes o ajenos, encomendar determinadas facultades, si la complejidad de la gestión de determinadas parcelas del patrimonio así lo requiere, a profesionales o especialistas, rendición de cuentas ante notario, entre otras.

 La conveniencia de excluir, en muchísimas ocasiones, la traba que supone recabar una autorización judicial para que el apoderado realice determinados actos jurídicos no supone que deba darse entrada con carácter general a clausulas- tipo en los apoderamientos.

Artículo 257 y la prueba de que el poderdante precisa apoyos.- el artículo 257 CC dispone que “El poderdante podrá otorgar poder solo para el supuesto de que en el futuro precise apoyo en el ejercicio de su capacidad. En este caso, para acreditar que se ha producido la situación de necesidad de apoyo se estará a las previsiones del poderdante”.

Por consiguiente, habrá que estar en primer término a lo que el poderdante disponga; era habitual que los notarios hasta la fecha utilizásemos como medio de prueba para accionar el poder de previsión o estrictamente preventivo el certificado de la administración que acreditase que la persona que otorgó el poder tenía una discapacidad psíquica igual o superior al 33% en consonancia con la regulación que hace la Ley 41/2003, del patrimonio protegido, pues el 33% es el porcentaje mínimo de discapacidad psíquica que la ley requiere para su constitución; hoy, quizá, con el espíritu de la norma y con el propio tenor del artículo sea más adecuado un dictamen pericial de un profesional especializado que acredite que la persona que confirió el poder necesita apoyos para el ejercicio de las facultades conferidas; la parte final del artículo vuelve a poner el foco en el apoyo institucional del notario al decir que “para garantizar el cumplimiento de estas previsiones se otorgará, si fuera preciso, acta notarial que, además del juicio del Notario, incorpore un informe pericial en el mismo sentido”.

El artículo 261 se refiere a la posibilidad de sustitución. En nuestra opinión y a semejanza de lo regulado en el Ordenamiento jurídico alemán, lo más conveniente es prohibir la delegación, subapoderamiento o sustitución del poder para el ejercicio de las facultades concernientes a la esfera personal del poderdante, en la línea del artículo, y en el ámbito patrimonial permitirla solo para determinados actos o negocios jurídicos que el poderdante considere oportuno tras el debido asesoramiento.

 En cuanto a la previsión por parte del poderdante de formas específicas de extinción del poder, además de las causas previstas para la remoción del curador pueden preverse otras o aclarar determinados preceptos del Código Civil; evitar que, por ejemplo, ante la muerte del apoderado nombrado, o su renuncia, se extinga el apoderamiento, al no existir sustituto del mismo. Conviene, por tanto, la designación sucesiva de apoderados; se suele establecer que el apoderado ejecuté personalmente el poder, como hemos visto, pero se puede facultar al apoderado para recabar el auxilio de un tercero o incluso para sustituirle un tercero para determinados actos de gestión del patrimonio. Por su parte, se puede prever que si por el contenido de las facultades otorgadas no se pudiese dar cumplimiento a la voluntad, deseos o preferencias de la persona que otorga el poder, esta disponga que el juez pueda como medida de apoyo puntual autorizar al apoderado a llevar a cabo determinados actos no cubiertos por el poder.

En definitiva, los mandatos y los poderes son lienzos en blanco y cada persona decide con qué color o colores los cubre.

 

Un modelo: “PODER PREVENTIVO CON SUBSISTENCIA DE EFECTOS.

NUMERO

En **, a **

Ante mí, **, Notario del Ilustre Colegio de **, con residencia en **

   C O M P A R E C E:

Doña A ** natural de ** (**), donde nació el día ** de ** de **, de estado civil **, pensionista, vecina de ** con domicilio en**, provista de DNI y NIF número **

Manifiesta que tiene su residencia habitual en España en el domicilio indicado, de nacionalidad española y vecindad civil**.

Que está casada en únicas nupcias con don B, bajo el régimen económico matrimonial legal de la sociedad de gananciales y que de este matrimonio tiene dos hijos don C y don D.

INTERVIENE en su propio nombre y derecho y por cuenta propia.

IDENTIFICO a la señora compareciente por el documento personal anteriormente reseñado, constan de sus manifestaciones los datos personales, tiene a mi juicio, la capacidad  o juicio de discernimiento necesario para comprender el contenido y alcance de las disposiciones contenidas en la presente escritura de apoderamiento preventivo con subsistencia de efectos y al efecto,

   D I S P O N E: 

Confiere a su cónyuge Don B y a sus hijos, Don C y Don D, poder para representarla, en los asuntos personales y patrimoniales a los que seguidamente se hará referencia, que ejercitarán en la forma que se especificará para cada facultad conferida. Manifiesta que el presente poder servirá de modo especial, como medida de apoyo voluntaria, en evitación del nombramiento de un curador y, por tanto, prevé expresamente que el poder subsista si en el futuro precisa apoyo en el ejercicio de su capacidad. Excluye la regulación de las reglas aplicables a la curatela.

I.- Esfera personal.- Salud, cuidado, asistencia y residencia.

Confiere a su esposo Don B y en su defecto a su hijo don C y en defecto de éste a su hijo don D, las siguientes facultades relativas a su esfera personal y en particular también aunque por motivo de deficiencias o trastornos psíquicos o físicos ya no estuviera en condiciones de resolver o de supervisar por sí misma sus asuntos en esta esfera personal y a tal efecto y previamente como disposición acerca de su salud manifiesta que en caso de llegue a encontrarse en un estado de salud en el que haya perdido su discernimiento para juzgar y decidir, desea expresamente que se prescinda de medidas que solamente significarían una prolongación del padecimiento y de la agonía. Es partidaria de la medicina paliativa, por lo que desea que se le administre un tratamiento suficiente para paliar el dolor, aunque con ello se acorte su vida. Desea que su vida termine en paz y con dignidad, a ser posible, en su domicilio y rodeada de los suyos.

El poder faculta a sus apoderados para tomar decisiones personales sobre su bienestar y comprende en especial el derecho a representar a la poderdante en:

PRIMERA.- Asuntos de salud, sobre todo para consentir un reconocimiento de su estado de salud, un tratamiento curativo, o una intervención médica o quirúrgica, incluso aunque la intervención entrañe riesgos para la vida o para su salud pues confía de forma plena en el buen hacer de su esposo e hijos. Esto rige también para el consentimiento para la omisión o cese de medidas para alargar la vida en el supuesto de padecer la poderdante una enfermedad crónica, terminal, o que le origine una situación vegetativa irreversible o para el supuesto de cualesquiera otras situaciones críticas, vitales e irreversibles respecto a la vida.

SEGUNDA.-Están facultados en todos los casos para defender los intereses de la poderdante ante médicos, hospitales, centros terapéuticos y asistenciales etc., exigir todos los informes y explicaciones, examinar los historiales clínicos de la poderdante y en general, cualquier documentación médica de interés de la poderdante, y adoptar decisiones sobre reconocimientos, curas e intervenciones quirúrgicas.

El personal sanitario que asista a la poderdante queda a dicho efecto dispensado de guardar el secreto profesional frente a sus apoderados.

TERCERA.- El poder faculta para determinar la residencia de la poderdante, pero excluye expresamente del apoderamiento la facultad para su internamiento en un establecimiento, residencia o institución asistencial de forma permanente.

Solo admitiría tal ingreso en el supuesto de que hubiese perdido el juicio de discernimiento por un deterioro cognitivo grave o demencia irreversible que conlleve su desconexión con el entorno, supuesto en que tomarán la decisión de su internamiento mancomunadamente dos de los tres apoderados y acreditarán dicho estado con informe de especialista de la salud pública.

CUARTA.- Desea que se donen sus órganos y prefiere ser incinerada.

II- Asuntos patrimoniales.

PRIMERA.- Actuarán sus apoderados de forma solidaria para ADMINISTRAR toda clase de bienes, celebrar todo tipo de contratos por el tiempo, precio y condiciones que estimen convenientes; percibir rentas, productos, y cualesquiera otras cantidades por cualquier concepto se le adeuden a la poderdante; desahuciar y lanzar arrendatarios, y quienes por cualquier razón o título ocupen los bienes; reclamar contra impuestos, contribuciones y demás tributos y cobrar las sumas satisfechas por error o indebidamente; realizar obras de reparación, conservación y de mejora, contratando al efecto los oportunos servicios; formalizar contratos de agua, luz, teléfono, y los demás procedentes y ejecutar cuanto proceda en uso de facultades de administración, y asistir con voz y voto a juntas de comunidades de propietarios o de cualquier otra clase por muy especial que sea.

SEGUNDA.- Actuará su cónyuge don B, individualmente, y en defecto de este sus hijos Don C y Don D mancomunadamente para disponer de los ingresos de la poderdante, pensiones y retribuciones, rentas producidas por el capital mobiliario, dividendos e intereses y rentas producidas por el capital inmobiliario, por ejemplo, alquileres. También podrán realizar reinversiones por el importe y en las condiciones que estimen oportunas.     

TERCERA.- Actuará su cónyuge don B, individualmente, y en defecto de este sus hijos Don C y Don D mancomunadamente para abrir, seguir, cancelar cuentas corrientes ordinarias o de ahorro, a la vista o a plazo, disponer de los fondos existentes en las mismas mediante cheques, transferencias y cualquier otra orden de pago; solicitar, aprobar e impugnar extractos, saldos y liquidaciones; y en general realizar todo tipo de operaciones bancarias en todos los establecimientos de esta clase, incluido el Banco de España y demás Bancos Oficiales, Cajas de Ahorro y de crédito de cualquier país.

CUARTA.- Actuaran sus apoderados de forma solidaria, para reclamar toda clase de pensiones, derechos pasivos y prestaciones de asistencia o prestaciones sociales y ayudas públicas de cualquier clase.

QUINTA.- Actuarán sus apoderados de forma solidaria para representar a la poderdante en toda clase de Oficinas, Organismos, Autoridades y Funcionarios, cualquiera que sea su orden o grado en la jerarquía y jurisdicción, centralizados o no, creados o que se establezcan, pertenecientes al Estado, Provincia, Municipio, Comunidades Autónomas, incluso en Delegaciones de Hacienda, Cámaras, Delegaciones, Magistraturas, SEMAC, Sindicatos, Capitanías, Gobiernos, etc..; presentar escritos y solicitudes, ratificarse en ellas, y recurrir los proveídos que recaigan y tramitar expedientes.

Practicar y contestar requerimientos y notificaciones; entablar y contestar toda clase de demandas.

Otorgar poderes generales para pleitos en favor de Procuradores de los Tribunales y Abogados, con las facultades usuales en la práctica notarial y revocarlos.—————————–

SEXTA.- Actos de disposición.- manifiesta la poderdante que posee en la actualidad dos viviendas que tienen carácter ganancial; el inmueble-vivienda donde tiene su residencia habitual sito en** con su plaza de garaje y trastero fincas registrales** y una segunda vivienda sita** finca registral ** que actualmente tiene arrendada.

Faculta a su esposo don B y, sucesivamente, a sus hijos don C y don D, mancomunadamente, para que puedan disponer del inmueble sito en ** (actualmente en alquiler) si lo estiman oportuno; la venta se hará en escritura pública, por precio objetivo, entendiéndose por tal, el que resulte de tasación por sociedad homologada o el nuevo valor de referencia de mercado al que se refiere la disposición final tercera ley 1/2004, de 5 de marzo; el medio de pago se hará al contado mediante cheque bancario emitido a favor de la poderdante o de su esposo, en su caso, o por transferencia bancaria a cuenta titularidad de la poderdante, o de la poderdante y su esposo, o de su esposo.

Realizar la manifestación de que, cuando se transmita la vivienda, ésta no es el domicilio familiar de la poderdante.

Si le premuere su esposo sus hijos podrán en su nombre, aunque incidan en el autocontrato, doble o múltiple representación o existan conflicto de intereses, intervenir en la herencia paterna y en aquellas conexas con esta ya se defiera/n por testamento o intestada; aceptarla/s puramente o con los beneficios legales; liquidar sociedades conyugales y realizar todas las operaciones particionales, incluso si contienen excesos de adjudicación, a favor de la poderdante o de otros participes en la sucesión; no es necesario que sus apoderados respeten la homogeneidad en los lotes y pueden nombrar peritos, tasadores y contadores partidores; capitalizar usufructos; reconocer créditos en favor o en contra de la herencia; adjudicar bienes en pago o para pago de deudas y gastos; formalizar agrupaciones, agregaciones, segregaciones y divisiones de fincas, declaraciones de obra nueva y obra ruinosa; declaraciones del régimen de propiedad horizontal, aclaraciones, subsanaciones y cancelaciones.

Solicitar en su caso, declaraciones de herederos y tramitarlas hasta su terminación y solicitar y obtener copias de testamentos; pedir prórrogas y liquidaciones provisionales o definitivas de impuestos; reclamar contra las valoraciones y liquidaciones y percibir las cantidades cuya devolución se obtenga; retirar sumas o valores y efectos de la masa hereditaria que existan en bancos, incluso el de España u otros oficiales, Sociedades, Cajas de Ahorro o de particulares; entregar y recibir la posesión de legados. 

SÉPTIMA.- Para el supuesto de que hubiese perdido el juicio de discernimiento por un deterioro cognitivo grave y crónico o una demencia irreversible que conlleve su total desconexión con el entorno y que dificulte extraordinariamente o haga excesivamente gravosa su asistencia en el propio domicilio, asistencia domiciliaria que debe primar de ser posible, y la poderdante deba por esta causa ser internada de forma estable en un centro residencial o asistencial, consiente y apodera a su esposo don B y con carácter sucesivo, a sus hijos, don C y don D mancomunadamente, para que puedan enajenar el inmueble sito en** que constituye su vivienda habitual, venta que se efectuará en escritura pública, por precio objetivo, entendiéndose por tal, el que resulte de tasación por sociedad homologada o el nuevo valor de referencia de mercado al que se refiere la disposición final tercera ley 1/2004, de 5 de marzo; el medio de pago se hará al contado mediante cheque bancario emitido a favor de la poderdante o de su esposo, en su caso, o por transferencia bancaria a cuenta titularidad de la poderdante, o de la poderdante y su esposo, o de su esposo.

En este supuesto se exhibirá al notario informe emitido por especialista de la sanidad pública en el que se haga constar su estado y la conveniencia o necesidad de su internamiento.

Como acto previo, si le premuere su esposo sus hijos podrán en su nombre, aunque incidan en el autocontrato, doble o múltiple representación o existan conflicto de intereses, intervenir en la herencia paterna y en aquellas conexas con esta, ejercitando las facultades a que se refiere la cláusula sexta anterior.

OCTAVA.- Hace constar la poderdante que sobre la vivienda habitual existe una hipoteca en garantía de un préstamo suscrito por ella y su cónyuge con la entidad ** SA , cuyo saldo pendiente se satisfará en un plazo de** años y faculta a su esposo don B y a sus hijos don C y don D con carácter solidario, para que cualquiera de ellos indistintamente pueda novar dicho préstamo hipotecario sea modificando interés, plazo e interés, o plazo exclusivamente, o en su caso, subrogar a un tercero en los derechos de la entidad acreedora ** de conformidad con lo dispuesto en la ley 2/1994 de 30 de marzo y recibir la documentación exigida por la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario y firmar en nombre de la poderdante sin ningún límite, en el notario previamente elegido de forma libre, el acta de transparencia material o de información precontractual previa a la formalización de la escritura de novación o subrogación de acreedor de préstamo hipotecario sobre el inmueble residencia, prevista en el artículo 15 de la Ley 5/2019 de Contratos de Crédito Inmobiliario.

NOVENA.– Otorgar los documentos necesarios para el ejercicio de las anteriores facultades, incluso escrituras de aclaración, subsanación, ratificación o rectificación o de elevación a públicos de documentos privados en los que se realicen las anteriores operaciones.

Los apoderados NO pueden sustituir el presente poder, sí pueden auxiliarse de terceras personas que por su estatus profesional y conocimientos puedan prestarles asesoramiento para el mejor ejercicio de las facultades patrimoniales conferidas.

Como expuso la poderdante al comienzo de la presente escritura, este poder subsistirá si en el futuro la poderdante, por causa de enfermedad o por razones de avanzada edad, no está en condiciones psíquicas de ocuparse por sí misma de los asuntos a los que se refiere el presente poder; esto es, el poder subsistirá si en el futuro la poderdante precisa de medidas de apoyo en el ejercicio de su capacidad.

La poderdante ha sido advertida de forma expresa y detallada por mí, la notaria, de que el otorgamiento de un poder preventivo con subsistencia de efectos entraña una relación especial de confianza entre la poderdante y los apoderados y que el otorgamiento de un poder puede conllevar el riesgo de un posible abuso. A la poderdante se le han explicado las posibles consecuencias personales y económicas del otorgamiento del presente poder.

Se le ha asesorado sobre la posibilidad de nombramiento de una persona o personas que ejerzan el control sobre el ejercicio de las facultades de los apoderados y ha manifestado: “Que confía plenamente en su esposo Don B y que para el supuesto de concurran en su cónyuge Don B, causas o circunstancias que den lugar a la extinción del poder y que afecten a la persona del mismo apoderado, en determinadas facultades ha designado sustitutos a sus hijos Don C y Don D, para que ejerciten mancomunadamente las facultades que la poderdante ha considerado de especial trascendencia y que quedan reflejadas en las cláusulas segunda, tercera, sexta y séptima de esta escritura, actuación mancomunada que considera una medida de control al igual que considera medida de control la forma pública para los actos de disposición de la fincas, de llevarse a cabo, su precio fijado de forma objetiva y el control del medio de pago.

Considera conveniente que sus hijos elaboren un presupuesto de gastos mensuales y que lo cumplan con disciplina; rendirán cuentas de su actuación a la poderdante apoyándole en la comprensión y razonamiento de las actuaciones que hubieren llevado a cabo los apoderados en su nombre. Desea que en la medida en que sea posible, le consulten antes de cualquier actuación procurando apoyarla para que la poderdante pueda intervenir y participar en la toma de decisiones que le afectan.

Me manifiesta que el presente poder se ajusta a su voluntad, deseos y preferencias”.

Y yo, la notaria comunico de oficio el otorgamiento del presente poder al registro Civil de conformidad con lo dispuesto en el artículo 260 para su constancia en el registro individual de la poderdante.

Reservas y advertencias legales. TRATAMIENTO DE DATOS Y CIERRE DE ESCRITURA”.      

 

INMACULADA ESPIÑEIRA SOTO, notaria de Santiago de Compostela, agosto 2021.

 

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Isla de Sao Miguel (Azores). Panorámica. Por Raquel Laguillo.

Preparación y modelo de escritura de medidas de apoyo con una persona que padece Parkinson

APOYAR, NO ANULAR.

Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela

 

Un relato y un boceto de escritura por la que se acuerda el establecimiento de medidas voluntarias de apoyo.

I.- La historia de Doña P.A.-

Doña P.A tiene más de setenta años, no ha alcanzado todavía los ochenta; lleva varios años lidiando con una enfermedad que le produce alteraciones en el habla y en la escritura, también le “ha obsequiado” con una rigidez muscular que le dificulta extraordinariamente el movimiento.

La escritura se ha convertido para doña P.A en una tarea compleja y, a medida que transcurre el tiempo, tiene más dificultades para expresar lo que desea, duda antes de hablar. Es incapaz de caminar sin ayuda. Doña P.A está soltera y carece de descendencia, vive con una hermana viuda.

II.- La visita al notario.-

La guardadora de hecho (su hermana) y una sobrina, hija de un hermano premuerto, han acudido a la notaría y le han explicado a la notaria los síntomas de Doña P.A. y han puesto nombre a su enfermedad: Parkinson.

La guardadora de hecho le ha comentado a la notaria que es una enfermedad compleja, su hermana tiene ansiedad, está depresiva. Se aísla por miedo al rechazo social. Balbucea cada vez más.

Han manifestado a la notaria que hasta la fecha las dos hermanas se desenvuelven bien, tienen asistencia a domicilio, viven de una pensión y de las rentas de dos viviendas heredadas que tiene en alquiler. El piso en el que habitan, le dicen, es adecuado para la discapacidad de Doña P.A y es de su propiedad.

Como Doña P.A, tiene una discapacidad y una edad, la guardadora le transmite a la notaria que Doña P.A quiere otorgar un poder a favor de su sobrina, más joven e instruida para que esta ¡no venda!, pero sí pueda realizar trámites ordinarios ante todo tipo de organismos públicos y privados, gestione los alquileres y las cuentas de los bancos.

III.- Las reflexiones de la notaria y el protocolo de actuación notarial.-

La ley 8/2021 es clara, se construye sobre el respeto a los derechos, voluntad y preferencias de la persona con discapacidad, por lo que la notaria debe ir a casa de Doña P.A y hacer un esfuerzo para indagar su voluntad y asegurase de que puede tomar sus propias decisiones con apoyos, en su caso, sin que estos apoyos supongan una mediatización de la voluntad de la persona con discapacidad (una influencia indebida)

Es una regla prioritaria que el notario apoye a Doña P.A. para que desarrolle su propio proceso de toma de decisiones, que las medidas de apoyo que pueda establecer descansen en su voluntad y preferencias y que se adapten a sus necesidades.

Debe el notario establecer mecanismos de prevención de abusos e influencias indebidas.

La hermana y la sobrina le han facilitado dos informes médicos sobre el estado de salud de doña P.A., un informe de su médico de cabecera y otro de un neurólogo, no dicen en ninguno de ellos que tenga una demencia pero sí que expresan claramente que enfermedad tiene, que su lenguaje es hipofónico, “farfullante” de difícil comprensión; no se puede mover sin ayuda.

La notaria ha llegado a la convicción, tras la lectura de la ley y sobre todo del nuevo artículo 665 CC cuya redacción es impecable que, en realidad, su función es la misma que ha tenido siempre: indagar y conformar la voluntad, dar forma jurídica a la libre voluntad, apoyando a las personas en la comprensión del contenido y alcance del negocio que documentan; la diferencia en este supuesto radica en que la otorgante y la notaria deben darse tiempo mutuo para no perderlo, y la notaria debe estar atenta y supervisar el proceso en la toma de las decisiones de la persona con discapacidad y para ello debe aprender a apoyar, apoyar sin anular, preservando su propia imparcialidad y objetividad y la autonomía de la otorgante.

Ha reflexionado la notaria sobre cómo debe proceder en este supuesto, cuál debe ser su protocolo de actuación y ha tomado las siguientes decisiones:

– Irá a su casa “cargada” de tiempo, una primera vez, sin prisas, como si se tratase de afrontar un nuevo reto y la observará e indagará su voluntad, irá provista de una pizarra y unas hojas en blanco, escribirá de forma sencilla lo que la otorgante puede desear, le preguntará sobre sus deseos y preferencias, le explicará lo que es un poder o una autorización con lenguaje sencillo, si desea otorgarlo, si confía en su sobrina, y con los ajustes que sean necesarios, le informará del posible contenido del poder empleando un lenguaje claro y preciso, sin ambigüedades, algo que no es ajeno al notario, el artículo 148 del Reglamento Notarial, le insta a ello.

– Se comunicará empleando todas las herramientas de que disponga; oralmente, por escrito, con dibujos y la dejará hablar, le pedirá educadamente que vocalice lo máximo posible y se mirarán mutuamente y si finalmente no es posible llegar a ella, no autorizará, pero no será compañera de viaje de la notaria cuando acuda a casa de Doña P.A, la desidia, menos aún, la indiferencia.

– Indagará más sobre la trayectoria vital de Doña P.A con ayuda de su guardadora y sobre su entorno familiar y social y preguntará si tiene el apoyo de algún logopeda, psicólogo, geriatra, educador o asistente que también pueda auxiliarle en la tarea.

Ha llegado a la conclusión que sería conveniente confeccionar una primera escritura de “establecimiento de medidas de apoyo” en la que comparezcan las tres mujeres, nuestra protagonista doña P.A, la guardadora de hecho (su hermana) y la sobrina y algún “facilitador, guía-interprete” de haberlo. En dicha escritura, la notaria expondrá como se ha comunicado con ella y como se ha desarrollado el proceso mediante el cual doña P.A. ha tomado sus propias decisiones, en definitiva, ha decidido que el artículo 665 CC, aunque referido a materia testamentaria, sea su guía.

Ha resuelto que a semejanza de otros notarios europeos va a plasmar el dialogo mantenido con ella sobre su voluntad, deseos y preferencias y ajustará las medidas, (el poder que otorgará), a sus necesidades, en definitiva confeccionará “un traje a medida”.

 

IV.- Un boceto de escritura.

Y ha imaginado… solo ha imaginado, pues cada voluntad es un universo esta PRIMERA ESCRITURA.

Escritura de establecimiento de medidas de apoyo.

Numero**

En ** donde estoy constituida a requerimiento de las comparecientes, a cualquier día once de abril (día mundial de la enfermedad de Parkinson) vigente la ley 8/2021.

Ante mi** notario del Ilustre Colegio de** con residencia en **

COMPARECEN:

Doña P.A**

Su hermana, guardadora de hecho**

Su sobrina**

Todos los datos posibles.

Las identifico por los documentos nacionales de identidad reseñados en la comparecencia.

Intervienen en su propio nombre y derecho y tienen, a mi juicio, la capacidad legal o juicio de discernimiento necesario para comprender el contenido y alcance de las disposiciones contenidas en la presente escritura de establecimiento de medidas de apoyo y al efecto como antecedentes yo, la notaria, hago constar,

Que estoy constituida en el domicilio de Doña P.A, para indagar su voluntad y asegurarme si desea establecer medidas de apoyo para ejercer su capacidad, cuál o cuáles, en su caso, son las personas que han de prestarle apoyo y con qué alcance y si desea otorgar un poder, a favor de quién, el régimen de actuación y su posible contenido.

Hago constar que debido a que Doña P.A no puede expresarse oralmente con claridad se han utilizado diversos sistemas alternativos y aumentativos, complementarios al lenguaje oral que son los siguientes:**

 Por medio de los sistemas de comunicación antes referidos DECLARA Doña P.A. que reside habitualmente en España, en el domicilio indicado que tiene nacionalidad española y vecindad civil gallega, que ésta soltera sin descendencia y ha confirmado las circunstancias personales que constan en la comparecencia y manifiesta que tiene una enfermedad neurodegenerativa que le dificulta el ejercicio de su capacidad.

 Incorporo dos informes de facultativos que no se reproducirán en las copias para preservar su intimidad.

 OTORGAN:

PRIMERO.– Doña PA manifiesta que concurren en ella circunstancias que le dificultan el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás personas.

Le he preguntado yo la notaria cuál es su voluntad, deseos y preferencias en el ámbito personal y patrimonial.

En el ámbito personal ha manifestado que en tanto su estado de salud no se deteriore hasta el extremo de perder totalmente la conciencia, en cuyo caso no tiene inconveniente en ser internada, desea ser cuidada y atendida en su propio domicilio sito en**, pudiendo su sobrina disponer de sus fondos para contratar a la persona o personas que hayan de auxiliarle a ella y a su hermana en las tareas cotidianas; su sobrina le ayudará a supervisar el trabajo realizado por el personal contratado.

Desea que con cargo a su patrimonio se realicen gastos en tratamientos y medicación que, a juicio de los facultativos, contribuyan, al menos, a no mermar su calidad de vida.

Es consciente de que se aísla socialmente pero no se encuentra con ánimo para tener relaciones sociales. Quiere paz.

Desea que, de ser necesario, se hagan las reparaciones en la vivienda habitual que mitiguen o eliminen barreras arquitectónicas que puedan aparecer en un futuro y que se sufraguen con cargo a su patrimonio, productos ortopédicos, mobiliario, aparatos y equipos técnicos y vehículos especiales que, en su caso, puedan ser útiles para mejorar su vida cotidiana y aumentar su movilidad.

Posiblemente el aumento de su movilidad, manifiesta, aumente su autoestima y la comunicación con su entorno familiar.

Ya tiene otorgado un instrumento de instrucciones previas. No desea cambiarlo. No es partidaria de la eutanasia activa, sí de la sedación paliativa

Manifiesta su voluntad de otorgar un poder a favor de su sobrina para que esta gestione y disponga de sus cuentas libremente, y emplee el dinero como ella lo hubiera hecho de no necesitar apoyo, acomodándose a la voluntad de Doña P.A y teniendo en cuenta sus necesidades y preferencias, también desea que se ocupe de gestionar los alquileres de las dos viviendas, haga reparaciones en ellas, y administre dichos bienes, y realice en su nombre trámites con los distintos organismos.

SEGUNDO.- Doña (su sobrina) aquí compareciente acepta el mandato, se obliga a actuar con lealtad, atendiendo a la voluntad, deseos y preferencia de Doña P.A y asume el compromiso de no extralimitarse en el uso del poder y no contravenir su voluntad.

Se obliga a llevar a cabo la gestión encomendada de acuerdo con la confianza en ella depositada.

  TERCERO.- Doña P.A. dispone que su sobrina debe rendir cuentas de todo lo actuado en uso del poder que otorgará seguidamente, a la propia doña P.A. y la sobrina le apoyará llegado el caso en la comprensión y razonamiento de las gestiones que la propia apoderada, Doña (sobrina) haya realizado en su nombre y si por el avance de su enfermedad no pudiese rendir cuentas a la poderdante, lo hará a la guardadora de hecho, su hermana**

En todo caso, Doña (sobrina), en el ejercicio de sus funciones, deberá tener en cuenta la trayectoria vital de Doña P.A., sus creencias y valores, así como los factores que ella hubiera tomado en consideración, con el fin de tomar las decisiones que ella habría adoptado de no necesitar apoyo.

Doña (sobrina)  acepta al igual que Doña (guardadora) aquí compareciente.  

Así lo dicen y otorgan.

Procederé a comunicar de oficio este  otorgamiento al Registro Civil, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 255 del Código Civil.

Leo esta escritura a las comparecientes, por su elección, después de haberles advertido que tienen el derecho de leerla por sí mismas.

Las comparecientes y especialmente, Doña P.A. tras mis explicaciones verbales, mi lectura y a través de los medios de comunicación antes referidos, han hecho constar que tienen un cabal conocimiento del contenido de esta escritura, su alcance y efectos, que han quedado  debidamente informadas del contenido del instrumento y han prestado a éste su libre consentimiento.

Y yo la notaria doy fe de haberlas identificado en la forma expresada en la comparecencia, de que, a mi juicio, tienen la capacidad legal o discernimiento necesario para comprender el contenido y alcance de este otorgamiento, de su legitimación y de que su consentimiento ha sido libremente prestado, adecuándose este otorgamiento a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de las comparecientes y de su contenido que queda extendido en **”

 

Inmaculada Espiñeira Soto, julio de 2021.

 

ENLACES

MODELOS NOTARIALES

PORTADA DE LA WEB

Pueto marítimo de Tuy (Pontevedra). Por Harpagornis

Actuación notarial si interviene una persona con discapacidad moderada. Modelo de escritura.

LA ACTUACIÓN DE UN NOTARIO CON UNA PERSONA CON DISCAPACIDAD ANTE UN NEGOCIO JURÍDICO CONCRETO.

EL GUARDADOR DE HECHO.  

Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela

 

Un Relato y ¿dos posibles escrituras?

La actuación de un notario con una persona con discapacidad ante un negocio jurídico concreto. El guardador de hecho.

Sirva este relato como preámbulo de un taller práctico sobre la Ley 8/2021 de 2 de junio, que se pondrá en marcha, pues publicada la ley en el BOE el tres de junio y, pendiente de su entrada en vigor el tres de septiembre, podemos comentar un texto definitivo.

El día tres de septiembre de dos mil veintiuno entrará en vigor la ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, que supone una bocanada de aire fresco con su nuevo enfoque de la realidad que afecta a las personas con discapacidad, impulsando un profundo cambio en la mentalidad social: la persona con discapacidad debe estar apoyada en la toma de decisiones si lo necesita y en la medida en que lo necesite y las personas que le presten los apoyos en los distintos ámbitos en que pueda precisarlos, deben respetar su voluntad, deseos y preferencias.

Una breve reflexión sobre un encuentro de un notario con una persona con discapacidad.

Una probable escritura de manifestación de herencia por heredero único, entrega y aceptación de legado y quizá ¿otra?

Doña A.B y su entorno familiar.

Una notario acaba de leer la exposición de motivos de la ley 8/2021, cuando un empleado llama a la puerta de su despacho para que asesore a una familia que tras el fallecimiento del padre, tiene que liquidar los impuestos de la herencia y posteriormente, realizar la adjudicación de esta; se trata de la familia de nuestra protagonista, Doña A.B, mujer adulta, en la cuarentena, con síndrome de Down, vive con su madre viuda y una tía, tiene un solo hermano que no convive con ellas.

Nunca ha sido “su capacidad modificada judicialmente”; su padre falleció el presente año 2021, y en su último testamento después de legar a su esposa el usufructo universal de viudedad conforme a la Ley de Derecho Civil de Galicia, ha legado a su hija (Doña A.B) la participación que le corresponde en la vivienda en la que habita y además, una finca privativa de carácter urbano y ha instituido heredero a su hijo. Ha establecido una sustitución ejemplar, esto es, ha designado heredera de su hija A B a su hijo con la condición de que cuide y asista a doña A.B, y lo ha nombrado tutor de esta, si fuere necesario.

 La notaria ha decidido, tras empaparse del espíritu de la nueva ley, tener un primer contacto personal con Doña A.B y esto es lo que ella le ha manifestado, que está soltera, sabe su edad y sus datos, apenas tiene amigos- le dice- porque sale de casa muy pocas veces, sabe que su padre falleció, su hobby favorito ver series en la televisión sobre crímenes, también lee novelas de misterio, vive muy cómoda en su casa, donde le gustaría seguir viviendo y si su madre falleciese le gustaría continuar viviendo en su casa con su tía; quiere a su hermano aunque no convive con ella, hermano que le ayuda siempre; ella no sabe cuánto cuesta la casa que su padre le ha dejado, no maneja el dinero, nunca ha ido sola a un supermercado. Le ha preguntado la notaria tras leerle de forma sencilla el legado dispuesto a su favor, si conoce esos bienes; si, ha contestado, es el piso donde vivo y que sabe dónde está la finca, que su padre se la ha enseñado; entre charlas informales y conversaciones “más serias” ha manifestado que cree que su padre le ha dejado mucho, la notaria le ha explicado que su padre le ha dado esos bienes, que son suyos como suyas son las novelas que lee. Ha suspirado.

La notaria ha hecho pasar a sus familiares, ya son cuatro en la mesa incluida la notaria, la madre y el hermano de A.B, han transmitido a la notaria que es una persona muy lista, han reconocido los familiares de Doña A.B que antiguamente se les protegía en exceso, su madre es la guardadora de hecho y la notaria les ha traslado los deseos y preferencias de su hija y la conversación mantenida con ella; doña A.B, presente, asiente; si, asevera su madre, conoce las preferencias de su hija.

A doña A.B no le falta razón, en el borrador que tienen para presentar el impuesto de sucesiones, está claramente “mejorada”. Hay dos bienes gananciales, el piso objeto de legado y una cuenta bancaria, y cuatro fincas privativas del causante, la finca urbana que el causante ha legado a su hija y otras tres, dos de ellas rústicas, que integran la herencia.

Reflexiones notariales para intentar acertar en el enfoque…

Como hay tiempo aún y puede esperar la resolución del asunto hasta primeros de septiembre, la notaria les ha citado para esas fechas con el objeto de reflexionar y ha pensado….

1º.- En el valor que el notariado tiene en esta reforma, es una medida de apoyo institucional, además es la medida institucional de apoyo usual u ordinaria, pues al notario compete dar forma jurídica a las medidas voluntarias de apoyo (artículo 255CC), poderes y mandatos preventivos (artículo 260CC), auto-curatelas, (artículos 271 y 274 CC), en resumen, compete al notario dar forma jurídica a la voluntad, deseos y preferencias de las personas que quieren establecer medidas de apoyo ante una eventual o quizá probable discapacidad propia así como también debe dar forma jurídica a la voluntad, asesorando y valorando el discernimiento de las personas con discapacidad actual que quieren hacer determinado acto o negocio jurídico, debiendo asegurarse el notario que tras haberles comunicado (artículo 193 del RN) el contenido de la escritura o del acta, estas tienen un conocimiento suficiente de su alcance y efectos y debe ayudar y supervisar el notario el proceso en la toma de decisiones de la persona con discapacidad, que debe ser un proceso libre, evitando influencias indebidas.

 2.- Ha leído la nueva redacción del artículo 443 CC “toda persona puede adquirir la posesión de las cosas”

Y ha pensado que Doña A.B con la que hablará con más detenimiento y con los ajustes necesarios, los que puede proporcionar el propio notario con su asesoramiento previo y una lectura fácil y comprensiva, procurando que Doña A.B desarrolle su propio proceso en la toma de decisiones puede aceptar el legado, que es legado por lo cual ni siquiera debe responder con sus bienes de las deudas que por otra parte, no las hay pero no es heredera. Por lo que respecta a la previa liquidación de los bienes gananciales que se ciñen al propio piso legado y al saldo de una cuenta, corresponde al hijo heredero y a la viuda, que es su guardadora de hecho y que, en todo caso, va a comparecer; además, ha tenido en cuenta, la notaria, la naturaleza jurídica del usufructo universal de viudedad de la ley sucesoria gallega (no cabe hablar de opción compensatoria en Galicia pues legalmente grava cualitativamente la legitima) por lo que tampoco existe conflicto y la liquidación de gananciales (el piso de carácter ganancial lo es de forma clara) se hará por mitades indivisas.

3.- Ha leído la disposición transitoria cuarta de la ley y ha reflexionado acerca de cómo debe interpretarse pues si puede afectarle.

 “Disposición transitoria cuarta. Sustituciones realizadas en virtud del artículo 776 del Código Civil.

Cuando se hubiera nombrado sustituto en virtud del artículo 776 del Código Civil, en el caso de que la persona sustituida hubiera fallecido con posterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley, se aplicará lo previsto en esta y, en consecuencia, la sustitución dejará de ser ejemplar, sin que pueda suplir el testamento de la persona sustituida. No obstante, la sustitución se entenderá como una sustitución fideicomisaria de residuo en cuanto a los bienes que el sustituyente hubiera transmitido a título gratuito a la persona sustituida”.

Doña A.B nunca ha sido incapacitada y no lo será nunca, pues la incapacitación o modificación judicial de la capacidad de obrar desaparece el 3 de septiembre de 2021 y la disposición transitoria sexta- en nuestro caso no es aplicable- que trata de los procesos relativos a la capacidad de las personas en tramitación, los somete a la nueva ley, luego no será nunca una persona incapacitada, por tanto, en principio a su fallecimiento, faltará uno de los requisitos legales de la sustitución ejemplar.

Ha desaparecido el instituto de la sustitución ejemplar pues “testar por otro” difícilmente se acomoda a los principios que informan la Convención de Nueva York los derechos de las personas con discapacidad, de fecha 13/12/2006.

En su momento, para que surtiese efecto la sustitución ejemplar del artículo 776 CC que, en principio, abarcaba todos los bienes de la persona sustituida y no solo los que el sustituyente le hubiese dejado a título gratuito, el sustituido tenía que sobrevivir al sustituyente y al fallecer, debía estar incapacitado judicialmente/ o tener modificada judicialmente su capacidad de obrar (sentencia que podía haberse dictado antes o después del otorgamiento del testamento del sustituyente e incluso después del fallecimiento de este) y también debía solicitarse el certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad del propio sustituido ya que la sustitución ejemplar quedaba sin efecto por el testamento del incapacitado hecho durante un intervalo lúcido o después de haber recobrado la razón, e incluso por un sector doctrinal se sostenía que quedaba sin efecto si el sustituido recobraba la razón aunque no testase; por tanto, teníamos que comprobar que la persona con discapacidad que debía estar incapacitada había fallecido intestada; es más, si la persona con discapacidad había otorgado testamento antes de haberse ordenado la sustitución por sus padres o ascendientes, esta debía quedar sin efecto porque aun cuando se entendiese que la sustitución solo comprendía los bienes del que la ordena, no podía transformarse sin más en una sustitución fideicomisaria; para poder tener lugar tal transformación, el sustituyente-testador tenía que preverlo de forma expresa.

Con la disposición transitoria cuarta en la mano podemos entender que para que conserve en parte su eficacia como sustitución fideicomisaria de residuo: 1º) debe referirse, obviamente, a los testamentos que contengan una sustitución ejemplar otorgados antes de la entrada en vigor de la ley, 2º) quizá la persona sustituida a la fecha de entrada en vigor de la ley debe estar incapacitada judicialmente pues si no lo está , nunca lo estará; si pueden, sin embargo, a su fallecimiento existir medidas de apoyo constituidas a su favor; 3º) que a pesar de hablar la disposición transitoria cuarta de fideicomiso de residuo sin más, “a secas”, con lo cual el sustituido por sí o con los apoyos que precise, solo podría disponer inter vivos y a título oneroso; con la nueva ley es difícil concebir que no pueda, vigente la ley, otorgar testamento disponiendo de los bienes que recibió del sustituyente/causante dada la tajante redacción de la disposición transitoria primera, que es básica “A partir de la entrada en vigor de la presente ley las meras privaciones de derechos de las personas con discapacidad, o de su ejercicio, quedarán sin efecto”; no olvidemos que la sustitución ejemplar quedaba sin efecto por el testamento del incapacitado hecho durante un intervalo lúcido o después de haber recobrado la razón y cuesta imaginar una disposición transitoria que para salvar en parte la eficacia de la sustitución ejemplar tenga una rigidez mayor que la que antes tenía la sustitución ejemplar; si la persona sustituida tiene el discernimiento necesario para manifestar su última voluntad debería poder testar sobre estos bienes, ello sin perjuicio de que a partir de la entrada en vigor de la ley el testador/disponente, dentro del marco legal, ordene en sus disposiciones mortis causa e inter vivos a título gratuito, las sustituciones fideicomisarias que tenga a bien.

Se podría entender que podría valer como sustitución fideicomisaria de residuo si a la fecha del fallecimiento de la sustituida están constituidas a su favor medidas judiciales de apoyo para ejercer su capacidad jurídica, con más sentido si está constituida una curatela representativa y, además, la persona sustituida no ha testado, esto es más asimilada a una preventiva de residuo, pero la disposición transitoria no necesariamente debe ser así interpretada.

 

MODELO DE ESCRITURA:

El notario ha imaginado así la escritura:

NUMERO

LIQUIDACION DE GANANCIALES,  MANIFESTACION Y ADJUDICACION DE HERENCIA Y ENTREGA Y ACEPTACIÓN DE LEGADO

En **, mi residencia a **

Ante mí, **, Notario del Ilustre Colegio Notarial de Galicia 

                                      C O M P A R E C E N

Doña ** (cónyuge viudo), edad,  viuda, pensionista, vecina de ** con domicilio en** y DNI

Doña A.B,  (legataria) fecha de nacimiento, soltera, pensionista, vecina de** con domicilio en** y DNI número

Don ** (heredero) fecha de nacimiento, estado civil**, profesión**, vecino de** con domicilio en** y DNI número

Los comparecientes tienen nacionalidad española y vecindad civil gallega.

INTERVIENEN en su propio nombre y derecho.

Les identifico por sus documentos nacionales de identidad reseñados en la comparecencia, constan de sus manifestaciones los datos personales, y tienen a mi juicio el grado de discernimiento necesario para comprender el alcance y efecto de las disposiciones contenidas en la presente escritura y:

                                                   E X P O N EN:

I.- SOBRE FALLECIMIENTO, ESTADO CIVIL Y ÚLTIMA VOLUNTAD DEL CAUSANTE.

1.- Que don **, esposo y padre de los comparecientes, con su última residencia habitual en España, de nacionalidad española y vecindad civil gallega, nacido el día ** de ** de 19**, en ** provincia de **, falleció en** el día ** de ** de 2021, en estado de casado con doña ** y dejando dos hijos  doña A.B  y don **.

 DNI del causante **.

Falleció bajo testamento otorgado ante el notario de **  don ** el día **  tal como consta en el certificado del Registro de últimas voluntades español, cuyo testimonio, junto al testimonio del certificado de defunción, se incorpora.

Testamento en el que entre otras disposiciones, que no interesan a la presente, dispone,

Sigue el testamento: **** redacción literal de las cláusulas dispositivas.

Así resulta de copia autorizada del testamento, que me exhiben, sin que en lo omitido haya nada que desvirtúe, altere o modifique lo transcrito.

II.- SOBRE INVENTARIO DE BIENES:

Que los bienes dejados por el causante son los siguientes:

A.- DE CARÁCTER GANANCIAL:

1.- La vivienda legada

Descripción.

Inscripción.-  Tomo ** folio **, libro **, finca número **

Datos catastrales.- *****

Título.- pertenece al causante con carácter ganancial en virtud de compraventa a Don **, formalizada en escritura autorizada por el notario que fue de **, Don ** el día**, número** de su protocolo.

Valor.-

Cargas y arrendamientos.–

2.- Cuenta Bancaria.

Numero:

Saldo:

B.- BIENES PRIVATIVOS.-

3.- Urbana objeto de legado

4.- Se integra en la herencia

5.- Se integra en la herencia.

6.-  Se integra en la herencia.

Certificado de seguro de vida.

Información registral.- No procede la obtención de información registral previa por tratarse de uno de los casos exceptuados de dicha obligación con arreglo al artículo 175 apartado dos, letra a) del Reglamento Notarial.

La descripción de los inmuebles, su titularidad y la situación de cargas antes expresadas resultan de las manifestaciones realizadas por los comparecientes y de los títulos de propiedad que me exhiben.

Advertencia: Yo, el Notario, advierto a los otorgantes de que la situación registral existente con anterioridad a la presentación de esta escritura en el Registro de la Propiedad prevalecerá sobre las manifestaciones anteriores.

Expuesto cuanto antecede, los comparecientes, por la presente,

                                    O T O R G A N

PRIMERO.- Doña** y Don** (cónyuge viudo y heredero) liquidan la sociedad de gananciales y adjudican la mitad indivisa del piso y la mitad del saldo de la cuenta a Doña** por su participación en la extinta sociedad de gananciales y la otra mitad indivisa de la finca y del saldo se integra en la herencia.

Valor:

SEGUNDO.- Que no existiendo deudas ni cargas contra la herencia de don** (causante), Don** (hijo) acepta la herencia de su padre Don ** y Doña** (cónyuge viudo) el usufructo universal dispuesto a su favor y el hijo y heredero Don** hace entrega del legado, la nuda propiedad de la mitad indivisa de la vivienda descrita bajo el número 1 letra A) del expositivo II de esta escritura (vivienda**) y la nuda propiedad del inmueble legado bajo el número 3 de la letra B) del expositivo II de esta escritura  (Solar X) a  Doña A.B, que ACEPTA EL LEGADO.

Valor:

TERCERO.- El heredero se adjudica la nuda propiedad de la mitad indivisa del saldo de la cuenta y la nuda propiedad de las fincas inventariadas bajo los números 4, 5 y 6 del expositivo II letra B) de esta escritura.

Valor:

CUARTO.- A los efectos de la Legislación actual sobre el Impuesto Sucesorio, manifiestan los comparecientes***

                OTORGAMIENTO Y  AUTORIZACION

HAGO LAS RESERVAS Y ADVERTENCIAS LEGALES, especialmente las de carácter fiscal.

A efectos del Impuesto sobre el Incremento de Valor de los terrenos de Naturaleza urbana **

Protección de datos.-

Leo la presente a los comparecientes, por su elección, especialmente he informado a Doña A.B del contenido de esta escritura, asesorándola y ayudándola en su comprensión, y tras mi lectura y explicaciones verbales manifiestan quedar enterados de su contenido, se ratifican y firman conmigo, la Notaria.

Doy fe de haber identificado a los comparecientes en la forma indicada, de que a mi juicio, tienen capacidad o el discernimiento necesario para comprender el contenido de esta escritura, su alcance y efectos, de la legitimación de los comparecientes y del contenido del presente instrumento público, que ha sido consentido por los comparecientes y cuyo contenido se adecua a la legalidad y voluntad debidamente informada de los otorgantes, y que queda redactado en…”

 ¿Alguna escritura más? Ha reflexionado la notaria que quizá no sea necesaria. En la ley 8/2021 cobra especial relieve la guarda de hecho, calificada por el nuevo artículo 250 CC como una medida informal de apoyo que puede existir cuando no haya medidas voluntarias o judiciales que se estén aplicando eficazmente y, a pesar de ser una medida informal, el CC tras su reforma dedica a la guarda de hecho el capítulo III, que comprende los artículos 263 a 267 y con arreglo a ellos,  doña ** madre de doña A.B., puede seguir ejerciendo la guarda de hecho tal como lo venía haciendo hasta ahora siempre que lo haga adecuadamente, y si excepcionalmente, se requiere su actuación representativa sin la intervención de Doña A.B, tendrá que obtener autorización judicial  para realizarla con independencia de la naturaleza del acto y aunque su labor sea de asistencia y apoyo también deberá contar con la autorización judicial para los actos enumerados en el artículo 287 CC-  actos para los cuales el curador representativo necesita autorización judicial- y todo ello con la excepción prevista en el párrafo tercero del artículo 264 CC “No será necesaria autorización judicial cuando el guardador solicite una prestación económica a favor de la persona con discapacidad, siempre que esta no suponga un cambio significativo en la forma de vida de la persona, o realice actos jurídicos sobre bienes de esta que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar”.

Y sigue reflexionando… 

  Inmaculada Espiñeira Soto, notaria de Santiago de Compostela, junio 2021.

 

ENLACES

MODELOS NOTARIALES

PORTADA DE LA WEB

Colores sobre el acantilado en Cariño (Galicia). Por Moncholopezfreire en Wikipedia

STS sobre Error en la Aceptación de Herencia

ERROR DE CONSENTIMIENTO EN LA ACEPTACIÓN DE HERENCIA

Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 142/2021 de 15 de marzo: Un soplo de aire fresco.

Inmaculada Espiñeira Soto, notaria de Santiago de Compostela,

-oOo-

 

Se plantea como cuestión jurídica la impugnación por error de la aceptación de la herencia tras el descubrimiento por el heredero de una obligación de importe superior a los bienes de la herencia.

 

Supuesto de hecho.-

La causante falleció viuda y sin descendientes, bajo testamento en el que instituía único y heredero universal a Don. L, quien aceptó tácitamente la herencia al pagar los impuestos, hacerse cargo de la cuenta corriente e iniciar los trámites registrales para que un inmueble se inscribiera a nombre de la causante.

Tras la aceptación tácita de la herencia, aparece un documento mecanografiado firmado por la causante en el que, para dar cumplimiento a la voluntad de su difunto esposo, reconocía el derecho de unos sobrinos políticos a cobrar, a su fallecimiento, el valor de mercado de unas fincas que ella había recibido de su marido como usufructuaria con facultad de disposición y que, haciendo uso de tal facultad, había vendido. El resarcimiento de la deuda, reconocida por el documento, y siguiendo las instrucciones de su difunto esposo, se haría pagando a los citados sobrinos el valor de las fincas que tuvieran a la fecha del fallecimiento de la causante, a precio de mercado, tasadas pericialmente y si no hubiese a su fallecimiento dinero efectivo suficiente en su patrimonio, se satisfaría la deuda con la venta del piso en Madrid de su propiedad.

Añadimos que la venta de las fincas recibidas por su esposo se llevó a cabo por la causante legítimamente amparada por la facultad de disposición conferida por éste sin que estuviera obligada a justificar necesidad, ni ningún otro requisito.

El heredero, ante la demanda interpuesta por los sobrinos, presentó otra en la que solicitó la declaración de la nulidad de la aceptación tácita de la herencia por error en el consentimiento (art. 997 CC) y la aplicación del régimen de la anulabilidad por error (art. 1265 CC).

Razonamientos jurídicos.-

 El art. 997 CC dispone que: «La aceptación y la repudiación de la herencia, una vez hechas, son irrevocables, y no podrán ser impugnadas sino cuando adoleciesen de algunos de los vicios que anulan el consentimiento, o apareciese un testamento desconocido«.

El pronunciamiento judicial señala, de forma acertada, que la norma admite que el llamado puede emitir un consentimiento viciado, a pesar del plazo previsto para informarse y reflexionar antes de aceptar o repudiar la herencia.

La remisión que hace el precepto a los vicios del consentimiento comprende todos los supuestos de irregularidad en la formación del consentimiento y, puesto que la aceptación es un acto inter vivos, hay que estar a la regulación que resulta de los artículos 1265 y siguientes del Código civil, con las adaptaciones necesarias para su aplicación a un acto jurídico unilateral.

Hemos de indicar que en el mismo sentido que el pronunciamiento judicial se pronuncia la generalidad de la doctrina, entre ellos, CITRAMA GONZÁLEZ[1] y LACRUZ[2].

Por lo que atañe a los caracteres que debe revestir el error para que pueda ser causa de impugnación de la aceptación de la herencia, la Sentencia declara que debe ser determinante, esencial y no imputable al que lo padece, excusable, en el sentido de que no hubiera podido evitarse empleando una normal diligencia .

Hasta aquí doctrina y jurisprudencia están conformes pero esta sentencia contiene una consideración importante, señala que el error es excusable porque no existió negligencia, sin que pueda deducirse la misma de no haber aceptado a beneficio de inventario, porque el art. 997 CC no distingue entre los distintos tipos de aceptación y, en otro caso, nunca se podría impugnar la aceptación pura y simple.

En el supuesto de nuestro estudio el Tribunal reconoce que se encuentra ante un caso verdaderamente singular en el que el heredero instituido en testamento, de no apreciarse el error determinante de su aceptación tácita, vendría obligado a pagar más allá del valor de los bienes de la herencia y con sus propios bienes, una deuda que, como deuda exigible, nació del reconocimiento voluntario por parte de la causante quien, en cumplimiento de lo que consideraba un deber de lealtad conyugal, convirtió en exigible un derecho que los sobrinos no tenían, pues no ha sido discutido que la venta de las fincas se llevó a cabo por la causante legítimamente amparada por la facultad de disposición conferida por el esposo sin que debiera justificar necesidad ni ningún otro requisito y previó que se pagara con el dinero efectivo que existiera en el caudal a su fallecimiento y, de no ser suficiente, con el importe del valor obtenido en la venta del piso de su propiedad. En definitiva, con los bienes hereditarios.

Para el pronunciamiento, la singularidad del supuesto radica en el origen de la deuda, además se ha considerado probado que el llamado desconocía la deuda, la magnitud del importe en que se tasaron las fincas y, en consecuencia, la suma reclamada por lo que es preciso concluir que, de haber conocido esa modificación sustancial del caudal, y que debería responder con sus propios bienes de la deuda, no hubiera aceptado la herencia.

Por lo que se refiere al cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción, que resulta de la aplicación del art. 1301 CC, el Tribunal adapta su aplicación a la impugnación de un acto unilateral en el que, a diferencia de los contratos a que se refiere el precepto, no hay consumación entendida como cumplimiento de las prestaciones de las partes. El plazo para la impugnación de la aceptación por error consistente en los presupuestos que pudo tomar en consideración el llamado, solo puede empezar a correr a partir del momento en que quedó determinada la composición del caudal, lo que, en atención a la litigiosidad suscitada, solo tuvo lugar en el momento en que adquirió firmeza la sentencia dictada en el proceso en el que se hizo valer por los favorecidos el reconocimiento de la causante. Fue precisamente el resultado de ese pleito lo que ha determinado que, ante la certeza judicial del crédito y su sorpresiva magnitud, en el presente procedimiento podamos apreciar un error esencial en la aceptación de la herencia.

Por lo que se refiere a sus efectos, la sentencia declara que la nulidad de la aceptación de la herencia determina, que, al no ser heredero, deba reintegrar a la herencia yacente los bienes de que dispuso o, en su caso, su valor, para no perjudicar a los terceros que los hayan adquirido. Al declarar la nulidad de la aceptación de la herencia, no ha sido heredero nunca, por lo que decae el presupuesto que permitía exigirle que respondiera con sus propios bienes de la obligación reconocida por la causante por lo que los beneficiarios por el reconocimiento deberán reembolsar al heredero los importes que hayan percibido por la ejecución de los sus bienes.

Comentario.-

Es una sentencia justa en su pronunciamiento, incluso “ajustada” al documento de reconocimiento de la causante, del que podría deducirse que la causante establecía como limite cuantitativo de la deuda que reconocía el valor del patrimonio hereditario y nada más.

Señalamos que la Audiencia Provincial estimó que no había error invalidante porque, aunque el heredero no conociera el documento ni la deuda, sí conocía los efectos de una aceptación pura y simple. Parte de la doctrina, entre ellos CITRAMA[3] sostiene que si el error se refiere a la importancia y utilidad de la herencia… se acepta estimándola apetitosa y después se descubren ignoradas deudas…. entonces es claro que no cabe revocar lo hecho dando marcha atrás por la vía de la impugnación. El heredero es libre para aceptar o no (art.988) y antes de decidirse a optar debe percatarse bien de la naturaleza y cuantía del patrimonio relicto, para lo que incluso puede ejercitar su derecho de deliberar, lo mismo que, para cubrirse del riesgo de perjuicios, puede usar de la aceptación a beneficio de inventario”. Además, “de admitirse la revocación por este tipo de error, serviría muchas veces de pretexto parta abusar de ella, convirtiendo en revocables, la aceptación y repudiación, actos que según el artículo 997, no lo son”.

Sin embargo, no podemos obviar que pueden existir deudas del causante que el heredero ignore aun cuando éste emplee una normal diligencia e, incluso, pueden sobrevenir deudas tras la aceptación de la herencia, por ejemplo, la obligación de resarcir daños y perjuicios derivados de la responsabilidad civil –legal, contractual o extracontractual- del causante, en la que el daño puede aparecer incluso con posterioridad al fallecimiento del causante, por lo que el heredero ignorará, lógicamente, esta eventual obligación.

El Tribunal Supremo, Sentencia número 230/2014, de 7 de mayo, trata de la transmisibilidad a los herederos de las deudas nacidas de la responsabilidad civil del causante. Recuerda la dicción del artículo 659 del Código Civil que dispone que la herencia de una persona comprende todos los bienes, derechos y obligaciones que no se extingan por su muerte. Y añade que no están exceptuados de transmisión por causa de muerte las deudas y obligaciones que traen causa de la responsabilidad en que puede incurrir el fallecido, en este caso como profesional de la medicina, puesto que no constituye una deuda, personalísima y no transmisible a los herederos, lo que privaría a los perjudicados de la indemnización procedente, derivada de la culpa contractual o extracontractual del causante, salvo la utilización del beneficio de inventario establecido a su favor y que los herederos debieron tener en cuenta en razón a la actividad por él desarrollada”. Esta sentencia “invita” a los herederos de un profesional que asuma riesgos en el desempeño de su profesión, a aceptar, en todo caso, haciendo uso del beneficio de inventario para cubrirse de deudas sobrevenidas a la aceptación.

 También los afianzamientos realizados por el causante pueden ser sorpresivos para los herederos.

 Esta Sentencia invita a reflexionar de nuevo sobre la conveniencia de mantener la responsabilidad ilimitada de los herederos del artículo 1003 CC, que debería limitarse, o al menos, flexibilizar la regulación del uso del beneficio de inventario, aproximándola a otras legislaciones civiles como la catalana.

La regulación del beneficio de inventario es deficitaria, los plazos son breves, la declaración de solicitar el beneficio de inventario se hace ante notario (art. 1011 CC) y el plazo para solicitarlo es de treinta días naturales. Si el heredero tiene en su poder la herencia o parte de ella el plazo de treinta días comenzarán a contar desde aquél en que supiere ser tal heredero. Si no tiene en su poder la herencia o parte de ella, los treinta días comenzarán a contar desde que el llamado es interpelado por un interesado para que manifieste si acepta o repudia (art. 1005 CC), o desde que acepta la herencia o la gestiona como heredero (art. 1015 CC), o desde que concluye el inventario si hizo uso del derecho de deliberar (art. 1019 CC) o desde el siguiente al en que tuviere conocimiento de la repudiación, si es un llamado sucesivo (art. 1022 C).

Pero la regulación del Código civil suscita muchas cuestiones que debaten doctrina y jurisprudencia, entre ellas, qué se entiende por poseer la herencia o parte de ella, qué “parte de ella” es relevante a estos efectos, o qué significa “saber” de la condición de heredero, ¿tener noticia o certeza?, o cómo se interpreta gestionar como heredero, ¿actos de heredero que conlleven una aceptación tácita, o que supongan algo menos, como satisfacer el impuesto de sucesiones o el tributo de “plusvalía municipal”?; y cómo salvamos la aparente contradicción entre los artículos 1005 y el 1015 del CC?. Aunque cada uno de nosotros tengamos formada una opinión jurídica sobre cada una de estas cuestiones, no puede abrirse un debate doctrinal sobre temas de tan hondo calado; la ley debe ser clara y tampoco puede satisfacernos, ante la incertidumbre, la repudiación de herencia como forma de solventar cualquier problema.

Esta Sentencia pone encima de la mesa un problema que invita a la reflexión y deja algún interrogante, GARCÍA GOLDAR[4] sostiene acertadamente que, en materia de error en la aceptación es trascendental la distinción entre composición y valoración de la herencia toda vez que el error del heredero sí debe admitirse cuando recae sobre el primer concepto”. Por tanto, cabe impugnar la aceptación por error cuando aparecen deudas ocultas pues el artículo el artículo 997 CC simplemente remite a los vicios de consentimiento, cuestión distinta será determinar si el error es o no excusable.

El plazo de cuatro años comenzará tal como señala esta Sentencia, desde el momento en que el heredero conoce la existencia de la deuda y sobre los efectos cabría sostener que impugnada por un heredero su aceptación hereditaria por error en la composición del patrimonio, todo volviese al punto de partida, de la delación, pudiendo optar entre la repudiación o la aceptación a beneficio de inventario postura que sostiene la citada autora: “El ejercicio efectivo de esta acción podría dar lugar a dos situaciones posibles: en primer lugar, considerar que el que impugna válidamente la aceptación ha repudiado; en segundo lugar, entender que el impugnante vuelve a la situación previa, pudiendo aceptar de nuevo o repudiar. Nosotros creemos, con la doctrina nacional y comparada, que la solución adecuada es la segunda, es decir, que la efectiva impugnación de la aceptación la anula y retrotrae la situación al momento anterior al acto de declaración”

Entre tanto, los operadores jurídicos, especialmente los notarios seguiremos asesorando sobre todas las posibilidades y cada vez se hará mas extensivo el uso del beneficio de inventario y continuarán los debates y las opiniones sobre los diferentes extremos de la regulación.

 

Inmaculada Espiñeira Soto, notaria de Santiago de Compostela, abril 2021.

 


[1] CITRAMA GONZÁLEZ, Manuel, “Comentarios al artículo 997”. Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, dirigidos por Manuel Albaladejo, TOMO XIV, Vol. 1 artículos 988 a 1034 del Código Civil. EDERSA, Madrid 1989

[2] LACRUZ BERDEJO, José Luis y SANCHO REBULLIDA, Francisco de Asís, “Elementos de Derecho Civil V”. Editorial BOSCH, Barcelona 1981. Aceptación y repudiación de la herencia § 14. En general, página 84.

[3] Obra citada páginas 174 y 175.

[4] GARCÍA GOLDAR, Mónica, “La Liquidación de la herencia en el código civil español. Especial referencia a las deudas sucesorias desconocidas o sobrevenidas”. Prólogo María Paz García Rubio, Colección de Derecho Privado, Agencia Estatal, Boletín Oficial del Estado, Madrid 2019. páginas 497 y ss.

 

ENLACES:

Sentencia del Tribunal Supremo núm. 142/2021 de 15 de marzo

Sentencia del Tribunal Supremo núm. 230/2014, de 7 de mayo

SECCIÓN DOCTRINA

COMENTARIO A OTRAS SENTENCIAS

SECCIÓN JURISPRUDENCIA

OTROS TRABAJOS DE INMACULADA ESPIÑEIRA SOTO

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Molinos de Folón y Picón en el Bajo Miño, municipio de El Rosal (Pontevedra). Por Purificación García.

Las Disposiciones Transitorias del Reglamento Europeo de Sucesiones.

LAS DISPOSICIONES TRANSITORIAS DEL REGLAMENTO EUROPEO DE SUCESIONES.

– ADAPTÁNDONOS A OTRA PERSPECTIVA –

INMACULADA ESPIÑEIRA SOTO, NOTARIA DE SANTIAGO DE COMPOSTELA

 

ESQUEMA:

PARTE I.- Artículo 83.2 del Reglamento (UE) nº 650/2012

La Antesala

El texto del artículo 83.

Análisis del artículo 83.2

Ejemplos:

ENLACES

 

PARTE I.- Artículo 83.2 del Reglamento (UE) nº 650/2012

“El arte de mirar constantemente las cosas de un modo diferente”.          

 

LA ANTESALA.-

Los juristas somos conscientes de la necesidad de tener en cuenta, en todo momento, las disposiciones transitorias de las normas; también el Reglamento (UE) nº 650/2012 de sucesiones las contiene y, en numerosas ocasiones, se tornan confusas en su aplicación; al reflexionar sobre la posible solución a supuestos concretos que de ordinario se plantean en las Notarías en los que dichas disposiciones transitorias deben ser aplicadas, retorna a mi memoria la escena de la película “El club de los poetas muertos”, en la que el profesor Keating (Robin Williams) se sube a una mesa e invita a sus alumnos a hacer lo mismo, “para recordar que debemos mirar constantemente las cosas de un modo diferente”.        

Esto es precisamente lo que hace el Reglamento; tratándose de sucesiones con repercusiones transfronterizas de causantes fallecidos el diecisiete de agosto de dos mil quince o después de dicha fecha nos invita a subir a una mesa y mirar los hechos que debemos tener en cuenta de un modo diferente y contemplar una constelación de posibilidades; si hubo elección de ley, si se trata de dilucidar la validez material y/o formal de la disposición mortis causa, si tiene cabida la ficción legal del último apartado del artículo 83. En definitiva, el notario u otra autoridad competente en materia de sucesiones, con anterioridad a expedir un certificado sucesorio europeo, autorizar una partición o adjudicación de herencia, tramitar un expediente de jurisdicción voluntaria en materia sucesoria, entre otras actuaciones, deberá realizar previamente una tarea, a veces difícil, para interpretar las disposiciones por causa de muerte del causante a la luz de las disposiciones transitorias del Reglamento, de ser éstas susceptibles de aplicación; veamos la dicción del artículo 83 del Reglamento que las contiene:

Artículo 83. Disposiciones transitorias.

1. Las disposiciones del presente Reglamento se aplicarán a la sucesión de las personas que fallezcan el 17 de agosto de 2015 o después de esa fecha.

2. Cuando el causante hubiera elegido, antes del 17 de agosto de 2015, la ley aplicable a su sucesión, esa elección será válida si cumple las condiciones establecidas en el capítulo III o si cumple las condiciones de validez en aplicación de las normas de Derecho internacional privado vigentes, en el momento en que se hizo la elección, en el Estado en el que el causante tenía su residencia habitual o en cualquiera de los Estados cuya nacionalidad poseía.

3. Una disposición mortis causa hecha antes del 17 de agosto de 2015 será admisible y válida en cuanto al fondo y a la forma si cumple las condiciones establecidas en el capítulo III o si cumple las condiciones de admisibilidad y validez en cuanto al fondo y a la forma en aplicación de las normas de Derecho internacional privado vigentes, en el momento en que se hizo la elección, en el Estado en el que el causante tenía su residencia habitual o en cualquiera de los Estados cuya nacionalidad poseía o en el Estado miembro de la autoridad que sustancie la sucesión.

4. Si una disposición mortis causa se realizara antes del 17 de agosto de 2015 con arreglo a la ley que el causante podría haber elegido de conformidad con el presente Reglamento, se considerará que dicha ley ha sido elegida como ley aplicable a la sucesión”.

 

El ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 83.2

En ese breve análisis destacaré las cuestiones más relevantes que se plantean, distinguiendo:         

1.- Lo que no se discute en términos generales.

 1º.- El Reglamento europeo (UE) nº 650/2012, se asienta en dos concepciones claras, dota de relevancia a la autonomía de la voluntad, autonomía que se asienta en la acepción amplia “planificación sucesoria” y apuesta por el principio “unidad de la sucesión”, dos concepciones con sus limitaciones y excepciones.

2º.- El Reglamento es consciente que actos y disposiciones del causante, realizados antes de la entrada en aplicación del Reglamento, el día 17 de agosto de 2015, e incluso antes de su entrada en vigor, sean actos o acuerdos de elección de ley, sean disposiciones sustantivas por causa de muerte no deben, en todo caso, ser obviados y menos aún, invalidados, por el hecho de que el causante fallezca el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha.

3ª.- El Reglamento ha optado por el punto de conexión de carácter general “residencia habitual del causante al tiempo del fallecimiento”; no obstante, se produce el desplazamiento de este punto de conexión en varios supuestos, siendo el más remarcable de todos ellos, el ejercicio por el causante de la professio iuris o elección de ley (art. 22). Se permite elegir la ley del Estado de la nacionalidad o de cualquiera de las nacionalidades del causante al tiempo de la elección, o al tiempo del fallecimiento. La relevancia de la conexión “nacionalidad” se percibe, nítidamente, en la ficción legal o presunción del artículo 83.4 del Reglamento, que dispone: “si una disposición mortis causa se realizara antes del 17 de agosto de 2015 con arreglo a la ley que el causante podría haber elegido de conformidad con el Reglamento (art.22) se considerará que dicha ley ha sido elegida como ley aplicable a la total sucesión”; esta ficción no debe causar extrañeza pues el sistema unitario que atendía a la ley del Estado de la nacionalidad del causante estaba vigente en numerosos Estados miembros, entre ellos, Alemania, Austria, Bulgaria, España, Grecia, Hungría, Italia, Polonia, Portugal y Suecia.

También los Estados de Croacia, Eslovaquia, Eslovenia optan por el punto de conexión nacionalidad; por el punto de conexión domicilio, Dinamarca, Estonia, Noruega, la República Checa, Rumanía, Suiza

2.- Lo que se discute.

1º.- el art. 83.2 plantea dudas que percibe de inmediato el notario en su aplicación.

Con objeto de respetar la planificación sucesoria dispone el apartado 2 que cuando el causante hubiera elegido, antes del 17 de agosto de 2015, la ley aplicable a su sucesión (en opinión mayoritaria, incluso antes de la entrada en vigor del Reglamento), esa elección será válida:

a) Si cumple las condiciones establecidas en el capítulo III o

b) Si cumple las condiciones de validez en aplicación de las normas de Derecho internacional privado vigentes, en el momento en que se hizo la elección, en el Estado en el que el causante tenía su residencia habitual o

c) Si cumple las condiciones de validez en aplicación de las normas de Derecho internacional privado vigentes, en el momento en que se hizo la elección, en cualquiera de los Estados cuya nacionalidad poseía el causante.

 Existen dudas en la interpretación de este punto 2 del artículo 83 de las que se hace eco de forma exhaustiva y con gran lucidez, M. Requejo Isidro[1]; veamos las más destacadas, la primera de ellas hace referencia a si el Reglamento preserva la validez de la elección efectuada de conformidad con el artículo 83.2 incluso antes de su entrada en vigor el 17 agosto de 2012, la mayoría de la doctrina resuelve en sentido afirmativo, entre ellos, J. Carrascosa González [2] y la propia M. Requejo Isidro[3].

Más polémica es la cuestión acerca de si el artículo 83.2 se extiende no solo a la elección de ley efectuada con arreglo a leyes de Estados miembros sino también de terceros Estados, por ejemplo, Suiza que permite la elección de ley; para P. Wautelet[4], el artículo 83.2 es una disposición de derecho transitorio que tiende a regular las cuestiones surgidas con motivo de la sustitución por el Reglamento de las normas de conflicto en vigor en los Estados miembros y no cabe leer en él una regla para solucionar eventuales conflictos con las reglas en vigor en terceros Estados; no obstante, a favor de la postura contraria se puede argumentar que el Reglamento posibilita la aplicación de normas de un tercer Estado, dado su carácter universal en materia de ley aplicable tal como dispone su artículo 20 y el artículo 83.2 forma parte del Reglamento .

Existen otras dos cuestiones polémicas sobre este apartado 2 que me gustaría destacar por su incidencia en la práctica notarial; la primera de ellas, encaminada a determinar si una elección de ley con arreglo al artículo 83.2 del Reglamento efectuada de conformidad con las normas de Derecho internacional de los Estados, que no respetase la unidad de la sucesión es aceptable en el marco del Reglamento y la segunda relativa a cómo debe interpretarse a la luz del Reglamento ya en vigor, las limitaciones que normas de Derecho internacional privado de los Estados imponían a la elección de ley, generalmente, para salvaguardar las legítimas; veámoslas con los siguientes ejemplos:

Ejemplo 1º.-

Un causante con residencia habitual en España al tiempo de su fallecimiento cuyo óbito tiene lugar después de la aplicación del Reglamento, ha otorgado una disposición mortis causa con anterioridad a la aplicación del Reglamento, cuando residía habitualmente en Alemania, en la que ha elegido, de conformidad con el artículo 25.2 EGBGB, la Ley alemana para ser aplicada a los inmuebles sitos en Alemania[5], dicha elección sería valida en aplicación de las normas de Derecho internacional privado vigentes, en el momento en que hizo la elección, en el Estado en el que el causante tenía su residencia habitual (Alemania); el artículo 83.2 del Reglamento consagra, a nuestro juicio, la validez de la elección. No es de esta opinión P. Wautelet[6] para el que “la remisión no da cobertura a cualquier regla a la que el fallecido haya podido referirse para salvaguardar la validez de la elección de ley. Si el causante eligió la ley de situación de un bien inmueble que forma parte de su patrimonio, en vista de las normas de derecho internacional privado del Estado donde se encuentra el inmueble, que consideran valida tal elección, tal elección no vale de acuerdo con el artículo 83.2”, esto sería así, a nuestro juicio, si la elección la realiza solamente en función de la conexión situación del inmueble pero a nuestro juicio, es válida si el causante en el momento de la elección tenia residencia habitual en Alemania o era de nacionalidad alemana. Si dicha persona fallece el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha con residencia habitual en España y sostenemos la tesis de que tal elección es aceptable en el marco del Reglamento, por mor de la aplicación del artículo 83.2 del Reglamento, su sucesión se fragmentará, rigiendo para los inmuebles situados en Alemania, la ley alemana y para el resto del patrimonio la ley española por ser España, el Estado de la residencia habitual del causante al tiempo del fallecimiento primando en este supuesto la planificación sucesoria y seguridad jurídica sobre la unidad de la sucesión; a fin de cuentas, es función de las disposiciones transitorias facilitar el tránsito de una norma a otra, de un sistema u otro sin quebrantos. En el ordenamiento jurídico alemán, la “professio iuris” o elección de ley aplicable a la sucesión mortis causa era apenas una gota en un océano pues se ceñía a la posibilidad de elegir el derecho alemán para los inmuebles ubicados en Alemania, favoreciendo de esta forma el tránsito de la propiedad inmueble del causante a los herederos en la medida que se facilitaba la labor de la autoridad alemana pues ésta aplicaba su propia ley, coincidiendo fórum/ius. El Reglamento apuesta por la unidad sucesoria y precisamente por ello, para designar la ley aplicable a una sucesión con carácter transfronterizo se asienta sobre el principio “personalidad” de la sucesión; los artículos 21.1 y 2 y 22.1 regulan puntos de conexión vinculados a la persona del causante; de hecho, la localización de los bienes de la herencia es un criterio insuficiente como se deduce de la interpretación que el propio Reglamento realiza de su artículo 30 el cual debe interpretarse de forma estricta, “esta excepción a la ley aplicable a la sucesión ha de interpretarse en sentido estricto” indica el considerando (54); no obstante, al no hacer salvedades el artículo 83.2 y siendo tarea de las disposiciones transitorias hacer posible el paso de una norma a otra evitando sobresaltos, quizá, sea más respetuoso con el Reglamento y con la propia ley elegida, ceñir la elección de ley a los inmuebles sitos en Alemania y que el resto de la sucesión se rija por la ley aplicable a la sucesión que determine el Reglamento, en este supuesto, la ley española correspondiente, por ser España el Estado en el que el causante tenía su residencia habitual en el momento del fallecimiento antes que hacer decaer la elección. Cuando el causante eligió La Ley residía habitualmente en Alemania. La polémica, no obstante, está servida.

Más dudosa es la resolución de la segunda cuestión, referente a qué sucede con las limitaciones a las que ciertas normas de derecho internacional privado sujetaban la elección de ley. Esta cuestión se asoma con tintes sombríos; veamos algunos ejemplos utilizando normas de derecho internacional privado de Estados miembros[7], tomemos el Derecho internacional privado de Italia, la Ley 218/95 de 31 de mayo, que establecía “art. 46. 2.- La persona de cuya herencia se trate podrá someter, con declaración expresada en forma testamentaria, la sucesión íntegra a la ley del Estado en el cual resida. La elección no tiene efecto si el declarante ya no residía en ese Estado en el momento de su muerte. En caso de sucesión de un ciudadano italiano, la elección no perjudica a los derechos que la ley italiana atribuye a los legitimarios residentes en Italia en el momento del fallecimiento de la persona cuya sucesión se trata”.

Ejemplo 2º:

Un causante español residente en Italia ha optado por la ley italiana en una disposición por causa de muerte y fallece residiendo allí después de la aplicación del Reglamento, nada hay que ahondar en este supuesto, incluso se solapa la norma italiana con el punto de conexión general del propio Reglamento (UE) nº 650/2012; supongamos, ahora, que fallece con su última residencia habitual en España, el artículo 83.2 deja sin efecto la elección, no ha optado por la ley de su nacionalidad que permite el capítulo III del Reglamento y la elección con arreglo a la norma de derecho internacional privado italiana decae ya que la elección no tiene efecto si el declarante ya no residía en ese Estado;

Ejemplo 3º.-

Pensemos ahora en un supuesto en el que entre en juego el límite de la norma de Derecho internacional privado italiano, un ciudadano italiano que reside en Holanda y opta por la ley holandesa, ley del Estado de su residencia habitual en el momento de la elección, fallece en Holanda con posterioridad a la aplicación del Reglamento (UE) 650/2012; la posibilidad de la elección de esta ley es admitida también por los Países Bajos, por incorporación del Convenio de La Haya de 1989, según Ley de 4 de septiembre de 1996. El artículo 5 del Convenio dispone “1. Cualquier persona podrá designar la ley de un Estado determinado para que rija la totalidad de su sucesión. La designación sólo surtirá efecto si, en el momento de la misma o en el del fallecimiento, dicha persona fuera nacional de ese Estado o tuviera su residencia habitual en el mismo”.

En este supuesto, no es posible, a nuestro juicio, que los legitimarios residentes en Italia invoquen la limitación de la norma de Derecho internacional privado italiana pues el causante fallece después del Reglamento con residencia en Holanda y ha elegido la ley holandesa, país en el que también residía en el momento de la elección y la elección a favor de la ley sucesoria holandesa debe salvaguardarse por aplicación del artículo 83.2 del Reglamento.

La cuestión puede complicarse aún más:

Ejemplo 4º.-

Tomemos, como ejemplo, la norma belga de Derecho internacional privado: CDIP de 16 de julio 2004 “art.79 elección del Derecho aplicable a la sucesión, “Una persona puede someter el conjunto de su sucesión al Derecho de un Estado determinado. La designación sólo surte efecto si esa persona tenía la nacionalidad de ese Estado o tenía en él su residencia habitual al momento de la designación o de su muerte. Sin embargo, esta designación no puede tener como resultado privar a un heredero de un derecho que le asegura el Derecho aplicable en virtud del artículo 78. La designación y su revocación deben ser expresadas a través de una declaración que revista la forma de una disposición por causa de muerte.” Y el art.78 dispone, “Derecho aplicable a la sucesión § 1. La sucesión se rige por el Derecho del Estado sobre el territorio del cual el difunto tenía su residencia habitual al momento de su muerte. § 2. La sucesión inmobiliaria se rige por el Derecho del Estado sobre el territorio del cual el inmueble esté situado. Sin embargo, si el Derecho extranjero conduce a la aplicación del Derecho del Estado sobre el territorio del cual el difunto tenía su residencia habitual al momento de su muerte, el Derecho de ese Estado es aplicado”.

Supongamos que un causante español residente en Bélgica hubiera optado por la ley española haciendo uso de la norma de derecho internacional privado belga y hubiese fallecido después de la entrada en aplicación del Reglamento de Sucesiones, con su última residencia habitual en Bélgica o en España o en cualquier otro Estado, sea un Estado miembro o un tercer Estado. La elección de ley es válida para la ley belga pues en el momento de la designación tenía la nacionalidad española, también lo es para el propio Reglamento- el artículo 83.2 hace referencia al cumplimiento de las condiciones establecidas en el capítulo III- Reglamento que, a nuestro juicio, imprime su sello y extiende la aplicación de la ley española a la totalidad de la sucesión impidiendo la entrada en juego del límite del artículo 79 de la norma belga. Entre dos normas que permiten la elección de ley, necesariamente el Reglamento, en vigor, debe invitarnos a observar los hechos desde su perspectiva

 

En el próximo capítulo trataremos de la compatibilidad de los títulos sucesorios. El artículo 83.3

 


[1] REQUEJO ISIDRO, Marta, “El tiempo en el Reglamento. Nº 650/2012. Ilustraciones de la práctica española”, Revista Española de Derecho Internacional- REDI- Sección ESTUDIOS Vol. 70/2, julio-diciembre 2018, Madrid, pp. 127-154.

[2] CARRASCOSA GONZÁLEZ, J. “El Reglamento Sucesorio europeo: análisis crítico”; segunda edición, página 108. Colección “Derecho y letras”, nº 2, Murcia 2019.

[3] Vid, nota 1.

[4] Andrea BONOMI y Patrick WAUTELET, “El Derecho Europeo de Sucesiones. Comentario al Reglamento (UE) 540/2012”. WAUTELET P. Capitulo VII. Disposiciones Generales y Finales (Artículo 83). Thomson Reuters. Navarra 2015. Páginas 734 y 735, punto 18.

[5] El art. 25 de la Ley de Introducción al Código civil alemán después de la revisión realizada en el año 1986, establecía: «1) La sucesión por causa de muerte se rige por el Derecho del Estado al que pertenecía el causante en el momento de su fallecimiento. 2) El causante, en relación con los bienes inmuebles sitos en territorio nacional puede elegir el Derecho alemán en la forma de una disposición por causa de muerte

[6] Andrea BONOMI y Patrick WAUTELET, “El Derecho Europeo de Sucesiones. Comentario al Reglamento (UE) 540/2012”. WAUTELET P. Capitulo VII. Disposiciones Generales y Finales (Artículo 83). Thomson Reuters. Navarra 2015. Página 734.punto 16.

[7] Los Estados miembros que permitían la elección de ley: Alemania, art. 25.2 EGBGB; Italia art. 46.2 Ley 218/95; Bélgica, art. 79 del Código de derecho Internacional privado de 2004; Bulgaria, art. 89.5 Código de Derecho internacional privado de 13 de mayo de 2005; Finlandia, Sección 6ª del Código de Sucesiones; Estonia, párr. 25 de la Ley de Derecho internacional privado de 27 de marzo de 2002 y Rumanía, art. 68.1 Ley de Derecho internacional privado de 22 de septiembre de 1992; también los Países Bajos por aplicación de la ley 4 de septiembre de 1996 que incorpora el Convenio de La Haya de 1989.

 Desde el 1 de marzo de 2002 entra en vigor en Finlandia la nueva sección 26 en el Código de Sucesiones, introducido en la Act of in heritance, para regular los aspectos sucesorios de Derecho internacional privado. A partir de esa fecha, el testador puede elegir entre su ley nacional o la de su residencia habitual en el momento de la disposición o en el momento de su fallecimiento. El parágrafo 24 de la Ley DIPr. de Estonia de 27 de marzo de 2002 establece con carácter general que “la sucesión se regirá por el derecho del Estado en el que el causante haya tenido su última residencia” pero el primer punto del parágrafo 25 regula su posible desplazamiento “una persona puede disponer en su testamento o en un contrato sucesorio que el derecho del Estado de su nacionalidad se aplique a su sucesión”

 

ENLACES:

ETIQUETA CERTIFICADO SUCESORIO EUROPEO

CUADRO DE DERECHO EUROPEO

REGLAMENTO EUROPEO DE SUCESIONES

TÍTULO PRELIMINAR DEL CÓDIGO CIVIL

PINCELADAS INTERNACIONAL PRIVADO

DICTÁMENES INTERNACIONAL PRIVADO

SECCIÓN DERECHO EUROPEO

SECCIÓN DERECHO INTERNACIONAL

PORTADA DELA WEB

As Torrentas (Lugo)

Modelo escritura Elección de ley y Capitulaciones Matrimoniales y taller práctico regímenes matrimoniales europeos.

TERCER TALLER PRÁCTICO SOBRE EL REGLAMENTO (UE) DE REGÍMENES ECONÓMICOS MATRIMONIALES

Elección de ley y capitulaciones matrimoniales.

Un supuesto práctico y un boceto.

Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela

ÍNDICE:

Nota de la autora:

Vamos a analizar, desde un punto de vista práctico, el Reglamento (UE) 2016/1103, de 24 de junio de 2016, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales. 

Tendremos también en cuenta su relación con los conflictos internos o interregionales

Un “concepto autónomo”, algunos considerandos del Reglamento y una frase:

Concepto autónomo: artículo 3 1.- A efectos del presente Reglamento, se entenderá por:

a) «régimen económico matrimonial»: conjunto de normas relativas a las relaciones patrimoniales entre los cónyuges y con terceros, como resultado del matrimonio o de su disolución.

“Considerando

(18) El ámbito de aplicación del presente Reglamento debe incluir todos los aspectos de Derecho civil de los regímenes económicos matrimoniales, relacionados tanto con la administración cotidiana del patrimonio matrimonial como con la liquidación del régimen, en particular como consecuencia de la separación de la pareja o del fallecimiento de uno de los cónyuges. A efectos del presente Reglamento, el término «régimen económico matrimonial» debe interpretarse de forma autónoma y ha de abarcar no solo las normas imperativas para los cónyuges, sino también las normas opcionales que los cónyuges puedan acordar de conformidad con el Derecho aplicable, así como cualesquiera normas por defecto del Derecho aplicable. Incluye no solo las capitulaciones matrimoniales específica y exclusivamente previstas para el matrimonio por determinados ordenamientos jurídicos nacionales, sino también toda relación patrimonial, entre los cónyuges y en sus relaciones con terceros, que resulte directamente del vínculo matrimonial o de su disolución.”

 “Considerandos:

(45) Para facilitar a los cónyuges la administración de su patrimonio, el presente Reglamento debe autorizarles a elegir la ley aplicable al régimen económico matrimonial, con independencia de la naturaleza o la ubicación de sus bienes, entre las leyes con las que tengan una estrecha conexión en razón de su residencia habitual o de su nacionalidad. Esta elección se podrá realizar en todo momento, antes del matrimonio, en el momento de la celebración del matrimonio o durante el matrimonio.

(55) Dado que en varios Estados coexisten dos o más regímenes jurídicos o conjuntos de normas relativos a las materias reguladas por el presente Reglamento, conviene prever en qué medida las disposiciones del presente Reglamento se aplicarán en las diferentes unidades territoriales de esos Estados”.

Una frase:

“Un barco está seguro en el puerto, pero para eso no son los barcos” (William G.T. Shedd)

PLANTEAMIENTO:

El Reglamento (UE) 2016/1103 se aplica en el contexto de los regímenes económicos matrimoniales con repercusiones transfronterizas, desplaza como punto de conexión de carácter general «la nacionalidad común de los cónyuges», que cede su protagonismo a la «primera residencia habitual común de los cónyuges (inmediatamente-considerando 49) después del matrimonio»; al igual que el Reglamento (UE) nº 650/2012, el punto conexión “nacionalidad” queda relegado, salvo acuerdo de elección de ley. En el ámbito sucesorio, la determinación del Estado de la residencia habitual del causante en el momento del fallecimiento, lejos de ser fácil, parece menos compleja ya que a pesar de que ninguna disposición del Reglamento (UE) nº 650/2012 define el concepto «residencia habitual del causante en el momento del fallecimiento», al menos, sus considerandos 23 y 24 contienen pautas útiles; no obstante, la práctica notarial pone de manifiesto que la determinación de la residencia habitual del causante a pesar de la ayuda ofrecida es, en múltiples ocasiones, difícil, y también lo es, la interpretación de las disposiciones por causa de muerte y la posible compatibilidad entre ellas, de haber varias; la interpretación se dificulta para las otorgadas con anterioridad al 17 de agosto de 2015, con objeto de verificar si hubo elección de ley e incluso, la aplicación de la “ficción legal” de la disposición transitoria del artículo 83.4 del Reglamento puede causar serias dificultades al operador jurídico, pero esto será objeto de otro estudio.

En el Reglamento (UE) 2016/1103 no existe indicación o guía; el denominado informe Borrás[1] referido al Convenio de 28 de mayo de 1998, puede ser de utilidad cuando establece que a efectos de fijar el lugar de residencia habitual, el Tribunal de Justicia ha dado en diversas ocasiones una definición como «el lugar en que la persona ha fijado, con carácter estable, el centro permanente o habitual de sus intereses que, a los fines de determinar dicha residencia, han de tenerse en cuenta todos los elementos de hecho constitutivos». Concepto autónomo que requiere presencia física y cierta estabilidad, centro habitual de los intereses de una persona, en este caso, de los futuros cónyuges o cónyuges.

 A diferencia de lo que hasta entonces indicaba el titulo preliminar del código civil, artículo 9.2 CC, si unos futuros cónyuges de nacionalidad española y vecindad civil catalana fijan su primera residencia habitual común en Francia después de su matrimonio, será la ley francesa la ley rectora de su régimen económico matrimonial (concepto autónomo) y será aplicable ley china si es la República Popular China, el Estado de la primera residencia habitual común de los cónyuges después de su matrimonio porque el Reglamento en materia de ley aplicable tiene carácter universal, artículo 20.

Por consiguiente, este tercer taller versa sobre la importancia de incrementar los contratos matrimoniales, de fomentar la cultura capitular y de designar la ley aplicable, marco legal dentro del cual se desenvolverá la autonomía de voluntad material.

 Las disposiciones del capítulo III del Reglamento (UE) 2016/1103– Ley aplicable- son de aplicación a los cónyuges que hayan celebrado su matrimonio o que hayan especificado la ley aplicable al régimen económico matrimonial el día 29 de enero de 2019 o después de dicha fecha. El Reglamento permite a los cónyuges o futuros cónyuges elegir la ley aplicable al régimen económico matrimonial, con independencia de la naturaleza o de la ubicación de sus bienes, entre las leyes con las que tengan una estrecha conexión en razón de su residencia habitual o de su nacionalidad. Esta elección se podrá realizar en todo momento, antes del matrimonio, en el momento de la celebración del matrimonio o durante el mismo.

Europa apuesta por la libre voluntad de los cónyuges para autorregular las consecuencias económicas derivadas de su matrimonio y de su disolución y por ello se ocupa el Reglamento, de la autonomía de la voluntad conflictual propia de Derecho internacional privado o «acuerdo de elección de la Ley aplicable», regulando su validez material y formal.

El artículo 22 del Reglamento permite a los cónyuges o futuros cónyuges, designar o cambiar de común acuerdo la Ley aplicable a su régimen económico matrimonial; podrán elegir– autonomía de la voluntad conflictual limitada- la ley del Estado de la nacionalidad[2] o de la residencia habitual de cualquiera de ellos en el momento en que se celebre el acuerdo. La Ley elegida puede ser la de un Estado no miembro. Así, por ejemplo, unos futuros cónyuges de nacionalidad española y rumana-Estado miembro no partícipe en la cooperación reforzada- residentes en España, pueden elegir la ley de Rumania, ley del Estado de la nacionalidad de uno de ellos, como ley rectora de su «régimen económico matrimonial», concepto autónomo.

 El régimen económico es uno e inmutable, salvo nuevo acuerdo. Todo cambio de ley aplicable durante el matrimonio surtirá efectos para el futuro, salvo acuerdo en contrario, pero en este supuesto no afectará negativamente a los derechos de terceros derivados de la ley que se modifica.

El carácter transfronterizo de una situación puede surgir de forma sorpresiva para el notario autorizante; el diálogo con los otorgantes y el asesoramiento previo del notario mitigará hasta erradicar cualquier desenlace no deseado; se hacen eco de la importancia del asesoramiento previo e informado distintos instrumentos internacionales al tratar de la autonomía de la voluntad conflictual, como muestra, el Reglamento (UE) nº 1259/2010 del Consejo de 20 de diciembre de 2010, Roma III- por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial, que establece en su considerando (18) la pauta a seguir por las autoridades públicas que sustancien esta materia, “La elección informada de ambos cónyuges es un principio fundamental del presente Reglamento. Es importante que cada cónyuge sepa exactamente cuáles son las consecuencias jurídicas y sociales de la elección de la ley aplicable. La posibilidad de elegir de común acuerdo la ley aplicable no debe afectar a los derechos ni a la igualdad de oportunidades de los cónyuges”. En el mismo sentido el Protocolo de la Haya de 23 de noviembre de 2007 sobre Ley aplicable a las obligaciones alimenticias, al tratar de los acuerdos de elección de ley entre cónyuges o futuros cónyuges, subraya la importancia de que la autoridad llame la atención de las partes sobre las consecuencias importantes que la elección de la ley aplicable puede producir con respecto a la existencia y al alcance de la obligación alimenticia.

Un supuesto práctico y un boceto.- unos futuros cónyuges acuden al despacho de un notario con la intención de otorgar capitulaciones matrimoniales pre-nupciales, quieren pactar un régimen de separación de bienes; ambos tienen nacionalidad española y vecindad civil gallega. Conocedor el notario de la importancia del Estado de la residencia habitual actual de cualquiera de los otorgantes (por ser la Ley del Estado en que los futuros cónyuges, o uno de ellos, tenga la residencia habitual en el momento del pacto, posibles ley o leyes elegibles) y, sobre todo, consciente de la importancia del Estado de la primera residencia habitual común de los cónyuges después de la celebración del matrimonio por ser el primer criterio para determinar la ley aplicable al régimen económico matrimonial, en defecto de acuerdo de elección de ley, les pregunta si residen en la actualidad y de forma habitual en España y donde van a establecer su primera residencia habitual común tras la celebración del matrimonio. 

Para su sorpresa, responden que uno de ellos tiene actualmente su residencia habitual en Francia donde ejerce su profesión y que será Francia el Estado en el que establecerán su primera residencia habitual común después del matrimonio. Surge el carácter transfronterizo. El notario debe abrir el Reglamento 2016/1103 del Consejo de 24 de junio de 2016, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales; su considerando (18) es indicativo de su extensivo ámbito material de aplicación: “El ámbito de aplicación del presente Reglamento debe incluir todos los aspectos de Derecho civil de los regímenes económicos matrimoniales…”.

Por tanto, de conformidad los artículos 22 y siguientes del Reglamento, el notario asesorando de forma previa e informada a los otorgantes les explica la importancia de elegir la Ley aplicable al Régimen económico matrimonial, entre las dos leyes elegibles posibles, ley francesa o ley española; esto es, elegir el marco legal dentro del cual se desenvolverá la autonomía de la voluntad. La ley rectora del régimen económico matrimonial es el marco legal dentro del cual se desenvuelve la autonomía de voluntad material de los cónyuges. Tanto es así que, situándonos en una ley concreta, el mayor o menor espacio que ésta deje a la autorregulación de los cónyuges y la mutabilidad o inmutabilidad del régimen es cuestión regulada por la ley estatal sustantiva aplicable; si ésta, por ejemplo, es la ley francesa, que exige que el régimen económico matrimonial haya estado en vigor durante dos años, para que los cónyuges puedan decidir cambiarlo por medio de escritura notarial (art. 1397 del CC), esta restricción debe cumplirse y si no es posible hacer la modificación haciendo uso de la autonomía de voluntad material o negocial, se podrá recurrir a la autonomía de voluntad conflictual; comparte esta opinión Ana Moreno Sánchez- Moraleda[3] que señala “de común acuerdo los cónyuges… pueden elegir una nueva ley aplicable que permita también la modificación del régimen matrimonial material que rija entre los cónyuges (autonomía de la voluntad material)”.

 En el supuesto de nuestro ejemplo, pueden elegir o la ley francesa, ley del Estado de la residencia habitual de uno de ellos en el momento en que se celebra el acuerdo o la ley española, ley del Estado la nacionalidad de ambos y ley del Estado de la residencia habitual de uno de ellos en el momento en que se celebra el acuerdo. Los cónyuges, tras el asesoramiento previo e informado, han optado por la ley española como aplicable a su régimen económico matrimonial.

La escritura engloba dos pactos:

1º) el pacto en virtud del cual la pareja designa, conforme a los puntos de conexión establecidos en el artículo 22.1 del Reglamento, la ley aplicable a su régimen económico matrimonial, entendiendo por tal, el conjunto de normas relativas a las relaciones patrimoniales entre los cónyuges y con terceros, como resultado del matrimonio o su disolución, artículo 3.1 letra a), pacto por el cual hacen uso de su autonomía de voluntad conflictual y

2º) el acuerdo por el que establecen el régimen económico de su matrimonio en sentido estricto, esto es, el estatuto regulador de la organización del régimen económico matrimonial, por el cual desenvuelven su autonomía material dentro del marco legal de la Ley elegida; con dos ejemplos de Derecho comparado observaremos ambos planos desde el punto de vista de su validez formal: Invito a la lectura de los artículos 23 relativo a la validez formal del acuerdo de elección de ley aplicable y 25 validez formal de las capitulaciones matrimoniales.

Los artículos 23 y 25 del Reglamento, tienen un contenido similar pero no idéntico. Se exige que tanto los acuerdos de elección de ley como las capitulaciones matrimoniales se expresen como mínimo por escrito, con indicación de la fecha y constando la firma de ambos cónyuges. Establecen ambos artículos requisitos formales adicionales en función de la residencia habitual de los cónyuges en un Estado miembro; la diferencia estriba que las capitulaciones exigen, además, el cumplimiento de las formalidades que establezca la ley aplicable al régimen económico matrimonial.- artículo 25.3 “Si la ley aplicable al régimen económico matrimonial impone requisitos formales adicionales (para las capitulaciones) dichos requisitos serán de aplicación”.

Dos ejemplos:

1) En el ejemplo antes propuesto, futuros cónyuges de nacionalidad española y rumana (Estado miembro no partícipe en la cooperación reforzada, tercer Estado a estos efectos) con residencia habitual en España, (Estado partícipe de la cooperación reforzada), que optan por la ley rumana, el acuerdo de elección de ley debe hacerse en escritura pública notarial, requisito formal adicional para las capitulaciones matrimoniales en España, artículo 23.2 del Reglamento. En Rumania se permite elegir la ley aplicable al régimen económico matrimonial, art. 2590. 2 CC. El acuerdo debe cumplir en cuanto a forma, las condiciones dispuestas por la ley elegida como aplicable (Ley Rumana) o por la ley del lugar donde hayan suscrito el acuerdo. Es obligatorio, en cualquier caso, un documento con la firma de los cónyuges y la fecha. En Rumania el contrato por el que se elija otro régimen distinto al de comunidad universal de bienes legal tiene que ser autenticado por notario. Aunque los futuros cónyuges de nuestro ejemplo propuesto se limitasen a elegir la ley de Rumania y el régimen de Comunidad de bienes legal rumano, la forma adicional del otorgamiento de la escritura pública es un requisito ineludible, al exigir dicha forma la ley española, ley del Estado miembro de la residencia habitual de los futuros cónyuges en el momento de la celebración del acuerdo.

2º) En el Ordenamiento Jurídico finlandés, Estado que participa en la cooperación reforzada, el contrato matrimonial debe constar por escrito firmado por los cónyuges y atestiguado por dos personas imparciales- desinteresadas-, tal como dispone artículo 42 de la Ley de matrimonios. Si un matrimonio integrado por dos personas de nacionalidad española y vecindad civil común con residencia habitual en Finlandia designan la Ley española, como rectora del régimen económico matrimonial sin decir nada más en un acuerdo que llene la forma impuesta por derecho finlandés, el art. 23 se respetará; si organizan su economía y adoptan el régimen de separación de bienes del código civil español, (capitulan), el art. 25 requiere escritura pública pues es la ley española, ley rectora del régimen económico matrimonial, la que exige el requisito formal de escritura pública.

En cualquier caso, el notario latino debe distinguir, especialmente en el trafico jurídico transfronterizo, dos planos, el de la validez formal de un acuerdo (sujeta, en su caso, a examen judicial) y el plano de la eficacia extraterritorial de los documentos en el ámbito extrajudicial en la normalidad del derecho, necesariamente documentos auténticos sujetos a examen de equivalencia por el notario.

BOCETO DE ESCRITURA DE DESIGNACIÓN DE LEY APLICABLE AL REGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL Y CAPITULACIONES MATRIMONIALES PRE-NUPCIALES.

PRECEPTOS APLICABLES.- artículos 22.1 letra a) y 33.1 del Reglamento (UE) 2016/2013, de 24 de junio de 2016; artículos 9.2 y 3 del Código civil español.

Posibles adiciones: Otras manifestaciones de la autonomía de la voluntad conflictual.- artículo 5 del Reglamento 1259/2010-Roma III. Elección de ley aplicable a la separación y divorcio y artículo 8 Protocolo de la Haya de 23 de noviembre 2007 acuerdos relativos a las obligaciones alimenticias vigente el matrimonio y pensiones compensatorias después de la separación y divorcio.

“NUMERO

En ** mi residencia, a**

Ante mí, **, Notario del Ilustre Colegio de **.

 COMPARECEN:

Don** , de nacionalidad española y vecindad civil**, nacido el día ** de ** de ** en ** provincia de **, de profesión**, estado civil***Estado Civil, vecino de ** (Francia) con domicilio en ** y con domicilio en España a efectos de notificaciones en ** y con DNI número **.

Doña ** de nacionalidad española y vecindad civil**, nacida el día ** de ** de ** en ** provincia de **, de profesión **, estado civil** vecina Santiago de Compostela (A Coruña), con domicilio en ** y con DNI número**.

INTERVIENEN en su propio nombre y derecho y por cuenta propia.  

LES IDENTIFICO por sus reseñados documentos nacionales de identidad, y tienen, a mi juicio, capacidad legal necesaria para otorgar la presente escritura de DESIGNACIÓN DE LEY Y CAPITULACIONES MATRIMONIALES, y al efecto,

 EXPONEN:

I.- Que tienen el propósito de contraer matrimonio en España, hecho que me comunicarán, en su caso, a los efectos del artículo 266 del Reglamento del Registro Civil de España y que supeditado a que tal matrimonio llegue a celebrarse,

 MANIFIESTAN

I.- Que tienen nacionalidad española y vecindad civil gallega, que reside Don **habitualmente en Francia, concretamente en ** donde fijarán su domicilio familiar y primera residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración de su matrimonio; que es voluntad de los otorgantes, que la ley aplicable a su régimen económico matrimonial, así como la que rija la admisibilidad y validez material de este contrato matrimonial, sea la Ley del Estado de su  nacionalidad (ley española), de forma que dicha ley se aplicará a todos los bienes incluidos en dicho régimen, con independencia de su naturaleza y ubicación.

II.- Y sobre la base de lo expuesto, formalizan la presente escritura con arreglo a las siguientes:-

 ESTIPULACIONES:

PRIMERA.- DESIGNACIÓN DE LEY APLICABLE al REGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL. (AUTONOMÍA DE VOLUNTAD CONFLICTUAL)     

A efectos de lo establecido en el artículo 22.1 letra a) del Reglamento (UE) 2016/2013, de 24 de junio de 2016, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económico matrimoniales, los futuros cónyuges designan, como ley aplicable a su régimen económico matrimonial, la ley española, ley del Estado de la nacionalidad de los comparecientes en el momento de este otorgamiento y ley del Estado de la residencia habitual de Doña ** y por aplicación del artículo 33.1 del citado Reglamento, la ley española y concretamente, la ley Derecho civil de Galicia , ambos tienen vecindad civil gallega, regirá, artículo 9.2 CC, el régimen económico de su matrimonio y los efectos del mismo.

Nota.- En el marco de unas capitulaciones matrimoniales (incluso pre-nupciales) o en escritura pública se puede designar la ley aplicable a la separación judicial y al divorcio, artículo 5 del Reglamento 1259/2010-Roma III, Reglamento con eficacia erga omnes. Matización.- Para que este pacto sea plenamente eficaz la demanda o la separación y divorcio debe tramitarse o autorizarse por un órgano jurisdiccional de un Estado miembro partícipe en este Reglamento.

SEGUNDA.- CAPITULACIONES.- Elegida la ley española como rectora de su régimen económico matrimonial (concepto autónomo) y siendo aplicable la legislación civil gallega (art.9.2CC), ordenan, con arreglo a ella, la economía de su matrimonio y para el caso de celebración del proyectado matrimonio dentro del plazo de un año fijado por el artículo 1.334 del Código Civil, determinan que sea el de régimen económico de separación de bienes del código civil, artículos 1.435 y siguientes, a cuya legislación se remiten, su régimen económico matrimonial, con los pactos que seguidamente se establecen:        

TERCERA.- PACTOS:

* Pactos presuntivos de la propiedad.

* Pactos atributivos de propiedad.

* Pactos relativos a la administración y gestión de bienes en comunidad.

* Pactos relativos a la indemnización prevista en el art.1438CC.-

*etc.

CUARTA.- Los comparecientes se comprometen a someter a un método alternativo de resolución de conflictos (MASC), mediación, conciliación, las controversias surgidas o que puedan surgir, en el ámbito personal, familiar o patrimonial, en las que no sea posible alcanzar un mutuo acuerdo, antes de acudir a un procedimiento contencioso.  

Durante el tiempo en que se desarrolle la mediación u otra vía alternativa de resolución de conflictos, los cónyuges no podrán ejercitar acción judicial en relación con su objeto.

QUINTA.- Para la interpretación y aplicación de este régimen matrimonial, queda establecido:-

1º) Que, en todo caso, se cumplirán con carácter preferente las normas legales que sean rigurosamente imperativas.

2º) Que, en caso de duda, la solución será adoptada aplicando siempre el criterio de la máxima separación de bienes y absoluta independencia económica entre los cónyuges. 

3º) Que, observando las normas anteriores, se aplicarán con carácter subsidiario, cuando y en cuanto pueda ser necesario, las demás disposiciones legales, artículos 1435-1444 Código Civil español.

SEXTA.- Cualquiera de los cónyuges, por sí solo, podrá pedir y obtener la inscripción o constancia de estas capitulaciones en los Registros Civil, Mercantil y de la Propiedad, y en cualquier otro Registro u oficina pública o privada.

ADVERTENCIAS:

Así y lo dicen y otorgan, previas las reservas y advertencias legales, especialmente la de la necesidad de presentar copia de esta escritura en el Registro Civil competente para su inscripción”.

Inmaculada Espiñeira Soto. Notaria de Santiago de Compostela. Enero 2021.


 [1] Diario Oficial nº C 221 de 16/07/1998.p.0027-0064.

 [2] Aunque el Reglamento 2016/1103 no lo menciona expresamente, entendemos con el sector mayoritario de la doctrina que tratándose de cónyuges o futuros cónyuges con doble nacionalidad, podrán elegir la ley del Estado de cualquiera de sus nacionalidades.

 [3] MORENO SÁNCHEZ- MORALEDA, Ana “Las normas de conflicto del Reglamento de la Unión Europea 2016/1103 sobre regímenes económicos matrimoniales: normas materialmente orientadas” Revista electrónica de Direito. Febrero 2019- nº1 (V.18), página 16.

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Dolmen de Casola do Foxo (Ourense). Por Ángel M. Felicísimo en Wikipedia

Sustitución ejemplar: El enigmático río Guadiana

SUSTITUCION EJEMPLAR: EL ENIGMÁTICO RÍO GUADIANA

INMACULADA ESPIÑEIRA SOTO, NOTARIA DE SANTIAGO DE COMPOSTELA

 

ÍNDICE:

I.- Consideraciones previas.

II.- La redacción del texto del artículo en el Proyecto

III.- Un modelo de testamento con una alternativa.

Enlaces

 

I.- Consideraciones previas.-

En el primer taller práctico en el que analizamos el anteproyecto de Ley por el que se reforma la legislación civil y procesal en materia de discapacidad, mencionamos la desaparición en el mismo de la institución de la sustitución ejemplar; esta supresión posiblemente obedecía a que en una primera reflexión, optando decididamente la nueva Ley por un sistema de medidas de apoyo asistencial y no por un sistema de sustitución de la voluntad del asistido por la voluntad de la persona que le asiste, dicha institución no encajaba cómodamente en el nuevo modelo de discapacidad; sin embargo, no faltaron autores, como García Rubio[1], que ponían en duda la conveniencia de una supresión total de la institución.

Es un hecho constatado que en determinados casos, los apoyos que una persona puede precisar son tan intensos que no se puede recurrir al artículo 665 CC u otro similar aplicable y que puede tener cabida una sustitución ejemplar, por la que el ascendiente testa por el descendiente sustituido.

Como el río Guadiana con su capacidad de “desaparecer y aparecer”, la sustitución ejemplar surge de nuevo en el proyecto de Ley con una redacción que busca adecuarse al nuevo modelo asistencial de la discapacidad sin obviar el principio básico que inspira la reforma, el respeto de la voluntad, deseos y preferencias del asistido; redacción que toma en algunos aspectos nota de la regulación catalana y que se apoya en pronunciamientos judiciales, como el de la Sentencia del Tribunal Supremo número 1016/2008 de 7 de noviembre, ponente Antonio Gullón Ballesteros y Sentencia del mismo Tribunal número 289/2011 de 14 de abril Ponente Xavier O´Callaghan Muñoz, y opta por un criterio extensivo, la sustitución ejemplar comprende los bienes del instituyente y también los del sustituido, supuesto este último en que el ascendiente/sustituyente actuaría como comisario legal del sustituido y es una clara excepción a la regla general del art. 670 del C. Civil que define el testamento, con carácter general, como acto personalísimo.

Establece la nueva regulación límites lógicos: 1º) el sustituido tiene que estar bajo curatela representativa, y 2º) será ineficaz si el descendiente ha otorgado testamento válido, antes o después de dictarse las medidas de apoyo, o si estas hubieran quedado sin efecto con anterioridad a su fallecimiento.

En cuanto a las causas de ineficacia de la sustitución acoge el texto la opinión y parecer de una doctrina mayoritaria. Como indicaba en el año dos mil nueve, en el taller de aula social de esta página, “a la postre, el sentido actual de esta institución no es tanto exteriorizar una voluntad propia, la voluntad del que la ordena, como expresar la voluntad por otro que no puede hacerlo y por tanto, sin menoscabar la voluntad del propio discapacitado de haberse ésta exteriorizado cabalmente, en algún momento”.

 

II.- Nuevo artículo.-

Redacción del nuevo artículo 776 CC (ver versión actual) en el proyecto de Ley por el que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.

El artículo treinta y siete modifica el artículo 776 se redacta conforme se indica a continuación:

«1. El ascendiente puede nombrar sustituto al descendiente sujeto a curatela representativa, si bien la sustitución será ineficaz si el descendiente ha otorgado testamento válido, antes o después de dictarse las medidas de apoyo, o si estas hubieran quedado sin efecto con anterioridad a su fallecimiento. 2. El ascendiente deberá tener en cuenta la voluntad, deseos y preferencias del sustituido. 3. La sustitución ejemplar comprenderá la totalidad de los bienes del sustituido. 4. En el caso de que varios ascendientes hubieran hecho uso de la sustitución, se preferirá la disposición realizada por el ascendiente fallecido de grado más próximo. Si son del mismo grado se atenderá a las disposiciones de todos si son compatibles. Si no lo son, prevalecerá la de cada uno en lo que hubiera dejado al descendiente, y el resto se entenderá dispuesto proporcionalmente.»

 

III.- Un modelo de testamento con una alternativa.-

Dados los vaivenes del anteproyecto y no teniendo certeza de si al igual que el río Guadiana, resurgiría de nuevo la institución de la sustitución ejemplar, un notario redacta el siguiente testamento pero antes… una mañana de un día cualquiera en la oficina notarial, un notario conoció a Doña María, mujer casi en la mediana edad, con discapacidad, está bajo la patria potestad rehabilitada en la persona de su madre; hablaron de todo un poco, manifestó al notario que lee titulares de los periódicos y que le gusta la poesía, tiene miedo a los sitios concurridos y habló con orgullo de su autonomía plena para trasladarse de un sitio a otro en cualquier transporte público; con indumentaria impecable, le comentó al notario que le gustan las diademas y pinzas para el cabello, que colecciona; es hija única y tiene varios primos pero dos de ellos, según manifestó, son como hermanos. El notario le preguntó si sabía lo que era un testamento, y a esta pregunta respondió de forma espontánea y con una sonrisa: “Es cuando una persona muere y te deja muchas cosas” ¿Y tú María- pregunto el notario- a quien dejarías tus cosas?, contestó sin vacilación, “a las personas que me quieren”.

Siendo la madre de nuestra protagonista de edad avanzada, y sin tener certeza de los avatares que experimentaría la institución de la sustitución ejemplar redactó el notario un testamento del tenor que sigue, en tanto María se somete a un examen por facultativos (medida de apoyo) con los que el notario (otra medida de apoyo) está en contacto, para dilucidar si María puede otorgar testamento.

En **, mi residencia, a **

Ante mí, ***, Notario del Ilustre Colegio de **

————————–COMPARECE:——————————————

DOÑA (la madre de Doña María), hija de ** y **, fallecidos, nacida en**; el día**, de profesión* vecina de** con domicilio en ** y DNI número**

DECLARA: que tiene vecindad civil **, que está viuda de sus únicas nupcias con Don ** de cuyo matrimonio tiene una sola hija llamada**, que fue modificada la capacidad de su hija según sentencia dictada por ** en la que se declara rehabilitada la patria potestad en la persona de su madre, la aquí instituyente.         

LA IDENTIFICO por su documento nacional de identidad reseñado, expresa su firme resolución de otorgar testamento y teniendo, a mi juicio, capacidad legal necesaria para ello otorga este TESTAMENTO ABIERTO, con arreglo a su voluntad que expresa de forma oral y que yo redacto:         

PRIMERO.- Instituye única y universal heredera a su referida hija ** a la que sustituye de forma vulgar y ejemplar, por los dos primos de la heredera, sobrinos carnales de la testadora, Don** y Don** por iguales partes y con derecho de acrecer entre sí.———————————————-

 Condiciona la institución a que los herederos nombrados asistan y auxilien a su hija, procurando su bienestar en un entorno familiar, potenciando su independencia y autonomía y su participación en la sociedad.   

 SEGUNDO.- Para el supuesto de que la sustitución ejemplar no pudiese tener efectividad por cualquier causa, ordena lo siguiente: Instituye única y universal heredera a su hija **, la cual podrá disponer de todos los bienes de la herencia a título oneroso o gratuito por actos entre vivos o por causa de muerte y solamente en previsión de que fallezca su hija ** abintestato, los bienes que haya adquirido en la sucesión de la testadora de los que no hubiese dispuesto por actos entre vivos o por causa de muerte pasarán a los dos referidos primos de la heredera Don ** y Don**, por iguales partes y con derecho de acrecer entre sí.——–

 Somete la sustitución a la condición establecida en la cláusula anterior.——

 TERCERO.- Designa para el cargo de tutor o para el desempeño del cargo de cualquier otra figura o medida de apoyo y asistencia de su hija Doña**, al referido Don** y en defecto de éste, a Don **

NOTAS: La sustitución ejemplar comprende el patrimonio entero del sustituido y no sólo el recibido del sustituyente, por el contrario no es así en la sustitución fideicomisaria, ni siquiera en la de residuo o en la preventiva de residuo a la que se refiere la cláusula segunda.

En la sustitución ejemplar, el ascendiente hace testamento por el sustituido discapacitado, por lo que los sustitutos designados por aquél heredan a dicho sustituido

Constituye una excepción al artículo 670 del Código civil que proclama, con carácter general, el carácter personalísimo del testamento.


[1] GARCÍA RUBIO, M. Paz; “Algunas propuestas de reforma del Código civil como consecuencia del nuevo modelo de discapacidad”. Revista de Derecho Civil, Vol. V número 3, julio-septiembre 2018, p.p. 173-197.

 

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Ojos del Guadiana. Laguna de Navaseca. Villarrubia de los Ojos (Ciudad_Real) https://villarrubiadelosojos.org/

 

 

 Un apunte sobre representación voluntaria y actuación notarial.

 UN APUNTE SOBRE REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA Y ACTUACIÓN NOTARIAL

Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela

 

“El documento es auténtico porque es auténtico su autor”. (Antonio Rodríguez Adrados)

 

 La representación voluntaria, como indica su nombre, descansa en la autonomía de la voluntad y ésta se desenvuelve dentro del marco de una Ley; observemos la actuación de dos notarios en este ámbito en una jornada de trabajo de un día cualquiera, desde una doble perspectiva como funcionarios garantes del control de la seguridad del tráfico jurídico en la normalidad del Derecho y como profesionales/funcionarios autores de las escrituras públicas que autorizan y que en este caso, contienen las facultades que posibilitan y legitiman la actuación de una persona produciendo efectos en la esfera jurídica de otra.

 Varios relatos.

Primer relato:

 Un notario tiene encomendada la autorización de una compraventa cuya adquisición va a ser financiada con un préstamo hipotecario. El vendedor, residente fuera de España, ha conferido a otra persona un apoderamiento para llevar a cabo la venta del inmueble en un documento formalizado por un notario de su país de residencia.

El notario español que autorizará las escrituras de venta y de préstamo hipotecario debe comprobar, con anterioridad a cualquier otro requisito, la autenticidad del poder, no sólo sus requisitos formales, soporte, presentación y posibles irregularidades, su legalización y apostilla sino también y especialmente, la función de la autoridad que formaliza el acto y el procedimiento por el cual se formaliza éste.

La falta de autenticidad del poder afecta a la eficacia del acto representativo, artículos 1279 y 1280.5 CC. El acto o negocio llevado a cabo por el representante no es plenamente eficaz si el apoderamiento no consta en la forma que la ley exige, artículos 1280.5 del Código Civil y 18.1 y 20.1 del Código de Comercio.

Díez Picazo[1], analizando el poder para comparecer en una escritura pública, al que se refiere el artículo 1.280.5º, que requiere el requisito formal de documento público para los poderes que tengan por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública, indica: “Si el acto o negocio del representante ha de documentarse, bien por voluntad de las partes o bien por imperativo legal, en escritura pública, la representación debe constar fehacientemente. Lo impone así la fehaciencia y la estructura misma del documento notarial”; un notario añadiría para completar lo que atinadamente señala Díez Picazo “lo impone el control de la legalidad inherente al quehacer notarial”; como señala Rodríguez Adrados[2], “primero la función; y a través de la función, el documento”.

Europa ofrece un concepto autónomo de «autenticidad» en múltiples Reglamentos trascendentes para las relaciones jurídico-privadas, como botón de muestra el Reglamento (UE) nº 650/2012 de sucesiones, “La «autenticidad» de un documento público- señala su considerando 62- debe ser un concepto autónomo que incluya aspectos como su veracidad, sus requisitos formales previos, las facultades de la autoridad que formaliza el acto y el procedimiento por el cual se formaliza este. También ha de abarcar los hechos oficialmente consignados por la autoridad competente en el documento público, como que las partes indicadas han comparecido ante la autoridad en la fecha señalada y que han formulado las declaraciones que en él se expresan” y añade que “la parte que desee recurrir contra la autenticidad de un documento público debe hacerlo ante el tribunal competente en el Estado miembro de origen del documento público y en virtud de la ley de ese Estado miembro”.

La autenticidad va referida a la firma y al contenido del documento y el contenido exterioriza una voluntad (la del poderdante) en una materia (representación voluntaria) sensible y, a decir de la doctrina, inestable (descansa en la voluntad del poderdante y en la confianza que el apoderado le merece y, por tanto, mudable). El «dominus» habilita a otra persona para actuar produciendo efecto en su esfera jurídica, de ahí que para su eficacia plena deba el poder de representación tener como soporte un documento que emane de un funcionario con especial competencia para atribuir fe pública al documento, su otorgamiento requiere la capacidad que la ley aplicable exija, teniendo en cuenta las facultades conferidas y comprensión por parte del poderdante de las consecuencias económicas y jurídicas que en su esfera va a producir la actuación del apoderado. La autenticidad resume en un solo vocablo la eficacia sustantiva y formal del documento creado por los notarios en los sistemas de Civil law. Solo los notarios del sistema jurídico latino se adentran en el contenido del documento.

El control de la autenticidad (carácter público)[3] del poder es previo a cualquier otro: ¿de qué sirve que determinado documento de autorización comprenda estas u otras facultades, si el mismo no emana de autoridad pública a la que el Estado ha investido del poder de dar fe en la esfera extrajudicial?

El notario continúa su examen: Juicio de suficiencia (análisis de las facultades contenidas en el poder) este juicio de suficiencia presupone el análisis de un documento auténtico, despojada la habilitación para actuar en la esfera jurídica ajena de un soporte documental veraz, el asunto queda agotado, y el notario no debe ir más allá, la ausencia de autenticidad en el soporte documental que contiene el apoderamiento impide la eficacia de la actuación en nombre ajeno en el tráfico jurídico extrajudicial; también el juicio sobre la subsistencia del poder quedará amparado mediante exhibición del documento auténtico.

Al notario exclusivamente compete este quehacer extenso e intenso en el ámbito extrajudicial: el juicio material de suficiencia del apoderamiento que es un juicio material sobre su validez. La STS 643/2018 así lo determina “para emitir ese juicio de suficiencia, el notario autorizante ha de examinar la existencia, validez y vigencia del poder del que resulta la legitimación”

 Podemos preguntarnos qué trata de facilitar el legislador europeo en múltiples Reglamentos, definiendo el documento público y el termino autenticidad así como el legislador español tratando la idoneidad del título para ser oponible y acreditar la representación ante notario, arts. 1216, 1218, 1279 y 1280 del Código Civil o qué pretende la ley 29/2015 de Cooperación Jurídica Internacional en Materia Civil al legislar sobre la equivalencia de funciones en el artículo 60 referente a la inscripción de documentos públicos extranjeros o que persigue la disposición adicional tercera de la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria, la respuesta es sencilla, fortalecer la seguridad jurídica reforzando la calidad del título que circula, pero no procuran única y exclusivamente seguridad jurídica, también fortalecen la autonomía de la voluntad, concepto capital en los Estados democráticos; si la confianza que una persona deposita en otra, se exterioriza en un documento autentico, cuyo autor es una autoridad habilitada a tal efecto por el Estado para dar fe y dotar de autenticidad al documento, se presume que la voluntad emitida por el poderdante es una voluntad formada tras un asesoramiento previo e imparcial y que, por tanto, no es una voluntad errónea e intempestiva sino que es una voluntad juiciosa. El documento público notarial ofrece garantía de ello y por tal razón la ley le dota de una especial eficacia se trate de documento notarial en soporte papel o en soporte electrónico, lo esencial es que emane de persona en quien reside autoridad conferida por el Estado para atribuir fe pública al documento.

Segundo relato:

En otra población, durante el estado de alarma, un notario asesora al administrador de una sociedad mercantil sobre el otorgamiento de un poder con el objeto de vender un inmueble que la sociedad tiene en otra provincia; el apoderado es un intermediario inmobiliario y la minuta enviada por la empresa de intermediación va siendo “recortada” a medida que notario y administrador de la compañía dialogan, el apoderado es un profesional responsable pero tercero ajeno a la empresa;

El resultado de la función notarial es una escritura de apoderamiento ajustada de forma estricta a la operación que va a llevarse a cabo; tras la firma y la remisión de copia autorizada en soporte electrónico con firma notarial reconocida al notario que autorizará la venta pues no es necesaria, en este caso, la inscripción en el registro mercantil, recuerda el notario autorizante del poder otra etapa profesional lejana en que ejercía su función en otra comunidad donde con frecuencia “tropezaba” con apoderamientos conferidos por órganos de administración de sociedades mercantiles británicas a favor de personas en documento privado con firma legitimada por autoridad no equivalente funcionalmente al quehacer del notariado latino y aún tiene presente su inquietud la primera vez que realizó una consulta telemática al registro de sociedades mercantiles del Reino Unido – “Companies House”- recabando información sobre una sociedad, cuando apareció en pantalla la advertencia clara de que “Companies House does not verify the accuracy of the information filed” (Companies House no verifica la exactitud de la información presentada); el registrador del Reino Unido acepta la información de buena fe; la información que proporciona el Registro de Sociedades es fiable exclusivamente en la medida en que la información proporcionada al Registrador sea exacta; en aquel momento, pensó qué distinto el sistema anglosajón del “Common Law” al nuestro de Seguridad Jurídica Preventiva que descansa en el documento público del notariado latino y con qué claridad se pronuncia el artículo 20.1 del Código de Comercio español apoyándose en el art.18, al disponer que “el contenido del Registro se presume exacto y válido”.

Tercer relato:

Una opositora a notarias espera la convocatoria de las oposiciones que el Covid-19 ha retrasado; su preparadora le ha recomendado la lectura de los “Principios Notariales” de Don Antonio Rodríguez Adrados, ha abierto la primera página del libro y ha ojeado el índice que se estructura en dos partes, la primera trata de los principios referentes a la función notarial, entre ellos el principio de veracidad y legalidad y la segunda de los principios referentes al instrumento público y a su eficacia; entre ellos, el principio de autoría, de consentimiento y de eficacia sustantiva y mixta y formal de la escritura.

Quiere saber qué aglutina la plena eficacia de una escritura pública y qué la hace tan valiosa en el tráfico normal del Derecho; se ha detenido en los principios de eficacia de las escrituras y ha leído: “En fin, la prueba plena de la ´identidad de los fedatarios` que también añade la LEC[4] y dice el código civil italiano de 1942 (“della provenienza del documento dal público uffiziale che lo ha formato”, art.2700), no es una eficacia de los documentos públicos, sino el presupuesto de toda su eficacia documental, puesto que el documento es auténtico porque es auténtico su autor”[5].

Ha decidido retroceder y profundizar en el “principio de autoría”.

 

Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela.

 


 [1] DÍEZ PICAZO, Luis.- “La Representación en el Derecho Privado”. Capítulo III.-El poder de representación, editorial Civitas, Madrid 1979, página 148.

 [2] RODRÍGUEZ ADRADOS, Antonio, “Escritos Jurídicos” Tomo II. El Notario: Función Privada y Función Pública. Su inescindibilidad. Editorial Colegios Notariales de España; Consejo General del Notariado, Madrid 1996. Página 228.

 [3] El artículo 1280CC delimita los poderes de representación cuyo otorgamiento debe constar en escritura pública.

Poder para contraer matrimonio

Poder que deba ser utilizado ante un órgano jurisdiccional

Poderes para administrar bienes

Los que tengan por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública.

o…. hayan de perjudicar a tercero

El acto del apoderado/representante utilizando el poder puede perjudicar a tercero, y sin duda, afecta a terceros; la utilización del poder es vehículo para la puesta en vigor de negocios jurídicos que se insertan en el tráfico jurídico y afectan a terceros. Los principios de veracidad y de legalidad, entre otros, que presiden la función notarial, exigen que tanto en el tráfico jurídico interno como transfronterizo, el apoderado solo pueda acreditar su condición de tal, ante el notario que deba intervenir por razón de su cargo, exhibiendo documento público/auténtico.

 [4] Artículo 319 de la LEC Fuerza probatoria de los documentos públicos.

 “1.-Con los requisitos y en los casos de los artículos siguientes, los documentos públicos comprendidos en los números 1.º a 6.º del artículo 317 harán prueba plena……de la identidad de los fedatarios…”

 [5] RODRÍGUEZ ADRADOS, Antonio: “Principios Notariales”. El Notario del Siglo XXI, Colegio Notarial de Madrid, Madrid, 2013, página 121.

 

ENLACES:

Apoderamiento al comprar cónyuges extranjeros. Carlos Arriola, Notario 

Resumen STS 643/2018, de 20 de noviembre, por Alfonso de la Fuente

Poder itinerante: de Alemania a España. Antonio Ripoll Jaén, Notario  

Reglamento Europeo de Sucesiones y Derechos Civiles de España. Retirando capas de barniz.

Sobre el poder al cargo. Mariano Álvarez Perez, Registrador.

ARTÍCULOS DOCTRINALES

OFICINA NOTARIAL

OTROS TRABAJOS DE INMACULADA ESPIÑEIRA SOTO

PORTADA DE LA WEB

Por Harry Stueber en Pixabay

La actuación notarial en estado de alarma.

LA ACTUACIÓN NOTARIAL EN ESTADO DE ALARMA

INMACULADA ESPIÑEIRA, NOTARIA DE SANTIAGO DE COMPOSTELA

 

Los notarios, eslabones enlazados entre sí formando una cadena de seguridad.

 

Un día cualquiera en una oficina pública notarial en este periodo de alarma, atendemos consultas por teléfono y por e-mail, tranquilizamos a los ciudadanos y aplazamos todo lo que pueda aplazarse.

En estos días tristes vuelven a estar de actualidad temas jurídicos que “dormitaban” en los Tratados Generales de Derecho, sacamos de cajones y de estanterías, el Negocio Jurídico del profesor De Castro, los Estudios de Derecho Privado de Roca Sastre, o los Fundamentos de Diez Picazo y tantos otros maravillosos libros y repasamos temas jurídicos como la fuerza mayor como causa extintiva o modificativa de las obligaciones, la fuerza vinculante de la oferta, la naturaleza jurídica de las arras, los supuestos excepcionales de la aplicación de la cláusula «rebus sic stantibus», y despejamos la mente para visualizar la, a veces, difícil diferenciación entre plazos civiles, administrativos y jurisdiccionales pero, de entre todos los temas jurídicos que revisten hondo calado, existe uno que cobra relieve y no debe obviarse en estos momentos críticos que es el tema de «la buena fe y equidad en la contratación», que constituye el oxígeno del Derecho.

La buena fe impide que en un periodo de alarma en el que el Estado ha decretado confinamiento y restricciones de movilidad y de libertad deambulatoria, pueda inferirse que no acudir a un notario para la formalización del contrato en la fecha prevista en unas arras penitenciales pueda entenderse como desistimiento de cualquiera de las partes; cierto que el estado de alarma ha supuesto la suspensión de los plazos legales de prescripción y caducidad pero no la suspensión con carácter general de los plazos convencionales pero tampoco ha derrotado el virus la buena fe y la equidad en la contratación; la intervención notarial es excepcional en las actuales circunstancias y la urgencia de las actuaciones notariales aunque no debe identificarse con la fuerza mayor o la fuerza irresistible debe interpretarse de forma restrictiva; por tanto, el notario debe tener en cuenta el objetivo superior de contención del virus.

La buena fe y equidad de la contratación también aconseja que en el supuesto de que la finalización del plazo de vigencia de la FEIN (oferta vinculante) ofertada por una entidad bancaria a un cliente esté próxima, se procure primero la prórroga de ésta y su introducción en la plataforma notarial (no es necesario volver a tramitar el acta de trasparencia material y no se reinicia el plazo) antes que el desplazamiento de los firmantes a la notaria.

El virus no ha detenido las obligaciones de pago, salvo en los supuestos excepcionalmente previstos y a mayor abundamiento todos somos conscientes de que una ralentización de la economía es preferible a un frenazo absoluto; están exentas de justificación de urgencia las actividades de financiación de las entidades financieras porque existe, cuando menos, una presunción de urgencia de todas ellas, lo cual es coherente, préstamos, créditos, novaciones modificativas, subrogaciones de acreedor, refinanciaciones, porque sí, hay que seguir cumpliendo las obligaciones de pago y de ahí el título de esta breve exposición, “los notarios somos eslabones de una cadena de seguridad”, contamos con instrumentos jurídicos que facilitan la contratación en situaciones como las actuales y estando los particulares y empresas en zonas distintas de España: poderes, diligencias  de adhesión, representación no acreditada seguida de ratificación, pólizas desdobladas, intervenciones parciales, depósitos de medios de pago y además, los notarios estamos interconectados tecnológicamente y contamos con herramientas que permiten la contratación con plena seguridad jurídica.

Uno de nuestros pilares es el principio de libre elección de notario pero en estos momentos la mejor elección es la del notario más próximo; no se apuren, en caso de urgencia, somos eslabones de seguridad aunque ustedes ciudadanos contratantes estén distanciados.

Y recuerden, solo el sentido común modera.

CONSULTA DEL CGN A LA DGSJyFP SOBRE ACTUACIÓN NOTARIAL EN CASO DE URGENCIA (27-III)

SECCIÓN OFICINA NOTARIAL

SECCIÓN OPINIÓN

PORTADA DE LA WEB

Sogas del Botafumeiro en la Catedral de Santiago de Compostela.

Brexit: efectos civiles y mercantiles

BREXIT NORMATIVA Y EJEMPLOS PRÁCTICOS

INMACULADA ESPIÑEIRA SOTO, NOTARIA

 

 

I.- NORMATIVA.

II.- EJEMPLOS PRÁCTICOS.

     Divorcio de mutuo acuerdo ante notario.

     Venta de bienes propiedad de menores. 

     Venta con precio aplazado y condición resolutoria.

     Declaración de herederos de británico residente en España.

Notas

Enlaces

 

I.- NORMATIVA.

Introducción

El ACUERDO sobre la retirada del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte de la Unión Europea y de la Comunidad Europea de la Energía Atómica, firmado en Bruselas y Londres el día 24 de enero de 2020, publicado el 31 de enero de 2020 en el diario oficial de la Unión Europea, entró en vigor el 1 de febrero de 2020.

El artículo 126 establece un período transitorio o de ejecución, que comenzó en la fecha de entrada en vigor del Acuerdo, el día 1 de febrero de 2020 y finalizará el día 31 de diciembre de 2020. El artículo 132 dispone que, no obstante lo dispuesto en el artículo 126, el Comité Mixto, antes del 1 de julio de 2020, podrá adoptar una decisión única por la que se prorrogue el período transitorio hasta un máximo de uno o dos años.

 Nos centramos en el Titulo VI del Acuerdo, relativo a la cooperación judicial en curso en materia civil y mercantil[1], de interés para notarios y registradores.

A.- Materia contractual y extracontractual.

 Se dispone (artículo 66) que en el Reino unido, el Reglamento (CE) n 593/2008 (ROMA I) se aplicará respecto de los contratos celebrados antes del final del período transitorio y el Reglamento (CE) No 864/2007 (ROMA II) se aplicará respecto de los hechos generadores de daño, cuando dichos hechos se produzcan antes del final del período transitorio.

B.- Competencia judicial.

En el Reino Unido, y en los Estados miembros en las situaciones que incumban al Reino Unido, respecto de los procesos judiciales incoados antes del final del período transitorio y respecto de los procesos o acciones que tengan relación con tales procesos judiciales con arreglo a los artículos 29, 30 y 31 del Reglamento (UE) No 1215/2012 (BRUSELAS I BIS), 19 del Reglamento (CE) No 2201/2003 (BRUSELAS II BIS) o 12 y 13 del Reglamento (CE) No 4/2009 (Alimentos) se aplicarán los actos o disposiciones siguientes:

a) las disposiciones en materia de competencia judicial del Reglamento (UE) No 1215/2012;

b) las disposiciones en materia de competencia judicial del Reglamento (UE) 2017/1001, del Reglamento (CE) No 6/2002, del Reglamento (CE) No 2100/94, del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y de la Directiva 96/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo

c) las disposiciones en materia de competencia judicial del Reglamento (CE) No 2201/2003;

d) las disposiciones en materia de competencia judicial del Reglamento (CE) No 4/2009.

 C.- Reconocimiento y ejecución de resoluciones, documentos públicos, acuerdos y transacciones judiciales, como se dispone a continuación:

 En el Reino Unido, y en los Estados miembros en las situaciones que incumban al Reino Unido, se aplicarán los actos o disposiciones siguientes respecto del reconocimiento y la ejecución de resoluciones, documentos públicos, acuerdos y transacciones judiciales, como se dispone a continuación:

a) el Reglamento (UE) No 1215/2012 se aplicará al reconocimiento y la ejecución de las resoluciones dictadas en procesos judiciales incoados antes del final del período transitorio, así como a los documentos públicos formalizados o registrados oficialmente y las transacciones judiciales aprobadas o celebradas antes del final del período transitorio;

b) el Reglamento (CE) No 2201/2003 se aplicará al reconocimiento y la ejecución de las resoluciones dictadas en procesos judiciales incoados antes del final del período transitorio, a los documentos públicos con fuerza ejecutiva formalizados o registrados y a los acuerdos celebrados antes del final del período transitorio;

c) el Reglamento (CE) No 4/2009 se aplicará al reconocimiento y la ejecución de las resoluciones dictadas en procesos judiciales incoados antes del final del período transitorio, a las transacciones judiciales aprobadas o celebradas y a los documentos públicos con fuerza ejecutiva formalizados o registrados antes del final del período transitorio;

d) el Reglamento (CE) No 805/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo se aplicará a las resoluciones dictadas en procesos judiciales incoados antes del final del período transitorio, a las transacciones judiciales aprobadas o celebradas y a los documentos públicos con fuerza ejecutiva formalizados antes del final del período transitorio, siempre que la certificación como título ejecutivo europeo se haya solicitado antes del final del período transitorio.

D.- En el Reino Unido, así como en los Estados miembros en situaciones que incumban al Reino Unido, las siguientes disposiciones se aplicarán como sigue:

a) el capítulo IV del Reglamento (CE) No 2201/2003 se aplicará a las solicitudes y demandas recibidas por la autoridad central o cualquier otra autoridad competente del Estado requerido antes del final del período transitorio;

b) el capítulo VII del Reglamento (CE) No 4/2009 se aplicará a las solicitudes de reconocimiento o ejecución a que se refiere el apartado 2, letra c), del presente artículo y a las solicitudes que reciba la autoridad central del Estado requerido antes del final del período transitorio;

c) el Reglamento (UE) 2015/848 del Parlamento Europeo y del Consejo se aplicará a los procedimientos de insolvencia y a las acciones a que se refiere el artículo 6, apartado 1, de dicho Reglamento, siempre que el procedimiento principal se haya incoado antes del final del período transitorio;

d) el Reglamento (CE) No 1896/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo se aplicará a las peticiones de requerimiento europeo de pago presentadas antes del final del período transitorio; cuando, a raíz de dicha petición, se traslade el proceso con arreglo al artículo 17, apartado 1, de dicho Reglamento, se considerará que dicho proceso ha sido incoado antes del final del período transitorio;

e) el Reglamento (CE) No 861/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo se aplicará a los procesos de escasa cuantía en los que la demanda haya sido presentada antes del final del período transitorio;

f) el Reglamento (UE) No 606/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo se aplicará a los certificados expedidos antes del final del período transitorio.

E.- Los procedimientos de cooperación judicial en curso, artículo 68.

 En el Reino Unido, así como en los Estados miembros en situaciones que incumban al Reino Unido, los siguientes actos se aplicarán como sigue:

a) el Reglamento (CE) No 1393/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo se aplicará a los documentos judiciales y extrajudiciales que reciban a los efectos de su notificación o traslado antes del final del período transitorio: i) un organismo receptor, ii) una entidad central del Estado en el que deba realizarse la notificación o el traslado, o iii) los agentes diplomáticos o consulares, los servicios postales o los agentes judiciales, funcionarios u otras personas competentes del Estado requerido a que se refieren los artículos 13, 14 y 15 de dicho Reglamento;

b) El Reglamento (CE) No 1206/2001 del Consejo se aplicará a las solicitudes que reciban antes del final del período transitorio: i) un órgano jurisdiccional requerido, ii) un órgano central del Estado en el que se solicita que se obtenga la prueba, o iii) un órgano central o autoridad competente a que se refiere el artículo 17, apartado 1, de dicho Reglamento;

c) La Decisión 2001/470/CE del Consejo se aplicará a las solicitudes recibidas antes del final del período transitorio; el punto de contacto requirente podrá solicitar un acuse de recibo en un plazo de siete días desde el final del período transitorio cuando albergue dudas acerca de si la solicitud se recibió antes del final del período transitorio.

F.- Otras disposiciones aplicables, artículo 69.

En el Reino Unido, así como en los Estados miembros en situaciones que incumban al Reino Unido, los siguientes actos se aplicarán como sigue:

a) La Directiva 2003/8/CE del Consejo se aplicará a las solicitudes de asistencia jurídica gratuita que reciba la autoridad receptora antes del final del período transitorio. La autoridad requirente podrá solicitar un acuse de recibo en un plazo de siete días desde el final del período transitorio cuando albergue dudas acerca de si la solicitud se recibió antes del final del período transitorio.

b) La Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo se aplicará cuando, antes del final del período transitorio: i) las partes hayan acordado hacer uso de la mediación una vez surgido el litigio, ii) el órgano jurisdiccional dicte la mediación, o iii) un órgano jurisdiccional invite a las partes a hacer uso de la mediación.

c) La Directiva 2004/80/CE del Consejo se aplicará a las solicitudes que reciba la autoridad de decisión antes del final del período transitorio.

El artículo 67, apartado 1, letra a), y apartado 2, letra a), del presente Acuerdo se aplicará también respecto de las disposiciones del Reglamento (UE) n.o 1215/2012 aplicables en virtud del Acuerdo entre la Comunidad Europea y el Reino de Dinamarca relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil

El artículo 68, letra a), del presente Acuerdo se aplicará también respecto de las disposiciones del Reglamento (CE) n.o 1393/2007 aplicables en virtud del Acuerdo entre la Comunidad Europea y el Reino de Dinamarca relativo a la notificación y al traslado de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o mercantil.

 

EJEMPLOS (habituales en la práctica notarial)

Consideración previa:

Reino Unido no participaba de forma plena en el Espacio europeo de Libertad Seguridad y Justicia; el artículo 3 del Protocolo no 21 sobre la posición del Reino Unido e Irlanda respecto del espacio europeo de Libertad, Seguridad y Justicia, le confería la posibilidad de manifestar su deseo de participar en la adopción y aplicación de las decisiones o medidas propuestas de que se tratase en cada caso, esto es, de elegir en que instrumentos jurídicos, dentro de este ámbito, participaba y en cuales no participaba. El Reino Unido hizo uso de esta posibilidad y formaba parte de los Reglamentos 1215/2012 Bruselas I Bis (refundido); Reglamento 2201/2003, Bruselas II Bis; el Reglamento 4/2009 (alimentos); el Reglamento 2015/2048 (procedimientos de insolvencia), Reglamentos 593/2008 Roma I y 864/2007 Roma II; Reglamento 805/2004 título ejecutivo europeo para créditos no impugnados, Reglamento 1896/2006 proceso monitorio europeo, 861/2007 proceso europeo de escasa cuantía y Reglamento 606/2013 reconocimiento mutuo de medidas de protección en materia civil. También son relevantes los instrumentos de cooperación entre autoridades como el Reglamento (CE) No 1393/2007.

El RU no participa en los Reglamentos 1259/2010 Roma III, 650/2012 sucesiones, 2016/1103 regímenes económicos matrimoniales y 2016/1104 efectos patrimoniales de las uniones registradas.

 El RU, además, estaba vinculado (derecho convencional) por varios instrumentos concluidos por la UE, por la UE y sus Estados miembros o por los Estados miembros en nombre de la UE: Convenio de Lugano de 2007, Convenio de la Haya sobre acuerdos de elección de foro de 30 de junio de 2005, (los Estados miembros de la UE son parte en este Convenio en razón de una aprobación de una ORIE, Organización Regional de Integración Económica, la Unión Europea, que es miembro de la HCCH desde 3 de abril de 2007) y el Convenio de la Haya sobre protección de niños de 1996 (en este Convenio el propio Reino Unido como Estado contratante, aunque bajo la Decisión del Consejo de 19 de diciembre de 2002).

Primer ejemplo.- Divorcio de mutuo acuerdo ante notario.

Esposo de nacionalidad del Reino Unido y esposa de nacionalidad suiza con residencia habitual en España, sin hijos, quieren divorciarse de mutuo acuerdo en escritura pública otorgada ante notario español.

1º.- Competencia, ley aplicable y reconocimiento durante el periodo transitorio.

Competencia internacional notarial.- Reglamento 2201/2003 (Bruselas II BIS)

Al ser de mutuo acuerdo la separación y divorcio en escritura pública, tras la lectura de los foros del artículo 3 del Reglamento 2201/2003, el Notario español será internacionalmente competente:

– Cuando cualquiera de los cónyuges tenga su residencia habitual en España.

 Por consiguiente, con independencia de la nacionalidad de uno o de ambos cónyuges, si uno de ellos tiene su residencia habitual en España al tiempo de la separación o divorcio, el notario español será internacionalmente competente.

– Cuando ambos cónyuges tengan nacionalidad española aunque no residan en España.

Ley aplicable: Reglamento 1259/2010 denominado Roma III. El Reino Unido no es parte de este Reglamento. La aplicación del Reglamento es universal (art.4)

Reconocimiento en Reino Unido: R.2201/2003 (Bruselas II Bis); artículos 25 y 26 entre otros, al ser Reino unido Estado partícipe durante el periodo transitorio y de conformidad con el artículo 67, 2 letra b) del Acuerdo, expediremos, a instancia de parte interesada, el certificado cumplimento el formulario previsto en el anexo I a que se refiere el artículo 39 del citado Reglamento, incorporando copia a la matriz. (capitulo III reconocimiento y ejecución).

Por lo que se refiere a la eficacia en Suiza de la sentencia de divorcio española, el Convenio de Lugano de 2007, entre la Unión Europea y Suiza no es aplicable pues quedan excluidas del mismo las materias que afecten al estado civil de las personas (separaciones y divorcios). Es el Convenio entre España y Suiza sobre reconocimiento y ejecución de sentencias civiles y mercantiles de 19 de noviembre de 1896 (BOE 190/1898 de 9 de julio) el aplicable a esta materia.

2º.- Competencia, ley aplicable y reconocimiento transcurrido el periodo transitorio.

Competencia internacional notarial, sin cambios, R.2201/2003

Ley aplicable: R. 1259/2010, por tanto, sin cambios; el Reno Unido no formaba parte de este Reglamento. Este Reglamento se aplica con carácter universal.

Reconocimiento en Reino Unido de la decisión española.- ¿Aplicación de las normas de producción interna de Reino Unido?; y a la inversa, para el reconocimiento en España de una sentencia de divorcio dictada en Reino Unido recurriremos a Ley de Cooperación Jurídica Internacional en Materia Civil, Ley 29/2015, salvo que se solucione vía convencional de otra forma.

En Suiza.- Igual respuesta a la dada anteriormente.

La ley aplicable a las pensiones compensatorias entre cónyuges o ex cónyuges la determina el Protocolo de la Haya de 23/11/2007 que regula la ley aplicable a las obligaciones alimenticias (el Reino Unido no forma parte de dicho Protocolo); los Estados miembros que no son parte en el Protocolo, entre ellos RU, continúan aplicando sus propias normas de conflicto en materia de ley aplicable a las obligaciones alimenticias. La situación no cambia, España aplica el Protocolo.

 

Segundo Ejemplo: Venta de bienes propiedad de menores. 

 Se le presenta a un notario español la venta de bien inmueble de un menor de 18 años, residente en Reino Unido.

Aunque solo incide en este punto la Ley aplicable y reconocimiento, repasemos:

Periodo transitorio.

Competencia y reconocimiento de la decisión que adopte una medida de protección.- Reglamento CE nº 2201/2003.

El art. 61 del Reglamento CE número 2201/2003 de 27 de Noviembre (Bruselas II bis) del Consejo relativo a la Competencia, Reconocimiento y Ejecución de Resoluciones Judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, se ocupa de tratar la relación de este Reglamento con el Convenio de la Haya de 1996 sobre protección de menores. El Reglamento Bruselas II Bis, no se ocupa de temas de Ley aplicable. El artículo 61 señala que en las relaciones con el Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996, el Reglamento 2201/2003 se aplicará:

a) cuando el menor afectado tenga su residencia habitual en el territorio de un Estado miembro;

b) en lo que respecta al reconocimiento y ejecución en el territorio de un Estado miembro de una resolución dictada por el órgano jurisdiccional competente de otro Estado miembro, aun cuando el menor afectado tenga su residencia habitual en un Estado no miembro que sea parte contratante del citado Convenio.

En materia de competencia de órganos jurisdiccionales, prevalece el Reglamento cuando el menor afectado tenga su residencia habitual en el territorio de un Estado miembro. Conforme al mismo, son competentes, en líneas generales, art 8, los órganos jurisdiccionales del Estado miembro de la UE donde reside el menor, reglas de competencia complementadas por los artículos 8 a 13.

 El Convenio de la Haya de 1996 se aplicará, en materia de competencia, cuando el niño menor que no ha alcanzado 18 años resida habitualmente en un Estado parte del Convenio que no sea miembro de la UE, porque entonces se aplica el Reglamento. Si se trata de un menor según su ley nacional (art.9.1CC) pero mayor de 18 años, y no tiene la residencia habitual en un Estado miembro, se aplica el artículo 22 LOPJ; no obstante, como indica el informe explicativo, un niño no tiene que ser residente habitual en un Estado contratante para quedar comprendido dentro del ámbito del Convenio de 1996; puede tener su residencia habitual en un Estado no contratante pero aún quedar comprendido dentro del ámbito del artículo 6 (niños refugiados, niños internacionalmente desplazados, o aquellos cuya residencia habitual no pueda determinarse), del artículo 11 (medidas en casos de urgencia) o del artículo 12 (medidas provisionales) del Convenio de 1996.

Reino Unido es parte del Reglamento nº 2201/2003 Bruselas II BIS y el Convenio de la Haya de 1996 lo suscribió como Estado en interés de la CE.

Ley Aplicable.- Convenio de la Haya de 1996; cuando una regla del Convenio introduce una norma de conflicto de leyes relativa a la responsabilidad parental, introduce una regla de conflicto universal, aplicable a todos los niños, cualquiera que sea su nacionalidad y cualquiera que sea su residencia; por tanto, este Convenio, tiene carácter universal, desplaza en el ámbito personal y material regulado por el mismo, a los artículos 9.4 y 9.6 de nuestro Código civil. A las medidas de protección se les aplica la Ley INTERNA de la Autoridad que es competente y se aplica cualquiera que sea la base de competencia de esta Autoridad, señala el informe explicativo. El Convenio tiene carácter universal y dado el beneplácito de la competencia a favor las Autoridades del Estado de la residencia habitual del niño y teniendo en cuenta que los criterios de competencia judicial internacional contenidos en el Convenio son muy semejantes a los del Reglamento 2201/2003 la aplicación de las normas de derecho aplicable del Convenio tendrá como consecuencia en la mayoría de los supuestos, la aplicación de la ley del Estado de la residencia habitual del niño.

Reconocimiento.- Reglamento europeo 2201/2003. En cuanto al tema de reconocimiento de decisiones, el Convenio de la Haya de 1996 es desplazado por el Reglamento europeo 2201/2003 por lo que respecta al reconocimiento y ejecución en el territorio de un Estado miembro de una resolución dictada por el órgano jurisdiccional competente de otro Estado miembro, aún cuando el menor afectado tenga su residencia habitual en un Estado no miembro que sea parte contratante del citado Convenio.

2º.- finalizado el periodo transitorio, la respuesta dependerá de si se entiende que tras dicho periodo, el Convenio de la Haya de 19 de octubre de 1996, sigue aplicándose al Reino Unido (lo suscribió como Estado), interpretación, a nuestro juicio, dudosa y tema que ha sido planteado por Rafael Arenas García[2] quien recuerda que en un primer momento la entonces Comunidad Europea (CE), optó por establecer que fueran los Estados miembros quienes concluyeran en interés de la Comunidad los Convenios internacionales que resultaren de interés para la CE y que este fue el caso del Convenio de la Haya de 1996, sobre protección de menores, vid Decisión del Consejo de 19 de diciembre de 2002, y se plantea que aunque parece lo más seguro que ni siquiera los Convenios internacionales ratificados por los Estados miembros en interés de la UE seguirían vinculando al RU, lo que implicaría la exclusión por parte del RU del Convenio de la Haya en materia de protección de menores de 1996, reconoce que este resultado puede ser excesivo.

Competencia tras el periodo transitorio: Desde el punto de vista del Derecho español, será aplicable el Convenio de la Haya de 1996[3] pues pasa a ser un menor que reside en un Estado no miembro[4] si Reino Unido pasa a ser Estado partícipe del Convenio de protección de menores y, en todo caso, se aplica el Convenio en los supuestos anteriormente reseñados (art. 6, 11 y 12 del Convenio) y en su defecto, el art.22 quáter LOPJ.

Ley aplicable, se aplicará el citado Convenio de la Haya de 1996 (carácter universal) y en cuanto al reconocimiento en España de la decisión sobre la medida de protección (vr una autorización judicial) de un menor residente en RU, aplicaremos Ley 29/2015 de Cooperación Jurídica Internacional en materia Civil, salvo que se acuerde otra cosa.

No obstante, es probable que RU se adhiera a Convenios que han sido fuente de inspiración para la regulación de los Reglamentos de la UE, en este supuesto, el Convenio de la Haya de protección de menores de 1996 que inspiró la redacción del Reglamento Bruselas II Bis; también puede adherirse a otros Instrumentos a los que se ha adherido la UE, como la Decisión del Consejo de 30 de noviembre de 2009 relativa a la adhesión de la Comunidad Europea al Protocolo de la Haya, de 23 de noviembre de 2007, sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias, si bien el RU en su momento no participó en la adopción de esta decisión y por tanto, no está vinculado por el citado Protocolo.

 

Tercer ejemplo: Venta con precio aplazado y condición resolutoria.

Supuesto de compraventa de inmueble con precio aplazado y condición resolutoria entre dos particulares, Don A de nacionalidad española con residencia habitual en Londres, vende un inmueble sito en España a Don B, de nacionalidad británica con residencia y domicilio en Londres, y eligen la Ley inglesa como ley aplicable al contrato.

La Ley aplicable sigue siendo la misma (ley inglesa) el Reglamento 593/2005 Roma I se aplica con carácter universal, artículos 2 y 3, si bien al pasar a ser el Reino Unido un tercer Estado puede verse afectado por la limitación del artículo 3.4 del Reglamento Roma I.

 

Cuarto ejemplo: Declaración de herederos de británico residente en España.

Persona de nacionalidad británica con residencia habitual en España que fallece el 17/08/2015 o después de dicha fecha, sin otorgar disposición mortis causa, sus causahabientes quieren instar la declaración de herederos en España. La situación no cambia, el Reino Unido no es Estado partícipe del Reglamento (UE) nº 650/2012 de sucesiones. Competencia internacional notarial art.4 del Reglamento.

¿Qué ocurrirá, en definitiva, tras el fin del periodo transitorio y su posible prórroga?, nada es seguro, hay autores que sostienen que RU podría cambiar su derecho internacional privado introduciendo reglas contenidas en los Reglamentos, convirtiendo el derecho de la Unión Europea directamente aplicable en Derecho interno británico; también podría adherirse a Convenios, entre ellos, al Convenio de Lugano de 2007, teniendo en cuenta su relación con el Reglamento de Bruselas y dado que incluye materia de alimentos dentro de su ámbito material de aplicación. El Convenio de Lugano sigue las normas de la UE, Reglamento (CE) nº 44/2001, actualmente sustituido por el Reglamento (UE) nº 1215/2012, relativas a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil entre los países de la UE. Esto significa que las normas son similares en la UE, Suiza, Noruega e Islandia. El Convenio también facilita el reconocimiento mutuo y la ejecución de las resoluciones judiciales dictadas por los tribunales nacionales de estos países. El Reino Unido no es parte del Convenio de Lugano, ya que fue suscrito por la UE y no por los Estados miembros, por lo que tras la salida del Reino Unido de la UE ya no será aplicable en el territorio británico y sería precisa la incorporación del Reino Unido al Convenio, incorporación que exigiría la modificación del contenido de alguno de los artículos del Convenio o la entrada del Reino Unido en la AELC o EFTA[5]. También cabe que RU se adhiera a Convenios que han sido fuente de inspiración para la regulación de los Reglamentos de la UE, elaborados en el seno de la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado y puede suscribir, además, Convenios bilaterales con Estados miembros de la UE[6]. En todo caso, difícilmente podrá el Reino Unido y la UE mantener una posición “similar” a la actual sin acudir a la vía convencional.

 

Inmaculada Espiñeira Soto, notaria de Santiago de Compostela.


NOTAS:

[1] Instrumentos a los que se refiere el presente Acuerdo en este Título:

Reglamento (CE) n.o 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I)

Reglamento (CE) n.o 864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio de 2007, relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales (Roma II)

Reglamento (CE) n.o 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) nº 1347/2000.

Reglamento (UE) n.o 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil.

Reglamento (CE) n.o 4/2009 del Consejo, de 18 de diciembre de 2008, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos.

Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos)

Directiva 96/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 1996, sobre desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios.

Reglamento (CE) n.o 805/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, por el que se establece un título ejecutivo europeo para créditos no impugnados.

Reglamento (UE) 2015/848 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015, sobre procedimientos de insolvencia.

Reglamento (CE) n.o 1896/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, por el que se establece un proceso monitorio europeo.

Reglamento (CE) n.o 861/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio de 2007, por el que se establece un proceso europeo de escasa cuantía

Reglamento (UE) n.o 606/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de junio de 2013, relativo al reconocimiento mutuo de medidas de protección en materia civil.

Reglamento (CE) n.o 1393/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de noviembre de 2007, relativo a la notificación y al traslado en los Estados miembros de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o mercantil (notificación y traslado de documentos) y por el que se deroga el Reglamento (CE) n.o 1348/2000 del Consejo.

Reglamento (CE) n.o 1206/2001 del Consejo, de 28 de mayo de 2001, relativo a la cooperación entre los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros en el ámbito de la obtención de pruebas en materia civil o mercantil

Decisión 2001/470/CE del Consejo, de 28 de mayo de 2001, por la que se crea una Red Judicial Europea en materia civil y mercantil

Directiva 2003/8/CE del Consejo, de 27 de enero de 2003, destinada a mejorar el acceso a la justicia en los litigios transfronterizos mediante el establecimiento de reglas mínimas comunes relativas a la justicia gratuita para dichos litigios

 Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles

Directiva 2004/80/CE del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre indemnización a las víctimas de delitos.

[2] ARENAS GARCIA, Rafael, “Brexit y espacio europeo de Libertad, Seguridad y Justicia: de lo deseable a lo posible”. Diálogos jurídicos. Anuario de la facultad de Derecho de la Universidad de Oviedo. Número 3, 2019, páginas 17-48.

[3] Informe explicativo del Convenio.- En el Convenio de la Haya, las autoridades competentes son, en principio, las del Estado de la residencia habitual del niño (art. 5), a reserva de las importantes precisiones incluidas en caso de ausencia de residencia habitual (art. 6) o de desplazamiento ilícito del niño (art. 7). Si, en ciertos casos, las autoridades de otros Estados pueden verse llamadas a intervenir en la protección del niño (arts. 8 y 9), es siempre con acuerdo o a petición de las autoridades del Estado de la residencia habitual del niño, al margen de los casos temporales y de urgencia o de medidas con efecto estrictamente territorial (arts. 11 y 12),. Este es el caso, en particular, de las autoridades del Estado de la nacionalidad del niño, cuya competencia ya no pueden ejercer más que bajo el control de las autoridades del Estado de la residencia habitual del niño, al igual que la de cualquier otro Estado con el que el niño presente un vínculo estrecho

[4] A diferencia del Convenio de 1961, cuyo artículo 13 lo declara aplicable a todos los menores que tengan su residencia habitual en uno de los Estados contratantes, este Convenio no contiene disposición alguna limitando en el plano geográfico los niños a los cuales se aplicará. Tras largas discusiones, se impuso la evidencia de que el ámbito geográfico del Convenio variaba en relación a cada una de sus disposiciones. Cuando una norma del Convenio da competencia a las autoridades de la residencia de un niño, se aplica a todos los niños que tengan su residencia en un Estado contratante. Cuando una regla del Convenio introduce una regla de conflicto de leyes relativa a la responsabilidad parental, introduce una regla de conflicto universal, como en todos los Convenios de La Haya recientes en materia de conflicto de leyes, aplicable a todos los niños, cualquiera que sea su nacionalidad y cualquiera que sea su residencia.

 La SAP de Barcelona de 10/04/2015, Número de Resolución 214/2015 establece claramente cómo se aplica el Convenio de la Haya en materia de Competencia “El artículo 61 del Rgto. 2201/2003, que se refiere a las relaciones entre el Reglamento y el Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, dispone que el Reglamento se aplicará cuando el menor afectado tenga su residencia habitual en el territorio de un Estado miembro, de lo cual se infiere que es de aplicación a este supuesto el CH de 1996, por tener las menores a las que afecta este procedimiento su residencia habitual en Ecuador. Conforme a lo dispuesto en el artículo 5 del CH de 1996 las autoridades, tanto judiciales como administrativas, del Estado contratante de la residencia habitual del niño son competentes para adoptar las medidas para la protección de su persona o de sus bienes. Cabe señalar, no obstante, que el artículo 10 del mismo texto legal establece que las autoridades de un Estado contratante, en el ejercicio de su competencia para conocer de una demanda de divorcio o separación de cuerpos de los padres de un niño con residencia habitual en otro Estado contratante, pueden adoptar, si la ley de su Estado lo permite, medidas de protección de la persona o de los bienes del niño, siempre que: a) uno de los padres resida habitualmente en dicho estado en el momento de iniciarse el procedimiento y uno de ellos tenga la responsabilidad parental respecto del niño, y b) la competencia de las autoridades para adoptar tales medidas haya sido aceptada por los padres, así como por cualquier otra persona que tenga la responsabilidad parental respecto del niño, si esta competencia responde al interés superior del niño. Del examen de las circunstancias que concurren en este caso se desprende que la madre residía habitualmente en Barcelona en el momento de iniciarse el procedimiento no constando que haya sido privada de su responsabilidad parental respecto de sus hijas, aún cuando no sea la demandante quien desarrolle el ejercicio de esta responsabilidad parental. En este caso, no concurre, sin embargo, la circunstancia prevista en el apartado b) del referido precepto toda vez que el demandado se encuentra en situación de ignorado paradero, por lo que no puede afirmarse que la competencia de los tribunales españoles ha sido aceptada por ambos progenitores. Por último, y en relación con el tercer presupuesto establecido en el artículo 10, es decir, que la asunción de la competencia por parte de los tribunales que conocen de la demanda de divorcio responda al interés del hijo menor de edad, cabe considerar que, si bien la organización de la guarda y custodia respecto de las menores en este procedimiento de divorcio evitaría a la madre el tener que iniciar nuevos trámites; sin embargo, en este caso la falta de prueba referida tanto a la situación vivencial de la madre como de las hijas, impide que puedan adoptarse las medidas solicitadas en relación con las mismas. Por este mismo motivo no se ha utilizado por este tribunal la facultad prevista en el artículo 9 del CH de 1996”.

[5] El art. 69, prevé que el Convenio tan solo quedará abierto a la firma para «la Comunidad Europea, Dinamarca, y los Estados que, en el momento de la apertura de la firma, fueren miembros de la Asociación Europea de Libre Cambio». Forma parte del mismo la UE, Suiza, Noruega, Islandia.

[6] Son de interés para clarificar las consecuencias del Brexit en esta materia, el trabajo de Santiago Álvarez González, “Consecuencias del Brexit para la Cooperación en materia civil: Derecho de la Persona, de Familia y de Sucesiones”, en Anuario español de Derecho Internacional Privado, AEDIPr, t XVII, 2017, páginas 181-210, y el estudio citado en la nota dos, de Rafael Arenas García.

 

ENLACES:

Acuerdo de retirada del Reino Unido

Cuadro Normativa Unión Europea

 

Las Casas del Parlamento al atardecer. Cuadro de Claude Monet.

Deshaciendo la madeja del Certificado Sucesorio Europeo.

Deshaciendo la madeja del Certificado Sucesorio Europeo.

DESHACIENDO LA MADEJA DEL CERTIFICADO SUCESORIO EUROPEO.

Por sus efectos y por la naturaleza de la función de la Autoridad emisora, dibujamos sus rasgos.

Inmaculada Espiñeira Soto, notaria de Santiago de Compostela

 

Esquema:

Introducción

La naturaleza de la función de la Autoridad competente para su expedición.

Su inserción en Derecho español.

Quién puede solicitarlo

Cómo se solicita.

Formalidades de expedición

La función de la Autoridad pública competente al confeccionar el certificado europeo.

Tres menciones del Formulario de expedición del Certificado con incidencia práctica que ocasionan dudas

Certificado e Inscripción en el Registro de la propiedad

Notas

Enlaces

 

Introducción

El Certificado sucesorio europeo (en adelante, el Certificado) está regulado en el Reglamento (UE) nº 650/2012. Es un instrumento de la legislación de la Unión con un régimen jurídico autónomo. El Reglamento crea el Certificado y regula sus efectos y circulación[1]. No define su naturaleza jurídica pero a través de los efectos jurídicos que despliega y de la naturaleza de la función de la Autoridad que lo expide, podemos dibujar sus rasgos.

Constituye un vehículo más de circulación de las sucesiones mortis causa entre los Estados miembros, referidas al título de la sucesión y a la prueba de sus elementos. El certificado prueba (presunción iuris tantum) los extremos que han sido acreditados de conformidad con la ley aplicable a la sucesión o con cualquier otra ley aplicable a extremos concretos de la herencia; goza de la presunción de autenticidad y viste al adquirente de persona que figure facultada en el certificado para disponer de bienes de la herencia con el ropaje del concepto ético de la buena fe y es título sucesorio que se añade a la lista contenida en el artículo 14 de la Ley Hipotecaria.

Es documento público- concepto autónomo de Derecho europeo-, emana de Autoridad Pública y como tal, máquina quitanieves.

 

La naturaleza de la función de la Autoridad competente para su expedición.

La Autoridad competente para su expedición es Autoridad pública con conocimientos técnicos e imparcial; su papel es activo, se concentran en ella diversas actuaciones en las que existe inmediación, se respeta el derecho de posibles interesados en el expediente a ser oídos y se dota de publicidad al expediente dentro de la normativa legal, artículo 66.4 del Reglamento.

El artículo 64 del Reglamento regula qué Estado miembro es competente internacionalmente para expedir el Certificado, remitiéndose a los artículos 4, 7,10 u 11 del Reglamento y también establece la naturaleza de la autoridad expedidora que deberá ser un «tribunal» (concepto autónomo) u otra autoridad que, en virtud del Derecho nacional, sea competente para sustanciar sucesiones mortis causa.

Procede recordar que las autoridades españolas, de conformidad con el artículo 79 del Reglamento, han informado a la Comisión- se puede visualizar en el portal europeo e-justice– que los notarios, en relación a las declaraciones de herederos abintestato, a los procedimientos de presentación, adveración, apertura y protocolización de los testamentos cerrados, ológrafos y orales y a la formación de inventario, arts. 55 y 56; 57 a 65 y 67 a 68 de la Ley del Notariado, son «tribunal» en el concepto del artículo 3.2 párrafo segundo.

La función del Notariado español tiene cómodo encaje tanto en la letra a) como en la letra b) del artículo 64 del Reglamento; en cualesquiera de los dos supuestos, el notario español al expedir un Certificado debe ajustarse a la reglas de competencia internacional que el Reglamento establece en su artículo 64.

 

Su inserción en Derecho español.

En Derecho español, la expedición del Certificado y sus recursos, cuando haya de emitirse por autoridad española, se regula en la disposición final vigesimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil, introducida por la disposición final 2º de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de Cooperación jurídica internacional en materia civil.

Esta ley modifica el artículo 14 de la ley Hipotecaria, introduciendo el certificado sucesorio europeo entre los títulos de la sucesión hereditaria a efectos de Registro de la Propiedad. La citada disposición final vigesimosexta (26) numero 14 dispone que previa solicitud, compete al notario que declare la sucesión o alguno de sus elementos o a quien legalmente le sustituya o suceda en su protocolo, la expedición del certificado.

De dicha expedición, que tendrá el carácter de documento público conforme al artículo 17 de la Ley del Notariado, se dejará constancia mediante nota en la matriz de la escritura que sustancie el acto o negocio, a la que se incorporará el original del certificado, entregándose copia auténtica al solicitante. Si no fuera posible la incorporación a la matriz, se relacionará, mediante nota, el acta posterior a la que deberá ser incorporado el original del certificado.

Queda patente que la expedición del Certificado en nuestro Ordenamiento se realiza a posteriori de un acto sucesorio autorizado y, en principio, se expide por el mismo notario que autorizó dicho acto. La solución de la Disposición final 26 LEC se asimila a la expedición del título ejecutivo europeo.

El Certificado solo se expedirá por el Notario Español cuando la sucesión tenga repercusiones transfronterizas y el causante haya fallecido el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha. No siempre será tarea fácil determinar cuándo una sucesión mortis-causa tiene repercusiones transfronterizas; podríamos apuntar que las tiene, cuando la autoridad que sustancia toda o parte de la sucesión se cuestiona que puede ser aplicada a una o varias parcelas de la misma, una o varias Leyes estatales distintas de la suya y que pueden coexistir o no con ella.

En cuanto a la Competencia territorial del notario español debemos diferenciar si el certificado se expide en base a un expediente sucesorio de Jurisdicción voluntaria, en cuyo caso, la competencia territorial viene determinada por los artículos 55, 57, 61, 64, 66 y 67 LN, o si se expide con base a un acto o negocio sucesorio que no sea un expediente de Jurisdicción voluntaria, supuesto en el que rige el principio general de libre elección del notario dentro del territorio español y la expedición del Certificado compete al notario que sustanció la sucesión o alguno de sus elementos.

 

Quién puede solicitarlo

La utilización del Certificado no es obligatoria.

El artículo 62.2 del Reglamento así lo dispone y ahonda en dicho uso facultativo el número 3 del citado artículo 62, siendo relevante a estos efectos el considerando (69) cuando declara que las personas con derecho a obtener el certificado sucesorio europeo deben tener libertad para recurrir a los demás instrumentos (resoluciones, documentos públicos, transacciones judiciales) que el presente Reglamento pone a su disposición.

Únicamente puede expedirse a solicitud de heredero, legatario con interés directo en la herencia, administrador o ejecutor (artículos 63.1 y 65 del Reglamento).

Se expide para ser utilizado exclusivamente en otro u otros Estados miembros, aunque la ley aplicable a la sucesión sea la de un tercer Estado.

 

Cómo se solicita.

El Certificado se expedirá a instancia de cualquiera de las personas mencionadas en el artículo 63, apartado 1; el solicitante puede emplear el formulario IV; su utilización no es obligatoria pero puede facilitar la recopilación de la información necesaria para expedir el Certificado (STJUE, sala sexta, de 7 de enero de 2019 asunto C-102/18, Brisch). A este respecto, procede señalar que, según los artículos 66 y 67, apartado 1, del Reglamento n.º 650/2012, la autoridad emisora expide el Certificado, tras comprobar la información facilitada por el solicitante en virtud del artículo 65, apartado 3 del Reglamento y tras haber llevado a cabo, en su caso, las investigaciones en virtud del artículo 66 del mismo.

 

Formalidades de expedición

En cuanto a sus elementos formales, se expide necesariamente complementando el formulario V (anexo 5), incluido en el Anexo V del Reglamento de ejecución nº 1329/2014. El artículo 74, excluye la apostilla, legalización o formalidad análoga para los documentos expedidos en un Estado miembro en el marco del presente Reglamento.

Los formularios del certificado han sido publicados en las veintidós lenguas oficiales pero dado que determinados campos que deben ser completados en el formulario V, en algunos puntos 7.4, 8.2.3. 8.2.4, 8.3 y 8.4 con relación a la ley aplicable y ciertos extremos de los anexos I a VI del formulario -en los casos en que deban ser completados- no permiten una traducción simultánea por cotejo de diversas versiones lingüísticas, las autoridades de destino pueden pedir traducción de conformidad con su ley nacional, tal como establece la Resolución de 4/01/2019.

 

La función de la Autoridad pública competente al confeccionar el certificado europeo.

La función de la Autoridad pública competente para tramitar y expedir el certificado europeo de sucesiones aunque “a la postre”, “se vuelque esquematizada a un formulario”, artículos 80, 81.2, 65.2 y 67 del Reglamento, es función compleja, en realidad es tan compleja como el expediente sucesorio o acto o negocio jurídico sucesorio sustanciado que sea base de la expedición del Certificado; los grandes temas de Derecho internacional privado, competencia, ley aplicable, reconocimiento o aceptación de documentos y cooperación entre autoridades, estarán presentes.

Europa aboga por el principio de unidad sucesoria, una única Ley regula la sucesión y el Reglamento establece como nexo general a efectos de determinar la Ley aplicable, la ley del Estado de la residencia habitual del causante en el momento del fallecimiento, artículo 21.1 del Reglamento; excepcionalmente, puede ser aplicada la ley del Estado con el que el causante mantenía un vínculo manifiestamente más estrecho, leyes que pueden verse desplazadas por la Ley de un Estado de la nacionalidad del causante si hace uso de la professio iuris ya que el artículo 22 confiere al causante la facultad de designar la Ley rectora de la sucesión dentro de los límites que dicho precepto establece, permitiéndole optar por la ley de un Estado cuya nacionalidad posea en el momento de realizar la elección o en el momento del fallecimiento; todo ello, sin perjuicio de que otras leyes puedan regular determinadas parcelas de la sucesión, por ejemplo, la admisibilidad y validez material de las disposiciones mortis-causa (artículos 24 a 26 del Reglamento), y la validez formal de éstas (Convenio de la Haya de 5 de Octubre de 1961, sobre los conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias y artículo 27 del Reglamento), el nombramiento y facultades de los administradores en determinadas situaciones (artículo 29 del Reglamento), disposiciones especiales que imponen restricciones relativas o aplicables a la sucesión de determinados bienes (artículo 30 del Reglamento) por reseñar algunas de ellas. Leyes que pueden ser distintas de la lex successionis y coexistir en una misma sucesión con ella.

El Notario examinará su competencia internacional, tarea no siempre «fácil» dado el punto de conexión de competencia general (arts. 4 y 64) “residencia habitual del causante en el momento del fallecimiento” considerandos (23) y (24) y aunque las normas del Reglamento, considerando (27), están concebidas para garantizar que la autoridad que sustancie la sucesión aplique, en la mayoría de los casos, su propio Derecho, no siempre será así; el causante pudo haber hecho uso de la professio iuris a favor de la ley de su nacionalidad y no someterse las partes a la Autoridad de dicha nacionalidad cuando sea la de un Estado miembro o el causante pudo tener su residencia habitual en el momento del fallecimiento en un tercer Estado y ser competente para sustanciar la sucesión la Autoridad de un Estado miembro por darse alguno de los supuestos contemplados en el artículo 10 o ser de aplicación el artículo 11 del Reglamento; por ejemplo, expediente de declaración de herederos abintestato de causante de nacionalidad española que deja bienes en España y que falle teniendo su residencia habitual en Suiza.

Si tiene que aplicar derecho extranjero, tendrá que probarlo: “El derecho extranjero es una cuestión de hecho y es necesario acreditar y probar la exacta entidad del derecho vigente, su alcance y autorizada interpretación”, STS 27-12-2006, 4-7-2007 y 30-4-2008.

Abordará problemas de calificación jurídica, así por ejemplo el régimen económico matrimonial y las capitulaciones entre cónyuges quedan fuera del ámbito de aplicación material del Reglamento en la medida que no aborden asuntos sucesorios; sin embargo, en países de nuestro entorno existen pactos incluidos en capítulos que contienen ventajas matrimoniales con clara trascendencia mortis causa y cuya catalogación como convenio matrimonial entre asociados o como pacto sucesorio es difusa e igualmente difusa se asoma la calificación de la revocación de un testamento en el Reino Unido por contraer el otorgante nuevas nupcias.

Recabará información sobre la existencia de liberalidades que deban computarse o reintegrarse para el cálculo de las cuotas sucesorias.

Puede hallar negocios jurídicos concluidos por el causante cuya inclusión/exclusión del Reglamento ofrezca dudas.

Indagará si existen disposiciones por causa de muerte y abordará, en este ámbito, problemas de reconocimiento de instituciones y corroborará la autenticidad de documentos sucesorios extranjeros. Si el causante ha otorgado varios testamentos, analizará si, con arreglo a ley, son compatibles y comprobará, en su caso, si el causante estaba vinculado por disposiciones mortis causa anteriores que impidan o limiten su libertad dispositiva mortis causa; determinará la ley aplicable a la admisibilidad y validez material de las disposiciones mortis causa (arts. 24 a 26 RES) y a su validez formal (Convenio de la Haya de 5 de octubre de 1961 y artículo 27), leyes que pueden ser distintas de la lex successionis y “diagnosticará” si determinadas cuestiones encajan en uno u otro ámbito jurídico.

En el supuesto de existir una disociación entre la ley aplicable a la admisibilidad y validez material de una disposición mortis causa y la lex successionis, hemos de tener en cuenta que las legítimas y demás restricciones a la libertad dispositiva se rigen por la ley sucesoria (art. 23) y que la primera regula las cuestiones a las que se refiere el artículo 26.

Examinará las facultades de los ejecutores y albaceas de la sucesión, funciones que difieren sustancialmente de unos ordenamientos a otros; no desarrollan la misma función un ejecutor del Reino Unido, un albacea testamentario de Derecho alemán o un albacea sujeto a derecho civil español.

 Importante es la labor interpretativa de las disposiciones por causa de muerte; una de las menciones del contenido del Certificado, artículo 68 letra i), es la constancia de ley aplicable a la sucesión y los extremos sobre cuya base se ha determinado; la “professio iuris” a favor de la ley de la nacionalidad puede hacerse expresamente en forma de disposición mortis causa o puede resultar de los términos de una disposición de ese tipo (arts. 22.2 y 25.3) y la Autoridad analizará dicha disposición para determinar si de sus términos resulta que se ha elegido la ley de la nacionalidad como aplicable al conjunto de la sucesión y tendrá en cuenta la disposición transitoria 4 del artículo 83 del Reglamento, en caso de ser aplicable; determinará el Notario si hay elección a favor de la ley de la nacionalidad y de haberla, aún tendrá que desentrañar si esa elección se circunscribe a la admisibilidad y validez material de la concreta disposición mortis causa, arts. 24.2 y 25.3 o si, art. 22, la ley del Estado de la nacionalidad ha sido elegida como ley rectora del conjunto de su sucesión.

Tendrá presente el notario el objetivo del Certificado que es servir como instrumento destinado a mitigar hasta eliminar, si es posible, los obstáculos con los que se encuentran las personas interesadas en una sucesión transfronteriza para ejercer sus derechos en otro Estado miembro.

 

Tres menciones del Formulario de expedición del Certificado con incidencia práctica que ocasionan dudas.

Me centraré en tres menciones del contenido del certificado, con incidencia práctica, que ocasionan alguna duda, 1ª) la información relativa a las capitulaciones matrimoniales celebradas por el causante o, en su caso, al contrato celebrado por éste en el contexto de una relación que conforme a la ley aplicable surta efectos similares al matrimonio e información relativa al régimen económico matrimonial o equivalente, 2ª) aceptación o renuncia por los beneficiarios y 3ª) la consignación de la parte alícuota correspondiente a cada heredero y, cuando proceda, el inventario de los derechos y/o bienes que correspondan a cada heredero determinado.

A) Capitulaciones

El artículo 68 del Reglamento que regula el contenido del Certificado, dispone: «El certificado contendrá la siguiente información en función del fin para el cual se expide:

“h) información relativa a las capitulaciones matrimoniales celebradas por el causante o, en su caso, al contrato celebrado por el causante en el contexto de una relación que conforme a la ley aplicable surta efectos similares al matrimonio e información relativa al régimen económico matrimonial o equivalente”

 El considerando 18 del Reglamento (UE) 2016/1103 del Consejo, de 24 de junio de 2016, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales, establece que su ámbito de aplicación debe incluir todos los aspectos de Derecho civil de los regímenes económicos matrimoniales, relacionados tanto con la administración cotidiana del patrimonio matrimonial como con la liquidación del régimen, en particular como consecuencia de la separación de la pareja o del fallecimiento de uno de los cónyuges. […]

El TJUE en Sentencia 1 de marzo de 2018 (asunto C-558/2016 Mahnkopf) recuerda que el Reglamento no 2016/1103, regula todos los aspectos de Derecho civil de los regímenes económicos matrimoniales, relacionados tanto con la administración cotidiana del patrimonio matrimonial como con la liquidación del régimen, en particular como consecuencia de la separación de la pareja o del fallecimiento de uno de los cónyuges, y excluye expresamente de su ámbito de aplicación, de conformidad con su artículo 1, apartado 2, letra d), la «sucesión por causa de muerte de uno de los cónyuges».

Consideró el Tribunal en esta sentencia (punto 42) que la calificación como sucesoria de la parte alícuota correspondiente al cónyuge supérstite en virtud del artículo 1371, apartado 1, del BGB alemán, permitía hacer constar la información referente a dicha parte alícuota en el Certificado, con todos los efectos señalados en el artículo 69 del Reglamento no 650/2012; se deduce de este pronunciamiento a «sensu contrario» que tal indicación no gozará de la presunción de veracidad que contempla el art. 69 cuando la calificación de la parte alícuota correspondiente al cónyuge supérstite no sea sucesoria; no obstante, el contenido y fiabilidad de esta información es determinante para una correcta liquidación sucesoria.

El formulario IV (facultativo) del Reglamento de ejecución (UE) nº 1318/2014 menciona entre los documentos que debe facilitar el solicitante, las capitulaciones matrimoniales o contrato relativo a una relación que pueda surtir efectos análogos al matrimonio; además, debe informarse sobre el régimen económico matrimonial o régimen patrimonial equivalente del causante y en particular, si el régimen está liquidado y los bienes repartidos. El anexo III del formulario V (éste obligatorio para la expedición del Certificado) obliga a recoger información sobre el régimen económico matrimonial o equivalente del causante y en su número 9 hay que responder si las relaciones patrimoniales entre el causante y cónyuge supérstite o ex cónyuge o pareja o ex pareja han sido liquidadas y repartidos los bienes.

 La entrada en aplicación del Reglamento nº 2016/1103 facilitará la circulación de documentos y resoluciones sobre liquidación de régimen matrimonial, el notario se servirá de varios formularios, en su caso.

B) Aceptación o renuncia

 “k) Cuando proceda, información sobre la naturaleza de la aceptación o renuncia de la herencia de cada beneficiario”.

La autoridad que emite el certificado debe informar acerca de si ha habido aceptación o renuncia y también debe informar sobre la naturaleza de la aceptación, si es pura o simple o a beneficio de inventario.

En nuestro Código civil, art.999, la aceptación puede ser expresa o tácita. Si un heredero solicita la expedición de un Certificado Sucesorio europeo corresponderá a la lex successionis, art.23.2 letra e), determinar si esta solicitud conlleva la aceptación tácita de la herencia.

 La aceptación tácita la define el artículo 999, párrafo 3º, del Código civil, como la que se hace por actos que suponen necesariamente la voluntad de aceptar, o que no habría derecho a ejecutar sino con la cualidad de heredero; acepta tácitamente el que realiza «actos de señor»; actos concluyentes de los que se deriva la voluntad inequívoca de aceptar, en el sentido de que revelan la intención de hacer la herencia como propia.

No se considera en nuestro Ordenamiento supuesto de aceptación tácita de la herencia, el hecho de promover la declaración de herederos ab intestato. La SAP de Madrid número 260/2018 de 10 de julio de 2018, recurso 324/2017, señala en este sentido, “tampoco lo es el haber instado el acta notarial de notoriedad de declaración de herederos abintestato, pues la declaración de herederos abintestato que la misma contiene se encuentra sujeta a la posterior aceptación de la herencia por los herederos, sin que se pueda estimar que el mero hecho de promover la declaración de herederos abintestato implique la aceptación tácita de la herencia, máxime cuando para promover el acta de notoriedad se precisa un interés legítimo”.

Podríamos sostener, a priori, que algo semejante sucede al instar la expedición de un Certificado; comprobamos, no obstante, que el formulario V, Anexo IV, en su punto 2, estrecha el camino, pues solicita se certifique:

“2. El heredero ha aceptado la herencia

2.1. £ Sí, sin condiciones

2.2. £ Sí, a beneficio de inventario (especifíquense los efectos):…

2.3. £ Sí, con otras condiciones (especifíquense los efectos):….

2.4. £ No se requiere aceptación en virtud de la ley aplicable a la sucesión”.

 Dados los estrechos y estrictos términos en que se expresa el formulario y para clarificar la circulación del mismo, el notario español emisor, cauteloso, procura el otorgamiento de escritura de aceptación expresa de la herencia por el/los herederos solicitantes. A nuestro juicio, la solicitud de expedición del certificado (documento autónomo de creación europea) debería ser un acto neutro en este sentido.

C) Parte alícuota de cada heredero

 “l) la parte alícuota correspondiente a cada heredero y, cuando proceda, el inventario de los derechos y/o bienes que correspondan a cada heredero determinado”;

El Certificado se asoma al notario español como documento breve en exceso. Como recuerda la citada Resolución, el Certificado puede ser expedido sobre un elemento de la sucesión o sobre todos los elementos de la misma (artículo 23 del Reglamento 650/2012). Puede ser certificada, por ejemplo, una declaración de herederos, una entrega de legado, una adición de herencia o la adjudicación íntegra de la herencia. También una hijuela o la adjudicación de un concreto bien y añade “A pesar de que el artículo 23 2.j) introduce entre los elementos de la ley aplicable la partición, el formulario no se refiere a ella. Omite ese paso y se refiere (formulario V anexo IV, Reglamento de ejecución (UE) nº 1329/2014) a los bienes adjudicados, sin establecer rastro de cómo se llega a la individualización”.

 Algo es certero, el Certificado no altera los principios hipotecarios ni el alcance de los títulos dispositivos susceptibles de inscripción ni sus limitaciones, como la del artículo 28 de la Ley Hipotecaria, por lo que únicamente en los supuestos establecidos por nuestro ordenamiento (como podría ser el supuesto de heredero único del artículo 79 del RH) si se cumplen los restantes requisitos de la «lex rei sitae» pudiera causar una inscripción directa un certificado, siendo en otro caso título sucesorio previo a la concreta manifestación, adjudicación o partición hereditaria (artículo 14 de la LH)[2] y no altera el Certificado el modo en que el derecho nacional resuelve la pugna entre el interés del heredero real y el interés del adquirente uti singuli del heredero aparente. Lo que indica el Reglamento es que el adquirente ha tratado con una persona facultada para disponer de los bienes en cuestión; crea el Certificado una situación de apariencia favorable que genera confianza en el adquirente[3], el cual se presume que obró con razonable diligencia, de buena fe, lo cual según derecho nacional tiene su incidencia en la restitución de los bienes hereditarios poseídos, en materia de percepción de frutos, de responsabilidad por deterioros y perdidas e indemnización por gastos.

 

Certificado e Inscripción en el Registro de la propiedad

En el supuesto que dio lugar al pronunciamiento de la STJUE (asunto C-218/2016 Kubicka), se trataba de determinar si forma parte de la materias regulada por Lex Successionis el modo en que se transmiten mortis causa los bienes, derechos y obligaciones ya se derive la transmisión de un acto voluntario en virtud de una disposición mortis causa o de un sucesión abintestato, la dicción literal del artículo 23. 2. letra e) del Reglamento no permite una respuesta negativa: la lex successionis rige la transmisión a los herederos y, en su caso, a los legatarios de los bienes, derechos y obligaciones que integran la herencia.

El Tribunal de Justicia entiende que la cuestión de la adquisición de los derechos reales a través de un legado vindicatorio se rige por la ley sucesoria y que tanto el legado vindicatorio, previsto por derecho polaco, como el legado damnatorio u obligacional, previsto por derecho alemán, constituyen modalidades de transmisión de un bien y el derecho de propiedad es un derecho real reconocido en los dos sistemas jurídicos. El tribunal, a nuestro juicio, ha resuelto de forma certera la cuestión acerca de si las modalidades de ejecución de la transmisión sucesoria (modus acquirendi) quedaban excluidas del ámbito del Reglamento, exclusión que de producirse, conduciría a distinguir entre el hecho causal de la transmisión que afecta a un derecho real, sujeto a la lex successionis y la ley real que precisaría las modalidades de ejecución de la transmisión, y ha resuelto la encrucijada en sentido negativo, no quedan excluidas del Reglamento.

 La Sentencia otorga prioridad al artículo 23. 2 letra e), sobre el artículo 1. 2. letra l) subrayando la importancia de la unidad de la sucesión. El Derecho inmobiliario registral a pesar de su carácter específico y de su entidad como disciplina autónoma, está al servicio de normas sustantivas aunque, en ocasiones, corrija limitando los efectos de éstas y la ley sustantiva es la ley rectora del fondo o lecho de la sucesión.

Las modalidades de transmisión establecidas por la ley sustantiva sucesoria es una cuestión y otra distinta la concerniente a los requisitos legales para la práctica de los asientos; la Resolución de 26 de julio de 2016 en relación con una sucesión internacional regulada por la ley eslovaca, respecto a una posible inscripción por instancia de un bien inmueble situado en España, resolvió que los requisitos y práctica de los asientos es competencia exclusiva del Estado donde esté situado el Registro. Es posible si se trata de una única heredera, sin limitación (hecho que no se daba en el supuesto planteado) la inscripción mediante instancia. Por tanto, si la transmisión a la heredera única se ha producido por la Lex successionis y esta ley debidamente probada establece que, en efecto, es una heredera única sin limitación, el Certificado Sucesorio, artículo 14 LH, en su caso, accederá al registro de la propiedad y es curioso reparar que el Certificado es documento público del artículo 17 LN por lo que cabría replantear la suficiencia de una instancia privada para inscribir a favor de un heredero único un inmueble que forma parte de una herencia de carácter interno y, en modo alguno, podría ser una instancia presentada por el heredero único con firma legitimada solicitando la inscripción de una finca recibida por herencia, documento base para la expedición de un Certificado Sucesorio Europeo.

Es la ley del Estado de situación del Registro- considerando 18- la que determina en qué condiciones legales y de qué manera se realiza la inscripción, así como qué autoridades se ocupan de verificar que se reúnen todos los requisitos y que la documentación presentada es suficiente o contiene la información necesaria.

El certificado servirá de título formal acreditativo de los extremos a los que se refiere el apartado 2 del artículo 69 del Reglamento, complementado en su caso por los requisitos impuestos por la ley nacional para la práctica de inscripción y sin prejuzgar la eficacia o ineficacia de la Inscripción en el Registro Inmobiliario. En suma, como acertadamente señala la Resolución 4 de enero de 2019, el Certificado no supone un nuevo supuesto de adquisición a non domino, aunque vista al designado en el mismo como heredero, legatario o ejecutor con ropaje de fuerte presunción de legitimación y titularidad.

Documento público europeo, probatorio de la cualidad jurídica de ciertos sujetos en el ámbito sucesorio y de sus facultades, cuyo uso no es obligatorio pero cuya utilización complace al legislador europeo y la potencia, artículo 62.3; uniforme y reconocible por todos, lleva adherido la presunción legal de veracidad de su contenido y de ajuste a Derecho del mismo, la autenticidad, en suma, propia de documentos del Notario de Derecho civil (civil law).

 

Inmaculada Espiñeira Soto, notaria de Santiago de Compostela.

 


Notas:

[1] Se toma como base de esta exposición la Resolución, guía certera en esta materia, de fecha 4 de enero de 2019, BOE de 5 de febrero.

[2] Este tema ha sido tratado en el trabajo por mí publicado en la Revista de Derecho Civil http://nreg.es/ojs/index.php/RDC ISSN 2341-2216 vol. V, núm. 2 (abril-junio, 2018) Ensayos, pp. 377-395 “Dibujando los contornos entre la ley sucesoria y la ley de situación de los bienes en el contexto del Reglamento (UE) Nº 650/2012” STJUE de 12 de octubre de 2017 asunto C-218/2016 (Kubicka) versus RDGRN de 2 de marzo 2018 («Probate»)”

[3] Artículo 69. 3. “Se considerará que cualquier persona que, en virtud de la información contenida en un certificado, efectúe pagos o entregue bienes a una persona que figure facultada en el certificado para recibir tales pagos o bienes ha tratado con una persona autorizada para ello, a menos que tenga conocimiento de que el contenido del certificado no responde a la realidad o no tenga conocimiento de ello por negligencia grave”.

4. “Cuando una persona que figure facultada en el certificado para disponer de bienes de la herencia disponga de los mismos en favor de otra persona, se considerará que esta, si actúa en virtud de la información contenida en el certificado, ha tratado con una persona facultada para disponer de los bienes en cuestión, a menos que tenga conocimiento de que el contenido del certificado no responde a la realidad o no tenga conocimiento de ello por negligencia grave”.

 

ENLACES:

ETIQUETA CERTIFICADO SUCESORIO EUROPEO

CUADRO DE DERECHO EUROPEO

REGLAMENTO EUROPEO DE SUCESIONES

TÍTULO PRELIMINAR DEL CÓDIGO CIVIL

PINCELADAS INTERNACIONAL PRIVADO

DICTÁMENES INTERNACIONAL PRIVADO

SECCIÓN DERECHO EUROPEO

SECCIÓN DERECHO INTERNACIONAL

 

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Deshaciendo la madeja del Certificado Sucesorio Europeo.

Atardecer sobre las Islas Cíes (Pontevedra). Por Cristina Bordallo.

Un supuesto de sucesión con repercusiones transfronterizas: Causante español residente en Argentina.

UN SUPUESTO DE SUCESIÓN CON REPERCUSIONES TRANSFRONTERIZAS,

Causante de nacionalidad española que fallece intestado, con residencia habitual en Argentina

Inmaculada Espiñeira Soto, notaria de Santiago de Compostela

 

Esquema:

Supuesto

Preliminares y derecho argentino:

Tres cuestiones se plantean:

   1ª.- Certificado sucesorio europeo basado en el título sucesorio de un tercer país.

   2ª.- Reenvío a la ley española respecto al inmueble sito en España. 

   3ª.- Derechos sucesorios del cónyuge supérstite y si cabe en el marco del Reglamento una posible adaptación material.

Notas

Enlaces

 

Supuesto:

Don A de nacionalidad española y vecindad civil gallega (por ejemplo) y Doña B de su misma nacionalidad y vecindad contraen matrimonio en el año 2001, tienen dos hijos. Fallece Don A en el año 2019 con residencia habitual -centro de vida- en Argentina, en estado de casado con Doña B y con dos hijos y deja patrimonio inmobiliario en Argentina y en España (concretamente, en Madrid) y un depósito bancario en Francia.

Exhiben sus hijos y viuda una declaración de herederos ab intestado sustanciada en un expediente de jurisdicción voluntaria por un órgano jurisdiccional argentino en la que se declaran herederos de Don A, a su viuda y a su dos hijos, por terceras e iguales partes en cuanto a los bienes propios de Don A, añadiendo que el cónyuge supérstite no participa en los bienes gananciales del causante, que heredan sus dos hijos a partes iguales.

Preliminares y derecho argentino:

El supuesto planteado presenta diversas cuestiones de interés; el causante fallece en el año 2019 y con el Reglamento Europeo (UE) 650/2012 de sucesiones que tiene carácter universal en materia de ley aplicable, si el causante fallece el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha con residencia habitual en Argentina, será en principio la ley argentina la que regirá su sucesión, lex successionis, artículo 21.1 del Reglamento y al ser la ley de un tercer Estado debemos tener en cuenta las normas jurídicas vigentes en dicho Estado que afecten y sean aplicables a la materia objeto de nuestro supuesto, incluidas sus disposiciones de derecho internacional privado por si procede el reenvío (art.34 del Reglamento). Se impone la necesidad de probar derecho extranjero, en el caso que nos ocupa, derecho argentino y por tanto, su alcance, contenido, vigencia y común interpretación doctrinal y jurisprudencial, RDGRN de 2 de marzo y 26 de junio de 2012, entre otras.

Veamos el Ordenamiento Jurídico argentino: artículos 2433 (Libro V, Título IX) y 2643, 2644 y 2613 (Libro VI, Título IV) del Código Civil y Comercial de la Nación de Argentina, Ley 26.994,

Dentro de la sucesión intestada: “Artículo 2433.- Concurrencia con descendientes. Si heredan los descendientes, el cónyuge tiene en el acervo hereditario la misma parte que un hijo. En todos los casos en que el viudo o viuda es llamado en concurrencia con descendientes, el cónyuge supérstite no tiene parte alguna en la división de bienes gananciales que corresponden al cónyuge prefallecido”.

Normas de derecho internacional privado:

“Artículo 2643.- Jurisdicción. Son competentes para entender en la sucesión por causa de muerte, los jueces del último domicilio del causante o los del lugar de situación de los bienes inmuebles en el país respecto de éstos”.

“Artículo 2644.- Derecho aplicable. La sucesión por causa de muerte se rige por el derecho del domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento. Respecto de los bienes inmuebles situados en el país, se aplica el derecho argentino”

 “Artículo 2613.- Domicilio y residencia habitual de la persona humana. A los fines del derecho internacional privado la persona humana tiene:

  1. su domicilio, en el Estado en que reside con la intención de establecerse en él;
  2. su residencia habitual, en el Estado en que vive y establece vínculos durables por un tiempo prolongado.

La persona humana no puede tener varios domicilios al mismo tiempo. En caso de no tener domicilio conocido, se considera que lo tiene donde está su residencia habitual o en su defecto, su simple residencia”.

El art. 2644 CCyC determina que la sucesión se rige por el derecho del domicilio del causante al tiempo de la muerte, o por el derecho argentino, si los bienes inmuebles están situados en Argentina. El carácter de bien inmueble es un problema de calificación que está determinado por la ley del lugar de situación (art. 2663 CCyC).

La ley material sucesoria, cuando los cónyuges estuvieran casados bajo el régimen de comunidad de ganancias (art. 463 CCyC y ss.) diferencia según que los bienes sean propios o gananciales. En la sucesión de los descendientes, el cónyuge hereda como un hijo más sobre los bienes propios del causante, pero no participa en los bienes gananciales del causante (art. 2433 CCyC). Esta distinción no rige en el régimen de separación de bienes (art. 505 CCyC y ss.).

Tres cuestiones se plantean:

Tres cuestiones plantea este supuesto de trascendencia práctica:

1ª) El título sucesorio procedente de un tercer Estado como cimiento para sustanciar la sucesión y en su caso, expedir un certificado sucesorio europeo.

2ª) Posible reenvío a la ley española por lo que se refiere al inmueble sito en España (Madrid).

 3ª) Derechos sucesorios del cónyuge supérstite y si cabe en el marco del Reglamento una posible adaptación material.

1ª.- Certificado sucesorio europeo basado en el título sucesorio de un tercer país.

Comencemos por la primera cuestión.- El título sucesorio procedente de un tercer Estado como cimiento para sustanciar la sucesión y en su caso, expedir un certificado sucesorio europeo.

Serán competentes internacionalmente los notarios españoles para tramitar la declaración de herederos abintestato, en base al artículo 10.1, letra a) del Reglamento, según el cual, “Aun en el supuesto de que el causante no tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento en un Estado miembro, los tribunales del Estado miembro en el que se encuentren los bienes de la herencia[1] (no es necesario que estén todos en dicho Estado miembro) serán competentes para pronunciarse sobre el conjunto de la sucesión, siempre que: a) el causante poseyera la nacionalidad de dicho Estado miembro en el momento de su fallecimiento…”; el hecho de que el notariado español sea internacionalmente competente para tramitar esta declaración de herederos, de conformidad con el art.10.1 letra a)[2] del Reglamento, no impide que esta competencia sea concurrente con la competencia de las autoridades de un tercer Estado, en este caso, órganos jurisdiccionales argentinos.

 El Reglamento establece la competencia internacional tanto para la Jurisdicción voluntaria como contenciosa, caso Oberle (C-20/17) STJUE de 21-6-2018, apartado 44 y caso WB C-658/17 STJUE de 23 de mayo de 2019, apartado 56. Los criterios de competencia del artículo 10 son subsidiarios puesto que la competencia general del art. 4 no puede ser ejercida, en este caso, porque el causante tiene su residencia habitual al tiempo del fallecimiento en un tercer Estado (Argentina). Los criterios del art.10 no son criterios subsidiarios respecto a la competencia de un tercer Estado[3]; por tanto, puede concurrir la competencia de un Estado miembro con la competencia del tercer Estado del último domicilio y/o residencia habitual del causante, como sucede en nuestro caso; varios Estados de Latinoamérica son competentes para conocer del conjunto de la sucesión de causantes que fallecen teniendo en ellos su último domicilio y/o residencia habitual; criterio competencial vinculado a la persona del causante (Estado de su último domicilio y/o residencia habitual); criterio coherente con el principio personalidad de la sucesión y de facto, es el criterio de la competencia general del Reglamento, artículo 4 (residencia habitual).

 Seguimos las explicaciones de LLOVERAS, ORLANDI y FARAONI [4] sobre la naturaleza y eficacia jurídica de la declaratoria de Herederos en Argentina la cual puede ser definida como el instrumento público por el cual el magistrado competente reconoce en determinadas personas físicas, en virtud de las probanzas rendidas, la calidad de herederos y sucesores de otra persona fallecida o declarada presuntamente fallecida. Esta declaración de herederos o de individualización de herederos es un instrumento jurisdiccional por el que provisoriamente se comprueba y se reconoce el carácter de sucesor a las personas pertinentes y se les otorga la investidura hereditaria —con diferentes alcances—, y sin perjuicio de los derechos de terceros.

Los interesados legitimados (descendientes, ascendientes, cónyuge, parientes colaterales dentro del cuarto grado inclusive) deberán presentar el pertinente escrito judicial ante el juez competente solicitando la declaratoria de herederos del causante y manifestando si el derecho que se pretende es exclusivo, o si concurren otros herederos, en ese caso, procediendo a su denuncia. Asimismo, deberán justificar el título hereditario invocado y el fallecimiento del causante, acompañando la documentación que acredite esos extremos (partidas registrales). Iniciado el trámite, en general, hay que cumplir con lo dispuesto en las respectivas regulaciones provinciales y comunicar al Registro de Juicios Universales, en el cual deberán inscribirse todos los procesos de ese tipo que se tramiten en su territorio, a los efectos de la certificación sobre la existencia de cualquier otro juicio similar con relación al mismo causante. El art. 2340 CCyC establece que, una vez justificado el fallecimiento, se debe notificar a los herederos denunciados en el expediente y disponer la citación de los herederos, acreedores y de todos los que se consideren con derecho a los bienes dejados por el causante, por medio de edicto publicado por un día en el diario de publicaciones oficiales, para que lo acrediten dentro de los treinta días. La publicación de edictos se reduce a un día, y solamente en el diario de publicaciones oficiales, no mencionando la necesidad de realizarla en periódicos privados, como sí lo efectúan algunas legislaciones procesales locales. Vencido el plazo de 30 días, el juez debe dictar la declaratoria de herederos a favor de quienes hubieren acreditado el vínculo.

El juez actúa conforme a la documentación aportada al expediente (partidas de defunción, de matrimonio, de nacimiento, etc.), y a las diligencias y demás controles cumplidos (publicación de edictos, no presentación de otros interesados, conformidad prestada por el agente fiscal), de los que resulta evidente que son esos, en principio, los únicos causahabientes.

La resolución no adquiere eficacia de cosa juzgada, pues no se trata de una sentencia que ponga fin a una controversia entre partes, razón por la cual no descarta la posibilidad de que, con posterioridad a su dictado, se incluyan nuevos herederos o se excluyan los que ella menciona.

Las Autoridades españolas- notarios- pueden, por tanto, reconocer/dotar de eficacia en base a los artículos 59 y 60 de Ley 29/2015 LCJIMC y especialmente, en el caso que nos ocupa, en base a la disposición adicional tercera de la Ley 15/2015 LJV, a este documento/expediente de jurisdicción voluntaria sustanciado por autoridad pública de un tercer Estado en el que el causante tenía su residencia habitual al tiempo de su fallecimiento. En este supuesto concreto, contamos con un título equivalente en los términos exigidos por la legislación española. Pueden sustanciar la sucesión( partición) en base al mismo, acompañando certificado de últimas voluntades español, también, pues existen bienes inmuebles en España y confiere seguridad. El certificado de últimas voluntades argentino se acompañara o aparecerá relacionado o testimoniado en la declaración del órgano jurisdiccional Argentino, ley argentina que es la lex successionis. 

 2ª.- Reenvío a la ley española respecto al inmueble sito en España. 

El reenvío no se regula en el Reglamento como instrumento de corrección de la localización de la situación privada internacional, sino como medio de garantizar la coherencia internacional (considerando 57) o armonía internacional de soluciones en sentido conflictual, cuyo objetivo es procurar que la Ley aplicable a la sucesión sea la misma, con independencia de la autoridad que sustancie la sucesión o el tribunal que conozca el litigio; es el reenvío-coordinación al que se refiere la Resolución del Parlamento Europeo que contiene recomendaciones a la Comisión sobre Sucesiones y testamentos (2005/2148(INI)) de 16 de noviembre de 2006.

 Como hemos señalado en otros trabajos, sobre la aplicación del reenvío gravitan diversas cuestiones; podemos plantearnos si el reenvío como herramienta jurídica al servicio de la armonía internacional de soluciones, debe operar cuando su aplicación suponga sacrificar otros fines u objetivos; cabe preguntarse, en la línea indicada, si el reenvío regulado en el artículo 34 del Reglamento debe admitirse en el supuesto de que fraccione la unidad legal sucesoria y desvirtúe el principio de personalidad de la sucesión e igualmente cabe cuestionarse cómo compatibilizar la aplicación del reenvío con los principios y objetivos que el legislador europeo desea preservar o alcanzar al regular los artículos 24.1, 25.1 y 2 y 26 del Reglamento, relativos a la admisibilidad y validez material de las disposiciones mortis causa.

Europa se decanta por el sometimiento de la sucesión a una única Ley. El sistema unitario garantiza de manera eficaz los derechos de los herederos y legatarios y de las personas próximas al causante porque una única ley regula las parcelas del amplio escenario de la sucesión que les afectan; proporciona seguridad al tráfico jurídico, una sola ley regula las cuestiones concernientes al contenido sustantivo de la sucesión y por tanto, facilita a los acreedores el conocimiento de la ley aplicable a la sucesión de su deudor y además, es respetuoso con la voluntad del testador, facilitando la planificación sucesoria. No obstante existen fisuras al principio de unidad sucesoria que obedecen a causas distintas, por citar algunas de ellas, el artículo 29 del Reglamento prevé que la ley aplicable al nombramiento y facultades de los administradores de una herencia en determinadas situaciones pueda diferir de la ley aplicable a la sucesión; el artículo 30 del Reglamento regula la ley aplicable a la sucesión de determinados bienes sujetándolos a ley del Estado donde se ubican que puede ser distinta de la Lex successionis; la Ley rectora de la admisibilidad y validez material de las disposiciones mortis causa y de los efectos vinculantes de un pacto sucesorio, ley sucesoria hipotética o anticipada, artículos 24 a 26, puede ser distinta de la Ley sucesoria general (lex Successionis); también la ley aplicable a la validez formal de las disposiciones mortis causa puede diferir de la ley aplicable al fondo de la sucesión (Lex Successionis).

 En España existen tres pilares sobre los que se asienta el Derecho internacional privado en materia de sucesiones que el Reglamento comparte: “unidad/universalidad” de la sucesión, “personalidad sucesoria” y “respeto a la autonomía de la voluntad”; principio de unidad, una sola ley regula el fondo de la sucesión y esta ley, la lex successionis, tiene que estar conectada/vinculada con la persona del causante (ley del Estado de la “nacionalidad”, “último domicilio” o “última residencia habitual”). El Reglamento, artículos 21.1 y 2 y 22.1, aboga por puntos de conexión vinculados a la persona del causante; la localización de los bienes de la herencia es un criterio insuficiente; el artículo 30 del Reglamento tiene que interpretarse de forma estricta, “esta excepción a la ley aplicable a la sucesión ha de interpretarse en sentido estricto” indica el considerando (54); la personalidad sucesoria condiciona la aplicación de las normas de conflicto extranjeras y por tanto, la aplicación del reenvío; la STS de 15 de noviembre de 1996[5], no considera que la ubicación del inmueble en territorio español conecte suficientemente la situación con nuestro Ordenamiento para aceptar el reenvío y remarca que el causante no ha conservado con España ni la residencia ni el domicilio, también se pronuncia en este sentido la SAP de Alicante de 10 de marzo de 2003[6]; el tercer pilar es la importancia de la voluntad del causante, SAP de Badajoz de 11 de julio de 1995 y STS de 21 de mayo de 1999, número de Resolución 436/1999; también en Europa, considerando 37[7] y artículo 22 del Reglamento. Incide en la unidad sucesoria la Sentencia del TJUE de 12 de octubre de 2017, caso Kubicka C-218/2016, apartados 43 y 55.

Como paso previo, en todo caso y con independencia del criterio que mantengamos con respecto a la aplicación del art.34 del Reglamento, debemos indagar como se interpreta la norma argentina, concretamente el artículo 2644 antes transcrito- “Artículo 2644.- Derecho aplicable. La sucesión por causa de muerte se rige por el derecho del domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento. Respecto de los bienes inmuebles situados en el país, se aplica el derecho argentino”- para determinar si realmente contiene un reenvío al derecho de situación (en este caso, español) en materia de inmuebles. La doctrina mayoritaria argentina en materia de competencia internacional sucesoria entiende que el art. 2643 del CCyC que dispone que “son competentes para entender la sucesión por causa de muerte, los jueces del último domicilio del causante o los del lugar de situación de los bienes inmuebles en el país respecto de éstos”, debe interpretarse conforme a su texto y la norma no contiene un foro de exclusividad, tiene una disyuntiva “o”, es decir, los jueces argentinos ostentarán competencia si el último domicilio del causante estuvo en Argentina pero si el último domicilio del causante está en el extranjero solamente podrán conocer de la sucesión respecto de los bienes inmuebles sitos en Argentina. Conectan esta norma relativa a la competencia internacional con la que es objeto de estudio para llegar la conclusión de que en realidad los jueces argentinos aplican derecho argentino a la sucesión; el artículo 2644 CCyC facilita la labor del juez argentino, coincide forum y ius, según el propio texto de la norma; así, tendríamos:

Si el último domicilio del causante estuvo en Argentina, los jueces argentinos son competentes para conocer del conjunto de la sucesión y aplican derecho argentino.

 Si el último domicilio del causante estuvo en el extranjero, los tribunales argentinos son competentes para entender solamente de los bienes inmuebles sitos en Argentina y a la sucesión de éstos aplican derecho argentino (lex rei sitae). Leandro BALTAR[8] plantea el siguiente interrogante, ¿qué sucede con los bienes inmuebles situados en el extranjero? Y se contesta: “A ellos si se les aplica el derecho del último domicilio del causante”.

De igual opinión M. D. IÑIGUEZ[9] que indica “El CCyC se enrola en el principio de unidad y universalidad de la sucesión, ya que se regula por el derecho del domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento. Sin embargo, adopta una excepción por cuanto aplica a los inmuebles situados en el país la ley de su situación, mientras que la sucesión de los demás bienes se rige por la ley del último domicilio del causante al tiempo del fallecimiento”; añade “el art. 2644 CCyC dispone que la sucesión por causa de muerte se rige por el derecho del domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento. Respecto de los bienes inmuebles situados en el país, se aplica el derecho argentino”.  

Por tanto, según interpretación de la norma argentina no hay reenvío. Si hubiese sido otra la interpretación por parte de la doctrina y se entendiese que la norma establece un reenvío parcial a favor del derecho del Estado de situación de los inmuebles, de admitirse éste aunque se fraccione la unidad de la sucesión, dado el principio de personalidad que rige la sucesión en el Ordenamiento jurídico español resulta difícil digerir que estando un bien sito en Madrid, se aplique al ciudadano de nacionalidad española y vecindad civil gallega que fallece con residencia habitual en Argentina, el código civil para regular la sucesión del inmueble sito en Madrid y más aún imaginar que de formar parte de la sucesión dos bienes inmuebles sitos en España, uno en Madrid y otro en Barcelona, se aplicase el Código civil para el situado en Madrid y el Código civil de Cataluña para el ubicado en Barcelona. En todo caso, de la interpretación de las normas argentinas lo que parece deducirse es que la norma facilita la labor de los jueces en la aplicación del derecho o como señala Baltar en la obra citada, “está destinada a dar una mayor practicidad para los jueces locales”.

3ª.- Derechos sucesorios del cónyuge supérstite y si cabe en el marco del Reglamento una posible adaptación material.

 El reglamento es claro, art.23 1 letra b), la lex successionis regulará “los derechos sucesorios del cónyuge o de la pareja supérstite”. La norma argentina (derecho material o sustantivo) diferencia, cuando los cónyuges estuvieran casados bajo el régimen de comunidad de ganancias (art. 463 CCyC y ss.) según que los bienes sean propios o gananciales. En la sucesión de los descendientes, el cónyuge hereda como un hijo más sobre los bienes propios del causante, pero no participa en los bienes gananciales del causante (art. 2433 CCyC). La norma se refiere al régimen económico matrimonial de comunidad de ganancias argentino y el matrimonio de nuestro supuesto al ser ambos de nacionalidad española y de la misma vecindad (art.9.2 CC) y en defecto de pacto en capitulaciones, está sujeto al régimen de gananciales del código civil español, por lo que en principio se produciría más atribución al cónyuge supérstite (una parte igual a la de sus hijos sin distinguir el origen de los bienes). El problema de la relación de la Lex Successionis con el régimen matrimonial es planteado por PÉREZ MILLA[10], al analizar la interacción entre la lex successionis y el usufructo vidual aragonés, justifica la necesidad de una adaptación material con el objeto de evitar una acumulación o minoración de los derechos del cónyuge supérstite y analiza el art.16.2.I y III CC y pone varios ejemplos de interés práctico y estima que “si el Reglamento determina la lex successionis al cónyuge supérstite le corresponderían los derechos sucesorios determinados por tal ordenamiento jurídico, a los que se le sumarían aquellos derivados de su régimen matrimonial…”. Es cierto que esta solución puede dar lugar a situaciones donde se produzca una acumulación de derechos del cónyuge u otras donde no se generen derechos ni del régimen matrimonial ni del sucesorio”. El Reglamento Sucesorio, señala el citado autor, no ha considerado la necesidad de establecer mecanismos de adaptación.

 A nuestro juicio, la materia concerniente a los posibles derechos atribuidos al cónyuge supérstite pone de relieve la necesidad de aunar coordinándolos, los Reglamentos (UE) 2016/1103 y 650/2012, llamada a la coordinación que late en el considerando 12 del Reglamento (UE) 650/2012 y que también queda patente en el propio contenido del certificado sucesorio al tener que cumplimentarse el anexo III del formulario V del Reglamento de ejecución (UE) 1329/2014, relativo a la Información sobre el régimen económico matrimonial del causante sin que podamos obviar que existen derechos del cónyuge sobreviviente que son efecto del matrimonio y otros que derivan de la sucesión del cónyuge premuerto; empleando una calificación autónoma, la STJUE de 1 de marzo de 2018 caso C- 558/16 (Mahnkopf), concluye que está comprendido en el ámbito de aplicación del Reglamento de Sucesiones un precepto de Derecho nacional (alemán), que establece, para el caso de fallecimiento de uno de los cónyuges, el reparto a tanto alzado de las ganancias mediante un incremento de la parte alícuota de la herencia del cónyuge supérstite”. Sobre el derecho sucesorio legal del cónyuge supérstite, Anne Röthel[11] indica que el derecho de sucesorio legal de los cónyuges solo deviene de completa aplicación cuando tanto el estatuto sucesorio como el régimen económico matrimonial determinan la aplicación del derecho material alemán”. Siendo así, nos preguntamos ¿atribuirá una autoridad alemana el incremento del ¼ al cónyuge sobreviviente de causante que fallece intestado bajo ley sucesoria alemana rigiéndose su régimen económico por el de participación en ganancias convencional de derecho español? casi con toda seguridad y a pesar de la Sentencia del TJUE, no; y ¿qué derechos tendría el cónyuge sobreviviente de causante alemán que fallece intestado con residencia habitual/centro de vida en Aragón, siendo su régimen económico matrimonial el legal de participación en ganancias de derecho alemán?, a simple vista, siendo en principio inaplicable con una interpretación literal el art.16.2 párrafo tercero del CC, ninguno. PÉREZ MILLA[12] señala que solo cabría rescatar la aplicación del art.16.2 párrafo III CC con una muy forzada construcción teórica de muy difícil encaje en el sistema español entendiendo que el derecho estatal desviste al usufructo universal de su carácter matrimonial y lo acumula como derecho sucesorio al derecho aragonés.

La dificultad de esta materia pone de relieve la importancia de que los ciudadanos hagan uso de la autonomía de la voluntad conflictual que la reglamentación europea permite y de la autonomía de voluntad material que la ley sustantiva posibilite para lograr una adecuada planificación patrimonial familiar y sucesoria así como de la correcta exteriorización de la citada autonomía en documento autentico/público.

Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela, diciembre 2019.


Notas:

[1] La versión inglesa “in which assets of the estate are located”, italiana, “gli organi giurisdizionali di uno Stato membro in cui si trovano beni ereditari sono comunque competenti” francesa, “les juridictions de l’État membre dans lequel sont situés des biens successoraux” entre otras, se refieren en el art.10 a la presencia de bienes, no de “los bienes”.

[2] El propósito del artículo 10 del Reglamento como señala el considerando 30 es garantizar que los tribunales de todos los Estados miembros puedan, por los mismos motivos, ejercer la competencia en materia sucesoria cuando el causante no resida habitualmente en ninguno de ellos en el momento de su fallecimiento y enumera de manera exhaustiva, por orden jerárquico, los motivos por los que se puede ejercer la competencia subsidiaria.

 [3] No sucede esto en el Derecho suizo, los artículos 87.1 y 88.2 de la Ley de Derecho Internacional privado, establecen el foro de origen, art. 87.1. “Las autoridades judiciales o administrativas del lugar del origen del difunto son competentes para regular la sucesión de un suizo con último domicilio en el extranjero, en la medida en que las autoridades extranjeras no se ocupen” y el foro del lugar de situación, art. 88. 1. “Si un extranjero, con último domicilio en el extranjero, deja bienes en Suiza, las autoridades judiciales o administrativas suizas del lugar de situación son competentes para regular la parte de la sucesión ubicada en Suiza, en la medida en que las autoridades extranjeras no se ocupen”.

 [4] . NORA B. LLOVERAS, OLGA E. ORLANDI y FABIÁN E. FARAONI. Comentario al artículo 2340. Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Marisa Herrera, Gustavo Caramelo y Sebastián Picasso, directores. Tomo VI, Libro Quinto y Libro Sexto, Artículos 2277 a 2671. Libro Quinto. Transmisión de derechos por causa de muerte – Título VII. Ministerio de Justicia y derechos humanos. Presidencia de la Nación. Ciudad autónoma de Buenos Aires 2015.

 [5] Número de recurso 3524/1992, número de resolución 887/1996- Roj: STS 6401/1996 – ECLI: ES:TS: 1996:6401.

 [6] Número de recurso 429/2002, nº de resolución 124/2003. Roj: SAP A 996/2003 – ECLI: ES:APA:2003:996.

 [7] El considerando 37 señala que “la norma debe garantizar que la sucesión se rija por una ley previsible, con la que guarde una estrecha vinculación. Por motivos de seguridad jurídica y para evitar la fragmentación de la sucesión, es necesario que esta ley rija la totalidad de la sucesión, es decir, todos los bienes y derechos, con independencia de su naturaleza y de si están ubicados en otro Estado miembro o en un tercer Estado, que formen parte de la herencia”. El Reglamento, acertadamente, apuesta por una concepción unitaria de la sucesión.

 [8] BALTAR, Leandro, “Las sucesiones internacionales a la luz del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación”: ¿Un pequeño gran cambio?. Revisa electrónica del Instituto de Investigaciones “Ambrosio.L. Gioja”- Año IX, número 15, 2015. página 19.

 [9] IÑIGUEZ, Marcelo D. “Comentario al artículo 2644”. Código Civil y Comercial de la Nación comentado”, Marisa Herrera, Gustavo Caramelo y Sebastián Picasso, directores. Tomo VI, Libro Quinto y Libro Sexto, Artículos 2277 a 2671. Libro Sexto. Título IV. Disposiciones de Derecho Internacional Privado. Ministerio de Justicia y derechos humanos. Presidencia de la Nación. Ciudad autónoma de Buenos Aires 2015.

 [10] PEREZ MILLA, José Javier “El Espacio del Derecho Interregional tras los Reglamentos de la unión europea sobre familia y sucesiones mortis causa”. Colección el Justicia de Aragón. Zaragoza, 2019. Páginas 94 a 103.

 [11] RÖTHEL, Anne “El Derecho de Sucesiones y la Legítima en el Derecho alemán” Editorial Bosch, Barcelona, 2008, páginas 76 y 77.

 [12] Obra citada, página 100.

 

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Reglamento Europeo de Sucesiones y Derechos Civiles de España. Retirando capas de barniz.

RETIRANDO CAPAS DE BARNIZ: REGLAMENTO EUROPEO DE SUCESIONES Y DERECHO INTERREGIONAL ESPAÑOL

Resolución DGRN de 24 de mayo de 2019 sobre “Definición mallorquina” y Reglamento (UE) 650/2012. [1]

Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela

 

INDICE.

I.- Introducción.

II.- Inquietudes. Un dato en un diario y la visión de la Unión Europea sobre la planificación sucesoria.

III.- Retirando capas de barniz

  • La permeable línea que separa la naturaleza de «las normas para resolver conflictos de leyes» y las denominadas «normas materiales de delimitación interior».
  • Cuestiones referentes a la «validez material» y a la «validez formal» de una disposición mortis-causa y «disposiciones jurídicas que limitan las formas admitidas de disposiciones mortis causa».

IV.- Una planificación sucesoria con instituciones de Derecho civil de Galicia.

V.- La doctrina sobre la «definición» en el Derecho civil balear. La realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas las normas.

Notas.

Enlaces

 

I.- Introducción.-

Se cuestiona en la Resolución 24 de mayo de 2019 la inscripción de un pacto sucesorio de «definición» formalizado entre extranjeros con residencia habitual en Mallorca. Con fecha 16 de marzo de 2018, se formaliza un pacto sucesorio relativo a la sucesión de extranjero con residencia habitual en España, siendo, por tanto, una sucesión (planificación sucesoria/pacto sucesorio) con repercusiones transfronterizas a la que es aplicable el Reglamento (UE) 650/2012, artículo 83.

En la fecha de conclusión del pacto, la donante residía habitualmente en España (Mallorca/Baleares) por lo que de conformidad con los artículos 21 y 25.1 del Reglamento, un pacto sucesorio que afecte a la sucesión de una persona se rige por la ley que en virtud del Reglamento, sería aplicable a su sucesión si hubiera fallecido en la fecha de conclusión del pacto. Si hubiese fallecido el 16 de marzo de 2018, la ley aplicable a la sucesión habría sido la española como ley del Estado de la residencia habitual del causante (artículo 21.1) pues no eligieron las partes (artículo 25.3) la ley del Estado de la nacionalidad de la donante (ley francesa) como ley aplicable al pacto.

Siendo aplicable la ley española, queda por determinar cuál es la legislación civil aplicable de todas las existentes en España. Al carecer un extranjero de vecindad civil por no tener nacionalidad española, será aplicable el derecho balear en consideración a la residencia habitual de la causante/donante en Mallorca, artículo 36.2 letra a) y Resolución 10 de abril de 2017, BOE de 26 de abril, entre otras.

 Se trata de un pacto sucesorio de non succedendo, definición, al que es aplicable el artículo 50 de la Compilación de Derecho civil de las Islas Baleares[2].

La registradora no accede a la inscripción, criterio confirmado por la Dirección General, porque dicho precepto establece como condición de validez de la donación con definición de legítima, una limitación subjetiva, exige que los ascendientes tengan vecindad civil mallorquina.

El notario en su recurso trata dos temas de interés, el primero versa sobre la naturaleza jurídica de la norma contenida en el artículo 50 de la Compilación de Derecho Civil de las Islas Baleares, que define como «norma material autolimitada».

Las «normas materiales autolimitadas» son normas contenidas en una legislación, que regulan determinado sector de la realidad y fijan al tiempo de la regulación su ámbito de aplicación, restringiendo la posibilidad de hacer uso de una determinada institución propia de esa legislación civil más allá de lo a que conducirían las reglas conflictuales generales. El notario recurrente se plantea si tal tipo de normas en la medida que implican la fijación por el legislador autonómico del propio ámbito de aplicación de sus normas, están invadiendo la competencia constitucionalmente reservada al legislador estatal en cuanto al dictado de las normas para la solución de los conflictos de leyes, artículo 149.1.8.º CE.

 El segundo tema que plantea versa sobre el carácter «formal» o «material» de la prohibición de otorgar el pacto de definición a quienes no ostenten la vecindad civil mallorquina (lo que presupone, per se, la nacionalidad española) y coloca sobre la mesa el artículo 27.3 del Reglamento que establece que “a los efectos del presente artículo, las disposiciones jurídicas que limiten las formas admitidas de disposiciones mortis causa por razón de edad, nacionalidad o cualesquiera otras condiciones personales del testador o de alguna de las personas cuya sucesión sea objeto de un pacto sucesorio, tendrán la consideración de cuestiones de forma”.

 

II.- Inquietudes. Un dato en un diario y la visión de la Unión Europea sobre la planificación sucesoria.

Inquietudes.

El criterio de la resolución 24 de mayo de 2019, BOE 24 de junio, que confirmó la calificación registral planteó dos interrogantes fundamentales cuya resolución incide en la vida de los ciudadanos y por tanto, en la práctica notarial:

  • el primera de ellos, más inmediato versa sobre si es posible, en términos generales, que ciudadanos extranjeros con residencia habitual en cualesquiera de las Comunidades o territorios con derecho civil propio de nuestro Estado puedan organizar su sucesión con arreglo a dichos derechos;
  • a este primer interrogante se suma otro relativo a si el criterio de la citada Resolución es extrapolable a otros modos de delación testamentaria o a otras instituciones sucesorias contempladas en diversos derechos civiles de nuestro Estado y que los caracterizan.

Puesto que la ley designada por el Reglamento se aplicará aun cuando no sea la de un Estado miembro- aplicación universal, artículo 20- y puesto que la admisibilidad y validez material de las disposiciones mortis causa se rige por la lex successionis que, en virtud del Reglamento, sería aplicable si el causante hubiese fallecido en la fecha que realizó la disposición, surgen cuestiones del tipo que expongo a continuación:

  • si un ciudadano extranjero- tenga la nacionalidad de un Estado partícipe en el Reglamento o la de un tercer Estado- con residencia habitual en Galicia puede en disposición mortis causa legar a su cónyuge el usufructo universal de viudedad regulado en los artículos 228 y siguientes de la ley 2/2006 de Derecho Civil de Galicia- en adelante LDCG-
  • o si puede concluir con un descendiente un pacto sucesorio de mejora de los artículos 214 y siguientes de la citada Ley y podemos plantearnos cuestiones concretas semejantes con relación a instituciones sucesorias de otros derechos civiles.

Para mitigar estas inquietudes y como inicio de nuestra trayectoria, debemos tener presente estas consideraciones:

1ª.- Que los derechos civiles de nuestro Estado se erigen sobre principios propios, históricos pero al propio tiempo de actualidad incuestionable, como ejemplos, el principio “standum est chartae” de Derecho aragonés o el semejante “paramiento fuero vienze” de Derecho navarro, principios que favorecen la planificación sucesoria; otro tanto sucede al observar el Derecho Civil de Galicia, una legislación consuetudinaria y evolutiva, en la que salió reforzada por ley 2/2006, la libertad dispositiva mortis causa y por consiguiente, la planificación sucesoria.

2ª.- La coexistencia de los Derechos civiles españoles, incluido el que el Código Civil denomina “Derecho común”, se produce en términos jurídicos de igualdad entre todos ellos. El fundamento normativo de esta igualdad descansa en el propio artículo 149.1.8º CE, que consagra la existencia de Derechos civiles autonómicos. No existe una superioridad incondicionada de uno u otro de los ordenamientos que pueden entrar en colisión por lo que el legislador estatal debe asegurar el igual ámbito de aplicación de todos los ordenamientos civiles (STC 156/1993). Los Derechos civiles gallego, navarro, catalán, balear… son tan comunes como el derecho civil «común» cuando la norma de conflicto competente determina su aplicación. Los derechos civiles pueden tener una eficacia territorial o extraterritorial, dependiendo de la designación de la ley que haga la norma competente para resolver conflictos de leyes.

3ª.- Propiciando el Tribunal Constitucional, sentencia 88/1993 de 12 de marzo[3] una interpretación aperturista sobre las competencias de las Comunidades Autónomas con derecho civil propio para «desarrollar» sus derechos civiles, éstos, por la acción legislativa autonómica continuada en el tiempo, se asoman al interprete cada vez menos inacabados y por consiguiente, más completos y con menos necesidad de acudir al Código civil como norma de carácter supletorio de lo que se colige que la planificación sucesoria realizada por un ciudadano extranjero con arreglo al derecho civil de una Comunidad Autónoma que el Reglamento designa aplicable porque el disponente por ejemplo, artículos 21.1 y 36.2 letra a), tiene en ella su residencia habitual, su “centro de vida”, no debería ser menoscabada o debilitada, salvo razones fundadas y justificadas, por normas autonómicas que “delimitan materialmente su ámbito de aplicación”, restringiendo la posibilidad de hacer uso de una institución sucesoria pese a que la norma conflictual competente las designa aplicables.

Con motivo de la conmemoración del 150 aniversario de la Ley del Notariado, Jesús Delgado Echevarría[4] expuso en una ponencia los objetivos, reformas y previsiones a alcanzar por la normativa del Derecho de Sucesiones después de tomar pulso “a la sociedad” y exponía los siguientes: fortalecer la posición del cónyuge, reducción de legítimas, admitir instrumentos distintos del testamento unipersonal (testamento mancomunado, pactos sucesorios, donaciones “mortis causa”), reconocer derechos sucesorios a uniones estableces de pareja y a otras situaciones de convivencia, hacer más funcional la regulación de la responsabilidad de los herederos por deudas de la herencia, por citar algunos de ellos, objetivos y previsiones que comparten legislaciones europeas.

El Derecho Civil de Galicia[5], que tomo como ejemplo, se mueve en esta dirección; no es sólo un derecho consuetudinario, es un Derecho vivido y vivo, con vocación de ser completo. Se ha fortalecido la autonomía de la voluntad que, en materia de derecho sucesorio, se traduce, fundamentalmente, en una mayor libertad para determinar el destino del patrimonio facilitando la planificación sucesoria. Todos los derechos civiles españoles, son derechos sustantivos europeos que evolucionan al compás de la sociedad.

Un dato en un diario.-

 Noticia del diariodemallorca.es de fecha 22/01/2019:

 “El 45% de la población de Baleares ha nacido en la península y el extranjero”.

“Los extranjeros residentes en Baleares alcanzan en la actualidad 250.794 personas”.

La visión de la Unión Europea sobre la planificación sucesoria.

La Unión Europea ha adoptado diversos Reglamentos, artículo 81.2 Letra c TFUE, que afectan a la vida jurídico-privada de los ciudadanos; entre ellos, el Reglamento (UE) 650/2012 de sucesiones que contiene, entre otras materias, disposiciones sobre ley aplicable, esto es, normas que identifican la ley aplicable en las materias que trata.

De los considerandos 7, 8, 37 y 38 podemos extraer la visión de la Unión sobre la organización de la sucesión.

El Reglamento tiene por objetivo suprimir los obstáculos a la libre circulación de las personas que encuentran dificultades para ejercer sus derechos en situaciones de sucesiones mortis causa con repercusiones transfronterizas. Consciente de la importancia de la planificación sucesoria, establece normas específicas en materia de conflicto de leyes respecto de la admisibilidad y validez material de las disposiciones mortis causa. Regula, asimismo, la validez formal de todas las disposiciones mortis causa consignadas por escrito a tenor de normas conformes a las disposiciones del Convenio de la Haya de 5 de octubre de 1961, sobre los conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones mortis causa. Con la regulación de estas materias, se procura garantizar la seguridad jurídica, esto es, la certeza del derecho, tanto a quien planifica su sucesión como a quienes tienen derechos por ser herederos, legatarios, personas próximas al causante y acreedores de la herencia.

Opta por un régimen unitario– existe una lex successionis- porque permite, entre otras cosas, que el testador planifique la distribución de sus bienes entre sus herederos con independencia de su ubicación.

En el espacio europeo de justicia es imperativo que los ciudadanos puedan organizar su sucesión y el Reglamento debe capacitar- favorecer/facilitar- a los ciudadanos dicha organización sucesoria.

El Reglamento abarca todos los aspectos de derecho civil de la sucesión por causa de muerte, es decir, cualquier forma de transmisión de bienes, derechos y obligaciones por causa de muerte, ya derive de una transmisión voluntaria en virtud de una disposición mortis causa, ya de una transmisión abintestato.

Subraya la importancia de la seguridad jurídica y por consiguiente, la necesidad de que el Reglamento permita conocer a los ciudadanos cual será la legislación aplicable a su sucesión, la cual debe regirse por una ley previsible.

El Reglamento no se aplica a los conflictos de leyes internos pero colma las deficiencias de nuestro DIP interno allí donde sea necesario, así, por carecer los extranjeros de vecindad civil, acudimos al artículo 36.2 letra a) del mismo.

Al igual que el Reglamento, también la norma constitucional española, artículo 149.1. 8º, preserva la seguridad jurídica en el tráfico interregional (artículo 9.3 CE). Para ello, la ley debe utilizar puntos de conexión neutrales en las normas de conflicto y en la definición de los puntos de conexión. La técnica de remisión a un ordenamiento jurídico, propia de una norma de conflicto multilateral, se basa en la idea de localización de un supuesto de tráfico jurídico externo en aquel sistema jurídico que presenta una mayor proximidad con dicho supuesto, atendidas las circunstancias del mismo.

 

III.- Retirando capas de barniz

La permeable línea que separa la naturaleza de «las normas para resolver conflictos de leyes» y las denominadas «normas materiales de delimitación interior».

Cuestiones referentes a la «validez material» y a la «validez formal» de una disposición mortis-causa y «disposiciones jurídicas que limitan las formas admitidas de disposiciones mortis causa».

El artículo 149.1, 8º CE afirma la competencia estatal exclusiva para elaborar «normas para resolver los conflictos de leyes». Esta atribución competencial, tal como señala el Tribunal Constitucional, entre otras, en sentencias 156/1993 de 6 de mayo, 226/1993 de 8 de julio y 93/2013 de 23 de abril, engloba:    

1º.- La adopción de las normas de conflicto y la definición de cada uno de sus elementos, entre los que se cuenta, de forma destacada, la determinación de los puntos de conexión que lleven a la aplicación, en supuestos de tráfico jurídico interregional, de uno de los ordenamientos civiles que coexisten en España.

La Constitución española opta por un sistema estatal y uniforme de Derecho civil interregional y excluye, en la misma medida, que puedan las Comunidades Autónomas establecer regímenes peculiares para la resolución de los conflictos de leyes, ya por la vía de articular puntos de conexión diversos a los dispuestos en la legislación general ya, en otra hipótesis, por medio de la redefinición, alteración o manipulación de tales puntos de conexión.

2º.- La adopción de normas unilaterales o de extensión delimitadoras de los respectivos ámbitos de aplicación espacial y personal de la norma en tanto que técnica de solución de conflictos de leyes, es una tarea que resulta vedada a la actuación del legislador autonómico.

3º.- El Tribunal Constitucional ha rechazado expresamente (Sentencia 93/2013 de 23 de abril) una lectura constitucional de normas como el artículo 2.3 de la Ley Foral de Navarra 6/2000 de 3 de julio, para la igualdad jurídica de las parejas estables, en el que se establecía que las disposiciones de la misma se aplicarían a las parejas estables cuando, al menos, uno de sus miembros tuviese la vecindad civil navarra; parte de la doctrina «había salvado» la redacción de la norma entendiendo que ésta tenía el carácter de “norma material de delimitación interior” que entraría en escena una vez determinada la aplicación de la normativa navarra por las normas competentes /estatales para resolver conflictos de leyes.

Veamos con un supuesto práctico las reglas anteriores para extraer unas conclusiones que permitan retirar capas de barniz a la citada Resolución; en el sentido indicado anteriormente en los números 2º y 3º y por ser normas de extensión del ámbito de aplicación espacial de la norma son de cuestionable constitucionalidad los artículos 188 de la ley “72006 de Derecho Civil de Galicia, LDCG “Los gallegos podrán otorgar testamento mancomunado en Galicia o fuera de ella” y el artículo 417 del Código del Derecho Foral de Aragón, Decreto Legislativo 1/2011 de 22 de marzo “Los aragoneses, sean o no cónyuges o parientes, pueden testar de mancomún, aun fuera de Aragón”.

José Luis Merino Hernández[6], justificó, en su momento, la redacción del antiguo artículo 94.1 de la Compilación de Aragón (ley 15/1967 de 8 de abril) que disponía que “los cónyuges aragoneses pueden testar de mancomún, aun fuera de Aragón”, alegando que se trataba de una norma que en la época en que fue redactada, año 1967, tenía un doble sentido y justificación, de una parte, porque con el entonces artículo 11 del Código Civil[7] podía dudarse que la norma general del artículo 94 de la Compilación pudiera tener trascendencia extraterritorial, si llegaba a entenderse, aunque indebidamente, que la misma afectaba a las «formas y solemnidades» del testamento y no propiamente a la capacidad legal de los otorgantes (mencionaba SATZ de 31 de enero de 1963); y de otra, porque no existía entonces una norma de superior rango al Código civil y a la Compilación que estableciera unas competencias expresas en orden a la legislación sobre conflictos interregionales. Hoy añade el autor, – año 1987- “carece de justificación y debería de desaparecer del texto foral y ello también por un doble motivo: el fundamental, porque es una norma propia del Derecho interregional que, de conformidad con el artículo 149.1,8º, de la CE, es de competencia exclusiva del Estado y en segundo lugar, porque hoy ya nadie duda del carácter personal del artículo 94 de la Compilación….”.

Regulando estos preceptos (en su tramo final) cuestiones propias de normas de conflicto de leyes, pues son normas de extensión delimitadoras [pueden testar “fuera de ella” (de Galicia) y “aun fuera de Aragón”] del ámbito de aplicación espacial de su propio derecho e insistiendo y subrayando que exclusivamente compete al derecho interregional o internacional privado determinar si la ley gallega (u otra) se aplica dentro o fuera de Galicia y por tanto, también en país extranjero, retiramos una capa de barniz para ver otra y preguntarnos si la dicción “los gallegos” con la que se inicia el artículo 188 LDCG es una norma materialmente autolimitada, tal como parece calificar la resolución el artículo 50 de la CDIB regulador de la definición, en el sentido de que para hacer uso del testamento mancomunado, tal como está regulado en la LDCG, es necesario tener nacionalidad española y vecindad civil gallega o si lo que quiere poner de relieve el precepto, imitando la norma estatal (artículo 9.8CC) es que la utilización del testamento mancomunado como instrumento cauce de la sucesión es una cuestión atinente al fondo de la misma, (lo ha sido y es en el ámbito interregional), pero sin querer decir nada más, de ahí que el artículo continúe señalando que precisamente por afectar al fondo de la sucesión las personas sujetas al derecho civil de Galicia pueden otorgarlo fuera de Galicia pero sin impedir su uso a personas que estén sujetas a la legislación sucesoria gallega porque así lo determine una norma de conflicto competente, por ejemplo, artículos 21.1, 24,1, 25 .2 y 36.2 letra a) del Reglamento (UE) 650/2012. No creemos que desnaturalice la institución gallega[8] realizar una interpretación en este sentido tras la puesta en aplicación del Reglamento europeo; de otro modo y en un supuesto, por ejemplo, de matrimonio integrado por un cónyuge de nacionalidad española y vecindad civil gallega y otro de nacionalidad polaca, cuyo Ordenamiento prohíbe los testamentos conjuntos, matrimonio que tiene su centro de vida personal, familiar y laboral en la comunidad gallega, donde radica la mayor parte su patrimonio, se vería privado de acudir a este instrumento jurídico como medio o complemento junto a otros instrumentos, de su planificación sucesoria cuando paradójicamente tanto la legislación polaca como el código civil estatal, si planteamos su aplicación como derecho supletorio, son legislaciones ajenas, siendo la legislación gallega que, además, designa aplicable de forma directa la norma de conflicto competente la que presenta una mayor proximidad con dicho matrimonio atendidas todas las circunstancias del mismo.

 Se puede contra argumentar indicando que el artículo 188 LDCG en su primer inciso no emplea una técnica propia de una norma de conflicto, no extiende en el espacio el ámbito de aplicación de la ley gallega; es una norma material que restringe su ámbito aplicativo estableciendo una limitación subjetiva, «los gallegos», y podríamos contestar afirmativamente pero esta eficacia restringida quizá no esté justificada, no es inocua y no contribuye a avivar el Derecho Civil de Galicia; también, en contra de mi interpretación se puede alegar que el testamento mancomunado que no contiene disposiciones correspectivas es cuestión de “forma” y no de “fondo” y de ser así, cabría plantearse si estamos ante una «disposición jurídica que limita una forma admitida de disposición mortis causa», (artículos 27 y 75.1 párrafo segundo del Reglamento y 5 del Convenio de la Haya de 5 Octubre de 19615, el cual dispone “A los efectos del presente Convenio, las prescripciones que limiten las formas admitidas de disposiciones testamentarias y que se refieren a la edad, la nacionalidad u otras circunstancias personales del testador, se considerarán como cuestiones de forma..”.), esto es, de la misma manera que admitido el testamento ológrafo en nuestro Estado para testar válidamente “en cuanto a forma” con arreglo a ley española, el testador tiene que ser mayor de edad; posibilitando, a la inversa, el Convenio que un español residente en el extranjero menor de edad pero mayor de catorce años, pueda realizar un testamento ológrafo, si el mismo es conforme a la forma de una de las leyes indicadas en los apartados a, c, y e del artículo 1, párrafo 1º del Convenio, podríamos señalar que para testar válidamente en forma mancomunada con arreglo a la ley gallega se requiere tener nacionalidad española y vecindad civil gallega.

 Como acertadamente señala Andrea Bonomi[9], el artículo 27 del Reglamento no está llamado a resolver la muy controvertida cuestión de la calificación de las reglas prohibitivas de los testamentos mancomunados. No obstante, el Reglamento de forma implícita ofrece una pauta para resolver esta controversia en la definición autónoma que ofrece de pacto sucesorio en el artículo 3.1.letra b) como “todo acuerdo, incluido el resultante de testamentos recíprocos, por el que se confieran, modifiquen o revoquen, con o sin contraprestación, derechos relativos a la sucesión o a las sucesiones futuras de una o más personas que sean partes en dicho acuerdo”.

 En puridad, la mayoría de los testamentos mancomunados sin disposiciones correspectivas se mueven en la práctica en una zona “media”, son algo más que dos voluntades individuales en un mismo documento, pues existe un proyecto común de los cootorgantes pero se permite que cualquiera de ellos pueda retirase del proyecto, revocándolo en cualquier tiempo pero con la obligación de notificar al otro u otros cootorgantes para que éstos obren en consecuencia.         

He puesto el ejemplo del testamento mancomunado porque el artículo 188 LDCG permite teorizar sobre las tres posibles capas de barniz, la formada por normas que resuelven conflictos de leyes, la de normas materiales de delimitación interior y la de prescripciones que limitan las formas admitidas de disposiciones mortis-causa.

 

IV.- Una planificación sucesoria con instituciones de Derecho civil de Galicia.

 Los artículos 3 y 4 de la Ley de Derecho Civil de Galicia establecen el ámbito de eficacia del Derecho civil gallego, mimetizando la solución del propio Código; recordamos que corresponde exclusivamente a la norma competente de derecho internacional privado e interregional determinar la eficacia territorial de un Derecho; tras la entrada en vigor del Reglamento europeo y puesto que los extranjeros carecen de vecindad civil y ante la ausencia de actividad legislativa estatal modernizando el derecho interregional, el Reglamento suple las deficiencias, artículo 36. 2, letra a).

El Derecho civil de Galicia al igual que el resto de Derechos civiles de España, es un conjunto normativo armónico; la configuración de la naturaleza jurídica de la legitima en Galicia, quienes sean legitimarios y la cuantía de las legítimas, en definitiva, las cuestiones a las que alude el artículo 23 letras g) y h) del Reglamento, no son temas para tratar de forma aislada, desgajados del resto de preceptos del derecho civil sucesorio gallego; la regulación de las legítimas (capítulo VI de la Ley 2/2006) se conjuga con instituciones consuetudinarias utilizadas voluntariamente como vehículos de planificación sucesoria, entre ellos, el usufructo universal de viudedad [10](artículo 241) o la partición conjunta y unitaria llevada a cabo por los cónyuges de sus bienes privativos y de los comunes (artículo 282); regulación de las legítimas que fortalece la eficacia sustantiva de instituciones que pueden ser herramientas para aventajar al hijo o descendiente que cuida y atiende al/los ascendientes (artículo 204 y la regulación de pactos sucesorios), todo ello, unido a la reglamentación de instituciones que permiten al disponente depositar su confianza en otras personas con el fin de hacer más operativa su voluntad, testamento por comisario, albacea particular/testamentero, entre otras. También los pactos sucesorios son un modo de delación que se conectan con otros, testamento unipersonal o mancomunado para conformar la planificación sucesoria que puede tener lugar en uno o varios actos.

 Con esta breve exposición quiero poner de relieve que no existiendo duda- vid, entre otras, la citada Resolución de 10 de abril de 2017, BOE de 26 de abril[11]– que la legítima del causante no español se rige por la ley de la unidad territorial en la que éste hubiera tenido su residencia habitual en el momento del fallecimiento (salvo professio iuris o excepcionalmente ley de vínculos más estrechos que puede ser la de una unidad territorial de España con derecho civil propio), causa perplejidad que no pueda planificar su sucesión valiéndose de todos los recursos previstos por dicha ley; por ello insisto en que la voluntad del disponente expresada con arreglo a la ley sucesoria anticipada o hipotética no debería ser menoscabada o debilitada, salvo razones fundadas y justificadas, por normas autonómicas que “delimitan materialmente su ámbito de aplicación”, restringiendo la posibilidad de hacer uso de una institución sucesoria pese a que la norma conflictual competente las designa directamente aplicables.

Se puede contra argumentar señalando que el propio Reglamento posibilita que la ley sucesoria anticipada sea distinta a la Lex successionis, basta un traslado de residencia habitual (artículos 23, y 26 en conexión con los artículos 24 y 25 y considerandos 38 y 50, especialmente éste último) pero el hecho de que el Reglamento, por razones de seguridad jurídica y para evitar que se menoscaben los derechos de legitimarios, coloque un obstáculo en el camino no justifica que el intérprete español añada más. También se puede alegar como culmina la resolución que “no corresponde a este Centro Directivo valorar y no se prejuzga, si la exigencia de la condición de mallorquín (vecindad civil cualificada), en cuanto cualidad subjetiva basada en la tradición y antecedentes históricos, ha de considerarse o no desigualdad en el trato que reciben los ciudadanos europeos residentes en España, teniendo presente que es, además, la misma situación para un ciudadano español, distinto del mallorquín”; pero no es lo mismo cambiar de nacionalidad que de vecindad civil y los problemas internacionales e interregionales son distintos y quizá requieran soluciones diversas y en todo caso, si las soluciones son actualmente distintas en determinadas materias no es por causa del Reglamento y sus puntos de conexión sino que obedece a la inactividad del legislador estatal a quien compete modernizar el derecho interregional y la regulación de la vecindad civil.

La Resolución sostiene, en definitiva, que el legislador de una CCAA puede determinar el ámbito de aplicación material, foral y especial, de una institución, a la par que la modifica o desarrolla, siempre que su naturaleza civil foral lo justifique y de acuerdo con la tradición histórica y precisamente a juicio del Centro Directivo es lo que ha hecho el legislador balear al regular la “definición”. Su criterio no es extrapolable a todas las instituciones de otros derechos civiles pero veamos la doctrina de Derecho civil balear sobre la «definición».

 

V.- La doctrina sobre la «definición» en el Derecho civil balear. La realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas las normas.

 Reproduzco en primer término el fundamento de derecho quinto de la Sentencia 1/92 de 28 de mayo de 1992 del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo civil, que pone de manifiesto su origen histórico pero también la utilidad actual de esta institución : “QUINTO.– La definición o “diffinitio”, institución que fue regulada por Privilegios del Rey Don Jaime I de 1.274 y otros del Rey Don Sancho de 1.319 aunque su uso parece que se remonta a época muy anterior y, desde luego, no estaba circunscrito al ámbito geográfico de Mallorca, era, históricamente, la renuncia a reclamar futuros derechos legitimarios- “pactum de non petendo”- que, en consideración a la constitución de la dote u otra donación, podían hacer las hijas al contraer matrimonio, primero, los hijos e hijas que profesaban órdenes religiosas, después, y, posteriormente, los hijos varones que salían de la familia. Hoy la conservan los artículos 50 y 51 de la vigente Compilación, Texto Refundido de 6 de Septiembre de 1.990, -art. 50 de la Compilación de 19 de Abril de 1.961-; y si bien en la actualidad es muy probable que no se experimente como antaño la necesidad imperiosa de preservar unido el patrimonio familiar, que era la finalidad a que principalmente la institución servía, es indudable que puede rendir utilidad suma como medio de introducir un factor de seguridad en el fenómeno sucesorio por causa de muerte, evitando futuras y eventuales situaciones conflictivas. Singularmente, puede ofrecer gran utilidad práctica como instrumento posibilitador de la distribución global y simultánea de los patrimonios de ambos progenitores en vida de éstos y entre todos los hijos, de manera equilibrada y equitativa, procediendo todos de común acuerdo, como ocurrió en el caso de autos, sobre todo cuando la respectiva composición de cada una de las masas patrimoniales no permite una cómoda satisfacción de las legítimas que pesarán sobre ellas, anticipando, de tal suerte, un resultado que en otros territorios ha de demorarse hasta el fallecimiento del segundo de los padres, permaneciendo, entre tanto, indivisa la herencia del primero”.

 Examinamos estudios sobre la «definición» en el Derecho civil balear. Dos trabajos deben mencionarse: “La “definición” del Derecho Civil especial de Baleares y los conflictos de leyes” de Tomás Mir de la Fuente [12]y “La institución de la “definición” en la Compilación de Derecho Civil de Les Illes Balears” de José Antonio Carbonell Crespi[13], a ambos, añadimos el comentario que al artículo 50 de la Compilación realiza Jaime Ferrer Pons.[14]

 Dichos estudios se hacen eco de la tesis de Luis Pascual González que consideró que, para otorgar definición, el hijo o hija deben disfrutar la regionalidad civil mallorquina y, asimismo, el padre o madre. Ello resultaba, a su juicio, de los Privilegios, de la costumbre e incluso de las normas del Código de general aplicación.

Señalaba Luis Pascual que el Privilegio del Rey Don Jaime I de 12 de marzo de 1.274 se otorgó a “los prohombres y a la Universidad de Mallorca” y el del Rey Don Sancho de 8 de noviembre de 1.319 “al pueblo de Mallorca” refiriéndose a “hijo o hija de la ciudad y Reino de Mallorca”

La costumbre reflejada en los instrumentos notariales es la de exigir vecindad civil en padres e hijos “definidores”

Por otra parte, pudiéndose pensar, a juicio de Luis Pascual, que las prohibiciones de los artículos 816 y 1271.2ª del Código Civil constituyen un aspecto de la capacidad de obrar y por estar sometida- por bilateralización de la norma del antiguo artículo 9 y extensión a los conflictos interregionales- a la ley de la vecindad civil de cada una de las partes interesadas, si una de ellas, el hijo o hija, es de derecho común o foral distinto del aplicable en las Islas de Mallorca, Ibiza y Formentera, no cabía el pacto.

A juicio de Tomas Mir, la tesis de Luis Pascual era irreprochable al tiempo en que se hizo, hoy- el trabajo es de 1982- no tanto; tras la promulgación del Título Preliminar, señala que con los artículos 16 y 9.1 y 8 del CC las prohibiciones del Cc no afectan a la capacidad de obrar sino a la sucesión por causa de muerte y que las definiciones deben regirse por la ley personal del padre y añade por lo que aquí interesa textualmente lo siguiente “De los expuesto hasta ahora se desprende que la exigencia de vecindad foral mallorquina (o ibicenca, en su caso) en el hijo que «define» no resulta de la norma de conflicto, sino de la material del Derecho balear (incluida de una interpretación integradora propiciada por el articulo 2 de la Compilación, que se justifica en la tradición jurídica balear, encarnada en antiguas Leyes y costumbres) o de costumbre local aplicable en defecto de ley. Pero, como sea que esta exigencia, hoy, pudiera resultar anacrónica, en razón de la realidad social de nuestro tiempo (en el que es frecuente, por razón de matrimonio o residencia, que muchos hijos de mallorquines, originariamente aforados, dejen de serlo) hay que pensar en si, en beneficio no solo del padre, sino del hijo, y hasta de la familia entera, conviene facilitar la utilización de esta institución. Lo que, evidentemente, se conseguiría permitiendo la «definición» a estos hijos no mallorquines de padres que siguen siéndolo”. “Por esto, antes que defender a ultranza la exigencia tradicional de doble vecindad foral, conviene asegurarse de que, efectivamente, viene impuesta por la Historia, y, aún, en este caso, preguntarse si no debe ser olvidada y sustituida por una interpretación como la que auspicia el articulo 3, 10 del Código Civil”.

 Me pregunto, siguiendo la estela de Tomás Mir, si estamos ante una nueva realidad y un nuevo tiempo y si convendría interpretar el artículo 50 Compilación en el sentido de que lo que el legislador quiere es que el pacto sucesorio se rija por la ley personal del disponente y ésta tras el Reglamento, para los extranjeros con su centro de vida en cualesquiera de las Comunidades de España con derecho civil propio no es la ley del Estado de su nacionalidad, salvo que hayan hecho uso de la professio iuris, sino la ley de la unidad territorial en la que éste tiene su residencia habitual en el momento de la conclusión del pacto, artículos 21.1, 24.1, 25.1 y 36.2 letra a) del Reglamento..

 Santiago Álvarez González[15] nos indica que “Cuando tenemos que aplicar la ley española a una situación privada internacional no nos encontramos ante ningún problema de Derecho interregional. A lo sumo, las normas de Derecho interregional podrán ser llamadas como normas auxiliares para coadyuvar en la identificación de la ley aplicable.”

Volvemos de nuevo a la lectura del fundamento quinto de la citada Sentencia de 28 de mayo de 1992, una institución histórica, desde luego, pero de incuestionable actualidad también… como señala la STSJ de Baleares, número de resolución 3/2001 de 20 de diciembre de dos mil uno, invocando la de 28 de mayo de 1992 el espíritu y finalidad de la definición que, como señala la Sentencia de esta Sala de 28 de mayo de 1992, en su Fundamento de Derecho quinto, es indudable que hoy «puede rendir utilidad suma como medio de introducir un factor de seguridad en el fenómeno sucesorio por causa de muerte, evitando futuras y eventuales situaciones conflictivas».

Revocada la RDGRN 24 de mayo de 2019 por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (sentencia de 30 de diciembre de 2020).

 

Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela, septiembre 2019.

 


NOTAS: 

[1] Resume Jorge López Navarro, en esta página web las conclusiones de la citada resolución, publicada en el BOE número 150, de 24 de junio de 2019, en los siguientes términos “No es inscribible en el Registro de la Propiedad “una donación con pacto de definición de legítima” del art. 50 de la Compilación Balear, formalizada entre ciudadanos franceses, que tienen su “residencia habitual” en Mallorca, debido a que dicha norma sólo es aplicable a ciudadanos españoles, que tengan además “vecindad civil balear”. Por otro lado, no cabe aplicar el Rto Europeo de Sucesiones (EU) 650/2012 a instituciones forales españolas, que exijan, además de la nacionalidad española, una determinada vecindad civil, ya que no se pueden incluir en el ámbito del art. 30 de dicho Reglamento Europeo, y se les aplicará lo dispuesto en el art. 36, párrafo 1º”.

[2] Artículo 50 del Decreto Legislativo 79/1990 de 6 de septiembre, “Por el pacto sucesorio conocido por definición, los descendientes, legitimarios y emancipados, pueden renunciar a todos los derechos sucesorios, o únicamente a la legítima que, en su día, pudieran corresponderles en la sucesión de sus ascendientes, de vecindad mallorquina, en contemplación de alguna donación, atribución o compensación que de éstos reciban o hubieren recibido con anterioridad.

La definición sin fijación de su alcance se entenderá limitada a la legítima.

El cambio de vecindad civil no afectará a la validez de la definición.

La definición deberá ser pura y simple y formalizarse en escritura pública.

Al fallecimiento del causante se aplicará, en su caso, lo dispuesto en el párrafo 3.ºdel artículo 47, a efectos de fijación de la legítima”.

[3] Fundamento 3 “…Cabe, pues, que las Comunidades Autónomas dotadas de Derecho civil foral o especial regulen instituciones conexas con las ya reguladas en la Compilación dentro de una actualización o innovación de los contenidos de ésta según los principios informadores peculiares del Derecho foral.

Lo que no significa, claro está, en consonancia con lo anteriormente expuesto, una competencia legislativa civil ilimitada ratione materiae dejada a la disponibilidad de las Comunidades Autónomas, que pugnaría con lo dispuesto en el art. 149.1.8 C.E., por lo mismo que no podría reconocer su fundamento en la singularidad civil que la Constitución ha querido, por vía competencial, garantizar”.

[4] DELGADO ECHEVARRIA, Jesús, “Autonomía Privada y Derecho de Sucesiones”. Autonomía de la Voluntad en el Derecho privado. Estudios en conmemoración del 150 aniversario de la Ley del Notariado. Tomo I. Derecho de la persona, familia y sucesiones. Consejo General del notariado, 2012. Páginas 513 a 638.

[5] La legítima muda su naturaleza jurídica, de pars bonorum pasa a ser un derecho de crédito- pars valoris, (art.249); se reduce la cuantía de la legítima de los descendientes y cónyuge (arts. 243, 253 y 254) y se suprime la legítima de los ascendientes (art. 238).

La naturaleza de la legítima como derecho de crédito contribuye de forma determinante a “avivar” la libertad, facilitando la partición.

El testador puede limitarse a reconocer la legítima de un hijo; éste se convierte en simple acreedor del heredero, no forma parte de la comunidad hereditaria, no tiene que concurrir a la partición ni tiene que intervenir en los actos de disposición sobre bienes que integren la herencia.

Se suprimen las reservas- vidual y lineal- y la obligación de reservar (art.182). La STS de 13 de marzo de 2008 entiende que la obligación de reservar constituye una mera limitación en cuanto a la disposición de sus bienes por el ascendiente que heredare de su descendiente.

Se contempla el testamento mancomunado, el otorgado por dos o más personas en un mismo instrumento; si los otorgantes son cónyuges- o pareja de hecho asimilada al matrimonio- puede configurarlo como un testamento que no contenga ninguna disposición correspectiva, dos voluntades individuales en un mismo instrumento notarial; los otorgantes, simplemente se valen de la posibilidad de usar “esta forma” o como testamento que contiene disposiciones correspectivas, esto es, cuando ha de entenderse que la disposición de uno no se hubiera adoptado sin la disposición del otro.

Destacar la regulación de la fiducia como institución cauce de la sucesión, regulada en los arts. 196 y siguientes, que posibilita a los cónyuges conferirse recíprocamente la mayor autoridad posible sobre el patrimonio familiar, dotando de poder al supérstite, sin interferencia de los hijos hasta el fallecimiento de éste; el comisario administra la herencia, puede designar heredero o legatario entre los hijos o descendiente comunes y distribuir los bienes del difunto, los de la disuelta sociedad de gananciales junto con los suyos propios, evaluando nuevas circunstancias personales y patrimoniales de la familia que pueden devenir con el tiempo.

Se regulan también otras instituciones fiduciarias, que descansan en la confianza, el albacea cobra un papel determinante en el ámbito de las llamadas “disposiciones especiales”, el albacea “testamentero” determinará la persona o personas que cuidaron y asistieron al testador y puede decidir sobre el cumplimiento o incumplimiento de la condición impuesta. El testamento bajo la condición de cuidar al disponente, de fuerte arraigo en la sociedad gallega, cobra actualidad. Las expectativas de vida han aumentado y no siempre ésta transcurre con la calidad esperada. Regulación claramente dispositiva, Se amplían las facultades del contador- partidor, arts.283 y ss.

 La normativa referente a las disposiciones testamentarias sobre bienes gananciales, artículos 205 a 207, contiene reglas interpretativas de la voluntad del testador y como tales, de carácter dispositivo. Reglamentan dichos artículos una realidad que se vive en las Notarías de forma casi cotidiana, la voluntad de los cónyuges de predeterminar de común acuerdo el destino de un bien de carácter ganancial, designando en sus respectivos testamentos un mismo beneficiario; cada cónyuge dispone de su participación o derecho en un concreto bien ganancial (cada uno de ellos cree tener una mitad indivisa) y lo hacen con la convicción que al disponer el otro cónyuge de su participación del mismo modo, el bien por entero pasará a ser, a la postre, de una misma persona. De esta forma y a través del legado de un bien ganancial hecho simultáneamente por los dos cónyuges en sus respectivos testamentos y por supuesto, en testamento mancomunado, se facilita la entrega del mismo y su cumplimiento específico, in natura; estando las herencias diferidas, basta la comparecencia de los herederos- generalmente, hijos de dichos causantes- junto con el legatario, sin que sea necesaria la previa y formal liquidación de la sociedad de gananciales, vid. RDGRN de 1 de octubre de 2007 para derecho común, BOE 3 de noviembre.

Los pactos sucesorios que, a pesar de su “tipicidad”, dejan espacio a la autorregulación. El artículo 209 de la Ley, primer artículo del capítulo III, del TITULO X, Los pactos sucesorios, abre “boca” diciendo: “Sin perjuicio de los que fueren admisibles conforme a derecho…”, dicción que aunque hace referencia al código civil como norma supletoria tampoco desdeña o prohíbe otros pactos o modalidades de los pactos tipificados y regulados que se acomoden a la costumbre y principios informadores del derecho gallego, sin olvidar, además, que la regulación de los dos pactos sucesorios regulados en la Ley, los de mejora y los de apartación, es claramente dispositiva, artículos 216, 217 ab initio, 218 ab initio, 219.2 y 227.

La preferencia otorgada al acto particional efectuado por el testador aunque lo adjudicado no se corresponda con la cuota testamentaria, art.274.

El principio: “la voluntad del causante es ley de la sucesión” se conjuga con el rigor de la forma que se exige para evitar la mediatización del consentimiento, se vela porque el consentimiento responda a una voluntad realmente querida, expresada libremente y conformada eficazmente. La admisión de títulos sucesorios distintos del testamento unipersonal se acompaña de un mayor rigor formal, los pactos sucesorios habrán de ser otorgados en escritura pública y el testamento mancomunado habrá de otorgarse en forma abierta notarial; nuestro Tribunal Constitucional señala en su Auto 231/1990: “Los requisitos de forma no son valores autónomos que tengan sustantividad propia, sino que son instrumentos para conseguir una finalidad legítima”.

[6] MERINO HERNÁNDEZ, José Luis “Comentario al artículo 94 de la Compilación de Aragón” en Comentarios al Código Civil y Compilaciones forales, dirigidos por Manuel Albaladejo Tomo XXXIV, Vol.1, artículos 89 a 118, Editorial Revista Derecho Privado, EDERSA, Madrid, 1987 página 105

 [7] Texto del artículo 11 en la primera edición del Código: “Las formas y solemnidades de los contratos, actos, y todo instrumento público, se rigen por las leyes del país en que se otorguen”.

[8] El testamento mancomunado en Galicia aparece regulado por primera vez en la ley de 1995, no se recoge ni en el Apéndice de 1915 ni en la Compilación de 1963, con su reglamentación se evidencia una práctica gallega vivida sobre todo en el medio rural, los cónyuges otorgan sendos testamentos, previamente puestos de acuerdo sobre su contenido, lo hacen el mismo día, ante el mismo notario y con números correlativos de protocolo y las cláusulas de cada uno de los testamentos están en relación con las del otro; actualmente, tras su regulación, es un instrumento jurídico más para organizar y encauzar la sucesión y puede ser adecuado para disponer de bienes gananciales o realizar la partición conjunta de todos los bienes, privativos y gananciales, de los cónyuges. No obstante, son más frecuentes los testamentos individuales de los cónyuges y en caso de ser mancomunados, predominan los que contienen disposiciones no correspectivas, coordinando de esta manera la mayor libertad de revocación con los principios de respeto y compromiso debido al otro cónyuge, soy libre de revocar unilateralmente el testamento por lo que atañe a las disposiciones no correspectivas y la falta de notificación no afecta a la validez de mi revocación ni produce la ineficacia de tus disposiciones pero estoy obligado a ponerla en tu conocimiento (del otro/otros otorgantes) para que procedas en consecuencia.

 [9] BONOMI ANDREA, “Capitulo III, ley aplicable (art.27)” EL Derecho Europeo de Sucesiones, Comentario al Reglamento (UE) Nº 650/2012 de 4 de julio; autores Andrea Bonomi y Patrick Wautelet, editorial Thomson Reuters Aranzadi, Pamplona 2015, página 369

[10] El usufructo total de la herencia a favor del cónyuge viudo tiene una larga tradición consuetudinaria en Galicia; desde la promulgación del Cc tuvo un origen exclusivamente testamentario, mediante su encaje forzado en el artículo 820.3 CC de dicho cuerpo legal, reforzadas por expresas cautelas de opción compensatoria de los legitimarios, primero y prescindiendo de éstas más adelante, por obra de una jurisprudencia muy generosa en la interpretación de aquel precepto. La Compilación de 1963, no recoge esta figura que aparece por primera vez como institución propia en la actual ley de Derecho Civil de Galicia (se refiere el autor a la ley 24 de mayo de 1995) Réxime económico- familiar e sucesorio na Lei de Dereito Civil de Galicia., Victorino Gutiérrez Aller, Ir Indo edicións, Vigo, 1997. página 40

 [11] “Conforme a ésta (se refiere a la ley española, ley del Estado de la residencia habitual del causante en el momento del fallecimiento) es aplicable la normativa del Derecho común en cuanto la residencia del causante, no español, se sitúa en la Comunidad Valenciana. El artículo 36.1 del Reglamento Europeo de Sucesiones, dispone que: «1. En el caso de que la ley designada por el presente Reglamento fuera la de un Estado que comprenda varias unidades territoriales con sus propias normas jurídicas en materia de sucesiones, las normas internas sobre conflicto de leyes de dicho Estado determinarán la unidad territorial correspondiente cuyas normas jurídicas regularán la sucesión». Y el apartado 2.a) dispone que: «A falta de tales normas internas sobre conflicto de leyes: a) toda referencia a la ley del Estado a que hace referencia el apartado 1 se entenderá, a efectos de determinar la ley aplicable con arreglo a las disposiciones relativas a la residencia habitual del causante, como una referencia a la ley de la unidad territorial en la que este hubiera tenido su residencia habitual en el momento del fallecimiento». Por ello, la hija del testador resulta legitimaria con derecho a una porción de bienes de la herencia, conforme a las reglas generales del Código Civil (artículos 806 y 807 y, a contrario, 842 y 1056.2)”.

 [12] MIR DE LA FUENTE, Tomas, “La “definición” en el Derecho Civil Especial de Baleares y los conflictos de leyes”, Cuadernos de la facultad de Derecho , ISSN 0212-0577, Nº2,1982, páginas 67-80.          

 [13] CARBONELL CRESPI , José Antonio, “La institución de la “definición” en la Compilación de Derecho Civil de les Illes Balears”; Boletín de la Academia de Jurisprudencia y Legislación de las Illes Balears. ISSN 2254-2515, número 8, 2006, páginas 69-113.

 [14] FERRER PONS, Jaime, “Artículo 50”, Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, dirigida por Manuel Albaladejo, Tomo XXXI, Vol.1, artículos 1 a 65 de la Compilación de Baleares, Revista de Derecho Privado, Edersa 1980, páginas 766 y siguientes.

 [15] ÁLVAREZ GONZÁLEZ Santiago,

– “¿Derecho internacional civil en dos escalones?” Libro Homenaje a Ildefonso Sánchez Mera, volumen II, Consejo General del Notariado, Madrid 2002, páginas 1787- 1808

– “Cuestiones de Derecho Interregional en la aplicación de los nuevos Reglamentos comunitarios” Jornadas sobre Derecho, inmigración y empresa; Santiago Ripol Carulla (Coord.)Colegio Notarial de Cataluña, Marcial Pons, Madrid, Barcelona, Buenos Aires, Sao Paulo, 2019- PP. 363-388.

 

ENLACES:

SECCIÓN DERECHO EUROPEO

SECCIÓN DOCTRINA

CUADRO DE LEYES FORALES

PORTADA DE LA WEB

¿Se aplica el Reglamento Europeo de Sucesiones al Derecho foral español? Retirando capas de barniz

Cruceiro en Hío, Cangas de Morrazo (Pontevedra). Por Cristina Bordallo.

Laudatio de Juan José Rivas Martínez, por Inmaculada Espiñeira Soto

LAUDATIO DE JUAN JOSÉ RIVAS MARTÍNEZ CON OCASIÓN DE LA ENTREGA DEL PREMIO NOTARIOS Y REGISTRADORES 2019 

 

INMACULADA ESPIÑEIRA SOTO

PRESIDENTA DEL COMITÉ DEL PREMIO 

 

Quiero dar la bienvenida a Juan José Rivas, a quien agradecemos que haya aceptado el premio, a su familia, a sus muchos amigos y compañeros aquí presentes, entre ellos, a su preparador Carlos Huidobro, a todos los compañeros premiados en anteriores ediciones, especialmente a Carmen de Grado que nos acompaña, a los catedráticos de Derecho Civil, Álvaro Nuñez y Pedro A. Munar, que están con nosotros y que junto con otros doctos son artífices de la Revista de Derecho Civil y a los compañeros del equipo de redacción de la página web notarios y registradores,

Buenas noches,

Con motivo de la concesión a Juan José Rivas Martínez del Premio Notarios y Registradores en su VII edición, recordé una Sentencia de la AP de Pontevedra de 12 de febrero de 2015, resolución número 54/2015, que se apoya en la doctrina de RIVAS MARTINEZ, al que cita expresamente para resolver el siguiente supuesto: en un testamento una persona instituye única heredera a otra y sustituía a la heredera por sus descendientes para el solo caso de premoriencia. Causante y heredera fallecen simultáneamente en un mismo accidente.

 La sentencia de instancia sostenía que al no preverse en la sustitución expresamente la conmoriencia sino solo la premoriencia, no debían entrar como herederos los sustitutos y debía abrirse la sucesión intestada.

La Sala, revoca la sentencia de instancia y considera que el supuesto de conmoriencia es el mismo de premoriencia a los efectos de la sustitución, se apoya, entre otras, en la doctrina de RIVAS MARTINEZ al que cita expresamente. “Para RIVAS MARTÍNEZ, en el caso de conmoriencia entre el testador y el sustituido, si la cláusula testamentaria no comprende todos los casos en que puede nombrarse un sustituto, o previéndose solo la premoriencia, tendrá lugar la sustitución a favor del sustituto vulgar y ello, porque el heredero sustituido no puede llegar a ser heredero por no sobrevivir al momento de la apertura de la sucesión, solución que se desprende -a juicio del autor-, con toda claridad del artículo 33 del Código Civil español”.

Al reflexionar sobre esta noche y sobre el premio que en representación de la familia que componemos la página web notariosyregistradores.com, iba a entregarle, llegué a la conclusión de que una de las razones por las cuales nos sentimos halagados de hacer entrega de este premio a Juan José Rivas, es por la claridad y sencillez con la que afronta en sus trabajos la resolución de cuestiones jurídicas que afectan al ciudadano en su vida diaria.

Hace ya muchos años que llegó a mis manos un libro de tapas granates con letras doradas, titulado “Derecho de Sucesiones Común y Foral”, dividido en varios volúmenes; su autor, Juan José Rivas Martínez, notario y registrador, respondía preguntas y resolvía problemas que inquietaban e inquietan a los profesionales que vivimos el Derecho, algunos de ellos, temas clásicos, que todo jurista se ha planteado o se planteará en algún momento de su trayectoria profesional.

Desde entonces, este libro, en unión de otros, me acompaña en mi quehacer diario; está escrito por una persona que ejercita el Derecho como de inmediato percibe el lector; sorprendentemente, resuelve el autor- nuestro homenajeado- temas sucesorios complejos de forma sencilla con lenguaje claro y preciso como debe expresarse un notario al redactar una escritura.

El propio Antonio Ipiéns Llorca (Premio Notarios y Registradores en su I Edición) al que le hizo llegar diez temas antes de comenzar la elaboración del Libro, habló de la claridad extrema que destilaban.

Solamente por su obra cumbre, su tratado de Sucesiones y por el resto de sus escritos y por su labor como notario y registrador a pié de calle, merecería este premio sin más logros añadidos pero otras facetas de nuestro homenajeado son igual de admirables…

Probablemente, la claridad en la redacción de sus escritos se ha visto favorecida e impulsada por su entorno familiar. Juan José nace en Madrid el 22 de junio de 1941 en el seno de una familia de botánicos, su abuelo, su padre y su hermano Salvador fueron catedráticos de esa disciplina en la Universidad Complutense, hasta el punto de que se ha dicho- nos recuerda José Félix Merino en su apunte bibliográfico- que la botánica en España durante el siglo XX no puede ser entendida sin la familia Rivas; crecer, madurar con mentes científicas propicia la luminosidad y esquematización de ideas.

Se educa en Madrid y cursa sus estudios en la Universidad Complutense, entre 1958 y 1963. Tuvo como mentores renombrados catedráticos. Entre ellos, Ursicino Álvarez y Juan Iglesias en Derecho Romano; García Gallo, en Historia del Derecho; Federico de Castro en Civil y a Garrigues en Mercantil, o Guasp en Procesal. Guarda un especial cariño a Nicolás Pérez Serrano, que impartía Derecho Político.

Aprueba registros en 1968 y al año siguiente, 1969, notarias y he aquí otra de las varias razones para rendirle este homenaje, Juan José alternó sus destinos, concursó a veces como notario y otras como registrador y ha sabido conjugar ambas funciones.

 Comenzó su andadura profesional en el Registro de BELMONTE DE MIRANDA, en el centro de Asturias, y luego en SEPULVEDA -RIAZA (Segovia), éstos servidos por un mismo registrador.

 Su primera notaría estuvo en COGOLLUDO (GUADALAJARA) y a los pocos meses se trasladó a PUERTO DEL ROSARIO, en la isla de Fuerteventura.

Su hija Amanay (nuestra compañera) tiene nombre majorero.

Años después, sea por su afán de conocimientos o por superación profesional, se presentó de nuevo a las Oposiciones Libres y volvió a sufrir ante el Tribunal, la hora y media que duraba, entonces, el primer ejercicio. Obtuvo una calificación suficiente para obtener notaría de primera, lo que le permitió concursar a la plaza de GETAFE, donde permaneció durante 16 años, entre 1979 y 1995, contribuyendo al nacimiento de una etapa de oro del notariado en el cinturón sur de Madrid, acompañado de figuras tan destacadas como JOSE MANUEL GARCÍA COLLANTES, PEPE ORDOÑEZ O o MARTÍN GANCEDO. Cuando, al final concursó, Pepe Ordóñez dijo de él en su partida “Hito se va. El Sur ha perdido el Norte”.

 También fue notario de Madrid capital, a partir de 1995. Sin embargo, la parte final de su actividad la desarrolló como registrador, primero en NAVALCARNERO (MADRID) luego en ARONA-LOS CRISTIANOS (TENERIFE), en DOS HERMANAS (SEVILLA) en plena cuenca del Guadalquivir, y, finalmente, en RIVAS-VACIAMADRID.

Recuerdo que durante mi estancia en Tenerife acudí a una conferencia que impartió sobre el artículo 831 del CC, conferencia estructurada y amena; su criterio, sobre algunas de las cuestiones que este artículo suscita, ha sido asumido también por diversos pronunciamientos de tribunales, entre ellos, por la SAP de Madrid numero 461/2015 de 12/02/2015.

El ejercicio secuencial y continuado de ambas profesiones ha favorecido su visión global del Derecho Privado.

En todas sus obras, sean extensas o sean artículos sobre materias concretas, trasluce el profundo convencimiento que tiene sobre el valor inherente de ambas profesiones.

Juan José es un hombre polifacético, familiar y viajero, amante de la naturaleza y deportista, distinguido jurista, un hombre renacentista, en suma. 

 Nuestro premiado en su artículo, “La doble venta a la luz de las nuevas sentencias del Tribunal Supremo”, revista número 27 de los Registradores de Madrid, trata sobre la eficacia de la inscripción; en una tarde-noche mágica como ésta, recordamos fragmentos:

 “La inscripción que se realiza en el Registro de la Propiedad no tiene virtudes…. mágicas de convertir en válido lo que en la realidad es nulo… Pero la inscripción a través de sus efectos legitimadores otorga al titular inscrito un poder extraordinario de disposición para transmitir válidamente el derecho inscrito, cumpliéndose determinados requisitos en el adquirente”.

Estas claras palabras del autor ponen de relieve la importancia de que el acto o negocio jurídico surja al tráfico jurídico bien cimentado desde sus fases previas; cuanto mayor sea la eficacia ofensiva de la inscripción, mayor debe ser la calidad jurídica de los títulos que acceden a los registros.

Solamente por su obra cumbre, su tratado de Sucesiones y por el resto de sus escritos y por su labor como notario y registrador a pié de calle, merecería este premio sin más logros añadidos pero otras facetas de nuestro homenajeado son igual de admirables.

Su labor docente. Decía Baltasar Gracián en su obra “El Arte de la prudencia” que “un hombre sin conocimientos es un mundo a oscuras” y nuestro premiado- notario y registrador con experiencia indubitada en el desempeño de ambas funciones- fue adquiriendo conocimientos, madurez profesional y estas habilidades no las guardó para sí, sino que las transmitió a otros; formó a otros letrados y al personal de sus distintos despachos.

 Durante alrededor de 20 años impartió el Máster para el Acceso a la Abogacía en la sede del Colegio de Abogados de Madrid. Impartió Derecho Inmobiliario en la Universidad Carlos III y también ejerció como profesor auxiliar de prácticas en la Universidad Complutense bajo la batuta del catedrático M. Albaladejo. 

 Fue preparador de opositores a notarías y registros. De hecho, alrededor de veinticinco profesionales de ambos cuerpos han pasado por su disciplina y magisterio. Su sistema era el de estudio y acumulación: quince nuevos y repaso. Otros quince nuevos y, luego, repaso de los treinta. Y así sucesivamente hasta dominar todo el programa.

 Desarrolló trabajos corporativos de forma desinteresada y fue presidente de un Tribunal de oposiciones a Notarías en el año 1998, tras su experiencia con anterioridad, como secretario en el Tribunal de las oposiciones de 1990.

Su visión global e integradora.- Traslado sus conocimientos y experiencia, tejiendo lazos de confraternidad con países hermanos.

 Son muchos los países de la América Hispana que ha visitado, sobre todo por motivos docentes o como ponente de congresos: Bolivia, Chile, Colombia, Cuba, Guatemala, México… con todos tiene fuertes vínculos y de todos ellos guarda gran recuerdo pero es Cuba el que lleva en el corazón con más hondura, país del que ha recibido numerosos premios y reconocimientos públicos, entre ellos, la medalla por el 280 aniversario de la Universidad de La Habana, solo en posesión de tres personas.

Un hombre polifacético, familiar y viajero, amante de la naturaleza y deportista, distinguido jurista, un hombre renacentista, en suma, como nuestro homenajeado, también precisa para acrecentar sus cualidades y habilidades de personas en su entorno que le apoyen por ello quiero agradecer a María Ángeles, su esposa, que le haya acompañado en su trayectoria personal y profesional, guapa mujer, también de mente científica, licenciada en ciencias físicas y magnífica matemática y dar las gracias, igualmente, a sus tres hijos, Amanay, Juan José y Gonzalo; especialmente a su hija, Amanay, nuestra compañera, notaria, que sigue la senda de su padre y se asoma ya como jurista con rigor.

Feliz y mágica noche a todos.

VÍDEO CON SU INTERVENCIÓN:

ENLACES:

Taller práctico sobre la reforma de ley en materia de discapacidad:Testamento de las personas con capacidad modificada judicialmente.

 TALLER PRÁCTICO SOBRE LA REFORMA DE LEY EN MATERIA de DISCAPACIDAD

CUARTA ENTREGA: TESTAMENTO DE LAS PERSONAS CON CAPACIDAD MODIFICADA JUDICIALMENTE.

Inmaculada Espiñeira Soto, notaria de Santiago de Compostela

 

ÍNDICE:

Nota de la autora

Cuarta entrega: Testamento de las personas con capacidad modificada judicialmente.

Modelo.

Lo que está por venir

Enlaces

 

Nota de la Autora:

Con objeto de dotar de carácter práctico al análisis del anteproyecto de Ley por la que se reforma la legislación civil y procesal en materia de discapacidad, legislación que mantendrá inalteradas sus directrices básicas, dada la guía que nos vincula, la “Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad” hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 y que obliga a la adecuación de nuestro Ordenamiento jurídico, se analizarán sus principales artículos en entregas periódicas (incluyendo modelos de documentos públicos) poniendo énfasis en aquellas cuestiones que inciden en la función notarial y registral; se irán desgranando los artículos, y de experimentar cambios el anteproyecto, se irán actualizando, comenzando por los que más incidencia tienen en nuestro quehacer diario.

 

TESTAMENTO DE LAS PERSONAS CON CAPACIDAD MODIFICADA JUDICIALMENTE.

Doña María desea otorgar testamento…

Doña Maria es una mujer de mediana edad, soltera, sin descendencia; no tiene pareja, me manifiesta que vive al lado de su hermano Don A, en cuya casa pernocta y en quién confía, -es su tutor-; se desenvuelve bien en la villa pequeña en la que vive, me comenta que no podría, ni sabría usar sola un transporte complicado, un avión o un tren; nunca ha viajado lejos; tampoco ha cogido más de dos autobuses seguidos.

Su hermano B reside fuera.

Desempeña su vida diaria en la casa que fue de sus padres y realiza todas las tareas domésticas, casa situada al lado de la de su hermano.

Maneja su propia medicación, me dice que necesita ayuda si está enferma y los tratamientos son complejos.

Tiene una pensión y lo sabe, no recuerda su cuantía exacta, ni la del dinero que tiene ahorrado pero sabe el nombre y dirección de la entidad donde tiene la cuenta activa…. de estos temas se ocupa su hermano.

No sabe explicar lo que es una domiciliación o una transferencia bancaria…

Si sabe cuáles son sus gastos de uso cotidiano, el “dinero de su bolsillo”. Realiza compras en establecimientos habituales de su entorno.

Doña María entiende el concepto de testamento, me cuenta de forma sencilla, casi admirable, el que hicieron sus padres. Sabe el nombre de sus fincas y que los padres le dejaron la casa.

Me detengo en la lectura de la Sentencia por la cual se modifica la capacidad de obrar de Doña María, que dispone: “Capacidad para realizar disposiciones testamentarias: “TESTAMENTO”, parcial y condicionada. Debido a su discapacidad intelectual y vulnerabilidad intrínseca, deberá limitarse su otorgamiento a la forma notarial y previa intervención de facultativo, con el objetivo de garantizar en ese momento su capacidad y autonomía”. El informe señala que tiene una discapacidad media.

 

Destacamos puntos importantes:

1º) La finalidad de la forma como salvaguarda respecto a la exactitud y permanencia de la voluntad testamentaria.

La forma del testamento constituye una garantía del testador respecto a la exactitud y permanencia de su voluntad testamentaria. No es, por tanto, un elemento inútil (sentencia 694/2009, de 4 de noviembre ). Insiste en ello la sentencia 789/2009, de 11 de diciembre, al afirmar que «[…] la exigencia de forma en el testamento obedece a la necesidad de salvaguardar la voluntad del testador que debe cumplirse cuando ya ha fallecido…».

2º) La importancia de la forma notarial como vehículo (salvaguarda) para que las personas con discapacidad intelectual expresen su voluntad testamentaria.

El testamento es un acto personalísimo (art.670CC), ni el tutor como representante legal puede otorgar testamento en lugar de la persona con la capacidad modificada judicialmente ni el curador puede completar su capacidad cuando sea ella quien otorgue el testamento.

Para el otorgamiento de testamento (si otra cosa no dispone la Sentencia) habrá que estar, actualmente, a lo dispuesto en el art. 665 CC, conforme al cual el notario- forma notarial- designará dos facultativos que previamente le reconozcan y no lo autorizará sino cuando éstos respondan de su capacidad.

3º) La presunción «iuris tantum» de capacidad o “aptitud para testar”.

La presunción «iuris tantum» de capacidad para testar establecida en el artículo 662 CC, sólo puede ser destruida por medio de prueba inequívoca, cumplida, concluyente y convincente en contrario, que no deje margen de duda, referida al momento del otorgamiento del testamento y de cargo de la parte que la alega, debiéndose demostrar una incapacidad o afección mental grave, ajena a simples presunciones o indirectas conjeturas (SSTS de 27 de junio de 2005, 21 de noviembre de 2007 y 29 de abril de 2009 , entre otras).

Para determinar la nulidad del testamento por falta de capacidad mental del testador hay que probar de modo concluyente la ausencia de dicha capacidad en el momento del otorgamiento del testamento objeto de impugnación, sin que la declaración judicial de incapacidad de aquél sea prueba determinante por sí sola para ello, debiéndose en cambio inferirse tal conclusión de la propia valoración conjunta de la prueba practicada, y no únicamente de esa previa incapacitación del testador (STS 234/2016, de 8 de abril).

4º) La declaración de incapacidad plena para regir persona y bienes no representa automáticamente la imposibilidad jurídica de testar (salvo que se disponga expresamente lo contrario en la resolución judicial), ya que resulta notorio que una cosa es estar incapacitado legalmente y otra muy distinta no hallarse en cabal juicio en el momento del otorgamiento del testamento. De ahí, la razón de ser del artículo 665 del CC mencionado, que ha de relacionarse necesariamente con lo dispuesto en los artículos 662 («pueden testar todos aquellos a quienes la ley no lo prohíbe expresamente»), 663.2.º («están incapacitados para testar: […] el que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio»), 664 («el testamento hecho antes de la enajenación mental es válido») y 666 («para apreciar la capacidad del testador se atenderá únicamente al estado en que se halle al tiempo de otorgar el testamento») del mismo texto legal. (SAP Madrid número 313/2017 de 7 de julio de 2017)

5º) La ineficacia del testamento no se deriva de una incapacidad formal o declarada judicialmente, sino de la incapacidad natural que realmente presente en cada caso y momento el testador, debiendo reputarse garantías suficientes, a efectos de evitar que una persona sin discernimiento suficiente pueda otorgar testamento, las que el citado artículo 665 prevé.

La STS de 18 de abril de 1916 ya afirmaba tajantemente que «ni la enfermedad ni la demencia obstan al libre ejercicio de la facultad de testar cuando el enfermo mantiene o recobra la integridad de sus facultades intelectuales o el demente tiene un momento lúcido».

6º) La limitación de la capacidad de obrar establecida por la Sentencia que exige la intervención del curador (STS de fecha 15/03/2018, Resolución 146/2018) para los actos de disposición NO puede interpretarse en el sentido de que prive de la capacidad para otorgar testamento. El testamento será válido si se otorga conforme a las formalidades exigidas por el artículo 665CC que impone una garantía adicional que consiste en el juicio favorable a la capacidad para testar que deben emitir dos facultativos.

7º) No se desvirtúa el juicio de capacidad del notario favorable a la capacidad para testar, sino mediante pruebas cumplidas y convincentes. El notario es garante de la voluntad que el testamento «transporta».

8º) Los facultativos.

La designación de los dos psiquiatras cumple la exigencia formal del artículo 665 del CC por el mero hecho de hacerla suya el notario (SAP MADRID, sección 10, número 313/2017 de 7 de julio de 2017).

Como señala Fernando Ruiz Morellón en su estudio (“El testamento del judicialmente incapacitado”, Revista Jurídica del Notariado número 106, abril-junio 2018, páginas 127-133); “dada la trascendencia del acto de testar sería recomendable que la fecha de los informes no sea muy lejana al acto de otorgamiento… Puede defenderse el hecho de que, si los facultativos concurren al otorgamiento como es preceptivo en estos supuestos, ya no serían necesarios los informes porque los propios médicos están firmando el documento presencialmente, cumplen con lo dispuesto en la ley y ya responden de la capacidad sin necesidad de otras justificaciones”.

 La concurrencia de los facultativos al otorgamiento resulta del artículo 698. Al otorgamiento también deberán concurrir: 1.° … 2.° Los facultativos que hubieran reconocido al testador incapacitado. 3.° …

De hecho, si observamos la redacción actualmente vigente del artículo 665 CC (ley 30/1991 de 20 de diciembre) que dispone:“Siempre que el incapacitado por virtud de sentencia que no contenga pronunciamiento acerca de su capacidad para testar pretenda otorgar testamento, el Notario designará dos facultativos que previamente le reconozcan y no lo autorizará sino cuando éstos respondan de su capacidad” difiere en este sentido de la anterior redacción que disponía: “Siempre que el demente pretenda hacer testamento en un intervalo lúcido, designará el notario dos facultativos que previamente le reconozcan y no lo otorgará sino cuando éstos respondan de su capacidad, debiendo dar fe de su dictamen en el testamento, que suscribirán los Facultativos además de los testigos”.

 En una ocasión he encontrado la siguiente dicción en Sentencia: “No puede otorgar testamento ológrafo, y solo podrá disponer de sus bienes mortis causa, si lo hace a través de notario y previo informe favorable de su psiquiatra o neurólogo; o por dos médicos (psiquiatras o neurólogos) a designar por el notario que acrediten su capacidad para ello.” Al final, se cumplieron  las formalidades del 665CC, concurrió su psiquiatra y un neurólogo.

O puede no estar afectada su aptitud para otorgar testamento: en tal sentido en alguna Sentencia se hace constar: “No procede la restricción de la capacidad para otorgar testamento”.

Por tanto, se otorgaría conforme a forma notarial habitual.

9º) Debemos tener presente en el momento del otorgamiento el artículo 753 CC (o equivalente en territorio con derecho civil distinto) “Tampoco surtirá efecto la disposición testamentaria en favor de quien sea tutor o curador del testador, salvo cuando se haya hecho después de aprobadas definitivamente las cuentas o, en el caso en que no tuviese que rendirse éstas, después de la extinción de la tutela o curatela.

Serán, sin embargo, válidas las disposiciones hechas en favor del tutor o curador que sea ascendiente, descendiente, hermano, hermana o cónyuge del testador”.

Si la sucesión es transfronteriza es materia que regula el artículo 26.1 letra b) del Reglamento 650/2012 dentro de su ámbito de aplicación.

Debemos tener en mente las causas de indignidad del artículo 756 CC, números 2 y 7. De estar presente el posible beneficiario, al margen de que el notario y testador dialogan a solas, debemos dejar claro que el apoyo tiene que ser real y el que lo presta debe cumplir adecuadamente su función. Sirva como aviso a navegantes. 

Sigue Modelo:

 

MODELO.-

TESTAMENTO

NUMERO

En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a

Ante mí, INMACULADA ESPIÑEIRA SOTO, Notario del Ilustre Colegio de Galicia, con residencia en SANTIAGO DE COMPOSTELA y con concurrencia de los facultativos designados por mí, DON ** con DNI **, número de colegiado **, profesor de psiquiatría de la Universidad de ** y especialista en la Unidad Asistencial de ** y DON **, con DNI *** y número de colegiado **. Ambos mayores de edad, psiquiatras y con domicilio, a estos efectos, en

                              COMPARECE:

 DOÑA MARIA *** hija de Don J. y de Doña M., fallecidos, nacida en** (provincia de**)  el día**; de vecindad civil gallega, pensionista, vecina del municipio de ** (A Coruña) con domicilio en el lugar de **, parroquia de** y DNI número**.

Me manifiesta y declara tras preguntarle, que nació en ** (Provincia de**) y me da su fecha exacta de nacimiento, el día** de** de**.

Que es hija de Don J. y de Doña M.

Que sus padres fallecieron.

Que está soltera y carece de descendientes.

Que sabe firmar pero no sabe leer.

La identifico por su documento nacional de identidad.

Desea otorgar testamento.

Tras lo cual: Expongo.- Que en Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número ** de **, de fecha **, firme por diligencia de fecha **, Sentencia número **/año se declaró lo siguiente que transcribo con relación a la capacidad de Doña MARÍA: “…CAPACIDAD PARA REALIZAR DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS: “TESTAMENTO” PARCIAL Y CONDICIONADA.= Debido a su deficiencia mental y vulnerabilidad intrínseca deberá limitarse su otorgamiento a la forma notarial y previa intervención de facultativo que garantice en ese momento su capacidad y autonomía…”.           

Los facultativos aquí presentes manifiestan y estiman, tras su reconocimiento, que la testadora se encuentra con capacidad legal para testar, respondiendo ambos de su capacidad para otorgar testamento. Tras este dictamen y un informe que me entregan sobre su evaluación (en caso de incorporación, no debe trasladarse a las copia para preservar la intimidad del /la otorgante) y la conversación por mi mantenida con la testadora, yo la notario, la juzgo con capacidad legal necesaria y suficiente para otorgar testamento.          

Redacto el testamento conforme a su voluntad oralmente expresada y,

                          DISPONE:

 PRIMERO.- Lega a su hermano A, la casa en que habita la testadora sita en **, de este municipio de **, con su terreno unido conocido por “**” cerrada sobre si y con todo lo que se encuentre de puertas adentro en la misma.

SEGUNDO.- Instituye herederos a sus hermanos A y B.

TERCERO.- Sustituye a herederos y legatario nombrados, por sus respectivos descendientes.         

CUARTO.- Revoca expresamente todo testamento, cualquiera que sea su forma, otorgado con anterioridad al presente.

Hechas las reservas legales oportunas, en especial (las relativas protección de datos de carácter personal)

Concurren en este acto como testigos instrumentales, mayores de edad, que por mi advertidas aseveran, ver, oír y entender a la testadora y no tener tacha legal DOÑA**, vecina del municipio de ** y con DNI ** y DOÑA **, vecina de esta ciudad y con DNI **.

Advierto a la testadora de su derecho a leer por sí este su testamento, quien reitera que no sabe leer y yo, la notario lo leo íntegramente en alta voz a la testadora, a los facultativos y a las testigos instrumentales; manifiesta la testadora, tras la lectura y mis explicaciones verbales, que su contenido está conforme con su voluntad, lo otorga, y firman conmigo la testadora, los facultativos y las testigos.

De haber identificado a la testadora por su reseñado documento nacional de identidad y de haberse cumplido en un solo acto todas las formalidades establecidas en la sección correspondiente del Código Civil, y, en general, de todo lo contenido en este instrumento público que queda extendido en ** folios de papel exclusivo para documentos notariales, serie ** números**, y de ser las** horas del día de hoy, yo, la notaria DOY FE.-

 

Lo que está por venir:

Redacción actual: Art. 665.

“Siempre que el incapacitado por virtud de sentencia que no contenga pronunciamiento acerca de su capacidad para testar pretenda otorgar testamento, el Notario designará dos facultativos que previamente le reconozcan y no lo autorizará sino cuando éstos respondan de su capacidad”.

Anteproyecto:

Artículo 267.

………………………

En ningún caso podrá incluir la sentencia la mera prohibición de derechos.

 El artículo 665 se redacta en anteproyecto con el siguiente texto propuesto:

 «Si el que pretende hacer testamento se encontrara en una situación que hiciera dudar fundadamente al Notario de su aptitud para otorgarlo, antes de autorizarlo, este designará dos facultativos que previamente le reconozcan y dictaminen favorablemente sobre dicha aptitud.»

Cambia la dicción del artículo en coherencia con la reforma proyectada que abandona el instituto de la incapacitación seguido del nombramiento de tutor o curador y en sintonía con la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecho en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, opta por un sistema de medidas de apoyo. El establecimiento de medidas de apoyo (modelo de apoyo o asistencia en la toma de decisiones) no precisa de declaración previa de incapacitación o de modificación de una capacidad que, como señala la exposición de motivos de la reforma, resulta inherente a la condición de persona humana y por ello, no puede modificarse.

La idea central del nuevo sistema es la de apoyo a la persona que lo precise, «apoyo» que es término amplio y que engloba todo tipo de actuaciones: acompañamiento amistoso, ayuda técnica en la comunicación de declaraciones de voluntad, la ruptura de barreras arquitectónicas y de otro tipo; se habla en el artículo de aptitud para otorgar testamento, de dos facultativos que designará (hacer suya la elección) el notario y de dudas fundadas del notario sobre la aptitud de una persona para otorgar testamento derivada de la situación en que se encuentra la persona que pretende otorgarlo por lo que antes de autorizarlo, designará dos facultativos que previamente le reconozcan y dictaminen favorablemente sobre dicha aptitud.

 

…………. Y doña María otorgó testamento.

 

Inmaculada Espiñeira Soto, notaria de Santiago de Compostela, Abril de 2019.

 

 

ENLACES:

TEXTO DEL ANTEPROYECTO EN PDF

PRIMERA ENTREGA: INTRODUCCIÓN Y TESTAMENTOS

SEGUNDA ENTREGA: NOMBRAMIENTO DE CURADOR Y FACULTADES DE LOS PADRES PARA CON SUS HIJOS MENORES

TERCERA ENTREGA: AUTOCURATELA

TABLAS COMPARATIVAS DE LA REFORMA

CC  –  LH  –  LEC  –  LRC  –  LJV  –  CP 

NÚMERO MONOGRÁFICO DE LA REVISTA DE DERECHO CIVIL

TEXTO DE LA MEMORIA DE IMPACTO NORMATIVO

RESEÑA DEL CONSEJO DE MINISTROS DE 22 DE SEPTIEMBRE DE 2018

CONVENCIÓN DE NUEVA YORK  Y PROTOCOLO FACULTATIVO

RESUMEN DE LA CONVENCIÓN POR INMACULADA ESPIÑEIRA

HIJO AÚN NO INCAPACITADO. Inmaculada Espiñeira

OTRAS TABLAS COMPARATIVAS

SECCIÓN AULA SOCIAL

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PORTADA DE LA WEB

Taller práctico sobre la reforma de ley en materia de discapacidad:Testamento de las personas con capacidad modificada judicialmente.

Cigueña en Monforte de Lemos. Por Silvia Núñez

Reglamento Europeo 2016/1103 sobre Regímenes Económicos Matrimoniales: Pinceladas Prácticas-2

Reglamento Europeo 2016/1103 sobre Regímenes Económicos Matrimoniales: Pinceladas Prácticas-2

PINCELADAS DE INTERÉS PRÁCTICO SOBRE EL REGLAMENTO (UE) 2016/1103, SOBRE REGÍMENES ECONÓMICOS MATRIMONIALES

Segundo taller práctico: Autonomía de la voluntad. Elección de ley y remisión al Estado plurilegislativo español.

Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela

 

ÍNDICE:

Nota de la autora.

Introducción.

Primer supuesto. Los cónyuges nada han manifestado. Cónyuges de nacionalidad común no española residentes en España

Antesala al segundo y tercer supuestos.

Segundo supuesto. Matrimonio mixto. Elección de ley española en razón a la nacionalidad española de uno de los cónyuges. Posibles bocetos.

Tercer supuesto. Matrimonio mixto. Elección de ley española en razón a la residencia habitual.

Enlaces

 

Nota de la autora:

Vamos a analizar, desde un punto de vista práctico, el Reglamento (UE) 2016/1103, de 24 de junio de 2016, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales. 

Tendremos también en cuenta su relación con los conflictos internos o interregionales

Un “concepto autónomo”, algunos considerandos del Reglamento y una frase:

Concepto autónomo: artículo 3 1.- A efectos del presente Reglamento, se entenderá por:

a) «régimen económico matrimonial»: conjunto de normas relativas a las relaciones patrimoniales entre los cónyuges y con terceros, como resultado del matrimonio o de su disolución.

“Considerando

(18) El ámbito de aplicación del presente Reglamento debe incluir todos los aspectos de Derecho civil de los regímenes económicos matrimoniales, relacionados tanto con la administración cotidiana del patrimonio matrimonial como con la liquidación del régimen, en particular como consecuencia de la separación de la pareja o del fallecimiento de uno de los cónyuges. A efectos del presente Reglamento, el término «régimen económico matrimonial» debe interpretarse de forma autónoma y ha de abarcar no solo las normas imperativas para los cónyuges, sino también las normas opcionales que los cónyuges puedan acordar de conformidad con el Derecho aplicable, así como cualesquiera normas por defecto del Derecho aplicable. Incluye no solo las capitulaciones matrimoniales específica y exclusivamente previstas para el matrimonio por determinados ordenamientos jurídicos nacionales, sino también toda relación patrimonial, entre los cónyuges y en sus relaciones con terceros, que resulte directamente del vínculo matrimonial o de su disolución.”

 “Considerandos:

(45) Para facilitar a los cónyuges la administración de su patrimonio, el presente Reglamento debe autorizarles a elegir la ley aplicable al régimen económico matrimonial, con independencia de la naturaleza o la ubicación de sus bienes, entre las leyes con las que tengan una estrecha conexión en razón de su residencia habitual o de su nacionalidad. Esta elección se podrá realizar en todo momento, antes del matrimonio, en el momento de la celebración del matrimonio o durante el matrimonio.

(55) Dado que en varios Estados coexisten dos o más regímenes jurídicos o conjuntos de normas relativos a las materias reguladas por el presente Reglamento, conviene prever en qué medida las disposiciones del presente Reglamento se aplicarán en las diferentes unidades territoriales de esos Estados”.

Una frase:

“Un barco está seguro en el puerto, pero para eso no son los barcos” (William G.T. Shedd)

 

Introducción.

 Continuamos el análisis práctico del Reglamento (UE) 2016/1103, de 24 de junio de 2016, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales.

 El artículo 69.3 del Reglamento establece que las disposiciones del capítulo III (ley aplicable) solo serán aplicables a los cónyuges que hayan celebrado su matrimonio o que hayan especificado la ley aplicable al régimen económico matrimonial el día 29 de enero de 2019 o después de dicha fecha. 

En las pinceladas prácticas de la primera entrega me apoyé en tres supuestos en los cuales ambos cónyuges tenían nacionalidad española.

En la presente entrega profundizaremos en la interrelación entre las normas de conflicto del Reglamento y las normas de conflicto internas del derecho español, porque es precisamente este punto el que está suscitando polémica, teniendo profunda incidencia en la actuación notarial.

Los conflictos territoriales de leyes se regulan en el artículo 33 del Reglamento.

El citado artículo, al igual que el artículo 36 del Reglamento (UE) 650/2012 de sucesiones, remite, en primer término, a las normas internas sobre conflicto de leyes del Estado cuya Ley ha sido designada por las normas de conflicto del Reglamento; en defecto de tales normas, las soluciones difieren en función del punto de conexión que se utilice. Si resulta de aplicación la conexión “residencia habitual”, la ley aplicable será la de la concreta unidad territorial en la que los cónyuges tengan su residencia habitual; en el caso de la conexión “nacionalidad”, se opta por la ley de la unidad territorial con la que los cónyuges tengan una conexión (vinculación) más estrecha y, finalmente, tratándose de otros puntos de conexión, por la ley de la unidad territorial en la que esté ubicado el elemento pertinente.

El artículo 35 del Reglamento establece que los Estados miembros que comprendan varias unidades territoriales con sus propias normas en materia de regímenes económicos matrimoniales no estarán obligados a aplicar el presente Reglamento a los conflictos de leyes que se planteen entre dichas unidades territoriales exclusivamente.

Un sector doctrinal interpreta la remisión a la ley española desde “una perspectiva estática”, las normas del Código Civil en esta materia- arts. 9.2 y 9.3 CC– estarían todavía vigentes y resultarían necesarias para designar el concreto derecho aplicable dentro del Estado español; esto es, debiendo el supuesto resolverse por la ley española porque tratándose de un régimen económico matrimonial con repercusiones transfronterizas ha sido designada la ley española por la regla de conflicto del Reglamento, el artículo 33.1 y 35 ordenan la aplicación del sistema interno y por tanto, la localización de la ley española de entre las existentes en esta materia se convierte en cuestión propia o doméstica.

Desarrollo de esta postura: cuando la norma de conflicto del Reglamento designe aplicable la ley española, se deben activar los artículos 9.2, 9.3 y 16.1 CC. En el supuesto que el Reglamento 2016/1103 designe aplicable la ley española, incluso cuando lo sea por elección de los cónyuges, siempre hay que pasar (artículo 33.1 Reglamento) por el art. 9.2 CC[1]. No pueden los cónyuges elegir la ley aragonesa, la ley catalana etc.; pueden elegir la ley española y dentro de ésta, el art. 9.2 CC decide la ley (española) finalmente aplicable; posteriormente, se recurrirá al artículo 9.3 CC si los cónyuges desean capitular con arreglo a algunas de las leyes (españolas) designadas en el mismo. Los argumentos invocados por esta posición, dominante, son:

 1ª.- La UE está habilitada, artículo 81 TFUE, para regular desarrollando una cooperación judicial (y de autoridades) en asuntos civiles con repercusiones transfronterizas; no tiene competencia para regular los conflictos internos de leyes; esto es, una vez que las normas del Reglamento determinan que el Derecho del Estado español es aplicable, corresponde a éste la identificación del concreto derecho civil que debe aplicarse entre los distintos derechos civiles que coexisten en nuestro Estado.

2ª- El legislador español persigue la mayor armonización, evitando, en la medida de lo posible- no se consigue en todos los supuestos-, desajustes y disparidad de soluciones a cuestiones similares que se planteen en el ámbito estrictamente interregional y en el ámbito internacional/primer plano-interregional/segundo plano.

3ª.- La remisión a la ley española interpretada de forma dinámica, si quiere lograrse la armonización, conllevaría necesariamente el desplazamiento actual de los artículos 9.8, 9.2 y 9.3 CC para los conflictos exclusivamente internos, incluso para aquellos que no hubiesen pasado primero por el filtro de un Reglamento Europeo.

4ª.- Esta cuestión (artículo 35) debe resolverse por el legislador español de forma activa, es un acto de soberanía, modificando la ley.

5ª.- Cuando el legislador lo ha considerado oportuno ha incorporado en el citado Capítulo IV, una remisión a normas de fuente internacional, así, 9.4, 9.6 y 9.7CC.

6ª.- Se abandonó el sistema de remisión “mixto” de la propuesta y se adoptó un sistema remisión “subsidiario” igual que en el Reglamento (UE) nº 650/2012.

Por el contrario, una interpretación dinámica implicaría que la remisión que efectúa el art. 16.1 CC se entendería realizada a las normas que han sustituido a éstas y, por tanto, el artículo 9. 2 y 3 CC sería sustituido por las disposiciones sobre la ley aplicable del propio Reglamento 2016/1103[2]. Para los partidarios de esta tesis el artículo 16 CC solo tiene respuesta para el régimen económico matrimonial cuando la ley española fuera aplicable en razón de la nacionalidad española de los esposos. Veamos estas posturas con un supuesto práctico:

Cónyuges de nacionalidad española y vecindad civil catalana, han contraído matrimonio el día 29 de enero de 2019 en Bélgica, Estado donde residen; tras la celebración del matrimonio, establecen su primera residencia habitual común en Aragón, tienen propiedades en Bélgica y un inmueble adquirido tras el matrimonio. Si el matrimonio desea enajenar el inmueble sito en Bélgica y un notario de este país preguntase a las autoridades del Estado español cuál es el régimen económico matrimonial de este matrimonio, contestaríamos, el régimen de separación de bienes de la legislación civil de Cataluña (artículo 26.1 letra a), 33.1 del Reglamento y 9.2CC); para los partidarios de la posición dinámica, dado que la ley española resulta aplicable en razón de la residencia habitual de los esposos, no consideran oportuno sustituir la conexión residencia habitual por la conexión nacionalidad/vecindad civil y aplicarían el artículo 33.2 letra a) y por consiguiente, régimen económico matrimonial de consorcio conyugal aragonés.

En los sucesivos casos prácticos desarrollaremos esta introducción y evidenciaremos desajustes que pueden producirse en supuestos en que resulte aplicable la ley española porque los esposos la han elegido de conformidad con el artículo 22 del Reglamento por ser la ley del Estado en el que ambos o uno de ellos, tienen su residencia habitual en el momento de la celebración del acuerdo, o por ser la ley del Estado de la nacionalidad de cualquiera de ellos o de ambos, en el momento en que se celebra el acuerdo.

 

Primer supuesto. Los cónyuges nada han manifestado. Cónyuges de nacionalidad común no española residentes en España

Cónyuges de nacionalidad común china establecen su primera residencia habitual común tras la celebración del matrimonio en la Comunidad Autónoma de Cataluña.

Resolución.- El artículo 26 del Reglamento (UE) 2016/1103 bajo el título “ley aplicable en defecto de elección de las partes” dispone en su número 1, “En defecto de un acuerdo de elección con arreglo a lo dispuesto en el artículo 22, la ley aplicable al régimen económico matrimonial será la ley del Estado: a) de la primera residencia habitual común de los cónyuges tras la celebración del matrimonio…”.

 El sector doctrinal[3] que sostiene que el artículo 16.1 CC efectúa una remisión dinámica cuando dispone que los conflictos internos de leyes se resolverán según las normas contenidas en el Capítulo IV del Título Preliminar del CC, entiende que la remisión a la ley española se efectúa no solo a los preceptos concretos establecidos por el legislador en el Capítulo IV sino también a las normas de Derecho internacional privado, cualquiera que sea su ubicación en el Ordenamiento jurídico y cualquiera que sea su fuente y, por tanto, también a la materias en las que tales normas han sido sustituidas por el legislador de la Unión europea. Siguiendo este razonamiento y visto que en este supuesto la designación de la ley española como aplicable no es en razón de la nacionalidad española de los cónyuges, deducen que no está contemplado por el artículo 16 CC y activan de forma directa la conexión del artículo 33.2 letra a) del Reglamento: aplicarán derecho civil catalán (régimen legal de separación de bienes regulado en el Libro segundo del Código Civil de Cataluña) por ser la ley de la unidad territorial en la que los cónyuges tienen su primera residencia habitual común tras la celebración del matrimonio.

 Los partidarios de una interpretación estática (posición dominante) de la remisión a la ley española aplican el 9.2CC; buscan primero una ley personal común[4] (dentro del territorio español), aplicando por analogía el 9.10 CC pues carecen de nacionalidad española y por consiguiente, de vecindad civil; esto es, la residencia habitual común (dentro de España) en el momento de la celebración del matrimonio; en defecto de pacto, la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración, y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio.

Aplicarán derecho civil catalán (régimen legal de separación de bienes regulado en el Libro segundo del Código Civil de Cataluña) por ser la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio, artículo 26.1 letra a) y 33.1 del Reglamento y 9.2 CC.

 La Dirección General no se ha pronunciado todavía con relación a este Reglamento pero en materia de sucesiones adopta una postura de interpretación estática de remisión a la ley española con matices, postura que comparto; en la Resolución 10 de abril de 2017 (BOE núm.99 de 26 de abril) que trata materia sucesoria, recuerda que la regla general del Reglamento conduce a la aplicación de la ley de la residencia habitual del causante cuya determinación requiere de un juicio complejo (considerando 23) y sostiene que si la ley de la residencia es la española y el causante es nacional español, el concreto ordenamiento seleccionado, vendrá determinado por su vecindad civil; si es un no nacional, será aplicable la normativa común o foral que determine su residencia habitual, aplicando el artículo 36 2.a) del Reglamento (UE) nº 650 /2012.

En el supuesto que nos ocupa, tratándose de cónyuges no nacionales fijar como primer punto de conexión, artículo 9.2CC, una primera residencia habitual común en España en el momento de la celebración del matrimonio, aplicando analógicamente el artículo 9.10 CC quizá resulte forzado pues los cónyuges poseen una nacionalidad común- nacionalidad china- que está perfectamente determinada por lo que, en defecto de pacto, estaríamos en el punto de conexión ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio.

En este supuesto, ambas posturas conducen a la aplicación de la legislación civil de Cataluña.

 

ANTESALA DEL SEGUNDO Y TERCER SUPUESTOS.-

Autonomía de la voluntad; el notario como instrumento al servicio de la extensión de los efectos jurídicos en el espacio de la voluntad libremente conformada y manifestada.

[Artículos aplicables a este supuesto y al siguiente,

Artículo 3.

1.- A efectos del presente Reglamento, se entenderá por:

a) «régimen económico matrimonial»: conjunto de normas relativas a las relaciones patrimoniales entre los cónyuges y con terceros, como resultado del matrimonio o de su disolución.

 Artículo 22 R (UE) 2016/1103

Elección de la ley aplicable

“1. Los cónyuges o futuros cónyuges podrán designar o cambiar de común acuerdo la ley aplicable a su régimen económico matrimonial, siempre que se trate de una de las siguientes leyes:

a) la ley del Estado en el que los cónyuges o futuros cónyuges, o uno de ellos, tengan su residencia habitual en el momento de la celebración del acuerdo, o

b) la ley del Estado de la nacionalidad de cualquiera de los cónyuges o futuros cónyuges en el momento en que se celebre el acuerdo.

Salvo acuerdo contrario de los cónyuges, todo cambio de ley aplicable al régimen económico matrimonial efectuado durante el matrimonio solo surtirá efectos en el futuro.

Ningún cambio retroactivo de la ley aplicable efectuado en virtud del apartado 2 afectará negativamente a los derechos de terceros derivados de dicha ley”.

Artículo 9 CC

 “2. Los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta ley, por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio; a falta de esta elección, por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración, y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio” …

 “3. Los pactos o capitulaciones por los que se estipule, modifique o sustituya el régimen económico del matrimonio serán válidos cuando sean conformes bien a la ley que rija los efectos del matrimonio, bien a la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento”.

 Artículo 16 CC 1. “Los conflictos de leyes que puedan surgir por la coexistencia de distintas legislaciones civiles en el territorio nacional se resolverán según las normas contenidas en el capítulo IV con las siguientes particularidades:

  • ª Será ley personal la determinada por la vecindad civil. ……

3. Los efectos del matrimonio entre españoles se regularán por la ley española que resulte aplicable según los criterios del artículo 9 y, en su defecto, por el Código Civil.

En este último caso se aplicará el régimen de separación de bienes del Código Civil si conforme a una y otra ley personal de los contrayentes hubiera de regir un sistema de separación”. ]

Si los cónyuges nada manifestaron, los posibles “desajustes” entre derecho internacional (comunitario) primer plano y derecho interregional segundo plano resultan más livianos para el operador jurídico pero si los cónyuges han manifestado su voluntad eligiendo la ley española por ser la ley del Estado en el que uno o ambos tienen su residencia habitual o por ser la ley del Estado de la nacionalidad de cualquiera de ellos o de ambos, tales desajustes deben ser articulados por el notario; la descoordinación puede resultar si el concepto autónomo «régimen económico matrimonial» del Reglamento difiere de nuestro concepto nacional régimen económico matrimonial y se aboga por una interpretación rígida del artículo 9.3CC o, en su caso, se renuncia, de antemano, a cualquier tipo de armonización. No obstante, veremos que es una cuestión concerniente, básicamente, a la autonomía de la voluntad y a sus límites.

El artículo 9.2 CC que se activará de designar el reglamento aplicable la ley española, posibilita en una primera lectura literal, la elección de la ley aplicable a los efectos del matrimonio, en defecto de ley personal común al tiempo de contraerlo, limitada dicha elección a la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de los futuros esposos, por ambos elegida en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio. La ley reguladora del matrimonio quedaría así “retratada” al tiempo de la celebración del mismo o inmediatamente después y no podría modificarse, ni aún en el supuesto de que ambos cónyuges adquiriesen una nueva y misma ley personal y quisieran modificar la ley reguladora del matrimonio ajustándose a ella; lo aquí expuesto, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 9.3 CC.   

Por su parte, el concepto autónomo del Reglamento engloba[5] todos los aspectos de derecho civil de los regímenes económicos matrimoniales.

Una de las cuestiones que se ha planteado es la rela­tiva a la inclusión o no del régimen primario dentro del concepto autónomo régimen económico matrimo­nial del Reglamento. El articulado del Reglamento no incluye de forma expresa estas normas. Ello conduciría, en principio, a pensar que el régimen primario o estatuto base patrimonial del matrimonio quedaría excluido y siendo así, el art. 9.2 del CC regiría en esta materia. Sin embargo, el considerando 18 cuando señala que “A efectos del presente Reglamento, el término «régimen económico matrimonial» debe interpretarse de forma autónoma y ha de abarcar no solo las normas imperativas para los cónyuges, sino también las normas opcionales que los cónyuges puedan acordar de conformidad con el Derecho aplicable, así como cualesquiera normas por defecto del Derecho aplicable…” parece dar entrada al régimen primario y el considerando 53[6] pone como ejemplo de posibles leyes de policía las normas para la protección de la vivienda familiar, normas que se ubican dentro del régimen primario.

De incluirse el régimen primario en el concepto autónomo «régimen económico matrimonial» del Reglamento, al producirse la remisión a la ley española (porque los cónyuges la han designado) en virtud del artículo 22 y pasar por el filtro de los artículos 9.2 y 9.3 CC- artículo 33.1 R 2016/1103- puede producirse desajuste y falta de armonización, de adoptar una interpretación rígida del artículo 9.3 CC en correlación con el artículo 9.2CC. Tampoco la posición dinámica de remisión a la ley española solventa las cuestiones.

Veámoslo.

Segundo supuesto. Matrimonio mixto. Elección de ley española en razón a la nacionalidad. Posibles bocetos.

Don A de nacionalidad española y vecindad civil catalana y Doña B de nacionalidad alemana, contrajeron matrimonio en Madrid en 1991 donde residían y establecieron en Alemania su primera residencia habitual común tras la celebración del matrimonio; tras la puesta en aplicación del Reglamento (UE) 2016/1103 y residiendo actualmente en Barcelona, acuden a una notaría, quieren modificar la ley aplicable al régimen económico matrimonial y preguntan al notario si pueden elegir la ley española y concretar luego la elección, en la legislación civil de Cataluña, ley de la vecindad civil de Don A y ley de la residencia habitual común de ambos cónyuges en el momento de la celebración del acuerdo, su voluntad es que su régimen económico matrimonial sea el legal de separación de bienes regulado en el libro segundo del Código Civil de Cataluña.

Resolución.

Con la ley 11/1990, (ley vigente en la fecha de celebración del matrimonio), en defecto de ley personal común y de pacto, el régimen económico matrimonial de los cónyuges será el legal regulado por la ley alemana (BGB) de separación de bienes con participación en ganancias, por ser la ley del Estado de la primera residencia habitual común de los cónyuges tras la celebración del matrimonio, artículo 9.2CC.

El artículo 69 del Reglamento posibilita, con independencia de la fecha de celebración del matrimonio, que los cónyuges pueden cambiar la ley aplicable al régimen económico matrimonial (concepto autónomo) desde el día 29 de enero de 2019.

Solo pueden escoger, artículo 22 Reglamento 2016/1103, la ley española, tras lo cual, se activará- postura estática- el artículo 9.2 CC y con una interpretación literal del mismo resultaría que en defecto de pacto (no han elegido la ley de la nacionalidad española/ley personal/vecindad civil de Don A antes de la celebración del matrimonio) y careciendo de ley personal común y de residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio en España, quedaría concretada la elección, por aplicación del artículo 9.2CC, en la ley del lugar de celebración del matrimonio- Madrid- y por consiguiente, código civil estatal; luego, debemos recurrir al artículo 9.3CC para cumplir la voluntad de los cónyuges y pactar el régimen legal de separación de bienes del Código Civil catalán.

La cuestión sería como sigue: “imaginemos que el Reglamento es un potente barco que atraca en puerto español (nada más) su única misión comunicarnos que somos el Estado cuya ley es aplicable; a partir de ahí, recurrimos a nuestra vetusta flota de normas de DIPr/ interregional, pero nuestra.…..”.

En puridad, desde la óptica notarial, la cuestión es fundamentalmente de autonomía de la voluntad y de límites a dicha autonomía. El notario autorizante es consciente del reconocimiento general de la autonomía de la voluntad de los cónyuges como forma de autorregulación de sus relaciones patrimoniales y de sus límites- artículos 9.3, 1255, 1315, 1317 y 1328 CC- que expuso de forma clara el centro directivo en sendas resoluciones de inscripción de capitulaciones matrimoniales en el Registro civil de fechas 15 de julio de 2011 (9º), BOE 21 de marzo de 2012 y de 21 de junio de 2013 (25ª), BOE de 6 de noviembre de 2013, sección general de nacionalidad y estado civil; en la última resumidamente se establece:

Que el artículo 1315CC reconoce a los cónyuges una amplia libertad para estipular en capitulaciones el régimen económico del matrimonio sin otras restricciones que las limitaciones establecidas en el propio Código.

Que la reforma operada por la ley 11/1981 de 13 de mayo en el Código civil suprimió del artículo 1317CC la prohibición de pactar de una manera general la sumisión a algún régimen foral.

Que este amplio margen permite a los cónyuges optar por cualquiera de los regímenes previstos en el derecho civil común y en el foral, combinar entre sí cualquiera de ellos, o diseñar un régimen nuevo como expresión del principio de la autonomía de la voluntad que también ha de regir las capitulaciones matrimoniales.

.- El elemento determinante consiste en dilucidar a que se refiere el artículo 1315 CC con la expresión “… sin otras limitaciones que las establecidas en este código”; las cuales quedan circunscritas a la vulneración de las normas imperativas o de orden público y a las que el artículo 1328CC apareja sanción de nulidad, esto es, la estipulación “contraria a las leyes, o las buenas costumbres o limitativas de la igualdad de derechos que corresponde a cada cónyuge”.

Concluye la última resolución: “aunque el régimen pactado en las capitulaciones matrimoniales ante notario corresponda a derecho foral navarro, ello no impide que personas sujetas al derecho civil común puedan pactar tal régimen, toda vez que quedan salvaguardadas las únicas limitaciones a las que los pactos matrimoniales deben quedar sujetos”; en el supuesto concreto, los cónyuges residían en Navarra.

Por tanto, pueden pactar en capitulaciones matrimoniales el régimen económico matrimonial legal de separación de bienes con sumisión al Código Civil de Cataluña, con remisión a este cuerpo legislativo (artículo 9.3 CC), rigiendo, en principio, la ley estatal, código civil, para los restantes efectos patrimoniales a cuya aplicación conduce el artículo 9.2CC, entre ellos, el régimen primario de incluirse en la definición autónoma del Reglamento, considerando 18[7].

En el primer taller se indicó que el artículo 9.3 CC tras la reforma operada por la Ley 11/1990, amplía la autonomía material, añadiendo la ley de la residencia habitual; permite confrontar el contenido de los capítulos que han pactado los cónyuges con los ordenamientos que designa, para pronunciarse sobre la validez de los mismos, bastando su conformidad con cualquiera de ellos para que sean válidos y en esta medida, permite la autonomía conflictual. “en la medida que el precepto admite de modo implícito el que los cónyuges se remitan a uno de los Ordenamientos mencionados para regir – tal como señala Miguel A. Amorós Conradi[8].- conforme a él sus relaciones patrimoniales, contempla la autonomía conflictual…”. Analizando el artículo 9.3 CC, Mariano Aguilar Benítez de Lugo[9] señala que la autonomía de la voluntad de las partes puede ejercitarse a través de una doble vía («autonomía material»), organizando directamente el régimen económico matrimonial, bien acogiéndose las partes a uno de los regímenes previstos en el código, o introduciendo modificaciones en el régimen legal para adaptarlo a sus conveniencias, o confeccionando un concreto régimen mediante el establecimiento de determinadas cláusulas; en segundo lugar, en un sentido formal, más propio del DIPr («autonomía conflictual») procediendo a designar la ley reguladora del régimen económico matrimonial.

 Continuando con la citada exposición, esto es, sosteniendo que las normas del Reglamento al llegar a la frontera española, “abandonan” la resolución del derecho aplicable a las normas internas de conflicto de leyes, tendríamos el boceto- escritura capitular- que a continuación se establece. Se interpreta de forma extensiva el artículo 9.3 CC que permite la autonomía conflictual en materia de régimen económico matrimonial (concepto nacional).

“A los efectos de lo dispuesto en el artículo 22 R (UE) 2016/2013, los cónyuges designan como ley aplicable a su régimen económico matrimonial (concepto autónomo europeo, vid nota 4), la ley española, ley del Estado correspondiente a la nacionalidad de Don A y por aplicación del artículo 33.1 del citado Reglamento, la ley española estatal regirá (artículo 9.2) el régimen económico de su matrimonio (concepto europeo)”.

 Dentro del ámbito de aplicación del artículo 9.3 CC hacen constar que, actualmente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 y 16.1 del Código Civil español, Don A tiene vecindad civil catalana, por lo que elegida ley española como rectora de su régimen económico matrimonial (concepto autónomo del Reglamento), de conformidad con el artículo 9.3 CC pactan que su régimen económico matrimonial (concepto nacional) sea el legal de separación de bienes establecido en el Código Civil de Cataluña, a cuya legislación se remiten”.

Siguiendo este análisis, si la ley aplicable al régimen económico matrimonial (concepto autónomo del Reglamento) es la española porque los cónyuges la han elegido en los términos del artículo 22 R UE 2016/1103, por ser la ley del Estado en el que ambos o uno de ellos tienen la residencia habitual o la ley del Estado de la nacionalidad de ambos o de uno de ellos en el momento de la celebración del acuerdo, puede producirse, al permanecer las normas del Reglamento en la frontera de nuestro Estado y entregar el “testigo” a las normas de conflicto internas, un desdoblamiento normativo dentro del territorio español (rompiéndose dentro de nuestro Estado las normas reguladoras de los efectos patrimoniales del matrimonio que el Reglamento transporta en un único barco) en el sentido de que el régimen económico matrimonial primario quedaría “congelado”, en el punto de conexión fijado por el artículo 9.2 CC que puede ser referido a un momento temporal anterior al momento de la celebración del pacto, en el supuesto de nuestro ejemplo se congela en la fecha de celebración del matrimonio y, por el contrario, el régimen económico matrimonial (concepto nacional) se regiría por la ley española designada por las partes (artículo 9.3 CC).

La doctrina se plantea si cabe otra interpretación del artículo 9.3CC; si el artículo 9.3 CC en conexión con número 2 del mismo artículo 9, permite la elección de ley de los efectos patrimoniales del matrimonio después de su celebración.

Un sector notarial así lo afirma, aduciendo: Que no se regula pero tampoco se prohíbe señala Eduardo Hijas[10] “Si el anterior artículo 9.3 CC permitía a los cónyuges decidir si el cambio de nacionalidad común alteraría o no la ley que rige los efectos patrimoniales y la nueva regulación amplía este ámbito de libertad (añade la ley de la residencia habitual), podría sostenerse que permite la elección posterior a la celebración”. Es la interpretación más acorde con la nueva normativa europea.

Si observamos la dicción del artículo 9.2 y 3 CC en el título preliminar de 1974[11], podemos diferenciar:

1º.- Las relaciones personales entre los cónyuges, que se regían por la última ley nacional/personal común durante el matrimonio y sólo a falta de ésta por la del marido al tiempo de la celebración del matrimonio; a medida que cambiaba la ley personal común variaba la ley reguladora de las relaciones personales. (Quedan excluidas del ámbito material del Reglamento)

2º.- Las relaciones patrimoniales entre los cónyuges, que se regían en primer término por las capitulaciones matrimoniales que se hubieran pactado y, en defecto o insuficiencia de éstas, por la misma ley que las relaciones personales y por consiguiente, sujetas a la misma mutabilidad.

 3º.- y el régimen económico matrimonial en sentido estricto que no variaba por cambiar la ley personal común salvo que así lo acordasen los cónyuges y no lo impidiese su nueva ley nacional.

 A favor de la mutabilidad actual de los efectos patrimoniales del matrimonio por voluntad de los cónyuges, ceñida a las leyes que enumera el artículo 9.3CC, se podrían alegar las razones por las cuales se modificó el texto de 1974. En dicho texto, las relaciones patrimoniales entre cónyuges, a falta o por insuficiencia de capitulaciones matrimoniales, se regían por la última ley nacional común durante el matrimonio y en su defecto, por la ley nacional del marido al tiempo de su celebración: No alteraba el cambio de nacionalidad, el régimen económico matrimonial salvo que así lo acordasen los cónyuges y no lo impidiese su nueva ley nacional. Según la regulación, entonces vigente, en defecto de capitulaciones, el cambio de ley nacional común determinaba la sustitución de los efectos patrimoniales del matrimonio distintos del régimen económico matrimonial, es decir, el cambio afectaba al llamado régimen patrimonial primario; los permanentes conflictos móviles mueven al legislador del año 1990 a fijar la ley reguladora de los efectos del matrimonio en un momento temporal concreto, que queda “fotografiado” antes de contraer matrimonio, en el momento de su celebración o inmediatamente después del mismo, abandonando “la última ley nacional común” como punto de conexión.

Era difícil justificar, como señalaba la doctrina[12], que los cónyuges estén queriendo por anticipado como ley reguladora de los efectos de su matrimonio la correspondiente a nacionalidades, hoy ignoradas, que puedan ir adquiriendo en el futuro.

Se podría sostener que las razones que empujaron a la modificación de la ley no impedirían, actualmente que, haciendo uso de la autonomía de la voluntad, pudiesen los cónyuges dentro de los márgenes del artículo 9.3 CC, cambiar la ley de los efectos patrimoniales; cambio justificado, además, si ambos cónyuges adquieren una nueva y misma ley personal o si se trata de aunar la ley de los efectos patrimoniales del matrimonio y la ley sucesoria; la reforma de 1990 buscaba paridad entre los cónyuges y seguridad jurídica pero posiblemente no limitar la autonomía conflictual de éstos; así parece razonar la RDGRN de 18 de junio de 2003 (BOE 30 de julio) al señalar con relación a la reforma llevada a cabo por el legislador del año 1990 que: “salvado el principio constitucional de igualdad de los esposos al que se dirigen las conexiones establecidas en la norma, la eficacia de la ley matrimonial se despliega tanto en la regulación del ámbito personal, como en la del régimen económico, y éstas en orden a sus reglas especiales de carácter económico (gananciales, conquistas, comunidad o separación de bienes —cfr. art. 16 in fine—) como en su estatuto básico (vivienda habitual, predetracciones en razón del matrimonio, régimen de la potestad doméstica y restantes figuras tuitivas que pueda contemplar la legislación material aplicable). Abarcará también, en su caso, los regímenes especiales de viudedad… Al excepcionar el párrafo tercero del artículo 9 Cc. la validez de los pactos y capitulaciones por los que se estipule, modifique o sustituya el régimen económico del matrimonio, no pretende establecer la inmutabilidad, en todo caso, de los demás efectos personales o económicos -primarios- del matrimonio, sino tan sólo ampliar la ley material por las que es posible alterar, por pacto, el régimen económico (no sólo por la ley fijada como común, en el párrafo anterior, sino la correspondiente a la nacionalidad o residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento). Si los esposos adquieren posteriormente una ley personal común, vigente en el momento en que sobrevenga la calificación de la ley reguladora pactando el régimen legal de esta vecindad, los efectos del matrimonio, personales y patrimoniales se unirán nuevamente. …. Las reglas establecidas en el artículo 9.2, dictado, como se ha recordado, con manifiesta extrapolación en un contexto de no discriminación por razón de sexo, se dirigen, en consecuencia, a fijar desde el momento temporal inicial del matrimonio una ley común, más no a declarar su inmutabilidad y en nada empece los derechos del cónyuge que determine la ley sucesoria”.

Con lo cual el boceto- escritura capitular- se aproximaría a:

 “A los efectos de lo dispuesto en el artículo 22 R (UE) 2016/2013, los cónyuges designan como ley aplicable a su régimen económico matrimonial (concepto autónomo europeo), la ley española, ley del Estado correspondiente a la nacionalidad de Don A y, dentro del ámbito de aplicación del artículo 33 del citado Reglamento, hacen constar que, actualmente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9.3, 14 y 16.1 del Código Civil español, Don A tiene vecindad civil catalana, por lo que elegida ley Española como rectora de su régimen económico matrimonial, realizan la concreción de la misma a favor de la legislación civil catalana, con arreglo a la cual ordenan la economía de su matrimonio y disponen:-…..continua, la escritura por ejemplo, sujetándose al régimen de separación legal de bienes etc..

En cualquier caso, si tal interpretación no fuese compartida mayoritariamente y si nuestra vetusta flota de Derecho internacional privado no ayudase… nos queda el derecho civil sustantivo; porque a nuestro juicio es, por encima de todo, cuestión atinente a la autonomía de la voluntad de los futuros cónyuges o cónyuges y de sus límites.

 El notario es un arquitecto de la voluntad dentro del marco legal y todas las leyes civiles que coexisten en nuestro Estado, se asientan sobre principios de igualdad y solidaridad de los cónyuges (contribución con equidad a las cargas del matrimonio) y paridad de la posición de los cónyuges en orden a la organización de la potestad doméstica; principio de libertad civil (libre desarrollo de la personalidad) de cada uno de los cónyuges dentro del matrimonio; de protección de la familia (instauración de medidas que aseguren los intereses familiares) y de protección de la vivienda habitual del matrimonio o vivienda de la familia que es manifestación del “derecho al hogar familiar”- la unificación de las medidas de protección en el Estado español de la vivienda familiar se restableció al modificarse la compilación balear, artículo 32.2 CE, artículo 1320 Código civil estatal, ley 55 de la Compilación de Derecho Civil Foral de Navarra, artículo 190 del Código de Derecho Foral de Aragón, artículo 231-9 del Libro Segundo del Código Civil de Cataluña, artículo 4.3 de la Compilación del Derecho Civil de Las Islas Baleares, –modificada por ley 7/2017-, o por remisión de la normativa de Comunidades con derecho civil propio a las normas del Código Civil, como es caso de Galicia.

 Desaparecido del Código Civil el antiguo precepto que prohibía pactar, de una manera general, la sumisión de los cónyuges al régimen económico legal u otro de alguno de los Derechos Forales, son posibles pactos que reproduzcan como estipulaciones capitulares las normas de éstos y también los que remitan expresamente a un régimen y a una legislación, reglas que se desenvuelven en un marco constitucional.

 A ningún operador jurídico le pasa desapercibido tampoco que normas que se encuadran en un régimen económico matrimonial determinado legalmente están ligadas a otras que se ubican en el denominado «régimen primario» o «estatuto base de los cónyuges de contenido patrimonial»; así, por ejemplo, en la sociedad legal de gananciales del código civil español, el número 1º del artículo 1365 CC que se ocupa de la responsabilidad del patrimonio ganancial frente a terceros derivada del ejercicio de la potestad doméstica, guarda conexión con el artículo 1319.2 CC y esté a su vez con el artículo 1362 CC y la regla general de actuación conjunta de los artículos 1375 y 1377 CC que tiene sus excepciones voluntarias y legales, enlaza con el principio del artículo 1328 CC; por tanto, un régimen económico matrimonial legalmente tipificado se coordina y complementa para su mejor comprensión y alcance con normas del estatuto base patrimonial del matrimonio; por ello, de alguna forma el pacto capitular “arrastrará” normas del estatuto base patrimonial y ello sin contar con normas del régimen primario o estatuto base patrimonial que de considerarse leyes de policía se aplicarían en determinado territorio, con independencia de la ley rectora de los efectos patrimoniales y del régimen económico matrimonial (vg., protección de la vivienda).

Por lo que atañe a los beneficios o derechos viudales, que no tienen naturaleza sucesoria y al margen de una posible calificación autónoma con arreglo a lo dispuesto en el Reglamento (UE) 650/2012, nos encontramos:

1º.- Derechos que son efectos patrimoniales “post morten” del matrimonio como el derecho a los bienes que integran el ajuar de la vivienda conyugal o como el año de viudedad (any de plor) catalán, derechos que corresponden al cónyuge sobreviviente al margen del régimen económico matrimonial que haya regido su matrimonio.

2º.- Y otros derechos de viudedad de gran trascendencia en el tráfico inmobiliario que tienen naturaleza matrimonial y que son efecto del matrimonio, como el derecho de viudedad aragonés, que es compatible con todos los regímenes matrimoniales y que en la fase de derecho expectante constituye un gravamen de real de eficacia erga omnes, pues se concede a cada cónyuge un control sobre la enajenación que haga el otro de sus propios bienes.

De incluirse en el ámbito material del Reglamento estos beneficios y como ha sucedido hasta la fecha, en cualquier contexto transfronterizo o interregional que recaiga sobre esta materia, compete al notario analizar la naturaleza jurídica de las instituciones, asesorar a los particulares y, en su caso, coordinar normativas; por ejemplo, la legislación catalana establece que el año de viudedad no tiene lugar si el cónyuge sobreviviente es usufructuario universal del premuerto pues no parece razonable que nazca un crédito del cónyuge superviviente con cargo a un patrimonio gravado con usufructo a favor del propio beneficiario de dicho crédito y por su parte, la doctrina aragonesa califica el derecho expectante de viudedad como auténtico derecho nacido con la celebración del matrimonio que forma parte de la institución de la viudedad aragonesa como primera fase de ésta y en este sentido podría cuestionarse si produciéndose en un momento temporal posterior a la celebración del matrimonio, la elección de la ley española que condujese a la legislación aragonesa, este derecho expectante puede nacer.

Así, Delgado Echeverría[13] considera que “corresponde el derecho de viudedad a los cónyuges para los que los efectos del matrimonio están regidos por ley distinta de la aragonesa, pero que han sustituido su régimen económico matrimonial por el aragonés, por haberlo pactado así y ser ésta la vecindad o estar aquí la residencia habitual de uno o de ambos, conforme al art. 9.3 CC; añade que … “ probablemente, las cosas serían igual aunque se derogara el art. 16.2, párrafo primero, ya que, en el caso considerado, no se trataría exactamente de un derecho atribuido por ministerio de la ley (objeto del art. 9.8), sino conferido recíprocamente mediante el pacto de régimen matrimonial”.

En definitiva, existe, por tanto, un sector civilista que dinamiza la interpretación del artículo 9.3CC.

Nos preguntamos para concluir si cabe otra interpretación, que denominaremos “armónica”, de la remisión del Reglamento a la ley española.

El considerando (45) establece que el Reglamento facilita la elección de la ley aplicable al régimen económico matrimonial, permitiendo a los cónyuges o futuros cónyuges designar o cambiar de común acuerdo la ley, entre aquellas con las que tengan una estrecha conexión en razón de su residencia habitual o de su nacionalidad.

La ley personal de las personas físicas de nacionalidad española (artículo 14 y 16-1 CC) viene determinada por su vecindad civil, piedra angular de nuestro sistema.

Nos referimos a la posibilidad- solo en el supuesto de elección de ley, principio rector- que tras la elección de la ley española como ley aplicable al régimen económico matrimonial del matrimonio (concepto autónomo, incluido, en su caso, el régimen primario, considerando 18) en los términos del artículo 22 se pudiese luego concretar tal elección en una u otra normativa dentro de nuestro Estado, dependiendo del punto de conexión empleado, artículos 22 y 33 del Reglamento y sustituir nacionalidad por ley personal/vecindad civil artículos 14 y 16.1CC y de ser la razón de la elección de la ley española, la residencia habitual en el Estado español sustituir Estado de la residencia habitual por ley de la unidad territorial dentro de España en la que los futuros cónyuges o cónyuges, o cualquiera de ellos, tengan su residencia habitual (artículo 33.2 letra a del Reglamento)

Los argumentos para sostener esta postura, en supuestos de elección de ley, podrían ser que al ser aplicable la ley española por elección, por voluntad de las partes, en un momento concreto (el del otorgamiento del pacto) es postura más coherente con el principio de autonomía de la voluntad, dado que los puntos de conexión del artículo 9.2CC pueden referirse a momentos distintos al de la celebración del acuerdo, lejanos a los cónyuges e incluso forzados; que es postura más acorde con el Reglamento (considerando 54) y también con el principio de unidad de régimen en sentido conflictual, régimen primario y régimen económico matrimonial se aúnan bajo una misma ley; se trataría de suplir deficiencias del sistema, aunque esta postura “escapa” del método subsidiario.

Sería su presumible boceto (marco contrato matrimonial):

 “A los efectos de lo dispuesto en el artículo 22 R (UE) 2016/2013, los cónyuges designan como ley aplicable a su régimen económico matrimonial (concepto autónomo europeo), la ley española, ley del Estado correspondiente a la nacionalidad de Don A y, dentro del ámbito de aplicación del artículo 33 del citado Reglamento, hacen constar que, actualmente, de conformidad con lo dispuesto en 14 y 16.1 del Código Civil español, Don A tiene vecindad civil catalana, por lo que elegida ley Española como rectora de su régimen económico matrimonial, realizan la concreción de la misma a favor de la legislación civil catalana, con arreglo a la cual ordenan la economía de su matrimonio y disponen:-…..continua, la escritura por ejemplo, sujetándose al régimen de separación legal de bienes etc..

 

Tercer supuesto. Matrimonio mixto. Elección de ley española en razón a la residencia habitual.

 Culminamos con el tercer y último supuesto: don C, de nacionalidad española y vecindad civil común y doña D de nacionalidad venezolana, contrajeron matrimonio a mediados de la década de los años 90 en el extranjero, matrimonio que se inscribió en el Registro civil español; han establecido su primera residencia habitual común tras la celebración del matrimonio en Venezuela; no han elegido la ley personal, ni la ley de la residencia habitual de cualquiera de ellos, en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio y con la puesta en aplicación del Reglamento 2016/1103 y residiendo actualmente en Navarra, se preguntan si pueden optar por la ley de la Comunidad Foral de Navarra, ley de la residencia habitual de ambos cónyuges y otorgar capitulaciones estableciendo el régimen legal de sociedad conyugal de conquistas regulado en la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra.

Resolución.- La ley venezolana rige los efectos patrimoniales del matrimonio (artículo 9.2CC), ley del Estado de su primera residencia habitual común tras la celebración del matrimonio y el régimen económico matrimonial de los cónyuges es el legal de Comunidad de bienes regulado por el Código Civil venezolano (artículo 148) y aunque este cuerpo legal solo permite las capitulaciones prenupciales (artículo 143) no debemos confundir la capacidad para capitular, con la posibilidad de capitular, posibilidad que se rige por el Reglamento 2016/1103 y anteriormente, por el artículo 9.3CC.

Pueden elegir la ley española porque es la ley correspondiente al Estado de la nacionalidad de uno de los cónyuges y al de la residencia habitual de ambos (artículos 22. 1 letra a) y 33.1 del Reglamento 2016/1103) en el momento de la celebración del pacto; después se aplicaría el artículo 9.2CC y luego, el artículo 9.3 CC pero no tienen ley personal común en España en el momento de la celebración del matrimonio.

Nada pactaron.

No hay una residencia habitual común en España inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio.

No hay celebración del matrimonio en España.

Dada la laguna del artículo 9.2 CC, nos planteamos si resulta aplicable la ley española más vinculada a los cónyuges en el momento de la celebración del matrimonio como rectora de sus efectos, artículo 9.2CC, para luego recurrir al 9.3CC y nos preguntamos cuál es esta ley dentro de España porque la ley de la vecindad civil de uno de los cónyuges en el momento de la celebración del matrimonio que es la única ley española con la que existía un “contacto” no parece que pueda considerarse como una ley estrechamente vinculada con los cónyuges en el momento de la celebración del matrimonio.

Dos respuestas se imponen o mediante pacto de régimen matrimonial, dinamismo del artículo 9.3 CC, se aúnan tras la elección de la ley española, artículo 22, los efectos patrimoniales del matrimonio y régimen económico, que pasan a regirse por la legislación civil de Navarra o ante la insuficiencia de nuestro Ordenamiento Jurídico, se aplica directamente el artículo 33.2 letra a) del Reglamento. En cualquier caso, legislación de Navarra.

 Por ello, de algún modo, debe flexibilizarse la interpretación del artículo 9.3CC que parte de la doctrina clásica ya sostenía[14], adaptando la norma al ritmo marcado por el Reglamento, el cual debe coadyuvar a cubrir nuestras deficiencias sin que ello implique dejación de nuestra soberanía, o bien armonizar ambos cuerpos legislativos ante posibles desajustes e insuficiencias, permitiendo que el barco fondeado en puerto imprima su estela y, de no poder ser así… de ser imbatible o no modulable la primera postura expuesta, siempre quedan, una vez que el barco fondea en puerto español, nuestros Derechos civiles sustantivos, el artículo 9.3 CC y la edificación notarial de las capitulaciones matrimoniales; en suma, queda prácticamente todo.

 

 Inmaculada Espiñeira Soto, notaria de Santiago de Compostela, marzo 2019.

 

[1] Así me lo ha manifestado J. Carrascosa González, en correos electrónicos con él intercambiados, al que agradezco su colaboración y enorme paciencia; también es partidario, a diferencia de la DGRN, de aplicar el artículo 9.10CC para el supuesto de causante fallecido con residencia habitual en España, no nacional.

[2] En el taller anterior puse un ejemplo en materia de regímenes económicos matrimoniales, para diferenciar ambas posiciones sobre la interpretación de la remisión a la ley española, ejemplo que reiteré en un artículo que se publicó en la revista “El notariado del Siglo XXI” número 83, enero-febrero 2019 página 176 y siguientes, ejemplo que, como me indicó un compañero, quizá no sea revelador de la diferencia entre ambas posiciones pues el elemento internacional del ejemplo es tan débil que bien pudiera calificarse de supuesto de derecho interno; el caso hacía referencia a una pareja de ciudadanos españoles con vecindad civil aragonesa, que tras residir varios años en Francia donde se casan en febrero de 2019, sin haber elegido la ley aplicable a su régimen económico matrimonial, establecen su primera residencia habitual común tras la celebración del matrimonio, en Cataluña; la interpretación “estática” de la expresión “normas internas sobre conflicto de leyes”, conduciría a la aplicación del derecho civil aragonés y por el contrario, con la denominada “interpretación dinámica” se aplicaría derecho catalán pues, según este criterio, los artículos 9.2 y 9.3 CC por efecto del Reglamento 2016/1103 quedarían sin contenido, aplicándose el artículo 26.1 letra a) de forma directa; en cualquier caso, los partidarios de interpretar la remisión a la ley española de forma dinámica, activan el artículo 16 CC si el Reglamento designa aplicable la ley española en razón de la nacionalidad española de ambos cónyuges.

[3] IGLESIAS BUIGUES, José Luis, “artículo 33”. Directores: IGLESIAS BUIGUES, José luís; PALAO MORENO, Guillermo y QUINZÁ REDONDO, Pablo. “RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL Y EFECTOS PATRIMONIALES DE LAS UNIONES REGISTRADAS EN LA UNIÓN EUROPEA Comentarios a los Reglamentos (UE) nº 2016/1103 y 2016/1104. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia 2018. Páginas 359-361.

[4] En este sentido, J. Carrascosa González.

[5] DIAGO DIAGO, Pilar, “artículo 20”. Directores: IGLESIAS BUIGUES, José luís; PALAO MORENO, Guillermo y QUINZÁ REDONDO, Pablo. “RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL Y EFECTOS PATRIMONIALES DE LAS UNIONES REGISTRADAS EN LA UNIÓN EUROPEA Comentarios a los Reglamentos (UE) nº 2016/1103 y 2016/1104. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia 2018. Páginas 199-204 que analiza la cuestión de la posible inclusión del régimen primario, teniendo en cuenta los considerandos 18, 53 y el artículo 30 y se inclina por dar una respuesta afirmativa y señala “La inclusión de normas imperativas parece referirse al régimen prima­rio que se integra por normas no disponibles por las partes. La consecuen­cia sería que la determinación de la Ley aplicable incluiría también, la apli­cación de las normas del régimen primario que fijase la norma material correspondiente”. Página 203. y añade tras el análisis del considerando 53, “De todo ello parece que se debiera concluir que si entendemos que el régimen económico matrimonial abarca al régimen primario, entonces la ley aplicable al régimen económico matrimonial determinará, igualmente, las normas imperativas que deban cumplirse. Pero a su vez, si el Derecho aplicable es diferente al Derecho del foro, entonces parece que será apli­cable, además, las normas imperativas del régimen primario del foro que pueden ser consideradas como leyes de policía”.

Lectura imprescindible, analizando las normas sustantivas y de conflicto y las distintas posturas doctrinales; QUINZÁ REDONDO, Jacinto Pablo, “RÉGIMEN ECONOMICO MATRIMONIAL”. Aspectos sustantivos y conflictuales, Editorial Tirant lo Blanch; Valencia, 2016.

 [6] Considerando (53) “Consideraciones de interés público, como la protección de la organización política, social o económica de un Estado miembro, deben justificar que se confiera a los órganos jurisdiccionales y otras autoridades competentes de los Estados miembros la posibilidad, en casos excepcionales, de hacer excepciones basadas en leyes de policía. Por consiguiente, el concepto de «leyes de policía» debe abarcar las normas de carácter imperativo, como las normas para la protección de la vivienda familiar. No obstante, esta excepción de la ley aplicable al régimen económico matrimonial habrá de interpretarse en sentido estricto, para que pueda seguir siendo compatible con el objetivo general del presente Reglamento”.

[7] Considerando (18) “El ámbito de aplicación del presente Reglamento debe incluir todos los aspectos de Derecho civil de los regímenes económicos matrimoniales, relacionados tanto con la administración cotidiana del patrimonio matrimonial como con la liquidación del régimen, en particular como consecuencia de la separación de la pareja o del fallecimiento de uno de los cónyuges. A efectos del presente Reglamento, el término «régimen económico matrimonial» debe interpretarse de forma autónoma y ha de abarcar no solo las normas imperativas para los cónyuges, sino también las normas opcionales que los cónyuges puedan acordar de conformidad con el Derecho aplicable, así como cualesquiera normas por defecto del Derecho aplicable. Incluye no solo las capitulaciones matrimoniales específica y exclusivamente previstas para el matrimonio por determinados ordenamientos jurídicos nacionales, sino también toda relación patrimonial, entre los cónyuges y en sus relaciones con terceros, que resulte directamente del vínculo matrimonial o de su disolución”.

[8] Expone Amores Conradi “la serie de conexiones subsidiariamente aplicables que se contienen en el nuevo tenor del artículo 9.2º, introduce la llamativa novedad en derecho internacional privado español, de que puedan los cónyuges elegir la ley aplicable a todos los efectos derivados del matrimonio, sean de naturaleza patrimonial o, y esto es lo llamativo, personal-por exiguos que éstos sean-. En realidad, visto el contenido del número 3º del precepto, esa posibilidad solo tiene sentido en el número 2º para los efectos no patrimoniales del matrimonio, y para este caso se prevé la exigencia de que los cónyuges no posean la misma nacionalidad – en derecho interregional la misma vecindad civil-y que efectúen la elección antes de la celebración del matrimonio y en documento autentico”. Hemos de añadir, al respecto, que los efectos personales del patrimonio quedan fuera del ámbito de aplicación del Reglamento. AMORES CONRADI, Miguel. A “Artículo 9, apartados 2 y 3”. Comentarios al Código Civil y Compilaciones forales. Dirigidos por M.ALBALADEJO y S. DIAZ ALABART. Tomo I, Vol.2, artículos 8 a 16 del Código Civil. Segunda edición. Editorial revista de derecho privado. Editoriales de derecho reunidas. EDERSA, Madrid 1995. Páginas 181-205.

 [9] AGUILAR BENITEZ DE LUGO, Mariano, “Los Efectos del Matrimonio”. Lecciones de Derecho Civil Internacional, editorial Tecnos, segunda edición, Madrid 2006. página 157.

 [10] HIJAS Eduardo, “La professio iuris en las sucesiones y matrimonios con elementos transfronterizos”. Revista Notario del SIGLO XXI, núm.69, septiembre-octubre-2016.

[11] “Artículo 9.

  1. Las relaciones personales entre los cónyuges se regirán por su última ley nacional común durante el matrimonio y, en su defecto, por la ley nacional del marido al tiempo de la celebración.
  2. Las relaciones patrimoniales entre los cónyuges, a falta o por insuficiencia de capitulaciones permitidas por la ley de cualesquiera de ellos, se regirán por la misma ley que las relaciones personales. El cambio de nacionalidad no alterará el régimen económico matrimonial, salvo que así lo acuerden los cónyuges y no lo impida su nueva ley nacional”.

 [12] BRANCOS NUÑEZ, Enric “Conflictos de Derecho internacional e interregional en la sucesión de cónyuges y convivientes”. Revista La Notaria, nº 4, abril 2002. Colegio de Notarios de Cataluña. páginas 59-79.

 [13] DELGADO ECHEVERRÍA, Jesús, «Comentario al art 16.2 del Código Civil», Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, dirigidos por Manuel Albaladejo y Silvia Díaz Alabart, Tomo I, Vol. 2º, artículos 8 a 16 del Código Civil, Editorial EDERSA, Madrid 1995, página 1292.

 [14] Sobre el artículo 9.3 CC puede verse en esta página web, la sección de Derecho internacional, pinceladas en la que se aborda la distinción entre capacidad y posibilidad de capitular y se analiza el alcance de los pactos y capitulaciones del artículo 9.3CC.

Es interesante sobre este tema múltiples estudios de autores aragoneses (vid nota 12) y DIAGO DIAGO Pilar, “La protección de la vivienda familiar: un análisis de derecho interregional”. Actualidad civil, sección doctrina 1999, Ref. LXVI, página 1343, tomo 4, La Ley 1672/2001 y la tesis doctoral de la misma autora “Pactos o capitulaciones matrimoniales en Derecho Internacional Privado”. Zaragoza, 1998.

 

ENLACES:

SECCIÓN DERECHO EUROPEO

SECCIÓN INTERNACIONAL

PORTADA WEB

 

Reglamento Europeo 2016/1103 sobre Regímenes Económicos Matrimoniales: Pinceladas Prácticas-2

Dársena de La Marina en el puerto de La Coruña. Por Jose Luis Cernadas Iglesias.

Uniones de hecho y Reglamento Europeo sobre Uniones Registradas

Uniones de hecho y Reglamento Europeo sobre Uniones Registradas

UNIONES DE HECHO Y REGLAMENTO EUROPEO SOBRE UNIONES REGISTRADAS.

Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela

 

¿Dentro o fuera?; Las uniones de hecho reguladas por las distintas Comunidades Autónomas, ¿se ubican dentro del marco del Reglamento UE 2016/1104?

 Sobre la importancia de los pactos en escritura pública.

 Concepto autónomo y contenido real de la unión registrada en el Reglamento (UE) 2016/1104, de 24 de junio de 2016, su incidencia en el Estado plurilegislativo español.

ÍNDICE:

 I.- Encuadre del tema.

 II.- Exposición práctica con supuestos.

      Primer supuesto

      Segundo Supuesto

      Tercer supuesto

      Respuesta

Notas

Enlaces

 

I.- Encuadre del tema.

El Reglamento (UE) 2016/1104, a diferencia del Reglamento 2016/1103 sobre regimenes económicos matrimoniales, define el concepto «unión registrada». La razón de fijar una definición autónoma obedece al tratamiento diferenciado que las legislaciones de los Estados miembros dispensan a las formas de unión distintas del matrimonio; el considerando (16) pone de relieve la distinción entre las parejas cuya unión se halla institucionalmente sancionada mediante su registro ante una autoridad pública cuyo carácter oficial permite tener en cuenta su especificidad y por consiguiente, proceder a su regulación y las parejas vinculadas por uniones de hecho (no registradas) que quedan excluidas de su reglamentación.

A nuestro juicio, otras posibles razones por las que el instrumento comunitario ciñe su regulación a los efectos patrimoniales de las uniones registradas serían que el hecho de “registrar” una unión supone efectuar un acto formal que refleja la libre decisión y voluntad de sus miembros de someterse a las previsiones de una ley que reconocerá efectos jurídicos a su unión, sea en el ámbito del derecho público/administrativo sea, inclusive, en el ámbito de derecho civil y que la formación de las parejas de hecho registradas facilita su reconocimiento; la existencia de una pareja constituida con arreglo al Derecho del Estado cuya autoridad pública ha intervenido en su constitución, «unión institucionalmente sancionada mediante su registro ante una autoridad», permite considerarla «decisión de autoridad», facilitando su reconocimiento.

El Reglamento regula las cuestiones derivadas de los efectos patrimoniales de la unión registrada; define la unión registrada únicamente a efectos del propio Reglamento como «el régimen de vida en común de dos personas regulado por ley, cuyo registro es obligatorio conforme a dicha ley y que cumple las formalidades jurídicas exigidas por dicha ley para su creación», dejando el contenido real del concepto a la regulación del derecho nacional de cada Estado.

Las parejas vinculadas por uniones de hecho no registradas con repercusiones transfronterizas quedan excluidas de la reglamentación europea y, para determinar sus efectos patrimoniales, se acudirá al derecho conflictual interno de cada Estado. En nuestro ordenamiento jurídico existe un vacío legal.

En la definición autónoma que establece el Reglamento se menciona tres veces la palabra «ley»; el artículo 3.1 del Reglamento preceptúa que es un régimen de vida en común de dos personas regulado por ley (esta ley puede establecer contornos o límites más o menos rígidos al desenvolvimiento de la autonomía de voluntad de los miembros integrantes de la unión); «ley» que debe exigir con carácter obligatorio el registro de la unión y unión debe cumplir las formalidades jurídicas exigidas por dicha ley (la ley del Registro) para su creación; del artículo 3.1 del Reglamento parece deducirse que la Ley de creación de la unión, que puede ser la de un Estado miembro participe en el Reglamento, la de un Estado miembro no partícipe o la de un tercer Estado, es la Ley del Estado bajo cuya autoridad se lleva el Registro de la pareja, ley que puede demandar mayores o menores requisitos y formalidades jurídicas para la inscripción de la unión (por ejemplo, solo permitir el acceso a parejas del mismo sexo o a parejas en las que, al menos, uno de sus integrantes resida de forma habitual en el Estado de ubicación del Registro) e igualmente puede facilitar (y, así será tras la puesta en aplicación del Reglamento, artículo 22) el acceso al Registro de uniones que, por voluntad de sus miembros, han sometido sus efectos patrimoniales a otra Ley; la interpretación de la «ley», del artículo 3.1 como «ley» del Estado de la sede del registro, resulta también del considerando (35) que, al aludir al artículo 6, que fija una escala de puntos de conexión para determinar la competencia de los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro para resolver sobre los efectos patrimoniales de las uniones registradas que no tengan conexión con procesos pendientes sobre la sucesión de uno de sus miembros o la disolución o la anulación de la unión registrada, aclara que el último punto de conexión de la escala, artículo 6 letra d), competencia de los órganos jurisdiccionales del Estado miembro conforme a cuya ley se ha creado la unión registrada, se refiere al «Estado miembro en virtud de cuya legislación se llevó a cabo el registro obligatorio de la unión para su creación», así como del artículo 3 letra b) que define ley del Estado conforme a cuya ley se ha creado la unión registrada efectos patrimoniales de la unión registrada», a efectos del presente Reglamento, como «el conjunto de normas relativas a las relaciones patrimoniales de los miembros de la unión registrada entre sí y con terceros, como consecuencia de la relación jurídica creada por el registro de la unión o su disolución».

El artículo 22 al regular la elección de ley, enumera entre las leyes elegibles, a la ley del Estado conforme a cuya ley se ha creado la unión registrada y el artículo 26, en defecto de elección por las partes, establece que la ley aplicable a los efectos patrimoniales de la unión registrada será ley del Estado conforme a cuya ley se ha creado la unión registrada; esta «aparente contradicción» tiene su explicación si se tiene en cuenta que la ley aplicable a los efectos patrimoniales puede cambiarse más de una vez a lo largo de la vida de la unión y si los efectos patrimoniales de la unión en determinado momento se rigen por la ley del Estado de la nacionalidad de uno de sus integrantes (22 R) pueden cambiar de común acuerdo la ley aplicable a sus efectos patrimoniales y sujetarlos a ley del Estado conforme a cuya ley se ha creado la unión registrada.

 

II.- Exposición Práctica con supuestos.

Varias cuestiones pueden plantearse tras la lectura de la definición autónoma que proporciona el Reglamento; en este trabajo nos centramos en las tres siguientes, que se complementarán con tres supuestos prácticos.

La primera cuestión que planteamos es si necesariamente la ley que regula el Registro de la «unión registrada» debe emanar de un Estado o unidad territorial dentro de un Estado que tenga competencia en materia de Derecho civil.

La segunda cuestión versa sobre la naturaleza jurídica del Registro.

La tercera, que incide en la profesión notarial, está excluida del ámbito de aplicación del Reglamento por ser cuestión preliminar, «existencia, validez y reconocimiento de la unión registrada», tema que asoma al resolver cuestiones reguladas, fundamentalmente, por otros Reglamentos de la UE y predominantemente, por el Reglamento (UE) 650/2012.

En el desarrollo del espacio de libertad, seguridad y justicia, objetivo de la Unión europea, los Estados que lo integran deben ser conscientes de la naturaleza de la relación jurídica «unión registrada» cuya creación posibilitan con las normas que promulgan y tener presente que sus efectos jurídicos se extenderán en el espacio y que debe favorecerse la resolución de los problemas a los que se enfrentan las parejas en la administración o división de su patrimonio.

No existe en el Estado español una regulación estatal sobre parejas de hecho; el Estado permanece inactivo y por el contrario, las Comunidades Autónomas han legislado sobre esta materia, algunas sin competencia en derecho civil; se han creado registros y se han regulado los requisitos de la inscripción de las uniones de hecho así como los beneficios que la inscripción lleva aparejada, tanto en Comunidades con competencia en materia de derecho civil como en Comunidades que no están competencialmente habilitadas para aprobar regulaciones de derecho privado, registros todos ellos – artículo 149.1.8 CE- de naturaleza administrativa; algunas legislaciones exigen la inscripción de la pareja de hecho en el registro erigido a tal fin, de forma obligatoria y con carácter constitutivo, como ejemplos, la ley 5/2003 de 20 de marzo, de Parejas de Hecho de la Comunidad Autónoma de Extremadura, entre las Comunidades sin competencia en materia civil y entre las Comunidades con derecho civil propio, la disposición adicional tercera de la Ley 2/2006 de Derecho Civil de Galicia, en la redacción dada por ley 10/2007 de 20 de junio y Registro de Parejas de Hecho creado por Decreto de la Xunta de Galicia número 248/2007 de 10 de diciembre modificado por Decreto 146/2014 de 13 de noviembre.

Comunidades Autónomas sin competencia para regular materias concernientes a las relaciones jurídico-privadas de los miembros de la unión, registrada o no registrada, STC 81/2013 de 11 de abril[1], han legislado sobre parejas de hecho “tocando” legislación civil; el Estado ostenta conforme al primer inciso del artículo 149.1.8CE competencia exclusiva sobre «legislación civil; sin perjuicio de la conservación, modificación o desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan» y por mandato constitucional, dichas Comunidades solo pueden regular el régimen de derecho público y administrativo de las parejas de hecho y el Reglamento europeo objeto de este estudio engloba- considerando 18- todos los aspectos de derecho civil de los efectos patrimoniales de las uniones registradas y exceptúa de su ámbito material de aplicación, artículo 1,1, las cuestiones administrativas.

 Podríamos argumentar a favor de la inclusión en el concepto autónomo «unión registrada», de las parejas de hecho creadas por normas de Comunidades Autónomas sin competencia en materia civil y por tanto, de naturaleza jurídico-administrativa que la «existencia, validez y reconocimiento de una unión registrada» es una cuestión preliminar y como tal, excluida del ámbito de aplicación del Reglamento por lo que se puede disociar la cuestión relativa a la formación-creación de la unión (en el presente supuesto al amparo de norma administrativa con su inscripción obligatoria en un registro administrativo) de la cuestión relativa a los efectos jurídicos de orden civil de la unión creada que solamente- tratándose de Comunidades sin competencia civil- se producirían por la libre voluntad de sus miembros, mediante pacto, dentro del marco constitucional (STC 93/2013)[2];

Sin embargo, este enfoque no parece del todo acertado pues el Reglamento regula Derecho privado, engloba todos los aspectos de Derecho civil de los efectos patrimoniales de las uniones registradas y la ley que menciona en su concepto autónomo “régimen de vida en común de dos personas regulado por ley…” hace referencia a una ley sustantiva de carácter civil que atribuye efectos patrimoniales; además, el artículo 22, al posibilitar la elección de ley aplicable a los efectos patrimoniales de la unión registrada, entre las leyes con las que sus miembros tengan vinculación, en razón de su residencia habitual o nacionalidad, evita que la elección carezca de efecto alguno, dejando a los miembros de la unión registrada en un vacío legal, y por ello limita dicha elección a una ley que atribuya efectos patrimoniales a las uniones registradas. También, al regular la normas de competencia, permite que el órgano jurisdiccional de un Estado miembro competente pueda inhibirse si considera que en su derecho no está reconocida la institución de la unión registrada, artículo 9 y considerando (36)[3]

Por su parte, el artículo 7 al permitir la elección del órgano jurisdiccional en los casos contemplados en el artículo 6 dispone que las partes pueden someterse a los órganos jurisdiccionales del Estado miembro conforme a cuya ley se ha creado la unión registrada; esto es, parte del hecho de que esta ley produce efectos patrimoniales en el orden civil y el artículo 33 en materia de conflictos territoriales de leyes, entiende por Estado con diversos regímenes jurídicos, un Estado que comprenda varias unidades territoriales con sus propias normas jurídicas en materias de efectos patrimoniales de las uniones registradas; aclarando el considerando 54, “dado que en varios Estados coexisten dos o más regímenes jurídicos o conjuntos de normas relativas a materias reguladas por el presente Reglamento…”.

Recordamos que el Reglamento no se aplica a cuestiones fiscales, aduaneras y administrativas, quedando excluida también de su ámbito de aplicación, la seguridad social; por tanto, las cuestiones de naturaleza pública tales como los derechos de los ciudadanos de la Unión a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, obtención de tarjeta de familiar comunitario, pensiones y prestaciones públicas, quedan al margen de su ámbito de aplicación y salvaguardadas por otras normas, aunque Sentencias del TJUE como la de 5 de junio de 2018, asunto C-673/2016 orienten al intérprete.

Si observamos la legislación de las Comunidades Autónomas con competencia propia en Derecho Civil, podemos percibir dos enfoques diferentes en la regulación de la unión estable, de las que son ejemplo, Cataluña y Galicia.

La legislación catalana, Libro Segundo del Código Civil de Cataluña, ley 25/2010, dedica el capítulo IV del Título III a «la convivencia estable en pareja», capitulo que sustituye íntegramente a la Ley 10/1998; el modelo catalán, letras a y b del artículo 234-1, anuda efectos civiles a una relación estable «puramente fáctica» pues considera pareja estable a dos personas que conviven en una comunidad de vida análoga a la matrimonial, en cualquiera de los supuestos siguientes, letra a), si la convivencia dura más de dos años ininterrumpidos; letra b), si durante la convivencia, tienen un hijo común; además, cuenta con una letra más, la letra c), si formalizan la relación en escritura pública; regulación que en sus dos primeras letras a) y b) no parece adecuarse al criterio que el TC, vid STC 93/2013[4], tiene de las uniones de hecho, al entender que el legislador no puede impone el establecimiento, contra la voluntad de los componentes de la pareja, de un determinado tipo de vínculo no asumido de consuno por éstos, so pena de vulnerar la libertad consagrada en el artículo 10.1CE; por la Orden JUS/44/2017, de 28 de marzo, se aprobó el Reglamento del Registro de Parejas Estables de Cataluña (DOC 31-03-2017) con la intención de concentrar toda la información sobre éstas, así como dar viabilidad al ejercicio de ciertos derechos de carácter público, como la obtención de residencia como familiar de comunitario y pensiones de viudedad; es un registro voluntario por lo que teniendo en cuenta la definición autónoma «unión registrada» del Reglamento, la reglamentación de esta Comunidad[5], en principio, quedaría extramuros de la reglamentación europea.

En Galicia, tras la promulgación de la ley 10/2007 cuya exposición de motivos declara que no fue intención del legislador establecer la equiparación “ope legis” de quienes no deseaban ser equiparados (equiparación pareja de hecho al matrimonio), se opta por un modelo de «pareja de hecho» respetuoso con la voluntad de los miembros integrantes de la unión al considerar como tales a «las uniones de dos personas mayores de edad, capaces, que convivan con la intención o vocación de permanencia en una relación de afectividad análoga a la conyugal y que la inscriban en el Registro de Parejas de Hecho de Galicia, expresando su voluntad de equiparar sus efectos a los del matrimonio»; se extienden a los miembros de la pareja los derechos y las obligaciones que la ley reconoce a los cónyuges; el Decreto 248/2007 de la Xunta de Galicia crea un Registro autonómico a cuya inscripción, la ley 2/2006 de Derecho Civil de Galicia supedita la equiparación de la unión al matrimonio a los efectos de la aplicación de la propia ley 2/2006.

La necesaria inscripción obligatoria nos conduce a la segunda cuestión, que versa sobre la naturaleza jurídica del Registro; la mayor parte de la doctrina internacionalista[6] considera que la naturaleza jurídica del registro y la fiabilidad su publicidad, queda al arbitrio y competencia de cada Estado; el concepto autónomo del Reglamento no prejuzga la naturaleza jurídica del registro; todo parece indicarlo así, pero la diferencia entre un registro administrativo y un registro jurídico de eficacia sustantiva, es evidente por la eficacia de los asientos; por ejemplo, las actas del registro civil son declaraciones erga omnes del estado civil de las personas. Crean títulos de legitimación. Su eficacia sustantiva descansa en la presunción de integridad de sus asientos (exactitud y legalidad); investir a los asientos o a parte de los asientos de un registro jurídico de su condición de títulos de legitimación es dispensar a las personas que exhiban una certificación de los mismos, de aportar otra prueba; además a los asientos se puede extender el principio de inoponibilidad del hecho inscribible y no inscrito a fin de otorgar una especial protección a los terceros desconocedores de los actos y hechos acaecidos en la realidad y que debiendo estar inscritos no lo están y por consiguiente, mantener la validez del acto mismo del que el tercero deriva sus derechos (artículos 61.3, 89 y 318.1 CC, 70 y 77 LRC y 222.3 LEC) y, como consecuencia del principio de integridad, el registro puede ser exigido para la oponibilidad del acto; así, para el pleno reconocimiento de los efectos (civiles) del matrimonio es preciso cumplir el requisito de la constancia del mismo en el Registro Civil (artículo 61CC).

El registro administrativo dota de efectos jurídicos- en el caso objeto de estudio, a una pareja de hecho- en relación con determinados beneficios, prestaciones y regímenes de las Administraciones Públicas, sirve como elemento de prueba de su existencia, pudiendo supeditar el reconocimiento a las parejas de hecho de los beneficios y prestaciones que son competencia autonómica, a la inscripción de las mismas en registros administrativos instituidos a tal fin; inscripción registral que produce, de ordinario y salvo prueba en contrario, la presunción de convivencia de los miembros de la pareja a estos efectos; en su momento[7] nos planteamos si una unión estable es un estado civil nuevo o una situación de hecho con efectos jurídicos; en la legislación civil común/estatal hasta la fecha es una situación en la que se encuentra una persona soltera, viuda, divorciada…, que produce efectos jurídicos aislados, en diversos ámbitos, seguridad social, materia arrendaticia, reagrupación familiar…pero sin que constituya tal situación por sí misma un estatuto jurídico unitario que permita hablar de estado civil; sin embargo, en algunas legislaciones autonómicas la equiparación que hacen de las uniones estables al matrimonio (Galicia, por ejemplo) cumpliendo determinados requisitos convierten a estas parejas de hecho en parejas de derecho.

La cuestión en la Comunidad de Galicia es compleja porque la ley 2/2006 anuda la aplicación a las parejas de hecho de los efectos previstos en la misma, a la inscripción de éstas, en el Registro de Parejas de Hecho de Galicia; para la Sentencia del TSJG de 10/10/2008 recurso de casación 4/2018, la inscripción en el Registro de Parejas de Hecho de Galicia es la constatación de que los miembros integrantes de la pareja de desean que su unión se equipare al matrimonio y, por tanto, es respetuosa la legislación gallega con el principio de libre desarrollo de la personalidad ex artículo 10.1 CE que la STC 93/2013 de 23 de abril preserva[8]; en esta sentencia del TC, se basa la Sentencia del TSJG para fundamentar que la inscripción en el Registro de Parejas de Hecho de Galicia, es corolario de la expresión de la libre voluntad de los miembros de la unión de constituirla y además, de equiparar sus efectos al matrimonio, no siendo suficiente para atribuir derechos sucesorios a la pareja supérstite, la inscripción de la unión en un registro municipal; la cuestión que aquí planteamos es que la LDCG anuda la aplicación de los efectos previstos en la misma (ley de Derecho civil) no al hecho de que la pareja haya expresado en documento público su deseo de constituirse como pareja estable sometiéndose a las previsiones de ley y expresando su voluntad de equiparar sus efectos al matrimonio sino al hecho de su inscripción en un registro autonómico; es el hecho de dotar de eficacia sustantiva a un registro administrativo lo que puede cuestionar su constitucionalidad[9], a lo que se añade la exigencia del artículo 5 letra g) del Decreto 248/2007 de requerir que uno de los miembros de la pareja tenga vecindad civil gallega como requisito para la inscripción. La dialéctica doctrinal[10] que se planteó en su momento, sobre si estas normas eran simplemente delimitadoras del ámbito espacial de aplicación de la normativa autonómica, una vez resuelta la determinación de la ley aplicable a los supuestos con repercusiones transfronterizas por el derecho internacional privado estatal o si, por el contrario, eran normas inconstitucionales por resolver conflictos de leyes, ha sido resuelta por la citada STC 93/2013, en el último sentido.

La unión debe estar registrada, señala el Reglamento y el registro debe ser obligatorio conforme a ley (ley del Estado de la autoridad del registro); no aclara la norma si el registro debe ser necesariamente constitutivo (la inscripción es condición «sine qua non» para el nacimiento y eficacia jurídica de la unión) o declarativo (la unión existe para la ley al margen del registro pero su inscripción es obligatoria para conferirle una protección especial y determinados efectos), aunque a simple vista el carácter constitutivo parece deducirse de la literalidad del artículo 3.1 letra b) en su apartado final.

 Para finalizar esta breve exposición, antes de resolver los supuestos planteados, recordamos que el considerando 17 señala que el concepto «unión registrada» debe definirse únicamente a efectos del presente Reglamento; el contenido real de este concepto debe seguir regulándose en el derecho nacional de los Estados miembros. En consonancia con ello y al igual que el Reglamento 2016/1103, excluye de su ámbito de aplicación, la capacidad jurídica (aptitud o facultad de discernimiento de los miembros de la unión, básicamente, para constituir y disolver una unión concreta a la que se anudan determinados efectos jurídicos) e, igualmente, «la existencia, validez y reconocimiento de la unión registrada», cuestión preliminar que está regulada por los derechos nacionales de los Estados miembros, incluidas sus normas de Derecho internacional privado; queda excluida también, entre otras materias, la sucesión por causa de muerte de uno de los miembros de la unión registrada, artículo 1. 2 letras d); hago hincapié en esta exclusión para mayor claridad de los casos que se expondrán.

En suma, en todos los supuestos en los que en un Estado miembro partícipe se plantee una cuestión con repercusiones transfronterizas, concerniente, por ejemplo, a un pacto sobre elección de la ley aplicable a los efectos patrimoniales de una unión registrada, o a un expediente de declaración de herederos abintestato donde se cuestionen los derechos sucesorios de la pareja supérstite, la resolución dependerá del Estado miembro participe que conozca del asunto u expediente en la medida en que las cuestiones concernientes a la existencia, validez y reconocimiento de la unión registrada, quedan excluidas del ámbito de aplicación material del Reglamento, artículo 1.2 letra b).

 Con estas brevísimas pinceladas, planteamos tres supuestos teniendo en cuenta los siguientes hechos futuros, permanece inactivo el Estado español y las uniones que son objeto de nuestros supuestos se constituyen y registran el día 29 de enero de 2019 o con posterioridad a dicha fecha o designan o cambian la ley aplicable a sus efectos patrimoniales, el día 29 de enero de 2019 o después de dicha fecha.

Primer supuesto.-

Don Darío y Don Cosme, de nacionalidad española y vecindad civil común, constituyen una pareja estable el día 29 de enero de 2019 o después de dicha fecha, sujeta a la legislación de la Comunidad de Extremadura, unión inscrita en su Registro autonómico. La inscripción de la unión en el Registro de Parejas de Hecho de la Comunidad Autónoma de Extremadura es constitutiva, ley 5/2003 de 20 de marzo. Años más tarde, se trasladan a Italia y tras establecer en dicho país su residencia habitual, fallece don Darío intestado.

La ley 76/2016 (GU n.118de 21-05-2016) italiana de Uniones civiles entre personas del mismo sexo y regulación de la convivencia, aplica a las parejas del mismo sexo registradas, apartado 13, las disposiciones relativas del régimen legal de comunidad de bienes[11] en ausencia de convención matrimonial y el apartado 21 de la citada ley establece que los artículos relativos a sucesiones intestadas, parte legítima, indignidad, colación y pactos de familia también son aplicables a los miembros de las parejas registradas.

Segundo supuesto.

Don Mihai y Doña Nadia de nacionalidad rumana, con residencia habitual en Cataluña, tienen un hijo en común; Don Mihai fallece intestado; rige la sucesión mortis-causa el Reglamento (UE) 650/2012. El notario que tramita la declaración de herederos abintestato se pregunta cuáles son los derechos de Doña Nadia, pareja supérstite, la cual ha manifestado que convivía con el premuerto en comunidad de vida, análoga a la matrimonial.

Rumania, Estado de la nacionalidad común, carece de regulación en esta materia y no reconoce las parejas de hecho.

Tercer supuesto.

Don Marco y Don Paolo, de nacionalidad italiana, han constituido el 29 de enero de 2019 o después de dicha fecha, una unión civil sujeta a la ley italiana 76/2016, no han realizado ninguna convención sobre sus relaciones patrimoniales; posteriormente, se trasladan a la Comunidad Autónoma de Galicia donde establecen su residencia habitual; nos preguntan qué ley rige los efectos patrimoniales de su unión registrada, y qué ley se aplicará a la sucesión de fallecer uno de los miembros integrantes de la unión.

Respuesta:

En el primer supuesto nos hallamos ante una normativa regulada por una Comunidad Autónoma que carece competencia en materia civil, salvo conservación, defensa y protección del Fuero de Baylío e instituciones de derecho consuetudinario. La inscripción en el Registro de Parejas de Hecho, tiene por finalidad acreditar una situación con objeto de posibilitar la aplicación del régimen jurídico de derecho administrativo que, en el ámbito de sus competencias, la Comunidad de Extremadura haya considerado oportuno reglar, sin afectar a cuestiones de derecho civil atinentes a los efectos patrimoniales de la unión registrada; es de difícil encaje que por su traslado a Italia donde establecen su residencia habitual (no se discuten los derechos a la libre circulación y residencia), pudiera plantearse la atribución a la pareja supérstite de los derechos que el legislador italiano reconoce a los miembros de una unión civil, ley que establece que las parejas del mismo sexo constituidas en unión civil y registradas se equiparan al matrimonio en diversas esferas del orden civil, confiriendo al sobreviviente derechos sucesorios. La ley de Parejas de hecho de Extremadura, que permite la constitución de la unión a personas ligadas por vínculo matrimonial, separadas judicialmente, es una ley de naturaleza administrativa dispar a la ley que regula las uniones civiles en Italia; la unión civil se constituye mediante declaración ante el funcionario del estado civil y dos testigos y la subsistencia de un vínculo matrimonial es impedimento de ligamen para la unión. Se encuadra Italia en Estados que no habiendo regulado el matrimonio neutro, con independencia del sexo de sus miembros, disciplinan las uniones del mismo sexo asimilándolas al matrimonio en todos o la mayor parte de sus efectos jurídicos. Si Don Darío y Don Cosme, hubiesen contraído matrimonio en España y posteriormente trasladasen su residencia habitual a Italia, posiblemente las autoridades italianas les otorgarían el status de “unión civil”.

 El segundo supuesto versa sobre la resolución de un tema complejo, la cuestión previa, «existencia de la pareja de hecho no registrada»; nos hallamos ante dos personas de nacionalidad rumana, que residen habitualmente en Cataluña y que tienen descendencia común; fallece uno de los miembros de la pareja “abintestato”, y se cuestionan los derechos sucesorios de la pareja supérstite; el artículo 21.1 del Reglamento (UE) número 650/2012 dispone que la ley aplicable a la sucesión será la del Estado en el que el causante tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento y la lex successionis rige, artículo 23. 2 letra b), los derechos sucesorios de la pareja supérstite; al carecer de vecindad civil catalana el causante por carecer de nacionalidad española, tiene nacionalidad rumana, el artículo 36 2 a) conduce a la legislación catalana como ley de la unidad territorial con derecho civil propio dentro del Estado español en la que el causante tenía su residencia habitual en el momento del fallecimiento.

Sin entrar a valorar la legislación catalana y su mayor o menor acomodo al criterio sostenido por el TC en su Sentencia 93/2013, a simple vista, la resolución parece sencilla, otorgamos a la pareja supérstite el usufructo universal, artículos 234.1 y 234. 14, de la ley 25/2010, del Libro Segundo y artículos 441.2 y 442.3.1, de la Ley 10/2008, del Libro Cuarto del Código civil de Cataluña. Sin embargo, debemos tener en cuenta que quedan excluidas del ámbito de aplicación del Reglamento (UE) 650/2012, artículo 1.2, letra a), cuestiones preliminares como las relaciones familiares y relaciones que, con arreglo a la ley aplicable a las mismas, tengan efectos comparables. El precepto alude a diferentes formas de unión registrada o no registrada, entre personas del mismo o distinto sexo, uniones que no están reguladas de manera uniforme en los Estados y la resolución de la cuestión previa[12] es autónoma y al tratarse una pareja de hecho no documentada y no inscrita, el método del “reconocimiento” no es viable, no hay resolución o documento que reconocer y/o aceptar y obliga a resolver el problema de la cuestión previa preguntando sobre la ley aplicable, recurriendo a una norma de conflicto; existen dos posturas clásicas para determinar qué ley debe aplicarse a todas las cuestiones incidentales o previas de las que depende la solución de la cuestión principal; la primera de ella “solución independiente” consiste en aplicar las normas de conflicto del Estado del Foro (lex formalis fori) que, en este caso, serán las normas de conflicto del Derecho español; la otra teoría es la “solución dependiente” (Lex formalis causae), que consiste en aplicar las reglas de conflicto del sistema jurídico que rige la cuestión principal (sucesión), que vuelve a ser el sistema español; la primera teoría es la predominante porque existe la obligación de aplicar de oficio la norma de conflicto del foro y porque el límite máximo de aplicación de las normas de conflicto extranjeras viene dado por el reenvío y la remisión a sistemas plurilegislativos y para un sector de la doctrina es la más acorde con el Reglamento 650/2012, artículo 1.2 letra a). En el supuesto planteado, la solución es la misma sea cuál sea la teoría que sigamos para resolver la cuestión porque hay unidad entre forum y ius; no hay dicotomía porque la cuestión principal (la sucesión) no se rige por una ley extranjera. La cuestión de la existencia de la unión de hecho se resolverá con arreglo a las normas de conflicto del Estado español pero el Derecho Internacional español carece de una norma de conflicto que designe qué ley es aplicable a la creación, formación y efectos patrimoniales de una pareja de hecho (El Reglamento 2016/1103, en vigor el día 29 de enero de 2019 regula los efectos patrimoniales de la unión registrada); no siendo posible acudir a una norma conflictual europea[13] o convencional, en busca de una norma de conflicto, debe acudirse al derecho estatal, artículo 149.1.8ª CE, y en éste existe una laguna que la doctrina intenta colmar, siendo la posición más correcta[14] y por la que parece inclinarse la DGRN (vid nota 13), aunque ninguna es perfecta la siguiente: dado que los pronunciamientos de los tribunales, por todas, STS 116/1995, sientan de forma rotunda que el concepto institucional de familia del artículo 39 CE no se reduce a la que tiene su origen el matrimonio, máxime si hay descendencia, se infiere que las parejas de hecho aunque no son matrimonio y por tanto no procede la aplicación analógica del artículo 9.2, STS 37/2018 de 15/01/2018, sí son familia y ante la ausencia de registro y documento público en el que se formalice la unión, y por tanto, ante la imposibilidad de reconocer una resolución, un documento público o una decisión de conformidad con lo dispuesto en nuestras leyes, LJV o LCJIMC, primero se aplicaría el artículo 9.1 CC (relación familiar) que designa la ley nacional común de los miembros de la pareja y en defecto de ésta, se acudiría al criterio de la «vinculación más estrecha»; de seguir esta postura, no existiendo voluntad indubitada de los miembros integrantes de la unión de sujetar su convivencia a la ley civil de Cataluña, pacto que considero perfectamente viable y válido (ley unidad territorial de la residencia habitual común de la pareja), no habiendo manifestado el miembro de la pareja que ha premuerto su voluntad mediante acto de disposición mortis causa otorgando derechos sucesorios a su pareja supérstite y puesto que Rumania, ley del Estado de la nacionalidad común de los miembros de la pareja, carece de regulación y no reconoce parejas de hecho, no se le atribuirían derechos sucesorios a la pareja supérstite[15].

 El tercer supuesto– unión civil formada por personas del mismo sexo, constituida y registrada en Italia cuyos efectos patrimoniales se rigen por la ley italiana, artículo 26.1 del Reglamento, pone de relieve el desajuste de la normativa civil gallega que exige la inscripción en un registro determinado, el Registro de parejas de Hecho de Galicia para conferir al miembro de la pareja supérstite los derechos que la propia ley sustantiva gallega prevé para el cónyuge sobreviviente- entre ellos, derechos sucesorios, y que requiere adicionalmente la vecindad civil gallega de uno de los miembros de la pareja como requisito para dicha inscripción, con el reconocimiento internacional de las uniones registradas, unión que es «equiparable», asimilable a la regulada por la ley de Derecho Civil de Galicia; estamos ante una unión registrada con repercusiones transfronterizas, que no debe someterse a un tratamiento conflictual; la unión existe y es válida conforme al ordenamiento jurídico italiano, Estado que participa, además, en la cooperación reforzada y por consiguiente, el reconocimiento de las resoluciones judiciales y la aceptación de documentos públicos sobre los efectos patrimoniales de la unión civil italiana, quedan sujetos al Reglamento 2016/1104. La «unión civil» tal como se presenta a la autoridad del Estado de recepción se puede subsumir en los principios que informan la regulación gallega sobre la materia; por tanto, atribuiremos al miembro supérstite de la pareja los derechos sucesorios de la ley gallega, si el premuerto no hizo uso de la professio iuris a favor de la ley del Estado italiano cuya nacionalidad posee, artículo 22 del Reglamento (UE) 650/2012 y fallece con residencia habitual en la Comunidad gallega, artículos 21.1 y 36.2 letra a) del Reglamento.

No obstante, teniendo en cuenta que Italia es un Estado que regula la unión civil «equiparando» sus efectos jurídicos al matrimonio- la legislación italiana no contempla el matrimonio entre personas del mismo sexo- y reconoce a los miembros de la unión civil los derechos sucesorios que la ley italiana atribuye a los cónyuges, podríamos plantearnos la equiparación de la unión civil italiana- «estado civil» en Italia- al matrimonio español y establecida la equiparación, los efectos jurídicos, derechos sucesorios de la pareja supérstite, serían los que la lex successionis (ley de Derecho Civil de Galicia) atribuye al cónyuge sobreviviente y para determinar los efectos patrimoniales de la unión civil, cerraríamos el Reglamento (UE) 2016/1104 para abrir el Reglamento (UE) 2016/1103, cuestión que dejo planteada, al haber sido defendida por parte de la doctrina[16].

Queda, con estas breves pinceladas, apuntado parte del «caos» de nuestro Ordenamiento Jurídico en esta materia; solo permanece en la niebla oscura una idea clara, la eficacia de la escritura pública, artículo 1218CC. Su andadura tiene mayor recorrido que un registro administrativo por ello, la regulación del status-económico-patrimonial de los convivientes debería encauzarse por la vía convencional y por los pactos en escritura pública, es materia sensible pues son negocios de familia y el documento público cumple aquí una importante labor, garantiza el asesoramiento previo e informado a los integrantes de la pareja por una autoridad pública independiente- reconocida en la UE, como tal- que se responsabiliza del contenido del documento, de que el mismo ha sido consentido libremente por los comparecientes y de que se adecua a la legalidad y todo ello con los efectos que el Ordenamiento jurídico anuda a esta forma documental.

 

Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela, febrero 2019.


NOTAS:

[1] Sentencia pleno del TC 81/2013 de 11 de abril de 2013, BOE núm. 112 de 10 de mayo de 2013, Cuestión de inconstitucionalidad de la ley de la Asamblea de Madrid 11/2001, de 19 de diciembre, de uniones de hecho.

 [2] Algunas Comunidades Autonómicas sin competencia en materia de Derecho civil han regulado efectos patrimoniales de las parejas de hecho aunque se trate de una regulación de “mínimos” (por ejemplo, artículo 7.3 de la 5/2003 de la Ley de parejas de hecho de Canarias o artículos 8.2 y 9 de la ley 1/2005 de la Comunidad de Cantabria)

[3] “Dado que la institución de la unión registrada no está prevista en todos los Estados miembros, los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro cuyo Derecho no prevea la institución de la unión registrada se podrán ver, excepcionalmente, en la necesidad de declinar su competencia en virtud del presente Reglamento. En tal caso, los órganos jurisdiccionales deberán actuar con rapidez y el interesado debe tener la posibilidad de presentar su caso en cualquier otro Estado miembro que tenga un punto de conexión que otorgue competencia, independientemente del orden de los motivos de la competencia, respetando al mismo tiempo la autonomía de las partes. Cualquier órgano jurisdiccional ante el que se interponga una demanda tras la inhibición, exceptuando los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en virtud de cuya ley se haya creado la unión registrada, y que tenga competencia sobre la base de un acuerdo relativo a la elección del foro o la comparecencia del demandado, podrá excepcionalmente verse también en la necesidad de declinar su competencia en las mismas condiciones…”. (Considerando 36).

[4] Pleno Sentencia 93/2013 de 23 de abril de 2013. Recurso de inconstitucionalidad 5297-2000, Ley Foral de Navarra 6/2000, de 3 de julio, para la igualdad jurídica de las parejas estables (BOE núm.123 de 23 de mayo de 2013).

[5] La regulación catalana no establece ningún tipo de diferencia por razón de la orientación sexual de los miembros de la pareja. En la exposición de motivos se expone que con la aprobación de la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código civil en materia de derecho a contraer matrimonio, una parte importante de los objetivos previstos por la ley de uniones estables de parejas han sido superados, puesto que una de sus principales finalidades fue dotar de régimen jurídico a las parejas formadas por personas que, en la legalidad anterior, tenían excluido el acceso al matrimonio; por ello la nueva regulación incluye a las parejas estables formadas por personas que no podrían contraer matrimonio entre sí porque uno de ellos continúa casado con otra persona.

Mientras dura la convivencia las relaciones de la pareja estable se regulan exclusivamente por los pactos de los convivientes, incluyendo la posibilidad de hacer adquisiciones conjuntas onerosas con pacto de supervivencia. Se mantiene la protección ante la disposición de la vivienda familiar. Se incluyen los pactos en previsión del cese de la convivencia, con remisión a los límites establecidos para el matrimonio, y regula el régimen de atribución del uso de la vivienda familiar en caso de ruptura.

Prescinde de un estatuto jurídico de la convivencia estable en pareja; esto no excluye que, cuando la ruptura de la convivencia provoca –por su duración, por el hecho de haber tenido hijos en común o, en general, por razón de las decisiones tomadas por cada uno de los convivientes en interés común – que alguno de ellos se halle en una situación de necesidad, pueda obtener del otro los medios necesarios para rehacer su vida. Todo ello, sin perjuicio del derecho a la compensación económica por razón del trabajo para el hogar o para el otro conviviente, que nace al margen del estatuto jurídico de la convivencia y que resulta del hecho que, en interés común, un conviviente ha hecho una tarea que no ha generado excedentes acumulables mientras que el otro ha hecho otra que sí que los ha generado.

[6] SOTO MOYA, Mercedes, “El Reglamento (UE) 2016/1104 sobre régimen patrimonial de las parejas Registradas: Algunas cuestiones controvertidas de su puesta en funcionamiento en el sistema español de derecho internacional privado”. www.reei.org DOI:10.17103/reei.35.03; página 11. MARÍN CONSARNAU, Diana, “Las uniones Registradas en España como beneficiarias del Derecho de la UE a propósito de la directiva 2004/38 (EC) y del Reglamento (UE) 2016/1104”. Cuadernos de Derecho Transnacional. (Octubre 2017), Vol.9, Nº 2, pp. 419-447. Página 435 y ss., quien señala que “la definición proporcionada por el Reglamento de unión registrada no clarifica si el Reglamento puede aplicarse con carácter indubitable a las uniones registradas en España”(página 436)

[7] ESPIÑEIRA SOTO, Inmaculada, “El Notario ante las parejas de hecho con elemento internacional..”. Derecho e inmigración. La Notaria, L Not 42, junio 2007, Marcial Pons, páginas 149-152.

[8] La STC 93/2013 declara inconstitucional legislaciones- Ley Foral de Navarra 6/2000 de 3 de julio– que imponen el establecimiento, contra la voluntad de los componentes de la pareja, de un determinado tipo de vínculo no asumido de consuno por éstos. Esta sentencia del TC declara que “únicamente podrán considerarse respetuosos de la libertad personal aquellos efectos jurídicos cuya operatividad se condiciona a su previa asunción por ambos miembros de la pareja”; al analizar la STC la legislación de Navarra, señala que los dos primeros supuestos en los que asigna el legislador navarro a una pareja la condición de estable ipso iure –un año de convivencia o hijos en común – conducen a la atribución ex lege de la condición de pareja estable por la mera concurrencia de alguna de tales circunstancias, dando lugar a una calificación jurídica de determinadas situaciones de hecho, a la que se asociará la aplicación del contenido de derechos y obligaciones incluido en la regulación legal, prescindiendo de la voluntad conjunta de los integrantes de la unión de hecho de someterse a las previsiones de la Ley Foral, lo cual no resulta respetuoso del derecho fundamental consagrado en el art. 10.1 CE. Únicamente resultaría acorde con tal derecho y respetuoso de la libre voluntad de los integrantes de la pareja, una regulación de carácter dispositivo, como es la que se acoge en el tercero de los supuestos enunciados en párrafo primero del art. 2.2 de la Ley Foral, referido a las parejas que hayan expresado en documento público su voluntad de constituirse como pareja estable.

 [9] En la exposición de motivos del Decreto 146/2014 de 13 de noviembre se señala: “La forma de presentación de la solicitud de inscripción, de cancelación a petición de ambos miembros de la pareja, de incorporación o modificación del pacto debe ser en soporte papel, lo cual viene motivado por el hecho de la naturaleza jurídica del Registro de Parejas de Hecho de Galicia y los efectos que la inscripción en el mismo prevé la disposición adicional tercera de la Ley2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia, en el sentido de extender a los miembros de la pareja inscrita en este registro los derechos y las obligaciones que dicha ley reconoce a los cónyuges y que, correlativamente, impone la obligación de emitir de manera necesariamente presencial ante el encargado del registro su voluntad de constituirse en pareja de hecho, la cual no puede sustituirse por una tramitación electrónica”.

[10] Un trabajo interesante al respecto relativo a la normativa del País Vasco, que contiene principios generales extraíbles a otras Comunidades, URRUTIA BADIOLA, Andrés y IRIARTE ÁNGEL, Francisco de Borja, “La espinosa cuestión de la norma de conflicto aplicable a las parejas de hecho registradas y los conflictos internos: una visión desde el País Vasco”. Bitácora Millennium DIPr, Nº.7º (2018).

[11] El régimen económico matrimonial legal trazado por el legislador italiano es un modelo mixto de comunidad matrimonial, propiamente dicha y, a su vez, tiene rasgos de un régimen de participación en las ganancias. Se distinguen tres patrimonios: los bienes personales de cada uno de los cónyuges, los bienes en comunidad y el haber los cónyuges que se incorporará a la comunidad únicamente en el momento de la disolución (comunidad de residuo u eventual). El notariado español tendrá que realizar un esfuerzo para aunar la seguridad jurídica y salvaguardar los derechos los ciudadanos en la extensión de los efectos patrimoniales de uniones registradas con repercusiones transfronterizas, los cuales pueden regirse por regímenes comunitarios similares a los de la sociedad de gananciales; sobre la dificultad de esta cuestión, RDGRN de 10 mayo 2017 (BOE núm.127 de 29 de mayo) y 11 de junio de 2018 (BOE núm.153 de 25 de junio).

[12] Sobre la cuestión previa es de lectura obligada el artículo de ÁLVAREZ GONZÁLEZ, Santiago, “¿Qué norma de conflicto de leyes hay que adoptar para determinar la ley aplicable a las cuestiones previas a efectos de la Sucesión?”. REDI, vol. 69 (2017),1, enero-junio 2017, páginas 19-48.

[13] Sigue esta postura, aplicación del artículo 9.1 CC, la RDGRN de 10 de mayo de 2017 (BOE núm.137, de 29 de mayo).

[14] CARRASCOSA GONZALEZ J; Directores: CALVO CARAVACA, Alfonso L, y CARRASCOSA GONZALEZ, Javier. “Derecho Internacional Privado”, Volumen II. Editorial Comares, Granada, decimosexta edición, 2016. Matrimonio y parejas de hecho, Páginas 183 y 183

[15]  En el supuesto de concurrir determinadas circunstancias de hecho, entre ellas y a modo de ejemplo, desvinculación de los miembros integrantes de la unión con su país de origen, inicio de la convivencia en Cataluña, residencia habitual en Cataluña por un periodo prolongado, integración personal, familiar y social en dicha Comunidad y ante la falta de regulación y reconocimiento en Rumania de la institución “pareja de hecho” y dado que el Derecho internacional privado español carece de norma de conflicto especifica en esta materia, podríamos someter la cuestión previa o preliminar (existencia pareja de hecho) a la ley sustantiva rectora de sucesión, ley civil catalana; no obstante, albergo dudas acerca de si esta forma de resolver la cuestión- teniendo en cuenta todos los intereses en juego pero sin norma que así lo determine- excede del marco de la esfera extrajudicial, salvo claro está, consentimiento de los interesados.

[16] Tesis que apunta FERNÁNEZ ROZAS, José Carlos y SANCHEZ Lorenzo, Sixto, analizando la institución “civil partnership” inglesa. Fuera de estos supuestos, son partidarios de aplicar a las uniones de hecho el Reglamento Roma I, sometiendo la validez y efectos de los pactos entre convivientes a la ley reguladora de los contratos que aplicarían, en defecto de auto-regulación, a la indemnización por los servicios prestados entre convivientes y a las donaciones entre ellos. “Derecho Internacional Privado” Cuarta edición. Editorial Thomson Civitas. Navarra. 2007, páginas 387-389. A nuestro juicio, la relación puede ser calificada de familia y si conforme a la ley del foro, la relación surgida de la pareja ha de considerarse familiar, resulta inaplicable la normativa europea, artículo 1.2 letra b) del Reglamento 593/2008, Roma I

 

ENLACES:

RESUMEN DEL REGLAMENTO DE UNIONES REGISTRADAS

REGLAMENTO (UE) 2016/1104 SOBRE UNIONES REGISTRADAS

RESUMEN DEL REGLAMENTO SOBRE REGÍMENES ECONÓMICOS MATRIMONIALES

CASOS PRÁCTICOS PUBLICADOS EN 2016  y EN 2018

TEXTO DEL REGLAMENTO SOBRE REGÍMENES ECONÓMICOS MATRIMONIALES

TÍTULO PRELIMINAR DEL CÓDIGO CIVIL

SECCIÓN DERECHO EUROPEO

SECCIÓN INTERNACIONAL

PORTADA WEB

Uniones de hecho y Reglamento Europeo sobre Uniones Registradas

Templo visigótico de Santa Comba de Bande (Ourense)

Reglamento Europeo 2016/1103 sobre Regímenes Económicos Matrimoniales: Pinceladas Prácticas.

Reglamento Europeo 2016/1103 sobre Regímenes Económicos Matrimoniales: Pinceladas Prácticas.

PINCELADAS DE INTERÉS PRÁCTICO SOBRE EL REGLAMENTO (UE) 2016/1103, SOBRE REGÍMENES ECONÓMICOS MATRIMONIALES

Primer taller práctico: ambos cónyuges tienen nacionalidad española.

Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela

 

Nota de la autora:

Vamos a analizar, desde un punto de vista práctico, el Reglamento (UE) 2016/1103, de 24 de junio de 2016, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales. 

Tendremos también en cuenta su relación con los conflictos internos o interregionales

Para el desarrollo de esta exposición me he apoyado en tres supuestos en los cuales ambos cónyuges tienen nacionalidad española.

Índice:

I. Introducción y explicación del tema a desarrollar.

II- Diversos supuestos con futuros cónyuges o cónyuges de nacionalidad española y su resolución con arreglo a la normativa vigente (arts. 9.2, 9.3 y 16 Código Civil).

     Primer supuesto.

     Segundo supuesto.

     Tercer supuesto.

III – Resolución de los supuestos planteados con las normas aplicables según Reglamento (UE) 2016/1103.

     Primer supuesto.

     Segundo supuesto.

     Tercer supuesto.

NOTAS

ENLACES

 

I.- Introducción y explicación del tema a desarrollar.

El reglamento (UE) 2016/1103 se aplica en el contexto de los regímenes económicos matrimoniales con repercusiones transfronterizas.

 El artículo 69 señala en su número 3 que las disposiciones del capítulo III (Ley aplicable) del Reglamento, solo serán aplicables a los cónyuges que hayan celebrado su matrimonio o que hayan especificado la ley aplicable al régimen económico matrimonial el día 29 de enero de 2019 o después de dicha fecha[1], momento en el que se produce un desplazamiento de nuestras normas- artículos 9.2 y 3 CC y 16.3– para la resolución de los conflictos internacionales/“transfronterizos”, dentro de su ámbito material y temporal de aplicación; el artículo 20 establece la aplicación universal del Reglamento en materia de ley aplicable, esto es, la ley que el Reglamento designe será aplicable con independencia de que sea la ley de un Estado miembro partícipe en la cooperación reforzada, la de un Estado miembro no partícipe o la de un tercer Estado; establece, asimismo, la unidad de la ley aplicable, se aplica a todos los bienes incluidos en el régimen económico matrimonial designado, con independencia de donde estén situados (artículo 21). Si los cónyuges o futuros cónyuges no designan la ley aplicable a su régimen económico matrimonial (artículo 22), ésta será, en primer término, (artículo 26) la ley del Estado de la primera residencia habitual común de los cónyuges tras la celebración del matrimonio. El considerando (49) del Reglamento aclara este punto de conexión “primera residencia habitual común” añadiendo un término importante, el vocablo “inmediatamente”, clarificando que, en defecto de elección de ley, y para conciliar la previsibilidad y la seguridad jurídica atendiendo a la vida real de la pareja, el Reglamento introduce normas de conflicto de leyes armonizadas para determinar la ley aplicable a la totalidad del patrimonio de los cónyuges sobre la base de una escala de puntos de conexión. La primera residencia común habitual de los cónyuges inmediatamente después del matrimonio debe constituir el primer criterio, por encima de la ley de la nacionalidad común de los cónyuges en el momento de la celebración del matrimonio. Si ninguno de estos dos criterios fuera de aplicación, o en defecto de una primera residencia común habitual en el caso de que los cónyuges tengan doble nacionalidad común en el momento de la celebración del matrimonio, el tercer criterio será la ley del Estado con el que los cónyuges tengan una conexión más estrecha. Al aplicar el último criterio todas las circunstancias deben ser tenidas en cuenta y debe quedar claro que estas conexiones deben ser las existentes en el momento de la celebración del matrimonio.

El Reglamento opta por la ley del Estado de la primera residencia habitual común de los cónyuges inmediatamente después de celebrado el matrimonio dando a este punto de conexión relevancia y anteponiéndolo a la ley de la nacionalidad común de los cónyuges en el momento de la celebración del matrimonio, criterio seguido también por el Convenio de la Haya de 14 de marzo de 1978 sobre Ley aplicable a los Regímenes Matrimoniales y por Estados miembros como Rumanía y Bélgica; esta relevancia pone de manifiesto que la UE, en defecto de ejercicio de la autonomía de la voluntad, otorga primacía a la integración social, vid, Reglamento (UE) 1259/2010 Roma III, Reglamento (UE) 650/2012 de Sucesiones; entiende que la residencia habitual es un punto de conexión estrechamente vinculado con los ciudadanos, donde tienen, generalmente, su “centro de vida” personal, familiar, social y profesional.

En el Informe sobre la ciudadanía de la UE 2010- La eliminación de los obstáculos a los derechos de los ciudadanos de la UE. COM (2010) 603 final-, en su página 5 al tratar el tema de la inseguridad jurídica en relación con el régimen económico de las parejas internacionales, las conceptúa como aquellas cuyos miembros poseen distinta nacionalidad, lo cual es lógico, dado el contexto en que se desarrollaba dicho informe pero el texto del Reglamento (UE) 2016/1103 hace referencia a un concepto más amplio, al igual que el Reglamento (UE) 650/2012 de sucesiones; señalando- considerando 14- que de conformidad con el artículo 81 del TFUE, el reglamento debe aplicarse en el contexto de los regímenes económicos matrimoniales con repercusiones transfronterizas.

En esta exposición práctica vamos a tratar de la conexión o interrelación entre las normas de conflicto del Reglamento y las normas de conflicto internas del derecho español. Los conflictos territoriales de leyes se regulan en el artículo 33 del Reglamento. El legislador de la UE optó por un sistema de remisión indirecta que P. Quinzá Redondo denomina “método subsidiario”[2]. La citada disposición, al igual que el Reglamento (UE) 650/2012 de sucesiones, remite, en primer lugar, a las normas internas sobre conflicto de leyes del Estado cuya Ley ha sido designada por las normas de conflicto del Reglamento; en defecto de tales normas, las soluciones difieren en función del punto de conexión que se utilice. Si resulta de aplicación la conexión “residencia habitual”, la ley aplicable será la de la concreta unidad territorial en la que los cónyuges tengan su residencia habitual; en el caso de la conexión “nacionalidad”, se opta por la ley de la unidad territorial con la que los cónyuges tengan una conexión (vinculación) más estrecha y, finalmente, tratándose de otros puntos de conexión, por la ley de la unidad territorial en la que esté ubicado el elemento pertinente; por su parte, el artículo 35 del Reglamento al igual que el artículo 38 del Reglamento (UE) 650/2012 establece que los Estados miembros que comprendan varias unidades territoriales con sus propias normas en materia de regímenes económicos matrimoniales no estarán obligados a aplicar el presente Reglamento a los conflictos de leyes que se planteen entre dichas unidades territoriales exclusivamente.

 Se pregunta P. Quinzá Redondo[3] cuáles son las «normas internas sobre conflicto de leyes» reguladoras del régimen económico matrimonial en España y se contesta que “la respuesta depende de cómo interpretemos la expresión «normas internas sobre conflicto de leyes», que no hace sino referencia a las normas del Capítulo IV del Título Preliminar del Código Civil (art.16.1Cc). Si lo interpretamos de una manera estática, estaríamos entendiendo que las normas del Código Civil en esta materia- arts. 9.2 y 9.3 Cc- estarían todavía vigentes y resultarían necesarias para designar el concreto derecho español —común o foral— aplicable. Por el contrario, una interpretación dinámica implicaría que la remisión que efectúa el art. 16.1 Cc se entendería realizada a las normas que han sustituido a éstas y, por tanto, los art.9.2 y 9.3 CC serían sustituidos por las disposiciones sobre la ley aplicable del Reglamento 2016/1103″.

En diversos trabajos publicados y dictámenes planteados en la sección de Derecho Internacional de esta página se ha sostenido la interpretación que el citado autor denomina “estática”, con matices en los que nos detendremos; las razones que sustentan este enfoque, seguido por un importante sector de la doctrina[4], son, entre otras, que el legislador optó en el texto definitivo por un sistema de remisión indirecto; que la UE está habilitada (artículo 81 TFUE) para regular desarrollando una cooperación judicial (y de autoridades) en asuntos civiles con repercusiones transfronterizas; no tiene competencia para regular los conflictos internos de leyes; esto es, una vez que las normas del Reglamento determinan que el Derecho del Estado español es aplicable, corresponde a éste la identificación del concreto derecho civil que debe aplicarse entre los distintos derechos civiles que coexisten en nuestro Estado; por otra parte, teniendo en cuenta que el legislador español persigue la mayor armonización, evitando, en la medida de lo posible- no se consigue en todos los supuestos-, desajustes y disparidad de soluciones a cuestiones similares que se planteen en el ámbito estrictamente interregional y en el internacional/primer plano-interregional/segundo plano, la remisión a la ley española interpretada de forma dinámica, para favorecer la armonización, conllevaría necesariamente el desplazamiento actual de los artículos 9.8, 9.2 y 9.3 CC para los conflictos exclusivamente internos, incluso para aquellos que no hubiesen pasado primero por el tamiz de un Reglamento Europeo, cuestión (artículo 35) que debe resolverse por el legislador español de forma activa modificando la Ley.

Con dos breves ejemplos sentaremos la diferencia entre ambos enfoques, primer ejemplo en materia de sucesiones, un ciudadano de nacionalidad española y vecindad civil aragonesa, fallece ab intestado en el año dos mil dieciocho con residencia habitual en Cataluña, dejando patrimonio en diversos Estados; la interpretación que el citado autor denominada “estática” de la expresión “normas internas sobre conflicto de leyes”, (interpretación que he seguido en los trabajos de esta página web), nos conduce a aplicar derecho civil aragonés a la sucesión; la sucesión tiene repercusiones transfronterizas puesto que nuestro ciudadano tiene patrimonio en diversos Estados, fallece con residencia habitual en España y con nacionalidad española, por tanto, aplicaremos a su sucesión, la ley de la vecindad civil del causante al tiempo de su fallecimiento; esta concreción de la ley aplicable se basa en que el Reglamento 650/2012 se aplica en el contexto de sucesiones transfronterizas; los Estados miembros no están obligados a aplicar el Reglamento a los conflictos internos de leyes ,tal como dispone el artículo 38, haría falta una declaración expresa del Estado español en tal sentido; aplicaremos los artículos 21.1 y 36.1 del Reglamento en conexión con los artículos 14.1, 16.1.1ª y 9.1 y 9.8. CC que conducen a la Ley de la vecindad civil del causante al tiempo de su fallecimiento; por el contrario, con la denominada “interpretación dinámica”, la sucesión se regiría por el derecho sucesorio de Cataluña por ser el derecho de la unidad territorial en la que el causante tenía su residencia habitual al tiempo de su fallecimiento, solución que aplicarían también a los conflictos meramente internos o interregionales por entender que la norma del artículo 9.8 CC estaría desactivada, vacía de contenido, por haber sido sustituida por las normas del Reglamento. En la materia que nos ocupa, regímenes económicos matrimoniales, podemos poner el siguiente ejemplo, una pareja de ciudadanos españoles con vecindad civil aragonesa, tras residir varios años en Francia donde se casan en febrero de 2019, sin haber elegido la ley aplicable a su régimen económico matrimonial, establecen su primera residencia habitual común tras la celebración del matrimonio, en Cataluña; la interpretación que el citado autor denominada “estática” de la expresión “normas internas sobre conflicto de leyes”, conduciría a la aplicación del derecho civil aragonés [artículos 26. 1 letra a), 33.1 y 35 del Reglamento y 16.1 y 9.2 del CC]; por el contrario, con la denominada “interpretación dinámica” se aplicaría derecho catalán pues, según este criterio, dichos artículos 9.2 y 9.3 CC por efecto del Reglamento 2016/1103 quedarían sin contenido, aplicándose el artículo 26.1 letra a) de forma directa, aunque en este ejemplo, el elemento internacional es débil.

Albert Font y Segura y Santiago Álvarez González[5], partidarios como el centro Directivo (R 10/04/2017, BOE núm. 99 de 26 de abril), de la denominada “remisión estática”, matizan en sus estudios, con acierto, que si bien los Estados miembros con un ordenamiento plurilegislativo son exclusivamente competentes para regular esta materia deben ser conscientes de los efectos indirectos de los Reglamentos de la UE en los casos interregionales. Así, A. Font y Segura nos dice “si bien los Reglamentos europeos no alcanzan a regular los conflictos internos de leyes, establecen un sistema que se superpone al sistema para regular los conflictos internos de leyes. Es precisa entonces una correcta articulación de ambos sistemas para evitar contradicciones o desajustes” o como gráficamente indica S. Álvarez González, “en este contexto, adelanto ya desde este momento que, dado que por hipótesis nos encontramos ante la regulación de una situación internacional, cualquier tipo de disfunción parece que haya de ajustarse teniendo muy en cuenta que no puede existir un abandono o renuncia regulativa por parte de las normas de DIPr incluso cuando parece abandonarse ésta a lo que digan las normas internas de cada Estado. Retengamos esta idea para el futuro. Los arts. 36 y 37 del Reglamento (se refiere al nº 650/2012) son «normas de aplicación» o de funcionamiento y han de desempeñar tal papel. Las normas de conflicto que han identificado la ley aplicable como la de un Estado plurilegislativo no pasan el testigo a las normas internas, para que estas asuman la tarea como si se tratase de un caso meramente interno. Su relevancia no puede detenerse en la identificación de la ley del Estado plurilegislativo. No debe”; en definitiva, estos autores ponen de manifiesto un hecho, a nuestro juicio, relevante que el operador jurídico debe tener presente y es que cuando un Reglamento europeo designa aplicable la ley de un Estado plurilegislativo incide sobre ésta y sobre la interpretación de su sistema de resolución de conflictos internos, cuestión que se tendrá en cuenta en la resolución de los supuestos planteados.

 

II- Diversos supuestos con futuros cónyuges o cónyuges españoles y su resolución con arreglo a la normativa vigente (arts. 9.2, 9.3 y 16 Código Civil)

 Seguidamente expondremos los tres supuestos y su resolución de conformidad con nuestras normas actualmente vigentes, artículos 9.2 y 3 y 16.1 y 3 CC, fundamentalmente, para luego adentrarnos en la resolución de estos tres supuestos con el texto del Reglamento 2016/1103.

[Artículo 9.2, “Los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta ley, por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio; a falta de esta elección, por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración, y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio”. …..

 “3. Los pactos o capitulaciones por los que se estipule, modifique o sustituya el régimen económico del matrimonio serán válidos cuando sean conformes bien a la ley que rija los efectos del matrimonio, bien a la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento”.

 Artículo 16 1. “Los conflictos de leyes que puedan surgir por la coexistencia de distintas legislaciones civiles en el territorio nacional se resolverán según las normas contenidas en el capítulo IV con las siguientes particularidades:

1.a Será ley personal la determinada por la vecindad civil. ……

3. Los efectos del matrimonio entre españoles se regularán por la ley española que resulte aplicable según los criterios del artículo 9 y, en su defecto, por el Código Civil.

En este último caso se aplicará el régimen de separación de bienes del Código Civil si conforme a una y otra ley personal de los contrayentes hubiera de regir un sistema de separación”.]

Primer supuesto.

Andreu y Dolors, de nacionalidad española y vecindad civil catalana, han contraído matrimonio en Barcelona, no han otorgado capitulaciones matrimoniales, establecen su primera residencia habitual común tras la celebración de su matrimonio en Francia. Nos preguntamos cuál es la ley aplicable a su régimen económico matrimonial.

 Introduzcamos una variante en el ejemplo anterior, Andreu y Dolors, de nacionalidad española y vecindad civil catalana, han contraído matrimonio en Barcelona, no han otorgado capitulaciones matrimoniales y establecen su primera residencia habitual común en Sevilla.

 Respuesta.- El régimen económico matrimonial es el legal de separación de bienes del Código civil de Cataluña, al ostentar ambos cónyuges vecindad civil catalana al tiempo de contraer matrimonio (artículos 9.2, 14.1 y 16.1 CC). La misma solución se aplicará si establecen su primera residencia habitual común en Sevilla.

Segundo supuesto.-

Jaume, de nacionalidad española y vecindad civil catalana y Carmen, de nacionalidad española y vecindad civil común, residen y trabajan en Alemania, donde tienen proyectado contraer matrimonio y seguir residiendo tras su celebración; se plantean si pueden optar por la ley española y una vez elegida realizar la concreción a favor de la ley de derecho civil de Cataluña, como aplicable a su régimen económico matrimonial y si deben hacerlo necesariamente antes de contraer matrimonio o si pueden realizarlo, en cualquier momento, tras su celebración.

 Respuesta.- Si no optan por la ley de derecho civil de Cataluña (ley personal de uno de los cónyuges) en escritura otorgada antes de la celebración del matrimonio, su régimen económico será el de la sociedad legal de gananciales del código civil (artículo 16.3 II CC), poseen distinta ley personal al tiempo de contraer matrimonio, no tendrán residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración de su matrimonio en España y van a contraer matrimonio fuera de nuestro Estado, en Alemania.

En cuanto a la posibilidad, tras la celebración de su matrimonio, de pactar el régimen económico matrimonial legal de separación de bienes de derecho civil catalán, ningún inconveniente veo en ello; cierto que un sector de la doctrina realiza una interpretación rígida y literal del artículo 9.2 CC, la elección de la ley aplicable a los efectos del matrimonio sólo puede realizarse con anterioridad a la celebración del mismo y cuando los futuros contrayentes no tienen la misma ley personal al tiempo de contraer matrimonio. He mantenido en diversos trabajos que el artículo 9.3 CC permite una amplia autonomía de la voluntad, pueden pactar el régimen económico matrimonial de separación de bienes regulado por la legislación catalana remitiéndose a esta legislación, pues es la ley personal de uno de los cónyuges al tiempo del otorgamiento del pacto (autonomía conflictual) y pueden organizar económicamente su matrimonio estableciendo un régimen de separación de bienes trasladando a la escritura de capitulaciones, a modo de estatuto patrimonial, el contenido de preceptos del código civil catalán, (autonomía material), pacto que validarían varias/o todas de las leyes a las que se refiere el artículo 9.3 CC (“los pactos o capitulaciones por los que se estipule, modifique o sustituya el régimen económico del matrimonio serán válidos cuando sean conformes bien a la ley que rija los efectos del matrimonio, bien a la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento”, en conexión con los artículos 14.1 y 16.1 CC y 1328 CC).

Para un sector doctrinal[6], al que me adhiero, el artículo 9.3 CC extiende las posibilidades de pacto de los cónyuges al considerar validos los capítulos conformes a la ley que rija los efectos del matrimonio, o a la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento. En la medida que amplía la autonomía material, de forma que permite confrontar el contenido de los capítulos que libremente se han dotado los cónyuges con los ordenamientos que designa el 9.3 CC para pronunciarse sobre la validez de los mismos, bastando su conformidad con cualquiera de ellos para que sean válidos, permite también la autonomía conflictual; es, a nuestro juicio, suficiente que los cónyuges se remitan a alguno de los ordenamientos que se designan, eligiendo entre ellos, conforme a su voluntad e intereses. Por tanto, el artículo 9.3 CC, a nuestro juicio, posibilita la autonomía de voluntad tanto material como conflictual[7]; incrementa el número de leyes con arreglo a las cuales se puede capitular introduciendo la ley de la residencia habitual (distinta de la ley personal/nacionalidad, en derecho internacional/en derecho interregional, vecindad civil), por consiguiente, pueden optar por la ley civil de Cataluña para regular su régimen económico matrimonial, tanto antes de contraer matrimonio como después de su celebración, en cualquier momento siempre que posea, uno de ellos, al menos, la nacionalidad española y vecindad civil catalana en el momento de la adopción del acuerdo (residen habitualmente en Alemania en el ejemplo propuesto). El artículo 9.3 CC determina las leyes que permiten validar el contenido o fondo de los pactos y capitulaciones y contiene puntos de conexión alternativos para favorecer la validez material de los acuerdos pero no regula ni prohíbe el pacto de elección de ley e incluso si los cónyuges son de nacionalidad española y vecindad civil común, el artículo 1315 CC no impide que puedan pactar un régimen foral[8]. La reforma operada por la ley 11/1981 suprimió del 1317 del CC la prohibición de pactar, de manera general, la sumisión a algún régimen foral. El artículo 1315 CC reconoce a los cónyuges una amplia libertad para estipular en capitulaciones el régimen económico del matrimonio sin otra restricción que las limitaciones a las que se refiere el artículo 1328 CC.

Expone Amores Conradi[9] “la serie de conexiones subsidiariamente aplicables que se contienen en el nuevo tenor del artículo 9.2º, introduce la llamativa novedad en derecho internacional privado español, de que puedan los cónyuges elegir la ley aplicable a todos los efectos derivados del matrimonio, sean de naturaleza patrimonial o, y esto es lo llamativo, personal-por exiguos que éstos sean-. En realidad, visto el contenido del número 3º del precepto, esa posibilidad solo tiene sentido en el número 2º para los efectos no patrimoniales del matrimonio, y para este caso se prevé la exigencia de que los cónyuges no posean la misma nacionalidad – en derecho interregional la misma vecindad civil-y que efectúen la elección antes de la celebración del matrimonio y en documento autentico”. Hemos de añadir, al respecto, que los efectos personales del patrimonio quedan fuera del ámbito de aplicación del Reglamento.

Tercer supuesto.-

Roque, de nacionalidad española y vecindad civil gallega y Pilar de nacionalidad española y vecindad civil aragonesa, residen en Zaragoza, donde han contraído matrimonio y en esta ciudad han adquirido antes de casarse una vivienda. Tras la celebración del matrimonio, Roque se traslada a Bélgica por motivos de trabajo donde establece su residencia habitual; Pilar permanece en Zaragoza. No han elegido la ley aplicable a su régimen económico matrimonial y no han otorgado capitulaciones matrimoniales.

 Respuesta.- El régimen económico que rige su matrimonio es el régimen legal de consorcio conyugal de derecho aragonés, artículo 16.3 CC, por ser Zaragoza el lugar de celebración del matrimonio, último punto de conexión y cierre del artículo 9.2CC.

 

III. Resolución de los supuestos con las normas aplicables según REGLAMENTO (UE) 2016/1103.

Veamos la dicción de los artículos pertinentes del Reglamento.

 [Artículo 22

Elección de la ley aplicable

“1. Los cónyuges o futuros cónyuges podrán designar o cambiar de común acuerdo la ley aplicable a su régimen económico matrimonial, siempre que se trate de una de las siguientes leyes:

a) la ley del Estado en el que los cónyuges o futuros cónyuges, o uno de ellos, tengan su residencia habitual en el momento de la celebración del acuerdo, o

b) la ley del Estado de la nacionalidad de cualquiera de los cónyuges o futuros cónyuges en el momento en que se celebre el acuerdo.

2. Salvo acuerdo contrario de los cónyuges, todo cambio de ley aplicable al régimen económico matrimonial efectuado durante el matrimonio solo surtirá efectos en el futuro.

3. Ningún cambio retroactivo de la ley aplicable efectuado en virtud del apartado 2 afectará negativamente a los derechos de terceros derivados de dicha ley”.

Artículo 26

Ley aplicable en defecto de elección por las partes.

“1.En defecto de un acuerdo de elección, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 22, la ley aplicable al régimen económico matrimonial será la ley del Estado:

a) de la primera residencia habitual común de los cónyuges tras la celebración del matrimonio, o, en su defecto,

b) de la nacionalidad común de los cónyuges en el momento de la celebración del matrimonio, o, en su defecto,

c) Con la que ambos cónyuges tengan la conexión más estrecha en el momento de la celebración del matrimonio, teniendo en cuenta todas las circunstancias.

2. Si los cónyuges tienen más de una nacionalidad común en el momento de la celebración del matrimonio, solo se aplicarán las letras a) y c) del apartado 1.

3. A modo de excepción y a instancia de cualquiera de los cónyuges, la autoridad judicial que tenga competencia para resolver sobre el régimen económico matrimonial podrá decidir que la ley de un Estado distinto del Estado cuya ley sea aplicable en virtud del apartado 1, letra a), regirá el régimen económico matrimonial si el demandante demuestra que:

a) los cónyuges tuvieron su última residencia habitual común en ese otro Estado durante un período de tiempo considerablemente más largo que en el Estado designado en virtud del apartado 1, letra a), y

b) ambos cónyuges se basaron en la ley de ese otro Estado para organizar o planificar sus relaciones patrimoniales.

La ley de ese otro Estado solo se aplicará desde la celebración del matrimonio, a menos que uno de los cónyuges no esté de acuerdo. En este último caso, la ley de ese otro Estado surtirá efecto a partir del establecimiento de la última residencia habitual común en dicho Estado.

La aplicación de la ley de ese otro Estado no afectará negativamente a los derechos de terceros derivados de la ley aplicable en virtud del apartado 1, letra a).

El presente apartado no se aplicará cuando los cónyuges hayan celebrado capitulaciones matrimoniales con anterioridad al establecimiento de su última residencia habitual común en ese otro Estado”).

Artículo 33

Estados con diversos regímenes jurídicos — Conflictos territoriales de leyes

1. En el caso de que la ley determinada por el presente Reglamento sea la de un Estado que comprenda varias unidades territoriales con sus propias normas jurídicas en materia de régimen económico matrimonial, las normas internas en materia de conflicto de leyes de dicho Estado determinarán la unidad territorial pertinente cuyas normas jurídicas serán de aplicación.

2. En defecto de tales normas internas en materia de conflicto de leyes:

a) toda referencia a la ley del Estado mencionada en el apartado 1 se entenderá, a efectos de determinar la ley aplicable con arreglo a las disposiciones relativas a la residencia habitual de los cónyuges, como una referencia a la ley de la unidad territorial en la que los cónyuges tengan su residencia habitual;

b) toda referencia a la ley del Estado mencionada en el apartado 1 se entenderá, a efectos de determinar la ley aplicable con arreglo a las disposiciones relativas a la nacionalidad de los cónyuges, como una referencia a la ley de la unidad territorial con la que los cónyuges tengan una conexión más estrecha;

c) toda referencia a la ley del Estado mencionada en el apartado 1 se entenderá, a efectos de determinar la ley aplicable con arreglo a cualesquiera otras disposiciones relativas a otros elementos que sean puntos de conexión, como una referencia a la ley de la unidad territorial en la que esté ubicado el elemento pertinente].

Primer supuesto.

Don Andreu y Doña Dolors, de nacionalidad española y vecindad civil catalana que han contraído matrimonio en Barcelona- el 29 de enero de 2019 o después de dicha fecha- y no han otorgado capitulaciones matrimoniales, establecen su primera residencia habitual común, tras la celebración de su matrimonio, en Francia. Nos preguntamos cuál es la ley aplicable a su régimen económico matrimonial.

 Introduzcamos una variante en el ejemplo anterior, Andreu y Dolors, ambos de nacionalidad española y vecindad civil catalana, que han contraído matrimonio en Barcelona y que no han otorgado capitulaciones matrimoniales, establecen su primera residencia habitual común en Sevilla y años más tarde trasladan su residencia habitual a Alemania, desean modificar la ley aplicable a su régimen económico matrimonial y el notario alemán nos pregunta qué régimen económico matrimonial español es objeto de modificación.

Respuesta.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 del Reglamento, si Don Andreu y Doña Dolors de nacionalidad española y vecindad civil catalana, celebran su matrimonio el 29 de enero de 2019 o después de dicha fecha y establecen su primera residencia habitual común tras la celebración del matrimonio en Francia, el régimen económico por el que se regirá su matrimonio, en defecto de elección de ley, será el legal de comunidad de derecho francés. Se produce un desplazamiento de los artículos 9.2 y 16.3 del CC; los efectos patrimoniales del matrimonio entre españoles no se regirán necesariamente por una ley española.

 Introducción de la variante.- Si tras la celebración de su matrimonio, se instalan en Sevilla donde establecen su primera residencia habitual común, el régimen económico de su matrimonio es el de separación de bienes del Derecho civil catalán (artículo 9.2 CC, “Los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo), el hecho de que posteriormente fijen su segunda residencia a Alemania- se incorpore un elemento internacional- no cambia esta identificación y concreción de la ley aplicable. Residiendo en Alemania, desean cambiar la ley aplicable y el notario alemán desea saber qué régimen económico matrimonial español es objeto de modificación; desde el punto de vista del notario alemán, el artículo 26.1 letra a) del Reglamento, en defecto de elección de ley, conduce a la ley del Estado de la primera residencia habitual común de los cónyuges tras la celebración del matrimonio, España; el notario alemán preguntará a la autoridad española cuál de las distintas leyes civiles que coexisten en el Estado español, Estado que comprende varias unidades territoriales con sus propias normas jurídicas en materia de régimen económico matrimonial, es la aplicable al régimen económico matrimonial de Andreu y Dolors; el artículo 33 del Reglamento dispone la aplicación de nuestro sistema para solucionar los conflictos de leyes internos, dando entrada a los artículos 9.2, 14.1 y 16.1 1º del CC, por lo que se aplicaría el régimen económico matrimonial legal de separación de bienes de derecho catalán, al tener ambos cónyuges vecindad civil catalana al tiempo de contraer matrimonio, criterio que además refuerza dos ideas básicas del propio Reglamento y de nuestro Derecho: 1ª que el Reglamento (al igual que nuestro Ordenamiento) opta por un régimen unitario o por la unidad de la ley aplicable, todos los bienes de los cónyuges con independencia de su naturaleza y ubicación se rigen por una única ley, la ley aplicable al régimen económico matrimonial y 2ª la ley aplicable solo puede cambiarse de forma voluntaria. El hecho de que posteriormente se incorpore un elemento internacional no altera la determinación ya efectuada de la ley rectora del régimen económico del matrimonio. Las disposiciones del Reglamento no prevén el cambio automático de la ley aplicable, sin expresión de voluntad de las partes al respecto (considerando 46); el hecho de que con el tiempo se incorpore un elemento internacional a la relación (traslado de la residencia del matrimonio al extranjero) no cambia la ley aplicable.

Segundo supuesto.-

Jaume de nacionalidad española y vecindad civil catalana y Carmen de nacionalidad española y vecindad civil común, residen y trabajan en Alemania, donde tienen proyectado contraer matrimonio (el 29 de enero de 2019 o después de dicha fecha) y continuar residiendo tras su celebración; se plantean si pueden optar por la ley española y concretar dicha elección  al derecho civil de Cataluña como aplicable a su régimen económico matrimonial y si deben hacerlo necesariamente antes de contraer matrimonio o si pueden hacerlo, en cualquier momento, tras su celebración.

Respuesta.- El artículo 22 del Reglamento permite a los cónyuges o futuros cónyuges designar de común acuerdo la ley aplicable a su régimen económico matrimonial, siempre que se trate de una de las leyes que dicho artículo menciona, entre ellas, la ley del Estado de la nacionalidad de cualquiera de los cónyuges o futuros cónyuges en el momento en que se celebre el acuerdo (art. 22.1 letra b); por tanto, pueden optar por la Ley  española, ley del Estado de la nacionalidad de los cónyuges en el momento de adoptar el acuerdo (ambos poseen nacionalidad española). Una vez que han optado por la Ley del Estado de la nacionalidad, en este caso, la ley del Estado español, el artículo 33 del Reglamento remite a nuestras normas internas de conflicto de leyes. Matizar que el Reglamento regula la elección de la ley aplicable al régimen matrimonial, autonomía conflictual, pues no forma parte de su ámbito la regulación de la autonomía material de los cónyuges al organizar su régimen económico matrimonial que es materia propia de las normas de carácter sustantivo de los Estados; el considerando (45) establece que el Reglamento facilita la elección de la ley aplicable al régimen económico matrimonial, permitiendo a los cónyuges o futuros cónyuges designar o cambiar de común acuerdo la ley, entre aquellas con las que tengan una estrecha conexión en razón de su residencia habitual o de su nacionalidad.

Distinguimos:

Elección anterior al matrimonio, nada que objetar, la elección anterior se armoniza con nuestras reglas internas, artículos 22 1 letra b) y 33.1 del Reglamento y artículos 16, 1 y 3 y 9.2 del CC.

Elección posterior al matrimonio; en defecto de elección de ley, el régimen económico matrimonial de los cónyuges, por aplicación del artículo 26.1 letra a) del Reglamento, será el legal de participación en las ganancias de derecho alemán; posteriormente, si de común acuerdo desean cambiar la ley aplicable a su régimen económico matrimonial eligiendo dentro de la ley del Estado español, el derecho civil de Cataluña, con la interpretación sistemática que sostenemos del artículo 9 números 2º y 3º CC, nada habría que objetar pues, a nuestro juicio, el artículo 9.3 contempla la autonomía conflictual; el artículo 22.1 letra b) del Reglamento posibilita que puedan optar por la ley del Estado de la nacionalidad que poseen, Estado español, tras esa elección, el artículo 33.1 del Reglamento conduce a nuestro sistema interno de resolución de conflictos y no cabe duda que la ley personal será- en el ámbito interregional- la determinada por la vecindad civil (artículo 16.1 CC), y es la ley personal de uno de ellos en el momento del otorgamiento del pacto; y pueden elegir, si Doña Carmen cambia de vecindad civil, y Don Jaume la conserva y así lo desean, obviamente, en escrituras distintas por tener naturaleza jurídica diferente, el derecho español y hacer la concreción a favor del Derecho civil de Cataluña como rector tanto de su régimen económico matrimonial como de su sucesión (artículo 22 Reglamento (UE) nº650/2012), para evitar desajustes entre algún efecto del matrimonio y el derecho sucesorio (vg cuarta vidual).

Para los que sostienen una interpretación rígida y literal del número 2 del artículo 9 CC, sin coordinarlo con el número 3, al no ser posible la elección de ley con posterioridad a la celebración del matrimonio (9.2 CC), y teniendo en cuenta que el artículo 22.1 letra b) del Reglamento posibilita la elección de ley del Estado español (Ley del Estado de la nacionalidad de los cónyuges) se preguntan si tendrán que acudir al resto de criterios subsidiarios del artículo 9.2 CC lo que les conduciría a la ley del derecho civil estatal (¿artículo 16.3 y régimen de la sociedad de gananciales?) y activar luego el artículo 9.3 CC para ejercitar la autonomía material o entienden que este supuesto no está regulado y aplican directamente el artículo 33.2 letra b) que designa la ley de la unidad territorial dentro de España con la que los cónyuges tengan una vinculación más estrecha.

A nuestro juicio, la interpretación sistemática del artículo 9.2 y 3 CC que sostenemos es coherente con el principio de autonomía de voluntad de los cónyuges, no olvidemos que existe en Europa un reconocimiento general de la autonomía de la voluntad de los cónyuges como forma de autorregulación de sus relaciones patrimoniales y es coherente, por tanto, con los principios sobre los que el Reglamento europeo se asienta, de forma que si los cónyuges de nuestro primer ejemplo, Don Andreu y Doña Dolors, de nacionalidad española y vecindad civil catalana, establecen su primera residencia habitual común tras la celebración del matrimonio- que tiene lugar el 29 de enero de 2019 o después de dicha fecha- en Francia y, en defecto de elección de ley, queda determinado su régimen económico matrimonial con arreglo al artículo 26.1 letra a) del Reglamento- régimen legal de comunidad de derecho francés- y posteriormente, retornasen a España, concretamente a la Comunidad Foral de Navarra, donde establecen su residencia habitual y quisiesen modificar la ley reguladora del régimen económico matrimonial acogiéndose al régimen de conquistas y al marco legal de la Compilación de Derecho Civil Foral de Navarra, el artículo 22. 1 del Reglamento, que permite a los cónyuges cambiar de común acuerdo la ley aplicable a su régimen económico matrimonial siempre que se trate, entre otras (letra b), de la ley del Estado en el que ambos tenga su residencia habitual, designará aplicable la Ley del Estado español y en el ámbito interno, el 9.3 CC abrirá su abanico de posibilidades entre las que se encuentra la que se ajusta a la voluntad de los cónyuges, pues el citado artículo 9.3 CC distingue el punto de conexión “nacionalidad/ámbito interregional-vecindad civil” del punto de conexión “residencia habitual”;[10] además, es la interpretación más acorde de nuestras normas internas en materia de conflicto de leyes con las normas del Reglamento; si el Reglamento permite la elección de ley posterior a la celebración, el filtro del Reglamento impone su interpretación europeizando la interpretación de nuestro sistema de conflictos interno. Analizaremos en talleres posteriores, si el régimen patrimonial “primario” o “estatuto fundamental patrimonial” acompaña a la propia elección de ley; todas las leyes civiles que coexisten en nuestro Estado y en derecho europeo se asientan en principios de igualdad y solidaridad de los cónyuges (contribución con equidad a las cargas del matrimonio), de libertad civil (libre desarrollo de la personalidad) de cada uno de los cónyuges dentro del matrimonio, de protección de la familia (instauración de medidas que aseguren los intereses familiares) y de protección de la vivienda habitual del matrimonio o vivienda de la familia que es manifestación del “derecho al hogar familiar”- artículo 1320 Código civil estatal, ley 55 de la Compilación de Derecho Civil Foral de Navarra, artículo 190 del Código de Derecho Foral de Aragón, artículo 231-9 del Libro Segundo del Código Civil de Cataluña, artículo 4.3 de la Compilación del Derecho Civil de Las Islas Baleares, –modificación por ley 7/2017-, o por remisión de la normativa de Comunidades con derecho civil propio a las normas del Código Civil, como es caso de Galicia. Sobre este tema se volverá en futuros talleres.

Tercer supuesto.-

Don Roque de nacionalidad española y vecindad civil gallega y Doña Pilar de nacionalidad española y vecindad civil aragonesa, residen en Zaragoza, donde han contraído matrimonio- el 29 de enero de 2019 o después de dicha fecha- y en esta ciudad han adquirido antes de casarse una vivienda; tras la celebración del matrimonio, Don Roque se traslada a Bélgica por motivos de trabajo donde establece su residencia habitual y Doña Pilar permanece en Zaragoza. No han elegido la ley aplicable a su régimen económico matrimonial ni han otorgado capitulaciones matrimoniales.

 Respuesta.- El artículo 26. 1 letra b), en defecto de elección de ley y de primera residencia habitual común de los cónyuges tras la celebración del matrimonio, aplica la ley del Estado de la nacionalidad común de los cónyuges en el momento de la celebración del matrimonio, Estado español, y al ser un Estado con diversos regímenes jurídicos o plurilegislativo, el artículo 33 efectúa una remisión a nuestras normas internas de conflicto de leyes; el artículo 33 en su número 1 dispone que en el caso de que la ley determinada por el presente Reglamento sea la de un Estado que comprenda varias unidades territoriales con sus propias normas jurídicas en materia de régimen económico matrimonial, las normas internas en materia de conflicto de leyes de dicho Estado determinarán la unidad territorial pertinente cuyas normas jurídicas serán de aplicación; en el caso que nos ocupa resulta aplicable el artículo 26.1 letra b), y por tanto, teniendo nacionalidad común española en el momento de la celebración del matrimonio, hay que determinar qué ley del Estado español resulta aplicable, lo que conlleva la aplicación del artículo 16.3 y 9.2 CC en su último punto de conexión, lugar de celebración del matrimonio, pues nada pactaron, no tienen la misma ley personal al tiempo de contraer matrimonio y carecen de residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio en territorio español. El régimen económico de su matrimonio es el régimen de consorcio conyugal de derecho aragonés, por ser Zaragoza el lugar de celebración del matrimonio, último punto de conexión y cierre del artículo 9.2 CC, por la remisión que el artículo 33 del Reglamento realiza a nuestro sistema de solución de conflictos internos en conexión con la aplicación del artículo 26.1 letra b). A diferencia del supuesto uno, en el que el artículo 26 del Reglamento desplaza al artículo 9.2 del CC primer punto de conexión (ley personal común); a este supuesto, se aplica el ultimo punto de conexión del artículo 9.2 CC. Si el matrimonio se hubiese celebrado en el extranjero, los artículos 33 y 26 .1 letra b) conducirían, en principio, a la aplicación del artículo 16.3 CC y el matrimonio se regiría por el régimen económico legal de sociedad de gananciales regulado en el CC.

Resulta curioso pensar que, si a los efectos de la aplicación del Reglamento (UE) 2016/1103, hipotéticamente, sustituyésemos el término “nacionalidad” por “vecindad civil” (la vecindad civil es ley personal de los que tienen nacionalidad española), el artículo 26.1 letra c) (al tener leyes personales distintas) conduciría probablemente a la aplicación (con independencia del lugar de celebración del matrimonio) del derecho aragonés, por ser la ley de la unidad territorial dentro de España con la que ambos cónyuges tienen la conexión más estrecha en el momento de la celebración del matrimonio, teniendo en cuenta todas las circunstancias (residían en Zaragoza antes de contraer matrimonio y allí poseen un inmueble). El último punto de conexión del artículo 9.2 CC ha sido criticado porque “el lugar de celebración del matrimonio” puede no tener conexión alguna con los cónyuges si bien posibilita, como cláusula de cierre, una localización temporal exacta de una norma al inicio de la vida matrimonial.

 

Próximo taller: Lo que está incluido y excluido del ámbito material Reglamento (ahondaremos en el régimen primario y volveremos a incidir en todos los talleres sobre la materia aquí tratada y las diversas posturas que al respecto vayan surgiendo)

 

 Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela, Diciembre 2018.

 

NOTAS: 

 [1] Texto del citado artículo, tras corrección de errores del Reglamento, BOE núm. 113 de 29 de abril de 2017.

 [2] La propuesta– Bruselas, 16.3.2011 COM (2011) 126 final 2011/0059 (CNS)- de REGLAMENTO DEL CONSEJO relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económico matrimoniales planteaba un sistema de remisión mixto en su artículo 25.– Estados con dos o más ordenamientos jurídicos – conflictos de leyes territoriales. ”Cuando un Estado comprenda varias unidades territoriales y cada una de ellas disponga de su propio ordenamiento jurídico o de un conjunto de normas propias sobre las materias reguladas por el presente Reglamento: a) toda referencia a la ley de dicho Estado se interpretará, a efectos de determinar la ley aplicable en virtud del presente Reglamento, como la ley vigente en la unidad territorial de que se trate; b) toda referencia a la residencia habitual en dicho Estado se interpretará como la residencia habitual en una unidad territorial; c) toda referencia a la nacionalidad se referirá a la unidad territorial determinada por la ley de dicho Estado o, en ausencia de normas aplicables, a la unidad territorial elegida por las partes o, en ausencia de elección, a la unidad territorial con la que el cónyuge o los cónyuges tenga o tengan vínculos más estrechos”; en el texto definitivo se abandonó y se optó por un sistema de remisión subsidiaria en el artículo 33 “Artículo 33 Estados con diversos regímenes jurídicos — Conflictos territoriales de leyes 1. En el caso de que la ley determinada por el presente Reglamento sea la de un Estado que comprenda varias unidades territoriales con sus propias normas jurídicas en materia de régimen económico matrimonial, las normas internas en materia de conflicto de leyes de dicho Estado determinarán la unidad territorial pertinente cuyas normas jurídicas serán de aplicación. 2. En defecto de tales normas internas en materia de conflicto de leyes: a) toda referencia a la ley del Estado mencionada en el apartado 1 se entenderá, a efectos de determinar la ley aplicable con arreglo a las disposiciones relativas a la residencia habitual de los cónyuges, como una referencia a la ley de la unidad territorial en la que los cónyuges tengan su residencia habitual; b) toda referencia a la ley del Estado mencionada en el apartado 1 se entenderá, a efectos de determinar la ley aplicable con arreglo a las disposiciones relativas a la nacionalidad de los cónyuges, como una referencia a la ley de la unidad territorial con la que los cónyuges tengan una conexión más estrecha; c) toda referencia a la ley del Estado mencionada en el apartado 1 se entenderá, a efectos de determinar la ley aplicable con arreglo a cualesquiera otras disposiciones relativas a otros elementos que sean puntos de conexión, como una referencia a la ley de la unidad territorial en la que esté ubicado el elemento pertinente.

 [3] QUINZÁ REDONDO, Pablo, “El reglamento 2016/1103 sobre régimen económico matrimonial: una aproximación general». LA LEY. Derecho de familia número 17, primer trimestre 2018, editorial Wolters Kluwer. La Ley 1722/2018),

[4] FONT Y SEGURA, Albert, “La remisión intracomunitaria a sistemas plurilegislativos”. El nuevo marco de las sucesiones internacionales en la Unión Europea. Coordinador. Isidoro A.CALVO VIDAL. Consejo General del Notariado. Madrid 2014. Páginas 99-100, califica como interpretación forzada del artículo 16CC la remisión dinámica. En esta línea de opinión, Álvarez González, Santiago, “El Reglamento 650/2012, sobre sucesiones, y la remisión a un sistema plurilegislativo: algunos casos difíciles o, simplemente llamativos”. Revista de derecho civil, vol. II, núm.4, (octubre-diciembre 2015), estudios, páginas 7-28.

[5] Obras citadas nota 4; páginas 99 y 14 de los respectivos estudios.

[6] AMORES CONRADI, Miguel. A “Artículo 9, apartados 2 y 3”. Comentarios al Código Civil y Compilaciones forales. Dirigidos por M.ALBALADEJO y S. DIAZ ALABART. Tomo I, Vol.2, artículos 8 a 16 del Código Civil. Segunda edición. Editorial revista de derecho privado. Editoriales de derecho reunidas. EDERSA, Madrid 1995. Páginas 181-205.

[7] Mariano AGUILAR BENITEZ DE LUGO, analizando el artículo 9.3CC, sostiene que la autonomía de las partes puede ejercitarse a través de una doble modalidad: en primer término, en sentido sustantivo <autonomía material> organizando directamente el régimen económico matrimonial, … en segundo lugar, en un sentido formal, más propio de DIPr <autonomía conflictual>, procediendo a designar la ley reguladora del régimen matrimonial. (Lecciones de derecho civil internacional, segunda edición, editorial Tecnos, Madrid, 2006, los efectos del matrimonio, página 157); Calvo Caravaca y Carrascosa González hablan de una autonomía de la voluntad conflictual limitada y oculta. El artículo 9.3CC faculta a los cónyuges para otorgar lo pactos o capítulos que resulten aceptados por cualquiera de las leyes a las que se refiere el artículo 9.3CC. Por tanto, señalan, existe una <autonomía de la voluntad conflictual>, si bien limitada y oculta. (Derecho internacional Privado. Volumen II. Edición undécima 2010-2011. Editorial Comares. Capítulo XVII, < <Efectos del matrimonio>, páginas 138 y 139).

[8] La RDGRN de 21 de junio de 2013, la Ley 175238/2013, admite la indicación en el Registro Civil de las capitulaciones en que unos cónyuges sujetos al derecho civil común pactan el régimen de sociedad conyugal de conquistas regulado por los artículos 82 a 100 de la Compilación de Derecho Civil Foral de Navarra o Fuero Nuevo de Navarra ya que quedan salvaguardadas las únicas limitaciones a las que los pactos matrimoniales deben quedar sujetos, las impuestas por el artículo 1328 CC y recuerda que la ley 11/1981 suprimió del 1317CC la prohibición de pactar de manera general la sumisión a algún régimen foral. En el supuesto de esta resolución los cónyuges residían en Navarra, aunque no constaba asiento alguno en las inscripciones de sus nacimientos en el que figurase la opción por la vecindad civil de Navarra. En todo caso, no debemos olvidar que el artículo 9.3 CC distingue entre nacionalidad/vecindad civil y residencia habitual.

 [9] AMORES CONRADI, Miguel A. Obra citada, página 201.

 [10] Contamos con la doctrina de la RDGRN, resoluciones de fecha 21 de junio de 2013 (nota 8) y 18 de junio de 2003 (BOE de 30 de julio) que obiter dicta indica “Al excepcionar el párrafo tercero del artículo 9 Cc. la validez de los pactos y capitulaciones por los que se estipule, modifique o sustituya el régimen económico del matrimonio, no pretende establecer la inmutabilidad, en todo caso, de los demás efectos personales o económicos -primarios- del matrimonio, sino tan sólo ampliar la ley material por las que es posible alterar, por pacto, el régimen económico (no sólo por la ley fijada como común, en el párrafo anterior, sino la correspondiente a la nacionalidad o residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento)”.

 

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SECCIÓN DERECHO EUROPEO

SECCIÓN INTERNACIONAL

PORTADA WEB

Reglamento Europeo 2016/1103 sobre Regímenes Económicos Matrimoniales: Pinceladas Prácticas.

Paisaje Gallego, por José Losada.

Taller práctico sobre la reforma de ley en materia de discapacidad. Autocuratela.

Taller práctico sobre la reforma de ley en materia de discapacidad. Autocuratela.

 TALLER PRÁCTICO SOBRE LA REFORMA DE LEY EN MATERIA de DISCAPACIDAD

TERCERA ENTREGA: AUTOCURATELA

Inmaculada Espiñeira Soto, notaria de Santiago de Compostela

 

ÍNDICE:

Nota de la autora

Tercera entrega: Autocuratela

Modelo.

Notas.

Enlaces

 

Nota de la Autora:

Con objeto de dotar de carácter práctico al análisis del anteproyecto de Ley por la que se reforma la legislación civil y procesal en materia de discapacidad, legislación que mantendrá inalteradas sus directrices básicas, dada la guía que nos vincula, la “Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad” hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 y que obliga a la adecuación de nuestro Ordenamiento jurídico, se analizarán sus principales artículos en entregas periódicas (incluyendo modelos de documentos públicos) poniendo énfasis en aquellas cuestiones que inciden en la función notarial y registral; se irán desgranando los artículos, y de experimentar cambios el anteproyecto, se irán actualizando, comenzando por los que más incidencia tienen en nuestro quehacer diario

 

TERCERA ENTREGA: AUTOCURATELA

INTRODUCCIÓN:

El Anteproyecto regula la curatela como principal medida de apoyo de origen judicial para las personas con discapacidad. La curatela será, primordialmente, de carácter asistencial; no obstante, en los casos en los que sea preciso, será posible atribuir al curador funciones representativas, que solo de manera excepcional y ante casos especialmente graves de discapacidad, podrán tener alcance general. En esta tercera entrega analizaremos la autocuratela; servirá este taller como orientación para la confección de escrituras públicas de autotutela y autocuratela, si bien la redacción del artículo 269 CC del Anteproyecto, relativo a la autocuratela, es más explicita por lo que concierne al espacio que deja a la autonomía de la voluntad del interesado en la autorregulación de la curatela que la dicción del actual artículo 223.2 CC.[1]

 

Su futura regulación.

El Anteproyecto dedica cuatro artículos a su regulación, 269 a 272 del CC.

El artículo 269 CC, primer artículo regulador de la medida permite a cualquier persona mayor de edad o menor emancipada, en previsión de que se produzca alguna de las circunstancias a las que se refiere el artículo 248 (situación de discapacidad) proponer, en escritura pública, el nombramiento o la exclusión de una o varias personas determinadas para el ejercicio de la función de curador. Podrá igualmente establecer disposiciones sobre el funcionamiento y contenido de la curatela y, en especial, sobre el cuidado de su persona, reglas de administración y disposición de sus bienes, retribución del curador, dispensa de la obligación de hacer inventario y medidas de vigilancia y control, así como proponer a las personas que hayan de llevarlas a cabo.

El siguiente artículo 270 CC, dispone que la propuesta de nombramiento y disposiciones voluntarias vincularán a la autoridad judicial al constituir la curatela; no obstante, la autoridad judicial podrá prescindir total o parcialmente de las mismas, de oficio o a instancia de las personas llamadas por la ley a ejercer la curatela o del Ministerio Fiscal, y siempre mediante resolución motivada, si existen circunstancias graves desconocidas por quién las estableció, o alteración de las causas expresadas por él mismo o que presumiblemente tuvo en cuenta en sus disposiciones.

Como expone José Antonio Escartín Ipiéns[2] “la declaración de voluntad vincula a la autoridad judicial y genera una situación jurídica, de conformidad con la extensión y límites de la resolución judicial que constituya la curatela, regulada por las disposiciones del declarante, por lo declarado en la resolución judicial y lo establecido por la ley con carácter imperativo o dispositivo”.

 

Acerca del carácter imperativo o dispositivo de las normas.

El Anteproyecto no establece el carácter dispositivo o imperativo de sus normas por lo que podemos planteamos si el artículo 285[3] CC del mismo, que dispone que el curador necesita autorización judicial para la realización de una serie de actos, cuando ejerza funciones de representación de la persona que precisa apoyo, es norma imperativa o dispositiva en materia de autocuratela.

Sin perjuicio de que el legislador deba aclarar la cuestión, la Convención de Nueva York de 13 de diciembre de 2006 es la guía que vincula al interprete de la ley y, por ende, a las autoridades y funcionarios públicos al ejercitar sus funciones; la Convención exige a los Estados miembros que adopten medidas de apoyo para que las personas con discapacidad ejerciten la capacidad jurídica en condiciones de igualdad y proporcionen salvaguardias para asegurar que estas medidas respetan los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona; por tanto, en materia de autocuratela, actual artículo 223CC, existe un amplio espacio que se deja a la autonomía de la voluntad del disponente/beneficiario, artículo 269 CC del Anteproyecto, antes citado.

La nueva regulación, siguiendo las pautas de la Convención, otorga absoluta preferencia a las medidas preventivas que puede tomar el interesado en previsión de una futura necesidad de apoyo, las cuales prevalecen sobre las medidas que se establezcan externamente, una vez constatada dicha necesidad; en este contexto, adquieren especial importancia los poderes y mandatos preventivos y la autocuratela.

El sistema se erige sobre el respeto a la voluntad, deseos y preferencias de la persona que precisa apoyo, lo cual se infiere del texto de numerosos artículos del CC del Anteproyecto; centrándonos en el título XI “De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad”, podemos citar el artículo 248 párrafo segundo[4]; los artículos 250[5], 251[6] y 252[7]; autonomía de la voluntad que domina la regulación de los poderes y mandatos preventivos, artículos 254 a 260 CC, ambos inclusive; los artículos 265[8] y 266[9]; el artículo 268, importante, que insta a la autoridad judicial a establecer en la resolución que constituya la curatela o en otra posterior las medidas de control que estime oportunas para garantizar el respeto de los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona que precisa apoyo; los artículos 273[10], 274[11] y 275 y 276 [12].

 Son múltiples las referencias a la voluntad, deseos y preferencias de la persona que precisa apoyo en los artículos relativos al ejercicio de la curatela; el artículo 280 dispone que el curador asistirá a la persona a la que preste apoyo en el ejercicio de su capacidad jurídica respetando su voluntad, deseos y preferencias; curador que cuando actúe con facultades representativas, deberá tener en cuenta la trayectoria vital, los valores y las creencias de la persona a la que preste apoyo y tratará de determinar la decisión que hubiera tomado aquella en caso de no requerir representación, teniendo en cuenta los factores que habría tomado en consideración; el artículo 281 establece la necesidad de oír a la persona que precise el apoyo y de tener en cuenta su voluntad, deseos y preferencias, en el expediente de nombramiento de defensor judicial e incluso el artículo 286, en materia de autorización judicial para la realización de actos, dispone que cuando lo considere adecuado para garantizar la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad, el órgano judicial podrá autorizar al curador la realización de una pluralidad de actos de la misma naturaleza o referidos a la misma actividad económica, especificando las circunstancias y características fundamentales de dichos actos.

Antonio Pau [13] señala, con claridad, tras la lectura del texto de los artículos 248 y 280 “Como puede verse, el «interés de la persona con discapacidad» queda muy relegado en relación con la voluntad de la persona –y situado incluso detrás la voluntad presunta”.

Teniendo en cuenta los preceptos reseñados, además del propio artículo 269 CC del Anteproyecto, todo apunta a que el artículo 285 CC del Anteproyecto en materia de autocuratela, regirá con carácter supletorio[14], pero el hecho de que el disponente en la organización de su propia curatela pueda dispensar al curador de recabar autorización judicial para la realización de determinados actos, no transforma el sistema “curatela-autoridad” en otro sistema distinto, los artículos 268, 282, 290 del CC, 749 1 y 2 de la LEC y 45 de la LJV, del Anteproyecto, entre otros, son prueba de ello.

 

El margen que el actual artículo 223CC deja a la autonomía de la voluntad en materia de autotutela.

No es pacífico en la doctrina la determinación del espacio que el actual artículo 223 CC deja a la autonomía de la voluntad en materia de autotutela; se alegan como argumentos a favor de que la persona con capacidad de obrar suficiente pueda dispensar al tutor que ha nombrado para el supuesto de su eventual futura discapacidad del control judicial establecido en los artículos 271 y 272 CC, de una parte, el artículo 5. 1 y 2 de la ley 41/2003 de 18 de noviembre, de protección patrimonial a las personas con discapacidad, que permite al constituyente del patrimonio protegido que sea el propio beneficiario del mismo, establecer en el documento público de constitución, las reglas de administración y disposición y exceptuar al administrador de la obligatoriedad de autorización judicial que el tutor requiere para los actos enumerados en los artículos 271 y 272CC[15] y de otra, la interpretación del artículo 227CC[16] (DGRN 12 de julio de 2013, BOE 24/09) que permite a la persona que dispone de bienes a título gratuito a favor de un menor e incapacitado, nombrar administrador, el cual quedará sujeto a las reglas de administración establecidas por el disponente, pudiendo éste dispensar al administrador de la autorización judicial exigible para la enajenación de los bienes inmuebles de menores, con arreglo al artículo 166 del Código (o, en su caso, artículos 271 y 272CC); se objeta en el supuesto de la resolución que dicha administración no puede afectar a la legítima; no se plantea de forma expresa el carácter imperativo o dispositivo del artículo 166CC; [cuestión distinta a la suscitada es la relativa a si los padres al nombrar tutor para sus hijos pueden exonerar a éste de recabar la autorización del artículo 166CC]. Se argumenta, por tanto, en materia de autotutela que si la exoneración la puede hacer el que dispone de bienes a título gratuito, con más razón podrá hacerla el que organiza su propia discapacidad con relación a su propio patrimonio.

La citada resolución de 12 de julio 2013 dice algo más: “por tanto, tratándose de bienes de los que libremente pudiera disponer el testador, podría aceptarse una administración especial si se cumplen determinados requisitos derivados de una interpretación sistemática de las normas civiles. Primero, la de establecerse una correcta separación entre el patrimonio administrado y el restante del menor, para lo cual, debe concurrir el efecto legal del beneficio de inventario (artículos 1.010, 1.060, 166, 996 todos ellos del Código Civil) que impida la contaminación por deudas del causante sobre el patrimonio preexistente o posterior al óbito, del menor. Debe realizarse una detallada relación de los bienes sujetos a administración y del régimen previsto por el causante (vid. Resolución de este Centro Directivo de 18 de febrero de 2013). Finaliza asentando que pueda ser establecido en Derecho común un régimen sucesorio mortis causa de atribución de bienes a favor de un heredero menor de edad, no legitimario, en el que los bienes legados o adjudicados –o en su caso, donados-, se sometan a administración separada, con las debidas cautelas y garantías”.

Al releer la resolución, concretamente, el texto “entrecomillado”, reflexioné sobre dos cuestiones de trascendencia para esta exposición: en primer término, la utilidad de los “patrimonios separados” o “patrimonios afectos a una gestión” como medida de autoprotección en previsión de una eventual y futura discapacidad (no entro a valorar, en este taller, la conveniencia de dotarlos de personalidad jurídica o de incrementar la separación patrimonial en el sentido de que únicamente respondan de las obligaciones derivadas de su gestión, obviamente, dejando a salvo las deudas, contraídas por el constituyente, beneficiario de la medida, con anterioridad a su constitución) y en segundo término, la importancia del inventario (qué es lo que tengo o preveo que puedo tener y qué negocios tengo de tracto continuado o “en trámite” y qué quiero hacer con ello que se acomode a “mi plan de asistencia”)

El legislador español es proclive a dinamizar la gestión (entendida esta en amplio sentido, de conservación dinámica y disposición) cuando existe un patrimonio afecto a un fin, con administración separada y con relación detallada de los bienes y reglas de su administración; en tal sentido, patrimonios especialmente protegidos, patrimonios recibidos a título gratuito sujetos a administración especial.

Con la redacción del actual 223 CC una persona capaz, con libre y total discernimiento (a la que han diagnosticado de forma prematura un alzheimer, por ejemplo) puede en documento público designar tutor al que puede encomendar la constitución de un patrimonio especialmente protegido en previsión de su eventual discapacidad, documento en el que el otorgante dejará delineada su organización, las reglas de su administración (gestión y disposición), la persona que se encargará de la misma, los elementos que integrarán dicho patrimonio e incluso lo que, a juicio del disponente, cabe entender como “necesidades vitales”, constituyéndose un patrimonio separado, no a efectos de responsabilidad patrimonial, pues el patrimonio especialmente protegido de la persona con discapacidad puede quedar sujeto a responsabilidad patrimonial por actos distintos de los realizados por el administrador en su gestión, pero sí lo es (artículo 4.3) a los efectos de entrar en juego el principio de subrogación real; el actual artículo 223CC dispone que cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podrá en documento público notarial adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor. A nuestro juicio, cabe esta posibilidad, además, del supuesto de persona con discapacidad actual, que tiene uso de razón y discernimiento para la constitución de un patrimonio protegido y que lo constituye, organizando su administración y exonerando de autorización judicial.

El artículo 223.2 CC es impreciso; sin abandonar del todo la imprecisión pero más clarificador, se muestra el artículo 269 del Anteproyecto, que habla de establecer reglas de administración y disposición de sus bienes, artículo que complementa el 248, párr. 2º, en el que se dice que “sólo en defecto o insuficiencia” de las medidas de apoyo voluntarias procederán las medidas legales o judiciales.

 

Salvaguardias para impedir abusos e influencias indebidas.

Una vez que hemos sentado cuál es el principio de la reforma, meridianamente expuesto por A. Pau “el «interés de la persona con discapacidad» queda muy relegado en relación con la voluntad de la persona –y situado incluso detrás la voluntad presunta”, nos situamos ahora en el interés del adulto, ya que la Convención al propio tiempo que antepone la voluntad, insta a los Estados a establecer controles/salvaguardias en la organización de las medidas que impidan abusos, que eviten el “conflicto de intereses” y la “influencia indebida”; la organización de la medida de apoyo, proporcional y adaptada a las necesidades de la persona, debe “estar sujeta a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial”. Estas exigencias de la Convención debe tenerlas presente el notario al confeccionar y autorizar una escritura en la que el disponente propone a la autoridad judicial la organización y funcionamiento de su posible curatela.

Nos encontramos ante la regulación de un modelo de apoyos en el que se prima la voluntad de la persona con discapacidad, en el que la función notarial cobra protagonismo (las medidas de carácter voluntario y preventivo habrán de otorgarse en escritura publica) y en el que debe el notario asesorar al futuro beneficiario de la medida de apoyo, acerca de la conveniencia, más bien de la necesidad, de establecer controles en la organización de la medida de apoyo, dentro de sus preferencias, encaminados a evitar abusos en el futuro; por consiguiente, nos preguntamos qué tipo de controles alternativos o cuasi-alternativos al control judicial se pueden establecer para prevenir abusos en el futuro y evitar una posible influencia indebida.

En diversas leyes civiles de nuestro Estado, se prevén medidas de control “alternativas” a la judicial; así en Cataluña, ley 25/2010 de 29 de julio, del Libro segundo del Código civil de Cataluña (texto consolidado), se regula el Consejo de Tutela; el artículo 222-54 permite que en las tutelas diferidas por uno mismo (autotutela) o por los titulares de la potestad parental, de acuerdo con lo establecido por los artículos 222-4.1 y 222-5.1, la supervisión del ejercicio de la tutela puede encomendarse a un Consejo de tutela[17] , al que puede atribuirse, si lo establece el acto de delación la tutela, la función de resolver conflictos entre los tutores y la de autorizar los actos a los que se refiere el artículo 222-43 (actos para los que el tutor precisa autorización judicial); el Código del Derecho Foral de Aragón (DL 1/2011 de 22 de marzo) regula un modelo- tal como señala su exposición de motivos- de «tutela de autoridad», todas las funciones tutelares están bajo la salvaguarda de la autoridad judicial y se ejercerán bajo la vigilancia del Ministerio Fiscal; se potencia la autonomía de los particulares tanto en la delación como en la determinación de las reglas por las que la tutela se rige y se acentúan los rasgos familiares. Se admite la llamada «autotutela». La Junta de Parientes, en derecho aragonés, es un mecanismo, al que se puede recurrir evitando la alternativa judicial; puede configurarse, en documento público, como órgano permanente, por ejemplo, de control de una tutela, artículo 175. [18]

En atención a las circunstancias personales, familiares y patrimoniales y entorno socio-económico del mayor de edad, nos preguntamos si en el resto del Estado cabría la auto-organización de la curatela disponiendo su supervisión por un Consejo de familia, regulando su composición, organización y funciones, de forma sencilla, adaptada a las circunstancias personales, familiares y patrimoniales de la persona que necesita apoyos; en determinados contextos económicos-sociales, pudiera ser una vía alternativa, sin abandonar el modelo tutela- autoridad (vigilancia del Ministerio fiscal y salvaguarda de la autoridad judicial, aunque el control sea, a posteriori, mediante la rendición de cuentas e información de la situación personal del necesitado de apoyo).

Tampoco debe descartarse, en modo alguno, si la gestión del patrimonio de la persona que necesita apoyos es compleja o si la naturaleza o dispersión del mismo lo requiere, la designación de técnicos-profesionales como curadores de bienes, personas jurídicas profesionales (pensemos en una sociedad civil profesional de economistas o letrados) o personas físicas con conocimientos técnicos; no obstante, el artículo 273CC en el Anteproyecto, al igual que el actual 242 CC, solo permite que puedan ser curadores las fundaciones y demás personas jurídicas sin ánimo de lucro, públicas o privadas, entre cuyos fines figure la promoción y asistencia a las personas con discapacidad; en este sentido, compartimos la afirmación de García Rubio, M. Paz[19] que señala que “nada impide que el designado por el autor del negocio preventivo sea una o varias personas jurídicas, y dentro de estas que tengan o no ánimo de lucro. Las limitaciones que al respecto se establecen para ser nombrado curador en el proyectado artículo 273 CC no pueden imponerse a la voluntad contraria del interesado”. Cabe subrayar la conveniencia de que las personas jurídicas (sin ánimo de lucro o “con ánimo de lucro”, en su caso), que se encarguen de la curatela (de bienes, en su caso) se inscriban en un registro “ad hoc” para su mayor control y transparencia, constando de forma clara sus derechos, obligaciones y responsabilidades. Vuelve a latir en esta materia, la estructura de patrimonios afectos a un fin de gestión.

En el ordenamiento jurídico alemán, si el mayor de edad no puede ser asistido adecuadamente por una o varias personas físicas, el juzgado de tutelas debe nombrar como asistente legal a una asociación de asistencia legal reconocida. La asociación, tras consentir, pone el ejercicio de la asistencia legal a cargo de personas individuales para lo cual debe atender a las propuestas del mayor de edad y comunica de inmediato al Juzgado la persona a la cual ha encomendado la asistencia legal (curador profesional); al inicio de la asistencia (curatela) el asistente debe presentar a la aprobación del juzgado un “plan de asistencia legal” donde deben exponerse los objetivos y las medidas que se deben adoptar para su consecución.

El “plan de asistencia” a nuestro juicio, debe “dibujarlo y perfilarlo” el mayor de edad, en documento público, en previsión de su eventual y futura discapacidad, sin perjuicio de que la concreción de las medidas (por ejemplo, celebración de un contrato de renta vitalicia) que deben adoptarse para su consecución, queden en todo o en parte en manos del curador/es, los cuales, tendrán en cuenta las circunstancias que concurran en cada momento y la evolución de la enfermedad o discapacidad del mayor de edad. El curador no puede actuar arbitrariamente en lugar del mayor/beneficiario de la medida, cuando tiene facultades representativas; de ahí, la importancia del  inventario inicial de bienes que, en su caso, deberá actualizarse y de la obligada rendición periódica de las cuentas de la gestión; cabría plantearse la posibilidad, como alternativa, al igual que se prevé en la regulación del mandato de protección futura del ordenamiento francés, que los curadores presenten el informe del estado de la administración de los bienes del asistido (cuentas y documentos adicionales justificativos de sus actuaciones) con la periodicidad que haya dispuesto el beneficiario, al notario (sucesor o sustituto) que autorizó el documento público de autocuratela el cual pondrá en conocimiento del Fiscal cualquier anomalía que detecte, sin perjuicio de la obligación de rendición de cuentas que le haya impuesto la autoridad judicial; actualmente, no hay regulación en esta materia y el depósito notarial es voluntario.

No existe un sistema de apoyos y protección a las personas con discapacidad perfecto, deseamos un sistema ágil, respetuoso con la voluntad de la persona asistida y que, al mismo tiempo, ofrezca garantías, “salvaguardias”, que eviten el conflicto y la influencia indebida; cualquier sistema de control alternativo, en última instancia, debe estar bajo la salvaguardia de autoridad u órgano judicial independiente e imparcial para evitar abusos e influencias indebidas, tema que preocupa en la protección de personas mayores con discapacidad.

Al confeccionar una escritura de autocuratela (actual autotutela) debemos tener presente cuál es la situación personal, familiar y patrimonial de nuestro otorgante, también los motivos por los que organiza su propia discapacidad, si ésta es incierta, probable o cierta en un plazo más o menos largo de tiempo o simplemente la organiza por ser persona precavida, incluso en extremo; no es indiferente tampoco la actividad de nuestro otorgante y la previsión que tenga acerca de posibles alteraciones en la composición de su patrimonio, no es lo mismo un empresario que un empleado público; puede tener el otorgante relaciones jurídicas “pendientes o en trámite” de las que se deriven actos debidos, por ejemplo, documentar públicamente un contrato privado de compraventa, tiene concedo un derecho de opción pendiente de posible ejercicio, que conviene mencionar de forma expresa; debe englobar la organización de la propia curatela, la esfera personal y la esfera patrimonial, la primera puede completarse con un documento de instrucciones previas o “voluntades anticipadas” más intimista y la esfera patrimonial de la curatela puede ser complementada con otros documentos, si son de utilidad en el caso concreto, tales como un poder con subsistencia de efectos que un empresario confiera a personal-técnico conocedor de su empresa para la llevanza de ésta (administración y disposición) y que mantenga vigente expresamente al organizar su propia curatela, la elaboración de un protocolo familiar para su empresa, la adaptación de los estatutos de la sociedad mercantil, la creación de un patrimonio especialmente protegido (la persona adulta con discapacidad pero con la libertad de discernimiento suficiente organiza un sistema de administración en el que alguien designado por ella, o en principio, compartiendo gestión con ella, hasta que su discapacidad se lo impida (coadministradores y luego administrador único), gestiona el patrimonio (conserva y dispone) como el constituyente/beneficiario decida, patrimonio que aporta el propio beneficiario, para atender, mientras viva, a sus atenciones necesidades vitales patrimonio al que se sumarían, en su caso, aportaciones (plan de aportación mensual) que hiciesen terceros, sus descendientes, e incluso cabe la posibilidad para el supuesto de futura discapacidad de encomendar su constitución a un apoderado designado al efecto o al propio curador (tutor, en la regulación actual), esbozando sus elementos.

En el modelo que sigue (más bien un esbozo) se han tenido en cuenta aspectos generales, se parte del supuesto carácter dispositivo del artículo 285 del Anteproyecto en materia de Autocuratela, de no ser así, buena parte del contenido del modelo (esbozo) puede mantenerse; se han tenido en cuenta los límites a la autonomía de la voluntad (impedir abusos, influencia indebida..) para lo cual se ha analizado el art. 285 CC del Anteproyecto y los actos que sujeta a autorización judicial, artículo que reemplaza y es similar al actual art. 271 CC, al objeto de determinar la conveniencia o no de dispensar al curador de la pertinente autorización judicial para la realización de determinados actos; en aquellos actos en los que se considere que por las circunstancias que pueden concurrir se puede prescindir de dicha autorización se expondrán vías alternativas.

Existen controles sencillos, que se deben establecer o que establecidos por la norma son inexcusables:

La documentación pública (el otorgamiento de escritura pública en la que el notario sintetiza su función de asesoramiento y adecuación de la voluntad manifestada a la ley, que controla) es una “salvaguardia para evitar influencia indebida” y medida de apoyo en el marco de la Convención.

La valoración objetiva (pericial) del bien es otro control, una salvaguardia.

La justificación del medio de pago (cheque bancario, transferencia a cuenta de la exclusiva titularidad del mayor asistido) es una salvaguardia.

El inventario inicial acompañado del “plan de la asistencia” y de una propuesta inicial de administración, es una pieza clave- no debería ser objeto de dispensa-, dónde se va a invertir el capital mobiliario y la realización del inmobiliario si lo hay y si esta realización es o no conveniente, cuál es la previsión de gastos ordinarios y extraordinarios para la consecución de los objetivos de la medida de apoyo.

El auxilio de profesionales-técnicos sujetos a responsabilidad profesional para encomendarles la gestión de parcelas del patrimonio que lo requieran, es otra salvaguardia.

Una adecuada rendición periódica de cuentas.

La tasación y depósito en banco de dinero y en entidades destinadas al efecto de algunos muebles (de valor histórico o artístico, joyas, alhajas) o la autorización de acta notarial de presencia (identificando y fotografiando el objeto y tomando nota de su ubicación) es otra medida de control.

Los controles a través de organismos de composición familiar o no familiar (parece que debe primar la voluntad del mayor) pueden ser otras vías.

En la actualidad, se analizan estructuras jurídicas- asimiladas al trust- “patrimonios separados” o “patrimonios de destino o afectación” (el patrimonio protegido es un boceto al que se le puede dar más color) como medios para conseguir una adecuada protección patrimonial de las personas con discapacidad; el mayor capaz transfiere su patrimonio a una persona física o jurídica (fiduciario/profesional que deberá cumplir requisitos probados de idoneidad), investido de poder (amplias facultades de administración y disposición) y de obligaciones (las cuales tendrían que tener una clara regulación para evitar su utilización fraudulenta) con la carga por parte de éste de gestionar ese patrimonio en beneficio del constituyente y acaso, también de su familia; estructura que analizaremos en posteriores talleres y que se enfrenta, fundamentalmente, a dos retos para su cómoda incorporación a nuestro derecho, el primer reto es que limitan el principio de responsabilidad patrimonial universal del artículo 1911CC y el principio par conditio creditorum, pues se trata de un patrimonio inmune a reclamaciones de acreedores personales del constituyente (en este caso, mayor necesitado de apoyo) y fiduciario (gestor) por deudas ajenas a la gestión de la fiducia y el segundo reto es que conlleva, en su caso, una dualidad en la titularidad de la propiedad; retos superables, adaptando a derecho civil continental, la estructura.

Es un primer modelo al que seguirán otros, a medida que se avance en el análisis de la norma, precisamente para hallar mecanismos de salvaguardia que impidan abusos, sin obviar que la dotación de medios a la justicia, la especialización de los juzgados y la profesionalización de determinadas tutelas son vías legales convenientes; no hay un modelo único de autocuratela, como tampoco hay dos personas necesitadas de apoyo que sean iguales.

 

MODELO.-

(se parte de la aplicación supletoria del artículo 285CC del Anteproyecto en materia de Autocuratela[20]

NUMERO.

En ** (lugar de autorización) a ** (fecha de autorización).

Ante mí, **, Notario del Ilustre Colegio de **.

 COMPARECE:

Don (nombre y apellidos), hijo de ** y de **, fallecidos, nacido en (lugar de nacimiento y provincia de nacimiento) el día (fecha y año de su nacimiento), profesión, vecino de esta ciudad de ** (Provincia), con domicilio en la calle*, número, piso y letra, con DNI número**.—————

DECLARA: Que tiene su domicilio y residencia habitual en España, tiene nacionalidad española y vecindad civil**, que está casado en únicas nupcias, con Doña ** y que carece de descendientes.

LE IDENTIFICO por su documento nacional de identidad antes reseñado y tiene, a mi juicio, capacidad legal necesaria para otorgar esta escritura de AUTOCURATELA, que ordena de la siguiente forma:

En previsión de una eventual situación de discapacidad que se produzca en el futuro que dificulte el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás y que requiera de una medida de apoyo continuada[21], propone como curador de su persona y bienes a su esposa Doña B y, en defecto de ésta, a su sobrino ** (en su caso, excluye a ** una o varias personas determinadas para el ejercicio de la función de curador).

 [En sucesivos modelos se irán perfilando las posibilidades que exponemos a continuación:

Si la administración o conservación, la gestión, en suma, del patrimonio es compleja, cabe establecer: “Propone como curador de su persona, a su esposa DOÑA** y, en defecto de ésta, a su sobrino Don*** (en su caso, excluye a ** una o varias personas determinadas para el ejercicio de la función de curador) y como curador de sus bienes a*** (persona jurídica[22]) que actuará a través de su representante o apoderado, o a *** (una o varias personas) que pueden ser familiares con mayores conocimientos para gestionar el patrimonio o a uno o varios profesionales (asesores técnicos, fiscales, auditores)”.

 La tutela suele estar a cargo de una única persona (o de dos, un curador de persona y un curador de bienes) previendo sustitutos; no obstante, si son varias las personas propuestas, habrá que determinar la forma de su actuación:

Solidaria, puede actuar cualquiera de los curadores, de forma indistinta.

Mancomunada, si son más de dos curadores los designados- pensemos en tres hijos designados en defecto del cónyuge del asistido- se puede prever que ejerzan de forma conjunta la curatela y que, a modo de “consejo”, en un procedimiento libre de deliberación conjunta y en defecto de acuerdo unánime, valga lo que decida la mayoría, teniendo la asistencia y representación frente a terceros, en su caso, al menos, dos de los tres curadores designados.

 Se debe prever que: “En caso de fallecimiento, excusa, remoción, discapacidad o imposibilidad para ejercer el cargo de uno de ellos, la curatela sea ejercitada por los restantes o por el último que permanezca en el ejercicio de la función de curador (o, de no quererlo así el disponente, designar un sustituto para cubrir la vacante)

Si el conflicto de intereses se produce entre el mayor que precisa apoyos y uno de sus curadores, el acto o contrato será realizado por el otro.

Se pueden proponer varios curadores de bienes con distribución de funciones entre ellos, cada curador se encargará de una parcela del patrimonio; por ejemplo, un persona necesitada de apoyos cuyo patrimonio está compuesto, entre otros, por activos financieros/valores mobiliarios, propone como curador a determinada persona experta en gestión de valores a la que encomienda la conservación, administración y disposición de éstos; o sin llegar a designar curador al técnico/profesional y como “disposición sobre el funcionamiento y contenido de la curatela” establece como medida de control que el curador deberá auxiliarse y contar con el consentimiento de *** para cualquier operación de gestión (administración, disposición, traspaso, o reinversión) de la cartera de valores que especifique; o el disponente, titular de un negocio que lleva de forma autónoma, nombra a una persona familiar o extraña a la familia, curador de bienes al que encomienda exclusivamente la función de la gestión y explotación del negocio para que con los rendimientos que se obtengan se cubran sus propias necesidades y las de su familia, manteniendo, en lo posible, un nivel de vida similar al actual.

 “El /los curadores de mis bienes deben mantener informado al curador de mi persona de las gestiones sobre mi patrimonio”.- (Tiene que existir necesariamente una coordinación entre los dos ámbitos de la curatela, personal y patrimonial; ambos curadores velan porque la vida del mayor con discapacidad transcurra, en la medida de sus posibilidades, de acuerdo con sus propios deseos y aspiraciones; el curador que vela por la persona del mayor con discapacidad conoce mejor sus deseos y preferencias siendo función del curador de los bienes gestionar el patrimonio de la forma más conveniente para que el bienestar del asistido sea una realidad; por ejemplo, el curador de bienes, tras oír al asistido y al curador de la persona, contrata el servicio de un profesional especializado que procure al asistido una mejor atención material en un área determinada).

Cabe proponer un único curador y que las demás personas propuestas se integren en un organismo de supervisión similar a los previstos en la legislación catalana o aragonesa, regulando su funcionamiento y provisión de vacantes, que vigilará y asesorará al curador (que resuelva conflictos y que sustituya en algún acto a la autoridad judicial); cabe, igualmente, que la labor de asesoramiento y control del curador la encomiende el disponente a una persona jurídica especializada en gestión de patrimonios y en atención a la discapacidad.

En cuanto al funcionamiento y contenido de la curatela dispone lo siguiente:  

I.- Cuidado de su persona.

El curador velará por el bienestar de la persona del otorgante, respetando plenamente su voluntad y opciones personales.

Se encargará de las funciones de apoyo y supervisión en cuanto al seguimiento del tratamiento médico, cumplimiento de las prescripciones facultativas, manejo y toma de medicación.

Asistirá y representará, en su caso, al otorgante, ante médicos, hospitales y residencias, incluyendo la facultad de examinar la documentación médica y la obtención de toda clase de informes e informaciones. Los médicos que asistan al otorgante están dispensados de guardar el secreto profesional frente al curador/a.

El curador/a prestará el apoyo que se requiera en cuanto al seguimiento de pautas alimenticias.

Le ayudará a facilitar la toma de decisiones propias para un examen de estado de salud, una revisión médica, tratamientos curativos, o una intervención quirúrgica y, en su caso, ejercerá funciones representativas en esta materia.

No desea el otorgante ser internado en un centro asistencial para personas de tercera edad o en otro centro asistencial especializado, salvo que padezca una enfermedad física o psíquica o una discapacidad psíquica, que hagan absolutamente necesario, según dictamen médico, el internamiento; el curador dará preferencia a la asistencia médica y atención domiciliaria, de ser ésta posible.

 Facilitará el curador las relaciones del asistido con su entorno familiar y social y velará porque su vida transcurra, en la medida de sus capacidades, de acuerdo con sus propios deseos y preferencias.

Se requerirá autorización judicial para el internamiento en centros psiquiátricos o en centros de atención especializada en discapacidad y para la utilización durante periodos de tiempo largos o de forma regular, de dispositivos mecánicos o medicamentos que impidan o limiten la libertad.

El curador (o en su caso el curador de la persona) con el auxilio técnico que precise, queda investido de amplias facultades para actuar ante los prestadores de servicios digitales con quienes el otorgante tenga cuentas activas a fin de gestionarlas. En la medida de lo posible, el otorgante debe conocer las decisiones que sobre las cuentas activas deba adoptar el curador y participar en ellas.

II.- Cuidado del patrimonio.

El contenido económico de la curatela comprenderá, en términos amplios, la administración, conservación y disposición del patrimonio; a titulo enunciativo y no restrictivo comprende la administración, disposición y gravamen de toda clase de bienes y derechos, muebles e inmuebles, saldos bancarios, títulos-valores y participaciones en entidades, adquisición de bienes y derechos, celebración y extinción de arrendamientos, aceptación y realización de pagos, contraer deudas, efectuar actos de carácter mercantil, aceptar, partir y adjudicar herencias y disolver comunidades, solicitar y tramitar pensiones y haberes pasivos, reclamar toda clase de prestaciones de seguros y solicitar y tramitar la concesión de ayudas sociales y similares.

Declara el otorgante que su patrimonio, al día de la fecha, está compuesto: (cuando menos debería el otorgante trazar unas líneas generales, comentamos anteriormente la importancia que tiene para el legislador el inventario, el detalle de los bienes que integran un patrimonio que de un modo u otro estará afecto a un fin, “plan de asistencia”; cierto que se trata de una medida de carácter anticipatorio o medida preventiva y cierto que puede haber alteraciones en la composición de su patrimonio en el futuro pero es, al menos, pregunta obligada para saber el probable grado de acción, complejidad y responsabilidad del futuro curador en su actuación, para entrever el notario posibles dificultades y asesorar sobre soluciones factibles, por ello, al menos, la pregunta debe hacerse si el otorgante establece reglas de administración y disposición de sus bienes- qué le preocupa en el ámbito personal, familiar y patrimonial, de qué medios dispone y cómo afrontar lo que le inquieta, sin olvidar que el adulto que acude a nuestro despacho para realizar un documento de estas características tiene una edad y frecuentemente ya posee una imagen clara de su patrimonio]

¿Con qué recursos cuenta?.

Inmuebles y derechos reales (el contenido más importante) ubicación y derechos sobre ellos ¿es arrendatario o tiene bienes arrendados, propiedad, usufructo etc?

Muebles no vinculados a los inmuebles antes referidos (ojo pueden estar vinculados a una actividad, licencia de taxi, por ejemplo)

Acciones o participaciones en el capital de entidades (no emitidas en serie)

Inversiones financieras (acciones, fondos de inversión, de pensiones, bonos, imposiciones a plazo ) vencimiento y rentabilidad.

Cuentas corrientes, sus titulares e importante, también las personas autorizadas.

Rentas de percepción periódica

¿Pasivo?.

A) Curatela asistencial.

En todos los supuestos de carácter patrimonial (administración, conservación y disposición de bienes), el curador, prestará asistencia al otorgante, como refuerzo y complemento para ejercitar su capacidad jurídica, sin sustituirle en la toma de decisiones; esto es, el otorgante precisará del consentimiento del curador para todos los actos de contenido patrimonial que excedan de la administración ordinaria de sus bienes y de la administración y disposición de peculio para gastos ordinarios del mes, cantidad para gastos ordinarios, que fijará, en su caso, con apoyo del curador.

En cualquier caso, el curador en el ejercicio de su función respetará siempre la máxima autonomía de la que disponga el otorgante para ejercitar su capacidad jurídica.

B) Curatela representativa.

Para el supuesto de que en un futuro precise de la forma de apoyo más intensa, esto es, para el supuesto de que no pueda tomar decisiones en todos o en algunos de los asuntos que le incumben, ni por sí mismo ni tampoco con el apoyo de otras personas, de forma tal que el curador ejercite funciones de representación o sustitución en la toma de decisiones, dispone lo que sigue por lo que respecta a los siguientes actos de especial trascendencia personal y patrimonial:

 1º. Realizar actos de transcendencia personal o familiar cuando el afectado no pueda hacerlo por sí mismo.

Se remite a lo establecido en el apartado numero uno (1) relativo al cuidado de su persona y en lo no especificado en dicho apartado, al régimen legal.

 2º Enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, bienes o derechos de especial significado personal o familiar, bienes muebles de extraordinario valor, objetos preciosos, acciones y participaciones sociales y valores mobiliarios de la persona afectada.

 Enajenación de bienes y derechos.– Dispensa de subasta pública la enajenación de los bienes y derechos mencionados bajo el número 2.

Por ejemplo: Propone la exoneración de autorización judicial para la enajenación de los bienes inmuebles *** que reseñados o que pueda adquirir por ** , tengan naturaleza rústica y no sean productivos (no tengan productividad agropecuaria o forestal en el momento de la enajenación) o no produzcan rendimientos que excedan de los gastos de su conservación y mantenimiento; propone así mismo, la exoneración de autorización judicial la venta de ** (solares, suelos urbanos, fincas urbanizables y fincas urbanas) que no sean productivas, no produzcan rentas o produciéndolas no excedan de los gastos de mantenimiento y conservación, incluidos tasas e impuestos).

No obstante, para la validez y eficacia de las enajenaciones habrán de darse cumulativamente los siguientes tres requisitos:

a) Habrán de documentarse públicamente.

b) Se enajenarán, al menos, por el valor de mercado (tasación pericial por entidad homologada); tratándose de fincas rústicas, se admitirá como precio de venta el precio medio de otras fincas de la misma zona y calidad que se acreditará por cualquier medio de prueba admitido en derecho, sin que a estos efectos sea suficiente el valor resultante de incrementar el valor catastral con el coeficiente multiplicador que aprueban periódicamente las consejerías de Hacienda.

c) Medio de pago, mediante cheque bancario nominativo o transferencia a una cuenta de la titularidad exclusiva del otorgante (en su caso, y, si existe precio aplazado, con la constitución de garantías reales que surtan efectos frente a terceros).

d) la falta de productividad o rentabilidad (rentas, productividad agropecuaria o forestal), se determinará por las manifestaciones del curador en el acto dispositivo ante fedatario, sin perjuicio de que dicha situación (falta de ocupación) pueda reflejarse en los informes periciales (tasación del bien)

 (¡OJO! Puede ser o no conveniente.- Dispensa de autorización judicial la cesión de bienes para fines urbanísticos (enajenación sujeta a los anteriores requisitos), la parcelación y urbanización de fincas; pudiendo intervenir el curador en su nombre en todo tipo de actuaciones y participar en los sistemas de actuación previstos por la legislación urbanística de cualquier orden).

Constitución onerosa de derechos reales limitativos de goce sobre los inmuebles rústicos, solares y fincas urbanizables y urbanas (mencionar los que procedan o puedan preverse) tales como derechos de usufructo, uso (habitación, poco probable), servidumbres, derecho de superficie (por ejemplo, la constitución de un derecho de superficie para una instalación fotovoltaica), de vuelo y subedificación. Dispensa de autorización judicial, sujetando la constitución del gravamen a los mismos requisitos establecidos para la enajenación de bienes. Se valorará el derecho real constituido de forma objetiva por cualquier medio de prueba admitido en derecho.

Constitución de derechos de adquisición preferente (tanteo, retracto y derecho de opción). Salvo que sean actos debidos (mejor especificar los que tiene “en trámite”) precisan de autorización judicial; se exceptúa el arrendamiento con opción de compra (sujetándose a los establecidos en el ordinal 3).

Constitución de derechos reales de garantía, como la hipoteca o la prenda.

Permite la constitución de derechos reales de garantía sobre bienes y derechos, incluso sobre el inmueble que constituta su vivienda habitual, proponiendo la exoneración al curador de la obtención de autorización judicial, exclusivamente, para el supuesto de que el gravamen lo sea en garantía de préstamos cuyo importe se destine a financiar la adquisición de una vivienda ubicada en su entorno o en el entorno del domicilio del curador o su familia o se emplee en reformar la vivienda habitual del otorgante con objeto de suprimir barreras arquitectónicas y realizar las modificaciones y adaptaciones adecuadas a sus necesidades o se destine el importe de la financiación a mejorar su salud, su asistencia y cuidado.

 Enajenar o gravar bienes, establecimientos mercantiles o industriales, acciones y participaciones sociales ¿? (el supuesto del empresario que prevé su eventual y futura discapacidad, se tratará de forma separada en otro taller, las empresa es fuente de ingresos de la familia y tan oportuno y conveniente puede ser su continuidad por otra generación o por apoderado como su explotación por terceros a quienes se arriende; adelantamos que son múltiples las vías de las que dispone un emprendedor-empresario-autónomo, en función de la tipología de su empresa, para acometer su propia discapacidad, y que no se ralentice la gestión de la explotación empresa o negocio – cabe el otorgamiento de un poder preventivo o con subsistencia de efectos a favor de una persona técnica dentro de su empresa para que ésta pueda continuar su gestión o ejercitar los derechos de socio que le corresponden, poder que expresamente el otorgante puede “salvar” (mantener su vigencia) al organizar su eventual curatela; puede nombrar curador de bienes para esta parcela de su patrimonio o regular estas cuestiones en un protocolo familiar previendo la sucesión empresarial.

Disposición sobre enajenación de la vivienda familiar. Por ejemplo: Precisará el curador de autorización judicial para la enajenación de la vivienda familiar del disponente, salvo que el importe de la venta se emplee en la adquisición de otra vivienda para el otorgante/beneficiario, ubicada en el entorno de la actual vivienda o cerca del domicilio del curador o de su familia o mejor adaptada a las necesidades que demande su discapacidad. También exonera de autorización judicial la posible enajenación de la nuda propiedad del inmueble que constituya su vivienda habitual reservándose el usufructo el disponente/otorgante, por entender que el importe de dicha enajenación puede ser un medio idóneo para sufragar o completar los gastos destinados a la satisfacción de sus necesidades vitales (vida y cuidados). La enajenación se sujetara a los requisitos antes señalados letras a), b) y c).

De igual modo, precisara el curador de autorización judicial para rescindir o resolver una relación arrendaticia sobre su vivienda habitual, con la excepción de que lo sea para concertar otro arrendamiento de inmueble o adquirir un inmueble más idóneo por su ubicación y adecuación a sus necesidades.

 (en su caso, propone la exoneración de la autorización judicial para el acuerdo y formalización entre curador y entidad de crédito de la dación en pago de ** bien hipotecado, siempre y cuando suponga la extinción total de la deuda; de igual modo para la novación de un préstamo o crédito hipotecario, aunque implique aumento del plazo, si tal modificación supone una mejora de las condiciones del mismo).

Activos financieros de los que el disponente sea titular, títulos valores emitidos en masa o serie de cualquier modalidad, acciones, participaciones en fondos de inversión y otras instituciones de inversión colectiva, letras del tesoro, cédulas y participaciones hipotecarias. El curador queda exento de obtener autorización judicial para su administración y disposición y reinversión (en su caso, debiendo contar con el asesoramiento y consentimiento de *** gestor que le ha asesorado hasta la fecha en el que confía o persona, familiar o ajena, con conocimientos en este ámbito).

El curador no precisa autorización judicial para librar o firmar una letra, cheque o pagaré en nombre del otorgante. No permite al curador documentar operaciones de préstamo mediante pagaré (letra o pagaré financiero).

3.- Arrendar inmuebles sujetos a la LAU por tiempo que exceda de tres años y empresas o explotaciones económicas , por plazo superior a seis años, o para celebrar contratos o realizar actos que tengan carácter dispositivo y sean susceptibles de inscripción.

 Dispensa de autorización judicial la celebración de contratos por término superior a tres años sujetos a la Ley de Arrendamientos Urbanos siempre y cuando estén avalados bancariamente, por importe equivalente a seis meses de renta y “a primer requerimiento” así como dispensa de autorización judicial el arrendamiento de locales o viviendas a profesionales y empresas de notoria y reputada solvencia (en su caso, recabando informe sobre su ratio de solvencia) o el arrendamiento a Administraciones o entidades públicas.

En cuanto al arrendamiento de empresas o explotaciones económicas (el empresario que organiza su eventual discapacidad merece un taller ulterior- son muchos los autónomos en nuestro país que se sustentan ellos y sus familias con los rendimientos de un negocio- las alternativas son varias, es factible que nombre a un familiar o extraño, curador al que encomiende la función de su gestión y explotación para que con los rendimientos se provea a sus propias necesidades y a las de su familia, manteniendo en lo posible un nivel de vida similar al actual o que el arrendamiento a terceros sea la única posibilidad de obtener rentas) Al asesorar al compareciente hay que tener en mente todas las posibilidades y alternativas.

En cuanto a los actos dispositivos que sean susceptibles de inscripción, se remite a lo reseñado en el apartado relativo a la enajenación de valores mobiliarios, incluidos los que estén representados mediante anotaciones en cuenta y por tanto, inscritos en registro contable.

3º Disponer a título gratuito de bienes o derechos, salvo los que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar.

Se remite a la normativa legal.

(No obstante pueden darse supuestos con relación a hijos y descendientes comunes que pueden ser previstos (cito, una donación a un hijo común** de ** determinada explotación reservándose el otorgante y cónyuge el usufructo “al más viviente” y poniendo como condición el pago a otros hijos que están todavía formándose de determinada cantidad o porcentaje de los beneficios durante un plazo)

4º Renunciar derechos, así como transigir o someter a arbitraje cuestiones relativas a los intereses de la persona cuya curatela ostenta, salvo que sean de escasa relevancia económica

Se remite a la normativa legal. No se precisará la autorización judicial para el arbitraje de consumo.

5. Aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia, o repudiar ésta o las liberalidades.

Lo deja al arbitrio del curador que deberá evaluar la composición de la herencia a que está llamado el otorgante antes de tomar una decisión. Por ejemplo: En las operaciones particionales de la herencia o de la división de la cosa común, procurará el curador, en la medida de lo posible, que se le adjudiquen bienes fructíferos, o productos o rendimientos de bienes que puedan ser aplicados a satisfacer sus necesidades vitales, aunque no se respete la homogeneidad de lotes.

6. Hacer gastos extraordinarios en sus bienes.

Lo deja al arbitrio del curador.

7. Interponer demanda en nombre de la persona a la que presta apoyo, salvo en los asuntos urgentes o de escasa cuantía.

Dispensa de autorización judicial; deposita la confianza en el curador y en que no sostenga en su nombre de forma temeraria litigios.

8. Dar y tomar dinero a préstamo y prestar aval o fianza

(Propone la exoneración o dispensa de la autorización judicial para tomar dinero a préstamo o crédito, incluso por vía de subrogación, para financiar la adquisición de bienes inmuebles que se adapten a sus necesidades, aun con garantía real sobre los bienes adquiridos ni para tomar dinero a préstamo con el fin de acondicionar su vivienda habitual o financiar su cuidado y tratamiento) Cabe que tenga operaciones en “tramite” o vigentes sobre las que deba pronunciarse (renovaciones de préstamos, novaciones)

Será necesaria la autorización judicial para tomar dinero a préstamo en otros supuestos y se precisará autorización judicial para dar dinero a préstamo o prestar fianza o aval.

9. Celebrar contratos de seguro de vida, renta vitalicia y otros análogos.

 Dispensa de la autorización judicial la posible celebración de un contrato de renta vitalicia (cesión de bienes a cambio de renta), disponiendo que de concertarse sobre la vivienda habitual del otorgante, en todo caso, se incluirá una clausula de reserva del usufructo para el asistido; entiende el otorgante que es un contrato que le permitirá obtener un complemento de su subsidio o pensión; también dispensa de la misma autorización la posible enajenación de la nuda propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar.

III.- Conflicto de intereses e influencia indebida.

 Entiende el otorgante que no existe conflicto de intereses si con el curador adquiere derechos iguales o desiguales sobre un mismo bien, por ejemplo, si el curador compra la nuda propiedad y él adquiere el usufructo, o compran por iguales o desiguales partes.

(En su caso, tampoco existe conflicto si él y su curador forman parte, como socios, de una misma entidad mercantil para la toma de acuerdos, se exceptúan los acuerdos que conlleven la realización de aportaciones no dinerarias sean del curador o asistido (salvo que ambos aporten conjuntamente), acuerdos sobre atribución de distintos derechos a los titulares de acciones o participaciones, privilegios relativos a derechos de voto, limitaciones al ejercicio de derechos de asistencia y voto; o cláusulas restrictivas de la transmisión de acciones y participaciones que puedan afectar al curador o asistido y que generen un actual conflicto entre ellos).

En cuanto a la posibilidad ceder a terceros los créditos que el asistido tenga contra él, o adquirir a título oneroso los créditos de terceros contra el tutelado, somete la realización de estos actos a autorización judicial.

[con relación a lo que expongo a continuación, dada la dicción del artículo 221.3º del CC actual, para un sector de la doctrina no sería posible siquiera que la autoridad judicial dispensase de esta prohibición para una transmisión determinada, pero aquí se trata de autocuratela].

La transmisión al asistido de bienes del curador, ejerciendo éste funciones representativas, queda sujeta a autorización judicial (poco probable, aunque puede ser de interés para el asistido hacerse con la 100% de la propiedad de una finca o derecho mueble o inmueble en la que el curador tenga una parte, por ejemplo, la vivienda familiar, aunque lo habitual es que el objeto de la medida sea la obtención de liquidez para cuidados y asistencia).

Estima factible- en su caso- la adquisición por el curador y a título oneroso de bienes del disponente, en supuestos concretos, que sujeta a autorización judicial, transmitir bienes al curador por valor de mercado (tasación pericial), con objeto de obtener rentas para cubrir sus necesidades, transmitir bienes a cambio de una renta vitalicia (bienes y renta que se valorará objetivamente) o, a favor del asistido y a cargo del curador concertar un vitalicio (como aliciente para éste último y como mayor conexión personal entre asistente y asistido) siendo el curador además alimentante/cuidador, imponiendo, en su caso, el requisito de la convivencia y estableciendo las oportunas garantías reales. (El artículo 269 CC actual establece la obligación del tutor de procurarle alimentos. No está obligado el asistido a convivir en el domicilio del curador/tutor y éste tiene que procurarle un lugar adecuado para vivir, alimentos, ropa, gastos médicos, entre otros, con los medios económicos de que disponga el tutelado. Si en el patrimonio del tutelado no hay bienes suficientes se plantea la cuestión si el tutor debe procurar dichos alimentos incluso con cargo a su propio patrimonio; para la doctrina mayoritaria[23] la expresión procurar alimentos implica que si en el patrimonio del tutelado no hay bienes suficientes, el tutor podrá reclamarlos de los parientes del tutelado que tengan obligación de alimentarlo. En defecto de éstas, deberá hacer las diligencias necesarias para lograr el auxilio de las instituciones públicas).

Proponer como órgano de fiscalización para consentir (vigilar) en supuestos de conflicto de intereses a (familiares, o profesionales)

IV- Depósito

Establece que : ** bien será depositado en un establecimiento destinado al efecto o en entidad bancaria**

(Es una medida de control más, que puede ser en algún supuesto conveniente, alhajas, objetos de valor histórico o artístico).

V.- Inventario y rendición de cuentas.

Si el curador/a ejerce funciones representativas, debe hacer (o actualizar el aquí expuesto) inventario judicial o notarial del patrimonio dentro del plazo de sesenta días, a contar de aquel en que hubiese tomado posesión de su cargo.

El curador deberá informar al Ministerio Fiscal, u a otro organismo público e independiente que éste designe o en quien delegue cada seis meses, o antes si fuera necesario, sobre la situación personal del otorgante.

Rendirá cuentas anuales de su gestión, al Ministerio Fiscal, (u a otro organismo público e independiente que esta ley regule), a fecha treinta y uno de diciembre de cada anualidad. Dicha rendición consistirá en una relación detallada de los gastos e ingresos acaecidos en su patrimonio, relación que habrá de ir acompañada de documentos originales justificativos de los mismos y de una posible actualización del inventario inicial.

VI.- Finalidad de la medida.- Dispone el compareciente que el importe de lo obtenido en la enajenación, arrendamiento o gravamen de bienes y derechos se destinará a financiar los gastos necesarios o convenientes para cumplir el objetivo de la medida: contribuir haciendo lo posible para disminuir los efectos de la enfermedad del otorgante, mejorar su discapacidad, evitando su empeoramiento o atenuando sus consecuencias; mejorar la calidad de vida del asistido y su relación con el entorno familiar, su integración social y participación en la vida de la comunidad que el curador justificará en la rendición de las cuentas de su gestión, asimismo considera (de ser este el caso) que el importe de las rentas debe destinarse también a las necesidades de los miembros de la familia que de él dependían hasta la fecha con el objeto de que mantengan un nivel de vida similar; la finalidad no trascenderá a la esfera representativa, de los terceros que con él contraten.[24]

Hace constar el compareciente que el curador/los curadores deberán actuar teniendo en cuenta su voluntad, deseos y preferencias y procurará/n que el otorgante/disponente pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, informándole, ayudándole en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar sus preferencias.

Se remite oficio a los efectos previstos en el artículo 4, 10º LRC (del Anteproyecto)

Hechas las reservas legales oportunas.- Cláusula relativa a datos personales.- Informo al compareciente, de (lo que proceda)

Lectura, consentimiento, firma y dación de fe.

 

Inmaculada Espiñeira, notaria de Santiago de Compostela, noviembre 2018.


NOTAS:

[1] En el Anteproyecto, la tutela es una medida reservada a menores no emancipados en situación de desamparo o no sujetos a patria potestad, artículo 199CC.

[2] ESCARTÍN IPIÉNS, José Antonio, “La autocuratela en el Anteproyecto de Ley sobre modificación del Código Civil y otras leyes complementarias en materia de capacidad”, Revista de Derecho Civil, vol. 5, núm. 3, julio-septiembre 2018, páginas 85-119.

 [3] Artículo 285 CC. “El curador que ejerza funciones de representación de la persona que precisa el apoyo necesita autorización judicial para los actos que determine la resolución y, en todo caso, para los siguientes: 1.º Realizar actos de transcendencia personal o familiar cuando el afectado no pueda hacerlo por sí mismo. 2.º Enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, bienes o derechos de especial significado personal o familiar, bienes muebles de extraordinario valor, objetos preciosos, acciones y participaciones sociales y valores mobiliarios de la persona afectada, arrendar inmuebles por tiempo que exceda de seis años, o para celebrar contratos o realizar actos que tengan carácter dispositivo y sean susceptibles de inscripción. Se exceptúa la venta del derecho de suscripción preferente de acciones. La enajenación de los referidos bienes se realizará en pública subasta, salvo que se trate de bienes negociados en un mercado oficial o la autoridad judicial autorice la enajenación directa por un precio mínimo. 3.º Disponer a título gratuito de bienes o derechos de la persona afectada, salvo los que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar. 4.º Renunciar derechos, así como transigir o someter a arbitraje cuestiones relativas a los intereses de la persona cuya curatela ostenta, salvo que sean de escasa relevancia económica. No se precisará la autorización judicial para el arbitraje de consumo. 5.º Aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia, o repudiar ésta o las liberalidades. 6.º Hacer gastos extraordinarios en los bienes de la persona a la que presta apoyo. 7.º Interponer demanda en nombre de la persona a la que presta apoyo, salvo en los asuntos urgentes o de escasa cuantía. 8.º Dar y tomar dinero a préstamo y prestar aval o fianza 9.º Celebrar contratos de seguro de vida, renta vitalicia y otros análogos”.

[4] Artículo que dispone que “las (medidas) de origen legal o judicial solo procederán en defecto o insuficiencia de la voluntad de la persona de que se trate”.

[5] Establece que “estas medidas [los apoyos que razonablemente se prevean en el año anterior a la mayoría de edad, que un menor sujeto a patria potestad o tutela pueda precisar después de alcanzada aquella] se adoptarán en todo caso dando participación al menor en el proceso y atendiendo a su voluntad, deseos y preferencias”.

[6] Artículo que determina con carácter general que “cualquier persona mayor de edad o emancipada, en previsión de la concurrencia futura de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás, podrá prever en escritura pública medidas de apoyo relativas a su persona o bienes estableciendo, en su caso, el régimen de actuación y el alcance de las facultades de la persona que le haya de prestar apoyo. Podrá igualmente otorgar poder preventivo o proponer el nombramiento de curador. Solo en defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias”.

[7] Prevé que las facultades no conferidas al administrador designado por la persona que disponga de bienes a titulo gratuito a favor de una persona necesitada de apoyo, corresponderán al favorecido por la disposición de bienes, que las ejercitará en su caso, con el apoyo que proceda.

[8] Enumera entre las causa de extinción de la guarda de hecho, la voluntad de la persona a quien se preste apoyo solicitando que éste se organice de otro modo.

[9] Establece que las medidas tomadas por la autoridad judicial en el procedimiento de provisión de apoyos atenderán en todo caso a la voluntad, deseos y preferencias de la persona que precise apoyos.

[10] Dispone que la autoridad judicial no podrá nombrar curador, por incurrir en causa de inhabilidad, a quien haya sido excluido por la persona necesitada de apoyo.

[11] Al regular el orden legal de preferencia para el nombramiento de curador sitúa en primer término a quien haya sido propuesto para su nombramiento por el necesitado de apoyo o la persona en quien este hubiera delegado; la autoridad judicial podrá alterar el orden legal establecido para el nombramiento del curador, oída la persona necesitada de apoyo y si, una vez oída, no resultare clara su voluntad, la autoridad judicial podrá alterar el orden legal, nombrando a la persona más idónea para comprender e interpretar sus deseos y preferencias.

[12] El artículo 275 prevé que de confiarse la curatela a varias personas, la autoridad judicial establecerá el modo de funcionamiento, respetando en lo posible la voluntad del necesitado de apoyo y el artículo 276 legitima a la persona a cuyo favor se estableció el apoyo, para solicitar la remoción del curador.

[13] PAU, A, “De la incapacitación al apoyo”, Revista Derecho Civil, vol.,5, núm. 3, página 9.

[14] GARCIA RUBIO, M. PAZ, “las medidas de apoyo de carácter voluntario, preventivo o anticipatorio”, Revista de Derecho Civil” vol.5, núm.3, páginas 29-60, página 52; la citada autora establece “lo mismo sucederá en el caso de la autocuratela, donde el propuesto artículo 269 CC, en su párrafo segundo prevé que (cualquier persona mayor de edad o emancipada), «Podrá […] establecer disposiciones sobre el funcionamiento y contenido de la curatela y, en especial, sobre el cuidado de su persona, reglas de administración y disposición de sus bienes, retribución del curador, así como proponer a las personas que hayan de llevarlas a cabo», con lo que el régimen legal previsto para el curador será siempre meramente dispositivo de la voluntad del interesado, de la que puede derivar un régimen paralelo, o incluso directamente opuesto al establecido por el legislador, excluyendo en todo caso la necesidad de autorización judicial para que el apoderado realice los actos previstos en el artículo 285CC”. También, ESCARTÍN IPIÉNS, José A. en la op. Cit, nota 2.

[15] Se han planteado dos opciones de interpretación de la norma entender que el administrador del patrimonio protegido no necesita autorización judicial siempre que el constituyente sea el propio discapacitado, así lo establezca en el documento público de constitución y además, mantenga la capacidad de obrar, o entender que el espíritu de la ley es permitir la administración de patrimonios de personas discapacitadas potenciando su autonomía de la voluntad y dinamizando trabas en el sentido de que si una persona a la que se le ha diagnosticado una patología que le conducirá inexorablemente a una discapacidad intensa y que en el momento en el que constituye el patrimonio protegido tiene la discapacidad fijada por ley pero no tiene afectadas las facultades de discernimiento para organizar la administración y exonera de autorización judicial, debe respetarse su voluntad aunque después se intensifique su discapacidad. Señala Rafael MARTÍNEZ DÍE “En las hipótesis de que éste (se refiere al poderdante) haya previsto la constitución de un patrimonio protegido por su apoderado, permitiéndole fijar las reglas de administración, creo que sería contrario al principio de conservación del negocio jurídico y al debido respeto que merecen los actos de autorregulación jurídica, el no estar y pasar por lo que establezca el apoderado, siguiendo el criterio del citado artículo 5.1” (“Algunos puntos críticos en la regulación del patrimonio especialmente protegido del discapacitado”. Los patrimonios fiduciarios y el trust, S. NASARRE AZNAR y M. GARRIDO MELERO (coordinadores), monografías La Notaría, Colegio Notarial de Cataluña, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A., Madrid, Barcelona, 2006, páginas 302-303).

[16] El Código Civil dispone en su artículo 227: «El que disponga de bienes a título gratuito en favor de un menor o incapacitado, podrá establecer las reglas de administración de los mismos y designar la persona o personas que hayan de ejercitarla. Las funciones no conferidas al administrador corresponden al tutor».

[17] El Consejo está compuesto por un mínimo de tres miembros, a los que deben aplicarse las normas sobre aptitud para ejercer cargos tutelares, excusa para no ejercerlos y remoción de la tutela; su nombramiento corresponde a la autoridad judicial en el acto de constitución de la tutela; debe actuar de acuerdo con las normas establecidas por el acto de delación o, en su defecto, de acuerdo con las que apruebe el propio consejo para su funcionamiento.

[18] La exposición de motivos del Código del Derecho Foral de Aragón resume los caracteres de la Junta; el procedimiento, para la toma de decisiones por la Junta, es libre (artículos 175.3 y 177); es fundamental la regla de unanimidad (artículos 174 y 175.3), completada con los criterios de asistencia obligatoria y personal a la reunión, deliberación conjunta y decisión conforme al leal saber y entender de los vocales (artículos 176 y 177). La decisión de la Junta sea positiva o negativa, impide someter el mismo asunto a otro órgano de decisión (en particular, al Juez en funciones de jurisdicción voluntaria) (artículo 178.2), se precisan los casos en los que el transcurso de un mes sin haber obtenido acuerdo permite acudir a otra vía (artículo 181). Se incluyen normas sobre validez y eficacia de sus decisiones, que se presume mientras no se declare judicialmente la invalidez (artículo 178), así como sobre causas de invalidez y cauce procesal para instar la correspondiente declaración (artículo 180).

[19] GARCIA RUBIO, M. Paz .op. cit., página 50.

[20] vid, trabajos de Escartín Ipiéns José A y García Rubio, M. Paz, Revista de derecho civil citados en este trabajo, número monográfico, Vol,5, número 3, julio-septiembre 2018.

Extraigo un extracto del trabajo de José A. Escartín Ipiéns de suma importancia para meditar: “y aquí renuevo mi pregunta inicial, sobre si, puesto que el artículo 269 autoriza al declarante para establecer las reglas de administración y disposición de sus bienes; ¿queda o no facultado en su propuesta de autocuratela para prescindir de la autorización judicial y demás formalidades del 285 de la Propuesta? Si la propuesta de la CGC fuera ya texto Legal promulgado, podríamos encontrar buenos argumentos para las dos tesis opuestas, lo cual ya es preocupante en términos de seguridad jurídica. Pero como estamos en fase prelegislativa, todavía tenemos tiempo para dejar claros los términos en que deba estar redactada la ley. Así que, con todo respeto, y a efectos dialécticos, me atrevo a proponer las siguientes conclusiones: 1ª.- Que, en el régimen común de la curatela, rige el artículo 285 como norma de carácter imperativo. 2ª.- Que en el régimen especial de la autocuratela el artículo 285 rige con carácter supletorio. 3ª.- Que al amparo del artículo 269 el proponente (que no olvidemos que es la persona que en plena lucidez trata de prevenir un futuro preocupante en materia de discapacidad), «… cita literalmente el artículo. 4ª.- Que el artículo 269 debería contener al final de su párrafo un texto similar a éste: «Las disposiciones otorgadas según lo dispuesto en los párrafos anteriores tendrán preferencia sobre las normas que establece este Código con carácter general, en las Secciones segunda y tercera de este Capítulo». 5ª.- Que corresponde a la jurisprudencia preventiva y a la autoridad judicial organizar el régimen alternativo, en el que deberán tenerse en cuenta los principios y disposiciones del artículo 12.4 de la Convención. Es decir, que las «salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona» (lo que justifica la posición que propongo); también y según la misma norma establecer los criterios que tal solución alternativa debe respetar. Es decir, «que no haya conflicto de intereses», «ni influencia indebida», «que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona», «que se apliquen en el menor plazo posible» y que están sujetas a exámenes periódicos por parte de autoridad u órgano judicial competente, independiente e imparcial»” (La Autocuratela en el anteproyecto de ley sobre modificación del código civil y otras leyes complementarias en materia de capacidad. Revista de derecho civil, vol. 5, núm. 3, julio-septiembre 2018, páginas 97 y 98).

[21] El guardador de hecho puede realizar actos representativos concretos con autorización judicial puntual para dichos actos, sin necesidad de iniciar un procedimiento de provisión de apoyos.

[22] La ausencia de ánimo de lucro en una persona jurídica es razonable en relación la tutela de la persona, que ejercerán encomendándola a una persona física pero no lo es tanto para la esfera patrimonial (curatela de bienes).

[23] SERRANO FERNÁNDEZ Maria, “CAP. VIII Las Instituciones tutelares”, DIEZ-PICAZO GIMENEZ Gema, (coordinadora). Derecho de Familia, Civitas Thomson-Reuters, Pamplona, 2012 página 1993.

[24] vid. R 8 de mayo de 2010.

 

ENLACES:

TEXTO DEL ANTEPROYECTO EN PDF

PRIMERA ENTREGA: INTRODUCCIÓN Y TESTAMENTOS

SEGUNDA ENTREGA: NOMBRAMIENTO DE CURADOR Y FACULTADES DE LOS PADRES PARA CON SUS HIJOS MENORES

TERCERA ENTREGA: AUTOCURATELA

TABLAS COMPARATIVAS DE LA REFORMA

CC  –  LH  –  LEC  –  LRC  –  LJV  –  CP 

NÚMERO MONOGRÁFICO DE LA REVISTA DE DERECHO CIVIL

TEXTO DE LA MEMORIA DE IMPACTO NORMATIVO

RESEÑA DEL CONSEJO DE MINISTROS DE 22 DE SEPTIEMBRE DE 2018

CONVENCIÓN DE NUEVA YORK  Y PROTOCOLO FACULTATIVO

RESUMEN DE LA CONVENCIÓN POR INMACULADA ESPIÑEIRA

HIJO AÚN NO INCAPACITADO. Inmaculada Espiñeira

OTRAS TABLAS COMPARATIVAS

SECCIÓN AULA SOCIAL

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PORTADA DE LA WEB

Taller práctico sobre la reforma de ley en materia de discapacidad. Autocuratela.

Fuente y Plaza Mayor de Celanova (Ourense) en día lluvioso. 2016. Por Darío Álvarez.

Taller práctico sobre la reforma de ley en materia de discapacidad. Curatela. Tutela.

Taller práctico sobre la reforma de ley en materia de discapacidad. Curatela. Tutela.

 TALLER PRÁCTICO SOBRE LA REFORMA DE LEY EN MATERIA de DISCAPACIDAD

SEGUNDA ENTREGA: 

NOMBRAMIENTO DE CURADOR Y FACULTADES DE LOS PADRES PARA CON SUS HIJOS MENORES

Los actuales artículos 223 primer párrafo y 234 del CC y los artículos 201 y 274 CC en la reforma. 

Inmaculada Espiñeira Soto, notaria de Santiago de Compostela

 

ÍNDICE:

Nota de la autora

Segunda entrega:

Modelos:

Postdata: Registro Civil.

Enlaces

 

Nota de la Autora:

Con objeto de dotar de carácter práctico al análisis del anteproyecto de Ley por la que se reforma la legislación civil y procesal en materia de discapacidad, legislación que mantendrá inalteradas sus directrices básicas, dada la guía que nos vincula, la “Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad” hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 y que obliga a la adecuación de nuestro Ordenamiento jurídico, se analizarán sus principales artículos en entregas periódicas (incluyendo modelos de documentos públicos) poniendo énfasis en aquellas cuestiones que inciden en la función notarial y registral; se irán desgranando los artículos, y de experimentar cambios el anteproyecto, se irán actualizando, comenzando por los que más incidencia tienen en nuestro quehacer diario

 

SEGUNDA ENTREGA: Las preguntas obligadas:

“¿Puede su hijo/a mayor de edad con discapacidad manifestar sus deseos y preferencias por sí mismo/a?”.

”¿Tiene las facultades de discernimiento necesarias para efectuar el mismo la propuesta de nombramiento de curador o para adoptar cualquier otra previsión sobre su persona o bienes?». 

 

Textos del Código Civil actuales y propuestos:

Redacción actual:

Artículo 223 CC, primer párrafo: “Los padres podrán en testamento o documento público notarial nombrar tutor, establecer órganos de fiscalización de la tutela, así como designar las personas que hayan de integrarlos u ordenar cualquier disposición sobre la persona o bienes de sus hijos menores o incapacitados”.

Art. 234.

“Para el nombramiento de tutor se preferirá:

1.º Al designado por el propio tutelado, conforme al párrafo segundo del artículo 223.

2.º Al cónyuge que conviva con el tutelado.

3.º A los padres.

4.º A la persona o personas designadas por éstos en sus disposiciones de última voluntad.

5.º Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el juez.

Excepcionalmente, el Juez, en resolución motivada, podrá alterar el orden del párrafo anterior o prescindir de todas las personas en él mencionadas, si el beneficio del menor o del incapacitado así lo exigiere.

Se considera beneficiosa para el menor la integración en la vida de familia del tutor”.

Textos en la reforma:

Artículo 201 del CC en texto del Anteproyecto de la reforma de la Ley: “Los progenitores podrán en testamento o documento público notarial designar tutor, establecer órganos de fiscalización de la tutela, así como designar las personas que hayan de integrarlos u ordenar cualquier otra disposición sobre la persona o bienes de sus hijos menores

Artículo 274 CC: “La autoridad judicial nombrará curador a quien haya sido propuesto para su nombramiento por el necesitado de apoyo o la persona en quien este hubiera delegado, salvo que concurra alguna de las circunstancias previstas en el segundo párrafo del artículo 270.

En defecto de tal propuesta, la autoridad judicial nombrará curador:

1.º Al cónyuge, o a quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, siempre que convivan con la persona que precisa el apoyo.

2.º Al hijo o descendiente. Si fueran varios, será preferido el que de ellos conviva con la persona que precisa el apoyo.

3.º Al progenitor o, en su defecto, ascendiente. Si fueren varios, será preferido el que de ellos conviva con la persona que precisa el apoyo.

4.º Al hermano, pariente o allegado que conviva con la persona que precisa la curatela.

5.º A quien estuviera actuando como guardador de hecho.

6.ºA la persona o personas que el cónyuge o la pareja conviviente o los progenitores hubieran dispuesto en testamento o documento público.

La autoridad judicial podrá alterar el orden del apartado anterior, una vez oída la persona necesitada de apoyo. Cuando, una vez oída, no resultare clara su voluntad, la autoridad judicial podrá alterar el orden legal, nombrando a la persona más idónea para comprender e interpretar sus deseos y preferencias”.

Se permite que los progenitores puedan nombrar curador, pero se antepone -como no podía ser de otra forma- la persona propuesta para su nombramiento por el necesitado de apoyo o por la persona designada en quien éste hubiera delegado y cobra especial relevancia para la elección del candidato al nombramiento de curador “la convivencia con la persona que precisa apoyo” porque la persona que convive con otra está en mejor situación para comprender e interpretar su voluntad, deseos y preferencias; se introduce la persona que actúa como guardador de hecho, como elegible y se pospone la designación hecha por los progenitores que pasa al numeral seis.

 

La RDGRN (3ª) de 9 de enero de 2007:

La resolución de la Dirección General de los Registros y del Notario (3ª) de 9 de enero de 2007 pronunciada pocos años después de la reforma llevada a cabo por la Ley 41/2003 de 18 de noviembre, sostiene que la indicación registral del artículo 223 del Código civil prevista para los supuestos de ejercicio de la facultad parental de nombrar tutor respecto de los hijos menores o incapacitados, no es viable cuando el padre ha procedido a nombrar tutor respecto de un hijo mayor de edad no incapacitado para el supuesto de su futura incapacitación.

La resolución sienta una opinión que entronca con la visión de la nueva reforma. Señala que la institución de la tutela referida a los menores e incapacitados judicialmente (en la Reforma se suprime la incapacitación o modificación judicial de la capacidad de obrar) está ligada a las facultades tuitivas sustitutorias de la patria potestad. Por ello, una vez que se extingue la patria potestad, el mayor de edad que no haya sido incapacitado por sentencia judicial puede por sí mismo mediante el mecanismo de la autotutela prever el supuesto de una futura declaración judicial de incapacitación y designar sus propios tutores, sin necesidad de que un tercero lo haga por él y sin su concurso; esto es, una vez que el hijo ha alcanzado la mayoría de edad sin haber sido judicialmente incapacitado, la única persona legitimada legalmente para alterar el orden legal de delación de la tutela es el propio hijo (la propia persona que pueda llegar a quedar sujeta al régimen tutelar) tratándose de una actuación que reviste carácter personalísimo.

Concluye que el padre, al haber hecho por sí la designación de tutor para el hijo, ha ejercido una facultad que no le correspondía y ha invadido la esfera de decisión y autonomía de la voluntad de éste, lo que lleva a considerar la improcedencia de la indicación registral promovida.

Consecuencia: No se inscriben las propuestas de nombramiento de tutores o curadores para los hijos que realizan los padres/progenitores de hijos mayores de edad o emancipados cuya capacidad no haya sido modificada judicialmente; lo cual no implica que no pueda realizarse dicha previsión en testamento o documento público.

Criterio distinto sigue la R de 19 de junio de 2006 (BOE nº239 de 6 de octubre de 2006)

Para reflexionar sobre este tema puede consultarse un trabajo sobre estas resoluciones dentro de la sección Aula Social de esta página web.

Desechada “la incapacitación” o “modificación judicial de la capacidad” en la reforma y siendo su foco central y con potente luz, la voluntad de la persona que puede precisar apoyos, sus deseos y preferencias, se regula la curatela como medida de apoyo de origen judicial, subsidiaria y de carácter, primordialmente, asistencial, ya que solo excepcionalmente cuando el apoyo no pueda prestarse de otro modo tendrá el curador funciones representativas, se suprime la patria potestad prorrogada y la patria potestad rehabilitada y la posibilidad de que los progenitores propongan el nombramiento de curadores para los hijos mayores de edad o emancipados que puedan precisar apoyos se racionaliza; se anteponen como posibles curadores en el orden legal las personas que están ligadas por vínculos familiares y afectivos pero dando preferencia entre ellas a las que convivan con la persona que precisa apoyos, precisamente porque la participación de las personas con discapacidad en la toma de decisiones que les afecten y la voluntad de éstas, sus deseos y preferencias son nuestra guía y la persona que convive con la que necesita apoyos debe conocer sus deseos y preferencias, por lo que está en mejor situación para prestar los apoyos necesarios.

 

Los motivos de la racionalización del nombramiento efectuado por los progenitores. Un nuevo enfoque de la discapacidad.

1ª.- En la Reforma desaparece la “incapacitación” o “declaración judicial de incapacidad” o “de modificación judicial de la capacidad de obrar”; la capacidad resulta inherente a la condición de persona humana- recuerda la exposición de motivos- y por ello, no puede modificarse; el nuevo sistema se centra– cumpliendo el mandato de la Convención- en la regulación y concreción de los apoyos que una persona pueda precisar para ejercitar su capacidad jurídica. El Titulo XI se rubrica “De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad”.

2ª.- La institución de la tutela en el anteproyecto queda reservada a los menores de edad no emancipados que estén situación de desamparado o no sujetos a patria potestad. La tutela, la patria potestad prorrogada y la patria potestad rehabilitada, se eliminan del ámbito de la discapacidad.

3ª.- Se cambian las medidas de sustitución por medidas de apoyo, medidas que deben estar inspiradas en el respeto a la dignidad de la persona, dignidad que conlleva la participación de la propia persona con discapacidad en la toma de decisiones que le afectan; se otorga relevancia a las medidas preventivas, como los poderes y mandatos preventivos y la autocuratela.

4ª.- En suma, se otorga preferencia a la autorregulación de la propia discapacidad, autorregulación que puede llevarse a cabo otorgando una escritura pública en la que se prevean medidas de apoyo relativas a la propia persona o bienes, estableciendo, en su caso, el régimen de actuación y el alcance de las facultades de la persona que le haya de prestar apoyo; puede otorgar poder preventivo o proponer el nombramiento de curador, artículo 251CC en la reforma.

5ª.- La curatela es una medida subsidiaria que solamente se instaurará en los supuestos en los que no existan o no sean suficientes las medidas notariales preventivas ni la guarda de hecho.

6ª.- La voluntad, deseos y preferencias de las personas con discapacidad deben respetarse (la autonomía de la voluntad y la dignidad van de la mano), incluso, en materia de ejercicio de la curatela y en situaciones donde el apoyo no puede darse de otro modo y quepa recurrir a la sustitución en la toma de decisiones, el artículo 280 de la reforma establece que el curador cuando actúe con facultades representativas deberá tener en cuenta la trayectoria vital, los valores y las creencias de la persona a la que preste apoyos y tratará de determinar la decisión que hubiera tomado aquella en caso de no requerir representación.

7ª.- Se cambia la visión de la discapacidad, de un sistema en el que predomina la sustitución en la toma de las decisiones que afectan a las personas con discapacidad se pasa a otro que descansa en el respeto a la voluntad y las preferencias de las personas con discapacidad quienes, como regla general, serán las encargadas de tomar sus propias decisiones aunque precisen de apoyos.

8ª.- El procedimiento de provisión de apoyos finaliza con una resolución judicial que determina los actos para los que la persona con discapacidad requiera el apoyo pero, en ningún caso, concluye con la declaración de incapacitación ni conduce a la privación de derechos, sean éstos personales, patrimoniales o políticos.

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, se suprime la sustitución ejemplar (se testa por otro, STS de 14/04/2011, número de resolución 289/2011) al propio tiempo que se potencia el derecho a testar (nuevo artículo 665). El artículo 272 del CC en el texto de la reforma y dentro de la regulación de la autocuratela se permite delegar en el cónyuge o en otra persona la elección del curador de entre los relacionados en escritura pública por la persona interesada (esto es, por la persona que en un futuro puede necesitar apoyos) y la posibilidad de que los progenitores designen curadores para los hijos mayores de edad o emancipados que puedan precisar apoyos, se racionaliza.

En cuanto al régimen transitorio, las funciones de apoyo se ejercerán conforme a la nueva ley desde su entrada en vigor, estableciéndose una amplia legitimación para solicitar de la autoridad judicial, en cualquier momento, la revisión de las medidas que se hubiesen establecido con arreglo al sistema anterior.

 

Modelos

A) Nombramiento de TUTOR: Padres con relación a hijos menores; caben múltiples posibilidades:

Nombra tutor de sus hijos *** y **  a Don ** y a Doña  ** con carácter sucesivo (preferible) o conjunto (por ejemplo, si los tutores propuestos son matrimonio o pareja de hecho asimilada) o solidario.

Nombra tutor de la persona de su hijo a ** y tutor de sus bienes a**

Excluye del cargo de tutor y de defensor judicial de sus hijos a **

 

B) Nombramiento de CURADOR: Hijos mayores de edad o emancipados que precisen de apoyos.

Hasta la fecha: No había distinción entre un menor de edad y un mayor o menor emancipado con la capacidad modificada judicialmente.

A partir de la vigencia de la reforma de no haber modificaciones y dado que la Convención nos vincula, propongo, a vuela pluma, el siguiente modelo no sin antes aclarar que hay tantos modelos como personas con capacidades diferentes y que el notario como asesor y consejero familiar, debe recabar información sobre la situación personal del hijo/a y su facultades de discernimiento, debe indagar si el hijo/a goza de las facultades de discernimiento necesarias para efectuar el mismo la propuesta de nombramiento de curador o para adoptar cualquier otra previsión sobre su propia persona o bienes en este sentido; de no ser así, la designación de los progenitores, “cuenta”; artículo 274.6 CC en la reforma.

TEXTO:

He advertido a Doña** (progenitora, madre) y según manifiesta, guardadora de hecho de su hija** que su propuesta de nombramiento solo procederá, en cualquier caso, en defecto o por insuficiencia de la voluntad manifestada por la propia persona que puede necesitar apoyo (su hija); así mismo le he informado yo, la notaria, de la importancia de tener en cuenta los deseos y preferencias de su hija, en la designación que hará seguidamente. Enterada, tras mis explicaciones y asesoramiento, dispone:

En defecto de su esposo Don **, padre de X, propone como curador (o persona encargada de ejercer los apoyos) de su hija doña X a su otro hijo y hermano de X, don Y, quien ejercerá su función con sujeción a la normativa legal, prestando a su hermana los apoyos que sean necesarios para que ésta ejercite su capacidad jurídica en condiciones de igualdad.

Considera que su hijo Y es la persona idónea para asistir a su hermana y, en su caso, representarla y velar por ella, tanto en los asuntos de naturaleza patrimonial como en aquellos de naturaleza personal (no personalísimos) para los que precise de apoyos. Es su deseo y voluntad que su hijo en el ejercicio de su cargo procure que su hermana desempeñe en la medida de sus posibilidades, una vida activa, facilitando su integración social. Para el supuesto de que su hija precise en alguna o algunas tomas de decisión, de apoyos tan intensos que deba recurrirse a la representación o sustitución en la toma de decisiones, también considera que su hijo Y es la persona idónea para ejercer facultades representativas de su hija X y todo ello en defecto de su esposo, padre de X. 

En esta situación transitoria: se puede respetar el modelo anterior añadiendo “ en defecto de su esposo Don ** padre de X, propone como TUTOR, CURADOR o persona encargada de ejercer los apoyos…. y el resto igual que lo anteriormente expuesto.

Póstdata

Registro civil.- El artículo 255 del CC de la reforma dispone que los documentos públicos referidos- escrituras públicas en las que se prevean medidas de apoyo relativas a la propia persona o bienes, poderes preventivos o escrituras en las que se proponga el nombramiento de curador- serán comunicados de oficio y sin dilación al Registro Civil, para su constancia en el registro individual del otorgante. Se modifica la redacción de los números 10º a 15º del artículo 4 de la LRC, pasando a identificarse con el número 16º el actual supuesto 15º:

Son inscribibles… «10.º Los poderes y mandatos preventivos, la propuesta de nombramiento de curador y las medidas de apoyo previstas por una persona respecto de sí misma o de sus bienes..”

Con el texto parece que la propuesta de nombramiento (o designación) de curador hecha por los progenitores no es inscribible (solamente lo es la propuesta de nombramiento que hace una persona respecto de sí misma o de sus bienes), pero el artículo 45 de la LJV de la reforma dispone que a la solicitud del expediente de tramitación de la curatela deberá también acompañarse certificado de nacimiento de éste y, en su caso, el certificado de últimas voluntades de los progenitores, el testamento o documento público notarial otorgado por éstos en los que se disponga sobre la tutela o curatela de sus hijos menores o con discapacidad, o el documento público notarial otorgado por el propio afectado en el que se hubiera dispuesto en previsión sobre su propia tutela o curatela.”. El artículo 45 LJV, en su redacción actual habla de acompañar el certificado de últimas voluntades de los progenitores, el testamento o documento público notarial otorgado por éstos en los que se disponga sobre la tutela o curatela de sus hijos menores o con la capacidad modificada judicialmente.

Al no haber “incapacitación” o “modificación judicial de la capacidad”, la propuesta de nombramiento o designación de curador realizada por los progenitores tiene también carácter preventivo y además, subsidiario pues se antepone a ella la voluntad del hijo/a que precisa apoyos y la guarda de hecho si es medida suficiente (vid artículo 267 primer párrafo de la reforma).

 

Inmaculada Espiñeira Soto, notaria de Santiago de Compostela, Octubre de 2018.

 

ENLACES:

TEXTO DEL ANTEPROYECTO EN PDF

PRIMERA ENTREGA: INTRODUCCIÓN Y TESTAMENTOS

SEGUNDA ENTREGA: NOMBRAMIENTO DE CURADOR Y FACULTADES DE LOS PADRES PARA CON SUS HIJOS MENORES

TERCERA ENTREGA: AUTOCURATELA

TABLAS COMPARATIVAS DE LA REFORMA

CC  –  LH  –  LEC  –  LRC  –  LJV  –  CP 

NÚMERO MONOGRÁFICO DE LA REVISTA DE DERECHO CIVIL

TEXTO DE LA MEMORIA DE IMPACTO NORMATIVO

RESEÑA DEL CONSEJO DE MINISTROS DE 22 DE SEPTIEMBRE DE 2018

CONVENCIÓN DE NUEVA YORK  Y PROTOCOLO FACULTATIVO

RESUMEN DE LA CONVENCIÓN POR INMACULADA ESPIÑEIRA

HIJO AÚN NO INCAPACITADO. Inmaculada Espiñeira

OTRAS TABLAS COMPARATIVAS

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PORTADA DE LA WEB

Taller práctico sobre la reforma de ley en materia de discapacidad. Curatela. Tutela.

Ermita de la Virxe do Porto en Meiras (A Coruña). Por Jose Luis Cernadas Iglesias

Taller práctico sobre la reforma de ley en materia de discapacidad.

Taller práctico sobre la reforma de ley en materia de discapacidad. Testamento.

 TALLER PRÁCTICO SOBRE LA REFORMA DE LEY EN MATERIA de DISCAPACIDAD

PRIMERA ENTREGA: INTRODUCCIÓN Y TESTAMENTOS (Nuevo artículo 695 CC)

Inmaculada Espiñeira Soto, notaria de Santiago de Compostela

 

ÍNDICE:

Nota de la autora

Introducción

Primera entrega: Artículo 695 del Código Civil

Modelo de testamento

Póstdata

Enlaces

 

Nota de la Autora:

Con objeto de dotar de carácter práctico al análisis del anteproyecto de Ley por la que se reforma la legislación civil y procesal en materia de discapacidad, legislación que mantendrá inalteradas sus directrices básicas, dada la guía que nos vincula, la “Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad” hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 y que obliga a la adecuación de nuestro Ordenamiento jurídico, se analizarán sus principales artículos en entregas periódicas (incluyendo modelos de documentos públicos) poniendo énfasis en aquellas cuestiones que inciden en la función notarial y registral; se irán desgranando los artículos, y de experimentar cambios el anteproyecto, se irán actualizando, comenzando por los que más incidencia tienen en nuestro quehacer diario

 

INTRODUCCIÓN.-

La Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York, el 13 de diciembre de 2006 (BOE nº 26 de 21 de abril de 2008) vinculante, insta a los Estados Parte a adoptar las medidas pertinentes (también, jurídico-legislativas) para que las personas con discapacidad reciban el apoyo que puedan necesitar para ejercitar su capacidad jurídica y el ejercicio de la capacidad jurídica no es otra cosa que la “capacidad de ejercicio” o “capacidad de obrar”; nos preguntamos cómo debemos apoyar a las personas con discapacidad para que ejerciten su capacidad jurídica y la respuesta que da la ley es inmediata, en primer término, respetando su voluntad; como señala la exposición de motivos de la reforma, en su apartado III, “La reforma que el artículo primero introduce en el Código Civil es la más extensa y de mayor calado, pues sienta las bases del nuevo sistema basado en el respeto a la voluntad y las preferencias de la persona con discapacidad, el cual informa toda la norma y se extrapola a través de las demás modificaciones legales al resto de la legislación civil y la procesal”; la base o cimiento de la regulación es el respeto a la voluntad y preferencias de la persona, luego, instituciones como la autocuratela, el mandato de protección y, en definitiva, la participación directa de la persona con discapacidad en la toma de decisiones que le afectan, alcanzan relevancia prioritaria, aunque para la toma de decisiones la persona con discapacidad precise de apoyos; quiero destacar, por otra parte, que en el germen de la validez y eficacia de la mayor parte de las instituciones y derechos que se impulsan en la nueva normativa (autocuratela, potenciación del derecho a testar, poderes preventivos) se sitúa el Notario y su función (1).

 (1) Asesoramiento previo técnico e imparcial, su papel de autoridad receptora de voluntades, su labor conformadora que engloba las tareas de escuchar, indagar, interpretar y adecuar el otorgamiento (la escritura) a la voluntad manifestada fruto de la comunicación con el otorgante y de la diligente observación del entorno en el acto del otorgamiento; la reforma potencia la función notarial, los juicios y valoraciones del notario.

Veamos cómo se materializa en la nueva normativa el respeto a la voluntad y preferencias de las personas con discapacidad y las bases sobre las que se asienta la nueva regulación:

1ª.- El sistema descansa sobre la preferencia de las medidas preventivas previstas por una persona respecto de sí misma o de sus bienes, sobre las medidas legales que habría de aplicar la autoridad judicial; en tal sentido y como ejemplos, la regulación pormenorizada, que iremos analizando, en sucesivas entregas, de los poderes y mandatos preventivos, (artículos 254 a 260), así como la de la autocuratela (artículos 269-279) en la cual profundizaremos en posteriores entregas, también se materializa este respeto en otros preceptos, por ejemplo, el artículo 250 que establece la participación del menor de diecisiete años, y  el respeto a su voluntad, deseos y preferencias en el proceso de establecimiento de medidas de apoyo en el ejercicio de su capacidad jurídica que razonablemente se prevean que serán necesarias después de alcanzada la mayoría de edad.

 2ª.- La participación de las personas con discapacidad en la toma de decisiones que les afecten y la voluntad de éstas, sus deseos y preferencias como guía del legislador, del contenido de las medidas y de la actuación de la persona que presta apoyo; como ejemplos, en este sentido, el artículo 94 que prevé la audiencia y toma de decisión de los hijos con discapacidad mayores de edad o emancipados en relación al derecho de visitas con el progenitor que no convive con ellos; el artículo 252 in fine que tras posibilitar que la persona que disponga de bienes a título gratuito en favor de una persona necesitada de apoyo pueda establecer las reglas de administración y disposición de aquellos y designar la persona o personas a las que se encomienden estas tareas establece que las facultades no conferidas por el disponente corresponderán al favorecido por la disposición de los bienes, que las ejercitará, en su caso, con el apoyo que proceda; se regula como causa de extinción (artículo 265.1º) de la guarda de hecho, la solicitud de la propia persona a quien se presta apoyo para que éste se organice de otro modo o la regla del artículo 269 último párrafo que establecida para evitar la concurrencia de dos procedimientos contradictorios (“una vez instado el procedimiento de provisión de apoyos no tendrá eficacia la propuesta de nombramiento de curador”) y resolviendo la cuestión por el principio de prioridad, dispone que la autoridad judicial deberá tener en cuenta las preferencias manifestadas por la persona necesitada de apoyo y, sobre todo, la norma- nuevo artículo 280- que en materia de ejercicio de la curatela y en situaciones donde el apoyo no puede darse de otro modo y ante esta situación de imposibilidad quepa recurrir a la sustitución en la toma de decisiones o a la representación, establece que el curador cuando actúe con facultades representativas deberá tener en cuenta la trayectoria vital, los valores y las creencias de la persona a la que preste apoyos y tratará de determinar la decisión que hubiera tomado aquella en caso de no requerir representación.

3ª.- Se abandona el instituto de la incapacitación seguido del nombramiento de tutor o curador y en sintonía con la Convención se opta por un sistema de medidas de apoyo. El establecimiento de medidas de apoyo no precisa de declaración previa de incapacitación o de modificación de una capacidad que, como señala la exposición de motivos de la reforma, resulta inherente a la condición de persona humana y por ello, no puede modificarse. La idea central del nuevo sistema es el de apoyo a la persona que lo precise, apoyo que es término amplio y que engloba todo tipo de actuaciones: acompañamiento amistoso, ayuda técnica en la comunicación de declaraciones de voluntad, la ruptura de barreras arquitectónicas y de todo tipo, entre otras.

4ª.- Se opta preferentemente por un sistema de medidas de apoyo asistencial en la toma de decisiones y no por un sistema de sustitución de la voluntad del asistido por la de la persona que le asiste; el objetivo de la Convención y, por consiguiente, el sentido de la reforma es adoptar medidas asistenciales para apoyar a una persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, no para sustituir de forma estandarizada su voluntad y autonomía; en todo caso, no debemos confundir una medida de sustitución en la toma de decisiones estandarizada, siempre reprobable, con el hecho cierto de que una persona puede tener una discapacidad severa y precisar de un fortísimo grado de asistencia que haga necesario un mecanismo sustitutivo a través de representante, cuestión que contemplan legislaciones de Estados de nuestro entorno (alemana, francesa e italiana) pero incluso en estos supuestos residuales debemos tener presente la dicción del artículo 280, el curador cuando actúe con facultades representativas deberá tener en cuenta la trayectoria vital, los valores y las creencias de la persona a la que preste apoyos y tratará de determinar la decisión que hubiera tomado aquella en caso de no requerir representación.

De ahí que se suprima la tutela que es una figura de naturaleza eminentemente representativa que queda circunscrita para menores no emancipados en situación de desamparo o no sujetos a patria potestad; desaparece la patria potestad prorrogada y la patria potestad rehabilitada por ser instituciones rígidas que no se adaptan al modelo de la nueva normativa y no son acordes con la realidad actual que demanda que cuando un menor con discapacidad llegue a la mayoría de edad se le presten los apoyos que necesite del mismo modo y por el mismo tiempo que a cualquier adulto que los requiera y se regula la curatela, primordialmente, de carácter asistencial como principal medida de apoyo de origen judicial para las personas con discapacidad.

Se suprime, por la misma razón, la sustitución ejemplar, ya que como señala la STS de 14/04/2011 (número de resolución 289/2011) los sustitutos designados heredan al sustituido y no al ascendiente sustituyente, quien hace el testamento por el sustituido incapaz. Al ser el otorgamiento del testamento un acto personalísimo no caben medidas de apoyo que complementen la voluntad pasando a ser el Notario una importante medida de apoyo técnica en la materialización externa de la voluntad comunicada, dándose nueva redacción al artículo 665 CC y potenciando el derecho a testar.

 .- Criterio de necesidad; las medidas han de ser proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona y debe tenerse en cuenta el grado en que dichas medidas afecten a los derechos e interés de las personas; por esta razón se refuerza la guarda de hecho (artículos 261-265 CC) que se transforma en medida de apoyo, ya que si ésta se manifiesta suficiente y adecuada para salvaguardar los intereses de la persona que necesita apoyos no es necesario recurrir a otra medida que conlleve una investidura judicial que la persona con discapacidad no desea y que tampoco es necesaria; en esta línea, la dicción del artículo 267 del CC en la reforma que dispone que la curatela se constituirá cuando no exista otra medida de apoyo suficiente para la persona con discapacidad; por la misma razón, entre otras, se refuerza la regulación de los poderes y mandatos preventivos, artículo 256 del CC, los cuales mantendrán su vigencia pese a la constitución de otras medidas de apoyo; compete al poderdante determinar formas específicas de extinción del poder y se establece como causa objetiva de  su extinción la concurrencia en el apoderado de alguna de las causas previstas para la remoción del curador correspondiendo la legitimación para instar judicialmente la extinción del poder a cualquier persona legitimada para instar el procedimiento de provisión de apoyos y al curador, si lo hubiere.

.- Las salvaguardas deben impedir abusos, evitar el conflicto de intereses e influencias indebidas; para evitar abusos e influencias indebidas se sirve el legislador de la función del notario como apoyo técnico en la expresión de voluntad (artículos 251, 258, 665, 695, 753 CC entre otros, del anteproyecto); en determinados preceptos encontramos semejanzas con otras legislaciones, al igual que en la legislación alemana, se establece la nulidad de la disposición hecha por las personas que se encuentran internadas por razones de salud o asistencia, a favor de sus cuidadores que sean titulares, administradores o empleados del establecimiento público o privado en el que aquellas estuvieran internadas. También será nula la disposición realizada a favor de los citados establecimientos. Sin embargo, exceptúa la norma a las demás personas físicas que presten servicios de cuidado, asistenciales, o de naturaleza análoga al causante, si bien solo podrán ser favorecidas en la sucesión de éste si es ordenada en testamento notarial abierto.

 .- Las medidas de apoyo han de ser objeto de revisiones periódicas; el artículo 266 del CC proyectado establece que “Las medidas tomadas por la autoridad judicial en el procedimiento de provisión de apoyos serán proporcionadas a las necesidades de la persona que las precise, respetarán siempre la máxima autonomía de esta en el ejercicio de su capacidad jurídica y atenderán en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias. A través de un expediente de jurisdicción voluntaria, se revisarán periódicamente las medidas adoptadas en un plazo máximo de tres años”.

 

PRIMERA ENTREGA.- Artículo 695 y modelo, a modo de ejemplo.

Art. 695. Redacción actual

“El testador expresará oralmente o por escrito su última voluntad al Notario. Redactado por éste el testamento con arreglo a ella y con expresión del lugar, año, mes, día y hora de su otorgamiento y advertido el testador del derecho que tiene a leerlo por sí, lo leerá el Notario en alta voz para que el testador manifieste si está conforme con su voluntad. Si lo estuviere, será firmado en el acto por el testador que pueda hacerlo y, en su caso, por los testigos y demás personas que deban concurrir.

Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo hará por él y a su ruego uno de los testigos.

 ART. 695. nueva redacción.

“El testador expresará oralmente, por escrito o mediante cualquier medio técnico, material o humano su última voluntad al Notario. Redactado por éste el testamento con arreglo a ella y con expresión del lugar, año, mes, día y hora de su otorgamiento y advertido el testador del derecho que tiene a leerlo por sí, lo leerá el Notario en alta voz para que el testador manifieste si está conforme con su voluntad. Si lo estuviere, será firmado en el acto por el testador que pueda hacerlo y, en su caso, por los testigos y demás personas que deban concurrir.

Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo hará por él y a su ruego uno de los testigos.

Cuando el testador tenga dificultad o imposibilidad para leer el testamento o para oír la lectura de su contenido, el Notario se asegurará, utilizando los medios técnicos, materiales o humanos adecuados, de que el testador ha entendido la información y explicaciones necesarias y de que conoce que el testamento recoge fielmente su voluntad.”

Pronunciamientos judiciales- STS de 24 de noviembre de 2004, número de resolución 1128/2004 y SAP de Valencia, sección 7, de 25 de junio de 2018, número de resolución 291/2018 entre otros- flexibilizan la dicción literal del artículo 695CC (“expresión oral o por escrito”) para entender que partiendo de la base de la capacidad del testador para otorgar testamento, si media comunicación directa entre testador y notario de tal forma que éste recibe de aquél la expresión de su última voluntad, como requisito sustancial del negocio jurídico del testamento abierto, no debe exigirse una formalidad expresa y concreta de esa expresión; esta idea late en la redacción del nuevo artículo 695CC “El testador expresará oralmente, por escrito o mediante cualquier medio técnico, material o humano su última voluntad al Notario”; al propio tiempo, se equipara la posición de las personas con limitaciones auditivas y visuales en el otorgamiento del testamento a las que no poseen tales limitaciones; obviamente, el Notario se asegurará, utilizando los medios adecuados, de que el testador ha entendido la información y explicaciones necesarias y de que conoce que el testamento recoge fielmente su voluntad. De hecho, la necesaria concurrencia de los testigos nace de la declaración de no saber o no poder leer y con el texto de la reforma nace de la declaración de no saber o no poder firmar el testamento, artículo 697 CC modificado. Dada la flexibilización de la postura de nuestros tribunales y la vigencia de la Convención que nos vincula, el notariado utiliza vías de comunicación directa asegurándose de la capacidad del testador/a y de que el testamento recoge escrupulosamente su voluntad. A continuación se expone un modelo de testamento otorgado por persona que padece esclerosis lateral amiotrófica (ELA), en el que se emplea un medio material de expresión de la voluntad, de comunicación, que difiere de los habituales.

 

MODELO DE TESTAMENTO

Número de Protocolo

En la Calle** número** piso** de la ciudad de ***Lugar de Autorización, a (fecha)Fecha de Autorización, donde estoy constituida a requerimiento expreso del/ la compareciente.-

Ante mí, **** nombre Notario , Notario del Ilustre Colegio de ** con residencia en**,-

                                                           COMPARECE:

 *DON o DOÑA DON/DOÑA****Nombre y Apellidos, hijo/a  de Don *** y de Doña***, fallecidos, nacido/a  en***  (Provincia)  el día ** de (mes) de mil ** (año),  profesión, estado civil, vecino/a* de ** con domicilio en ***Población de Residencia , con documento nacional de identidad número **

Hago constar yo la notaria que el sistema de comunicación empleado, dado que el/la testadora no puede expresarse oralmente ni por escrito por padecer una enfermedad limitante en este sentido (ELA), es el siguiente: me sitúo frente al/la otorgante, se utiliza una lámina transparente con grupos de letras y números y me sirvo de la orientación de la mirada del/la compareciente hacía un grupo de letras y tras leer en alta voz cada letra dentro de un grupo, el/la testadora con movimientos oculares- cerrar sus ojos- fija letras dentro de un grupo y/o de otro/s grupos, y se van formando palabras; me sirvo también de sus movimientos oculares para responder con un “si” (movimiento ocular hacia la izquierda de la otorgante, mi derecha) o con un “no” (movimiento ocular hacia la derecha de la otorgante, mi izquierda) a preguntas sencillas.        

Por medio de este sistema de comunicación, DECLARA: que reside habitualmente en España, que tiene nacionalidad española y vecindad civil gallega, que estuvo casado/a en primeras nupcias con ****y que de este matrimonio tiene dos hijas llamadas *** y **.        

Actualmente sus hijas no tienen descendencia.          

Manifiesta a través de este método de comunicación su libre y consciente decisión de otorgar testamento y que sabe y puede leer aunque le cansa la lectura y que sabe firmar pero no puede por padecer la enfermedad de la “ELA”.     

Le/a IDENTIFICO por su documento nacional de identidad.

Tiene, a mi juicio, la capacidad legal necesaria para otorgar este TESTAMENTO ABIERTO; he solicitado e incorporo a la matriz dos informes médicos (uno del servicio de psiquiatría de *** y otro de su médico de familia) sobre su capacidad cognitiva; la testadora ordena su testamento de la siguiente forma:       

PRIMERO.- Instituye herederas a sus hijas ** y ** en la siguiente proporción: a su hija **, en un **por ciento ( ** %) y a su hija ** en un **por ciento (**%), sustituidas vulgarmente por sus respectivos descendientes de tenerlos y, en caso de no tenerlos, con derecho de acrecer entre sí.

SEGUNDO.- Manifiesta que éste es su primer testamento.

Hechas las reservas legales oportunas.- Cláusula relativa a datos personales.- (la que corresponda).

Concurren a este otorgamiento como testigos instrumentales, mayores de edad, que por mí advertidos aseveran no tener tacha legal, Doña **nombre y apellidos, estado civil, profesión, domicilio y DNI y  DON** nombre y apellidos, estado civil, profesión, domicilio y DNI

Le advierto al/la testadora de su derecho a leer por sí este testamento y se lo ofrezco para su lectura; me asegura por el sistema de comunicación antes referido que ha leído la parte dispositiva del mismo y yo, la notaria, lo leo íntegramente y en alta voz, en presencia del/la testadora y de los testigos; enterado/a de su contenido, manifiesta en la forma antes citada y en presencia de los/as testigos que está conforme con su voluntad, lo otorga, estampa la huella de su índice derecho y señala para que firme por el/ella y a su ruego la testigo identificada en primer lugar que así firma con el otro y conmigo, la Notaria, que doy fe de haberse observado todas las formalidades legales anteriormente expresadas en un solo acto y de todo lo demás contenido en ** folios de papel exclusivo para documentos notariales, serie **, números** y de ser las (horas de autorización)

 

PD.- No podía finalizar esta primera entrega sin hacer constar lo siguiente: aunque la labor del notario se sintetice en una escritura, el proceso de autorización no es, en modo alguno, sintético; media comunicación, un diálogo previo, muchas veces, prolongado, donde otorgante y notario se toman su tiempo, precisamente, para que el notario no albergue duda de que el otorgante tiene facultades de discernimiento para testar, que ha entendido la información tras el asesoramiento y las explicaciones necesarias y que el testamento recoge fielmente su voluntad.

 Es importante la actuación multidisciplinar, la colaboración con otros funcionarios públicos e instituciones y con las diversas asociaciones de apoyo a personas con distintas capacidades para que el notariado cuente con la información necesaria con el fin de desarrollar plenamente y con seguridad su función.

Inmaculada Espiñeira Soto, notaria de Santiago de Compostela, Octubre de 2018.

 

ENLACES:

TEXTO DEL ANTEPROYECTO EN PDF

PRIMERA ENTREGA: INTRODUCCIÓN Y TESTAMENTOS

SEGUNDA ENTREGA: NOMBRAMIENTO DE CURADOR Y FACULTADES DE LOS PADRES PARA CON SUS HIJOS MENORES

TERCERA ENTREGA: AUTOCURATELA

TABLAS COMPARATIVAS DE LA REFORMA

CC  –  LH  –  LEC  –  LRC  –  LJV  –  CP 

NÚMERO MONOGRÁFICO DE LA REVISTA DE DERECHO CIVIL

TEXTO DE LA MEMORIA DE IMPACTO NORMATIVO

RESEÑA DEL CONSEJO DE MINISTROS DE 22 DE SEPTIEMBRE DE 2018

CONVENCIÓN DE NUEVA YORK  Y PROTOCOLO FACULTATIVO

RESUMEN DE LA CONVENCIÓN POR INMACULADA ESPIÑEIRA

OTRAS TABLAS COMPARATIVAS

SECCIÓN AULA SOCIAL

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PORTADA DE LA WEB

 

 

Solicitud de copia de testamento por viudo separado de hecho

Solicitud de copia de testamento por viudo separado de hecho

SOLICITUD DE COPIA DE TESTAMENTO POR VIUDA SEPARADA DE HECHO

(La importancia del SECRETO DE PROTOCOLO) 

 

Información y resumen facilitado por el Notario de Arteixo (A Coruña), Federico J. CANTERO NUÑEZ y comentario de Inmaculada Espiñeira Soto.

Según la Sentencia, la afirmación del testador de estar separado de hecho priva al cónyuge del derecho  a obtener copia del testamento, si no es por vía judicial

Juzgado de Primera Instancia nº 2 de A Coruña, Sentencia de 9 de enero de 2018. Firmeza 23 mayo 2018

RESUMEN

La viuda acude a la notaría solicitando copia del testamento de su fallecido esposo. Del testamento resulta la afirmación del testador de estar separado de hecho de su esposa desde hace más de cuatro años. El notario deniega la expedición de copia por carecer el cónyuge separado de hecho de la condición de legitimario con arreglo a la ley sustantiva aplicable.

La solicitante recurre en queja ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, que estima  el recurso, decisión ratificada en la Resolución de la Alzada. La Sentencia anula y revoca la Resolución de la DGRN, entendiendo correcta y ajustada a Derecho la negativa del notario a la expedición de la copia.

Se reproduce el fundamento jurídico tercero en el que se resumen los argumentos de la DG, del notario recurrente y el criterio adoptado por la Juez, favorable a la argumentación del notario, cuyo informe había sido avalado por Acuerdo del Colegio Notarial de Galicia. Cabe resaltar el valor atribuido a la manifestación de las situaciones fácticas vertidas en el testamento así como la relevancia del secreto del protocolo.

FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO.- Impugna el actor la resolución de la Dirección General de Registros y Notariado favorable al derecho de la Sra.…… a la obtención de copia del acto de últimas voluntades alegando que, conforme a la Ley de Derecho Civil de Galicia, carece de condición de legitimaria al encontrarse separa de hecho del testador.

Frente a ello, la Dirección General invoca el art. 226 del Reglamento Notarial, y alega que la negativa del Notario se basa en una mera manifestación de voluntad del testador carente de todo apoyo probatorio y sin fuerzas para enervar la presunción de exactitud que alcanza a los hechos inscritos en el Registro Civil.

Para resolver la cuestión litigiosa ha de recordarse que, conforme a la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado (por todas, Resolución de 12-12-95), en la materia de expedición de copias confluyen dos principios opuestos, como son el de secreto de protocolo y el derecho a la obtención de copias de quienes tengan un interés jurídicamente relevante en el negocio documentado. Por ello, la regulación reglamentaria de la materia y la actuación notarial en este campo, tienen su base en la adecuada ponderación de esos principios, plasmada en la exigencia, en el plano sustantivo, de la existencia de ese derecho o interés en el solicitante, y, en el aspecto formal, en la identificación del solicitante y la acreditación, o al menos la razonable justificación, de que se encuentra en alguno de los supuestos en los que el Reglamento Notarial reconoce el derecho a la obtención de la copia (SAP de Granada de 7 de abril de 1998).

En el presente caso, del examen de la resolución de fecha 17 de febrero de 2014 –estimatoria del recurso de queja interpuesto por Dª. ……… – así como de la posterior de fecha 17 de abril de 2015, -resolutoria del recurso de alzada interpuesto contra la anterior por el aquí actor-, resulta que no se cuestiona, ni se ignora, el alegado Derecho Civil de Galicia, y, en concreto, el art. 238 de la Ley 3/2006, cuyo contenido material (privación de derechos legitimarios del cónyuge separado de hecho) es similar al establecido con carácter general por los artículos 834 y 835 CC, sino que dichas resoluciones se basan en que la decisión del Notario se sustenta en la simple manifestación del testador, manifestación que, por sí sola, no puede desvirtuar la presunción de exactitud de los hechos inscritos en el Registro Civil.

Respecto a ello ha de señalarse que, habiendo manifestado el testador que se hallaba separado de hecho, ello conlleva, de acuerdo con la normativa aplicable, la falta de condición de legitimaria en la solicitante.

Indica el Sr. Notario en el informe emitido a solicitud del Ilustre Colegio Notarial de Galicia para resolver el recurso de queda formulado por Dª. ……, que examinó el testamento anterior a aquel respecto al que se había solicitado copia, -que también obraba en su protocolo, tal y como resulta del Certificado de Últimas Voluntades-, y en él constaba la misma afirmación del testador relativa a su separación de hecho, si bien, entonces, afirmaba “desde hace más de tres años”, y sin que en el mismo se le reconociera atribución o derecho alguno. Sigue diciendo que, en caso de no haber testamento, tampoco podría entenderse llamada a la sucesión intestada, toda vez que del testamento resulta que el causante tenía descendientes de su primer matrimonio que, -según le consta al Notario-, le han sobrevivido, los cuales serían los llamados a ella de conformidad con los arts. 930 y siguientes del CC, aplicables de conformidad con la remisión que, en sede de sucesión intestada, hace el art. 267 de la Ley de Derecho Civil de Galicia. Asimismo, informa que, en tanto no se contradigan las afirmaciones del testador relativas a su separación de hecho, a través del proceso correspondiente, debe prevalecer el secreto del protocolo (arts. 17 y 32 de la Ley del Notariado, y 224, 226 y 274 de su Reglamento) sobre el derecho a la obtención de copias, máxime tratándose de un testamento con disposiciones particionales, cuyo contenido tiene que resultar protegido.

De lo anterior resulta que el Notario, además de tener en cuenta la normativa aplicable, valoró que en el presente caso no existía interés legítimo (Resoluciones de la DGRyN de 09.04.2010, 18.06.2010 y 04.10.2011). En este sentido, la SAP de A Coruña, sección 4ª, de 15 de julio de 2016, según la cual la esposa carece de interés legítimo en los supuestos de separación de hecho del testador, conforme a la Ley de Derecho Civil de Galicia.

Lo anterior no afecta a los derechos de la solicitante que puede ejercitar, si lo estima oportuno, las acciones judiciales tendentes a desvirtuar, -a través de los medios probatorios a su alcance, ante el órgano jurisdiccional competente y a través de un procedimiento con todas las garantías-, la separación de hecho resultante del tenor del testamento.

Por lo expuesto, procede estimar la pretensión actora y, en consecuencia, anular y dejar sin efecto la resolución de la Dirección General de Registro y Notariado de fecha 17 de febrero de 2014, dictada en el expediente número 41/14-N, estimatoria del recurso de queja interpuesto por Dª. ………… ante la negativa del Notario de Arteixo D. Federico José Ramón Cantero Núñez a expedir copia del testamento de su esposo.

Comentario:

Esta Sentencia pone en valor el secreto de protocolo que constituye una parte del secreto profesional; el secreto profesional se refiere a la actuación total del notario y guarda estrecha vinculación con el deber de lealtad en el ejercicio de la profesión; el secreto del protocolo se refiere a un aspecto del quehacer del notario como depositario y archivero y atañe al secreto de los documentos notariales.

Tiene razón la Dirección General de los Registros y del Notariado cuando señala que en la materia de expedición de copias confluyen dos principios opuestos, como son el de secreto de protocolo y el derecho a la obtención de copias de quienes tengan un interés jurídicamente relevante en el negocio documentado; por ello, la sentencia que nos ocupa declara que “la regulación reglamentaria de la materia y la actuación notarial en este campo, tienen su base en la adecuada ponderación de esos principios”; para lograr una adecuada ponderación juega un papel importante la toma en consideración de todas las circunstancias que confluyen en el caso determinado y que el notario debe evaluar.

Se pone de manifiesto la relevancia de las manifestaciones efectuadas ante notario en el testamento y la fuerza del propio testamento en tanto no se contradigan las afirmaciones del testador relativas a su separación de hecho

En el presente supuesto, la actuación del notario puesta de relieve en su informe revela que incluso examinó el testamento anterior a aquel respecto al que se había solicitado copia, -que también obraba en su protocolo, tal y como resulta del Certificado de Últimas Voluntades-, y en él constaba la misma afirmación del testador relativa a su separación de hecho, si bien, entonces, afirmaba “desde hace más de tres años”.

El cónyuge separado de hecho del causante, conforme a la Ley de Derecho Civil de Galicia y conforme al Código Civil, carece de la condición de legitimario y queda excluido del llamamiento como heredero abintestato en la sucesión del cónyuge premuerto.

Indica la sentencia que el cónyuge sobreviviente que solicita la copia puede ejercitar, ante las manifestaciones del testador, si lo estima oportuno, las acciones judiciales tendentes a desvirtuar, -a través de los medios probatorios a su alcance, ante el órgano jurisdiccional competente y a través de un procedimiento con todas las garantías-, la separación de hecho resultante del tenor del testamento; por tanto, pone de manifiesto la relevancia de las manifestaciones efectuadas ante notario en el testamento y la fuerza del propio testamento pues en tanto no se contradigan las afirmaciones del testador relativas a su separación de hecho, a través del cauce adecuado, debe prevalecer el secreto del protocolo (arts. 17 y 32 de la Ley del Notariado, y 224, 226 y 274 de su Reglamento) sobre el derecho a la obtención de copias, máxime- como indicó el notario en su informe- tratándose de un testamento con disposiciones particionales a favor de descendientes de anterior matrimonio, cuyo contenido tiene que resultar protegido.

El cónyuge sobreviviente no queda desamparado, ya que puede desvirtuar las declaraciones efectuadas por su cónyuge en la disposición mortis-causa y, por el contrario, entregarle una copia del testamento prescindiendo de las declaraciones efectuadas por el testador puede suponer la revelación de secretos que pertenecen al orden privado, revelación de secretos, además, a una persona con la que el testador pudo haber cesado la convivencia matrimonial y con la que se habría quebrado la affectio conyugal.

Cuestión distinta (no exenta de problemas) es la acreditación de la separación de hecho en el supuesto de apertura de una declaración de herederos abintestato.  Obsérvese que los preceptos (artículo 945 CC al que se remite el artículo 267 LDCG y 238.2 LDCG) no exigen que la separación vaya acompañada del mutuo acuerdo de los cónyuges, ni que haya sido mantenida durante un tiempo mínimo anterior al fallecimiento de uno de ellos. La regulación deja fuera de la sucesión, tanto intestada como forzosa, al cónyuge viudo separado de hecho; por otra parte, no hemos de olvidar que, transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio, la separación puede ser solicitada libremente por cualquiera de los cónyuges, sin alegación de causa alguna.

La Resolución del sistema notarial de 24 de noviembre de 2016, considera que el cónyuge separado de hecho tiene derecho a copia por la circunstancia de que la separación de hecho es, en definitiva, una circunstancia compleja que no puede ser apreciada por el Notario ni por la misma Dirección General de los Registros y del Notariado, sino únicamente por los Tribunales de Justicia; es cierto que es una circunstancia compleja pero numerosos preceptos del CC aluden a la separación de hecho que va cobrando relevancia en nuestro Ordenamiento y a la que se conceden efectos tan importantes como el de destruir la presunción de paternidad del artículo 116CC, excluir de la representación  del declarado ausente, artículo 184CC, al cónyuge separado de hecho y de los cargos de tutor y curador al cónyuge que no conviva con el que es sometido a tutela o curatela, artículos 234 y 291CC; es causa para la atribución judicial de la administración de los bienes de la sociedad de gananciales a uno sólo de los cónyuges, artículo 1388CC, entre otros efectos.

También se ocupa de la separación de hecho numerosos pronunciamientos judiciales; así el TS en S 23 de febrero de 2007, número de resolución 238/2007 matizada por la STS de 6 de mayo de 2015, número de resolución 226/2015, en las que al igual que en otras, se interpreta de forma flexible el artículo 1393.3 del Código Civil con el objeto de mitigar el rigor de su interpretación literal en aquellos supuestos en donde se ha producido una definitiva y prolongada ruptura de la convivencia conyugal. De forma, que con la libre separación de hecho se quiebra el fundamento consorcial que anida en el lucro común de los gananciales y que sólo se justifica en función de una comunidad de vida; por lo que, acreditada una ruptura seria y prolongada de la relación conyugal no se exige, por innecesario, el requisito previo de la declaración judicial para declarar extinguida la sociedad de gananciales; también el TS, en sentencia de 1 de diciembre de 2015 sala de lo Civil, sección 1, nº de Resolución: 683/2015 valora si a la vista de un largo periodo de separación de hecho, sin petición económica alguna, cabe o no presumir la existencia de desequilibrio económico entre los cónyuges en el momento de la ruptura, declarando que “La sentencia de esta Sala de 18 de marzo de 2014 declara como doctrina jurisprudencial que «el desequilibrio que da lugar a la pensión compensatoria debe existir en el momento de la separación o del divorcio y los sucesos posteriores no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acredita cuando ocurre la crisis matrimonial», precisando la sentencia de 17 de diciembre de 2012 que, en principio, y salvo circunstancias muy concretas de vinculación económica entre los cónyuges, no existe desequilibrio económico en las situaciones prolongadas de ruptura conyugal”; por su parte, el TS en Sentencia de 15 de junio de 2011, sala 4ª de lo Social, número de recurso 921/2010 se ocupa de ella en materia de prestaciones sociales.

La DGRN considera que el cónyuge separado de hecho sí tiene derecho a copia, porque la separación de hecho es una circunstancia compleja que no puede ser apreciada por el Notario ni por la misma DGRN, sino únicamente por los Tribunales

A favor de la expedición de la copia se puede alegar que el matrimonio obliga a los cónyuges a vivir juntos, y se presume que lo hacen, salvo prueba en contrario, conforme disponen los 68 y 68 del CC; se puede aducir que al igual que acontece en el supuesto de desheredación del viudo, artículo 850CC, si un cónyuge otorga testamento abierto ante notario, excluyendo a su esposo de todo derecho en su sucesión alegando estar separados de hecho, fallecido el testador, basta que el cónyuge excluido niegue ser cierta la separación de hecho para que corresponda a los herederos la carga de la prueba de dicha separación de hecho y se puede argumentar poniendo de manifiesto la complejidad del propio concepto de “separación de hecho” de difícil valoración, tal como se alega en la citada Resolución, basta como ejemplo la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Palma de Mallorca, Sección: 1, Nº de resolución 2/2009, de 27 de julio de 2009 cuando declara que “La separación genuina supone una ruptura de la vida de pareja, firme y con propósito de definitiva. No se da en el caso de meros distanciamientos transitorios e intermitentes que no revelan la voluntad decidida de poner fin a la unión y, a la par, la segura desaparición de la affectio”. Debe existir un elemento volitivo de difícil prueba pero no podemos obviar la fuerza del testamento, de las manifestaciones en él vertidas, del secreto del protocolo y la necesaria prudencia del notario; la Resolución citada de 24 de noviembre de 2016 señala que la manifestación del testador de estar separado de hecho, por sí sola, no puede perjudicar los derechos de los legitimarios ya que aún la desheredación hecha con expresión de causa justa, carece de eficacia, según los artículos 850 y 851 del Código civil, si el desheredado la negare, mientras no resulte probada; es cierto lo que la resolución dice pero como señala Vallet (Comentarios al artículo 850 CC, Tomo XI artículos 806 a 857 CC, sección novena, Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales (dirigidos por Manuel Albaladejo, Edersa, 1982) “por su propia fuerza el testamento que contiene la desheredación es título bastante para que el heredero obtenga la posesión de los bienes. Corresponde por tanto la iniciativa de la acción procesal al desheredado. La certeza de la causa de desheredación expresada por el testador constituye una presunción en favor del cumplimiento de la disposición testamentaria que la contenga, aunque sea solo extrajudicialmente, a priori, provisional e internamente….”, es verdad, como añade el citado autor, que no alcanza procesalmente valor iuris tantum pues cede en cuanto el desheredado pone en duda la veracidad de la causa expresada pero deberá ejercitar la acción oportuna ante los tribunales y si niega la veracidad de la causa que se le imputa corresponderá a los herederos del testador probar su certeza.

La separación de hecho al igual que en la legal la única causa relevante es la voluntad de interrumpir o extinguir la convivencia conyugal.

No olvidemos que la intervención de un técnico independiente, el notario, garantiza el respeto a la voluntad del testador tras un asesoramiento informado.      

Para culminar recordamos que, evidentemente, hay supuestos en los que el secreto del protocolo –el secreto del documento- debe ser revelado, por ejemplo, cuando se trate de un delito que afecte al orden público y en los demás supuestos previstos legalmente; como establece la antigua Resolución del Centro Directivo de 14 de abril de 1967 “existen dos principios jurídicos merecedores de igual respeto como son el del secreto del protocolo y el de la colaboración reglada a la actividad investigadora y represiva del delito”.

ENLACES:

Prohibición de expedir copias del testamento revocado, por Antonio Ripoll Jaén.

Solicitud de copia en caso de desheredación por maltrato psicológico. José María Carrau Carbonell

SECCIÓN OFICINA NOTARIAL

PORTADA DE LA WEB

Solicitud de copia de testamento por viudo separado de hecho

Catalejo de Sabón en Artiexo (Coruña).

Competencia internacional del Notariado Español en expedientes de jurisdicción voluntaria al hilo de una STJUE

Competencia internacional del Notariado Español en expedientes de jurisdicción voluntaria al hilo de una STJUE

UNA SENTENCIA TJUE PERMITE REFLEXIONAR SOBRE LA COMPETENCIA INTERNACIONAL DEL NOTARIADO ESPAÑOL EN LA TRAMITACIÓN DE EXPEDIENTES DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA.

Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de 21 de junio de 2018. Asunto C-20/17(1) interpreta el artículo 4 del Reglamento (UE) n º 650/2012.

INDICE.

Nota de la autora

PRIMERA PARTE.- La Sentencia.

SEGUNDA PARTE.- Ordenamiento jurídico español.

Enlaces

 

Nota de la autora.- Este trabajo se divide en dos partes; la primera de ellas, comprende un resumen de la STSJ de 21 de junio de 2018, seguido de unas conclusiones; la segunda parte que se publicará posteriormente, es de orden eminentemente práctico en la que se intentarán abordar y solucionar cuestiones que se plantean en las notarias relacionadas con la competencia internacional del Notariado en los distintos expedientes sucesorios de jurisdicción voluntaria regulados en la Ley 15/2015; se tratarán por su conexión problemas de ley aplicable y reconocimiento y aceptación de resoluciones y documentos públicos extranjeros.

 

PRIMERA PARTE.-  La Sentencia

Texto del artículo 4 del Reglamento Europeo de Sucesiones

Artículo 4 Competencia general.

Los tribunales del Estado miembro en el que el causante tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento tendrán competencia para resolver sobre la totalidad de la sucesión.

 

La Sentencia.

Hechos.-

El Sr. A.T.O, el causante, de nacionalidad francesa y cuya última residencia habitual se encontraba en Francia, fallece el 28 de noviembre de 2015, sin haber otorgado testamento y con dos hijos. El patrimonio hereditario se encuentra en Francia y Alemania. Obtienen en Francia un certificado sucesorio en el que se determina que el Sr. Oberle (quien inicia el procedimiento) y su hermano heredan, a partes iguales, el patrimonio hereditario. Posteriormente el Sr. Oberle solicita en Alemania un Certificado sucesorio (erbschein) de alcance limitado a la parte de la herencia situada en Alemania. Tras haber examinado de oficio su competencia (artículo 15 del RES) el tribunal de lo Civil y Penal de Schöneberg, se declara incompetente para pronunciarse sobre la solicitud al considerar que las disposiciones del artículo 105 y del artículo 343 apartado 3, de la Familiengesetzbuch (ley del procedimiento en asuntos de familia y de jurisdicción voluntaria; «FamFG») no podrían aplicarse para determinar la competencia internacional, sin infringir el artículo 4 del Reglamento n.º 650/2012.

El Sr. Oberle interpuso recurso ante el órgano jurisdiccional remitente (Kammergericht Berlín) el cual considera que el tribunal de lo Civil y Penal de Schöneberg tiene competencia internacional para expedir el certificado sucesorio de alcance limitado, dada la presencia de bienes hereditarios en Alemania.

Alegaciones del Órgano jurisdiccional remitente (Kammergericht Berlín).-

No resulta claro que haya sido voluntad del legislador de la Unión regular la competencia internacional en materia de expedición de certificados sucesorios nacionales, como hizo, por lo que respecta al Certificado Sucesorio Europeo, en el artículo 64, apartado 1 del Reglamento. 2ª. En el Reglamento no se han incluido disposiciones que regulen directamente la competencia sobre la expedición de certificados sucesorios nacionales. Añade que si debiera considerarse que la competencia internacional en materia de certificado sucesorio (incluido el europeo) ya está regulada por las disposiciones del capítulo II, habría sido inútil que el legislador previese una disposición específica al respecto (artículo 64, apartado 1) .- Considera que el término «resolver sobre la totalidad de la sucesión» del artículo 4 del Reglamento se refiere únicamente a resoluciones judiciales, mientras que los certificados sucesorios nacionales no son resoluciones de este tipo pues se expiden tras un procedimiento de jurisdicción voluntaria, la resolución de expedición del certificado contiene únicamente constataciones de hecho y no es susceptible de adquirir fuerza de cosa juzgada.

En estas circunstancias, el Kammergericht de Berlín, decidió suspender el procedimiento y planteó la siguiente cuestión prejudicial:

«¿Debe interpretarse el artículo 4 del Reglamento [n.º 650/2012] en el sentido de que en él se determina también la competencia internacional exclusiva para la expedición, en los Estados miembros, del certificado sucesorio nacional no sustituido por el certificado sucesorio europeo (véase el artículo 62, apartado 3, del Reglamento n.º 650/2012), con la consecuencia de que son inoperantes, por infringir el derecho de la Unión, de rango superior, las disposiciones contrarias del legislador nacional relativas a la competencia internacional para la expedición de certificados sucesorios nacionales, como sucede en Alemania con el artículo 105 de la [FamFG]?» (2)

 

Razonamiento del Tribunal.-

1º.- El Reglamento se aplica, artículo 1, apartado 1, a la luz de su considerando 9, a todos los aspectos de derecho civil de una sucesión mortis causa con repercusiones transfronterizas (considerandos 7 y 67).

2º.- El artículo 1, apartado 2, enumera varias cuestiones que quedan excluidas del Reglamento, entre las cuales no figuran ni los certificados sucesorios nacionales ni los procedimientos relativos a los mismos.

3º.- Conforme reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, las disposiciones relativas a las reglas para determinar la competencia, en la medida en que no remitan al Derecho de los Estados miembros para esclarecer su sentido y alcance, deben ser objeto en toda la Unión de una interpretación autónoma y uniforme, que debe buscarse teniendo en cuenta no solo el tenor literal de las propias disposiciones, sino también su contexto y los objetivos perseguidos por la normativa de la que formen parte (véanse, en este sentido, las sentencias de 18 de diciembre de 2014, Sanders y Huber, C‑400/13 y C‑408/13, EU:C:2014:2461, apartado 24, y de 1 de marzo de 2018, Mahnkopf, C‑558/16, EU:C:2018:138, apartado 32).

4º.- El artículo 4 regula la determinación de la competencia general de los tribunales de los Estados miembros mientras que el reparto de las competencias en el plano interno se establece según las reglas nacionales, artículo 2.

5º.- El artículo 4 establece que los tribunales del Estado miembro en el que el causante tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento tendrán competencia para pronunciarse sobre la totalidad de la sucesión [se entiende, sucesión con repercusiones transfronterizas] y por tanto, debería aplicarse, en principio, a todos los procedimientos en materia sucesoria que se sustancian ante los tribunales de los Estados miembros.

6º.- Por lo que respecta a la interpretación del verbo «resolver» del artículo 4 procede examinar si el legislador de la Unión quiso de ese modo referirse únicamente a las adoptadas por los tribunales nacionales en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales; señala, siguiendo las conclusiones del abogado general, Sr. M. Szpunar, en el punto 64, que el concepto de «tribunal» a efectos del artículo 4 del Reglamento, tal como se define en el artículo 3, apartado 2, del propio Reglamento no da indicaciones acerca del verbo «resolver».

7º.- El tenor literal del artículo 4 del Reglamento n.º 650/2012 no permite, por sí solo, dilucidar si la naturaleza contenciosa o de jurisdicción voluntaria del procedimiento afecta a la aplicabilidad de la regla para determinar la competencia prevista por dicho artículo, ni si por «resolver» ha de entenderse, a efectos de esta disposición, el hecho de adoptar una resolución de índole exclusivamente jurisdiccional.

 8º.Analiza el contexto (interpretación sistemática) en el que se inserta el artículo 4 del Reglamento y del artículo 13 del citado Reglamento resulta que, junto con el tribunal competente para resolver la sucesión con arreglo al Reglamento, se atribuye la competencia para recibir declaraciones hereditarias (declaraciones sobre la aceptación de la herencia, de un legado o de la parte legítima o la renuncia a los mismos, o una declaración de limitación de su responsabilidad respecto a las deudas y demás cargas de la herencia) a los Tribunales del Estado miembro de la residencia habitual de la persona facultada para efectuar tal declaración que serán competentes además del tribunal que sea competente para resolver sobre la totalidad de la sucesión.

 9º.- De este modo, el artículo 13, a la luz del considerando 32, pretende simplificar los trámites de los herederos y de los legatarios, estableciendo excepciones a las reglas para determinar la competencia que establecen los artículos 4 a 11. En consecuencia, los tribunales competentes para resolver sobre la totalidad de una sucesión en virtud del artículo 4 del citado Reglamento son, en principio, competentes para conocer sobre las declaraciones sucesorias. De ello se desprende que la regla para determinar la competencia establecida en el mencionado artículo 4 se refiere también a los procedimientos que no concluyen con la adopción de una resolución judicial.

10º.- Del considerando 59 se deduce que las disposiciones del Reglamento se aplican con independencia del hecho de que las resoluciones relativas a una sucesión mortis causa con repercusiones transfronterizas hayan sido dictadas en el marco de un procedimiento contencioso o de un procedimiento de jurisdicción voluntaria.

11º.- En consecuencia, el artículo 4 del Reglamento n.º 650/2012 determina la competencia internacional de los tribunales de los Estados miembros relativa a los procedimientos sobre medidas acerca de la totalidad de una sucesión, tales como, en particular, la expedición de los certificados sucesorios nacionales, con independencia de la naturaleza contenciosa o de jurisdicción voluntaria de esos procedimientos.

12º.- El artículo 64 del Reglamento no contradice esta interpretación; el certificado sucesorio europeo, que fue creado por el Reglamento, goza de un régimen jurídico autónomo, establecido por las disposiciones del capítulo VI. El artículo 64 precisa que tanto los tribunales como algunas otras autoridades serán competentes para expedir el certificado sucesorio europeo, al mismo tiempo que especifica, mediante remisión a las reglas para determinar la competencia contenidas en los artículos 4, 7, 10 y 11, en qué Estado miembro ha de producirse la expedición del certificado sucesorio europeo; su utilización no es obligatoria y no sustituye a los documentos internos empleados en los Estados miembros para fines similares, tales como los certificados sucesorios nacionales (artículo 62, apartados 2 y 3). En tales circunstancias, el artículo 64 del Reglamento no puede interpretarse en el sentido de que los certificados sucesorios nacionales se encuentran excluidos del ámbito de aplicación de la regla para determinar la competencia contenida en el artículo 4 de ese Reglamento.

13º.- Recuerda los objetivos y principios del Reglamento nº 650/2012:

Objetivos: En particular, ayudar a herederos y legatarios, a las personas próximas al causante y a los acreedores de la herencia a ejercer sus derechos en situaciones de sucesión mortis causa con repercusiones transfronterizas, así como permitir a los ciudadanos de la Unión planificar su sucesión (considerandos 7 y 8) y para facilitar la consecución de estos objetivos:

a.- Las normas del Reglamento están concebidas para garantizar que la autoridad que sustancie la sucesión mortis causa pueda aplicar, en la mayoría de los casos, su propio Derecho (considerando 27). A este respecto, tanto el artículo 21, apartado 1, del Reglamento —relativo a la regla general en materia de ley aplicable— como el artículo 4 del mismo —relativo a la competencia general de los tribunales de los Estados miembros— se refieren al criterio de la residencia habitual del causante en el momento del fallecimiento.

b.- EL Reglamento pretende evitar que en los distintos Estados miembros se dicten resoluciones inconciliables (considerandos 34 y 59).

El Reglamento (UE) n.650/2012 opta por la unidad de la sucesión, principio consagrado de forma específica en el artículo 23, apartado 1, que precisa que la ley aplicable en virtud del Reglamento regirá «la totalidad de la sucesión» y principio de unidad de la sucesión que subyace asimismo en la regla establecida en su artículo 4, en la medida en que también este artículo precisa que dicha regla determina la competencia de los tribunales de los Estados miembros para resolver «sobre la totalidad de la sucesión».

 El Tribunal de Justicia ha declarado que una interpretación de las disposiciones del Reglamento n.º 650/2012 que supusiera la fragmentación de la sucesión mortis causa sería incompatible con los objetivos del citado Reglamento (véase, en este sentido, la sentencia de 12 de octubre de 2017, Kubicka, C‑218/16, EU:C:2017:755, apartado 57). En efecto, al consistir uno de esos objetivos en establecer un régimen uniforme aplicable a las sucesiones mortis causa con repercusiones transfronterizas, la consecución de tal objetivo implica la armonización de las reglas para determinar la competencia internacional de los tribunales de los Estados miembros en el marco tanto de los procedimientos contenciosos como de los procedimientos de jurisdicción voluntaria.

 Esta interpretación del artículo 4 del Reglamento reduce el riesgo de que se sustancien procedimientos paralelos ante los tribunales de los distintos Estados miembros y de que surjan contradicciones como resultado de ello. La aplicación del Derecho nacional para determinar la competencia general de los tribunales de los Estados miembros para expedir certificados sucesorios nacionales resulta contraria al objetivo contemplado en el considerando 27 del Reglamento n.º 650/2012, que pretende garantizar la coherencia entre las reglas para determinar la competencia y las disposiciones relativas a la ley aplicable en esta materia.

 Conclusión.- El Tribunal de Justicia declara que el artículo 4 del Reglamento n.º 650/2012 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro como la controvertida, que establece que, aunque el causante no tuviere en el momento del fallecimiento su residencia habitual en ese Estado miembro, los tribunales de este último seguirán siendo competentes para expedir los certificados sucesorios nacionales, en el marco de una sucesión mortis causa con repercusiones transfronterizas, cuando existan bienes hereditarios situados en el territorio del propio Estado miembro o cuando el causante hubiera tenido la nacionalidad del mismo.(3)  

 

CONCLUSIONES.-

 1ª.– El pronunciamiento de la Sentencia deja claro que las normas de competencia del Reglamento desplazan (hacen inoperantes) las normas de competencia internacional de los Estados miembros partícipes para sustanciar determinados «procedimientos» o «expedientes» no contenciosos que se encuentran comprendidos dentro de su ámbito de aplicación material y temporal.

 .- La cuestión prejudicial puede hacerse extensiva a la competencia para expedir cualquier documento interno empleado en los Estados miembros para fines similares (artículo 62.3) para los que se expide el Certificado Sucesorio Europeo y más aún, podría haberse planteado directamente si el Reglamento Europeo de Sucesiones comprende dentro de sus normas de competencia los expedientes sucesorios de jurisdicción voluntaria y siendo la respuesta del Tribunal Superior afirmativa, nos preguntamos y resolveremos en la segunda parte de este trabajo si cabe diferenciar tales expedientes en función del órgano que los tramita (lo cual puede conducir inexorablemente a resultados erróneos) y/o si cabe hacer distinciones en función de la naturaleza jurídica del expediente sucesorio que se sustancie, dada la heterogeneidad de los expedientes sucesorios de jurisdicción voluntaria.

 3ª.– El Reglamento está sujeto a una interpretación uniforme y autónoma y en dicha interpretación es importante tener en cuenta su efecto útil y los objetivos a lograr por el mismo expuestos en los considerandos 7 y 8.

4ª.– La jurisdicción voluntaria constituye una tutela simplificada y ágil que el ordenamiento jurídico pone a disposición de los ciudadanos; en la tramitación de los expedientes de Jurisdicción voluntaria se guardan las garantías de imparcialidad e independencia propias de la intervención de los órganos judiciales: audiencia de los interesados, publicidad, respeto a las normas procedimentales; siendo la ausencia de contienda elemento esencial que distingue la jurisdicción voluntaria de la contenciosa, no se puede obviar que en algunos expedientes de jurisdicción graciosa o voluntaria existe una controversia “atenuada” hasta el punto de que una de las preguntas clave de civilistas y procesalistas es qué clase de oposición convierte un expediente de jurisdicción voluntaria, en un proceso contencioso; en todo caso, tenemos que tener siempre presente que la Jurisdicción voluntaria es un instrumento al servicio de la Seguridad Jurídica Preventiva (previene litigios); su exclusión de las normas de competencia del Reglamento sería un retroceso dentro del espacio de Libertad, Seguridad y Justicia y obstaculizaría el logro de los objetivos del Reglamento.

5ª.- En las conclusiones, el abogado general, Sr. Szpunar, punto 61, indica que el tenor del artículo 3, apartado 2, del Reglamento n.650/2012, puede abogar en contra de una interpretación restrictiva del concepto «tribunal» en cuanto se refiere a los «órganos judiciales»; no hace alusión a los órganos no judiciales; a nuestro juicio, tal como se infiere del pronunciamiento definitivo, el artículo 4 del Reglamento n.º 650/2012 determina la competencia internacional de los tribunales (entendiendo éstos en amplio sentido) de los Estados miembros relativa a los procedimientos sobre medidas acerca de la totalidad de una sucesión, con independencia de la naturaleza contenciosa o de jurisdicción voluntaria de esos procedimientos.

6ª.– La calificación como «tribunal», «resolución» o como «jurisdiccional» que se atribuya al Notariado y a su función en una determinada materia sucesoria, en un Estado miembro, en este caso, España, deberá resolverse con arreglo a la interpretación de la definición autónoma contenida en el artículo 3 1, letra g) y 3.2 del Reglamento aunque la comunicación por parte de nuestro Estado (artículo 78 del Reglamento) de la consideración de Autoridad del Notario, es relevante. La «función jurisdiccional», según el texto europeo, tiene que ser ejercitada – además de por todo órgano judicial-por una autoridad pública (o profesional del derecho) habilitada por el Estado para el ejercicio de funciones públicas, con competencia en materia de sucesiones y que ejerza funciones jurisdiccionales (que no define) pero si ofrece los elementos que conforman tal función: la Autoridad tiene que ofrecer garantías en lo que respecta a su imparcialidad y al derecho a las partes (o posibles interesados en el expediente a ser oídos) y que sus decisiones – «resoluciones»- dictadas con arreglo al derecho del Estado miembro en el que actúan (Estado que les habilita para el ejercicio de tal función) puedan ser objeto de recurso o revisión ante un órgano judicial y tengan fuerza y efectos análogos a los de la resolución de un órgano judicial sobre la misma materia.

 7ª.- En la tramitación de expedientes de Jurisdicción voluntaria, el notario ofrece garantías por lo que respecta a su imparcialidad y al derecho de las personas interesadas en el expediente a ser oídas. Se someten en su tramitación al Derecho del Estado en que actúan y sus decisiones pueden ser objeto de recurso ante un órgano judicial y tienen fuerza y efectos análogos a los de la resolución de un órgano judicial sobre la misma materia; la DGRN en su resolución 11 de marzo de 2003 (BOE de 26 de abril) establece que “las actas notariales de declaración de herederos abintestato constituyen un documento singular que, por mandato legal, participa de la misma naturaleza de Jurisdicción voluntaria que gozaba el pronunciamiento judicial sustituido y en consecuencia, los efectos de este documento notarial son los mismos que en su momento tuvieron los documentos judiciales en relación al título sucesorio abintestato”.

Introducción a la SEGUNDA PARTE – En la segunda parte de este estudio utilizando como punto de partida el pronunciamiento de la Sentencia, realizaremos una reflexión práctica sobre la competencia internacional del Notariado español en la tramitación de expedientes sucesorios de Jurisdicción voluntaria; trasladando el pronunciamiento de la Sentencia al ámbito de nuestro Estado, nos plantearemos diversas cuestiones, si es competente internacionalmente un notario español para tramitar una declaración de herederos abintestato de un ciudadano español con su última residencia habitual en un Estado miembro vinculado por el Reglamento que fallece el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha, teniendo la mayor parte o su único patrimonio mobiliario e inmobiliario en España o cuestionarnos qué respuesta cabría dar si se trata de un ciudadano venezolano con su última residencia habitual en Venezuela, que fallece el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha, teniendo patrimonio mobiliario e inmobiliario en España e incluso podemos preguntarnos si un notario español es competente para “recibir una declaración relativa a la renuncia a la herencia” hecha por un heredero residente en España con derechos en una sucesión regida por derecho alemán, dada la dicción del §1.945 BGB alemán (4), o cómo sincronizar los expedientes sucesorios relativos al albaceazgo y contador-partidor con el derecho sustantivo aplicable a la sucesión (lex successionis) dada la distinta naturaleza jurídica que la institución del albaceazgo y comisario-contador presenta en las diferentes legislaciones y preguntarnos si el artículo 29 del Reglamento incide, de alguna manera, en esta cuestión; en definitiva, reflexionaremos acerca de cómo articular la competencia internacional del Notariado español en la tramitación de expedientes sucesorios de Jurisdicción voluntaria, si hay que hacer distinciones en función de la naturaleza jurídica del expediente, cómo engarzar las normas de competencia y ley aplicable y cómo distinguir lo que es fondo-sustancia de la sucesión (lex successionis) y lo que es procedimiento (lex fori); analizaremos también, en la segunda parte, siquiera sea someramente, por su relevancia práctica notarial, el artículo 13 del Reglamento (UE) n.º 650/2012.

 

       Inmaculada Espiñeira Soto, notaria de Santiago de Compostela, julio de 2018.

 

(2) A tenor del artículo 105 de la Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (Ley del procedimiento en asuntos de familia y de jurisdicción voluntaria; en lo sucesivo «FamFG»), en su versión de 17 de diciembre de 2008 (BGBl. 2008 I, p. 2586):

«Para los demás procedimientos contemplados en la presente Ley serán competentes los tribunales alemanes, siempre que la competencia territorial corresponda a un tribunal alemán».

En materia de sucesiones, la competencia territorial está regulada por el artículo 343 de la FamFG. En su versión resultante de la Gesetz zum Internationalen Erbrecht und zur Änderung von Vorschriften zum Erbschein sowie zur Änderung sonstiger Vorschriften (Ley sobre el Derecho sucesorio internacional y por la que se modifican las disposiciones relativas al certificado sucesorio y otras disposiciones), de 29 de junio de 2015 (BGBl. 2015 I, p. 1042), que entró en vigor el 17 de agosto de 2015, el mencionado artículo dispone los siguiente:

«1. Tendrá competencia territorial el tribunal en cuya circunscripción tuviese su residencia habitual el causante en el momento del fallecimiento.

2. Si en el momento del fallecimiento el causante no tuviese su residencia habitual en el territorio nacional, será competente el tribunal en cuya circunscripción hubiese tenido el causante su última residencia habitual en territorio nacional.

3. En caso de que la competencia no pudiera determinarse con arreglo a los apartados 1 y 2, será competente el Amtsgericht Schöneberg (Tribunal de lo Civil y Penal de Schöneberg), en Berlín, siempre que el causante fuera alemán o que los bienes hereditarios se encuentren en territorio nacional. […]»

(3) Observaciones.- A nuestro juicio no está bien matizada la declaración final del Tribunal ya que cabe la competencia subsidiaria en los términos del artículo 10 del Reglamento, si el causante tiene su residencia habitual en un tercer Estado (Estado no vinculado por el Reglamento) y existen bienes de la herencia (no hace falta que estén todos) en un Estado miembro (Estado vinculado por el Reglamento).

(4) §1.945 BGB “Formas de la repudiación (1) La repudiación se realiza por medio de declaración ante el juzgado de herencias; la declaración debe prestarse por acta ante el juzgado de herencias o constar en forma legitimada públicamente. (2) El acta del Juzgado de herencias se levantará según las disposiciones de la ley notarial…”. Por su parte, el §1.943 BGB dispone que el heredero ya no puede repudiar la herencia una vez la ha aceptado o si ha transcurrido el plazo previsto para la repudiación; con el transcurso del plazo, la herencia se tiene por aceptada. El §1.944 BGB establece que la repudiación solo puede tener lugar dentro de un plazo de seis semanas. El plazo comienza en el momento en que el heredero tiene conocimiento de la delación y de la causa del llamamiento…., el plazo dura seis meses si el causante ha tenido su último domicilio exclusivamente en el extranjero o si el heredero se encuentra en el extranjero al inicio del plazo.

 

SEGUNDA PARTE: Observamos el Ordenamiento Jurídico español.

Competencia internacional del Notariado Español en expedientes de jurisdicción voluntaria al hilo de una STJUE

Detalle del Pórtico de la Gloria de la Catedral de Santiago de Compostela antes de la restauración

Detalle del Pórtico de la Gloria de la Catedral de Santiago de Compostela tras la restauración

Introducción

El pronunciamiento de la Sentencia de 21 de junio de 2018 deja claro que las normas de competencia del Reglamento desplazan (hacen inoperantes) las normas de competencia internacional de los Estados miembros partícipes para sustanciar determinados «procedimientos» o «expedientes» no contenciosos que se encuentran comprendidos dentro de su ámbito material y temporal de aplicación. La cuestión prejudicial puede hacerse extensiva a la competencia para expedir cualquier documento interno empleado en los Estados miembros con fines similares- artículo 62.3 del Reglamento- para los que se expide el Certificado Sucesorio Europeo y más aún, podemos hacer extensivas sus normas de competencia a la tramitación de los expedientes sucesorios de jurisdicción voluntaria; dicho esto, cabe preguntarse si debemos diferenciar, a estos efectos, los expedientes en función del órgano que los tramita, lo cual puede conducir a resultados contrarios a los objetivos del Reglamento y/o si cabe hacer distinciones en función de la naturaleza jurídica del expediente sucesorio que se sustancie, dada su heterogeneidad, para lo cual observaremos el Ordenamiento jurídico español.

El pronunciamiento de la Sentencia es un punto de partida útil para realizar una reflexión práctica sobre la competencia internacional del Notariado español en la tramitación de expedientes sucesorios de jurisdicción voluntaria; a nuestro juicio, cualquier clasificación de estos expedientes que se realice exclusivamente en función de la Autoridad pública que los tramite conducirá, posiblemente, a resultados contrarios a los objetivos del Reglamento. El abogado general, Sr. Szpunar, en sus conclusiones, punto 61, parece hacer tal distinción al señalar que el tenor del artículo 3, apartado 2, del Reglamento n.º 650/2012 puede abogar en contra de una interpretación restrictiva del concepto «tribunal» en cuanto se refiere a los «órganos judiciales», y omite toda referencia a los órganos no judiciales, si bien la cuestión planteada se refería a un documento judicial e indica en el punto 64 de sus conclusiones que la interpretación literal del concepto «tribunal» del artículo 3, apartado 1, letra g), del Reglamento no puede determinar que el artículo 4 atribuya la competencia exclusivamente respecto de los procedimientos en los que el órgano judicial ejerce funciones jurisdiccionales; esto es, la función jurisdiccional supondría, en principio, dualidad de partes y un principio de contradicción. Concluye señalando que el artículo 4 atribuye competencia también respecto de los procedimientos en los que el órgano judicial no ejerce funciones jurisdiccionales. Al margen de estas consideraciones, interesa destacar que la Sentencia- ahondando en las conclusiones- tras la interpretación sistemática del artículo 4 del Reglamento y, en particular, al ponerlo en relación con el artículo 13 del mismo cuerpo legal y teniendo en cuenta sus objetivos y la potenciación de su efecto útil, declara que el artículo 4 del Reglamento n.º 650/2012 determina la competencia internacional de los tribunales de los Estados miembros relativa a los procedimientos sobre medidas acerca de la totalidad de una sucesión…con independencia de la naturaleza contenciosa o de jurisdicción voluntaria de esos procedimientos (punto 64 de la Sentencia); a nuestro juicio, no cabe hacer distinciones, en el contexto del Reglamento, en función de la autoridad pública (notario o juez) que sustancia el expediente sucesorio de Jurisdicción Voluntaria (vid, RDGRN de 11 de marzo de 2003, BOE de 26 de abril) cuando éste, por mandato legal, participa de la misma naturaleza de Jurisdicción voluntaria que gozaba el pronunciamiento judicial sustituido y en consecuencia, los efectos del documento notarial son los mismos que en su momento tuvieron los documentos judiciales; no olvidemos que la Jurisdicción voluntaria es un instrumento al servicio de la Seguridad Jurídica Preventiva (previene litigios) de la que el Notariado es un pilar; con estos expedientes se trata de obtener simplicidad procedimental sin detrimento de la seguridad jurídica; la autoridad competente es autoridad pública con conocimientos técnicos e imparcial; su papel es activo (no pasivo) en la medida en que se concentran en ella diversas actuaciones en las que existe inmediación, se respeta el derecho de los posibles interesados en el expediente a ser oídos y se dota de publicidad al expediente dentro de la normativa legal; incluso en aquellos expedientes sucesorios de jurisdicción voluntaria en los que el Notario realiza una labor de autentificación de actos jurídicos como en el expediente de presentación, adveración y protocolización de testamentos ológrafos, no adopta el notario tramitador una actitud pasiva, no se limita “de forma quieta” a admitir cualesquiera documentos y declaraciones testificales ni su función se ciñe a incorporar a su protocolo un «documento privado» sino que el Notario declara que determinado documento reúne los requisitos de un testamento ológrafo (teniendo en cuenta, en su caso, las disposiciones del Convenio de la Haya de 5 de octubre de 1961 sobre los conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias) y lo protocoliza una vez que considera justificada- cierta- su autenticidad; en el momento de la protocolización notarial surge a la vida, como documento público, el testamento ológrafo, que hasta la fecha, como señala Lacruz Berdejo, vale menos que un documento privado (1)  

Como declara la Sentencia, los términos «resolución» y «tribunal», tal como están definidos en el Reglamento, art.3.1 letra g) y 2 RES, deben interpretarse de forma uniforme y autónoma, con independencia de la legislación de los Estados miembros. Nos preguntamos si el Notariado español cuando sustancia expedientes sucesorios de Jurisdicción voluntaria, es «tribunal» y adopta «resoluciones», con arreglo a la definición autónoma del Reglamento y de serlo, si lo es en la tramitación de todos los expedientes o, únicamente, en la tramitación de alguno de ellos y analizaremos la naturaleza jurídica de algunos de los expedientes (procesal o sustantiva) y la función que desempeña el notario en su tramitación; el número 1 del artículo 9 de la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria (en adelante, LJV) tras reconocer la primacía de los foros de competencia internacional recogidos en los Tratados y en otras normas internacionales en vigor para España, se remite a los foros de competencia internacional contemplados en la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ); en primer término, por tanto, priman los foros de competencia contenidos en el Reglamento (UE) n.º 650/2012, dentro de su ámbito material y temporal de aplicación; por tanto, la calificación como «tribunal», «resolución» o «jurisdiccional» de la función del Notariado en un Estado miembro, en este caso, España, deberá resolverse con arreglo a la interpretación de la definiciones autónomas contenidas en el artículo 3 del Reglamento aunque la comunicación por parte de nuestro Estado (artículo 78 del Reglamento) de la consideración de Autoridad del Notario, es relevante. Veamos los expedientes de jurisdicción voluntaria en materia sucesoria que competen al Notariado en nuestro Ordenamiento jurídico y su encaje dentro de la definición autónoma de «tribunal», «resolución» y «función jurisdiccional» del Reglamento.

Clasificaremos los expedientes tomando en consideración la función que desempeña el Notario en su tramitación:

I. Expedientes en los que el notario asume funciones “judiciales”, adoptando decisiones (vg, aprobación de la partición realizada por contador partidor dativo o valoración de la concurrencia de justa causa en los casos de renuncia de albacea o contador – partidor).

II. Expedientes en los que el notario constata hechos con relevancia jurídica, ejerce una labor probatoria y emite una calificación jurídico- notarial (vg, actas de declaración de herederos).

III. Expedientes en los que el notario realiza funciones de autentificación (vg, presentación, adveración y protocolización de testamento ológrafo).

IV. Otras actuaciones y artículo 13 del Reglamento.

Sobre la tramitación de cualesquiera expedientes sucesorios de jurisdicción voluntaria extiende su manto el control de legalidad que efectúa el Notario (juicio notarial de adecuación de determinado acto o negocio jurídico a la ley) de ahí que, en múltiples ocasiones, se difumine la línea que separa las actuaciones notariales, antes expuestas.

 

I.- Expedientes en los que el notario asume funciones “judiciales”, adoptando decisiones

(vg, aprobación de la partición realizada por contador partidor dativo o valoración de justa causa en los casos de renuncia de albacea o contador –partidor); en estos expedientes el Notariado comparte competencia con los Letrados de la Administración de Justicia; en todos ellos, a nuestro juicio, el notario actúa como «tribunal» en el contexto del Reglamento; toma decisiones, emite «resoluciones» evalúa la causa justa de un acto jurídico o valora con equidad la legalidad de un acto o negocio jurídico, aprobándolo. La competencia internacional del Notario se determina para causantes fallecidos el 17 de agosto 2015 o después de dicha fecha por las normas del Reglamento (UE) nº 650/2012.

Son los siguientes:

a).- Renuncia del albacea a su cargo (no la “excusa” o “repudiación”) prórroga del plazo del albaceazgo por concurrir justa causa, renuncia del contador partidor nombrado o prórroga del plazo fijado para su encargo.

El cargo del contador partidor, al igual que el del albacea, es voluntario y por tanto, renunciable; son de aplicación los artículos 898 y 899 del Código Civil de regirse la sucesión por este cuerpo normativo (2). El albaceazgo es un cargo voluntario de ahí que el móvil o causa de la aceptación expresa del cargo o de su excusa o repudiación dentro de plazo, no tiene que ser evaluada por el notario que autoriza la escritura pero si acepta el cargo de forma expresa o sí transcurrido el plazo para rehusarlo, lo acepta tácitamente, se obliga a desempeñarlo (3); después de haberlo aceptado podrá aún renunciarlo por concurrir justa causa, causa que alegará el albacea o el contador-partidor, correspondiendo al Notario (o al Letrado de la Administración de Justicia) apreciar, según su criterio, si es o no es justa la causa invocada (4).

El artículo 66.1 letras a) y c), de la Ley del Notariado (en adelante, LN), es precepto al servicio del derecho sustantivo de sucesiones, derecho que debe aplicarse; así, la cuestión relativa a la aceptación y renuncia del ejecutor testamentario se facilita en el ordenamiento catalán y también en el gallego para el contador partidor, pues se entiende que renuncian al cargo si no lo aceptan en determinado plazo tras el requerimiento efectuado al efecto por persona legitimada por lo que se evita el transcurso del breve plazo previsto en el Código Civil- vid nota número 3- sorteando la aceptación tácita y la “renuncia” tras la misma; en derecho comparado, los ordenamientos jurídicos difieren unos de otros, en derecho alemán, por ejemplo, no es preciso alegar justa causa para renunciar §2202 BGB; en derecho francés, el difunto puede nombrar un albacea, cuyas facultades se definen en los artículos 1025 y siguientes del Código Civil, artículos que guardan silencio sobre la renuncia del ejecutor testamentario y su causa, dispone el artículo 1025 del CC francés que el ejecutor testamentario es libre de aceptar o no el encargo, pero una vez que haya aceptado el cargo está obligado a ejercerlo y sus facultades no se transmiten por causa de muerte; en derecho italiano, el artículo 702 de su código civil establece que la aceptación del cargo de ejecutor del testamento o la renuncia al mismo debe resultar de una declaración hecha en la cancillería del tribunal en cuya jurisdicción se ha abierto la sucesión y debe anotarse en el registro de sucesión. La aceptación no puede hacerse bajo condición ni a término. A semejanza del ordenamiento gallego y catalán, a solicitud de cualquier parte interesada, la autoridad judicial puede asignar al ejecutor un plazo para la aceptación, después del cual se considera que el ejecutor ha renunciado. El Código italiano no se pronuncia sobre la justa causa de la renuncia, aunque la doctrina se muestra partidaria de admitir la renuncia, dejando a salvo el posible resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados a la herencia por el ejecutor renunciante.

Debemos tener presente que el Notariado español puede ser internacionalmente competente, en virtud de los foros de competencia del Reglamento contenidos en el capítulo II y el notario territorialmente competente, artículo 66.2 LN, tener que aplicar derecho sustantivo extranjero por ser el que designan las normas del Reglamento relativas a la ley aplicable; sería, por ejemplo, el supuesto de un causante extranjero que habiendo fallecido teniendo su última residencia habitual en España, hubiese otorgado una disposición mortis-causa en la que hubiese optado por la ley del Estado de su nacionalidad como rectora del conjunto de su sucesión y hubiese nombrado en ella un albacea o administrador o ejecutor o contador partidor. Si en este supuesto el albacea renuncia el cargo, el notario aplicará derecho sustantivo extranjero que regirá las cuestiones relativas a la validez material de la renuncia, plazo para efectuarla, si es o no necesaria la concurrencia de justa causa y las consecuencias jurídicas de la misma (artículo 23.2 letra f). El nombre que se dé a la persona encargada de ejecutar el testamento difiere en los distintos ordenamientos- ejecutor testamentario, administrador, albacea, contador partidor- y no necesariamente las facultades de un albacea en un ordenamiento son similares a las de la institución que bajo idéntica denominación exista en otro ordenamiento; por ejemplo, el ejecutor- albacea- de derecho alemán tiene poder de disposición § 2205, además de efectuar la partición; atesora más facultades que nuestro albacea universal al que se anudan funciones de comisario- contador partidor; en derecho francés, artículos 1025 a 1034 CC, el testador puede nombrar uno o varios ejecutores testamentarios, que se encargan de velar por la ejecución de las últimas voluntades del testador (funerales, pago de legados, ejecución de cargas impuestas a los legatarios); si no existen legitimarios el testador puede ampliar los poderes del albacea, aproximándolo a un liquidador; en otro caso, sus facultades son conservativas; existen en derecho francés, Capítulo VI del Código Civil (artículos 812-814) otras instituciones basadas en la figura del mandato destinadas a regular la administración de la herencia, como el mandato post mortem (con efecto póstumo); en derecho italiano, el ejecutor testamentario nombrado por el testador- artículo 703CC- debe cuidar que las disposiciones de la última voluntad del difunto se ejecuten exactamente; con este fin y a menos que el testador disponga otra cosa, debe administrar la masa hereditaria, tomando posesión de los activos; la posesión no puede durar más de un año desde la declaración de aceptación, a menos que la autoridad judicial, por razones obvias, después de escuchar a los herederos, amplíe la duración, que nunca puede exceder un año más. El ejecutor tiene competencias administrativas y no dispositivas y puede ser autorizado por el testador para proceder a la partición.

Lo mismo sucede en materia de prórroga del plazo fijado para la realización del encargo del albacea/ejecutor testamentario; en Italia, ya señalamos (artículo 703CC) que el mandato es de un año, a menos que el tribunal haya otorgado una prórroga de otro año más como máximo; en derecho francés, el plazo de vigencia del cargo no puede exceder de dos años desde la fecha de apertura del testamento, mediando resolución judicial este plazo es prorrogable por un año más (artículos 1031 y 1032 CC).

El notario español- “tribunal” en el contexto del Reglamento- puede ser internacionalmente competente (artículo 4) para prorrogar el plazo fijado para que el ejecutor testamentario realice su encargo y la institución, sus facultades y la posible prórroga del encargo, hallarse sujeta a derecho extranjero cuyas normas sustantivas deberá respetar y aplicar. Como la actuación del “tribunal” en el contexto del Reglamento descansa sobre el derecho de los interesados a ser oídos- artículo 3.2-, si la legislación sustantiva, (la italiana, por ejemplo), establece la necesidad de escuchar a los herederos, a mi juicio, el notario deberá respetar ese derecho, y, en todo caso, cederá la competencia del artículo 4, cuando la ley elegida por el causante para regir su sucesión sea la ley de un Estado miembro (artículos 5 a 9) y el albacea/ejecutor testamentario comparezca ante la autoridad pública/tribunal competente de dicho Estado para renunciar a su cargo o solicitar la prórroga.

En nuestro derecho civil estatal, en términos parecidos al ordenamiento francés e italiano, el albacea tiene una función representativa, debe hacer lo posible para que se cumpla la voluntad del causante; puede tener también atribuida por el testador la facultad de partir la herencia, aunque no debemos confundir la figura del albacea con la de contador partidor. La partición la puede realizar el propio testador o encomendarla al contador partidor. La partición judicial es una forma subsidiaria y última de hacer la partición, cuando no la haya hecho el testador, ni haya nombrado un contador partidor ni haya acuerdo entre los miembros de la comunidad hereditaria y también han de agotarse otras vías que los Ordenamientos Jurídicos ponen a disposición de los participes en la comunidad hereditaria para facilitar la división (en nuestro Ordenamiento, destacamos el instrumento del contador-partidor dativo); regula la partición judicial, la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC) a partir del artículo 782; el carácter subsidiario de la partición judicial, su consideración como último recurso explica la dicción del artículo 782.1 LEC: “Cualquier coheredero o legatario de parte alícuota podrá reclamar judicialmente la división de la herencia, siempre que esta no deba efectuarla un comisario o contador-partidor designado por el testador, por acuerdo entre los coherederos o por el Secretario judicial o el Notario”; teniendo en cuenta el carácter subsidiario de la partición judicial, veamos la siguiente función atribuida al notario (compartida con el Letrado de la Administración de justicia) relativa al nombramiento de contador partidor dativo y aprobación de la partición realizada por éste, cuando resulte necesaria por no haber confirmación expresa de todos los herederos y legatarios y analizaremos, someramente, su naturaleza jurídica, con el objeto de responder a la cuestión de sí pueden los participes de la comunidad hereditaria que representen, al menos, el 50% del haber hereditario solicitar de la autoridad española el nombramiento de un contador partidor dativo cuando esta autoridad sea internacionalmente competente y deba aplicar un derecho extranjero; por ejemplo, el tribunal en el contexto del Reglamento, notario o letrado de la Administración de Justicia español, es competente porque es la Autoridad correspondiente a la última residencia habitual del causante y debe aplicar la ley del Estado de la nacionalidad de éste, elegida por él, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 no dándose los supuestos previstos en los artículos 5 y 6 del Reglamento; también puede producirse esta situación en los supuestos de competencia subsidiaria del artículo 10, por ejemplo, el causante reside en un tercer Estado y es competente la autoridad del Estado español porque existen bienes de la herencia situados en España y el causante es español al tiempo de su fallecimiento o porque existen bienes de la herencia situados en España y el causante que no tiene la nacionalidad de un Estado miembro donde existan bienes, había tenido previamente su residencia en España siempre y cuando en el momento en que su hubiere sometido el asunto al tribunal, no hubiese transcurrido un plazo de más de cinco años desde el cambio de su residencia desde España al tercer Estado, o en el supuesto del fórum necessitatis del artículo 11.

Encuadramos la regulación de esta función antes de ofrecer una respuesta a la cuestión antes planteada.

b).- Nombramiento de contador partidor dativo en los casos previstos en el artículo 1057 CC (5).

El notario fijará en la escritura de nombramiento de contador-partidor dativo, el plazo de su actuación; en otro caso, de ser aplicable la normativa del CC, regirá el plazo supletorio de un año del artículo 905. El notario en este expediente toma decisiones realizando, además, un control específico de legalidad.

c).- Aprobación de la partición realizada por contador- partidor dativo cuando resulte necesario por no haber confirmación expresa de todos los herederos y legatarios.         

El Notario comprobará (6), la concurrencia de los presupuestos habilitantes del nombramiento, la regularidad del procedimiento y que el contador partidor dativo no se haya excedido al realizar la partición de las facultades que a cualquier contador-partidor corresponden (7).

Ofreciendo una respuesta a la cuestión planteada:

Se ha discutido y se discute la naturaleza jurídica de la institución del contador -partidor dativo en nuestro Ordenamiento; se ubica en la frontera que separa el derecho sustantivo del derecho procesal, posee naturaleza jurídica bifronte, a caballo entre las normas sucesorias sustantivas y las de procedimiento; existen pronunciamientos de los Tribunales que encuadran esta institución en el derecho sustantivo, distanciando la partición efectuada por el contador- partidor dativo de la partición judicial; la SAP de Pontevedra de 1 de abril de 2014, citada en la nota número seis, pone de manifiesto como “la necesidad de intervención judicial (hoy notarial) para el nombramiento del contador-dativo y para la aprobación, en su caso, de la partición por éste efectuada, ha originado y origina dudas sobre la naturaleza del cargo y concretamente sobre si la partición efectuada por el contador es judicial o extrajudicial, con los muy diversos efectos y consecuencias que una y otra producen. A tal respecto, la colocación sistemática del precepto destinado a regular esta figura revela que el contador dativo es en todo igual al que el mismo causante pudo nombrar en su testamento, y participa de la misma naturaleza y características”. La fijación de su naturaleza jurídica es importante, si se trata de una institución de derecho sustantivo su aplicación a sucesiones regidas por Leyes distintas del código civil estatal español puede discutirse; si es una institución de naturaleza procesal, se enmarcará y ensamblará en la Lex Fori, ley de la autoridad competente que sustancia el expediente sucesorio. Esta cuestión ha sido tratada por el Centro Directivo en su resolución de 29 de enero de 2018, (BOE 13 de febrero) en la que se debate la aplicabilidad del artículo 1057.2 del CC –tras la modificación operada por la LJV, ley 15/2015 de 2 de julio– a una sucesión sujeta a la Ley de Derecho civil de Galicia (en adelante, LDCG); analiza el artículo 1057.2 CC y señala que su modificación legal obedece a la voluntad de racionalizar nuestro sistema procesal, evitando la necesidad de iniciar un proceso judicial que iba a materializarse en la designación de un contador-partidor dativo por el órgano jurisdiccional para que efectuara la partición, permitiendo que esta solución se opere en la vía extrajudicial con la intervención notarial”; al poner de manifiesto las diferencias existentes entre la partición regulada en los artículos 295 y siguientes de la Ley 2/2006, LDCG, ubicados en la Sección Cuarta del título de la partición de la herencia, con el nombre «de la partición de los herederos» y la regulada en el artículo 1057.2 del CC, llega a la conclusión que una y otra son particiones de distinta naturaleza, en el caso del artículo 1057.2 del CC, se trata de un acto de jurisdicción voluntaria realizado por el notario que aprueba la partición del contador-partidor, y en el caso de los artículos 295 y siguientes de la LDCG, se trata de una partición contractual, aunque no unánime; esto tiene una clara manifestación tanto en las reglas de competencia notarial como en el respectivo procedimiento de nombramiento de contadores-partidores. Así, mientras la competencia notarial está limitada en el caso del artículo 1057.2 del CC por el artículo 66.2 de la LN, en el ámbito de la partición por mayoría del derecho gallego, rige el principio general de libre elección de notario, propio de las actuaciones voluntarias o contractuales. En cuanto al nombramiento de contadores-partidores, difieren ambas regulaciones, pues mientras en el supuesto de los artículos 1057.2 del CC y 66 de la LN, el nombramiento lo hace el propio notario entre la lista de contadores-partidores posibles que elaborará el correspondiente Colegio Notarial (artículo 50 de la LN); en cambio, en el de la partición por mayoría, el nombramiento se hace por insaculación entre contadores partidores designados por los propios partícipes que promueven la partición. Por tanto, es clara su distinta naturaleza y alcance; concluye la Resolución con un pronunciamiento interesante para nuestro estudio: “La exclusión de esta última norma en Galicia, privaría a los interesados de un mecanismo legalmente establecido para la defensa de sus derechos, propios de la jurisdicción voluntaria como alternativa a la directa partición judicial de la jurisdicción contenciosa, lo que es claramente contrario al espíritu de las recientes reformas”. Así pues, la partición por mayoría del Derecho gallego subsiste tras la Ley de jurisdicción Voluntaria con sus propios trámites y naturaleza, como particularidad foral, de carácter sustantivo y no procesal o procedimental, de modo concurrente con la partición por contador-partidor dativo del artículo 1057.2 del Código Civil, que tiene la naturaleza procesal referida de la Jurisdicción Voluntaria.” Para la Dirección General es norma procesal; la doctrina no es pacífica; J. Vallet sitúa el estudio de esta institución en su Panorama de Derecho de sucesiones (d88), en el Capítulo VI, de la Sección X, del volumen II, capítulo correspondiente a las particiones arbitrales y judiciales, para ubicarla dentro de las primeras. Juan José Rivas Martínez (d99) habla de partición que está a caballo entre la partición contractual y judicial, sostiene que no es una nueva modalidad de partición por contador-partidor porque su fuerza vinculante no deriva de la voluntad del contador- partidor (que, a su vez, es continuación de la del causante), sino que deriva bien de una aprobación de los herederos o bien de una aprobación del Juez (hoy notario).

Si observamos el Derecho comparado, las legislaciones se distinguen unas de otras; en derecho anglosajón el “administrator” nombrado por el Juzgado de familia al que se le confieren “las cartas de administración”- “letters of administration”- en ausencia de albacea-executor nombrado por el causante, es un órgano delegado del poder judicial; en todo caso, la misión del executor y del administrator en derecho anglosajón, tiene carácter oficial y público, sus funciones son amplísimas, entra en posesión de los bienes y puede venderlos, es un mandatario de la Justicia que recibe de ésta la propiedad de los bienes del difunto al tiempo que los poderes de disposición necesarios para liquidar la sucesión para lo cual la autoridad judicial le confiere un titulo legal (el grant); por el contrario, en derecho Alemán, el ejecutor testamentario judicial regulado en el § 2200 del BGB, es un ejecutor que designa el juez solo por encargo del testador siendo un comisario de éste último y la partición efectuada por él, extrajudicial. Cabe preguntarse a cuál de estos sistemas se acerca más la institución de nuestro contador- partidor dativo porque si atribuimos a la institución una naturaleza jurídica procesal cabría su aplicación en territorio español, si las “autoridades españolas/tribunales” son competentes, cuestión regida por la lex fori, con independencia de la ley rectora del fondo de la sucesión; el principio de territorialidad de las normas procesales conllevaría la aplicación territorial de la institución con independencia de la ley sucesoria sustantiva, si bien ésta última regirá los aspectos sustantivos de la partición efectuada por contador.

A favor de su aplicación cabe argumentar al igual que lo hace el centro Directivo, en la resolución citada, que es un medio habilitado legalmente propio de la jurisdicción voluntaria como alternativa a la directa partición judicial de la jurisdicción contenciosa, división judicial que es último recurso; por otra parte, el artículo 786 LEC regulador de la división judicial prevé que el contador realice las operaciones divisorias con arreglo a lo dispuesto en la ley aplicable a la sucesión del causante y ésta puede ser una ley foránea; esta norma puede aplicarse a la partición del contador-partidor dativo y, como indica la resolución, de sostener la opinión contraria, se privaría a los interesados de un mecanismo legalmente establecido para la defensa de sus derechos, propios de la jurisdicción voluntaria como alternativa a la directa partición judicial de la jurisdicción contenciosa, lo que es claramente contrario al espíritu de las recientes reformas y podemos añadir, incluso, contrario a los propios objetivos del Reglamento que son allanar y simplificar (facilitar) el ejercicio de sus derechos a aquellas personas que actualmente encuentran dificultades en situaciones de sucesión mortis causa con repercusiones transfronterizas y garantizar los derechos de los herederos, legatarios y de las personas próximas al causante y acreedores de la herencia; por otra parte, la indivisión no agrada a los Ordenamientos jurídicos salvo en supuestos legalmente tasados. En contra de su aplicación se puede argumentar que es una norma sustantiva de derecho civil de sucesiones y que la partición del contador-partidor dativo es extrajudicial ya que o bien actúa por cuenta de los herederos pues son éstos los legitimados para instar mayoritariamente su nombramiento o bien el notario al hacer el nombramiento suple la voluntad del causante de la sucesión, su omisión involuntaria, pues no cabe su designación si contraviene la voluntad del testador, por ejemplo, porque encomendó a su cónyuge la facultad del artículo 831CC o porque hizo el mismo la partición o porque dentro de los límites que le permite la lex successionis, prohibió la división. Esta corriente doctrinal aduce que en los supuestos de nombramiento de contador- partidor dativo por quedar vacante o caducar el cargo de contador- partidor testamentario, las facultades atribuidas por el testador a este último actuarían como límite de la capacidad de maniobrar del contador dativo. A nuestro juicio, la institución presenta una naturaleza mixta o bifronte y por tanto, su aplicación dependerá de si la institución del contador-partidor nombrado por el Letrado de la Administración de Justicia o por el Notario a instancia del porcentaje de partícipes en la comunidad hereditaria, previsto en el artículo 1057.2 del CC, encaja en los principios que informan el derecho sustantivo extranjero rector de la sucesión y no contraviene la voluntad del testador; el ensamblaje de la institución del contador dativo puede tener lugar de forma alternativa o en su caso, subsidiaria como antesala de la división judicial; a título de ejemplo, de ser aplicable el derecho alemán, si el causante solicita en su testamento que el juzgado de herencias designe un albacea-ejecutor, conforme al § 2200 del BGB, porque quiere evitar que se produzca la vacante del/los nombramientos directamente efectuados por él, su voluntad prevalecerá, siendo innecesario que determinado porcentaje de sus herederos acuerden la designación de un contador-partidor porque la designación la ha previsto el causante; además, cuando el causante planifica su sucesión con arreglo a derecho alemán y solicita en su disposición mortis-causa del tribunal competente, la designación de un albacea/ejecutor con arreglo a su derecho, éste tiene, salvo las limitaciones que imponga el causante, las facultades “poderosas” del ejecutor alemán y nuestro mecanismo del contador dativo lo es para evitar la indivisión, no para disponer de activos del caudal relicto ni para asumir obligaciones a cargo del mismo; por tanto, en este caso, prevalecerá la voluntad del disponente pero este supuesto no es más que el desarrollo del principio “la voluntad del testador es ley de la sucesión”; en derecho francés, como antesala de la partición judicial y dentro de subsección 2 y bajo el titulo “de la partición amistosa”, de la sección 1 “de las operaciones de partición” del Capítulo VIII del Código Civil, el artículo 837 dispone que “Cuando un copropietario pro indiviso no comparezca pero no se encuentre en ninguno de los supuestos previstos en el artículo 836 (esto es, bajo régimen de protección o ausente) podrá requerírsele, en virtud de acto extrajudicial cursado a iniciativa de un copartícipe, para que nombre un representante en la partición amistosa. Cuando dicho copropietario proindiviso no hubiese nombrado mandatario en un plazo de tres meses tras el requerimiento, cualquier copartícipe podrá solicitar al juez que designe a una persona cualificada que represente al no compareciente hasta la realización cabal de la partición. Dicha persona tan solo podrá prestar su consentimiento a la partición con la autorización del juez”; en este supuesto, el representante lo es del copartícipe de la herencia, siendo norma de derecho civil sustantivo y la partición extrajudicial; con el objeto de preservar la unidad sucesoria, principio del Reglamento (11), sería oportuno agotar la vía estrictamente extrajudicial (en nuestro ejemplo, el requerimiento al copartícipe y plazo de tres meses) y culminada esta fase cabría plantearse si el contador dativo, de ser el Notario español competente para resolver la sucesión, es un instrumento que establecido legalmente para la defensa de los derechos de los herederos y propio de la jurisdicción voluntaria y por tanto de naturaleza más procesal que sustantiva, puede ser utilizado como alternativa a otras vías (la del segundo párrafo del artículo 836CC, en nuestro ejemplo) y en todo caso, como antesala a la división judicial de la jurisdicción contenciosa. La cuestión puede tener lugar en la práctica pues los ciudadanos que hicieron uso de la professio iuris eligiendo la ley del Estado de su nacionalidad como rectora del conjunto de su sucesión, pueden fallecer con su última residencia habitual en España, con la mayor parte o la totalidad de su patrimonio en nuestro Estado y con escasos o nulos vínculos con el Estado de su nacionalidad cuya ley han elegido y sus herederos tener dificultades para acudir y someterse a los procedimientos de los tribunales del Estado miembro de la Ley aplicable al fondo de la sucesión. La división del contador dativo designado por notario o letrado de la Administración de Justicia se ajustaría a la ley sucesoria aplicable sin olvidar que la finalidad de este procedimiento es evitar la indivisión, no es una reglamentación para designar un ejecutor con “omnímodas” facultades y que cuando el artículo 1057.2 CC alude a “la citación de los demás interesados”, compete a la ley sucesoria sustantiva determinar quienes son éstos.

 

II.Expedientes en los que el notario constata hechos con relevancia jurídica, ejerce una labor probatoria y emite una calificación jurídico-notarial.

Las Actas de Notoriedad de Declaración de Herederos, artículos 55 y 56 LN, sean los herederos descendientes, ascendientes, cónyuge o persona unida por análoga relación de afectividad a la conyugal o parientes colaterales.

En su tramitación el notario constata hechos (por ejemplo, la última residencia habitual del causante) que permiten determinar la ley aplicable, la apertura de la sucesión intestada, esto es, la inexistencia de un llamamiento sucesorio valido y efectivo, la condición de pariente/es preferentes con arreglo a la lex successionis para suceder al causante, y tras la recepción de manifestaciones y alegaciones, pruebas documentales y testificales, citaciones, publicaciones y demás actuaciones previstas legalmente junto a otras que el notario juzgue oportunas y mediante la oportuna calificación o juicio notarial declara que determinadas personas son las que tienen derechos a la sucesión, fijando los derechos que les correspondan como tales según la ley aplicable y su extensión, siendo la Declaración de Herederos título sucesorio que les habilita para ejercitar y probar sus derechos. Si el notario tiene que aplicar derecho extranjero, corresponde a la lex successionis la regulación de los supuestos en los que tiene lugar el llamamiento legal, la determinación de quienes son llamados, el orden de suceder y la cuantía de los derechos sucesorios; el derecho extranjero es una cuestión de hecho y es necesario acreditar y probar la exacta entidad del derecho vigente, su alcance y autorizada interpretación, STS 27-12-2006, 4-7-2007 y 30-4-2008. En estas actas el notario está sujeto a la competencia de las normas del Reglamento 650/2012 dentro del ámbito material y temporal de su aplicación; es la declaración de herederos en España un documento que se expide con fines similares para los que se expide el certificado sucesorio europeo. Exponemos, a continuación, cuatro ejemplos prácticos relativos a la competencia internacional del Notariado español para tramitar la declaración de herederos abintestato, dando por sentado que la competencia internacional del Notariado español para la tramitación de la declaración de herederos en sucesiones con repercusiones transfronterizas de causantes que fallezcan el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha, se determina por las normas de competencia del Reglamento y para los causantes fallecidos con anterioridad a esta fecha, la competencia internacional se regula en la Ley Orgánica del Poder Judicial, concretamente en el artículo 22 quáter letra g), ejemplos que nos permiten dejar constancia, además, del alcance erga omnes del Reglamento:

Supuesto letra a).- Ciudadano español con su última residencia habitual en Alemania que fallece antes del 17 de agosto de 2015, con patrimonio en España.

Supuesto letra b)- Ciudadano español con su última residencia habitual en Alemania que fallece el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha, con patrimonio en España.

Supuesto letra c).- Ciudadano venezolano con su última residencia habitual en Venezuela que fallece antes del 17 de agosto de 2015, con patrimonio en España.

Supuesto letra d).- Ciudadano venezolano con su última residencia habitual en Venezuela que fallece el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha, con patrimonio en España.

 En el supuesto letra a). Ciudadano español con su última residencia habitual en Alemania que fallece antes del 17 de agosto de 2015, con patrimonio en España, la competencia internacional para tramitar la declaración de herederos no se regula por el Reglamento pues el artículo 83.1 y 84 del mismo establecen que sus disposiciones se aplicarán a la sucesión de las personas que fallezcan el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha; al fallecer el causante con anterioridad a esta fecha, resulta de aplicación el artículo 22 quáter letra g) de la LOPJ en relación con el artículo 9 y disposición transitoria primera de la LJV y RDGN de 18 de enero de 2005, (12) y al ser el causante de nacionalidad española y tener bienes en España, el notario español será competente y aplicará la ley de la nacionalidad española/vecindad civil del causante al tiempo de su fallecimiento, artículo 9.8 y 14 CC.

En el supuesto letra b), ciudadano español con su última residencia habitual en Alemania que fallece el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha, con patrimonio en España; al tratarse de una sucesión con repercusiones transfronterizas de persona que fallece el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha y al tener su última residencia habitual en un Estado miembro participe del Reglamento no será internacionalmente competente el Notariado español (artículo 4 del Reglamento) para la tramitación de esta declaración de herederos, siendo competentes, internacionalmente, las autoridades alemanas y la ley rectora de la sucesión será también la ley alemana (artículo 21.1 y 23.1).

Tratemos conjuntamente los supuestos letras c) y d). Ciudadano venezolano con su última residencia habitual en Venezuela que fallece antes del 17 de agosto de 2015, con patrimonio en España y supuesto, igualmente, de ciudadano venezolano con su última residencia habitual en Venezuela pero que fallece el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha, con patrimonio en España.

En el primer supuesto, RDGRN de 18 de enero de 2005 y artículo 22 quáter letra g) en relación con el artículo 9 y disposición transitoria primera de la LJV, si el causante tiene su última residencia habitual fuera de España, tiene bienes en España pero no tiene nacionalidad española en el momento del fallecimiento, en principio, no seríamos competentes. No sería competente el notario español para instruir y autorizar el acta de declaración de herederos de un causante de nacionalidad venezolana que fallece con su última residencia habitual en Venezuela, teniendo importantes depósitos bancarios en nuestro Estado, acciones y participaciones sociales en diversas entidades mercantiles españolas y bienes muebles e inmuebles en España. Por el contrario, en el supuesto letra d), al aplicar el Reglamento europeo de sucesiones como norma que determina la competencia internacional del notariado español para la tramitación de un expediente de declaración de herederos de causantes fallecidos el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha, seríamos competentes, en virtud del artículo 10.1 letra b) o 10.2 del Reglamento, dependiendo del tiempo transcurrido desde el cambio de residencia habitual de España a Venezuela (13)

El Notario español competente territorialmente, artículo 55LN, podrá tramitar la declaración de herederos sujetándose al procedimiento establecido en dicha ley pero la ley aplicable a la sucesión será la ley del Estado no partícipe del Reglamento en el que el causante tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento (artículos 20 y 21 RES) y al ser la ley designada por el Reglamento la de un tercer Estado, aplicaremos el art.34 por si procede el reenvío; salvo el supuesto excepcional de que la Ley aplicable sea la Ley del Estado con el que el causante mantenía vínculos manifiestamente más estrechos, artículos 21.2 y 34.2 y considerando 25 del Reglamento. Si nuestro causante no tiene intereses (bienes y derechos) en otro Estado miembro tramitaremos, exclusivamente, la declaración de herederos (el Certificado se expide para ser utilizado en otro Estado miembro) y si, por el contrario, tiene intereses en otro Estado vinculado por el Reglamento, de ser competentes para conocer toda la sucesión, artículos 10.1 letras a) y b), seríamos competentes, además, para expedir el certificado sucesorio europeo.

Con estos cuatro ejemplos dejamos constancia que dentro de su ámbito material y temporal de aplicación, el Reglamento (UE) n.º 650/2012 regula la competencia internacional de las autoridades de los Estados miembros en materia de sucesiones mortis causa con repercusiones transfronterizas y determina la ley aplicable a la sucesión mortis causa con independencia de la nacionalidad, domicilio o residencia habitual del causante; en este sentido, el Reglamento presenta un carácter erga omnes, salvo en materia de reconocimiento y ejecución de resoluciones y de aceptación y ejecución de documentos públicos que es objeto de regulación estrictamente en las relaciones entre los Estados miembros partícipes del Reglamento y no en relación con terceros Estados.

III. Expedientes en los que el notario realiza funciones de autentificación.

En estos expedientes se discute la sujeción del Notario a las reglas de competencia del Reglamento.

El expediente de presentación, adveración, apertura y protocolización de testamentos cerrados y ológrafos, 57-63 LN;

 Se cuestiona si la adveración y protocolización de un testamento ológrafo es, en definitiva, una cuestión meramente formal o si es algo más; se adhiere a la primera postura Francisco Mariño en su entrada al blog iuris prudente “Criterios de competencia territorial interna del notario en la protocolización de testamento ológrafo y expedientes sucesorios en general”, entrada de 27/05/2016, autor que se apoya en el propio Reglamento n.º 650/2012 que mantiene la prevalencia de las reglas del Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961 sobre conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias, respecto de los Estados parte en dicho Convenio (como lo es España) sobre las del Reglamento en materia de forma.

 El Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961 no contiene normas de competencia y en materia de ley aplicable, recoge múltiples puntos de conexión aplicables de forma alternativa para favorecer la validez formal del testamento; este criterio de flexibilidad formal lo traslada el autor citado a la cuestión concerniente a la competencia internacional del notario para la tramitación de expedientes de adveración y protocolización de testamentos ológrafos y considera que el notario tiene competencia internacional siempre que se la atribuya cualquiera de los criterios competenciales del artículo 61.1 de la LN y aunque aplique a la forma del testamento una ley no española, lógicamente, el notario se ajustará, en cuanto al procedimiento, a la legislación notarial española.

A nuestro juicio, este expediente de jurisdicción voluntaria lo es, no solo de protocolización, sino también y fundamentalmente, de adveración; el notario no se limita a incorporar a su protocolo un documento privado o algo que “vale menos que un documento privado”; debe verificar que el documento presentado para su adveración reviste las características de un testamento por su forma y contenido y declarar su autenticidad, tener la certeza razonable de su identidad (de la atribución del escrito a su autor) y de que el documento recoge la voluntad testamentaria del causante.

Es, sin duda alguna, la opinión de F. Mariño atractiva en la medida que permita potenciar la competencia internacional para, al propio tiempo y en cascada, favorecer la autenticación del testamento pero quizá resulte forzado internacionalizar normas de competencia que, a nuestro juicio, son de competencia territorial interna; por otra parte, el problema frecuente que se da en la práctica, seguirá irresoluble, que es el relativo a la “prueba de la validez y adveración de testamentos hechos en forma inglesa” si no existe autoridad competente bajo la Jurisdicción de Inglaterra y Gales, debido a la falta de autografía del testamento.

La formación de inventario.– Sin duda, la competencia internacional de este expediente se ajusta al Reglamento (UE) n. 650/2012 dentro de su ámbito material y temporal de aplicación; la vinculación de la formación de inventario con el artículo 13 del Reglamento y la declaración del Tribunal Superior de Justicia en la Sentencia objeto de análisis que siguiendo las conclusiones del Abogado General, pone su atención en el contenido del citado artículo que atribuye la competencia para recibir declaraciones hereditarias a los tribunales del Estado miembro de la residencia habitual de la persona facultada para efectuar tales declaraciones, tribunales competentes además del tribunal competente para pronunciarse sobre la sucesión, conduce a esta conclusión; no podemos obviar la estrecha conexión existente entre la declaración de limitación de responsabilidad respecto a deudas y cargas de la herencia y la formación de inventario; el artículo 13 se ha adoptado para “facilitar la vida a los herederos y legatarios” (considerando 32) y no para atribuir la competencia respecto de una materia a la que no se refieren las otras normas de competencia del Reglamento. Por tanto, también será internacionalmente competente el Notario cuando la persona facultada para efectuar la declaración de limitación de responsabilidad resida en España; posiblemente, tal declaración de limitación de responsabilidad en estos supuestos será auxiliar o estará conectada con la administración principal y reglada de la herencia que estará tramitando la autoridad pública del Estado miembro competente para resolver sobre la totalidad de la sucesión a cuyo cargo estará la formación de inventario. Los artículos 67 y 68 LN contienen normas de procedimiento siendo el día a quo fijado en los plazos previstos en los artículos 1014 y 1015 del CC de naturaleza sustantiva, artículo 23.2 letra e) del Reglamento; no es lo mismo que nos hallemos ante un sistema de adquisición de la herencia de tipo romano o germánico aunque a la postre y para otros efectos jurídicos no exista un muro infranqueable entre ambos sistemas por la retroacción de los efectos de la aceptación, también las legislaciones sustantivas pueden tener distintos criterios para determinar qué se entiende por aceptar de forma tácita la herencia y gestionar como heredero.

IV.– Otras actuaciones y artículo 13 del Reglamento.

 Aceptación del cargo de albacea o excusa

No está sujeta en nuestro Estado a competencia territorial; se puede comparecer ante cualquier Notario de libre elección y no es en puridad un expediente de JV; nos planteamos si un Notario español tiene competencia para recibir la declaración de aceptación de un albacea (sujeto a derecho sucesorio extranjero) cuando la ley rectora exige declaración ante órgano judicial; pongamos, como ejemplo, la aceptación del albacea cuya designación ha sido hecha por un causante de nacionalidad alemana que fallece el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha, teniendo su última residencia habitual en España y bajo disposición de última voluntad en la que tras elegir la ley del Estado de su nacionalidad como ley rectora del conjunto de su sucesión, designa albacea; el § 2202 (2) del BGB dispone que “la aceptación y renuncia del cargo de albacea se realizan mediante declaración ante el juzgado de herencias. Esta declaración solo puede efectuarse a partir de la muerte del causante; es ineficaz si se sujeta a condición o a plazo”; a nuestro juicio, el albacea designado por el testador, en el supuesto de nuestro ejemplo, puede aceptar el cargo en escritura otorgada ante notario español; el notario deberá comprobar si el albacea, según la ley rectora de la sucesión, tiene capacidad de obrar § 2201BGB; de forma similar al Derecho sucesorio catalán y gallego, el número 3 del citado § 2202 BGB dispone que a instancia de alguno de los interesados, el juzgado de herencias puede fijar un plazo al albacea designado para que se manifieste sobre la aceptación y añade que “con el transcurso del plazo, se tiene por renunciado el cargo”; tampoco me plantea dudas el requerimiento efectuado por notario español; se impone la equivalencia de funciones y la muta confianza sobre la que se erige el espacio de libertad, seguridad y justicia en la Unión Europea.

El artículo 13 del Reglamento que hemos comentado al tratar del expediente de formación de inventario dispone que “Además del tribunal que sea competente para pronunciarse sobre la sucesión en virtud del presente Reglamento, los tribunales del Estado miembro de la residencia habitual de cualquier persona que, con arreglo a la ley aplicable a la sucesión, pueda efectuar ante un tribunal una declaración relativa a la aceptación de la herencia, de un legado o de la parte legítima o la renuncia a los mismos, o una declaración de limitación de su responsabilidad respecto a las deudas y demás cargas de la herencia, serán competentes para conocer de esas declaraciones cuando, con arreglo al Derecho de dicho Estado miembro, las mismas puedan hacerse ante un tribunal”.

 Los considerandos (32) y (33) clarifican la interpretación de este artículo.

 El artículo 13 facilita la vida a los herederos y legatarios que residan habitualmente en un Estado miembro distinto de aquel en que se sustancia o se sustanciará la sucesión y les brinda la posibilidad hacer esas declaraciones en la forma prevista en la legislación del Estado miembro de su residencia habitual ante los tribunales de ese Estado miembro.

No impide que tales declaraciones se efectúen ante otras autoridades de dicho Estado miembro que sean competentes para recibir declaraciones en virtud de su Derecho nacional.

Las personas que se acojan a la posibilidad de hacer declaraciones en el Estado miembro de su residencia habitual deben informar ellas mismas al tribunal o a la autoridad que sustancia o sustanciará la sucesión de la existencia de esas declaraciones dentro de los plazos establecidos por la ley aplicable a la sucesión.

 No debe ser posible que una persona que desee limitar su responsabilidad en relación con las deudas existentes en virtud de la sucesión lo haga mediante una mera declaración a tal efecto ante los tribunales u otras autoridades competentes del Estado miembro de su residencia habitual en aquellas situaciones en las que la ley aplicable a la sucesión exija que dicha persona inicie un procedimiento jurídico específico, por ejemplo un procedimiento de inventario, ante el tribunal competente.

 Por tanto, el artículo 13 del Reglamento es una pieza más del engranaje que el Reglamento pone a disposición de los ciudadanos para facilitar el ejercicio de sus derechos en situaciones de sucesión mortis causa con repercusiones transfronterizas. Fuera del marco de los expedientes de Jurisdicción Voluntaria regulados en la Ley, el notariado español lleva a cabo actuaciones en materia sucesoria que no participan de tal naturaleza, entre ellas, la aceptación de herencia que puede hacerse en escritura o la renuncia que necesariamente debe hacerse ante Notario en instrumento público (artículo 1008CC) además de la autorización de disposiciones mortis-causa, manifestaciones y adjudicaciones de herencia y entregas de legado, entre otras, en las que rige el principio de libre elección del Notario, artículos 3 y 126 RN y artículo 89.8 del RDL1/2007 de 16 de noviembre, de Defensa de los Consumidores y Usuarios; es habitual que ciudadanos residentes en Estados miembros acudan al notario español para aceptar herencias sujetas a derecho extranjero y adjudicarse los bienes- inmuebles, generalmente- sitos en España que forman parte de dichas herencias, funciones en la que el notario español no está sujeto a competencia ni realiza actuaciones que participen de la naturaleza de la Jurisdicción Voluntaria, lo cual no es obstáculo para que colabore con autoridades de otros Estados miembros, si debe hacerlo; pregunte por el pasivo de la herencia y de existir asesore oportunamente y tome las medidas adecuadas que son las que, en definitiva, contribuyan a la consecución de los objetivos del Reglamento que sucintamente expone el considerando 7 del mismo, no perdiendo de vista el hecho de que el notario como Autoridad pública debe contribuir al logro de una Europa, abierta y segura, que sirva y proteja al ciudadano.

Para culminar, y a efectos de lo dispuesto en el artículo 3.2 del Reglamento, definición autónoma de «tribunal», en la tramitación de expedientes sucesorios de Jurisdicción Voluntaria, el notario español ofrece garantías de imparcialidad, respeta el derecho de las personas interesadas a ser oídas, se somete en su tramitación al Derecho del Estado español, Estado miembro que le habilita para actuar y en el que actúa, sus decisiones pueden ser objeto de recurso o revisión ante un órgano judicial y tienen fuerza y efectos análogos a los que tenían, antes de la entrada en vigor de la LJV, las resoluciones de los órganos judiciales sobre la misma materia.

Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela, agosto de 2018

(1) LACRUZ BERDEJO J.L. “Capitulo X. Las particulares formas testamentarias. § 42.El Testamento Ológrafo”. LACRUZ BERDEJO J L y SANCHO REBULLIDA F. Elementos de Derecho Civil V. Derecho de sucesiones. Editorial BOSCH, Barcelona 1981, página 240 quien señala: “El testamento ológrafo, así, no tiene ordinariamente en el tráfico valor idéntico a un documento privado: mientras no sea adverado y protocolizado, vale menos; luego, deviene documento público (S.27 abril 1940);…”

(2) El artículo 898 CC dispone que el albaceazgo es cargo voluntario, y se entenderá aceptado por el nombrado para desempeñarlo si no se excusa dentro de los seis días siguientes a aquel en que tenga noticia de su nombramiento, o, si éste le era ya conocido, dentro de los seis días siguientes al en que supo la muerte del testador. Si acepta el cargo (artículo 899) se constituye en la obligación de desempeñarlo pero lo podrá renunciar alegando causa justa al criterio del Secretario judicial o del Notario; añadiendo el artículo 900 que el albacea que no acepte el cargo, o lo renuncie sin justa causa, perderá lo que le hubiese dejado el testador, salvo siempre el derecho que tuviere a la legítima.

(3) El artículo 429.4 de la Ley 10/2008 del libro cuarto del Código Civil de Cataluña, dispone, al igual que el código civil, que el cargo de albacea es voluntario, pero, una vez aceptado, aunque sea tácitamente, el aceptante no puede excusarse de continuar en el ejercicio del cargo sin causa justa apreciada por el letrado de la Administración de Justicia o por el notario. Si el designado como albacea, una vez requerido notarialmente por algún heredero o por una persona interesada en la herencia, no acepta el cargo ante notario dentro del mes siguiente a la notificación, se entiende que renuncia al mismo. La renuncia del albacea al cargo o la excusa justificada para no continuar ejerciéndolo no implican la pérdida de lo que el causante haya dispuesto a su favor a título de herencia o de legado, salvo que el causante lo imponga expresamente. En la Ley de Derecho civil de Galicia, el artículo 290 establece que el cargo de contador- partidor se entenderá renunciado si dentro de los diez días hábiles siguientes al requerimiento de los herederos no fuera aceptado expresamente.

(4) Algunas justas causas señaladas por Albaladejo García M “artículo 899” en Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, Director Manuel Albaladejo García, Tomo XII, Vol,2º, artículos 892 a 911 del Código civil, Editorial Revista de Derecho Privado, EDERSA, Madrid 1990, páginas 162-165 son: imposibilidad de seguir desempeñando el cargo sin grave detrimento del albacea o sin detrimento de herederos y legatarios; dificultades en su gestión; la no percepción por el albacea de lo que el testador le dejó; haber llegado a ser albacea de forma irregular; justas causas que señale el testador; las causas que permiten excusarse de la tutela; haber agravado el causante la responsabilidad del albacea imponiendole una responsabilidad más estrecha que la que la ley pide y que el albacea ignoraba cuando ingresó en el cargo. Se debe incluir en la escritura alguna prueba para determinar la concurrencia de justa causa. El notario autoriza la escritura de renuncia o prórroga del plazo y, al propio tiempo, evalúa la causa de dicha renuncia o prórroga.

(5) El artículo 841.2 CC extiende la misma facultad de pago en metálico, prevista en el número 1 al contador partidor dativo a que se refiere el artículo 1057.2 CC.

El notario tendrá que verificar que concurren los presupuestos para su nombramiento; la escritura de designación de contador-partidor dativo en el supuesto del artículo 841 CC en relación con el artículo 844 del mismo cuerpo legal y 80. 2º b) del Reglamento Hipotecario, puede contener una autorización expresa al contador partidor dativo para que pague en metálico la legítima de los descendientes, para lo cual ha de existir una solicitud en tal sentido realizada por los que instan el nombramiento y tendrá en cuenta el Notario, las razones expuestas por los instantes/solicitantes y las alegaciones de los demás interesados que serán oídos tras su citación y siempre, además, que del testamento no se desprenda la voluntad contraria del causante al pago de la legítima en metálico; este supuesto será de difícil aplicación dada la brevedad del plazo del artículo 844CC.

(6) Sentencia de la AP de Pontevedra de 1 de abril de 2014, número de resolución 120/2014, número de recurso 86/2014. Roj: SAP PO 1522/2014 – ECLI: ES: APPO: 2014:1522, la cual declara: “Como expusimos en nuestro auto de 10.11.2011, «… la figura del contador partidor dativo introducida por la reforma operada en el Código Civil por Ley 11/1981, de 13 de mayo, vino a paliar los graves inconvenientes derivados de la exigencia de unanimidad para efectuar la partición hereditaria, cuando el propio testador no la había hecho ni había instituido quién la efectuara. La necesidad de intervención judicial para el nombramiento del contador – dativo y para la aprobación, en su caso, de la partición por éste efectuada, origina dudas sobre la naturaleza del cargo, y concretamente sobre si la partición efectuada por el contador es judicial o extrajudicial, con los muy diversos efectos y consecuencias que una y otra producen. A tal respecto, la colocación sistemática del precepto destinado a regular esta figura, revela que el contador dativo es en todo igual al que el mismo causante pudo nombrar en su testamento, y participa de la misma naturaleza y características; en realidad, el primer inciso del párrafo 2º del art. 1057 del Código Civil , al describir los supuestos de hecho que habilitan para solicitar el nombramiento («no habiendo testamento, contador – partidor en él designado o vacante el cargo») viene a demostrar que el Juez al oficiar el cargo suple o integra la voluntad del causante que, sin haber efectuado un nombramiento expreso, tampoco prohíbe que la partición de su herencia sea realizada por un tercero. Por tanto, el contador dativo se configura como el tercero independiente a los herederos con las únicas funciones de efectuar la partición de la herencia, lo que constituye un acto unilateral, no necesitado de asentimiento, adhesión o consentimiento de los herederos, a cuya figura se ha de aplicar todo el estatuto que doctrinal y jurisprudencialmente se ha construido para el contador testamentario. Siendo así que el Auto del Juez que decide sobre la aprobación de las operaciones particionales solo puede enjuiciar la concurrencia de los presupuestos habilitantes del nombramiento, la regularidad del procedimiento y el mantenimiento del contador dentro del ámbito de sus facultades, esto es, la no extralimitación en el ejercicio de su función .»

(7) Estas funciones son, en términos generales y en nuestro código civil: la liquidación de gananciales con el cónyuge viudo, herederos del premuerto o contador partidor designado por éste; la interpretación del testamento; la realización del inventario, esto es, la relación o enumeración de los bienes y derechos y de las deudas que integran el patrimonio hereditario, descritos de forma que sean perfectamente identificables; la valoración en dinero de cada uno de los bienes y derechos y, en su caso, de las deudas que figuran en el inventario, con relación al momento en que se hace la partición y de acuerdo al valor de mercado; la deducción del pasivo para determinar el haber partible y la formación de lotes y adjudicaciones: la formación de lotes, como dispone el artículo 1061 CC, ha de estar presidida por el principio de igualdad cualitativa, intentando que cada hijuela contenga bienes «de la misma naturaleza, calidad o especie «, es decir, que en cada cuota ha de entrar, en lo posible, igual proporción de bienes de cada clase: muebles e inmuebles, acciones y obligaciones créditos, etc. El propio artículo habla de «en lo posible» por lo que la norma adquiere un valor relativo que implica una razonable homogeneidad en los lotes, sin tener que llegar a los extremos de dividir materialmente los bienes cuando esta división resulte esencialmente antieconómica, ni tampoco, aunque ello sea factible, a convertir la comunidad hereditaria en una serie de comunidades ordinarias por el procedimiento de adjudicar a cada partícipe una cuota indivisa en cada uno de los bienes que forman parte de la herencia. Con relación al principio de homogeneidad de los lotes, destacamos el pronunciamiento de la STS 23-6-98, nº de resolución 602/1998, Roj: STS 4195/1998 – ECLI: ES:TS:1998:4195 y la RGRN de 2 de diciembre de 2004 (BOE 5 de enero de 2005).

(8) VALLET DE GOYTISOLO. J, “Panorama de Derecho de Sucesiones”. II. Perspectiva dinámica, Editorial Civitas, Madrid 1984, Capítulo VI. Particiones arbitrales y judiciales, páginas 938 a 940.

(9) RIVAS MARTINEZ Juan J. Derecho de Sucesiones Común y Foral, Tomo II, Vol. 2º , Editorial Dykinson, Madrid, 2004, página 1392; para el citado autor en el caso de que haya aprobación de los herederos, hay una verdadera partición contractual y en el caso de aprobación judicial (hoy notarial) habla de una nueva modalidad de partición judicial en la que el juez actúa no tanto en el ejercicio de su función jurisdiccional, sino en una función arbitral a la que es llamado por razón de su cargo. Se trata pues de una decisión arbitral que nunca tendrá el carácter de verdadera sentencia y cuyas notas son: no produce efecto de cosa juzgada, una vez iniciado el procedimiento del artículo 1057 p. º2, se impide, en principio, la aplicación de los procedimientos para la división de herencia y se trata de un procedimiento de jurisdicción voluntaria.

(11) STJUE, de 12 de octubre de 2017 asunto C-218/16 (Kubicka)

(12) artículo 22 quáter letra g) LOPJ, dispone que los tribunales españoles serán competentes, “En materia de sucesiones, cuando el causante hubiera tenido su última residencia habitual en España o cuando los bienes se encuentren en España y el causante fuera español en el momento del fallecimiento. También serán competentes cuando las partes se hubieran sometido a los Tribunales españoles, siempre que fuera aplicable la ley española a la sucesión. Cuando ninguna jurisdicción extranjera sea competente, los Tribunales españoles lo serán respecto de los bienes de la sucesión que se encuentren en España.»

(13) Si nuestro causante fallece con residencia habitual en un Estado no vinculado por el Reglamento y tiene bienes en España (no hace falta que los tenga todos), seremos competentes, art.10, para tramitar la declaración de herederos, salvo que teniendo, además, bienes en otro Estado miembro tuviese la nacionalidad de dicho Estado miembro en el momento del fallecimiento o, en su defecto, que teniendo el causante bienes en un Estado miembro hubiese tenido previamente en dicho Estado miembro su residencia habitual y no hubiese transcurrido un plazo de más de cinco años desde su cambio de residencia al tercer Estado.

ENLACES:

STJUE 21 DE JUNIO DE 2018

LOS CONTORNOS ENTRE LA LEY SUCESORIA Y LA LEY DE SITUACIÓN DE LOS BIENES

GUÍA DE ACTUACIÓN NOTARIAL ANTE EL REGLAMENTO EUROPEO DE SUCESIONES

La competencia del Notariado Español en la expedición del certificado sucesorio europeo

Formularios para el Reglamento Europeo de Sucesiones

Sabías qué sobre el Reglamento Europeo de Sucesiones

Cuadro de normativa de la Unión Europea

Reglamento Europeo de Sucesiones 650/2012

SECCIÓN DERECHO EUROPEO

PORTADA DE LA WEB

Competencia internacional del Notariado Español en expedientes de jurisdicción voluntaria al hilo de una STJUE

Apóstoles del Pórtico de la Gloria de la Catedral de Santiago de Compostela tras su restauración.

Revista de Derecho civil. Volumen V. Número 2

TABLA DE CONTENIDOS DEL DECIMOOCTAVO NÚMERO DE LA REVISTA DE DERECHO CIVIL

ABRIL – JUNIO 2018

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PORTADA

José Antonio Escartín Ipiéns
pp. 1-8
 

ESTUDIOS

Andrés Domínguez Luelmo
pp. 9-55
María Elena Sánchez Jordán
pp. 57-79
Margarita Castilla Barea
pp. 81-105
Cristina Fuenteseca Degeneffe
pp. 107-148
Laura Zumaquero Gil
pp. 149-191
Antonio Legerén-Molina
pp. 193-241
Inés Sánchez-Ventura Morer
pp. 243-272
 

ENSAYOS

Susana Navas Navarro
pp. 273-291
Juan María Díaz Fraile
pp. 293-320
Begoña Flores González
pp. 321-362
José Manuel De Torres Perea
pp. 363-375
pp. 377-395
 

CUESTIONES

Clara Gago Simarro
pp. 397-400
 

VARIA

Íñigo Mateo y Villa
pp. 401-411
Klaus Jochen Albiez Dohrmann
pp. 413-417
María Dolores Cervilla Garzón
pp. 419-420
María Luisa Palazón Garrido
pp. 421-430
Rocío López San Luis
pp. 431-435

 

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ÍNDICE DE TODOS LOS NÚMEROS

AÑO 5:    Nº 1     Nº 2     Nº 3     Nº 4

AÑO 4:    Nº 1     Nº 2     Nº 3     Nº 4

AÑO 3:    Nº 1     Nº 2     Nº 3     Nº 4

AÑO 2:    Nº 1     Nº 2     Nº 3     Nº 4

AÑO 1:    Nº 1     Nº 2     Nº 3     Nº 4

SECCIÓN PRACTICA

NORMAS:   Cuadro general.     Por meses.     + Destacadas

NORMAS:   Resúmenes 2002 – 2018.   Futuras.   Consumo

NORMAS:   Tratados internacionales,  Derecho Foral,  Unión Europea

RESOLUCIONES:    Por meses.   Por titulares.  Índice Juan Carlos Casas

WEB:   Qué ofrecemos  NyR, página de inicio   Ideario

CASOS PRÁCTICOS:   Madrid y Bilbao.    Internacional.

 

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Revista de Derecho civil. Volumen V. Número 2. Abril-junio 2018.

Revista de Derecho Civil, Volumen V, número 2. Abril-junio 2018.

Laudatio de Joaquín Zejalbo Martín, por Inmaculada Espiñeira Soto

DISCURSO DE ENTREGA DEL PREMIO NOTARIOS Y REGISTRADORES 2018, CONCEDIDO A JOAQUÍN ZEJALBO MARTIN, A TÍTULO PÓSTUMO.

 

INMACULADA ESPIÑEIRA SOTO

PRESIDENTA DEL COMITÉ DEL PREMIO 

 

Ilmo. Sr. Director General de los Registros y del Notariado y compañero, Don Javier Gómez Gálligo; ilustres representantes del Colegio de Abogados de Lucena; familiares de Joaquín, sus hermanos Elisa y Enrique Zejalbo Martín, que se encuentran con nosotros; su compañero de profesión y amigo, Emilio García Peña; miembros de la familia de notariosyregistradores.com,

Buenas noches,

En el preciso instante que nuestro coordinador, Félix, me dio la noticia del resultado de las votaciones en virtud del cual el equipo de redacción de la Web otorgaba a nuestro compañero y amigo, Joaquín Zejalbo, el premio NOTARIOS y REGISTRADORES en su VI edición, de forma concluyente y sin necesidad de ulterior votación, sentí una profunda emoción y orgullo.

Desde ese día, son muchos los momentos en los que he cerrado los ojos evocando espacios compartidos y conversaciones mantenidas con él; sus ojos vivaces, su franca sonrisa y su voz templada con innegable acento andaluz permanecen en mi memoria; he revisado alguno de los trabajos que en su día llamaron mi atención y he repasado los innumerables mensajes, correos y notas que las personas que lo conocían  admiraban  y querían, nos hicieron llegar.

Joaquín era un andaluz universal; los apellidos de sus abuelos ponen de relieve la diversa procedencia de su familia: Zejalbo, apellido asentado en Andalucía desde hace siglos, primero en la provincia de Jaén y después en Cabra, provincia de Córdoba. Martín, de la Tierra de Campos, entre Valladolid y Palencia. Escofet, de origen catalán; Ordovás de ascendencia aragonesa-valenciana; a éstos, añadiremos el de sus abuelas: Larriva, de la Sierra de Cameros, entre Soria y La Rioja y Llinás, de origen valenciano.

Por el ánimo infatigable y vitalidad que le caracterizaba, percibimos que nació y vivió en villas de Luz (Huelva, Sevilla, Utrera, Cabra, Málaga, Lucena)

Por el ánimo infatigable y vitalidad que le caracterizaba, percibimos que nació y vivió en villas de Luz (Huelva, Sevilla, Utrera, Cabra, Málaga, Lucena): nace en Huelva (6/11/1956), donde estudia la Enseñanza Primaria en el Colegio Marista y tras el traslado de su familia a Sevilla, estudia los seis años de Bachillerato como en el Colegio Salesiano de Utrera; transcurrían sus veranos en Málaga y de su padre trae origen el vínculo con la ciudad de Cabra.

Terminado el Bachillerato y tras cursar el COU en el Colegio de Santa Ana de Sevilla, se matriculó en la Facultad de Derecho de esta ciudad cuando muchos de los que le conocían suponían que estudiaría Historia.

Comenzó la carrera en enero de 1974 que finalizó en 1978, optando por la especialidad de Derecho Público; terminada ésta y ante las opciones que se le daban, inició la preparación de Notarías, en la que invirtió cinco años.

Ingresó en el Notariado en la oposición de 1984, celebrada en Burgos. Su primer destino fue la notaría de Benigánim, en el Valle de Albaida, al sur de la provincia de Valencia (otra ciudad de Luz) y como no podía ser de otra forma, dado su talante, guardó buen recuerdo de su estancia en la Comunidad Valenciana, estableciendo vínculos de amistad que han perdurado, visitando su capital, regularmente. Concursó en 1987, pasando a desempeñar la función notarial en Montilla (Córdoba), en donde fue nombrado notario archivero; esto cargo, posiblemente, acrecentó su inclinación por la paleografía; la historiadora Lourdes Pérez Moral en un artículo del rotativo “Cabra Información» de fecha 31 de mayo de 2017, habla precisamente de su cuidada formación paleográfica, disciplina que agrada a personas pacientes y rigurosas.     

Su último destino, desde 1996, fue la ciudad de Lucena, también en la provincia de Córdoba, siendo nombrado, igualmente, Notario Archivero. Allí formó despacho con su compañero y amigo Emilio García Peña.

Joaquín no solo se interesó por el Derecho, se inició pronto en la lectura de la mano de su padre Don Joaquín, decantándose por la Historia y por la Genealogía.

Era académico correspondiente en Córdoba de la Real Academia Matritense de Heráldica y Genealogía; esta afición hizo que visitase con asiduidad multitud de archivos, repartidos por toda España. Ha realizado investigaciones históricas y participado en congresos científicos, destacando en el estudio de los aspectos sociales y económicos de la España del antiguo régimen; también ha investigado y publicado sobre el entorno familiar y social del novelista egabrense Juan Valera y la influencia de dicho entorno en su obra (“Los orígenes egabrenses de don Juan Valera“, Ayuntamiento de Cabra y Exma. Diputación Provincial de Córdoba, 1.991).

Asistía a los cursos de verano de la Universidad Internacional Menéndez Pelayo, siendo sus preferidos los Festivales de Santander en el Palacio de La Magdalena y colaboró con artículos en la desaparecida edición impresa de “Cabra Información” diario egabrense, en suma, un hombre inquieto y humanista.

 Al contemplar imágenes de estas villas con luz, a las que Joaquín se hallaba vinculado atrajo mi atención la Fuente del Río en la muy Ilustre y Leal ciudad de Cabra, rincón que aviva el ánimo, agudiza la inteligencia e invita a la reflexión y posiblemente todas estas villas de luz han contribuido a forjar su talante alegre; al igual que el escritor egabrense, Juan Varela, Joaquín era un incansable e inquieto intelectual, buscaba el conocimiento, lo acopiaba y recopilaba para que no se difuminase y lo transmitía y compartía con generosidad.

No podemos diferenciar en Joaquín su faceta humana y profesional, de la misma manera que él no diferenciaba tampoco las distintas ramas del Derecho que consideraba formaban parte de un “todo”. Su personalidad, perfeccionista e independiente, se refleja en sus obras y éstas exhiben a sus lectores su forma de entender la vida.

Joaquín era un hombre con formación enciclopédica, un civilista y fiscalista expansivo, a modo de ola marina que en su movimiento de retroceso después que ha llegado a la orilla se lleva consigo (arrastra) distintos elementos y recursos, Joaquín con una concepción integradora fue recopilando y compartiendo con su entorno, durante años, resoluciones de la Dirección General de Tributos y sentencias de diversa jerarquía sin abandonar el derecho privado pues abrazarlo todo iba en consonancia con su vocación universal, todo conocimiento atraía su espíritu inquieto.

Un buen día- nos cuenta Félix, al compendiar su biografía- dio un paso más, tengo que añadir para fortuna de todos los que nos encontramos aquí y para el resto de espíritus inquietos y sufridos contribuyentes; en el mes de enero del año 2006 se incorpora al equipo de redacción de Notarios y Registradores y comenzó a exponer en público la labor que realizaba en privado, haciéndose cargo de la Sección de Fiscal de la página web. Sus informes mensuales, exhaustivos, se caracterizaban por su amplio ámbito objetivo, en ellos encontramos sentencias del Tribunal Supremo, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de los Tribunales Superiores de Justicia; junto a las resoluciones de la Dirección General de Tributos, las del Tribunal Económico Administrativo Central y algunas autonómicas y doctrina y múltiple bibliografía, siempre analizando con especial profundidad todo lo relacionado con los impuestos cercanos a nuestra función, notarial y registral.

La lealtad es una extraordinaria cualidad en extinción y también podemos decir rotundamente que Joaquín era fiel a sus propios principios, respetaba la palabra dada y sus compromisos

Se ha dicho de él, que era un hombre bueno, Víctor Garrido de Palma, en su nota habla de hombre bueno en el sentido machadiano del término, “era- por tanto,- en el buen sentido de la palabra, bueno” como canta el poeta Don Antonio; hombre honesto es otro adjetivo utilizado por muchos compañeros, palabra hermosa y sí, Joaquín era un hombre de recto proceder; hombre leal, es otro de los vocablos empleados para definirlo; la lealtad es una extraordinaria cualidad en extinción y también podemos decir rotundamente que Joaquín era fiel a sus propios principios, respetaba la palabra dada y sus compromisos; de hecho, su compañero Emilio en su entrañable carta, nos revela que Joaquín con mucha frecuencia se remitía a sus principios como paradigma de su paso por la vida

He reflexionado acerca de lo que, particularmente, me cautivaba de la personalidad de Joaquín; su “espíritu aventurero” es una de las facetas que más admiro de él, porque no sólo es aventurero el hombre que recorre tierras inhóspitas también lo es el hombre o mujer que explora buscando el conocimiento y por lo que atañe a su colaboración en la página, buscaba certezas o casi certezas jurídicas; su hermano Enrique Zejalbo nos señala que “era un hombre para el que la duda suponía un reto al que se debía”. Se adentraba en el bosque del conocimiento del Derecho con avidez y pertrechado de libros, recortes de revistas, legajos y fotocopias a las que iba sumando otras tantas que encontraba pero, a diferencia de otros exploradores del saber que con la mente puesta en un objetivo predeterminado caminan meditabundos, ensimismados y con gesto grave, Joaquín lo hacía tranquilo y de forma discreta, recreándose en el entorno y si, por azar o por agudeza, más por lo segundo que por lo primero, hallaba algún tesoro jurídico que sabía era de interés para un compañero de página se lo transmitía veloz, enviando correos de este tipo: “Buscando información para completar el informe de este mes, he encontrado un trabajo sobre tal materia y de tal autor que puede interesarte; te remito las fuentes” y los que estábamos perezosos, aletargados como plantas que esperan mejores estaciones, despertábamos: “apúrate y ponte en marcha- decía nuestra conciencia- que Joaquín lleva mucho tiempo despierto”.

Su inquietud era un virus contagioso; sus trabajos transmitían, de igual modo, interés por el conocimiento; con el objeto de fijar en mi mente y abarcarlos en toda su exhaustividad, imprimía muchos de ellos y los subrayaba con rotuladores de distinto color y al releerlos descubría matices nuevos que me invitaban al estudio, una sentencia, una opinión doctrinal, una nota bibliográfica que en sus trabajos se prodigaban, empujaban al lector a adentrarse con él en el bosque, contagiado por su inquietud intelectual y por su sed de conocimiento.   

Particularmente, eran de mi agrado aquellos estudios en que engarzaba derecho fiscal y civil (la atribución de privatividad de un bien ganancial, la fianza y la muerte del fiador, la tributación de aportaciones y adjudicaciones en la liquidación de la sociedad conyugal, entre otros,)

Su “independencia de criterio” era otro de los rasgos de Joaquín que admiraba, sus diversos trabajos sobre la distribución de los gastos e impuestos en préstamos hipotecarios y, en particular, su estudio sobre el sujeto pasivo de AJD en los préstamos hipotecarios es buena prueba de ello, en él sostiene un criterio al que llega tras un ponderado estudio tomando en consideración posicionamientos contrarios y con independencia de si las conclusiones son más o menos populares, buscaba la certeza.

Quiero destacar su humildad, la humildad de los hombres doctos, cualidad agradable para el entorno y herramienta idónea para alcanzar sabiduría pues el humilde se pregunta y pregunta.

Y por último quiero destacar su humildad, la humildad de los hombres doctos, cualidad agradable para el entorno y herramienta idónea para alcanzar sabiduría pues el humilde se pregunta y pregunta.

Quiero terminar, poniendo de relieve la educación recibida por Joaquín de sus padres y la habilidad de éstos para transmitirle inquietud por saber, tarea que no es sencilla; el papel de sus hermanos por todo lo que representan pues no hay persona adulta que no vuelva la vista a su infancia y no esboce una sonrisa al recordar a sus primeros compañeros de juegos: los hermanos, y la amistad de Emilio su compañero de despacho, compartió con él, las alegrías y desvelos de la profesión notarial en los momentos actuales, a veces difíciles, donde hay escasez de referentes y se volatilizan los valores.

Y gracias a ti, querido Joaquín, por todo.

¡NUNCA TE OLVIDÁREMOS!

VÍDEO CON SU INTERVENCIÓN:

JOAQUÍN ZEJALBO, PREMIO NOTARIOS Y REGISTRADORES 2018

XI CONVENCIÓN DE LA WEB

 

XI Convención de la web 2018

 

XI CONVENCIÓN DE NOTARIOS Y REGISTRADORES

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EL 25 de mayo pasado tuvo lugar en Madrid la XI Convención de la web notariosyregistradores.com, en cuya clausura se hizo entrega del Premio Notarios y Registradores 2018 a los hermanos de Joaquín Zejalbo Martín.

Entre los temas tratados, que puedan interesar de manera especial a los usuarios de la web, destacamos:

1.- CUATRO NIVELES DE INFORMACIÓN

Los niveles de información que utilizaremos se definen atendiendo al menor o mayor contenido:

Nivel uno: titulares.

Nivel dos: resumen o abstract. Es la novedad principal.

Nivel tres: resumen más extenso

Nivel cuatro: enlace con la información originaria.

Se implementarán en resúmenes de normas y de resoluciones DGRN, fundamentalmente.

Ver más información al respecto.

 

2.- Breve informe con lo básico del mes.

Con la conclusión del informe mensual clásico, se publicará otro mucho más reducido -máximo el equivalente a cuatro caras- donde se recogerá lo esencial del mes en normativa y resoluciones.

Se pretendo, con ello, que, en un cuarto de hora, el usuario pueda estar informado de lo esencial publicado en el mes anterior, con fácil acceso para ampliar información de lo que más le interese.

Empezará a publicarse al concluir el informe de mayo (alrededor de mediados de junio).

 

3.- Reglas de estilo para las Resoluciones

Se va a armonizar la estructura de los resúmenes, siguiendo este esquema básico:

  • Titular con calificación de estrellas.
  • Resumen breve o abstract.
  • Hechos: incluirá también lo esencial de la nota de calificación y de los argumentos de los recurrentes.
  • Decisión DGRN: si confirma o revoca. 
  • Doctrina DGRN. 
  • Comentarios o conclusiones (salvo reiteradas u obvias)
  • Enlaces (fundamentalmente al BOE).

 

4.- Nuevos contenidos.

Entre los nuevos contenidos que se pretende ofrecer en los próximos meses se encuentran:

1.- Los informes para la Oficina Notarial, Oficina Registral, Registros Mercantiles y Opositores serán más breves y concentrados, perfeccionando los ensayos que se llevan haciendo desde comienzo de año.

2.- Se abrirán archivos para el IVA, IRPF y Plusvaslía, al estilo de los que ya existen para ITPyAJD y para Sucesiones y Donaciones.

3.- Se abrirá un nuevo servicio para usuarios, denominado provisionalmente BAZAR en el que podrán contactar entre sí -como en la actual bolsa de empleo– para diversos cometidos (según se desarrolle la experiencia).

Inicialmente se podrán poner en contacto para:

– venta/compra de libros usados

– ofrecimiento/petición para pequeños teletrabajos

Se admiten sugerencias para otras áreas.

 

5.- Cambio de responsable en la sección Oficina Notarial

Jorge López Navarro, que llegó a la edad de jubilación hace un par de años, solicitó al equipo de redacción reunido el relevo al frente de la sección de la Oficina Notarial cediendo el testigo al notario de San Cristóbal de la Laguna Alfonso de la Fuente Sancho.

No obstante, Jorge, continuará perteneciendo al equipo de redacción de la web, a la que tan buenos servicios está prestando desde hace más de diez años y seguirá colaborando con resúmenes de resoluciones y reseñas literarias, dando continuidad a “Algo más que derecho”.

Con ello, Jorge cumple con uno de los puntos que persigue el punto 9º del Ideario de la web: continuar activo intelectualmente una vez que se haya dejado el despacho profesional por la jubilación.

Agradecemos a Alfonso de la Fuente Sancho, también vicecoordinador del equipo de redacción, su disponibilidad para hacerse cargo del nuevo reto.

 

6.- Nueva Sede para la Revista de Derecho Civil

Durante los próximos meses también se podrá acceder a la Revista de Derecho Civil desde la siguiente dirección: www.revistaderechocivil.org

 

7. Premio Notarios y Registradores.

Se ha aprobado una pequeña reforma del Reglamento del Premio Notarios y Registradores, para adaptar el concepto de mayoría absoluta al hecho de que actualmente forman la Academia un número par -14 personas- y para reforzar el apoyo que tendrá la persona designada. También permite rescatar proposiciones de años anteriores. 

 

8. Revista de Derecho Civil.

Tuvimos el honor de contar con la presencia del presidente de la Revista, José Antonio Escartín Ipiéns, de la directora, Teodora Torres García, catedrática de derecho civil; de Álvaro Núñez Iglesias, catedrático de derecho civil de la Universidad de Almería, y de Pedro Antonio Munar Bernat, catedrático de derecho civil de la Universidad de las Islas Baleares, quienes expusieron el presente y futuro de la revista, que está obteniendo importantes valoraciones por las agencias calificadoras y que se encuentra en proceso de internacionalización.

A lo largo de su todavía corta historia -estamos en el quinto año– profesores de más de 50 universidades han participado en su elaboración.

 

9. Equipo de Coordinación.

Se han elegido como coordinador y vicecoordinadores de la web, hasta la siguiente Convención, a José Félix Merino Escartín, a Juan Carlos Casas Rojo y a Alfonso de la Fuente Sancho.

 

Premio Notarios y Registradores 2018 concedido a título póstumo a don Joaquín Zejalbo Martín.

Durante el acto de clausura de la XI Convención se hizo entrega del Premio Notarios y Registradores 2018, por parte de la Presidenta del Comité, doña Inmaculada Espiñeira Soto, a don Enrique Zejalbo Martín, hermano del homenajeado. 

Tuvimos el honor de contar con la presencia del don Francisco Javier Gómez-Gálligo, director general de los Registros y el Notariado, que clausuró el acto.

 

VÍDEO DEL ACTO DE ENTREGA:

Minutación:

  • Comienza con el discurso de Inmaculada Espiñeira: laudatio del homenajeado.
  • Minuto 10:40 entrega del Premio y discurso de Enrique Zejalbo
  • Minuto 13: discurso de Francisco Javier Gómez Gálligo, Director General de los Registros y el Notariado.
  • Minuto 18: discurso improvisado de José Ángel García Valdecasas (que recibió un recuerdo-sorpresa del equipo de redacción con motivo de su NO jubilación)

TEXTO DEL DISCURSO DE INMACULADA ESPIÑEIRA, PRESIDENTA DEL COMITÉ DEL PREMIO, CON LA LAUDATIO DE JOAQUÍN ZEJALBO MARTÍN

 

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Dibujando los contornos entre la ley sucesoria y la ley de situación de los bienes en el contexto del Reglamento (UE) nº 650/2012.

Dibujando los contornos entre la ley sucesoria y la ley de situación de los bienes en el contexto del Reglamento (UE) nº 650/2012.

 

DIBUJANDO LOS CONTORNOS ENTRE LA LEY SUCESORIA Y LA LEY DE SITUACIÓN DE LOS BIENES EN EL CONTEXTO DEL REGLAMENTO (UE) Nº 650/2012.

STJUE de 12 de Octubre de 2017 asunto C-218/2016 (Kubicka)

versus

RDGRN de 2 de marzo de 2018, (“Probate”)

Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela

 

 INDICE.

INTRODUCCIÓN.

PRIMERA PARTE. Dibujando los contornos entre la ley sucesoria y la ley de situación de los bienes en el contexto del Reglamento (UE) nº 650/2012. La STJUE de 12 de octubre de 2017, ¿un punto de partida con resultado incierto?

SEGUNDA PARTE. Nos preguntamos si existiendo disposición mortis-causa en España que ordena el destino del patrimonio en España de un causante cuya sucesión se rige por la ley del Reino Unido, es irrelevante la figura del “excecutor” y su intervención en la adjudicación de los bienes. La  RDGRN de 2 de marzo de 2018.

CONCLUSIONES.

Enlaces

 

Introducción.-

La lectura de la Sentencia del Tribunal de Justicia, en adelante STJUE, de 12 de octubre de 2017 asunto C-218/16 (Kubicka) y de la Resolución del Centro Directivo de 2 de marzo de 2018, (1) nos invita a reflexionar sobre el contorno que delimita el espacio cubierto por las materias que están sujetas a la lex successionis y que las separa de otras que quedan fuera del imperio de esta ley y se encuadran en la lex rei sitae/ lex fori; resulta sencillo apreciar la conexión existente entre el supuesto sobre el que se pronuncia la Sentencia del Tribunal de Justicia y el caso resuelto por el Centro Directivo en su resolución de dos de marzo de dos mil dieciocho pues ambos se refieren al trazo que separa las cuestiones atinentes a la lex successionis de otras que caen bajo la órbita de la lex rei sitae/lex fori.

(1) ECLI: EU: C:2017: 755, Sentencia del Tribunal de Justicia, Sala Segunda de 12 de octubre de 2017 y RDGRN de 2 de marzo de 2018, BOE de 20/03/2018.

En el supuesto que dio lugar al pronunciamiento de la sentencia del Tribunal de Justicia se trata de determinar si forma parte de las materias reguladas por Lex Successionis el modo en que se transmiten mortis causa los bienes, derechos y obligaciones ya se derive la transmisión de un acto voluntario en virtud de una disposición mortis causa o de un sucesión abintestato; la dicción literal del artículo 23 2 letra e) no da opción a respuesta negativa, la lex successionis rige la transmisión a los herederos y, en su caso, a los legatarios de los bienes, derechos y obligaciones que integran la herencia; por su parte, la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado analiza someramente en sus fundamentos números 8 y 9 si es necesario contar con el executor, designado tras el procedimiento de probate, para liquidar y adjudicar los bienes en España de un causante cuya sucesión se rige por la Ley del Reino Unido (Inglaterra y Gales y Escocia) y que ha otorgado testamento ante notario español disponiendo del destino de su patrimonio en España.

Analizaremos porqué en el supuesto del pronunciamiento del Tribunal de Justicia (efectos reales del legado vindicatorio) la balanza se inclina a favor del sometimiento de la cuestión planteada a lex successionis y porqué en el caso planteado en la resolución del Centro directivo, ésta se inclina por la aplicación de la lex rei sitae; veremos como los contornos de las situaciones jurídicas privadas con elemento internacional y la ley que las regula, se reflejan, a menudo, como en los dibujos, de forma difusa.

 

PRIMERA PARTE.- Dibujando los contornos entre la ley sucesoria y la ley de situación de los bienes en el contexto del Reglamento (UE) nº 650/2012. La STJUE de 12 de octubre de 2017, ¿un punto de partida con resultado incierto?

Comenzamos exponiendo (2) la dicción literal de algunos considerandos y artículos del Reglamento (UE) nº 650/2012 relevantes para esta exposición; subrayamos en negrilla conceptos que desde una perspectiva global consideramos de interés.

(2) [Considerando (15) “El presente Reglamento permite la creación o la transmisión mediante sucesión de un derecho sobre bienes muebles o inmuebles tal como prevea la ley aplicable a la sucesión…”.

Considerando (37) “… Por motivos de seguridad jurídica y para evitar la fragmentación de la sucesión, es necesario que esta ley (la ley rectora de la sucesión)   rija la totalidad de la sucesión, es decir todos los bienes y derechos, con independencia de su naturaleza y de si están ubicados en otro Estado miembro o en un tercer Estado, que formen parte de la herencia”.  

Considerando (42) “La ley determinada como aplicable a la sucesión debe regir la sucesión desde la apertura de la misma hasta la transmisión a los beneficiarios de la propiedad de los bienes y derechos que integran la herencia tal como establece esa ley…”.

Artículo 3 Definiciones.

  1. A los efectos del presente Reglamento, se entenderá por:

      a) “sucesión”: la sucesión por causa de muerte, abarcando cualquier forma de transmisión mortis causa de bies, derechos y obligaciones, ya se deriva de un acto voluntario en virtud de una disposición mortis causa o de una sucesión abintestato;

Artículo 23  Ámbito de la ley aplicable.

  1. La ley determinada en virtud de los artículos 21 o 22 regirá la totalidad de la sucesión.
  2. Dicha ley regirá, en particular:

…. e)  la transmisión a los herederos y, en su caso, a los legatarios, de los bienes, derechos y obligaciones que integren la herencia, incluidas las condiciones y los efectos de la aceptación o renuncia de la herencia o del legado”.

Considerando (19) Se deben excluir también del ámbito de aplicación del presente Reglamento los efectos de la inscripción de los derechos en el registro. En consecuencia, debe corresponder al Derecho del Estado miembro en que esté situado el registro determinar si la inscripción tiene, por ejemplo, efecto declarativo o constitutivo. Así pues, en caso de que, por ejemplo, la adquisición de un derecho sobre un bien inmueble deba ser inscrita con arreglo al Derecho del Estado miembro en que esté situado el registro para producir efectos erga omnes o para la protección legal del negocio jurídico, el momento de dicha adquisición deberá regirse por el Derecho de ese Estado miembro.

Artículo 1 Ámbito de aplicación.

  1. Quedarán excluidos del ámbito de aplicación del presente Reglamento:

      k) la naturaleza de los derechos reales.

      l) cualquier inscripción de derechos sobre bienes muebles o inmuebles en un Registro, incluidos los requisitos legales para la práctica de los asientos, y los efectos de la inscripción o la omisión de inscripción de tales derechos en el mismo”].

Nos preguntamos si el pronunciamiento de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 12 de octubre de 2017, que declara que los artículos 1, apartado 2, letras k) y l)  y 31 del Reglamento (UE) nº 650/2012 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a la denegación del reconocimiento, por una autoridad de un Estado miembro (en el caso planteado, Alemania) de los efectos reales de un legado vindicatorio reconocido por el derecho aplicable a la sucesión (en el caso planteado, derecho polaco) cuando la denegación se basa en que ese legado se refiere al derecho de propiedad de un inmueble situado en un Estado miembro (Alemania), cuya legislación no reconoce la institución del legado con efecto real directo en la fecha de apertura de la sucesión, es  punto de partida de una ruta, el iter sucesorio, con destino incierto o, dicho de otro modo, cómo debe coordinar el operador jurídico los artículos 3.1 letra a) y 23. 2 letra e) con el artículo 1.2 letras k) y l) y el considerando (19) del Reglamento. La cuestión planteada se centra en la eficacia real, dispositiva, de un legado vindicatorio de un inmueble sito en Alemania dispuesto en un testamento en el que la otorgante (Sra. Kubicka) había hecho uso de la professio iuris, eligiendo la Ley polaca, ley del Estado de su nacionalidad, como rectora del conjunto de su sucesión, ley que contempla los legados de eficacia real, legatum per vindicationem, eficacia que se discute toda vez que la legislación alemana, ley del Estado de ubicación del inmueble, no regula tales legados siendo todos de eficacia obligacional (legatum per damnationem) (3); diferenciaremos, someramente, ambos tipos de legado, distinción, a nuestro juicio, importante, para trazar la línea que separa la Lex successionis de la ley del Estado miembro de situación del Registro, lex rei sitae para los inmuebles; a estos efectos y para una mayor claridad distinguiremos entre legado de cosa (propiedad o derecho real) determinada y propia del causante, dispuesta como legado con efecto real y legado de cosa (propiedad o derecho real) determinada y propia del causante, dispuesta como legado con efecto obligacional (4).   

(3)  El legislador alemán configura los legados con carácter meramente obligacional. Según el parágrafo 2174 del BGB “Mediante el legado el designado obtiene el derecho a exigir del gravado la prestación del bien legado”, a su vez el parágrafo 2176 BGB se refiere al crédito del legatario: “la pretensión del legatario, sin perjuicio del derecho a repudiar el legado, nace con la muerte del causante”. Influye en esta configuración su sistema de transmisión del dominio;  conforme al sistema de transmisión del dominio excluyen también la eficacia real del legado, el derecho austriaco (parágrafo 684 del código austriaco) y Suizo (art.562 Código suizo)

(4) Distinción que a efectos doctrinales plantea ALBALADEJO GARCIA M, en su “Comentario al artículo 882 CC”, en Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, Tomo XII, vol. 1 artículos 858 a 891 del Código Civil. Editorial de Derecho Privado. EDERSA, Madrid 1981,  páginas 881 y 882.

Legado de cosa determinada y propia del causante dispuesta como legado con eficacia real.–  Denominado también legado de eficacia inmediata, directa o legado dispositivo; en este legado, tanto si el causante legó la propiedad de algo propio como si legó un derecho real sobre cosa ajena que le pertenecía o legó un derecho real que constituyó vía disposición mortis causa (por ejemplo, lega el usufructo de una finca cuya pleno dominio le pertenece), se transmite la propiedad de la cosa o derecho al legatario, al abrirse la sucesión, siendo desde entonces el legatario dueño de la misma.

En el código civil español, en adelante CC, aunque el legatario adquiera directamente la propiedad de una cosa especifica y determinada, propia del testador, desde el momento de la muerte de éste (artículo 882 CC) no puede ocupar por su propia autoridad la cosa legada (artículo 885 CC) sino que debe pedir su entrega y posesión al heredero o albacea facultado para su entrega, esto es, el legatario pide la posesión al heredero (artículo 440CC) de lo que es ya suyo. Nuestra Jurisprudencia (SAP de Alicante de 7 de noviembre de 2014 (5) que hace un compendio de la doctrina jurisprudencial en esta materia, citando, entre otras, la STS de 3 de junio de 1947) señala  que aunque el legatario tenga derecho al legado desde el momento de la muerte del testador y adquiera desde ese mismo momento la propiedad de la cosa legada cuando es específica, determinada y propia del testador, conforme al artículo 882 del CC, le falta la posesión transmitida de derecho al heredero, artículo 440 CC, y de ahí el precepto del artículo 885 CC y puesto que la propiedad de la cosa legada pasa directamente del difunto al legatario no puede decirse ni que por un sólo momento ha estado la cosa en dominio del heredero, de lo que se infiere que la entrega que de ella se hace al legatario no es una tradición del artículo 609 CC, esto es, no es una transmisión de la posesión para adquirir la propiedad (cuando se enajena por contrato), sino una simple transferencia posesoria, que corresponde recibir al legatario beneficiario porque la propiedad ya es suya.

(5) Audiencia Provincial Sede: Elche/Elx Sección: 9 Fecha: 07/11/2014 Nº de Recurso: 437/2014 Nº de Resolución: 519/2014 Procedimiento: CIVIL Ponente: José Manuel VALERO DIEZ. Roj: SAP A 3428/2014 – ECLI: ES: APA: 2014:3428

En todo caso, el legado queda subordinado al pago de acreedores del causante y de la herencia, derecho de legitimarios y el respeto debido al orden de pago de los legados si la lex successionis establece alguno.

Legado de cosa determinada y propia del causante dispuesta como legado con eficacia obligacional.- También denominado legado con efectos indirectos; el legatario, cuando muere el causante, adquiere solo un derecho de crédito a que el gravado con el legado le dé o le entregue éste; muerto el causante, el heredero (o legatario) gravado tiene la obligación de transferir la cosa cuya propiedad habría adquirido él por la sucesión, al legatario; lo que adquiere el legatario del causante es un derecho de crédito a que el heredero le transfiera la propiedad de la cosa; en nuestro Derecho, mediante tradición (6). La transmisión de la propiedad no opera como consecuencia del fallecimiento del causante y las relaciones entre heredero (legatario) gravado y legatario beneficiario se rigen por las reglas de derecho de obligaciones.

(6) ALBALADEJO GARCÍA M. Obra citada, página 882.

En la doctrina moderna se habla de legados con eficacia directa (término que emplea el Certificado, “legatarios que tengan derechos directos en la herencia”, artículo 63.1 del RES) y legados con eficacia indirecta u obligacional; en el ordenamiento jurídico alemán, todos los legados tienen efectos indirectos u obligacionales; la relación jurídica que surge entre heredero y legatario, es una relación obligacional cuya finalidad es obtener la realización de la prestación por el heredero gravado para satisfacer el interés del legatario, negocio inter vivos, que requiere de la celebración de un contrato ante notario, relativo a la transmisión de la propiedad sobre el inmueble entre heredero gravado y el legatario beneficiario (acuerdo real) e inscripción; dada la naturaleza jurídica de los legados en Alemania, sus autoridades alegaron ante el Tribunal, en el caso planteado, que los legados vindicatorios extranjeros son objeto de una adaptación, con arreglo al artículo 31 del Reglamento, y pasan a ser legados damnatorios  u obligacionales, interpretación que resulta de la exposición de motivos de la ley alemana que modificó el derecho interno de conformidad con las disposiciones del Reglamento nº 650/2012 [Internationales Erbrechtsverfahrensgesetz (Ley sobre los procedimientos internacionales en  materia de Derecho sucesorio), de 29 de junio de 2015 (BGBI.I, p. 1.042)].  Debemos recordar que el Derecho alemán está regido por los principios de separación y abstracción; para la transmisión de la propiedad, tras la celebración del negocio obligatorio (en escritura), resulta necesario un posterior acuerdo real de transmisión de la propiedad que, en el caso de inmuebles, recibe la denominación de Auflassung y la inscripción en el Registro (parágrafo 873 BGB). En Alemania, la inscripción es constitutiva en materia de adquisición, modificación, transmisión y extinción de la propiedad de una finca y gravámenes sobre una finca verificadas por negocio jurídico; esto es, para que exista una mutación jurídico real es preciso el conjunto del acuerdo real e inscripción (parágrafo 925 BGB); la inscripción constituye una parte del proceso traslativo o constitutivo de los derechos reales; quedan fuera de la inscripción constitutiva las adquisiciones no negociales, entre ellas, la sucesión hereditaria; en materia de sucesión hereditaria, como resulta de la información facilitada por las Autoridades alemanas al portal europeo de e-Justicia (7), tras el fallecimiento del causante se produce una inexactitud registral y es necesario presentar una solicitud de rectificación al Registro de la Propiedad junto con el documento o documentos que prueben que los datos del Registro no son correctos para que el heredero del propietario de un bien pueda ser inscrito como nuevo propietario. La rectificación del registro de la propiedad tras el fallecimiento del propietario registrado únicamente puede solicitarse si se demuestra la calidad de heredero del solicitante; para demostrar tal cualidad, se puede aportar una declaración de herederos (Erbschein) o un certificado sucesorio europeo. 

(7) El portal de referencia informa que si la sucesión estriba en una disposición mortis causa contenida en un documento público (testamento notarial o pacto sucesorio), bastará con que se haya presentado la disposición y el acta judicial sobre su apertura ante la oficina del registro de la propiedad (Grundbuchamt).

En el caso de que un bien inmueble forme parte de un legado, para la transmisión de la propiedad al legatario será necesario presentar —independientemente del Derecho aplicable— un documento notarial a partir del cual resultará la transmisión de la propiedad del bien inmueble al legatario (esto objeto de corrección tras la citada Sentencia). En función de la dimensión del caso, pueden ser necesarios otros documentos.

El Tribunal de Justicia entiende que la cuestión de la adquisición de los derechos reales a través de un legado vindicatorio se rige por la ley sucesoria y que tanto el legado vindicatorio, previsto por derecho polaco, como el legado damnatorio u obligacional, previsto por derecho alemán (8), constituyen modalidades de transmisión de un bien y el derecho de propiedad es un derecho real reconocido en los dos sistemas jurídicos; la transmisión directa de un derecho de propiedad mediante un legado vindicatorio sólo afecta a las modalidades de transmisión de ese derecho real al fallecer el testador, transmisión que, según su considerando 15, el Reglamento permite de conformidad con la ley aplicable a la sucesión. Por consiguiente, el artículo 31 del Reglamento no es aplicable a este supuesto; el considerando 16 clarifica que la adaptación de un derecho real desconocido al derecho real equivalente más cercano del Derecho del Estado miembro donde se invoque se produce cuando ya les ha sido transmitido a los beneficiarios el derecho (desconocido) mediante sucesión. No se cuestiona si la norma alemana tiene encuadra en las “otras formas de adaptación en el contexto de la aplicación del Reglamento” a las que alude el considerando (17).

(8) Según el parágrafo 2174 del BGB el beneficiario de un legado particular no adquiere un derecho real; el legado solo tiene efectos obligacionales;  en Derecho polaco al igual que en nuestros derechos civiles se prevén legados con eficacia directa o real (dispositivos) y legados con eficacia indirecta u obligacional; podemos mencionar el artículo 427-10 del libro cuarto del Código Civil de Cataluña, ley 10/2008, de 10 de julio, en adelante CCC, que dispone que pueden ordenarse legados con eficacia real o con eficacia obligacional. El legado tiene eficacia real si, por la sola virtualidad del legado, el legatario adquiere bienes o derechos reales o de crédito, determinados y propios del causante, que no se extingan por su muerte, así como si el legatario adquiere un derecho real que por razón del mismo legado se constituye sobre una cosa propia del causante. El legado tiene eficacia obligacional si el causante impone a la persona gravada una prestación determinada de entregar, hacer o no hacer a favor del legatario. Si la prestación consiste en entregar los bienes o derechos que el legatario debe adquirir en cumplimiento del legado, estos se consideran adquiridos directamente del causante. También se regulan ambos tipos de legados en Navarra cuya la Ley 242 de la Compilación de Derecho Civil Foral de Navarra, en adelante CDCFN, dispone que el legado de cosa específica y determinada propia del disponente tiene eficacia real, y el legatario adquiere la propiedad a la muerte del causante y que en los legados de otra clase, el legatario sólo tiene acción personal para exigir su cumplimiento; distinción que también contempla el Código de Derecho Foral de Aragón, en adelante CDFA, que en su artículo 477 dispone que en  los legados de cosa cierta y determinada existente en el caudal hereditario, el legatario adquiere su propiedad desde que se le defiere. En los demás legados, la delación le convierte en acreedor de la persona gravada añadiendo que el legatario que acepte el legado consolidará su adquisición, pero si lo repudia se considerará que no ha tenido lugar la delación a su favor. En el Código civil existen legados con eficacia real (el legado de cosa específica y determinada propia del testador/disponente, artículo 882 CC) y legados con eficacia obligacional, por ejemplo, el legado de cosa ajena de los artículos 861 y ss del CC.

Reflexionamos acerca de cómo coordinar la lex successionis con la ley del Registro/lex rei sitae en supuestos en que se producen desajustes entre las materias que ambas leyes regulan, como en el supuesto planteado, en el que la Sentencia declara que el artículo 1.2.letra l) del Reglamento se opone al no reconocimiento de la eficacia real del legado vindicatorio y es un hecho constatado que el efecto real típico del legado vindicatorio es transmitir la propiedad, produciéndose una sucesión particular del causante al legatario y por su parte, el considerando 19 señala que debe corresponder al Derecho del Estado miembro en que esté situado el registro determinar si la inscripción tiene, por ejemplo, efecto declarativo o constitutivo; la STJUE a pesar de que omite, como pone de manifiesto Santiago Álvarez González (9) , la dicción de la parte final del considerando 19, da pautas sobre como coordinar el artículo 23 2 letra e) con el artículo 1.2 letra l) que excluye del ámbito de aplicación del Reglamento los efectos de la inscripción o de la omisión de la inscripción de tales derechos (sobre bienes muebles o inmuebles) en un Registro, incluido el efecto declarativo o constitutivo de la inscripción (considerando 19);  tras el pronunciamiento del TJUE y puesto que el efecto real típico del legado vindicatorio es la transferencia directa de la propiedad al legatario desde el óbito del causante, tendremos que concluir que la mutación jurídico-real, la adquisición, se ha producido extra-registralmente con anterioridad a la inscripción; con este pronunciamiento se difumina o posterga el artículo 1.2 letra l) y los términos del considerando 19 del Reglamento; otra conclusión sería artificiosa, por ejemplo, entender que el certificado sucesorio, en este supuesto, aúna el título obligacional y real porque el legado vindicatorio tiene efectos dispositivos pero aun quedaría la inscripción en el Registro alemán como requisito adicional, ¿constitutivo?, se impone una respuesta negativa, la inscripción constitutiva es tal porque provoca la transmisión o constitución (en Alemania, por negocio jurídico), de los derechos reales, que solo se perfeccionan con la inscripción en los libros y en el supuesto objeto de estudio la adquisición ya se ha producido porque así lo ha determinado la lex successionis; no olvidemos que para el derecho polaco es una adquisición mortis-causa no obligacional y también en Alemania quedan excluidos de la inscripción constitutiva los cambios reales no negociales o los mortis causa, por tanto, la coordinación es factible. La razón, a nuestro juicio, de que la Sentencia otorgue prioridad al artículo 23 2 letra e) sobre el artículo 1 2 letra l) y considerando 19 radica en la unidad de la sucesión y asimismo en que el Derecho inmobiliario registral a pesar de su carácter específico y de su entidad como disciplina autónoma, está al servicio de normas sustantivas aunque, en ocasiones, corrija limitando los efectos de éstas y la ley sustantiva es la ley rectora de la sucesión, en este supuesto, ley sucesoria polaca, que regula legados dispositivos o con efectos directos; no obstante y precisamente porque la legislación inmobiliaria registral está conectada con el modo de adquirir los derechos reales por negocio jurídico (esta adquisición, según la lex successionis es una adquisición no negocial), los efectos del Registro alemán son fuertes, el derecho inmobiliario registral regula la toma de razón en el Registro de determinados títulos y los efectos materiales y procesales de la  misma y en la legislación reguladora del Registro alemán no hay un artículo similar al artículo 33 de la LH, se protege al adquirente a título gratuito y no cabe la usucapión contra tabulas (10) por tanto, abierta la sucesión el legatario solicitará la rectificación registral.                           

(9) ÁLVAREZ GONZÁLEZ, S. “Legatum per vindicationem y Reglamento UE 650/2012” Revista  La Ley Unión Europea, número 55, enero 2018, 31 de enero de 2018, editorial Wolters Kluwer.         

(10) Para una mayor profundización sobre el sistema de transmisión inmobiliaria en Alemania, Vid, LIMMER D.Peter, “El procedimiento Registral en Alemania”, Revista El Notario del Siglo XXI. Revista del Colegio Notarial de Madrid, Mayo-Junio 2010, número 31. También ROCA SASTRE, Ramón Mª en sus “Instituciones de Derecho Hipotecario” habla de la necesidad de la inscripción en el Registro inmobiliario de Alemania en las adquisiciones por negocio jurídico, “Rige el llamado principio de inscripción en materia de transmisión de la propiedad y demás derechos reales, y de la constitución, así como la modificación y pérdida de éstos o del dominio, verificadas por negocio jurídico…No entran aquí, por tratarse de adquisiciones no negociales, la sucesión hereditaria…”. “Derecho Hipotecario”, Tomo I, Sexta edición, editorial Bosch,  Barcelona, 1968,  página 161

El tribunal, a nuestro juicio, ha resuelto la cuestión que planteaba P. Wautelet (11) acerca de si las modalidades de ejecución de la transmisión sucesoria (modus acquirendi) quedaban excluidas del ámbito del Reglamento, exclusión que de darse conduciría a distinguir entre hecho causal de la transmisión que afecta a un derecho real, sujeto a la lex successionis y la Ley real que precisaría las modalidades de ejecución de la transmisión, y ha resuelto la encrucijada en sentido negativo, no quedan excluidas del Reglamento,  a la misma conclusión llega el citado autor que señala “en la medida en que la ley sucesoria comporta una transmisión, no corresponde a la ley real decidir si un derecho real puede estar afectado o no, ni cómo debe tener lugar la transferencia” y sostiene que una distinción de este tipo no tiene encuadre en la Lex successionis.

Los contornos, sin embargo, pueden todavía difuminarse más, la ley sucesoria contempla la partición, artículo 23.2 letra j y P. Wautelet se plantea al alcance de los efectos de la adjudicación y partición tal como están previstos en la ley sucesoria y pone el ejemplo, clarificador, del derecho francés donde la partición tiene efectos declarativos, artículo 883 CC– “Se considerará que cada coheredero ha sucedido, exclusivamente y sin interrupción, en todos los bienes en su lote, o en los que le correspondan por subasta, y que no ha tenido nunca la propiedad de los otros bienes de la herencia”.; mediante esta expresión, “efectos declarativos”, señala Fugardo Estivill (12) “quiere decirse que respecto al lote recibido y los bienes que lo componen, cada heredero se reputa que lo ha recibido directamente del causante; en cierto modo, queda borrado el periodo en que los bienes se hallaban en indivisión y las cosas suceden como si, desde la apertura de la sucesión el heredero hubiera sido propietario exclusivo de los bienes recibidos”. Este sistema declarativo se contrapone al sistema  previsto para la partición en la legislación alemana que concibe ésta como un intercambio entre los coparticipes de sus derechos en la indivisión comprendidos en la masa hereditaria; cada coparticipe tiene como autor, no al causante, sino a cada uno de los otros copartícipes.

Este supuesto lo resolvería el Tribunal de Justicia, probablemente, de igual modo a cómo resolvió en el caso Kubicka y no debe extrañarnos, la lex successionis es ley potente, absorbente, basta una lectura del artículo 1.2 letras b), e), g) y considerandos (12), (13) y (14) para observar su fuerza expansiva, así se excluyen del ámbito material del Reglamento, los regímenes económicos matrimoniales y regímenes patrimoniales de uniones con efectos similares al matrimonio en la medida en que no aborden asuntos sucesorios y además, debe tenerse en cuenta su liquidación si determina la cuotas hereditarias de los beneficiarios de la sucesión (13),  se excluyen los trust pero no supone una exclusión general de ellos; se excluyen los bienes, derechos y acciones creados o transmitidos por título distinto de la sucesión, por ejemplo mediante liberalidades, propiedad conjunta de varias personas con reversión a favor del supérstite, planes de pensiones, contratos de seguro y transacciones de naturaleza análoga, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 23, apartado, 2, letra i). Las exclusiones del artículo 1.2 van siendo recortadas por la fuerza de la lex successionis.          

(11) WAUTELET. Dr. P, “Capítulo I, Ámbito de aplicación y definiciones”, BONOMI A. WAUTELET P, El Derecho Europeo de Sucesiones,  Comentario al Reglamento (UE) nº 650/2012 de 4 de julio de 2012; Editorial Thomson Reuters Aranzadi, Pamplona (Navarra), 2015 páginas 104 y 105.    

(12) FUGARDO ESTIVILL, J.M  “Regímenes económicos del matrimonio y de la pareja. Sucesión y prueba de la cualidad de heredero en Derecho francés”. Capítulo XIII. Aceptación de la herencia. Comunidad hereditaria. Partición. Editorial BOSCH, Barcelona, 2011. Página 689.

(13)  Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala segunda) de 1/03/2018, asunto C-558/16,  ECLI: EU: C:2018:138.

Nos preguntamos para finalizar esta primera parte, como operarían las autoridades españolas si son receptoras de disposiciones que contengan dichos legados y podemos concluir que si una sucesión está regida por la ley alemana y el causante ha ordenado en una disposición mortis causa un legado (necesariamente obligacional) de un bien inmueble especifico y determinado, propio del disponente ubicado en España, los sujetos que intervendrán en la relación jurídica obligatoria cuando la autoridad (notario) autorice la escritura de entrega de legado/partición los determinará la lex successionis; ley rectora de la sucesión nos dirá si han de intervenir la mayoría o conjuntamente todos los herederos gravados o sí existiendo albacea o administrador nombrado por el causante, es obligatoria su intervención; ley que responderá a la cuestión sobre los medios de los que dispone el legatario beneficiario para exigir la realización de la prestación al gravado pero la transmisión de la propiedad del gravado al legatario tendrá lugar mediante nuestra “traditio”, dado el carácter obligacional del legado en Alemania pues el bien inmueble radica aquí, sin necesidad de transformar el Registro de la Propiedad español con efectos declarativos en algo distinto, porque la relación entre heredero gravado y legatario beneficiario es obligacional  (14) en derecho alemán.

(14) El Código Civil de Cataluña, en adelante CCC, artículo 427-30 tratándose de legados con eficacia indirecta u obligacional, deja claro que si la prestación impuesta a la persona gravada consiste en entregar los bienes o derechos que el legatario debe adquirir estos se consideran adquiridos directamente del causante; aunque no todas las legislaciones regulan esta cuestión (si el legado damnatorio entraña sucesión en sentido jurídico), es innegable que el título adquisitivo del legatario con efectos obligaciones tiene un origen mortis-causa; sucede, al menos, en un derecho de crédito contra el gravado para exigir el cumplimiento de lo ordenado por el testador; en derecho comparado existe una preferencia por el legado de efectos obligacionales por la conveniencia de no reivindicar nada de la masa hereditaria hasta tener la certeza de que los legados no deben reducirse; las disposiciones patrimoniales mortis-causa contienen atribuciones que de su patrimonio hace el causante para después de su muerte; por el contrario, el negocio jurídico inter-vivos trata de una relación jurídica “de las partes” contratantes, la relación entre la persona gravada y el legatario no es una relación jurídica de ellos, no al menos, completamente;  la ordenación o reglamentación de esa relación proviene de la voluntad del disponente dentro de un marco legal; existe un derecho que adquirirá el legatario con la delación del legado aunque su eficacia sea personal, lo que se denomina sucesión “en sentido económico”.

Si una sucesión está regida por Derecho polaco y el causante ha legado en una disposición mortis-causa un bien inmueble sito en España con efectos reales, fallecido el causante, la lex successionis resolverá si, a pesar de tener la propiedad, la posesión le debe ser entregada, cuándo y por quién, o, si por el contrario, la ley permite al legatario ocupar por sí mismo la cosa legada; si la lex successionis permite al legatario tomar posesión por sí mismo de la cosa legada, la inscripción a favor del legatario en el Registro de Propiedad español se hará presentando la escritura pública de manifestación del legado otorgada por el legatario, siendo título sucesorio el Certificado sucesorio europeo (artículo 14 LH) en su caso, complementado con el Certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad español por hallarse el bien ubicado en España; esto es así porque, aun cuando en nuestro Ordenamiento jurídico, tratándose de legado de cosa propia del testador (artículo 882CC), el legatario deviene titular ipso iure del objeto legado muerto el causante, es decir, que en el legado no se sigue el sistema romano de adquisición, el artículo 81 letra a) del RH (15) exige escritura de manifestación por el legatario, incluso si éste puede por sí mismo tomar posesión del bien legado. A nuestro juicio puede ser uno de los supuestos en los que las autoridades del Registro- considerando 18- soliciten la escritura de manifestación de legado como documento adicional requerido por la Ley; no hay diferencia entre un testamento notarial español en que se legue un bien concreto perfectamente identificado propio del testador sito en España facultando al legatario para tomar posesión del bien legado no existiendo legitimarios y un certificado sucesorio expedido por autoridad polaca en el que conste como beneficiario un legatario con derechos directos sobre un bien en España; ambos documentos, testamento abierto notarial español y certificado sucesorio europeo (disposición final vigésimo sexta de la LEC) son documentos públicos del artículo 17 LN y para inscribir el inmueble o derecho real legado se requerirá escritura de manifestación por el legatario; baste pensar que el  artículo 479 de la CDFA permite que el legatario de cosa cierta y determinada existente en el caudal hereditario pueda, por sí solo, aun habiendo legitimarios, tomar posesión de  la misma y, si fuera inmueble, obtener la inscripción a su nombre en el Registro de la Propiedad pero exige la escritura pública en que formalice su aceptación (16) a pesar de que mediante la misma consolida una adquisición que ya se produjo al abrirse la sucesión, artículo 477 CDFA. 

(15) El legatario de inmueble determinado sólo puede inscribir su legado mediante instancia cuando toda la herencia se hubiese distribuido en legados y no existiese contador, ni se hubiese facultado al albacea para la entrega, artículo 81, letra d) del RH (R.28/03/2016, BOE de 13/04/2006

(16)  vid Rs.19/09/2002, BOE 30/10/2002 y 4/06/2008 BOE 1/07/2008

También corresponde a la lex successionis determinar la posición del legatario de parte alícuota; en nuestro derecho civil estatal su posición es de copropietario de los bienes hereditarios, y como tal “equiparable a la de los herederos”, su concurrencia es necesaria para disponer de los bienes hereditarios, así como también lo es su intervención en la partición de la herencia. (Rs. 22/3/2007, BOE 21/4/2007 y 20/07/2007, BOE 17/08/2007, entre otras); no es ésta su naturaleza jurídica en el Derecho civil de Cataluña (artículo 427-36 CCC)

Una cuestión es la relativa a las modalidades de transmisión establecidas por la ley sustantiva sucesoria y otra distinta la concerniente a los requisitos legales para la práctica de los asientos; la RDGRN de 26 de julio de 2016 en relación con una sucesión internacional regulada por la ley eslovaca, respecto a una posible inscripción por instancia de un bien inmueble situado en España, contestó señalando que los requisitos y práctica de los asientos es competencia exclusiva del Estado donde esté situado el Registro; siempre que se trate de una única heredera y sin limitación (hecho que no se daba en el supuesto planteado) es posible la inscripción mediante instancia. Por tanto, si la transmisión a la heredera única se ha producido por la Lex successionis y esta ley debidamente probada establece que, en efecto, es una heredera única sin limitación, el Certificado Sucesorio, artículo 14 LH, en su caso, accederá al  registro de la propiedad y es curioso reparar que el Certificado es documento público del artículo 17LN por lo que cabría replantear la suficiencia de una instancia privada para inscribir a favor de un heredero único un inmueble que forma parte de una herencia de carácter interno y, en modo alguno, a nuestro juicio, podría ser una instancia presentada por el heredero único con firma legitimada solicitando la inscripción de una finca recibida por herencia, documento base para la expedición de un Certificado Sucesorio Europeo. Es la ley del Estado de situación del Registro- considerando 18- la que determina en qué condiciones legales y de qué manera se realiza la inscripción, así como qué autoridades se ocupan de verificar que se reúnen todos los requisitos y que la documentación presentada es suficiente o contiene la información necesaria.

Y podemos seguir coordinando ley sustantiva successionis y ley inmobiliaria registral, en este sentido, por ejemplo y con independencia de cuál sea la ley rectora de la sucesión, se puede anotar preventivamente el legado de cantidad de dinero bien aportando mandato judicial o a solicitud de las partes interesadas (arts. 56 LH y 147 y 148 RH), se entiende por tales, según R 5/03/2012, BOE 11/04/2013, el legatario y todos los herederos o, de entre éstos, el que hubiera resultado adjudicatario de la finca que haya de ser gravada con la anotación; esto último, en todo caso, con independencia de la ley rectora de la sucesión, por el principio del necesario consentimiento del titular registral al igual que es necesario el consentimiento del legatario y así en cada supuesto que pueda plantearse teniendo en cuenta el efecto útil del Reglamento .

 

SEGUNDA PARTE.- Nos preguntamos si existiendo disposición mortis-causa en España que ordena el destino del patrimonio en España de un causante cuya sucesión se rige por la ley del Reino Unido, es irrelevante la figura del “excecutor” y su intervención en la adjudicación de los bienes. La  RDGRN de 2 de marzo de 2018.

La necesidad, en su caso, de contar con la aquiescencia del executor nombrado por los tribunales ingleses para efectuar la partición de la herencia la dejó entrever la RDGRN de 13 de agosto de 2014, BOE 6/10/2014: “ha de tenerse en cuenta igualmente que de la escritura calificada no resulta…..quién es el ejecutor testamentario y la forma en que se ha atribuido a éste el poder de representación, <grant of probate>, elementos esenciales para liquidar una sucesión sujeta a derecho británico;” sin embargo, la RDGRN de 2 de marzo de 2018, resuelve que este sistema (probate) no puede ser exigido en España en una sucesión sobre bienes situados en España. “La lex rei sitae conlleva que los procedimientos necesarios para la transmisión de los inmuebles, una vez establecida la sucesión mortis-causa (artículo 1 del Reglamento Europeo de sucesiones) se determine por la ley del lugar de situación con las necesarias adaptaciones (artículos 1.2 k y l, 10, 11 y 27 y Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de octubre de 2017, asunto C-218/16 [Kubicka])

Hemos de subrayar que son difíciles de conciliar los sistemas jurídicos latino- germánico continental (de seguridad jurídica preventiva) y anglosajón-Common Law; en el sistema continental, son los herederos que se subrogan en las relaciones jurídicas del causante quienes, generalmente, llevan a cabo las operaciones de administración y liquidación de la herencia, resolviendo extrajudicialmente la sucesión; por el contrario, en derecho anglosajón, la administración se lleva a cabo por una tercera persona, “personal representative”, que actúa bajo supervisión judicial: se denomina administrator en el supuesto de sucesión intestada o executor, en los supuestos de sucesión bajo disposición mortis causa. Ambos necesitan de un acto público de nombramiento (Grant) que se tramita ante la Family Division de la High Court of Justice, que les habilita para desempeñar sus funciones de administración del patrimonio del causante.

 Cabría plantearse si es necesaria, el Reglamento tiene carácter universal en materia de ley aplicable (artículo 20), la concurrencia del executor/administrator, cuando Lex successionis es la Ley del Reino Unido, para adjudicar al beneficiario los bienes del causante en España, debido al principio de unidad de la ley sucesoria, a que ésta  rige la misma desde su apertura hasta la transmisión a los beneficiarios (herederos, legatarios) de los bienes, derechos y obligaciones que la integran, incluidas las condiciones y efectos de la aceptación o renuncia, artículo 23 2 letra e), y que dentro de su ámbito material se incluyen las cuestiones concernientes a la administración de la herencia, la responsabilidad por las deudas y cargas de la misma y la partición, art. 23 número 2 letras f), g) y j) y considerando (42), criterio respaldado por los considerandos (9), (15) y (33) el cual señala que “no debe ser posible que una persona que desee limitar su responsabilidad en relación con las deudas existentes en virtud de la sucesión lo haga mediante una mera declaración a tal efecto ante los tribunales u otras autoridades competentes del Estado miembro de su residencia habitual en aquellas situaciones en las que la ley aplicable a la sucesión exija para ello que dicha persona inicie un procedimiento jurídico específico, por ejemplo un procedimiento de inventario, ante el tribunal competente”.

En los sistemas jurídicos del Common Law,  la administración y liquidación de las sucesiones tienen carácter procesal y, por tanto, clara vocación territorial; las cuestiones ligadas al concepto de subrogación en las relaciones jurídicas del causante se transforman en problemas de liquidación del patrimonio, desconociendo y haciendo innecesaria la existencia de un sucesor a título universal.

 Si nuestro causante posee patrimonio ubicado bajo la Jurisdicción del Juez británico (de Inglaterra y Gales, por ejemplo) será posible obtener un “grant” pero si carece de patrimonio allí y tampoco tiene su domicilio en esa jurisdicción– supuesto frecuente de personas de nacionalidad británica con residencia habitual y patrimonio en España que ejercitan la professio iuris en testamento otorgado ante notario español, en el que disponen de sus bienes en España con arreglo a su ley del Estado de su nacionalidad- no será posible, en principio, obtener “el grant” por falta de competencia de los tribunales del Reino Unido (17); sin perjuicio, además, de que podamos cuestionarnos, al menos, en determinados supuestos, el ámbito espacial de actuación del administrator o executor británico, su competencia territorial (18).

(17) ESPIÑEIRA SOTO, I “Artículo 29. Normas especiales relativas al nombramiento y las facultades de los de la herencia en ciertas situaciones”, Directores IGLESIAS BUIGUES, J.L. PALAO MORENO, G. Sucesiones internacionales. Comentario al Reglamento (UE) 650/2012. Editorial, Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, páginas  241-249.  En dicha obra se trata la modificación de la propuesta, la cuestión inglesa, la elección de ley por el ciudadano británico y la administración y liquidación de su herencia.

(18) CARRASCOSA GONZÁLEZ J  “El Reglamento Sucesorio Europeo 650/2012. Análisis crítico”. Editorial Comares. Granada, 2014, p-182 consciente de ello, de que los tribuales ingleses suelen otorgar el probate a un executor para que administre solamente los bienes sitos en Reino unido y consciente de las materias regidas por la “Lex successionis”, recogidas a título enunciativo en el artículo 23, sostiene que en el supuesto de sucesión intestada, el juez español puede nombrar un administrator a través de los cauces procesales recogidos en los artículos 977-1000LEC, (artículos hoy derogados por el número 1 de la disposición derogatoria única de la ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, BOE 3 julio, vigencia: 23 julio 2015) y para el nombramiento judicial del executor (cuando media testamento) se acudiría a los artículos 790-805LEC, (intervención del caudal hereditario) adaptados a las exigencias de fondo requeridas por la lex successionis. Quizá esta solución (necesaria intervención judicial de la sucesión) quede desdibujada en el estado actual de nuestro Derecho en el que un numero relevante de asuntos de jurisdicción voluntaria de naturaleza sucesoria se encomiendan a operadores jurídicos que no son jueces, tal como reconoce el numero V de la exposición de motivos de la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria.

Con independencia de la “limitación espacial” de la actuación del administrator o ejecutor, (19) en los despachos notariales españoles sobre la base de los principios de unidad y universalidad de la sucesión (antes, artículo 9.8 CC, actualmente artículos 21 a 23 y considerando (37), entre otros, del Reglamento) se admiten los poderes de administradores y ejecutores de sucesiones nombrados por los tribunales del Reino Unido (Grant); no obstante, habrá supuestos en que la obtención del Grant, no sea posible (no hay tribunal competente) o sea el coste (burocrático y material) de su obtención desproporcionado atendiendo las circunstancias que confluyen en la concreta sucesión que puede estar formada por patrimonio “discreto”- limitado, en muchos casos, a un apartamento y al saldo de una cuenta- y sin pasivo; por otra parte, el Reglamento aboga por la resolución extrajudicial de las sucesiones, el considerando (43) tras reconocer que en algunos casos las normas de competencia establecidas en el Reglamento pueden llevar a una situación en la que el tribunal competente para pronunciarse sobre la sucesión no aplique su propia ley y establecer que cuando se dé tal situación en un Estado miembro cuya ley prevea el nombramiento obligatorio de un administrador de la herencia, se debe permitir a los tribunales de ese Estado miembro, cuando sustancien un procedimiento sucesorio, designar uno o varios administradores con arreglo a su propia ley, añade que “ello no debe impedir a las partes optar por resolver la sucesión de manera extrajudicial en otro Estado miembro, en caso de que ello sea posible en virtud de la ley de dicho Estado miembro” y no existe un procedimiento “ad hoc” en la LJV ni en la LEC que permita a una autoridad española nombrar un administrator u homologar el nombramiento de executor hecho por el causante conforme a derecho inglés.

 (19) La competencia del administrador o ejecutor fuera del Estado de la sede de Autoridad que lo nombra ha sido planteada por la doctrina RODRÍGUEZ BENOT,  A “Reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia sucesoria”, capítulo II del libro Hacia la supresión del exequátur en el espacio judicial europeo. El título ejecutivo europeo. Secretariado de publicaciones de la universidad de Sevilla, Sevilla 2006, página 73, hace referencia a la obra de varios autores que señalan que en los Ordenamientos anglosajones el grant por el que se homologa o designa un administrador para la herencia tiene eficacia estrictamente territorial en el Estado sede de la autoridad judicial que lo dicta.

El notario continental teniendo en el punto de mira el efecto útil del Reglamento en tanto legislación europea y sus objetivos, expuestos en el considerando (7), tendrá en cuenta la mayor o menor vinculación del causante con el Estado cuyo ordenamiento jurídico es aplicable como lex successionis (si reside o no habitualmente en el Reino Unido, si conserva patrimonio allí, su entidad y composición y sus lazos económicos con dicho Estado), analizará la naturaleza, composición y situación del total caudal relicto, la existencia o no de pasivo y en función de dicho análisis, evaluará si puede prescindir de una administración reglada; los acreedores no están desprotegidos en nuestro Ordenamiento, en este sentido, podemos traer a colación las medidas previstas en los artículos 1082, 1083 del CC y 782.4, 783.5, 788.3 y 792.2 LEC entre otros preceptos, contando, además, con la protección que brinda el Registro de la Propiedad con su sistema de anotaciones; los acreedores [“antes pagar que heredar”] tienen la garantía indiscutible del patrimonio de su causante/deudor que no puede sufrir menoscabo ni por sus disposiciones mortis causa ni por las deudas de sus causahabientes.

En supuestos de patrimonio complejo con existencia de pasivo y dado que la administración reglada va ligada a la limitación de responsabilidad del causahabiente (beneficiario) la formación de inventario con las debidas adaptaciones o el nombramiento e intervención de un administrador será preciso pero ello no debe desembocar necesariamente en solicitudes a autoridades extranjeras de difícil o imposible realización, máxime si para la autoridad receptora de la solicitud es una cuestión regida por la lex fori; en estos supuestos, el notariado español podría “adaptar”-considerando 17- no para cercenar sino para potenciar el efecto útil del Reglamento, normas de Jurisdicción voluntaria que deben estar al servicio de normas sustantivas: formación de inventario con intervención de los beneficiarios designados, notificación a acreedores, designación de peritos, medidas de aseguramiento (depósito) de bienes que integran el caudal, solicitud de la colaboración de otras autoridades; en definitiva, sentar las bases- cimientos- para hacer efectivos, en la realidad cotidiana y sin demasiados costes para el ciudadano, los considerandos 7, 45 y 46 del Reglamento; actuar para alcanzar los objetivos del mismo; también cabe asesorar al nacional británico acerca de la posibilidad de designar y nombrar un albacea universal de realización total de la herencia o de entrega del remanente a los beneficiarios, en la disposición mortis causa que otorgue ante notario en España; el procedimiento de su nombramiento, se ajustará a la lex fori, que puede prever trámites más ágiles o incluso carecer de procedimiento judicial de nombramiento y cuyas facultades, poderes, obligaciones, responsabilidad y posición jurídica frente a los terceros que con él se entienden se sujetará a la ley sustantiva-lex successionis.           

CONCLUSIONES 

     PRIMERA- El Tribunal de Justicia, Sentencia 12 de octubre de 2017, entiende que la cuestión de la adquisición de los derechos reales a través de un legado vindicatorio se rige por la ley sucesoria, artículo 23.2 letra e) y que tanto el legado vindicatorio, previsto por la Lex successionis, como el legado damnatorio u obligacional, previsto por el Derecho del Estado de situación del bien inmueble constituyen modalidades de transmisión de un bien y al ser el derecho de propiedad un derecho real reconocido en los dos sistemas jurídicos, no es aplicable el artículo 31 del Reglamento.

  SEGUNDA.- El tribunal de Justicia, a nuestro juicio, ha resuelto la cuestión acerca de si las modalidades de ejecución de la transmisión sucesoria (modus acquirendi) quedaban excluidas del ámbito del Reglamento exclusión que de darse conduciría a distinguir entre hecho causal de la transmisión que afecta a un derecho real, sujeto a la lex successionis y la Ley real que precisaría las modalidades de ejecución de la transmisión, y lo ha hecho en sentido negativo, no quedan excluidas el Reglamento: no cabe tal diferenciación en el contexto del Reglamento.

TERCERA.- El Tribunal de Justicia da prioridad al artículo 23.2 letra e) sobre el artículo 1.2 letra l) y considerando 19.

CUARTA.- Si la transmisión de la propiedad ha tenido lugar en virtud de la lex successionis (sustantiva), tal trasmisión debe respetarse.

QUINTA.- Es la ley del Estado de situación del Registro -considerando 18- la que determina en qué condiciones legales y de qué manera se realiza la inscripción, así como qué autoridades se ocupan de verificar que se reúnen todos los requisitos y que la documentación presentada es suficiente o contiene la información necesaria. En esta línea se sitúa el considerando 68 del Reglamento, al destacar que la autoridad que expida el certificado deberá tener en cuenta las formalidades que se exijan para la inscripción en el Estado miembro en que esté situado el registro y prever el intercambio de información sobre tales formalidades entre los Estados miembros.  

 SEXTA.- Cabría plantearse si es necesaria -el Reglamento tiene carácter universal en materia de ley aplicable (artículo 20)- la concurrencia del executor/administrator, para adjudicar al beneficiario los bienes del causante ubicados en España, cuando la lex successionis es la ley del Reino Unido, dado el principio de unidad de la ley sucesoria y que la misma incluye, entre otras materias, las modalidades de adquisición de derechos sobre bienes muebles e inmuebles (artículo 23.2 letra e) y STJUE de 12 de octubre de 2017), la responsabilidad por las deudas y cargas de la herencia y la partición.

SÉPTIMA.- En los sistemas jurídicos del Common Law, la administración y liquidación de las sucesiones se someten a la lex fori, ley del país donde tiene lugar la administración y que es la ley del Estado que inviste de sus funciones al liquidador y por tanto, con clara vocación territorial; las cuestiones ligadas al concepto de subrogación en las relaciones jurídicas del causante se transforman en problemas de liquidación del patrimonio, desconociendo y haciendo innecesaria la existencia de un sucesor a título universal.

OCTAVA.- El Reglamento opta por acoger las soluciones de los países del “Civil Law”, la administración de la herencia entra dentro del ámbito material de la Lex successionis.    

NOVENA.-  La DGRN de 2 de marzo de 2018 señala que el sistema de Probate no puede ser exigido en España en una sucesión sobre bienes situados en España, “La lex rei sitae conlleva que los procedimientos necesarios para la transmisión de los inmuebles, una vez establecida la sucesión mortis-causa (artículo 1 del Reglamento Europeo de sucesiones) se determinen por la ley del lugar de situación con las necesarias adaptaciones (artículos 1.2 k y l, 10, 11 y 27 y Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de octubre de 2017, asunto C-218/16 [Kubicka])

DÉCIMA.- Teniendo en cuenta que la responsabilidad por las deudas y cargas de la herencia se rige por la lex successionis, el notario continental teniendo en el punto de mira el efecto útil del Reglamento y los objetivos del mismo expuestos en el considerando (7), suprimir los obstáculos a la libre circulación de aquellas personas que encuentran dificultades a la hora de ejercer sus derechos en situaciones de sucesión mortis causa con repercusiones transfronterizas, contribuir activamente a que los ciudadanos puedan organizar su sucesión y garantizar de manera eficaz los derechos de los herederos y legatarios y de las personas próximas al causante, así como de los acreedores de la herencia, pondrá a disposición de los ciudadanos interesados (beneficiarios, albaceas y administradores, acreedores, personas próximas al causante) en sucesiones regidas por Leyes vinculadas al sistema jurídico del Common Law, los medios jurídicos de los que dispone para alcanzar dichos objetivos.

 

       Inmaculada Espiñeira Soto, notaria de Santiago de Compostela, mayo de 2018.

 

ENLACES:

SECCIÓN DERECHO EUROPEO

PORTADA DE LA WEB

Dibujando los contornos entre la ley sucesoria y la ley de situación de los bienes en el contexto del Reglamento (UE) nº 650/2012.

Río Belelle (A Coruña). Por Silvia Núñez.

Santiago de Compostela. Apóstoles. Pórtico da Gloria en la Catedral.

Respuesta al VIII Dictamen de Derecho Internacional Privado.

 

 VIII DICTAMEN DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO: RESPUESTA

Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela

 

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“Cualquier actividad de artífice reclama: el conocimiento de las reglas del arte, el de la materia que debe ser modelada, el sentido artístico del arte que se práctica y el conocimiento técnico y práctico, el “savoir faire” del propio oficio. Nuestro arte es el de configurar y redactar negocios jurídicos…”. “En fin, la praxis de nuestro arte consiste en saber conjugar con el previo conocimiento de las normas aplicables, un aguzado sentido de lo justo y una sagaz percepción de la realidad circunyacente, en nuestra labor asesora, conformadora y redactora.”

Juan Vallet, fragmento del discurso pronunciado como Presidente de la Unión Internacional del Notariado Latino (U.I.N.L.), en la Sesión de apertura del Congreso de Paris de 1981.

 

DERECHO MATRIMONIAL.

Primero.- Don Mauro argentino de origen y Doña Pilar, de nacionalidad española y vecindad civil aragonesa, se casaron en Argentina donde residieron varios años después de su matrimonio; no han otorgado capitulaciones matrimoniales; actualmente ambos tienen nacionalidad española y vecindad civil aragonesa, residen en Zaragoza y acuden al notario para atribuir carácter común a un bien inmueble heredado por Doña Pilar, ubicado en Madrid. ¿Cómo debe proceder el notario?

 

Respuesta.- Para resolver este supuesto tenemos que valorar dos cuestiones: la aplicación de oficio por parte de las autoridades públicas de las normas de conflicto y el tema de la calificación.– El notario autorizante está obligado a conocer y aplicar de oficio las normas de conflicto del Estado español, sean de producción interna o externa; las normas de conflicto son obligatorias e imperativas, aplicables de oficio por las autoridades públicas españolas. Sobre la aplicación de las normas de conflicto gravita la cuestión de determinar cuál o cuáles de las distintas normas de conflicto es o son las aplicables al supuesto fáctico objeto de análisis, esto es, surge la cuestión de la calificación; no olvidemos que las normas de conflicto utilizan como supuesto de hecho una categoría jurídica concebida en términos amplios: “sucesiones por causa de muerte”, artículo 1 Reglamento (UE) Nº 650/2012; “efectos del matrimonio”, artículo 9.2CC; “instituciones de protección del incapaz”, artículo 9.6CC; “obligaciones contractuales”, artículo 1 Reglamento Roma I etc.-…. y calificar consiste en subsumir una concreta situación privada internacional en el supuesto de hecho- concepto jurídico- empleado por una norma de conflicto. En el presente caso se trata de relaciones económicas entre cónyuges que son consecuencia de un régimen económico del matrimonio o de unos efectos patrimoniales del matrimonio y a las relaciones patrimoniales entre cónyuges que son efecto del matrimonio les son de aplicación las normas de conflicto constituidas, actualmente, por los párrafos segundo y tercero del artículo 9 del Código Civil.

El régimen económico legal del matrimonio es, en principio, en defecto de pacto y capitulaciones y en ausencia de una ley personal común en el momento de la celebración del matrimonio (1), el régimen de comunidad de ganancias regulado en los artículos 463 y ss del Código Civil y Comercial de la nación de Argentina

 El Art. 1002 de dicho cuerpo legal establece: “Inhabilidades especiales. No pueden contratar en interés propio: […] d) los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí”. Por tanto, en principio, debe considerarse prohi­bido todo contrato que no esté expresamente autorizado, salvo el caso de que el matrimonio se rija por el régimen económico de separación de bienes; se permite el mandato (art. 459), las sociedades (art. 27 Ley General de Sociedades) y la modificación del régimen patrimonial (artículo 449); tendríamos que acreditar (contenido, vigencia y común interpretación jurisprudencial y doctrinal, en el país de procedencia- Argentina) si con arreglo al Código civil y Comercial de la Nación de Argentina, artículo 449 CC, cabría una convención matrimonial entre los cónyuges que atribuyese el carácter de bien ganancial a un bien privativo.

En este supuesto concreto, dado que los cónyuges tienen nacionalidad española y vecindad civil aragonesa y residen además en Zaragoza, la solución sencilla y de mayor recorrido es que capitulen, adopten el régimen del consorcio conyugal de Aragón sometiéndose a su regulación y amplíen la comunidad, artículos 9.3 CC, 193, 210.2 letra b) y 215 del Código del Derecho Foral de Aragón.

La resolución 10 de mayo de 2017 (BOE número 127 de 29 de mayo) trató un supuesto similar, confesión de privatividad y determinó la aplicación del artículo 9.2CC.

 (1) Según el artículo 9.2 del Código Civil: «2. Los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta ley, por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio; a falta de esta elección, por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración, y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio».

Es de interés, en este contexto, el texto de la Resolución de 18 de junio de 2003, BOE número 181 de 30 de julio de 2003 cuando señala que “Al excepcionar el párrafo tercero del artículo 9 del CC. la validez de los pactos y capitulaciones por los que se estipule, modifique o sustituya el régimen económico del matrimonio, no pretende establecer la inmutabilidad, en todo caso, de los demás efectos personales o económicos -primarios- del matrimonio, sino tan sólo ampliar la ley material por las que es posible alterar, por pacto, el régimen económico (no sólo por la ley fijada como común, en el párrafo anterior, sino la correspondiente a la nacionalidad o residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento). Si los esposos adquieren posteriormente una ley personal común, vigente en el momento en que sobrevenga la calificación de la ley reguladora pactando el régimen legal de esta vecindad, los efectos del matrimonio, personales y patrimoniales, se unirán nuevamente…”.

 

Segundo.- Don Hans de nacionalidad suiza y Doña María de nacionalidad española y vecindad civil gallega, contrajeron matrimonio en Suiza en el año 1988, donde residieron durante varios años antes de regresar a Galicia donde viven desde hace más de una década, etapa en la que Doña María adquirió dos inmuebles en Galicia que figuran inscritos con el carácter de presuntivamente ganancial. Acuden al notario para otorgar capitulaciones matrimoniales de separación de bienes y el abogado que los acompaña exhibe al notario las normas de derecho internacional privado de derecho suizo, Ley de Derecho Internacional Privado de Suiza de 18 de diciembre de 1987, entrada en vigor el 1 de enero de 1989, que dicen lo siguiente:

“Section 3 Régimes matrimoniaux

Mutabilité et rétroactivité lors de changement de domicile

Art. 55

1 En cas de transfert du domicile des époux d’un Etat dans un autre, le droit du nouveau domicile est applicable et rétroagit au jour du mariage. Les époux peuvent convenir par écrit d’exclure la rétroactivité.

2 Le changement de domicile n’a pas d’effet sur le droit applicable lorsque les époux sont convenus par écrit de maintenir le droit antérieur ou lorsqu’ils sont liés par un contrat de mariage”.

(Art. 55 1. En caso de traslado del domicilio de los cónyuges de un Estado a otro, el derecho del nuevo domicilio es aplicable y retroactivo a la fecha del matrimonio. Los cónyuges pueden acordar por escrito excluir la retroactividad. 2. El cambio de domicilio no afectará a la ley aplicable cuando los cónyuges hayan acordado por escrito mantener el anterior derecho o cuando estén vinculados por un contrato matrimonial).

¿Qué ley se aplica a su régimen económico matrimonial?

 

Respuesta.- Para resolver la cuestión acerca de cuál es el régimen económico matrimonial aplicable al matrimonio del segundo supuesto, debemos tener presente dos principios que rigen en materia de régimen económico matrimonial en nuestro Ordenamiento y rigen, de igual modo, en el nuevo Reglamento (UE) nº 2016/1103, de 24 de junio de 2016, aplicable a partir del día 29 de enero de 2019: unidad, la ley aplicable al régimen económico matrimonial es una y se aplicará a todos los bienes incluidos en dicho régimen, con independencia de su naturaleza y de donde estén situados e inmutabilidad legal, que se traduce en palabras de la STSJC de 22 de septiembre de 2008 (2), resolución nº34/2008, Fundamento de Derecho cuarto, “El régimen económico matrimonial, sea el legal supletorio sea el que las partes hayan dispuesto en virtud de su libertad de pacto, es inmutable salvo nuevo acuerdo, de modo que el cambio de nacionalidad o vecindad civil o residencia no le afecta”.

(2).- Roj: STSJ CAT 9523/2008- ECLI: ES:TSJCAT:2008:9523; sentencia que en su fundamento de derecho cuarto señala “….El régimen económico matrimonial, sea el legal supletorio sea el que las partes hayan dispuesto en virtud de su libertad de pacto, es inmutable salvo nuevo acuerdo, de modo que el cambio de nacionalidad o vecindad civil o residencia no le afecta. Esa inmutabilidad proclamada sin discusión por la doctrina y la jurisprudencia guarda relación con la seguridad jurídica, y con las expectativas y derechos adquiridos por las partes y por los terceros durante el matrimonio. De otra parte, resulta claro que la normativa que regula el régimen económico matrimonial debe aplicarse tanto en orden a la adquisición y administración de los bienes durante el matrimonio, como en relación con las cargas que imponga en su caso, como en cuanto a su liquidación cuando se extinga”.

En todo caso, corresponde al derecho suizo determinar si su normativa es aplicable a los matrimonios que se contraigan con posterioridad a la entrada en vigor de la ley (1 de enero de 1989) o si es aplicable a matrimonios contraídos con anterioridad a su entrada en vigor que trasladan su domicilio a otro Estado con posterioridad a 1 de enero de 1989; de seguir el derecho suizo esta segunda interpretación y, teniendo en cuenta ambos principios “unidad e inmutabilidad legal”, debemos preguntarnos en qué medida podemos admitir el reenvío que la legislación suiza realiza a favor de nuestra legislación y la respuesta, a nuestro juicio, debe ser negativa. El reenvío no debe admitirse porque su aplicación no debe prevalecer sobre el principio de inmutabilidad legal; por tanto, su régimen económico matrimonial en ausencia de pacto y ley personal común es el régimen económico matrimonial legal de participación en ganancias de derecho suizo. No consideramos aplicable a este supuesto, el matrimonio se celebró en el año 1988, la interesante cuestión que plantean las resoluciones de 15 de marzo de 2017 y de 9 de julio de 2014 sobre la determinación del régimen económico matrimonial aplicable a los matrimonios de parejas de distinta nacionalidad o de distinta vecindad civil celebrados entre el día 29/12/1978 fecha de entrada en vigor de la CE y el 6/11/1990 día anterior a la entrada en vigor de la Ley 11/1990, en ausencia de pacto (3)

(3) Estas resoluciones concluyen que para determinar el régimen económico de los matrimonios celebrados entre ambas fechas dado el pronunciamiento de la STC número 39/2002 y, ante el vacío legal existente, lo más prudente, llegado el caso, será que ambos cónyuges consientan cualquier acto de disposición o gravamen de los bienes adquiridos por cualquiera de ellos constante matrimonio, o que, con carácter previo, determinen de común acuerdo el régimen económico matrimonial que consideran le es de aplicación y conforme al cual han organizado “de facto” sus relaciones patrimoniales. Esa determinación no es una elección libre “a posteriori” de cualquier Ordenamiento Jurídico; los cónyuges pueden determinar que es aplicable la ley personal del marido al tiempo de la celebración del matrimonio (pues a pesar de su inconstitucionalidad pudo haber sido aceptada voluntariamente por ambos) o determinar que lo es la ley del Estado de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio (criterio legal supletorio ajustado a la Constitución y por el que optó la Ley desde 1990). En defecto de determinación voluntaria, será necesaria una resolución judicial; en el supuesto de este dictamen ambas leyes conducen al Derecho suizo.

El Convenio de La Haya de 1978 sobre regímenes matrimoniales (no aplicable) establece un cambio de oficio de la ley aplicable en un número determinado de casos (artículo 7.2); no es este el criterio adoptado por el Reglamento (UE) 2016/1103 del Consejo de 24 de junio de 2016 que en su considerando (46) dispone: “para garantizar la seguridad jurídica de las transacciones y prevenir cualquier modificación de la ley aplicable al régimen económico matrimonial sin notificación a los cónyuges, no debe cambiarse la ley aplicable al régimen económico matrimonial sin la manifestación expresa de la voluntad de las partes…”; sólo el artículo 26 en su número 3 contempla a modo de excepción que la autoridad judicial que tenga competencia para resolver sobre el régimen económico matrimonial pueda decidir que la ley de un Estado distinto del Estado cuya ley sea aplicable, rija dicho régimen pero tiene que producirse tal decisión a instancia de cualquiera de los cónyuges y cumplirse los demás requisitos que dicho artículo establece.

 

 Tercero.- Derecho matrimonial/derecho de obligaciones. Ley aplicable en las donaciones entre cónyuges. Don José, de nacionalidad española y vecindad civil común se casó en Paris con doña Alexandra de nacionalidad francesa, en el año 2000 donde residen. Don José quiere donar inter-vivos a su esposa doña Alexandra un apartamento sito en Madrid que adquirió en estado de soltero. Sobre los problemas de calificación y la ley aplicable.

 

 Respuesta.- Determinará la ley aplicable, en muchos supuestos, el Reglamento Roma I pues están cubiertas por dicho Reglamento las donaciones que no son objeto de regulación por el derecho de familia, aunque tenga lugar en el ámbito de la familia.

 El Reglamento Roma I excluye las obligaciones que se deriven de relaciones familiares y de relaciones que la legislación aplicable a las mismas considere que tienen efectos comparables, incluida la obligación de alimentos y las obligaciones que se deriven de regímenes económicos matrimoniales; el operador jurídico (notario) dada la citada exclusión del Reglamento Roma I, aplicará las normas de conflicto que actualmente determinan la ley reguladora de las relaciones económicas entre cónyuges (artículo 9.2 CC) para resolver si la donación que se quiere formalizar está regulada por el derecho de familia; si con arreglo a dicha ley la donación está sujeta a reglas de derecho de familia, tales normas serán aplicables y no las del Reglamento Roma I; en otro caso, la donación se regulará por la ley designada por el Reglamento Roma I. Siguiendo este esquema, la ley reguladora de los efectos del matrimonio (artículos 9.2 y 9.3CC) es la ley francesa, los cónyuges contrajeron matrimonio en el año 2000, no existe una ley personal común al tiempo de contraerlo y no han elegido la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio; por tanto, rige los efectos de su matrimonio la ley civil francesa por ser la ley del Estado de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio; en este Ordenamiento jurídico (artículos 894 y 1096 del Códe), la donación planteada entre cónyuges fuera de capitulaciones e inter vivos de un bien presente con entrega de presente queda fuera del ámbito del derecho de familia y se sitúa bajo la órbita del Reglamento Roma I que, a falta elección de ley (artículo 3 .1), designa aplicable la ley española como ley de situación del bien inmueble (artículo 4.1.c); al tener la donación como objeto un bien inmueble sito en España debemos aplicar el artículo 11.3 del Reglamento Roma I en conexión con el artículo 633CC que exige escritura pública con carácter ad solemnitatem.

 

SUCESIONES

Primero.- Doña Carmen de nacionalidad española y vecindad civil gallega y su esposo Don Mauro, de nacionalidad portuguesa, contrajeron matrimonio en el año 1992, están casados bajo el régimen legal de la sociedad de gananciales de derecho civil español- en ausencia de pacto y ley personal común al tiempo de su celebración- por haber estado en la ciudad de Santiago de Compostela su residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio, artículo 9.2CC; actualmente, tienen su residencia habitual en Portugal; su hijo Manuel reside y trabaja en Madrid y desean otorgar, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 214 y siguientes de la Ley 2/2006 de 14 de junio de Derecho Civil de Galicia, un pacto sucesorio de mejora a favor de su hijo con entrega de presente de un bien ganancial que poseen en Santiago de Compostela. ¿Puede autorizar el notario la escritura?

 

Respuesta.- Nos hallamos ante la planificación de dos sucesiones que tienen repercusiones transfronterizas, considerandos 1 y 7 del Reglamento (UE) nº650/2012 ya que el matrimonio está formado por un cónyuge de nacionalidad portuguesa que reside habitualmente en Portugal y que tiene patrimonio en España y por otro de nacionalidad española y vecindad civil gallega, residente en Portugal y que tiene patrimonio en España; la voluntad de ambos cónyuges es otorgar un pacto sucesorio de mejora sujetándose a la ley de Derecho civil de Galicia, pacto sucesorio que afecta a la sucesión de más de una persona ya que ambos tienen que disponer conjuntamente pues se trata de un bien ganancial; dentro de los pactos sucesorios admitidos en Derecho gallego se hallan los pactos de mejora; el pacto de mejora constituye un sistema específico de delación de la herencia (artículo 181.2 LDCG) en virtud del cual un ascendiente o, en su caso, los ascendientes, convienen la atribución de bienes concretos y determinados en favor de un hijo o descendiente, por lo que el mejorado puede ser tratado como un legatario. (RDGRN 13 de julio de 2016). Dichos pactos de mejora pueden ir acompañados – o no – de entrega de bienes de presente, si van acompañados de la entrega de bienes de presente, el mejorado (necesariamente descendiente) adquiere desde ese mismo momento la propiedad de los bienes. El artículo 214 de la Ley 2/2006 restringe el pacto de mejora a “bienes concretos” por lo que no existe inconveniente en que el bien objeto del pacto tenga carácter ganancial pero ambos cónyuges han de disponer conjuntamente si quieren transmitir con entrega de presente el bien ganancial por entero.

El artículo 25.2 del Reglamento (UE) 650/2012 establece que “un pacto sucesorio relativo a la sucesión de varias personas únicamente será admisible en caso de que lo sea conforme a la ley que, de conformidad con el presente Reglamento, hubiera sido aplicable a la sucesión de cada una de ellas si hubieran fallecido en la fecha de conclusión del pacto”.

Si los cónyuges falleciesen en la fecha de conclusión del pacto, la ley aplicable, en defecto de elección de ley, sería la ley sucesoria portuguesa como ley del Estado de la residencia habitual de los causantes. Doña Carmen puede hacer una elección de ley (professio iuris) a favor de la ley de la nacionalidad española y vecindad civil gallega que posee en la fecha de conclusión del pacto y puede elegirla de forma acumulativa, como ley rectora del conjunto de su sucesión y como ley rectora de la admisibilidad y validez material del pacto pero su esposo Don Mauro tiene nacionalidad portuguesa y el código civil portugués regula de forma excepcional la sucesión contractual y un pacto como el contemplado no es admisible en dicho derecho; no obstante, contamos con la mayor flexibilidad que proporciona el artículo 25.3 del Reglamento que permite que los cónyuges, dado que el pacto sucesorio se refiere a la sucesión de ambos, puedan elegir la ley de derecho civil de Galicia como ley aplicable a la admisibilidad y validez material del pacto sucesorio ya que es la Ley que una de las personas (Doña Carmen) de cuya sucesión se trata, habría podido elegir de conformidad con los artículos 22 y 36.1 del Reglamento toda vez que Doña Carmen tiene nacionalidad española y vecindad civil gallega en la fecha de formalización del pacto sucesorio. El artículo 25.3 del Reglamento, no exige que las disposiciones del pacto sean recíprocas; las disposiciones pueden ser también en beneficio de una o varias personas que pueden ser parte en el pacto o terceros; por tanto, la ley de derecho civil de Galicia regulará la admisibilidad del pacto sucesorio, su validez material y efectos vinculantes entre las partes, incluidas las condiciones para su resolución; en definitiva, se produce una elección de la ley reguladora del pacto sucesorio; evidentemente, las materias a las que se refiere el artículo 23 del Reglamento se regirán por la ley a que se refiere el artículo 21 o 22 del mismo, ley del Estado en que el causante tenía su residencia habitual en el momento del fallecimiento (en nuestro caso, Portugal si mantienen allí su residencia habitual en el momento de su fallecimiento), punto de conexión que, excepcionalmente, puede ser descartado si resultase claramente de todas las circunstancias del caso que, en el momento del fallecimiento, el causante/los causantes mantenían un vínculo manifiestamente más estrecho con un Estado distinto del Estado de su residencia habitual en el momento del fallecimiento en cuyo caso la ley aplicable a la sucesión sería la de ese otro Estado; ambos puntos de conexión quedan desplazados si se ha designado la ley de un Estado cuya nacionalidad se posee en el momento de realizar la elección o en el momento del fallecimiento como ley rectora del conjunto de la sucesión pero la ley reguladora del pacto sucesorio es la ley de Derecho Civil de Galicia, con independencia de cuál sea la lex successionis, o expresado de otra forma, la ley de la admisibilidad y validez material del título sucesorio queda “fotografiada” en dicho momento.

 

Segundo.– Don Albert de nacionalidad británica (nacido en Londres) reside en Canarias desde hace más de una década donde radica el centro de su vida personal, familiar y social y su residencia principal; desea otorgar testamento ante notario español y hacer uso de la professio iuris a favor de la ley de su nacionalidad. El notario ha preguntado dónde está su domicile para determinar cuál de las legislaciones del Reino Unido es aplicable; las autoridades británicas lo tienen claro: Don Albert ha reemplazado su domicilio de origen (Inglaterra) por un domicilio de elección en España (Canarias); ¿puede nuestro ciudadano británico elegir la ley de la nacionalidad-británica, que posee, como rectora del conjunto de su sucesión en el testamento que otorgue ante notario español? (4)

(4) Una breve pincelada del concepto “domicile” puede verse en el trabajo de esta página “El Reenvío en el Reglamento europeo de sucesiones”.

En este trabajo se señala que existe una sustancial diferencia entre el “domicile” y nuestra vecindad civil; la vecindad civil es la circunstancia de las personas que tienen nacionalidad española que determina la aplicabilidad, en tanto ley personal, del derecho del Código civil o de uno de los restantes derechos civiles españoles por tanto, solo las personas físicas de nacionalidad española tienen una vecindad civil, la cual conservan aunque residan en país extranjero en tanto no pierdan la nacionalidad española; en cambio, una persona de nacionalidad británica puede tener su “domicile” en un Estado extranjero.

 

Respuesta.- El considerando (38) del Reglamento UE 650/2012 señala que el Reglamento debe capacitar a los ciudadanos para organizar su sucesión, mediante la elección de la ley aplicable a ésta y que dicha elección debe limitarse a la ley de un Estado de su nacionalidad. La elección de ley debe hacerse explícitamente en una declaración en forma de disposición mortis-causa o ha de resultar de los términos de una disposición de este tipo, tal como resulta del considerando (39). El reenvío queda excluido en aquellos casos en que el causante haya hecho elección de ley a favor de la ley de su nacionalidad, aunque sea la de un tercer Estado, considerando (57). Por tanto, la respuesta a la pregunta planteada en el dictamen es afirmativa; si puede hacerlo. La ley designada (incluida la proffessio iuris en los términos previstos en el Reglamento) por el presente Reglamento se aplicará aún cuando no sea la de un Estado miembro. Cualquier persona- tenga la nacionalidad de un Estado miembro o la de un tercer Estado- puede designar la Ley del Estado cuya nacionalidad posea en el momento de realizar la elección o en el momento del fallecimiento como rectora del conjunto de su sucesión en una declaración en forma de disposición mortis-causa y es irrelevante el hecho de que en el Reino Unido no se admita la professio iuris o elección de ley ya que la elección de ley realizada debe ser válida aun cuando la ley elegida (la correspondiente del Reino Unido) no prevea la elección de ley en materia de sucesiones si bien corresponde a la ley elegida (la correspondiente del Reino Unido) determinar si la persona que llevó a cabo la elección comprendió lo que estaba haciendo y consintió en ello, tal como dispone el considerando (40).

 Nos cuestionamos cómo encajar “el domicile” anglosajón en la professio iuris o elección de ley que ejercite el ciudadano del Reino Unido; el artículo 20 establece el carácter universal del Reglamento en materia de ley aplicable; nuestro ciudadano británico elegirá la ley del Estado de su nacionalidad (británica) y corresponderá al Reino Unido determinar cuál de sus sistemas legales es aplicable, básicamente el de Inglaterra o Gales (Ley inglesa) o el de Escocia (ley escocesa), teniendo en cuenta que si conserva el domicile en el Reino Unido se aplicará el sistema legal de la unidad territorial donde tenga su domicilio (domicilio de origen o de elección en este Estado si el primero fue reemplazado por otro); si, a juicio de los tribunales, su domicilio (domicile) estuviese fuera del Reino Unido (5), se aplicará la ley de la unidad territorial dentro del Reino Unido con la que el causante guarde vínculos más estrechos- que puede ser la ley de la unidad territorial del domicilio de origen si éste fue reemplazado por otro de elección fuera del Reino Unido(6), no olvidemos que conserva la ciudadanía británica y que el Reglamento habla de la Ley de un Estado de su nacionalidad, considerando 38 y artículos 22.1 y 36 1 y 2 letra b) del Reglamento. El texto del Reglamento 650/2012 no ha incluido un artículo que, a los efectos del artículo 22, sustituya el concepto de “nacionalidad” por el de “domicile” en aquellos Estados como Reino Unido e Irlanda, donde el punto de conexión “domicile” es predominante pero dicho concepto “domicile” es relevante para determinar cuál es la unidad territorial dentro del Reino Unido cuyas normas jurídicas regulan la sucesión.

 (5) El texto de la propuesta del Reglamento de sucesiones- Bruselas, 14.10.2009 COM (2009) 154 final; 2009/0157 (COD)- señalaba en su considerando (32) que “Cuando se utilice el concepto de «nacionalidad» para determinar la ley aplicable, conviene tener en cuenta el hecho de que determinados Estados, cuyos sistemas jurídicos se basan en el common law, utilizan el concepto de «domicilio» (domicile) y no el de «nacionalidad» como criterio de vinculación equivalente en materia de sucesiones” por lo que pudiera llegarse a la conclusión que la persona de nacionalidad británica no podría escoger la ley de su nacionalidad si, a juicio de los tribunales del Reino Unido, su domicile estuviese fuera del Reino Unido pero la interpretación correcta se deduce de otros Reglamentos comunitarios, así en el Reglamento Bruselas II bis, que trataremos, al establecer los foros alternativos de competencia internacional (artículo 3) limitados a la relajación, disolución o nulidad del vínculo matrimonial menciona a los tribunales del Estado miembro de la nacionalidad de ambos cónyuges o, en el caso de Reino Unido y de Irlanda, del “domicile” en dichos países y en el último apartado del número 1 del artículo 3 declara la competencia del Estado miembro de la residencia habitual del demandante en caso de que haya residido allí al menos los seis meses inmediatamente anteriores a la presentación de la demanda y de que sea nacional del Estado miembro en cuestión o, en el caso del Reino Unido e Irlanda, tenga allí su «domicile»; también se infiere esta interpretación del considerando (28) y de los artículos 5.1 letra c), 8 letra c) y 14 del Reglamento Roma III, que trataremos en este dictamen.

(6) El caso In re Ross v. Waterfield, 1930, 1 Ch.124.12 B.Y.I.L. 183 (1931),- expuesto por Jaime Navarrete en su obra “El Reenvío en Derecho Internacional Privado”; editorial Jurídica de Chile, 1969, páginas 55-68- trata el supuesto de una causante de origen y nacionalidad británica que fallece domiciliada (“domicilio de elección”) en Italia; Italia establecía la nacionalidad del causante como punto de conexión en materia sucesoria; los tribunales ingleses para solventar el destino de su personal property se situaron en la posición de los jueces italianos y determinaron que la ley italiana designaba aplicable al conjunto de la sucesión la ley del Estado de la nacionalidad de la causante y que ésta debía ser la ley de Inglaterra ya que si la difunta hubiera abandonado su domicilio de elección en Italia, su domicilio de origen en Inglaterra habría revivido y por tanto, si el derecho nacional debía ser aplicado, debía ser esa parte del Imperio Británico que era el país de origen y su derecho el que debía ser considerado, pues la difunta no había tenido domicilio en otra parte del imperio (página 66); previamente el juez inglés determinó (teoría de reenvío total) que la expresión derecho nacional en la ley italiana significaba la ley interna de dicho sistema, conforme la interpretación dada por los tribunales italianos y que éstos aplicarían derecho interno inglés a la difunta como su ley nacional, esto es, al no admitir Italia el reenvío, los tribunales ingleses aplican derecho ingles como lo haría el juez italiano.

 

 Tercero.- Doña Mary, de nacionalidad británica ha fallecido soltera sin descendencia sobreviviéndole su madre Doña Alice en el presente año 2017 en la ciudad A Coruña, donde residía habitualmente, ciudad en la que radicaba el centro de su vida personal, familiar y social y su residencia principal; el notario de A Coruña tiene en su poder certificado positivo del Registro General de Actos de Última voluntad español en el que consta un testamento autorizado por notario español en el año 2011; testamento en el que la causante manifiesta que tiene nacionalidad británica, que está soltera, sin descendencia y que le sobrevive su madre Doña Alice y en la parte dispositiva textualmente dispone que: “instituye heredera a su amiga Maruxa”; el notario de A Coruña tiene además un “probate” (resultado de un proceso por el cual el executor-un letrado amigo de la familia, Mr.Collins, está autorizado para llevar a cabo la administración y liquidación de la herencia) “probate” que tiene como base un testamento hecho por la causante en Londres con anterioridad al testamento otorgado en España -año 2010- adverado por las autoridades jurisdiccionales del Reino Unido en el que se ha limitado a disponer a favor de su madre, Doña Alice, de su patrimonio situado en Reino Unido y ha designado executor al letrado/amigo, Mr. Collins

Nuestro notario tiene que autorizar la partición de la herencia. Problemas que se plantean.

 

 Respuesta.- Se plantean dos cuestiones de interés practico; la primera de ellas, la posible elección por parte de Doña Mary, en sus testamentos, de la ley de su nacionalidad como rectora del conjunto de sucesión lo cual puede ser importante en este supuesto concreto para clarificar si el testamento otorgado en España revoca tácitamente el anterior hecho en Inglaterra y la segunda cuestión gira en torno a la necesidad, en su caso, de contar con la aquiescencia del executor nombrado por los tribunales ingleses para efectuar la partición de la herencia; esta segunda cuestión se entrevé en la RDGRN de 13 de agosto de 2014: “ha de tenerse en cuenta igualmente que de la escritura calificada no resulta…..quién es el ejecutor testamentario y la forma en que se ha atribuido a éste el poder de representación, <grant of probate>, elementos esenciales para liquidar una sucesión sujeta a derecho británico.”

Veamos la primera de las cuestiones: Se trata de analizar si es aplicable a este supuesto la disposición transitoria –artículo 83.4- del Reglamento UE 650/2012 que establece: “si una disposición «mortis causa» se realizara antes del 17 de agosto de 2015 con arreglo a la ley que el causante podría haber elegido de conformidad con el presente Reglamento, se considerará que dicha ley ha sido elegida como ley aplicable a la sucesión”.

El centro Directivo en Resolución 15 de junio de 2016 (BOE número 175 de 21 de julio) trata el supuesto de un causante británico que fallece tras la aplicación del Reglamento (17 de agosto de 2015), teniendo su última residencia habitual en España, con patrimonio en España y en otros Estados, dejando tres hijos y habiendo otorgado testamento en España, el día 28 de mayo de 2003, (antes de la entrada en vigor del Reglamento, 16 de agosto de 2012, considerando 77 y Reglamento C.E.E., Euratom número 1182/71 del Consejo, de 3 de junio de 1971) en el que instituyó heredera de todos sus bienes sitos en España a su esposa. En la fecha del otorgamiento del testamento, tanto la ley española, como la «lex del domicile» del testador, la Ley del Reino Unido, desconocían la elección de ley. En la escritura de adjudicación de herencia un apoderado voluntario de la heredera, en tal concepto, adjudica a ésta la totalidad de la herencia. El registrador, suspende la inscripción al no intervenir los herederos forzosos en la partición; la Dirección General desgrana la aplicación del Reglamento. En primer lugar, el Reglamento se aplica debido a la universalidad de la ley aplicable que en él mismo se prevé (artículo 20); en segundo término, analiza si las cláusulas testamentarias suponen la realización efectiva de «professio iuris» conforme al artículo 83 del Reglamento; la elección de la ley debe hacerse expresamente y en forma de disposición «mortis causa» o habrá de resultar de los términos de una disposición de ese tipo, artículo 22 y Considerandos 39 y 40 ; la Dirección General apuesta por una interpretación flexible de la disposición transitoria –artículo 83.4– y entiende que tal elección se ha producido en este supuesto donde la disposición a favor sólo de su esposa realizada por el disponente, es conforme al tipo frecuente de los testamentos británicos para ello tiene en cuenta las circunstancias transitorias concurrentes, la necesaria seguridad jurídica y la eliminación de trabas jurídicas (Considerandos 1, 7 y 80) y entiende que el título testamentario del causante británico antes de la aplicación del Reglamento en este caso concreto fue vehículo para el establecimiento de la «professio iuris», que el testador eligió su ley nacional, por lo que la sucesión se ha de regir por la ley británica y tener en cuenta su “domicile”; solución reforzada por el hecho de que en el momento en que se realizó el testamento era aplicable a la sucesión la ley nacional del causante, que conduce al mismo resultado. Por el contrario, en resolución 11 de abril de 2017 (BOE número 99 de 26 de abril) entendió que no se había ejercitado la professio iuris. En este supuesto, se trata de un causante de nacionalidad alemana; el testamento que sirve de base a la escritura de adjudicación de herencia se autorizó por un notario español el 22 de septiembre de 2014 (con posterioridad a la entrada en vigor del Reglamento y antes de su aplicación). En él no se hace «professio iuris» expresa, informando la notaria autorizante «que no prejuzga los posibles derechos que la ley que regule la sucesión conceda a los legitimarios o herederos forzosos»; reconoce la existencia de una hija, a la que considera satisfecha en sus derechos e instituye heredera a un tercero. Considera la registradora que debe presentarse certificado de últimas voluntades alemán pues el título testamentario fue vehículo para el establecimiento de la professio iuris y que, por lo tanto, el testador eligió su ley nacional, solución que está reforzada por el hecho de que en el momento en que se realizó el testamento era aplicable a la sucesión la ley nacional del causante. Sin embargo, esta afirmación, según la DGRN, no puede ser mantenida; la interpretación del testamento, elemento integrado en la validez material del mismo –artículo 26.1.d) en relación con el artículo 83.3 del Reglamento, se ha de realizar conforme a la lex putativa o presuntiva que conduce a la residencia habitual del causante el día del otorgamiento del testamento que, conforme a lo indicado en la disposición testamentaria, es la española (artículo 26.1.d). Sólo de resultar una «professio iuris» expresa o indubitada en sus términos, lo que no ocurre, dicha elección implicaría la regulación de la validez material por la ley elegida. El testamento ha de interpretarse a la luz de la ley española y de su literalidad y contexto resulta aplicable, nuevamente, a la sucesión, la ley española, que es la de su residencia habitual. Conforme al artículo 36.2 letra a) del Reglamento es aplicable la normativa del Derecho común en cuanto la residencia del causante, no español, se sitúa en la Comunidad Valenciana; por ello, la hija del testador resulta legitimaria con derecho a una porción de bienes de la herencia, ( (artículos 806 y 807 y, a contrario, 842 y 1056.2 del CC), de ahí, que sea necesaria su intervención en la partición.

Por consiguiente, el artículo 22 permite la elección de la ley aplicable, pero debe ser expresa o resultar de los términos de la disposición «mortis causa» (artículo 22 y RDGRN de 15 de junio y 4 y 28 de julio de 2016). En el supuesto objeto de dictamen, debemos analizar si las cláusulas del testamento otorgado en España suponen la realización efectiva de «professio iuris» conforme al artículo 83, especialmente conforme al número 4 del citado artículo; a nuestro juicio, es dudoso, que en el segundo testamento otorgado ante notario español se haya producido una elección de la lex successionis; en derecho civil de Galicia los ascendientes no son legitimarios por lo que ambas legislaciones (la del Reino Unido y la gallega) en este punto (restricción de la libertad dispositiva para salvaguardar posibles derechos legitimarios de ascendientes) conducen al mismo resultado y salvo que entendamos que no podía ser de otra manera pues el artículo 9.8 CC conducía en ese momento a la aplicación de la ley nacional del causante, no tenemos una base sólida para deducir de la interpretación del testamento notarial (literalidad y contexto) que se haya producido dicha elección; tampoco parece que dicha elección de ley (lex successionis) se haya producido en el testamento hecho en forma inglesa y circunscrito al patrimonio en Reino Unido, tratándose más bien en el caso del testamento inglés de una elección de la ley de la admisibilidad y validez material de la disposición mortis causa, artículo 24.2 del Reglamento.

La interpretación del testamento, artículo 26.1.d), se ha de realizar conforme a la ley sucesoria hipotética que conduce a la ley del Estado de la residencia habitual de la causante el día del otorgamiento del testamento que es la española y en concreto la ley de derecho civil de Galicia- parece ser que la causante tiene su residencia habitual en Galicia cuando otorga el testamento- salvo que resultase de los términos del testamento que la causante había realizado una «professio iuris», en cuyo caso, la ley elegida (en este caso, la inglesa) regularía su validez material e interpretación. En el supuesto concreto objeto de este dictamen, de haberse ejercitado la professio iuris, la incidencia de esta elección en la restricción de la libertad dispositiva del causante sería irrelevante, como ya apuntamos anteriormente, ya que en la ley de Derecho Civil de Galicia- ley de la unidad territorial del Estado español de la residencia habitual de la causante al tiempo de su fallecimiento, artículos 21.1 y 36. 2 letra a)- los ascendientes no son legitimarios pero la conclusión a la que se llegue en esta cuestión si puede ser relevante para clarificar si el segundo testamento hecho en España revoca el anterior hecho en Inglaterra pues en derecho inglés hay una presunción contraria a la revocación tácita (7) y en nuestro derecho, por el contrario, siendo el testamento otorgado en España posterior al realizado en Inglaterra y no estando limitado su objeto al patrimonio existente en España, la cuestión de su compatibilidad con el testamento anterior inglés es dudosa.

 (7) Un ejemplo de esta cuestión lo encontramos en el caso Perdoni V Curati 2011, citado en el libro de Caroline Sawyer Y Miriam Spero, “Succession, Wills and Probate”, Routledge, Nueva York, 3ª edición, 2015; en este asunto para los tribunales ingleses era decisivo determinar donde tenía su domicilio (domicile) el causante en el momento de realizar su segundo testamento (ológrafo) de 1994 pues la ley de su domicilio en esa fecha regía su interpretación y la cuestión de si el testamento de 1994 revocaba el anterior inglés de 1980 en el que disponía de su propiedad en Inglaterra. La sala examinó cuál podría ser el domicilio del causante en la fecha en que éste hizo su segundo testamento; el Tribunal determinó que su domicilio de origen estaba en Italia, cuya nacionalidad conservó hasta la fecha de su muerte pero que en el año 1994, fecha de su segundo testamento, había hecho de Inglaterra su domicilio de elección ya que, a juicio del Tribunal, se demostró de forma satisfactoria la adquisición del domicilio de elección con la intención de residir en Inglaterra indefinidamente. En el primer testamento disponía de su propiedad en Inglaterra a favor de su esposa y establecía que, si ésta le premoría, serian herederos unos sobrinos de su esposa; en el segundo testamento (ológrafo) hecho en Italia se limitó a instituir heredera universal a su esposa. La esposa premurió al causante. Si el segundo testamento revocaba el primero se abriría la sucesión intestada y heredaría una hermana del testador; por tanto, al determinar el tribunal que en la fecha del segundo testamento el testador tenía su domicilio de elección en Inglaterra mantuvo que la cuestión relativa al efecto revocatorio que el testamento de 1994 tendría sobre el anterior de 1980 en el que disponía de su propiedad de Inglaterra quedaba sometida a derecho inglés. En el segundo testamento no existía una cláusula de revocación expresa, por tanto, la cuestión de si el testamento anterior había sido revocado por el posterior dependía de si había tenido lugar una revocación tácita; El tribunal resolvió que en Inglaterra existe una presunción en contra de la revocación tácita; una revocación tácita sólo tiene lugar si al examinar los términos de los sucesivos instrumentos testamentarios se deduce que hay una inconsistencia lógica o incompatibilidad entre ellos. En el presente caso, el tribunal sostuvo que el testamento de 1994 no revocó totalmente el testamento de 1980. No había ninguna inconsistencia material entre ellos, salvo que, si la esposa no hubiese muerto antes que el causante, habría tomado la totalidad del patrimonio haciendo uso del testamento de 1994, siendo innecesario y redundante en esa situación traer a colación el del año 1980 donde disponía de su patrimonio en Inglaterra. Concluyó que no había incompatibilidad entre los dos testamentos y que, en consecuencia, la sustitución prevista en el testamento del año 1980 dejando el patrimonio inglés a los sobrinos de la esposa del causante continuaba siendo válida y vigente.

Por lo que se refiere a la respuesta a la segunda cuestión, la necesaria intervención del administrator o executor, hemos de subrayar que son difíciles de conciliar los sistemas jurídicos latino-continental y anglosajón-Common Law; en el sistema continental, son los herederos, que se subrogan en la posición jurídica del causante, quienes llevan a cabo, generalmente, las operaciones de administración y liquidación de la herencia, resolviendo extrajudicialmente la sucesión; por el contrario, en derecho anglosajón, la administración se lleva a cabo por una tercera persona, “personal representative”, que actúa bajo supervisión judicial: se denomina administrator en el supuesto de sucesión intestada o executor, en los supuestos de sucesión bajo disposición mortis causa. Ambos necesitan de un acto público de nombramiento (Grant) que se tramita ante la Family Division de la High Court of Justice, que les habilita para desempeñar sus funciones de administración del patrimonio del causante.

Se ha planteado si es necesario, en todo caso, nombrar un executor/administrator cuando la Ley del Reino Unido es la lex successionis, la ley rectora de la sucesión.

 Como argumentos a favor de su necesario nombramiento y concurrencia en la escritura de adjudicación/partición de herencia, se señalan:

El carácter unitario de la sucesión en el Reglamento. La Ley aplicable a la sucesión, conforme dispone el Reglamento, rige la misma desde su apertura hasta la transmisión a los beneficiarios (herederos, legatarios) de los bienes, derechos y obligaciones que la integran, incluidas las condiciones y efectos de la aceptación o renuncia. Se incluyen, dentro del iter o proceso sucesorio, las cuestiones concernientes a la administración de la herencia y a la responsabilidad por las deudas y cargas de la misma, art. 23 número 2 letras f), g) y j) y considerando (42); criterio respaldado por los considerandos (9), (15) y, sobre todo, (33), “No debe ser posible que una persona que desee limitar su responsabilidad en relación con las deudas existentes en virtud de la sucesión lo haga mediante una mera declaración a tal efecto ante los tribunales u otras autoridades competentes del Estado miembro de su residencia habitual en aquellas situaciones en las que la ley aplicable a la sucesión exija para ello que dicha persona inicie un procedimiento jurídico específico, por ejemplo un procedimiento de inventario, ante el tribunal competente. Por consiguiente, una declaración efectuada en tales circunstancias por una persona en el Estado miembro de su residencia habitual, en la forma prescrita por la ley de dicho Estado miembro, no debe ser formalmente válida a los efectos del presente Reglamento…”

Veamos en qué medida podemos matizar esta necesaria concurrencia.

En los sistemas jurídicos del Common Law cabe hablar de un derecho concerniente a la administración y liquidación de las sucesiones de marcado carácter procesal y, por tanto, de clara vocación territorial y de un derecho sustantivo de sucesiones que descansa sobre el principio de libertad de testar y en el que las cuestiones ligadas al concepto de subrogación en la posición jurídica del causante se transforman en problemas de liquidación del patrimonio, desconociendo y haciendo innecesaria la existencia de un sucesor a título universal. Si nuestro causante posee patrimonio ubicado bajo la Jurisdicción del Juez británico (de Inglaterra y Gales, por ejemplo) será posible obtener un “grant” pero si carece de patrimonio allí y tampoco tiene su domicilio en esa jurisdicción– supuesto frecuente de personas de nacionalidad británica con residencia habitual y patrimonio en España que ejercitan la professio iuris en testamento otorgado ante notario español, en el que disponen de sus bienes en España con arreglo a su ley nacional- no será posible, en principio, obtener “el grant” por falta de competencia de los tribunales del Reino Unido; sin perjuicio, además, de que podamos cuestionarnos, al menos, en determinados supuestos, el ámbito espacial de actuación del administrator o executor británico, su competencia territorial; Carrascosa González (El Reglamento Sucesorio Europeo 650/2012. Análisis crítico. Gomares. Granada, 2014, p-182) consciente de ello, de que los tribuales ingleses suelen otorgar el probate a un executor para que administre solamente los bienes sitos en Reino unido y consciente de las materias regidas por la “Lex succesionis”, recogidas a título enunciativo en el artículo 23, sostiene que en el supuesto de sucesión intestada, el juez español puede nombrar un administrator a través de los cauces procesales recogidos en los artículos 977-1000LEC, (artículos hoy derogados por el número 1 de la disposición derogatoria única de la ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, BOE 3 julio, vigencia: 23 julio 2015) y para el nombramiento judicial del executor (cuando media testamento) se acudiría a los artículos 790-805LEC, (intervención del caudal hereditario) adaptados a las exigencias de fondo requeridas por la lex successionis. Quizá esta solución (necesaria intervención judicial de la sucesión) quede desdibujada en el estado actual de nuestro Derecho en el que un numero relevante de asuntos de jurisdicción voluntaria de naturaleza sucesoria se encomiendan a operadores jurídicos que no son jueces, tal como reconoce el numero V de la exposición de motivos de la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria.

Con independencia de la “limitación espacial” de actuación del asministrator o executor (8), en los despachos notariales españoles, sobre la base de los principios de unidad y universalidad de la sucesión (antes 9.8CC, actualmente artículos 21 a 23 y considerando (37), entre otros, del Reglamento) se admiten los poderes de administradores y ejecutores de sucesiones nombrados por los tribunales del Reino Unido (Grant) (9); no obstante, habrá supuestos en que la obtención del Grant, no sea posible (no hay tribunal competente) o sea el coste (burocrático y material) de su obtención desproporcionado atendiendo las circunstancias que confluyen en la concreta sucesión que puede estar formada por patrimonio “discreto”- limitado, en muchos casos, a un apartamento y al saldo de una cuenta- y sin pasivo; por otra parte, el Reglamento aboga por la resolución extrajudicial de las sucesiones, el considerando (43), tras reconocer que en algunos casos las normas de competencia establecidas en el Reglamento pueden llevar a una situación en la que el tribunal competente para pronunciarse sobre la sucesión no aplique su propia ley y establecer que cuando se dé tal situación en un Estado miembro cuya ley prevea el nombramiento obligatorio de un administrador de la herencia, se debe permitir a los tribunales de ese Estado miembro, cuando sustancien un procedimiento sucesorio, designar uno o varios administradores con arreglo a su propia ley, añade que “ello no debe impedir a las partes optar por resolver la sucesión de manera extrajudicial en otro Estado miembro, en caso de que ello sea posible en virtud de la ley de dicho Estado miembro”; dado que no existe un procedimiento “ad hoc” en nuestra LJV ni en nuestra LEC que permita a una autoridad española nombrar un administrator u homologar el nombramiento de executor hecho por el causante conforme a derecho inglés, la cuestión sigue latente.

 (8) La competencia del administrador o ejecutor fuera del Estado de la sede de Autoridad que lo nombra ha sido planteada por la doctrina; Andrés Rodríguez Benot- “Reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia sucesoria”, capítulo II del libro “Hacia la supresión del exequátur en el espacio judicial europeo. El título ejecutivo europeo.”. Secretariado de publicaciones de la universidad de Sevilla, Sevilla 2006, página 73— hace referencia a la obra de varios autores que señalan que en los Ordenamientos anglosajones el grant por el que se homologa o designa un administrador para la herencia tiene eficacia estrictamente territorial en el Estado sede de la autoridad judicial que lo dicta.

(9) En la STJ (sala sexta) de 1 de julio de 1993 en el asunto C-20/92 Anthony Hubbard vs Peter Hamburger, el Estado alemán (con una concepción unitaria de la sucesión, establecía antes de la aplicación del Reglamento Europeo de sucesiones, ley nacional del causante al tiempo de su fallecimiento como ley rectora del conjunto de la sucesión) admite los poderes de un albacea, solicitor inglés, nombrado y actuando con arreglo a su derecho nacional.

En ocasiones, los ciudadanos británicos disponen en testamento (will) de todos sus bienes, con independencia de su naturaleza y del lugar en que se encuentren, a favor de uno o más beneficiarios y designan executor pero, en otras, hacen tantos testamentos como propiedades tienen en diferentes Estados, testamentos compatibles entre sí, según normativa del Reino Unido [the Estate of Wayland 1951] y que, dado su sistema escisionista de base territorial, desembocan, en la práctica, en administraciones separadas. El certificado sucesorio podría haber sido un puente idóneo de armonización de ambos sistemas jurídicos, latino y anglosajón, pero Reino Unido e Irlanda no son Estados parte del Reglamento y tampoco soluciona esta cuestión el artículo 29 que prevé el supuesto en que la Ley del Estado miembro competente para sustanciar la sucesión imponga de forma obligatoria una administración y la ley aplicable a la sucesión sea una ley extranjera pero no contempla el supuesto inverso, esto es, cómo debe proceder la autoridad competente para sustanciar la sucesión si la Ley de su Estado (por ejemplo, España) no impone de forma preceptiva una administración reglada y sí lo hace la Ley del Estado aplicable a la sucesión. Quizá, por todo ello, no haya respuesta unívoca a esta cuestión; uno de los objetivos del Reglamento es la tramitación rápida, ágil y eficiente de las sucesiones con repercusiones transfronterizas, considerando (67) y si debemos aunar agilidad y seguridad jurídica, el notario tendrá que valorar múltiples factores cuando acometa la partición o adjudicación de la concreta sucesión regida por derecho británico; la denominada por Vallet “sagaz observación de la realidad circunyacente”; de esta forma:

El notario tendrá en cuenta la mayor o menor vinculación del causante con el Estado cuyo ordenamiento jurídico es aplicable como lex successionis (si reside o no habitualmente en el Reino Unido, si conserva patrimonio allí, la entidad y composición del mismo y sus lazos económicos con dicho Estado), analizará la composición y situación del total caudal relicto, la existencia o no de pasivo y en función de dicho análisis, evaluará si puede prescindir de dicha intervención; los acreedores no están desprotegidos en nuestro Ordenamiento, en este sentido, podemos traer a colación las medidas previstas en los artículos 1082, 1083 del CC y 782.4, 783.5, 788.3 y 792.2 LEC entre otros preceptos, contando, además, con la protección que brinda el Registro de la Propiedad con su sistema de anotaciones; los acreedores (antes pagar que heredar) tienen la garantía indiscutible del patrimonio de su causante/deudor que no puede sufrir menoscabo ni por sus disposiciones mortis causa ni por las deudas de sus causahabientes.

En otros supuestos de patrimonio complejo con existencia de pasivo y dado que la administración reglada va ligada a la limitación de responsabilidad del causahabiente (beneficiario) dicho nombramiento e intervención será necesaria pero ello no debe desembocar necesariamente en solicitudes a autoridades extranjeras de difícil o imposible realización, máxime si para la autoridad receptora de la solicitud es una cuestión regida por la lex fori; en estos supuestos, el notariado español podría “adaptar” normas de Jurisdicción voluntaria que deben estar al servicio de normas sustantivas: formación de inventario con intervención de los beneficiarios designados, notificación a acreedores, designación de peritos, medidas de aseguramiento (depósito) de bienes que integran el caudal, solicitud de la colaboración de otras autoridades; en definitiva, sentar las bases- cimientos- para hacer efectivos, en la realidad cotidiana y sin demasiados costes para el ciudadano, los considerandos 45 y 46 del Reglamento; actuar para alcanzar los objetivos del mismo.

También cabe asesorar al nacional británico acerca de la posibilidad de designar y nombrar un albacea universal de realización total de la herencia o de entrega del remanente en la disposición mortis causa que otorgue ante notario en España; el procedimiento de su nombramiento, se ajustará a la lex fori, que puede prever trámites más ágiles o carecer de procedimiento judicial de nombramiento y cuya función (facultades, poderes, obligaciones, responsabilidad y posición jurídica frente a los terceros que con él se entienden) se sujetará a la ley sustantiva-lex successionis.           

 

ACTOS DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA. COMPETENCIA, LEY APLICABLE Y EFECTOS.

Don José, notario con residencia en Valencia, tiene pendiente de autorizar una escritura de divorcio por mutuo acuerdo de unos cónyuges sin descendencia de nacionalidad italiana y maltesa, que contrajeron matrimonio en la Isla de Malta y que tienen su residencia habitual en Valencia. Se plantea cuestiones de competencia, de ley aplicable y la eficacia que tendrá su escritura. Su compañera de residencia, Doña María, dialoga con un compañero de Barcelona acerca de la sucesión de Don Manuel que ha fallecido en Argentina el presente año 2017, sin otorgar disposición por causa de muerte, tenía nacionalidad española y residencia habitual en Argentina dejando un patrimonio importante en Valencia, donde nació y vivió hasta que emigró a Argentina; deja, además, un inmueble en Barcelona. Al notario de Barcelona le presentan, sus hijos y herederos, una declaratoria de herederos autorizada por un órgano jurisdiccional argentino; el notario de Barcelona se plantea si de conformidad con el artículo 10 letra a) del Reglamento europeo UE 650/2012 de sucesiones, la declaratoria de herederos tiene que instruirla necesariamente una autoridad de un Estado miembro, en este caso, un notario español con competencia en Valencia y Doña María se plantea, por el contrario, una cuestión relativa a la Ley aplicable.

 

Respuesta.-

La competencia de un notario español para divorciar mediante escritura pública cuando existe un elemento transfronterizo se rige por el Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre de 2003, Reglamento Bruselas II BIS (artículo 3) ya que la determinación de lo que ha de considerarse tribunal a efectos del Reglamento depende de cada Estado miembro a quienes compete decidir qué autoridades dentro de su Estado pueden decretar o autorizar divorcios, artículos 1.1 letra a) y 2 1) y 2); el notariado español será competente cuando al menos, uno de los cónyuges, tenga la residencia habitual en España en el momento de autorizar la escritura (con independencia de su nacionalidad), o bien cuando ambos cónyuges tengan la nacionalidad española si bien en este último supuesto queda por determinar el notario español territorialmente competente si los cónyuges no han tenido un domicilio común en España o no están domiciliados o no residen en España ya que, tal como dispone el artículo 54 LN, dentro del notariado español será competente territorialmente el notario hábil para actuar en el lugar donde los cónyuges hubieran tenido el último domicilio común o en el que se halle el domicilio o la residencia habitual de cualquiera de ellos. 

La ley aplicable a un divorcio mediante escritura pública notarial otorgada en España cuando existe un elemento internacional se determina con arreglo al Reglamento UE nº 1259/2010 del Consejo de 20 /12/2010 por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la Ley aplicable al divorcio y a la separación judicial del que son parte dieciséis Estados miembros, entre ellos, España, Italia y Malta. El Reglamento se aplica para determinar la ley aplicable a la separación judicial o divorcio internacional, siendo irrelevantes la nacionalidad, domicilio, residencia y cualquier otra circunstancia personal de los cónyuges (artículo 4 R Roma III) y la ley designada por el Reglamento se aplicará con independencia de que sea la de un Estado miembro partícipe del Reglamento, la de un Estado miembro no partícipe o la de un tercer Estado.

Hay cuestiones excluidas del ámbito de aplicación material del Reglamento Roma III, por lo que a nosotros afecta, la pensión compensatoria entre cónyuges que tienden a equilibrar la posición económica del cónyuge desfavorecido tras la relajación o disolución del vinculo, se sujeta a la ley designada por el Protocolo de la Haya de 23 de noviembre de 2007 sobre obligaciones alimenticias (reglamento 4/2009) así como también se sujeta a dicho protocolo, no habiendo menores ni hijos con capacidad modificada judicialmente, la atribución del uso de la vivienda familiar al cónyuge no titular ya que el concepto de alimentos del Reglamento 4/2009 es un concepto autónomo y dentro del mismo se incluyen las prestaciones compensatorias entre ex cónyuges aunque en un concreto Estado no tengan naturaleza alimenticia; en España la pensión compensatoria tiene su causa en el desequilibrio económico resultante de la relajación o disolución del matrimonio y no en un estado de necesidad; los efectos que la separación legal y el divorcio producen sobre el régimen económico matrimonial y su liquidación, se regulan, actualmente, por la ley que determinan los artículos 9.2 y 9.3 CC.

En el supuesto que nos ocupa, aunque ninguno de los cónyuges tenga la nacionalidad española y aunque tuvieran la nacionalidad de un tercer Estado, el notario español es competente porque al menos (en este caso, ambos) uno de los cónyuges reside habitualmente en España y dentro de España, el notario del supuesto planteado es competente por tener los cónyuges su residencia habitual en Valencia y ser notario hábil territorialmente para actuar en dicha población. El notario controlará de oficio su competencia y hará constar su carácter de órgano jurisdiccional, de conformidad con el artículo 2 del Reglamento. Al no constar inscrito el matrimonio en el Registro civil español (cónyuges extranjeros habiendo contraído matrimonio fuera de España) el notario solicitará certificación registral expedida por las autoridades competentes del país en que se haya celebrado el matrimonio, legalizada o apostillada.

 Los cónyuges deben manifestar al notario de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 del Reglamento (UE) No 1259/2010, Roma III, si han designado la ley aplicable al divorcio en un convenio de elección de ley; de no haberlo hecho, de conformidad con el artículo 8 letra a) del citado Reglamento, es aplicable la ley española por ser la ley del Estado en que los cónyuges tienen su residencia habitual (se valorará por el notario la conveniencia de conformidad con el artículo 5. 1. letra d) del Reglamento Roma III, y previo asesoramiento informado, de que los cónyuges designen la ley del foro [ley española], como ley aplicable a la separación judicial o divorcio en una escritura anterior a la que se acuerde la separación o divorcio); en nuestro caso, es coincidente la ley del artículo 8 letra a) con la ley del foro, española.

Aun cuando la ley extranjera que resulte aplicable permitiese la actuación notarial en el supuesto de existencia de hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente, el notario español no autorizará la escritura por ser esta una cuestión- determinación de autoridades y su competencia funcional- que corresponde al Estado miembro del foro. La intervención de letrado es un requisito ligado al derecho del foro; por el contrario, el plazo temporal (necesario transcurso de 3 meses del artículo 82CC) queda sometido a la ley sustantiva aplicable, no siendo un requisito procedimental (Resolución en Consulta de la DGRN de 7 de junio de 2016). El notario, dado que matrimonio está inscrito en un Estado miembro (Malta) (9) y posiblemente en dos Estados, teniendo en cuenta la nacionalidad italiana de uno de los cónyuges, expedirá certificado conforme al modelo de formulario que figura en el Anexo I del Reglamento (CE) nº 2201/2003, de conformidad con su artículo 39, para la inscripción de la escritura en el Registro civil competente de Italia y Malta con el objeto de actualizar sus datos, conforme al artículo 21.2 del Reglamento. De dicho certificado el notario deducirá copia exacta para formar parte integrante de la escritura. En ese supuesto también remitirá oficio al registro civil central español, copia de la escritura y de la documentación acreditativa del matrimonio y de la identidad de ambos cónyuges para que practique la inscripción del matrimonio como soporte a la del divorcio (Consulta de la DGRN antes citada)

(9) https://e-justice.europa.eu/content_divorce-45-mt-es.do

En cuanto al dilema que se le plantea al notario de Barcelona en el supuesto planteado, hemos de apuntar que la competencia subsidiaria del Reglamento europeo de sucesiones (artículo 10) lo es con relación a la competencia de otros Estados miembros partícipes en el Reglamento pero no excluye la competencia concurrente de terceros Estados por lo que las autoridades públicas argentinas pueden ser competentes para tramitar la declaración de herederos y, de hecho, su competencia es razonable, pues Argentina es el Estado de la residencia habitual del causante al tiempo de su fallecimiento. El notario español reconocerá (no es necesario exequátur) la resolución argentina si se cumplen los requisitos de la disposición adicional tercera de la LJV que prevalece sobre las normas de la Ley 29/2015 de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil, artículo 2b) y disposición adicional primera, letra g) de esta última; la disposición adicional tercera de la LJV en su número 2 dispone que el régimen jurídico contemplado en esta disposición para las resoluciones dictadas por autoridades no judiciales extranjeras será aplicable a las resoluciones pronunciadas por órganos judiciales extranjeros en materias cuya competencia corresponda, según esta ley, al conocimiento de autoridades españolas no judiciales; estamos ante un instrumento público, una resolución de origen judicial y de jurisdicción voluntaria autorizada por funcionario público investido como tal que actúa dentro de su competencia observando las formalidades de la ley y que, tras las pruebas practicadas, reconoce en ciertas personas la cualidad de herederos de otra persona fallecida y que cumple los requisitos de equivalencia; esta norma (disposición adicional tercera LJV) al igual que otras recientes (artículo 2 y 60 disposición adicional primera letras c) y g) de la Ley 29/2015 de Cooperación Jurídica internacional y 97 de la Ley 20/2011 del Registro Civil) regulan el reconocimiento o aceptación solo en caso de equivalencia y mediante la extensión de efectos. La exposición de motivos (VIII) de la Ley de Cooperación Jurídica Internacional por lo que respecta a los documentos públicos señala que no es preciso un procedimiento previo de reconocimiento del documento público pero su eficacia habrá de ser valorada en el país de origen a fin de establecer que allí posee al menos el mismo efecto equivalente; sobre este tema volveremos al analizar el último supuesto.

Por lo que atañe a la ley aplicable, derecho de sucesiones argentino al que remite la norma de conflicto (artículo 21.1 del Reglamento) el artículo 2644 del Código Civil y Comercial de la Nación, Ley 26.994, dispone que la sucesión por causa de muerte se rige por el derecho del domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento; sin embargo, respecto de los bienes inmuebles situados en el país, se aplica el derecho argentino; por ser Argentina un tercer Estado (artículo 34 del Reglamento) tenemos que aplicar sus normas de Derecho internacional privado por lo que habría que analizar la interpretación de la Jurisprudencia argentina sobre este precepto (prueba del derecho extranjero) para verificar si el mismo establece “a sensu contrario” un reenvío a favor de la ley española de situación de los inmuebles por lo que respecta a éstos; de ser la respuesta afirmativa, nos plantearíamos si admitimos el reenvío y aplicamos derecho Español, concretamente derecho civil para regular la sucesión de los inmuebles sitos en España, por ser el causante de nacionalidad española y de vecindad civil en territorio de derecho sucesorio común; en el trabajo de esta página sobre el reenvío del artículo 34 del Reglamento sostenía que poniendo en un platillo de la balanza las ventajas de preservar la unidad sucesoria y en el otro platillo las ventajas de alcanzar una armonía internacional de soluciones en sentido conflictual (admitiendo el reenvío aunque se fragmente la sucesión), en el contexto del Reglamento y tomando en consideración su regulación como un todo y teniendo en cuenta sus objetivos, primaban las ventajas de preservar la unidad legal de la sucesión, máxime si ésta es testada, algo que se extrae de los considerandos (7), (37), (42) y (80) que establecen que la norma principal debe garantizar que la sucesión se rija por una ley previsible, con la que guarde el causante una estrecha vinculación, que por motivos de seguridad jurídica y para evitar la fragmentación de la sucesión, es necesario que esta ley rija la totalidad de la sucesión, es decir, todos los bienes y derechos, que formen parte de la herencia, con independencia de su naturaleza y de si están ubicados en otro Estado miembro o en un tercer Estado, que la ley determinada como aplicable a la sucesión debe regir la sucesión desde la apertura de la misma hasta la transmisión a los beneficiarios de la propiedad de los bienes y derechos que integren la herencia y que los objetivos del Reglamento son la organización por los ciudadanos europeos de su sucesión en el contexto de la Unión y la protección de los derechos de los herederos y legatarios y de las personas próximas al causante, así como de los acreedores de la sucesión; además la ley que regule la sucesión debe estar conectada/vinculada con la persona del causante, (“nacionalidad”, “última residencia habitual”); el Reglamento en sus artículos 21.1 y 2 y 22.1 apuesta por puntos de conexión vinculados a la persona del causante, la localización de los bienes de la herencia es un criterio insuficiente, el artículo 30 del Reglamento debe interpretarse de forma estricta. 

 

CIRCULACIÓN DE DOCUMENTOS. SUS RESTRICCIONES.

Don Pedro notario español tiene pendiente de autorizar una escritura de venta; el apoderado del vendedor (persona física) le exhibe, como medio de acreditación de la representación, un documento expedido por un notario público en Londres redactado a doble columna (en idioma inglés y español que el notario asevera conocer respondiendo de la fidelidad de la traducción); poder debidamente apostillado; el notario da fe de la identidad, de la capacidad y legitimación del otorgante.

 

Respuesta.- Para solventar esta cuestión es de suma importancia tener presente la disposición adicional tercera de la LJV y el concepto “documento público” dentro de la Unión y ser conscientes de que “el epicentro” radica no tanto en que el poder adopte la forma de “poder-legitimación” que la Resolución de 11 de junio de 1999 (BOE número 166 de 13 de julio) admite bajo ciertas condiciones como en el hecho de que el poder extranjero sea un documento público revestido de autenticidad, autenticidad que ha de referirse a la firma y contenido del documento y esto conlleva que la autoridad que lo confecciona, autoriza y/o autentica y pone en circulación deber ser (artículo 43. Letra e) de la ley 25/2015 de Cooperación Jurídica Internacional que recoge el concepto de documento autentico de instrumentos comunitarios, vid artículo 2 letra c) del Reglamento 1215/2012 Bruselas I BIS) una autoridad pública– funcionario público- u otra autoridad habilitada a tal fin, se entiende habilitada por una autoridad pública del Estado de origen- para dar fe (conferir autenticidad) y que ejerza en ese acto o negocio jurídico concreto una función equivalente a la autoridad del Estado de recepción; en materia de apoderamiento, básicamente, el documento debe probar fehacientemente frente a todos, autoridades y particulares, la prestación válida del consentimiento lo que implica asunción por el otorgante de su contenido (ser consciente de lo que firma y de sus consecuencias jurídicas); en palabras de la R 6 de noviembre de 2017, entre otras, el documento extranjero sólo es equivalente al documento español si concurren en su otorgamiento aquellos elementos estructurales que dan fuerza al documento público español: que sea autorizado por quien tenga atribuida en su país la competencia de otorgar fe pública y que el autorizante de fe, garantice la identificación del otorgante, así como su capacidad y también su legitimación para el acto o negocio que contenga; la Sentencia del Tribunal de Justicia, sala quinta de 9 de marzo de 2017, asunto C342/15, Leopoldine Gertraud Piringer, es de suma importancia a estos efectos porque de ella se deduce, al igual que se entrevé en el texto de la RDGRN de 6 de noviembre de 2017 (BOE número 290 de 29 de noviembre de 2017), que habrá actos y negocios jurídicos en los que tal equivalencia no será posible sin la intervención de la autoridad receptora (vid, La Resolución del Parlamento Europeo de 18 de diciembre de 2008) porque el control de legalidad que ejerce el notario español sobre cierto tipo de negocios jurídicos (por ejemplo, transacciones de inmuebles sitos en España) no puede ser realizado en términos equivalentes- con la misma intensidad- por una Autoridad pública (notario) extranjera.

 La revista “El notario del siglo XXI” en su número 70 de noviembre-diciembre 2016, publica la respuesta a la consulta efectuada a la Asociación de Notarios de Inglaterra y Gales con objeto de clarificar las facultades, nombramiento y regulación de los notary public en Inglaterra y Gales.

 Vid. Resoluciones 11 de junio de 1999 (BOE número 166 de 13 de julio), 7 de febrero de 2005 (BOE número 82 de 6 de abril de 2005), 23 de febrero de 2015, 21 de marzo de 2016 (BOE número 83 de 6 de abril de 2016), 14 de septiembre de 2016 (BOE número 241 de 5 de octubre de 2016), 17 de abril de 2017 (BOE número 101 de 28 de abril de 2017) y 6 de noviembre de 2017 (BOE número 290 de 29 de noviembre de 2017).

Cuando el otorgante es persona jurídica se intensifica el control de legalidad notarial para dar cumplimiento, entre otras, a sus obligaciones de colaboración con la Administración en materia de prevención de blanqueo y fraude fiscal, mediante una correcta identificación: acreditar su existencia mediante certificado del correspondiente Registro de sociedades, estatutos e identidad de administradores: de los documentos ha de resultar su valida constitución, denominación, domicilio, objeto social, órgano de administración y sus facultades, forma de ejercitarlas y su duración con objeto de dotar de seguridad jurídica a las transacciones (R 23 de mayo de 2006, BOE número 151 26 de junio de 2006) .

Resolución 23 de noviembre de 2006 (BOE número 75 de 28 de marzo de 2007) sobre acceso al Registro Civil capitulaciones ante “autoridad” paquistaní y Resolución 25 de septiembre de 2006 sobre acceso al Registro Civil de una escritura de capitulaciones matrimoniales otorgadas por unos esposos, él de nacionalidad italiana, y ella de nacionalidad española, ambos con residencia habitual en Italia, que contrajeron matrimonio en España en 2000. Las capitulaciones se formalizan en escritura pública autorizada en Italia en 2004 por notario italiano.

Sentencia del Tribunal de Justicia, sala quinta de 9 de marzo de 2017, asunto C342/15, Leopoldine Gertraud Piringer.

Disposición adicional tercera de la Ley 15/2015 de 2 de julio, de jurisdicción Voluntaria y Capítulo VI de la Ley 29/2015 de 30 de julio, de Cooperación Jurídica Internacional en materia Civil.

Artículo 2.c del Reglamento 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012 -Bruselas I refundido-

STS 998/2011 de 19 de junio de 2012.

La Resolución del Parlamento Europeo de 18 de diciembre de 2008.

 

Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela.

 

 

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Respuesta al VIII Dictamen de Derecho Internacional Privado.

O Grove (Pontevedra)

Santiago de Compostela. Apóstoles. Pórtico da Gloria en la Catedral.

VIII Dictamen de Derecho Internacional Privado: planteamiento

 

VIII DICTAMEN DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 

Planteamiento

-oOo-

Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela

 

Vallet de Goytisolo

 Iniciamos el planteamiento del dictamen con unas palabras de Don Juan Vallet de Goytisolo (1): “La conducta social reglada por el Derecho puede desarrollarse en la normalidad, sin contienda; o con contienda, en situación de controversia o incluso, claramente de transgresión jurídica; para resolver estos segundos casos, existen precisamente los Tribunales de Justicia, con el doble fin: de declarar lo que es conforme a Derecho, si se discute; y de reprimir las alteraciones, incumplimientos y violaciones del orden jurídico. Ahora bien, así como en medicina, además de tratarse las situaciones patológicas con los medicamentos adecuados, con operaciones quirúrgicas, con rayos X, con la bomba de cobalto o con otros medios curativos, también se previene la conservación de la salud con medidas higiénicas, con alimentación adecuada, con vida sana, o con ejercicio físico ordenado u otras medidas profilácticas: de igual manera, en el ámbito jurídico, la salud social no solo, ni principalmente, se mantiene con medidas contenciosas o represivas, ni tratando solo de solucionar los conflictos ya planteados, sino procurando que éstos no se produzcan y que las relaciones sociales se desenvuelvan normalmente dentro de un orden jurídico justo. Se trata de que la biología social se desarrolle sin conflictos ni traumas; y, para ello, es preciso promover y favorecer ese ordenado desenvolvimiento mediante la que podríamos denominar, con una expresión analógica, una adecuada profilaxis jurídica”

 (1) Vallet de Goytisolo, Juan, “La Función notarial de tipo latino”, conferencia pronunciada en el Palacio de Justicia de Brasilia, el 8 de abril de 1978 durante el V Congreso notarial brasileño y publicada en la Revista de Derecho Notarial abril-junio 1978, recogida en el libro de Juan Francisco Delgado de Miguel, notario. Deontología Notarial, Junta de Decanos de los Colegios Notariales de España, Consejo General del Notariado, 1992, p. 451.

  

DERECHO MATRIMONIAL.

Primero.- Don Mauro argentino de origen y Doña Pilar de nacionalidad española y vecindad civil aragonesa, se casaron en Argentina donde residieron varios años después de su matrimonio; no han otorgado capitulaciones matrimoniales; actualmente, ambos tienen nacionalidad española y vecindad civil aragonesa, residen en Zaragoza y acuden al notario para atribuir carácter común a un bien inmueble heredado por Doña Pilar, ubicado en Madrid. ¿Cómo debe proceder el notario?

Segundo.- Don Hans de nacionalidad suiza y Doña María de nacionalidad española y vecindad civil gallega, contrajeron matrimonio en Suiza en el año 88, donde residieron durante varios años antes de regresar a Galicia donde viven desde hace más de una década, etapa en la que Doña María adquirió dos inmuebles en Galicia que figuran inscritos con el carácter de presuntivamente gananciales. Acuden al notario para otorgar capitulaciones matrimoniales de separación de bienes y el abogado que los acompaña exhibe al notario las normas de derecho internacional privado de derecho suizo, Ley de Derecho Internacional Privado de Suiza de 18 de diciembre de 1987, entrada en vigor el 1 de enero de 1989, que dicen lo siguiente:

“Section 3 Régimes matrimoniaux

Mutabilité et rétroactivité lors de changement de domicile

Art. 55

1 En cas de transfert du domicile des époux d’un Etat dans un autre, le droit du nouveau domicile est applicable et rétroagit au jour du mariage. Les époux peuvent convenir par écrit d’exclure la rétroactivité.

2 Le changement de domicile n’a pas d’effet sur le droit applicable lorsque les époux sont convenus par écrit de maintenir le droit antérieur ou lorsqu’ils sont liés par un contrat de mariage”.

(Art. 55 1. En caso de traslado del domicilio de los cónyuges de un Estado a otro, el derecho del nuevo domicilio es aplicable y retroactivo a la fecha del matrimonio. Los cónyuges pueden acordar por escrito excluir la retroactividad. 2. El cambio de domicilio no afectará a la ley aplicable cuando los cónyuges hayan acordado por escrito mantener el anterior derecho o cuando estén vinculados por un contrato matrimonial).

¿Qué ley se aplica a su régimen económico matrimonial?       

Tercero.- Derecho matrimonial/derecho de obligaciones. Ley aplicable a las donaciones entre cónyuges. Don José, de nacionalidad española y vecindad civil común se casó en Paris con doña Alexandra de nacionalidad francesa, en el año 2000 donde residen. Don José quiere donar inter-vivos a su esposa doña Alexandra un apartamento sito en Madrid que adquirió en estado de soltero. Sobre los problemas de calificación y la ley aplicable.

     

Material de trabajo parte matrimonial.

*Artículos 463 y ss del Código Civil y Comercial de la nación de Argentina

* Código civil francés.-  Artículo 894 señala “La donación entre vivos es un acto por el que el donante se despoja actual e irrevocablemente de la cosa donada, en favor del donatario que la acepta”(capítulo I, titulo II). Article 894 La donation entre vifs est un acte par lequel le donateur se dépouille actuellement et irrévocablement de la chose donnée en faveur du donataire qui l’accepte.

Artículo 1091 Los cónyuges podrán, en capitulaciones matrimoniales, hacerse recíprocamente, o uno de ellos al otro, las donaciones que juzguen oportunas, con las limitaciones expresadas a continuación. Artículo 1092 La donación entre vivos de bienes presentes, efectuada entre cónyuges en capitulaciones matrimoniales, no se considerará efectuada bajo la condición de supervivencia del donatario, si esta condición no fuera formalmente expresada; y estará sometida a todas las reglas y formas anteriormente prescritas para esta clase de donaciones. Artículo 1093 La donación de bienes futuros, o de bienes presentes y futuros, hecha entre cónyuges en capitulaciones matrimoniales, bien simple o bien recíproca, estará sometida a las reglas establecidas por el capítulo precedente, con relación a iguales donaciones que les hubieran sido efectuadas por un tercero; salvo que no será transmisible a los hijos nacidos del matrimonio, en caso de fallecimiento del cónyuge donatario antes del cónyuge donante. Artículo 1096 La donación de bienes futuros hecha entre cónyuges durante el matrimonio será siempre revocable. La donación de bienes presentes realizada entre cónyuges sólo será revocable en las condiciones previstas por los artículos 953 al 958. Estas donaciones de bienes presentes o futuros no serán revocadas por la superveniencia de hijos.

         Artículos 9.2 y 3 CC, delimitación Reglamento Roma I y artículo 10 CC.

         Resolución 10 de mayo de 2017 (BOE número 127 de 29 de mayo)

         Resolución 18 de junio de 2003 (BOE número 181 de 30 de julio)

        Cuestión de derecho intertemporal que plantean las resoluciones de 15 de marzo de 2017 y de 9 de julio de 2014 sobre el régimen económico matrimonial aplicable a matrimonios de distinta nacionalidad (o de distinta vecindad civil) celebrados entre el 29/12/1978 fecha de entrada en vigor de la CE y 6/11/1990, día anterior a la entrada en vigor de la Ley 11/1990, sin pacto.

 

SUCESIONES

Primero.- Doña Carmen de nacionalidad española y vecindad civil gallega y su esposo Don Mauro, de nacionalidad portuguesa, contrajeron matrimonio en el año 1992, están casados bajo el régimen legal de la sociedad de gananciales de derecho civil español- en ausencia de pacto y ley personal común al tiempo de su celebración- por haber estado en la ciudad de Santiago de Compostela su residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio, artículo 9.2CC; actualmente, tienen su residencia habitual en Portugal; su hijo Manuel reside y trabaja en Madrid y desean otorgar, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 214 y siguientes de la Ley 2/2006 de 14 de junio de Derecho Civil de Galicia, un pacto sucesorio de mejora a favor de su hijo con entrega de presente de un bien ganancial que poseen en Santiago de Compostela. ¿Puede autorizar el notario la escritura?

Segundo.– Don Albert de nacionalidad británica (nacido en Londres) reside en Canarias desde hace más de una década donde radica el centro de su vida personal, familiar y social y su residencia principal; desea otorgar testamento ante notario español y hacer uso de la professio iuris a favor de la ley de su nacionalidad. El notario ha preguntado dónde está su domicile  para determinar cuál de las legislaciones del Reino Unido es aplicable; las autoridades británicas lo tienen claro: Don Albert ha reemplazado su domicilio de origen (Inglaterra) por un domicilio de elección en España (Canarias); ¿puede nuestro ciudadano británico elegir la ley de la nacionalidad-británica, que posee, como rectora del conjunto de su sucesión en el testamento que otorgue ante notario español?

Tercero.- Doña Mary, de nacionalidad británica ha fallecido soltera sin descendencia sobreviviéndole su madre Doña Alice en el presente año 2017 en la ciudad A Coruña, donde residía habitualmente, ciudad en la que radicaba el centro de su vida personal, familiar y social y su residencia principal; el notario de A Coruña tiene en su poder certificado positivo del Registro General de Actos de Última voluntad español en el que consta un testamento autorizado por notario español en el año 2011; testamento en el que la causante manifiesta que tiene nacionalidad británica, que está soltera, sin descendencia y que le sobrevive su madre Doña Alice y en la parte dispositiva textualmente dispone que: “instituye heredera a su amiga Maruxa”; el notario de A Coruña tiene además un “probate” (resultado de un proceso por el cual el ejecutor-un letrado amigo de la familia; Mr.Collins- está autorizado para llevar a cabo la administración y liquidación de la herencia) probate que tiene como base un testamento hecho por la causante en Londres con anterioridad al testamento otorgado en España -año 2010- adverado por las autoridades jurisdiccionales del Reino Unido en el que se ha limitado a disponer a favor de su madre, Doña Alice, de su patrimonio situado en Reino Unido y ha designado executor al letrado/amigo Mr. Collins; nuestro notario tiene que autorizar la partición de la herencia. Problemas que se plantean.

 

Material de trabajo, parte Sucesiones.-

Reglamento UE 650/2012.

Resoluciones, entre otras:

15 de junio de 2016 (BOE número 175 de 21 de julio).

4 de julio de 2016 (BOE número 194 de 12 de agosto).

11 de abril de 2017 (BOE número 99 de 26 de abril).

 

ACTOS DE JURISDICCION VOLUNTARIA. COMPETENCIA, LEY APLICABLE Y EFECTOS.       

Don José, notario con residencia en Valencia, tiene pendiente de autorizar una escritura de divorcio por mutuo acuerdo de unos cónyuges sin descendencia de nacionalidad italiana y maltesa, que contrajeron matrimonio en la Isla de Malta y que tienen su residencia habitual en Valencia. Se plantea cuestiones de competencia, de ley aplicable y la eficacia que tendrá su escritura. Su compañera de residencia, Doña María, dialoga con un compañero de Barcelona acerca de la sucesión de Don Manuel que ha fallecido en Argentina el presente año 2017, sin otorgar disposición por causa de muerte, tenía nacionalidad española y residencia habitual en Argentina dejando un patrimonio importante en Valencia, donde nació y vivió hasta que emigró a Argentina; deja, además, un inmueble en Barcelona. Al notario de Barcelona le presentan, sus hijos y herederos, una declaratoria de herederos autorizada por un órgano jurisdiccional argentino; el notario de Barcelona se plantea si de conformidad con el artículo 10 letra a) del Reglamento europeo UE 650/2012 de sucesiones, la declaratoria de herederos la tiene que hacer necesariamente una autoridad de un estado miembro, en este caso, un notario español con competencia en Valencia y Doña Maria se plantea, por el contrario, una cuestión relativa a la Ley aplicable.

Material actos de Jurisdicción voluntaria:

Ley 15/2015 de Jurisdicción voluntaria.

REGLAMENTO CE del Consejo 2201/2003 Relativo a la competencia, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental.

Reglamento UE nº 1259/2010 del Consejo de 20 /12/2010 por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la Ley aplicable al divorcio y a la separación judicial; son parte Italia y Malta.

Foros exclusivos en la LOPJ y competencia subsidiaria Reglamento UE 650/2012-artículo 10 –

Carácter universal, reenvío y unidad sucesoria.

Prueba derecho extranjero.

 

CIRCULACION DE DOCUMENTOS. SUS RESTRICCIONES.

Don Pedro notario español tiene pendiente de autorizar una escritura de venta; el apoderado del vendedor (persona física) le exhibe, como medio de acreditación de la representación, un documento expedido por un notario público en Londres redactado a doble columna (en idioma inglés y español que el notario asevera conocer respondiendo de la fidelidad de la traducción); poder debidamente apostillado; el notario da fe de la identidad, de la capacidad y legitimación del otorgante.

Material para solventar este supuesto:

Resoluciones  11 de junio de 1999 (BOE número 166 de 13 de julio), 7 de febrero de 2005 (BOE número 82 de 6 de abril de 2005), 23 de febrero de 2015,  21 de marzo de 2016 (BOE número 83 de 6 de abril de 2016), 14 de septiembre de 2016 (BOE número 241 de 5 de octubre de 2016), 17 de abril de 2017 (BOE número 101 de 28 de abril de 2017) y 6 de noviembre de 2017 (BOE número 290 de 29 de noviembre de 2017).

Resolución 23 de noviembre de 2006 (BOE número 75 de 28 de marzo de 2007) sobre acceso al Registro Civil capitulaciones ante “autoridad” paquistaní y Resolución 25 de septiembre de 2006  sobre acceso al Registro Civil de una escritura de capitulaciones matrimoniales otorgadas por unos esposos, él de nacionalidad italiana, y ella de nacionalidad española, ambos con residencia habitual en Italia, que contrajeron matrimonio en España en 2000. Las capitulaciones se formalizan en escritura pública autorizada en Italia en 2004 por notario italiano.

Sentencia del Tribunal de Justicia, sala quinta de 9 de marzo de 2017, asunto C342/15, Leopoldine Gertraud Piringer.

Disposición adicional tercera de la Ley 15/2015 de 2 de julio, de la Ley de jurisdicción Voluntaria.

Capítulo VI de la Ley  29/2015 de 30 de julio, de Cooperación Jurídica Internacional en materia Civil.

Artículo 2.c del Reglamento 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012 -Bruselas I refundido-

STS 998/2011 de 19 de junio de 2012.

La Resolución del Parlamento Europeo de 18 de diciembre de 2008.

 

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El Pensador. Escultura de Auguste Rodin. Por Carlos Delgado.

Contrato de vitalicio

Contrato de vitalicio

 

AHONDANDO EN EL CONTRATO DE VITALICIO

 

 

 

Comentario de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense de 4 de mayo de 2017. 

 Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela

 

Índice:

I.- LA SENTENCIA.

II.-ESQUEMA.

 

I.- La Sentencia.

  La Sentencia analiza en primer término el testamento de Don P con el objeto de determinar si son sus herederos los instituidos bajo condición de cuidados y luego examina la posible resolución de un contrato de vitalicio celebrado con anterioridad al otorgamiento del testamento por Don P como cedente y otra persona como cesionaria, persona distinta de los instituidos herederos en el testamento y estudia la necesidad de que el incumplimiento del contrato de vitalicio alegado sea imputable a la parte denunciada como incumplidora y la legitimación activa para instar la resolución centrándose en la transmisibilidad de las acciones dimanantes del contrato de vitalicio.

Don P en testamento otorgado en el año 2011, instituye herederos a Don B y Doña I, con la condición «de cuidarlo debidamente, con arreglo a los usos del lugar, desde que lo necesitare y reclamare, hasta su fallecimiento». La Sentencia, en la línea apuntada por anteriores pronunciamientos, sostiene que se trata de una condición impropia o de pretérito y potestativa, en tanto dependiente de la voluntad del llamado válida en derecho, conforme ha admitido la jurisprudencia (STS de 9 de mayo de 1990 y de 21 de enero de 2003); condición que en este supuesto entiende cumplida al igual que lo entendió la sentencia apelada, en valoración de la prueba, puesto que, desde el momento mismo de haberse otorgado dicha disposición testamentaria (incluso ya con anterioridad) el testador pasó a convivir con los demandantes (herederos) en su domicilio, proporcionándole éstos todos los cuidados y atenciones precisos en forma adecuada, como así resulta de la prueba testifical practicada tanto en la primera instancia como en la alzada, donde permaneció hasta su fallecimiento. De modo que ha de entenderse cumplida la condición impuesta y que tal interpretación se estima la más acorde con la voluntad del testador (artº 675 del Código civil), de modo que confirma dicho pronunciamiento.

En cuanto a la acción resolutoria del contrato de vitalicio otorgado con anterioridad en el año 2009, entre Don P y don LM, lo primero que señala es que atendida la fecha de su otorgamiento la ley aplicable es la Ley de Derecho Civil de Galicia de 14 de junio de 2006 (Lei 2/2006) conforme a cuyo artículo 153, el cedente podrá resolver el contrato si concurrieran alguna de las circunstancias siguientes (por lo que aquí interesa); «primera, conducta gravemente injuriosa o vejatoria de la persona obligada a prestar alimentos, de su cónyuge o pareja con los que conviva, respecto del alimentista. Segunda; incumplimiento total o parcial de la prestación alimenticia o de los términos en los que fue pactada, siempre que no fuese imputable al perceptor«.

Los demandantes Don B y Doña I, interesan la resolución de dicho contrato, actuando en su calidad de herederos del cedente, entendiendo que le fueron transmitidos sus derechos y acciones de contenido patrimonial mediante aquella disposición testamentaria. Se ejercita la acción resolutoria en base al pretendido incumplimiento por parte del cesionario de la prestación impuesta en el contrato, cual era, la de «proporcionar al alimentista sustento, habitación, vestido y asistencia médica, así como los cuidados, incluso afectivos, adecuados a las circunstancias de las partes, teniendo la parte cesionaria a la cedente, desde que ésta se lo pida, en su compañía, en el domicilio de la parte cedente, bien en el domicilio actual o futuro de la parte cesionaria a elección de la parte cesionaria».

Se alega que el demandado (a partir del mes de junio de 2011) incumplió totalmente la prestación alimenticia, al no prestarle sustento, ni habitación, ni vestido, ni asistencia médica, y tampoco tuvo al alimentista en su compañía, lo que supondría un incumplimiento absoluto del contrato. Se alega, además, que el cesionario habría mantenido una conducta gravemente vejatoria, echándolo por la fuerza de su domicilio, incluso agrediéndolo física y verbalmente.

Recuerda la Sentencia que el incumplimiento de las obligaciones contraídas por parte del cesionario- Don LM-, le ha de ser imputable. En este sentido se pronunció entre otras:

La STSJ de Galicia de 7 de abril de 2004 que indica que el incumplimiento no se da, cuando es provocado por la actitud pasiva del cedente que vulnera el desarrollo de la convivencia necesaria, manteniendo una conducta obstativa para su efectividad, mientras que el cesionario persiste en su voluntad de observar las prestaciones a que se había comprometido.

La STSJ de Galicia de 19 de septiembre de 2003 en consonancia con la STS, Sala 1ª, de 1 de julio de 2003 establece que la posibilidad de resolución contractual requiere de la existencia de una voluntad claramente obstativa al cumplimiento del contrato por la parte denunciada como incumplidora, afirmándose que, «aunque el contrato de que se trata, de naturaleza sinalagmática, está sometido a condición resolutoria, no se advierte aquí incumplimiento de la prestación imputable a los alimentistas, que mantienen su voluntad de observar las obligaciones a su cargo; por el contrario, es la actora quien, sin duda, vulnera el desarrollo de la convivencia alimenticia pactada al mantener una conducta obstativa a la efectividad de la misma, por lo que decae la petición concerniente a la resolución del contrato». En la sentencia de 19 de septiembre de 2003 se argumenta «…la posibilidad de resolución contractual, que arbitra el artículo 1124 del Código Civil, requiere para su efectividad, la existencia de una voluntad claramente obstativa al cumplimiento del contrato por la parte denunciada como incumplidora, que frustre la finalidad perseguida con el mismo, lo que no ha ocurrido en el presente supuesto litigioso, pues aparece probado que la entidad demandada, aquí recurrente, siempre ha tenido intención de dar cumplimiento al contrato litigioso, lo que no ha podido realizar… por causas totalmente ajenas a su voluntad….

Palabras que, hace suyas la Sentencia objeto de este comentario. En el presente caso ha resultado acreditado que cuando menos desde la fecha del otorgamiento del contrato de vitalicio (año 2009) hasta junio de 2011, cedente y cesionario convivieron en el domicilio de este último, produciéndose (en esa última fecha), el abandono del mismo por parte del cedente, que pasó a residir, en otra vivienda del mismo pueblo (sobre la que mantenía el derecho de usufructo) y posteriormente, en el mes de septiembre se trasladó al domicilio de los demandantes. Continúa señalando que no ha resultado debidamente probado que tal abandono de la vivienda por parte del cedente viniese motivado por el trato vejatorio o inadecuado del demandado. Así se recoge en la sentencia apelada, en una afirmación no combatida en la alzada, que «las circunstancias o motivos que llevaron a este último a abandonar el domicilio en el que venía residiendo junto a su sobrino, se desconocen, pues es un hecho que no ha resultado acreditado». Esto sentado y habiendo mostrado el cesionario su voluntad de cumplir el contrato de vitalicio mediante requerimiento notarial que le fue dirigido al cedente escasos días después de que este último hubiese abandonado la vivienda en la que ambos convivían, en el que pone de manifiesto su disposición para seguir cumpliendo estrictamente dicho contrato «que a día de hoy no puede cumplir por causa única y exclusivamente imputable al cedente», el cedente no contestó al requerimiento en el plazo reglamentario y tampoco cuestionó la afirmación efectuada en el mismo de que las obras de mejora realizadas en la casa paterna se hubiesen realizado a las exclusivas expensas del cesionario, lo que supone admisión implícita. Es por ello que no resulta probado que el abandono de la vivienda hubiese venido motivado por la desatención o conducta impropia del cesionario, sobre la que ninguna prueba se aportó al respecto, es más, tal hecho fue declarado improbado en la sentencia apelada y concluye la Sentencia que la quiebra de la convivencia habitual y necesaria, en principio motivada por la ausencia voluntaria del cedente, fue la que impidió el cumplimiento del contrato y esta ausencia puede atribuirse a variadas causas, como lo serían las simples fricciones familiares, no necesariamente originadas por la conducta inapropiada del cesionario.

Pasa, luego, a analizar la legitimación activa para el ejercicio de la acción resolutoria.

El actual artículo 154 de la Ley Derecho Civil de Galicia, contempla una regulación más restrictiva en cuanto a legitimación activa en el ejercicio de la acción resolutoria, que la norma precedente de la Ley de 1995, al admitir la transmisibilidad de la acción de resolución a los herederos del cedente solo en los casos en que el alimentista sea un tercero, no cuando el alimentista es el propio cedente, como sucede en el presente caso. Bajo la vigencia de la Ley Derecho Civil de Galicia de 1995, la jurisprudencia (así, STSJ de Galicia de 19 de septiembre de 2003) había aceptado la legitimación de los herederos del cedente para instar la resolución del vitalicio. Sin embargo, en su sentencia de 30 de enero de 2008, indica que «no es intrascendente significar que la Ley Derecho Civil de Galicia de 1995 dista de establecer alguna restricción a la transmisión de la acción de resolución del contrato de vitalicio a los herederos del cedente, a diferencia de lo que prevé la Ley Derecho Civil de Galicia de 2006, cuyo artículo 154 limita la posibilidad de transmisión a «los casos en que el alimentista fuera un tercero y solo podrá ser ejercitada en vida de éste».

La doctrina destaca esta nueva regulación más restrictiva respecto de la transmisibilidad mortis causa de la acción resolutoria, que cierra la posibilidad de ejercicio a los herederos del cedente-alimentista, aun cuando pudiesen acreditar la concurrencia de una posible causa resolutoria, como resulta de los términos literales del artículo 154. En los casos en que el alimentista no sea un tercero, quedará al arbitrio del cedente la opción de ejercitar la acción resolutoria, de forma que solo podía ser ejercitada por él y durante su vida, salvo supuestos de sucesión procesal por causa de muerte o por transmisión del objeto litigioso, conforme a las normas procesales civiles, según lo dispuesto en los artículos 16 y 17 de la LEC. En el presente caso no tuvo lugar esta sucesión procesal porque si bien es cierto que el cedente había promovido proceso en el ejercicio de la acción resolutoria frente al aquí demandado, por los mismos motivos que ahora se aducen, sobrevino su fallecimiento una vez celebrado el acto de la Audiencia Previa. Suspendido el curso del proceso en tanto no se personasen las personas con derecho a suceder al causante, nadie se personó en el mismo para ocupar la posición del demandante, caducando la instancia de modo que no tuvo lugar la sucesión procesal por causa de muerte, ni se continuó en el ejercicio de aquella acción. El actual proceso es un nuevo proceso y una nueva acción autónoma, con diferente fundamento legitimador, al que resulta aplicable, a contrario sensu, lo dispuesto en el artículo 154 de la Ley Derecho Civil de Galicia vigente, de modo que la demanda debió ser desestimada y ser absuelto el demandado de los pedimentos frente al mismo formulados.

 

II.- ESQUEMA.-

La regulación gallega como punto de partida para ahondar en los rasgos distintivos del contrato de vitalicio. Rasgos del vitalicio:

1º.– Es un contrato bilateral y sinalagmático; la “cesión de bienes y contraprestación de servicios asistenciales”, son obligaciones que se configuran como recíprocas y el contrato de vitalicio al ser un contrato sinalagmático está de por si sujeto a condición resolutoria tácita (artículo 1124 CC) sin perjuicio de que pueda pactarse condición resolutoria expresa. Cobran especial relevancia las obligaciones de carácter asistencial por encima de las de mero contenido económico, y así, en la Ley de derecho civil de Galicia (artículo 147), se comprenden expresamente como parte de su contenido «las ayudas y cuidados, incluso los afectivos, adecuados a las circunstancias de las partes», por lo que la dedicación y afecto con que tales cuidados se prestan, constituye un elemento crucial del contrato, de modo que no resulta precisa una exacta correspondencia económica entre las prestaciones y precisamente por su carácter de contrato autónomo, es susceptible de regirse por los pactos y condiciones que las partes incorporen.

2º.– La STS de 11 de febrero de 2000 señala que es un contrato autónomo y oneroso, plenamente admisible atendiendo a la doctrina jurisprudencial que lo ha venido caracterizando a partir de la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1965, sin que al respecto tenga relevancia la «existencia de las legítimas» cuando el vitalicio se celebra ante el estado de necesidad, no tanto económica, como de atención y cuidados. La regulación del vitalicio en la Ley de Derecho Civil de Galicia, recoge su configuración consuetudinaria caracterizada por la presencia de un elemento de máxima importancia a valorar en la contraprestación del alimentante, y es que las ayudas y cuidados, incluso afectivos, difícilmente valuables en términos cuantitativos deben ser ponderados por los tribunales ya que la necesidad de cuidados y ayuda se erige en causa de la cesión de los bienes y NO un animo de liberalidad que transforme la prestación de alimentos en una carga o modo.

3º.– La aleatoriedad del contrato.- Expuesto lo anterior, en principio, el estado de salud del perceptor de alimentos debe ser “»bueno»” cuando suscriba el vitalicio, o en otros términos, debe descartarse poder «predecirse» con una certeza relativa el fin de sus días; no debe poder probarse que su fallecimiento apareciese como conocido, inmediato o próximo al tiempo de formalizar el contrato; la doctrina jurisprudencial que recoge el TSJG, desde la Sentencia 31/2000 de 15 de diciembre, señala que tratándose de supuestos que permiten alcanzar una certeza relativa y en los que están en disputa derechos hereditarios de los legitimarios, sí se puede concluir, en términos de lógica y razonabilidad, que no existe aleas ni causa contractual, «bien porque esa proximidad relativamente cierta de muerte presenta como verosímil una imposibilidad real de la contraprestación alimenticia, bien porque esa proximidad reduce dicha contraprestación a tal grado que, aún teniendo en cuenta su dificultosa evaluación económica por el carácter frecuentemente personalísimo y afectivo de los cuidados, se revela como palmariamente desproporcionada en relación a los bienes cedidos».

La STSJG de 03/13/2010, nº de resolución 5/2010, aborda esta cuestión; la Sentencia del juzgado se inclina por la validez del contrato de vitalicio y la de la Audiencia niega su validez por carecer del requisito de la aleatoriedad. El contrato objeto de litis que se somete a consideración del TSJG es un contrato de vitalicio que se formalizó en escritura pública el día 26 de marzo de 1998, falleciendo el cedente 28 días después, el día 24 de abril de 1998, habiéndosele diagnosticado en enero de 1998 una enfermedad grave que se hallaba en fase terminal; la clave de la validez del contrato en cuestión estriba en si existió o no aleatoriedad, signo característico del vitalicio. La STSJG subraya que incumbe a la parte demandante probar fundadamente la ausencia de causa o causa ilícita del contrato de vitalicio frente a la presunción “iuris tantum” que establece el artículo 1277 CC y en este supuesto considera que no hay elementos fácticos que excluyan la aleatoriedad del contrato con la necesaria contundencia y claridad. La particularidad del contrato de vitalicio (cuidados, atención personal, afecto…), le diferencia de otros contratos con los que puede tener notas en común y le distancia de la estricta obligación de alimentos que impone el CC a los parientes; su peculiaridad le aleja de otros contratos aleatorios en los que el aleas debe ser medido con mayor rigor por primar en ellos fundamentalmente el carácter meramente sinalagmático de las contraprestaciones; en todo caso, para la sentencia, de ponernos en esta tesitura, contaríamos con un parámetro objetivo, legalmente establecido para el contrato de renta vitalicia en el artículo 1804CC y en el caso presente se ha superado el limite temporal de los veinte días (28 días)

4º.- Los cuidados y ayudas, incluidos los afectivos, conforman junto con los alimentos in natura, el contenido típico del contrato de vitalicio, pero para celebrarlo no se requiere que el alimentista se encuentre necesitado de recibir alimentos para subsistir, a diferencia de lo que sucede con la obligación de dar alimentos del artículo 142 y siguientes de CC, ya que lo pactado en el vitalicio depende exclusivamente de la voluntad y a lo pactado habrá de estarse.

5º.- La posibilidad de que se resuelva el contrato por incumplimiento de las prestaciones de cualquiera de las partes, deriva de su propia naturaleza bilateral y sinalagmática; tanto el artículo 99 de la Ley de derecho civil de Galicia de 1995 como el artículo 153 de la vigente ley de 2006 disponen la posibilidad de que el cedente resuelva el contrato cuando se produzca el incumplimiento total o parcial de la prestación alimenticia, o de los términos en que fue pactada, siempre que no sea imputable a su perceptor. Dentro de este punto 5º procede analizar la mora del acreedor(mora accipiendi), en este ámbito del contrato de vitalicio, “la conducta obstativa del perceptor a recibir la prestación”; para la concurrencia de la “mora del acreedor” tienen que darse: una obligación vencida para cuyo cumplimiento haga falta el concurso del acreedor, la realización por el deudor de todo lo que conduce a la ejecución de la prestación; y, finalmente, la falta de cooperación por parte del acreedor al cumplimiento de la obligación sin justificación legal alguna, determinando con ello su incumplimiento, figura de la “mora del acreedor” cuyos efectos son la exclusión de la mora del deudor y la atribución al acreedor del riesgo de la pérdida de la cosa.

Cuando los pronunciamientos judiciales (entre otros STSJG de 8/03/2016, nº Resolución 14/2016) trasladan esta figura jurídica (mora de acreedor) al ámbito del contrato de vitalicio estiman, de una parte, que los cesionarios deben realizar todo aquello que hubiera conducido a la ejecución de la prestación no siendo bastante anunciar su interés en cumplir la obligación sin materializar este interés con actos que trasciendan de la mera comunicación, por ejemplo, no es suficiente si no hay contacto, ni requerimiento o exteriorización de algún tipo de interés en conocer el estado o situación en la que se encuentra el/la alimentista o como sucede en la mayor parte de los supuestos, si entre las obligaciones asumidas se encuentran algunas de contenido pecuniario (gastos de alimentación, vestido, médicos, farmacéuticos) los obligados deben exteriorizar el interés en conocer la realidad del devengo de los gastos, máxime, cuando por la avanzada edad del alimentista es del todo punto probable que estos gastos hubieran tenido lugar; de otra parte, para que sea imputable el incumplimiento al perceptor, éste debe observar una conducta obstativa al cumplimiento.

.- En cuanto a la transmisibilidad de las acciones dimanantes del contrato de vitalicio existe una diferencia entre la regulación gallega, más restrictiva (artículo 154 ) y la práctica seguida en derecho civil común en la que ante el incumplimiento de los cesionarios en vida del cedente-alimentista nace en el patrimonio de éste una acción resolutoria que en principio es transmisible mortis causa, por el juego del artículo 659CC, delación testamentaria y aceptación de herencia, que confiere al heredero legitimación activa.

Con anterioridad a la reforma llevada a cabo por la Ley de 2006, la STSJG de 2 de diciembre de 1997, en su Fundamento Jurídico Tercero, se refiere a la cuestión del carácter personalísimo o no del vitalicio y sostiene que, dada la naturaleza compleja del contrato de vitalicio, más que hablar del carácter personalísimo de la totalidad del contrato quizás sería mejor hablar del carácter personalísimo de determinados derechos y obligaciones derivadas de dicho contrato y alega que la limitación que impone el art. 1257 del Código civil a la norma general de transmisibilidad de bienes y derechos por causa de muerte, art. 659 del mismo cuerpo legal y más concretamente a la de los efectos de los contratos, es una limitación que debe interpretarse restrictivamente, y que en el caso concreto que nos ocupa se limita sólo a los derechos y obligaciones de tipos personalísimo derivados del contrato de vitalicio -que es de estructura compleja en cuanto a las obligaciones y derechos que genera- como lo puso de manifiesto la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1992, dictada en un caso semejante, al sentar que: «… La acción resolutoria por el incumplimiento de obligación reciproca ya había nacido y era susceptible de transmisión hereditaria, al ser de carácter económico y no personalísimo …» siguiendo el criterio general de transmisibilidad de las obligaciones y derechos nacidos de vínculos contractuales (entre otras, S.S. de TS de 12 de mayo de 1959 y 14 de noviembre de 1986).

Es interesante en esta materia (posible legitimación de los herederos del cedente para instar la resolución) la lectura de la Sentencia del TSJG de 30 de enero de 2008, número de resolución 3/2008.

7º.- Cerramos esta esquema haciendo referencia a la RDGRN de 6 de septiembre de 2017 analizada en esta página web, centrándonos en el defecto alegado por la registradora y confirmado por la DGRN sobre la posibilidad de hacer constar en el Registro el carácter irrevocable de la transmisión; la estipulación quinta de la escritura objeto del recurso dice que la presente cesión (de bienes) tiene carácter irrevocable.

Los sujetos que intervienen en un contrato de vitalicio pueden incorporar al mismo un pacto comisorio expreso pero, en el caso de que no lo hagan, rige igualmente la facultad atribuida a la parte perjudicada por el incumplimiento del contrato, en las obligaciones recíprocas, de poder exigir, bien el cumplimiento, bien la resolución de lo convenido tal como preceptúa el artículo 1124CC; a nuestro juicio, no debemos pasar por alto que, de envolver la citada cláusula de la escritura una renuncia (de derechos) a la facultad resolutoria del artículo 1124CC, además de tratarse de renuncia a la facultad resolutoria legal que es una pieza clave del sistema para la defensa por una parte ante el incumpliendo del contrato por la otra y cuya exclusión voluntaria resulta discutible sería una renuncia previa al incumplimiento y, por tanto, de dudosa validez en las relaciones inter partes.

8º.- La especial mención a los cuidados afectivos que realiza la Ley de Derecho Civil de Galicia y que integran la obligación del alimentante, pone de relieve la importancia de las relaciones humanas entre alimentante y alimentista, relaciones que han de ser valoradas por los Tribunales para el supuesto de tener lugar la resolución; de hecho, la STSJG de 30 de enero de 2008, número de resolución 3/2008, en su fundamento de derecho quinto, habla de que la asistencia integral que conlleva la prestación mixta de dar y hacer que sobremanera caracteriza el vitalicio poco tiene que ver con la obligación del cesionario de pagar una renta periódica lo cual no es óbice, señala, para reflexionar acerca de la necesidad de reservar alguna relevancia en la regulación del contrato de vitalicio a las incompatibilidades personales graves, sin perjuicio de que las partes las contemplen al concertarlo, lo que no deja de ejemplificar el artículo 1792CC respecto al contrato de alimentos creado por la Ley 21/2003 de 18 de noviembre; esto es, se puede introducir una previsión contractual semejante a la contemplada en el artículo 1792 del Código Civil para resolver las eventuales «incompatibilidades personales» que permita reconducir el vitalicio a una renta vitalicia, si las partes lo consideran oportuno.

Inmaculada Espiñeira Soto, notaria de Santiago de Compostela.

 

TEXTO DE LA SENTENCIA

RDGRN 6 DE SEPTIEMBRE DE 2017

CONTRATO DE ALIMENTOS

ARTÍCULOS DOCTRINA 

LEY DE DERECHO CIVIL DE GALICIA (arts. 147 al 156)

CUADRO LEYES FORALES

PORTADA DE LA WEB

 

Contrato de vitalicio

Cañones del Sil en Ourense.

El testamento simpliciter

EL TESTAMENTO SIMPLICITER

INMACULADA ESPIÑEIRA SOTO, NOTARIA DE SANTIAGO DE COMPOSTELA

 

Breve pincelada sobre el testamento “simpliciter” o disposición de última voluntad circunscrita al patrimonio del causante en un Estado.

 

INTRODUCCIÓN:

En la Resolución 15 de Junio de 2016 (BOE 21 de Julio), trata la Dirección General de una cuestión que no se plantea en el recurso, la posible división de documentos testamentarios para el patrimonio en España y para el ubicado en otros Estados y teniendo en cuenta que en el Reglamento europeo la sucesión es única y comprende la totalidad de los bienes muebles e inmuebles del causante, a juicio del Centro Directivo, las disposiciones testamentarias simpliciter deberían ser erradicadas de la práctica testamentaria notarial posterior al 17 de agosto de 2015 (1)

Al preguntarnos acerca de la utilidad de los testamentos simpliciter o testamentos limitados objetivamente al patrimonio existente en España, debemos distinguir:

I.- Ciudadano con intereses en Estados partícipes del Reglamento.

II.- Ciudadano con intereses en un Estado o Estados partícipes del Reglamento y además, con intereses en un tercer o terceros Estados.

I.- Ciudadano con intereses en Estados partícipes del Reglamento.

I.– Si un ciudadano tiene su nacionalidad en un Estado miembro partícipe del Reglamento y reside en otro Estado partícipe y tiene patrimonio en uno o varios Estados partícipes, “trocear” documentos testamentarios o realizar tantas disposiciones mortis-causa como bienes tenga en diferentes Estados deviene innecesario; con la adopción por los Estados miembros del Reglamento UE 650/2012 se procura facilitar el buen funcionamiento del mercado interior suprimiendo los obstáculos a la libre circulación de aquellas personas que encuentran dificultades para ejercer sus derechos, derivados o relacionados con una sucesión mortis causa con repercusiones transfronterizas y, del mismo modo que un ciudadano español con independencia de su vecindad civil y ubicación de sus bienes, no hace tantos testamentos en España como bienes tenga en distintos territorios de nuestro Estado, ninguna utilidad reporta hacer lo propio tratándose de sucesiones con repercusiones transfronterizas dentro de los Estados miembros partícipes, los cuales deben verse por el operador jurídico como un único Estado a estos efectos; todo ello, sin perjuicio de lo expuesto en los considerandos (14) a (19) del Reglamento y en el artículo 1.2 especialmente, letra l); varios argumentos avalan esta consideración:

1º).- Una visión global facilita la función de la autoridad o autoridades que sustancian la sucesión y/o expiden el Certificado, ahorrando costes a los ciudadanos, en un titulo sucesorio se muestra de forma unitaria el destino del patrimonio del causante.

2º).- Simplifica la averiguación de la última voluntad del disponente (2) y favorece su interpretación ya que, en ocasiones, no es fácil establecer la posible compatibilidad entre varios disposiciones mortis-causa sucesivas o determinar si se mantiene la professio iuris realizada a favor de la ley del Estado de una nacionalidad en una disposición mortis causa cuando existen disposiciones mortis-causa posteriores en las que el testador/disponente se limita a ordenar el destino de su patrimonio en determinado/s Estados; no debemos olvidar que la professio iuris conserva autonomía dentro de la disposición mortis causa en la que se inserta y que se elige la ley aplicable al conjunto de la sucesión aunque el testamento se circunscriba objetivamente a los bienes que radican en un determinado Estado.

El operador jurídico deberá tener en cuenta dicha autonomía a la hora de compatibilizar el testamento que contenga la professio iuris con testamentos posteriores; por tanto, en las sucesiones transfronterizas es relevante la lectura de las sucesivas disposiciones mortis causa; no obstante, los hechos pueden complicarse ya que la elección de ley cabe realizarla de forma tácita (artículo 22.2 del Reglamento).

El testamento simpliciter pierde utilidad dentro de las fronteras de los Estados miembros/partícipes en el Reglamento.

II.- Ciudadano con intereses en un Estado o Estados partícipes del Reglamento y además, en un tercer o terceros Estados.

Vamos a plantearnos, seguidamente, la posible utilidad del testamento simpliciter poniendo sobre la mesa tres supuestos prácticos de causantes con intereses en terceros Estados; recurriremos para exponer nuestros ejemplos a distintos Estados de Latinoamérica, dada la estrecha vinculación de América latina con España para lo cual hago una breve exposición previa: en Latinoamérica existen Estados con una concepción unitaria de la sucesión mortis causa ligada a la idea de subrogación del heredero en la posición jurídica del causante, Estados que someten la sucesión mortis-causa a una sola y única ley utilizando puntos de conexión conectados con la persona del causante, básicamente nacionalidad o domicilio del causante, con independencia de la naturaleza de los bienes y del lugar donde se encuentren; en esta línea, el punto de conexión domicilio es utilizado en Brasil (artículo 10 de la Ley de introducción al código civil de 1942), Chile (artículo 995 CC), Colombia(artículo 1012 del CC), Ecuador (artículo 997CC), Paraguay (artículo 25CC) y Perú (artículo 2100 CC).

Cuba (artículo 10.2 CC) aplica la ley nacional del causante al tiempo del fallecimiento.

Venezuela opta por un régimen unitario aunque establece restricciones con relación a la legítima, el artículo 24 de la Ley de Derecho Internacional Privado de 9 de julio de 1998 dispone que las sucesiones se rigen por el Derecho del domicilio del causante; no obstante, los descendientes, los ascendientes y el cónyuge sobreviviente, no separado legalmente de bienes, podrán, en todo caso, hacer efectivo sobre los bienes situados en la República el derecho a la legítima que les concede el Derecho venezolano.

Panamá y Uruguay, sin embargo, tienen un sistema fragmentario de base territorial pura, la Ley 8 de mayo de 2014 de Panamá aplica a la  sucesión la ley de situación de los bienes (artículo 57) y, en igual sentido, el artículo 2400 del Apéndice del título final del código civil uruguayo, redactado por la Ley número 10.084 que señala ”La ley del lugar de la situación de los bienes hereditarios al tiempo del fallecimiento de la persona de cuya sucesión se trate, rige todo lo relativo a la sucesión legítima o testamentaria”; en Argentina, el artículo 2644 del Código Civil y Comercial de la Nación, Ley 26.994, dispone que la sucesión por causa de muerte se rige por el derecho del domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento; sin embargo, respecto de los bienes inmuebles situados en el país, se aplica el derecho argentino y el artículo 2647 dispone que la capacidad para otorgar testamento y revocarlo se rige por el derecho del domicilio del testador al tiempo de la realización del acto.

Esto expuesto, pasemos a los tres supuestos,

Primer supuesto, causante de nacionalidad española y vecindad civil gallega con domicilio y residencia habitual en Colombia.

Segundo supuesto, causante de nacionalidad uruguaya con residencia habitual en Cataluña.

Tercer supuesto, causante de nacionalidad argentina con residencia habitual en Argentina y con bienes en Madrid.

He elegido estos tres países porque representan tres sistemas distintos: unitario (Colombia), territorial puro (Uruguay) y mixto o más bien unitario con exclusiones (Argentina).

1º).- Primer supuesto: causante de nacionalidad española y vecindad civil gallega con domicilio y residencia habitual en Colombia;  

si un causante de nacionalidad española fallece con residencia habitual en Colombia (el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha) aplicaremos a su fallecimiento derecho colombiano en tanto ley del Estado de la residencia habitual del causante (artículos 20 y 21.1 del Reglamento) y al ser un tercer Estado consultaremos sus disposiciones de derecho internacional privado por si procede el reenvío (artículo 34); según el Código civil colombiano, artículo 1012, la sucesión se rige por la ley del domicilio en que se abre, que es el último domicilio del causante y conforme a su artículo 76, el domicilio consiste en la residencia acompañada, real o presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella; a este respecto es obligada la lectura de los artículos 77 a  84 del código civil colombiano por cuanto establecen presunciones negativas y positivas del animo de permanencia; salvo que lleguemos a la conclusión de que pese a tener la residencia habitual (en sentido europeo) en Colombia, el domicilio (tal como se define en el Ordenamiento colombiano) lo tenía en un Estado miembro o en otro tercer Estado que aplicaría su propia ley  y se produzca un reenvío (artículo 34), aplicaremos derecho colombiano al conjunto de la sucesión al igual que aplicarán derecho colombiano, las autoridades de Colombia; si nuestro ciudadano en una disposición mortis causa otorgada ante notario español elige el derecho del Estado español correspondiente a su vecindad civil gallega como ley aplicable al conjunto de su sucesión (artículo 22) y fallece con residencia habitual y domicilio en Colombia, pueden darse diversos escenarios que expongo a continuación: a su fallecimiento, la planificación sucesoria realizada por el disponente en base a la ley elegida surtirá efecto en toda Europa y en aquellos Estados que admitan la elección de ley en dichos términos o cuyo punto de conexión sea coincidente con el que hemos aplicado, como Cuba cuyas normas designan aplicable en materia sucesoria a la ley del Estado de la nacionalidad del causante; también dicha planificación surtirá plenos efectos, en principio, en Estados donde las restricciones a la libertad dispositiva del causante sean menores que las contempladas en la ley elegida; hemos de tener presente, además, que las materias relativas a la validez material del testamento a las que se refiere el artículo 26 se rigen por la ley elegida; esto expuesto, el notario es consciente que en caso de disconformidad entre los interesados/herederos de la sucesión, al margen de la competencia internacional de los Tribunales españoles, artículo 10.1 letra a) del Reglamento, para conocer del conjunto de la sucesión, los tribunales de Colombia pueden ser también competentes y si se litiga ante tribunales colombianos la ley colombiana puede tener una configuración distinta (naturaleza y cuantía) de las legítimas y pueden existir instituciones sucesorias que contemple la legislación elegida (la ley gallega) que no contemple la legislación colombiana, por ejemplo, el testamento por comisario regulado en la ley gallega no es admitido en el Código Civil colombiano (artículos 1059 y 1060 del cc colombiano) y en supuestos de litigio la competencia subsidiaria del artículo 10 del Reglamento lo es con relación a los demás Estados miembros -considerando 30- pero no respecto a terceros Estados; cabría plantearse excluir de la planificación sucesoria ordenada en la disposición testamentaria española los bienes que radican en un tercer Estado (Colombia) que quedarían sujetos a las disposiciones que al efecto tenga hechas el causante o que haga en lo sucesivo pero hay que tener presente que la ley elegida es una (artículo 22) y rige el conjunto de la sucesión (artículo 20 y 23.1) con independencia de la naturaleza de los bienes y del lugar donde éstos radiquen. La planificación sucesoria puede descansar en un conjunto de instrumentos y una disposición mortis causa, generalmente, un testamento, es una suma o conjunto de disposiciones en las que el Notario teniendo como estandarte la voluntad del disponente y valorando los diferentes y posibles marcos legales que gravitan sobre su futura sucesión, procura que la voluntad del disponente surta, en su día, el mayor efecto posible en el espacio y el testamento simpliciter no es la panacea que solvente todos los problemas; como autoridad pública, el notario tiene que aplicar de oficio sus normas de conflicto (en esta materia, las normas del Reglamento UE 650/2012) lo cual no es impedimento para que valore los distintos elementos transfronterizos que concurren en una concreta sucesión y proceda, en consecuencia; la disposición testamentaria otorgada por el causante de nacionalidad española y vecindad civil gallega en la que, conforme a su voluntad previamente informada, ha designado válidamente la ley española correspondiente a su vecindad civil, aplicable al conjunto de la sucesión (artículo 22) y en base a su marco legal ha planificado de forma unitaria su sucesión disponiendo de la totalidad del patrimonio, incluido el que posee en Colombia, será reconocida, a su fallecimiento, en Colombia como documento sucesorio formalmente válido, artículos 21 y 1084 del código civil colombiano; cierto que la voluntad de nuestro causante podría verse sometida en Colombia, en su caso, a restricciones para salvaguardar las legítimas que establezca la ley Colombiana (3) pero materialmente no se invalida sino que se modifica su contenido o “reforma” a favor del legitimario que no ha sido completamente satisfecho (artículos 1271 inciso 1 y 1275 del CC colombiano); este problema, de plantearse, deriva de la propia relatividad de soluciones de Derecho Internacional Privado; ambos Estados tienen sus propias normas de conflicto y las autoridades de ambos Estados pueden ser internacionalmente competentes pero esta cuestión que ha sido denominada como “ilusión óptica de la unidad de la sucesión” tampoco se soluciona otorgando un testamento limitado objetivamente a los bienes que el causante tiene en España; es más, dada la concepción unitaria que ambas legislaciones tienen sobre la sucesión mortis-causa una planificación universal permite al disponente distribuir equitativamente sus bienes y buscar soluciones globales o específicas para este patrimonio ubicado en Colombia dentro de la propia disposición mortis-causa que otorgue y prever mecanismos dentro del marco legal que faciliten el pleno desenvolvimiento de su voluntad.

2º).- Segundo supuesto: causante de nacionalidad uruguaya que fallece con residencia habitual en Cataluña;

en este supuesto, si el causante fallece el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha, aplicaremos al conjunto de la sucesión derecho de sucesiones catalán por ser la ley de la unidad territorial en la que el causante tenía su residencia habitual en el momento del fallecimiento, artículo 36.2 letra a) del Reglamento; el ciudadano uruguayo puede elegir en forma de disposición mortis-causa la ley del Estado de su nacionalidad como rectora del conjunto de la sucesión (artículos 20, 22 y 23.1 del Reglamento), supuesto en el que se produce una armonía internacional de soluciones en sentido material para el patrimonio ubicado en Uruguay, dadas las normas de conflicto de ambos ordenamientos, aunque sean distintas y partan de dos visiones diversas de enfocar el fenómeno sucesorio (4). En este concreto supuesto no sería ilógico que el causante hubiese otorgado un testamento en Uruguay para el patrimonio ubicado allí; no obstante, nada impide integrar dicho patrimonio en una disposición testamentaria, mejor otorgada ante notario latino, dada la visión territorialista del derecho sucesorio de la República Oriental del Uruguay y la escasez de normativa internacional relativa a la forma en dicho Estado. 

3º).- Tercer supuesto:  causante de nacionalidad argentina con residencia habitual desde hace más de una década en Argentina donde fallece el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha y tiene patrimonio inmobiliario en Madrid;

al residir en un tercer Estado (artículo 34 del Reglamento) tenemos que aplicar sus normas de Derecho internacional privado; la disposición de derecho internacional privado argentina en esta materia adopta una excepción al principio de unidad sucesoria por cuanto aplica a los inmuebles situados en Argentina  la ley de su situación, mientras que la sucesión de los demás bienes se rige por la ley del último domicilio del causante al tiempo del fallecimiento; habría que analizar la interpretación de la Jurisprudencia argentina sobre el precepto (prueba del derecho) para verificar si la Ley argentina establece “a sensu contrario” un reenvío a favor de la ley de situación de los inmuebles por lo que respecta a los situados fuera de Argentina (5).

En este supuesto, los causahabientes pueden hacer valer en España la disposición mortis-causa que el causante hubiere otorgado fuera de nuestras fronteras que cumplimente los requisitos de autenticidad (concepto autónomo de derecho europeo) y en la que haya dispuesto unitariamente de su patrimonio pero tampoco existe inconveniente en otorgar un testamento limitado a los bienes que el causante tenga en España; de hecho, de fallecer intestado o de plantearse un litigio sucesorio, las autoridades españolas, artículo 10.2 del Reglamento, serían internacionalmente competentes para pronunciarse únicamente sobre dichos bienes (6).

La disposición prescribe la vigencia del sistema de unidad, pero desplaza la competencia a favor de jueces argentinos cuando existen inmuebles en la República. La excepción tiene por objeto solo esos bienes, ya que se entiende que se aplica la regla según la cual los tribunales nacionales son competentes cuando se debe aplicar el derecho argentino a una sucesión y a esos bienes se les aplica el derecho argentino de conformidad con el artículo 2644 CC .

 

REFLEXIÓN PRÁCTICA:

Como conclusión a esta breve exposición diremos que no se puede dar una respuesta uniforme a esta cuestión; somos conscientes que unidad sucesoria no equivale a unidad de título pero dicho esto, en todos los Estados cuyos Ordenamientos jurídicos (con independencia de los puntos de conexión empleados por las normas de conflicto) conciban la sucesión del heredero como un modo universal de adquirir, esto es, como una subrogación del causahabiente en la posición jurídica del difunto, en todos sus derechos y obligaciones que no se extinguen con su muerte, una planificación sucesoria unitaria facilita la tarea del operador jurídico y ahorra costes al ciudadano; en cualquier caso, el notario que sustancie la sucesión o cualquiera de sus elementos tendrá que acreditar, tal como señaló la RDGRN de 1 de marzo de 2005, la adecuación del acto a inscribir (partición, adjudicación parcial de herencia, entrega de legado etc) a la legislación extranjera rectora de la sucesión. El reconocimiento por la testadora, por ejemplo, de que tiene hijos en cuyo favor nada dispone sólo será trascendente si la normativa que discipline la sucesión restringe la libertad de testar por tal circunstancia. Si el testamento es simpliciter, circunscrito a los bienes del disponente en territorio nacional, la cuestión que se debe dilucidar es la misma anteriormente expresada, se debe acreditar (probar) la validez del acto o negocio jurídico a inscribir, o dicho de otra manera, cerciorarse de que concurren todos los que tienen que concurrir en la escritura de adjudicación de herencia para su validez de conformidad con la legislación extranjera a la que se sujeta la sucesión.

El iter sucesorio es fenómeno complejo; existen en el mismo varios momentos, dos clave: el momento de la planificación sucesoria y el momento de apertura de la sucesión; dentro del fenómeno sucesorio “a modo de corteza de árbol” se aprecian “capas” sujetas a leyes que pueden ser distintas, se ven capas/cuestiones sustantivas, atinentes al fondo de la sucesión; hay cuestiones de forma, de validez y de eficacia (autenticidad) documental; también las hay de carácter procedimental sometidas al imperio de la lex fori (ley de la autoridad) y otras relativas a derechos reales sujetas a la lex rei sitae, a todas ellas y, diferenciándolas, debe prestar atención el notario que conozca de la sucesión.

Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela.


 (1) La citada Resolución señala: “Conforme al Reglamento la sucesión es única y comprende la totalidad de los bienes muebles e inmuebles del causante (con claridad, inciso primero del artículo 23) por lo que estas disposiciones testamentarias simpliciter, que tanto facilitaron las sucesiones de los causantes británicos en España en su día deben ser erradicadas de la práctica testamentaria notarial posterior al 17 de agosto de 2015 pero es un tema que, al no ser planteado, no afecta, aunque si contextualiza la presente Resolución».

(2) Como se expone en las páginas informativas del Consejo General del Notariado: Los Notarios de Europa respaldan activamente la interconexión de los registros nacionales de testamentos emprendida por la ARERT (Asociación de la Red Europea de Registros de Testamentos, www.arert.eu), que permite que un notario consulte un registro extranjero a través de su registro nacional. Actualmente, están interconectados 15 registros nacionales, facilitando de este modo la búsqueda de las últimas voluntades de los difuntos en Europa.

(3) La legitima en Colombia es pars bonorum y se extiende a la mitad del patrimonio del causante (mitad del acervo líquido) que se debe distribuir por cabezas o por estirpe entre los legitimarios de acuerdo al llamamiento intestado, se denomina legítima rigurosa (artículos 1239 a 1242CC); para procesos sucesorios, es Juez internacionalmente competente el del último domicilio del causante en territorio colombiano o, si hubiere tenido varios, el que corresponda al asiento principal de sus negocios (art. 28.12 Código General del Proceso).

(4) Existe un proyecto de ley general de Derecho Internacional Privado uruguayo – aprobado por la Cámara de Representantes el 7 de octubre de 2016 que señala: Artículo 30. (Sucesiones).- 1) La sucesión testada e intestada se rige por la ley del Estado del lugar de situación de los bienes al tiempo del fallecimiento del causante. 2) La ley de la sucesión rige: la capacidad y títulos del heredero o legatario para suceder, la existencia y proporción de las asignaciones forzosas, el orden de llamamiento, la porción de libre disponibilidad, los legados, la obligación de colacionar, los efectos del testamento y en suma, todo lo relativo a la misma. Artículo 31. (Testamento).- 1) El testamento escrito otorgado en el extranjero según las formas exigidas por la ley del lugar de su otorgamiento es válido y eficaz en la República. 2) La capacidad para otorgar testamento se rige por la ley del domicilio del testador al tiempo del otorgamiento. Artículo 32. (Deudas hereditarias).- Los créditos que deben ser satisfechos en la República gozarán de preferencia sobre los bienes allí existentes al tiempo de la muerte del causante. Se exceptúan de esta regla los créditos con garantía real sobre bienes del causante, cualquiera fuese el lugar donde hubiesen sido contraídos.  Hubo un proyecto presentado por el ejecutivo  en el que la sucesión testamentaria o intestada  se regía por  la ley del lugar de la situación de los bienes al tiempo de fallecimiento del causante, en cuanto a los inmuebles y otros cuya inscripción en los registros públicos de la República fuere obligatoria y por la ley del último domicilio de causante en cuanto a los bienes no comprendidos en el literal precedente.

(5) La parte final del artículo 2644 dispone que respecto de los bienes inmuebles situados en el país se aplique el derecho argentino. Esa disposición funciona como norma internacionalmente imperativa (norma de policía) que excluye al derecho extranjero al tratarse de una ley unilateral,  así lo entiende la jurisprudencia argentina tal como expone Marcelo D. Iñiguez, en la edición comentada del Código civil y Comercial  de la Nación que publica en Internet  el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Presidencia de la Nación de Argentina, siendo sus directores  Marisa Herrero,  Gustavo Caramelo y Sebastián Picasso, página de enlace:http://www.saij.gob.ar/nuevo-codigo-civil-y-comercial-de-la-nacion#

(6) Aunque el texto del artículo 10 en su versión en idioma español habla literalmente de Estado miembro en que se encuentran “los bienes de la herencia”, basta con que existen bienes, no necesariamente tienen que estar todos.    

 

CUESTIONES PRÁCTICAS SOBRE EL TESTAMENTO SIMPLICITER. JAVIER JIMÉNEZ CERRAJERIA

RDGRN 15 DE JUNIO DE 2016

RDGRN 1 DE MARZO DE 2005

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El reenvío en el Reglamento Europeo de Sucesiones

 EL REENVÍO DEL ARTÍCULO 34 DEL REGLAMENTO (UE) Nº 650/2012.

Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela

 

  

¿Preservar la unidad legal de la sucesión o procurar la armonía internacional de soluciones en sentido conflictual?

Índice:

I.- EL texto del artículo 34 del Reglamento y dos breves apuntes.

II.- NUDO. SUPUESTOS PRÁCTICOS

III.- DESENLACE. CONCLUSIONES.

 

I.-El texto del artículo 34 del Reglamento y dos breves apuntes.

 Artículo 34.

   Reenvío

1. La aplicación de la ley de un tercer Estado designada por el presente Reglamento se entenderá como la aplicación de las normas jurídicas vigentes en ese Estado, incluidas sus disposiciones de Derecho internacional privado en la medida en que dichas disposiciones prevean un reenvío a:

a) la ley de un Estado miembro, o

b) la ley de otro tercer Estado que aplicaría su propia ley.

2. En ningún caso se aplicará el reenvío respecto de las leyes a que se refieren los artículos 21, apartado 2, 22, 27, 28, letra b), y 30.

El considerando (57) que alude a esta cuestión, nos recuerda que las normas en materia de conflicto de leyes establecidas en el presente Reglamento pueden llevar a la aplicación de la ley de un tercer Estado. En tales casos, señala, se han de tomar en consideración las normas de Derecho internacional privado de ese Estado. Si esas normas disponen el reenvío a la ley de un Estado miembro o a la ley de un tercer Estado que aplicaría su propia ley a la sucesión, ese reenvío se debe aceptar a fin de garantizar la coherencia internacional. No obstante, se ha de excluir el reenvío en aquellos casos en que el causante haya hecho la elección de la ley en favor de la ley de un tercer Estado.

 El artículo 26 de la Propuesta de Reglamento excluía el reenvío disponiendo que cuando el Reglamento establezca la aplicación de la ley de un Estado, se entendería por tal, las normas jurídicas vigentes en ese Estado con exclusión de las normas de Derecho internacional privado pero el texto definitivo introdujo el reenvío en los términos del artículo 34; el Max Planck Institute for Comparative and International Private Law, en su comentario al artículo 26 de la Propuesta abogaba por la inclusión del reenvío que realizasen las normas de conflicto de un tercer Estado cuya ley designaba aplicable el Reglamento a la ley de cualquiera de los Estados miembros del Reglamento y propuso un texto alternativo (1) en el que se establecía que cuando el Reglamento prevea la aplicación de la legislación de un Estado no miembro, sus normas de derecho internacional privado se aplicarán cuando designen, en materia de sucesión, el Derecho de cualquier Estado miembro cuya legislación sustantiva se aplicará y ponía de manifiesto una importante cuestión de la que trataremos más adelante, la constatación de que una amplia admisión del reenvío buscando la armonía internacional de soluciones puede tener como peaje/precio la ruptura de la unidad legal de la sucesión. El texto definitivo del Reglamento, artículo 34, se ajusta a la Resolución del Parlamento Europeo que contiene recomendaciones a la Comisión sobre Sucesiones y testamentos (2005/2148(INI)) de 16 de noviembre de 2006, en cuyo anexo y recomendación 6 (sobre las cuestiones de carácter general en materia de ley aplicable) consideraba que, con el fin de coordinar el sistema de conflicto comunitario sobre las sucesiones con los conflictos de terceros Estados, el Reglamento debía prever normas en materia de remisión, estableciendo que donde la ley aplicable a la sucesión sea la de un tercer Estado y las normas de conflicto de ese Estado designen la ley de un Estado miembro o la ley de otro tercer Estado, el cual, con arreglo a su propio sistema de derecho internacional privado, aplicaría al caso en cuestión su propia ley, debería aplicarse la ley de dicho Estado miembro o la ley de dicho otro tercer Estado.

La mayor parte de los Reglamentos Europeos excluyen el reenvío, (artículo 20 Reglamento Roma I, artículo 24 Reglamento Roma II, Artículo 11 Reglamento Roma III) utilizando preceptos de contenido similar al artículo 26 de la Propuesta del Reglamento; la razón de la exclusión es que los Reglamentos europeos designan aplicable la Ley del país más vinculado con la situación jurídica que regulan y por tanto, no es necesario acudir al reenvío como instrumento de “corrección” o  “reajuste” de la localización de la situación privada internacional con el objeto de aplicar la ley del país más conectado con ella; de hecho, el Reglamento Europeo de sucesiones, sin necesidad de acudir al expediente del reenvío conduce, en defecto de elección de Ley, a la aplicación del derecho sustantivo del país más vinculado ya que utiliza normas de conflicto basadas en el principio de proximidad; el considerando (23) pone de manifiesto que a fin de garantizar que exista un nexo real entre la sucesión y el Estado miembro en que se ejerce la competencia, el presente Reglamento debe establecer como nexo general, a efectos de la determinación tanto de la competencia como de la ley aplicable, la residencia habitual del causante en el momento del fallecimiento; establece una guía de actuación con el fin de determinar la residencia habitual y subraya que la residencia habitual así determinada debería revelar un vínculo estrecho y estable con el Estado de que se trate teniendo en cuenta los objetivos específicos del presente Reglamento; complementa el Reglamento este punto de conexión con la regulación de la denominada cláusula de excepción o de escape, previendo que en casos excepcionales en los que, por ejemplo, el causante se haya mudado al Estado de su residencia habitual poco tiempo antes de su fallecimiento, y  todas las circunstancias del caso indiquen que aquel tenía un vínculo manifiestamente más estrecho con otro Estado, la autoridad que sustancie la sucesión puede llegar a concluir que la ley aplicable a la sucesión no sea la ley del Estado de residencia habitual del causante sino la ley del Estado con el que el causante tenía un vínculo manifiestamente más estrecho; vinculación manifiestamente más estrecha que no debe emplearse como nexo subsidiario cuando la determinación de la residencia habitual del causante en el momento de su fallecimiento resulte compleja; por tanto, el reenvío no se regula en el Reglamento como instrumento de corrección de la localización de la situación privada internacional sino como medio de garantizar la coherencia internacional (considerando 57), la armonía internacional de soluciones en sentido conflictual, cuyo objetivo es procurar que la Ley aplicable a la sucesión sea la misma, con independencia de la autoridad que sustancie la sucesión o el tribunal que conozca el litigio; es el reenvío-coordinación al que se refiere la Resolución del Parlamento Europeo que contiene recomendaciones a la Comisión sobre Sucesiones y testamentos (2005/2148(INI)) de 16 de noviembre de 2006.

 No obstante, el reenvío es, con frecuencia, en su utilización práctica, fuente de inseguridad jurídica; sobre su aplicación gravitan diversas cuestiones sobre las que el legislador no se pronuncia siempre de forma clara; podemos plantearnos si el reenvío como herramienta jurídica al servicio de una finalidad, en este ámbito, la armonía internacional de soluciones en sentido conflictual, debe operar cuando su aplicación suponga sacrificar otros fines u objetivos; cabe preguntarse, en la línea indicada, si el reenvío regulado en el artículo 34 del Reglamento debe admitirse en el supuesto de que fraccione la unidad legal sucesoria y desvirtúe el principio de personalidad de la sucesión e igualmente cabe cuestionarse cómo compatibilizar la aplicación del reenvío con los principios y objetivos que el legislador europeo desea preservar o alcanzar al regular los artículos 24.1, 25.1 y 2 y 26 del Reglamento, relativos a la admisibilidad y validez material de las disposiciones mortis causa; la cuestión se plantea porque el artículo 34 del Reglamento no habla a diferencia del articulo 12.2 del Código Civil de “tener en cuenta” sino que ordena la aplicación de las normas jurídicas vigentes incluidas las disposiciones de Derecho internacional privado de la ley de un tercer Estado designada por el Reglamento en la medida en que prevean un reenvío en los términos y condiciones que regula el citado artículo 34; para desarrollar la presente exposición, comenzaré con dos breves pinceladas sobre la concepción de la Sucesión en el Reglamento (UE) número 650/2012 y sobre el concepto “domicile” anglosajón, este último apunte, con el objeto de facilitar la comprensión de los supuestos prácticos que integran el nudo del trabajo, que finalizaré con unas conclusiones.

En ningún caso se aceptará el reenvío, señala el número 2 del artículo 34,  si la ley designada por el Reglamento es: 1º.- Excepcionalmente, la ley del Estado con el que el causante mantenía en el momento de su fallecimiento un vínculo manifiestamente más estrecho que el que mantenía con el Estado de su residencia habitual (artículo 21.2);  2º.- En el supuesto de que la ley designada por el Reglamento sea la ley elegida por el causante (artículo 22);  3º.- La ley aplicable a la forma de las disposiciones mortis causa (artículo 27); 4º.- La ley del Estado de la residencia habitual del causante cuando ésta sea aplicable a la validez formal de una declaración relativa a una aceptación o a una renuncia (artículo 28, letra b) y 5º.- La ley de un Estado que contenga disposiciones especiales sobre determinados bienes inmuebles, empresas u otras categorías especiales de bienes que, por razones de índole económica, familiar o social, afecten o impongan restricciones a la sucesión de dichos bienes (artículo 30). 

Dos breves apuntes:

  1º.- Breve apunte sobre la concepción de la Sucesión en el Reglamento (UE) número 650/2012.

Europa se decantó por el sometimiento de la sucesión a una única Ley.  En el comentario al artículo 16 de la Propuesta se justificaba así el régimen unitario: “Durante el proceso de consulta no faltaron voces que alertaron de los inconvenientes del llamado sistema «escisionista», en el que la sucesión mobiliaria se somete a la ley del domicilio del causante y la sucesión inmobiliaria, a la ley del Estado en que está situado el bien. Este sistema crea varias masas sucesorias, cada una sometida a una ley diferente, que determina a su manera cuáles son los herederos y su parte alícuota respectiva, así como la partición y la liquidación de la herencia. El Reglamento opta por un sistema unitario que permite que la sucesión se rija por una única ley, evitando así estos inconvenientes. Un régimen unitario permite asimismo que el testador planifique la distribución equitativa de sus bienes entre sus herederos con independencia de su ubicación”.

La unidad sucesoria o sometimiento del fenómeno sucesorio a una única ley se acomoda mejor a la voluntad del otorgante de una disposición por causa de muerte; someter a un ciudadano a tantas leyes y por tanto, a tantas restricciones a su libertad dispositiva como bienes inmuebles tenga en diferentes Estados, es poco respetuoso con la autonomía de su voluntad; el sistema unitario permite, además, que el testador planifique su sucesión mediante la distribución equitativa de sus bienes entre sus herederos con independencia de su ubicación; garantiza de manera eficaz los derechos de los herederos y legatarios y de las personas próximas al causante porque una única ley regula aquellas parcelas del amplio escenario de la sucesión que les afectan; proporciona seguridad al tráfico jurídico, una sola ley regula las cuestiones concernientes al contenido sustantivo de la sucesión y por tanto, facilita a los acreedores el conocimiento de la ley aplicable a la sucesión de su deudor. No obstante existen fisuras al principio de unidad sucesoria que obedecen a causas distintas, por citar algunas de ellas, el artículo 29 del Reglamento prevé que la ley aplicable al nombramiento y facultades de los administradores de una herencia en determinadas situaciones pueda diferir de la ley aplicable a la sucesión; el artículo 30 del Reglamento regula la ley aplicable a la sucesión de determinados bienes sujetándolos a ley del Estado donde se ubican que puede ser distinta de la Lex successionis; la Ley rectora de la admisibilidad y validez material de las disposiciones mortis causa y de los efectos vinculantes de un pacto sucesorio, ley sucesoria hipotética o anticipada, artículos 24 a 26, puede ser distinta de la Ley sucesoria general (lex Successionis); también la ley aplicable a la validez formal de las disposiciones mortis causa puede diferir de la ley aplicable al fondo de la sucesión (Lex Successionis) y la regulación del reenvío del artículo 34 del Reglamento puede conducir a una fragmentación de la regulación sucesoria, como veremos a continuación (2).

   El considerando 37 señala que la norma debe garantizar que la sucesión se rija por una ley previsible, con la que guarde una estrecha vinculación. Por motivos de seguridad jurídica y para evitar la fragmentación de la sucesión, es necesario que esta ley rija la totalidad de la sucesión, es decir, todos los bienes y derechos, con independencia de su naturaleza y de si están ubicados en otro Estado miembro o en un tercer Estado, que formen parte de la herencia. El Reglamento, acertadamente, apuesta por una concepción unitaria de la sucesión.

En España existen tres pilares sobre los se que asienta el Derecho internacional privado en materia de sucesiones que el Reglamento comparte: “unidad/universalidad” de la sucesión, una sola ley regula el fondo de la sucesión y para designar la ley aplicable a una sucesión con carácter transfronterizo el principio de unidad/universalidad se engarza con el de “personalidad” de la sucesión, la ley que regule la sucesión tiene que estar conectada/vinculada con la persona del causante (“nacionalidad”, “ultimo domicilio”, “última residencia habitual”), el Reglamento, artículos 21.1 y 2 y 22.1, aboga por puntos de conexión vinculados a la persona del causante; la localización de los bienes de la herencia es un criterio insuficiente, el artículo 30 del Reglamento tiene que interpretarse de forma estricta, “esta excepción a la ley aplicable a la sucesión ha de interpretarse en sentido estricto” indica el considerando (54); la personalidad sucesoria condiciona la aplicación de las normas de conflicto extranjeras y por tanto, la aplicación del reenvío;  en nuestra Jurisprudencia la STS de 15 de noviembre de 1996 (nº de recurso 3524/1992, nº de resolución 887/1996- Roj: STS 6401/1996 – ECLI: ES:TS:1996:6401), no considera que la ubicación del inmueble en territorio español conecte suficientemente la situación con nuestro Ordenamiento como para aceptar el reenvío y remarca que el causante no ha conservado con España ni la residencia ni el domicilio, también se pronuncia en este sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 10 de marzo de 2003 (nº de recurso 429/2002, nº de resolución 124/2003. Roj: SAP A 996/2003 – ECLI: ES:APA:2003:996); el tercer pilar es la voluntad del causante, SAP de Badajoz de 11 de julio de 1995 y STS de 21 de mayo de 1999 (número de Resolución 436/1999, recurso 3086/1995), también en Europa, artículo 22.

 2º.- Breve apunte sobre el “domicile” anglosajón, en derecho inglés.

  El “domicile” es la relación o el vinculo jurídico entre una persona y el ordenamiento jurídico de un territorio que se invoca como ley personal (3); todas las personas tienen un domicilio y no pueden tener más de uno; el domicile es único y puede coincidir o no con la residencia habitual; existe un domicilio de origen (domicile of origin) que depende, básicamente, del domicilio de uno de los padres en el momento del nacimiento; el domicilio de origen puede perderse si se adquiere otro, el denominado domicilio de elección (domicile of choice) que está basado en una combinación de residencia e intención. Todo el mundo tiene un domicilio de origen que puede ser suplantado por un domicilio de elección. El domicilio de origen perdura y prevalece en ausencia de un domicilio de elección, por ejemplo, si el domicilio de elección nunca ha sido adquirido o si una vez adquirido, ha sido abandonado. El domicilio de elección sólo se adquiere si se demuestra afirmativamente el propósito, formado libre e independientemente de cualquier presión externa, de residir en un territorio (sujeto a distinto sistema legal) de forma indefinida o permanente. En el caso Agulian & Anr v Cyganik (2006) EWCA Civ 129, el tribunal determinó que una persona que llevaba residiendo muchos años en Inglaterra no había perdido su domicilio de origen en Chipre ya que no se había demostrado que a la fecha de su muerte tuviese la intención de vivir permanentemente en Inglaterra. El Tribunal sostiene que el domicilio de origen es perdurable y que el efecto acumulativo de los factores que rodean la vida del causante, deben apuntar «clara e inequívocamente» a la intención de establecer su residencia permanente en Inglaterra para que pueda quedar reemplazado su domicilio de origen en Chipre. En este caso se trae a colación otro anterior, Forbes V Forbes (1854) en el cual el General Forbes adquirió por elección un domicilio en Inglaterra a donde se trasladó con su esposa e hijo a vivir después de servir más de tres décadas en India. El tribunal considera que su domicilio en India fue en sí mismo un domicilio de elección, su domicilio de origen estaba en Escocia, y que es más fácil probar un cambio de un domicilio de elección a otro domicilio de elección que el cambio del domicilio de origen a uno de elección. La carga de la prueba recae en la persona que alega la adquisición del domicilio de elección y la pérdida, por tanto, del domicilio de origen. En todos los casos se afirma que el domicilio de origen solo puede ser reemplazado por pruebas claras y convincentes que revelen que la persona tiene la intención de establecerse de forma permanente e indefinida en el supuesto domicilio de elección; los hechos que pueden ser relevantes para determinar si una persona ha adquirido un domicilio de elección son, entre otros, el conocimiento del idioma y grado de integración cultural y social, la adquisición de un bien inmueble como principal residencia, esto es, que no sea meramente vacacional, el hecho de  contraer matrimonio o crear un vínculo afectivo análogo al conyugal con una persona nacional o domiciliada en el nuevo Estado pero no son concluyentes; en el caso antes citado, se pone de relieve que el matrimonio de un hombre que posee un domicilio de origen en un país con una mujer domiciliada en otro país y que después del matrimonio reside con su esposa en ese otro país (el de la esposa) durante años es un factor importante a tener en cuenta pero no es, necesariamente, concluyente (4). Existe, además, el denominado domicilio de dependencia, por ejemplo, el de los menores.

 

Se ha dicho que el “domicile” se asemeja a nuestra vecindad civil pero existe una sustancial diferencia, la vecindad civil es la circunstancia de las personas que tienen nacionalidad española que determina la aplicabilidad, en tanto ley personal, del derecho del Código civil o de uno de los restantes derechos civiles españoles; por tanto, solo las personas físicas de nacionalidad española tienen una vecindad civil, la cual conservan aunque residan en país extranjero en tanto no pierdan la nacionalidad española; en cambio, una persona de nacionalidad británica puede tener su domicile en un Estado extranjero (5)

En el Reino Unido hay tres sistemas jurídicos distintos para determinar la Ley de la sucesión: La ley de Inglaterra y Gales, la ley de Escocia y la ley de Irlanda del Norte; de esta forma, si una persona muere domiciliada en Inglaterra y Gales y posee bienes muebles en Inglaterra y Escocia e inmuebles solo en Escocia, la sucesión de los bienes muebles (estén donde estén) se regirá por la ley de Inglaterra y Gales mientras que la sucesión de los bienes inmuebles se regirá por la ley de Escocia.

 

II.- NUDO. SUPUESTOS PRÁCTICOS

Primer supuesto.-  Actuación de la Autoridad europea ante un reenvío a favor de la ley de cualquier Estado miembro. Ciudadano de nacionalidad española y vecindad civil gallega, con residencia habitual en Cuba donde fallece el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha, dejando patrimonio en Cuba y en varios Estados miembros- partícipes del Reglamento, entre ellos, deja bienes en España.

Se trata de determinar la actuación de la autoridad europea ante un reenvío, artículo 34.1 letra a), de la ley de un tercer Estado designada por el Reglamento a la ley de un Estado miembro, sea la del foro o la de otro Estado miembro.  

  El artículo 20 del Reglamento establece de forma clara su carácter universal por lo que se refiere a las normas sobre ley aplicable y el artículo 21.1 del Reglamento, en ausencia de elección de ley hecha de forma expresa o que resulte de un acto en forma de disposición mortis causa, señala aplicable a la totalidad de la sucesión, la ley del Estado en el que el causante tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento. La ley designada por el Reglamento en este supuesto, es la ley de un tercer Estado (Cuba) y conforme al artículo 34 tenemos que aplicar sus disposiciones de derecho internacional privado; veámoslas: artículo 15 y 19 del Código Civil de Cuba, Ley Nº 59, aprobado por la Asamblea Nacional en su sesión del 16 de Julio de 1987 (publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria de 15 de octubre 1987, que comenzó a regir el día 12 de abril de 1988). Articulo 15. “La sucesión por causa de muerte se rige por la legislación del Estado del cual era ciudadano el causante en el momento de su fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el lugar donde se encuentren”. Artículo 19. “En caso de remisión a la ley extranjera que, a su vez, remita a la cubana, se aplica esta. Si la remisión es a la de otro Estado, el reenvío es admisible siempre que la aplicación de esa ley no constituya una violación de lo dispuesto en el artículo 21. En este último caso, se aplica la ley cubana”.

La autoridad española es internacionalmente competente para pronunciarse sobre el conjunto de la sucesión, artículo 10 1. Letra a) del Reglamento-  por ejemplo, un tribunal en un asunto contencioso o un notario español territorialmente competente que tramita la declaración de herederos y tras su autorización, confecciona y expide el Certificado sucesorio para su utilización en otro/s Estados miembros – también el notario, de libre elección, al que acuden los interesados para tramitar y autorizar la adjudicación de herencia, autoridad española que aplicará al conjunto de la sucesión el derecho del Estado español correspondiente a la vecindad civil gallega que tenía nuestro causante al tiempo de su fallecimiento ya que las disposiciones de derecho internacional privado cubano prevén un reenvío a favor de la ley de un Estado miembro (España) artículos 21.1 en conexión con el  34.1 letra a) del Reglamento y 15 del Código civil cubano.  

  ¿Se ha alcanzado la armonía internacional de soluciones en este supuesto? No. La Autoridad pública cubana si es internacionalmente competente, aplicará el artículo 15 de su código civil y por tanto, la sucesión se regirá por Derecho español- ley de derecho civil de Galicia, en tanto ley de la nacionalidad/vecindad civil del causante al tiempo de su fallecimiento pero dada la dicción del artículo 19 de su Código civil, consultará el artículo 21.1 del Reglamento (UE)650/2012 y aplicará, por reenvío de retorno, derecho cubano al fondo de la sucesión de nuestro causante; esto es, cuando los dos ordenamientos en conflicto admiten el reenvío de retorno difícilmente se produce una armonía internacional de soluciones ya que, cada cual “barre” para casa propia, aplica su propio Derecho. Por ello, los autores coinciden en sostener que el reenvío de retorno persigue la simplicidad en la aplicación del Derecho.

 Se ha puesto de relieve por parte de la doctrina que el artículo 34 del Reglamento no aclara si la autoridad pública europea tiene que comportarse a la manera de un “juez inglés”. Los tribunales ingleses aplican el denominado doble reenvío o reenvío total, “la foreign court theory”. El reenvío doble o total implica que los tribunales ingleses se colocan en la posición del tribunal extranjero cuya ley designan aplicable las normas de conflicto inglesas, básicamente la lex domicilii y deciden cuál es la ley aplicable al caso exactamente de la misma manera en que lo haría el tribunal extranjero; la doctrina del doble reenvío obliga a aplicar las disposiciones de derecho internacional privado del Derecho extranjero y las normas legislativas y/o doctrina jurisprudencial de ese Estado sobre el reenvío. Si los Tribunales ingleses aplican las normas de conflicto y jurisprudencia del tribunal extranjero puede suceder que éstas designen aplicable la ley inglesa y la ley inglesa ya remitió el caso a la ley extranjera; en este supuesto, la ley aplicable se determina en función de si el Estado extranjero acepta o no dicho reenvío: si la ley extranjera acepta el reenvío, el tribunal inglés aplicará la ley extranjera ya que esto es lo que haría el tribunal extranjero pero si el reenvío no es aceptado, esto significa que el tribunal extranjero aplicará Derecho inglés y esto es lo que hará el tribunal inglés; en el caso que nos ocupa razonaríamos de la siguiente forma: “Nosotros, autoridades españolas designamos la ley cubana aplicable al conjunto de la sucesión por ser la ley del Estado en el que el causante tenía su residencia habitual al tiempo de su fallecimiento (artículo 21.1) pero ellos consideran aplicable al conjunto de la sucesión (artículo 15 del CC cubano) la ley española por ser la ley del Estado de la nacionalidad del causante (aquí nosotros determinaríamos que la ley aplicable es la ley de Derecho Civil de Galicia por ser la Ley del Estado español correspondiente a la vecindad civil de nuestro causante, artículo 14 CC español); una vez que las autoridades cubanas designan la ley española aplicable al conjunto de la sucesión y nosotros, autoridades españolas consideramos aplicable la ley cubana, nos planteamos si el ordenamiento jurídico cubano acepta el reenvío; tenemos en cuenta el artículo 19 del Código civil cubano y la doctrina jurisprudencial cubana sobre el reenvío y si, tras el análisis y prueba del derecho, concluimos que la Autoridad cubana acepta el reenvío aplicaríamos la ley del Estado de Cuba que es la misma que aplicaría un tribunal/notario cubano” .

Esta es la primera cuestión que planteamos, cómo debe proceder el notario en este supuesto; al respecto debemos señalar que, generalmente, cuando la legislación de un Estado admite el reenvío de retorno lo hace aplicando las disposiciones de derecho internacional privado del Estado extranjero sin tomar en consideración las normas y doctrina jurisprudencial de ese Estado sobre el reenvío. En el comentario del Instituto Max Planck al artículo 26 de la propuesta del Reglamento, se hacía hincapié en que la admisión de la remisión o reenvío a la Ley de cualquier Estado miembro-partícipe desde las normas de conflicto de un tercer Estado cuya ley es designada aplicable por el Reglamento, hipótesis del actual artículo 34.1 letra a), tenía como objetivo fortalecer la seguridad jurídica ya que esta remisión facilita la resolución de conflictos, respalda la unidad de la Unión Europea y al ir avanzando progresivamente en el conocimiento por parte de las autoridades públicas de cada Estado miembro del derecho sucesorio interno de los restantes Estados miembros, facilita la toma de decisiones del órgano jurisdiccional (y la actuación del notario) que conoce del asunto ya que es más fácil para el tribunal del foro conocer el derecho de otro Estado miembro que conocer el derecho de un Estado no miembro (6); por tanto, en nuestra opinión, en el caso planteado, la autoridad española debe aplicar derecho sustantivo gallego al conjunto de la sucesión, esto es, debe aplicar las disposiciones de derecho internacional privado del derecho cubano (artículo 15) sin tener en cuenta sus normas y doctrina jurisprudencial sobre el reenvío. Para Bonomi A y Wautelet, P. y  (7)  “el artículo 34.1.a contempla el caso del reenvío a la ley de un Estado vinculado por el Reglamento. No obstante esta disposición no precisa si este reenvío ha de resultar inmediatamente de la ley designada por el Reglamento (reenvío de primer o de segundo grado) o si debe admitirse igualmente si es el resultado de una cadena más larga de reenvíos, en los casos en los que la ley del Estado tercero, designada por el Reglamento (ley de la última residencia habitual) reenvía a la ley de otro tercer Estado y ésta, a su vez, reenvía a la ley del foro o de un Estado vinculado por el Reglamento (reenvío de tercer, cuarto o enésimo grado). Teniendo en cuenta los objetivos del reenvío, creemos que estos reenvíos múltiples también deben admitirse: permiten aplicar la ley del foro o la ley de otro Estado miembro, con las ventajas ya señaladas”; aunque no comparto esta opinión y me adhiero a la postura de Iglesias Buigues  (8) en el sentido de que en este supuesto estaríamos ante la letra b) del artículo 34. 1 que claramente precisa que el reenvío de la Ley de un tercer Estado a otro tercer Estado solo es admisible si ésta última ley se declara a sí misma aplicable, la postura de Bonomi refuerza la idea de los objetivos que el legislador europeo persigue al regular el reenvío de “retorno a cualquier Estado miembro” (que incluye el de primer grado a favor del Estado del Foro y de segundo grado a favor de la Ley de otro Estado vinculado por el Reglamento) que son reforzar la seguridad jurídica facilitando la toma de decisiones y respaldar la unidad de la Unión Europea.     

 

 Segundo supuesto.- Reenvío y fraccionamiento de la sucesión.

Ciudadano de nacionalidad británica con residencia habitual y “domicile” en Londres desde hace décadas, donde fallece dejando patrimonio mobiliario e inmobiliario en Londres, también deja depósitos bancarios en entidades financieras en España y dos inmuebles, uno sito en Canarias y otro en Cataluña. Ha fallecido intestado.

Reino unido al igual que Irlanda, dada su especial vinculación en los Tratados (vid, artículos 1 y 2 de los Protocolos 21 y 22 anejos al TFUE) presentan una calificación técnica de Estados miembros- Reino unido está en proceso de desvinculación de la UE “brexit”- en situación de opting out provisional, con la consecuencia de ser considerados terceros Estados en cuanto Estados no partícipes del Reglamento, vid RDGRN de 28/07/2016 (BOE núm. 228 de 21/09/2016). Las autoridades judiciales y extrajudiciales deben tener presente el carácter universal de la Ley aplicable previsto en el Reglamento (artículo 20); la Ley designada por el Reglamento se aplicará aun cuando no sea la de un Estado miembro. En este supuesto se aplicará la ley del Reino Unido por ser la ley del Estado de residencia habitual del causante al tiempo de su fallecimiento; al ser el Reino Unido un tercer Estado, debemos aplicar su sistema conflictual, artículo 34 del Reglamento, ya que sus disposiciones de derecho internacional privado pueden prever un reenvió a favor de la ley un Estado miembro o de otro tercer Estado que aplicaría su propia ley; las disposiciones de derecho internacional privado del Reino Unido sujetan la sucesión de los bienes muebles, personal property, a la ley del Estado del último “domicile” del causante y la sucesión de los bienes inmuebles, inmovable-real  property, a la ley de su situación. La autoridad española (internacionalmente competente en virtud del artículo 10.2 del Reglamento) que sustancie la declaración de herederos (notario español territorialmente competente) aplicará la ley designada por el artículo 21.1 del Reglamento, ley inglesa y sus disposiciones de Derecho internacional privado y éstas prevén un reenvío a la ley española de situación del inmueble, artículos 34 1.a) y 36 2. c) (9) del Reglamento. El notario que tramite la declaración de herederos ¿aplicará el derecho del Estado español correspondiente al lugar de su situación para los inmuebles ubicados en España, esto es, derecho sucesorio catalán para el inmueble sito en Cataluña y derecho del código civil estatal para el inmueble sito en Canarias y aplicará Derecho inglés para los depósitos bancarios abiertos en entidades financieras en España? esta posibilidad de fraccionamiento dentro de un mismo Estado por aplicación del reenvío ya la puso de manifiesto Bonomi y Wautelet, vid nota 9-, salvo que el TJUE siga la Jurisprudencia de algunos Estados miembros, entre ellos, de España, STS de 15 de noviembre de 1996, 21 de mayo de 1999 y 23 de septiembre de 2002 y entienda que el reenvió solo debe admitirse si se mantiene la unidad legal de la sucesión y puntos de conexión vinculados con la persona del causante por lo que de ser así, en este supuesto, al tener el causante el domicile en Inglaterra, y ser España, además, un Estado plurilegislativo, se rechazaría la operatividad del reenvío para evitar fragmentar la regulación legal de la sucesión, considerando, además, la sola tenencia de bienes factor de conexión insuficiente para aceptar el reenvío y por consiguiente, aplicaríamos derecho inglés al conjunto de la sucesión. La cuestión es discutida por la doctrina y es curioso este supuesto planteado porque la relación se establece solamente entre un Estado miembro (España) y otro no miembro (Reino Unido) y siendo el notario competente para tramitar la declaración de herederos con relación exclusivamente a los bienes sitos en España (10.2) segmenta en tres masas sucesorias la herencia del causante regidas por tres leyes distintas, dos del Estado español y una del Reino Unido; la colisión de dos sistemas jurídicos tan diferentes conducirá a la fragmentación legal sucesoria cuando el causante tenga su residencia habitual en el momento de su fallecimiento en un Estado del Common law y deje inmuebles en varios Estados, vid ejemplo nota 2; o en varias unidades territoriales de un Estado plurilegislativo si éste no tiene normas internas (ad intra) de conflicto de leyes para este supuesto (no tiene nuestro causante nacionalidad española, ni domicilio ni residencia en España); existen, a mi juicio, fuertes argumentos a favor de preservar la unidad sucesoria; el artículo 34 utiliza el singular en su dicción: “la ley”, “un Estado miembro”, “otro tercer Estado” y Europa opta por el régimen unitario de la sucesión, considerandos 7, 37, 42 y 80, entre otros; además esta fragmentación, sucedería, igualmente, si fallece testado, salvo que de la disposición mortis causa resulte de forma expresa o tácita que ha designado la ley del Estado de su nacionalidad como rectora del conjunto de la sucesión; no obstante, la doctrina- nos dice J. Carrascosa González (10)– entiende que el reenvío debe aceptarse en el Reglamento incluso en el caso de que conduzca a la aplicación de varias leyes estatales a una misma sucesión, el principal argumento es que el artículo 34.2 incluye diversos supuestos en los que no se admite el reenvío y ninguna de estas limitaciones contempla el supuesto que se produce si las normas de conflicto de un tercer Estado conducen a la aplicación de dos o más leyes estatales diferentes a una misma sucesión; se argumenta, además, que el legislador europeo al admitir el reenvío ha puesto especial énfasis en lograr la armonía internacional de soluciones conflictuales; dicha coherencia internacional tiene como objetivo lograr que la ley aplicable a un conflicto sucesorio sea la misma, con independencia del Estado ante el que se litigue.

Introduzcamos en el ejemplo dos nuevos elementos: nuestro causante ha tenido previamente su residencia habitual en España y no habían transcurrido más de cinco años desde el cambio de su residencia habitual a Londres; además, deja un inmueble en Francia. Se produce la unidad del régimen de competencia (La autoridad española es competente para conocer la totalidad de la sucesión, artículo 10.1  b) y sin embargo la sucesión se trocea en cuatro masas distintas, ley inglesa para los bienes muebles estén donde estén, ya que “el domicile” es concepto distinto al de residencia habitual (el tribunal inglés considera aplicable su ley para regular la personal-property), derecho sucesorio catalán para el inmueble sito en Cataluña, derecho del código civil estatal para el inmueble ubicado en Canarias y derecho sucesorio francés, para el inmueble situado en Francia. El Reglamento al abogar por una concepción unitaria de la sucesión se decanta (salvo excepciones, vg, artículo 10.2) porque la autoridad del Estado miembro competente se pronuncie sobre el conjunto de la sucesión y que la Ley successionis , la que regula las materias del artículo 23, sea una; la fragmentación de la regulación legal de la sucesión frustra la consecución de los objetivos que persigue el Reglamento a los que alude el comentario al artículo 16 de la propuesta y que laten en sus considerandos (7), (37), (42) y (80) entre otros; por otra parte, podemos, de nuevo, traer a colación la visión que el Reino Unido tiene sobre el reenvío; los tribunales ingleses (“foreign court theory”) se sitúan en la posición del tribunal extranjero cuya ley designan aplicable las normas de conflicto inglesas, (11) y deciden cuál es la ley aplicable al caso exactamente del mismo modo en que lo haría el tribunal extranjero; por tanto, la doctrina del doble reenvío conlleva la aplicación de las disposiciones de derecho internacional privado del Derecho extranjero y las normas legislativas y/o doctrina jurisprudencial de ese Estado sobre el reenvío; si el TJUE llega a la conclusión de que no se debe aceptar el reenvío si se quiebra la unidad legal sucesoria y los tribunales británicos se sitúan en la posición de los tribunales europeos, teóricamente, aplicarían la misma ley en este supuesto (que, además, es la suya).

Colocando en un platillo de la balanza las ventajas de preservar la unidad sucesoria y en el otro platillo las ventajas de lograr una armonía internacional de soluciones en sentido conflictual, en el contexto del Reglamento y tomando en consideración su regulación como un todo, priman las ventajas de preservar la unidad legal de la sucesión, máxime si es testada; de los considerandos citados (7), (37), (42) y (80) extraigo:  

* La norma principal debe garantizar que la sucesión se rija por una ley previsible, con la que guarde una estrecha vinculación.

* Por motivos de seguridad jurídica y para evitar la fragmentación de la sucesión, es necesario que esta ley rija la totalidad de la sucesión, es decir, todos los bienes y derechos, que formen parte de la herencia, con independencia de su naturaleza y de si están ubicados en otro Estado miembro o en un tercer Estado.

* La ley determinada como aplicable a la sucesión debe regir la sucesión desde la apertura de la misma hasta la transmisión a los beneficiarios de la propiedad de los bienes y derechos que integren la herencia tal como establece esa ley.

* Los objetivos del reglamento son la organización por los ciudadanos europeos de su sucesión en el contexto de la Unión y la protección de los derechos de los herederos y legatarios y de las personas próximas al causante, así como de los acreedores de la sucesión.

Tercer supuesto.- Reenvío y planificación sucesoria.

Un ciudadano de nacionalidad española y vecindad civil gallega, reside habitualmente en Londres donde tiene sus lazos familiares y patrimoniales, ha contraído matrimonio con persona de nacionalidad británica, tiene sus hijos escolarizados en Londres, en esta ciudad ha adquirido un inmueble que constituye su principal residencia y cuenta con trabajo estable; para los tribunales ingleses tiene su domicilio de elección (domicile of choice) en Londres, aunque conserve la nacionalidad española; nuestro ciudadano fallece con residencia habitual en Londres y al tiempo de su fallecimiento tiene dos inmuebles en España, uno de ellos en Canarias y otro en su ciudad natal en Galicia, dispone de cuentas corrientes en diversas entidades financieras en España; tiene, además, en Londres el inmueble antes citado y depósitos bancarios y posee un inmueble en Francia. 

El artículo 21.1 del Reglamento designa la ley del Reino Unido rectora del conjunto de su sucesión en tanto ley del Estado en el que el causante tenía su residencia habitual en el momento del fallecimiento; por ser un Estado no partícipe en el Reglamento (tercer Estado), tenemos que aplicar sus disposiciones de Derecho internacional privado que designan la Ley del domicile, ley inglesa, para regular su personal property, por ejemplo, depósitos bancarios, ley que también se aplica al inmueble ubicado en Londres por ser la ley del lugar de su situación pero el sistema conflictual inglés prevé un reenvío (artículo 34 del Reglamento) al Estado español para regular la sucesión de los bienes inmuebles sitos en España y al ser el causante de nacionalidad española, para determinar cuál de los derechos del Estado español es aplicable a su sucesión habrá que acudir a la ley de su vecindad civil y prevé, un reenvío al derecho francés para regular la sucesión del inmueble ubicado en Francia; en este supuesto se crean tres masas sucesorias, una de ellas regida por derecho inglés que se aplicará también a los bienes muebles-depósitos y cuentas corrientes- ubicados en España, otra regida por la ley del Estado español correspondiente a la vecindad civil gallega del causante para los inmuebles sitos en España y una tercera regida por derecho francés para el inmueble situado en Francia, salvo que se sostenga que no se puede aceptar el reenvío si se quiebra la unidad legal de la sucesión.

Con la posición doctrinal que expone Carrascosa en la obra citada, partidaria de la admisión del reenvío aunque conduzca a la fragmentación legal sucesoria con el objetivo de lograr la coherencia internacional, se producen situaciones que causan perplejidad al operador jurídico español habituado a rechazar el reenvío si se segmenta legalmente la sucesión, perplejidad patente si la sucesión es testada; si el ciudadano de nuestro tercer ejemplo mediante una disposición mortis causa planifica de forma global y unitaria su sucesión conforme a derecho inglés, ley aplicable en el Estado de su residencia habitual, podemos encontrarnos con que, a su fallecimiento y por efecto del reenvío que, además, es parcial su planificación sucesoria puede malograrse, ocasionando que la sucesión se fragmente en distintas masas sucesorias bajo el imperio de distintas leyes que regularán las cuestiones que enumera el artículo 23, leyes que pueden sujetar su voluntad a diferentes restricciones (artículo 23 2, letra h) en relación con el artículo 34 del Reglamento): bienes muebles sujetos a ley inglesa (estén donde estén) que se aplica también al patrimonio inmobiliario ubicado en Inglaterra, ley de derecho civil de Galicia para los inmuebles sitos en España por tener el causante nacionalidad española y vecindad civil gallega y derecho francés para el inmueble ubicado en Francia; se ha logrado la armonía internacional de soluciones- los tres Estados conectados posiblemente apliquen las mismas leyes- pero nuestro causante ve frustrado su propósito de planificar de forma unitaria su sucesión con arreglo a la ley de su residencia habitual, creándose tres masas sucesorias sujetas a leyes distintas con la consiguiente inseguridad jurídica y resulta paradójico pensar que, si nuestro ciudadano, fijada su residencia habitual en un concreto Estado en la fecha de su fallecimiento, resultase claramente, de forma excepcional y de todas las circunstancias del caso que en dicho momento mantenía un vínculo manifiestamente más estrecho con un Estado distinto del Estado en el que tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento, la ley aplicable a la sucesión sería la de ese otro Estado (que puede ser un Estado no partícipe en el Reglamento), artículo 21.2 del Reglamento y no se aplicaría el reenvío, artículo 34.2 y, por el contrario, aunque el Estado de la residencia habitual presente estrechos vínculos con el causante, sea su centro de vida, si es un tercer Estado operará el reenvío, incluso en supuestos de sucesión testada y aunque se fragmente la sucesión. Como indica Carrascosa González (12) “La cláusula de excepción recogida en el artículo 21.2 debe llevar siempre a aplicar la ley del país con el que la sucesión mortis causa presenta los vínculos más estrechos. Dicha solución conduce ya a la ley cuya aplicación provoca los costes conflictuales más reducidos para las partes, por lo que no tiene mucho sentido consultar las normas de conflicto de dicha ley”. Estoy completamente de acuerdo con esta afirmación pero tampoco tiene mucho sentido hacer la consulta en el ejemplo antes expuesto, donde ha habido una planificación sucesoria unitaria con arreglo a la ley sustantiva del Estado de residencia habitual del causante, Estado en el que está situado el centro de interés de su familia y su vida social y laboral, sin que, además, en este supuesto se haya planteado un problema de “conflicto móvil”; en el supuesto del nuestro ejemplo no tuvo lugar ningún conflicto móvil, no hubo un cambio de centro de vida; no resulta lógico, a nuestro juicio, consultar, en un supuesto como el expuesto, las disposiciones de derecho internacional privado del tercer Estado en procura de una armonía internacional de soluciones, aplicar el reenvío y fragmentar la sucesión, menoscabando la planificación sucesoria del causante cuando nada de esto sucedería de operar la cláusula denominada de excepción o de escape.

 

El reenvío puede operar, igualmente, cuando la ley designada por el Reglamento para regular la admisibilidad y validez material de una disposición mortis causa, artículos 24.1, 25. 1 y 2 en relación con el artículo 26, sea la de un tercer Estado. La disposición mortis causa se rige en cuanto a su admisibilidad y validez material por la ley sucesoria “hipotética”, esto es, por la ley que habría sido aplicable a la sucesión si nuestro causante hubiera fallecido en el momento de su otorgamiento.

 El Reglamento diferencia las normas de conflicto referentes a la lex successionis (artículos 21 a 23) de las normas en materia de conflicto de leyes relativas a la admisibilidad y validez material de las disposiciones mortis causa (artículo 24) y por lo que respecta a los pactos sucesorios añade, a la admisibilidad y validez material, los efectos vinculantes entre las partes, incluidas las condiciones para su resolución (artículo 25). El tratamiento diferenciado tiene como objetivo garantizar la seguridad jurídica a las personas que deseen planificar su sucesión, sometiendo las cuestiones atinentes a la admisibilidad y validez material de las disposiciones mortis causa a una ley actual, sea la ley del Estado de su nacionalidad elegida previamente o en el momento del otorgamiento de la disposición en caso de elección, sea la ley de la residencia habitual del causante en el momento del otorgamiento (o, en su caso, otra ley más estrechamente vinculada, artículo 21.2), desechando una ley futura a determinar en el momento del fallecimiento del causante; de esta manera, en el caso de que la lex successionis determinada en el momento del fallecimiento sea otra, se salva la validez material de la disposición mortis causa; esto expuesto, debemos preguntarnos qué posición debe adoptar el notario español al que acude el ciudadano del ejemplo anterior para planificar su sucesión de forma unitaria con arreglo a la ley del Estado (tercer Estado) de su residencia habitual. El notario ejerce su función de  asesoramiento previo, indagando la libre voluntad del ciudadano, la plasma en un instrumento público dotado de fuertes efectos jurídicos (autenticidad global) adecuándolo a un marco legal; tiene en cuenta la ley sucesoria hipotética o “anticipada”, ley que regula la admisibilidad y validez material de la disposición mortis-causa, que queda “fotografiada” en ese “ momento” y también tiene en cuenta la ley successionis, aquella llamada a regular las materias que menciona el artículo 23.2 que en un futuro puede o no coincidir con la primera; el ciudadano puede planificar la sucesión con arreglo a la ley del Estado de su residencia habitual en ese momento o con arreglo a la ley del Estado de una nacionalidad que posea, generalmente a la fecha de su otorgamiento, en caso de elección; si planifica su sucesión con arreglo a la ley del Estado de su residencia habitual en ese momento, el notario advierte al ciudadano que en caso de producirse un cambio de residencia habitual (conflicto móvil) y fallecer el causante teniendo su residencia habitual en otro Estado, las cuestiones que enumera el artículo 23 entre ellas, cuota disponible, legitimas y otras restricciones a la libertad de disponer, quedarán sometidas al imperio de la ley del Estado de la residencia habitual al tiempo de su fallecimiento, pudiendo operar el reenvío si la ley es de un tercer Estado.

     Algo más inquieta al notario, el papel del reenvío en el ámbito de aplicación de los artículos 24.1, 25.1 y 2 que concreta el artículo 26, esto es, el juego del reenvío en la admisibilidad y validez material de las disposiciones mortis causa en el momento de la planificación sucesoria, generalmente, en el momento del otorgamiento de una disposición mortis-causa ya que como acertadamente expone Rodríguez-Uría Suárez (13) “Debe precisarse que la relación entre la ley rectora de la validez del testamento y la ley sucesoria es de distribución. Ello significa que, si el testamento fuese válido conforme a su ley rectora (ley sucesoria anticipada), conservaría su validez, aunque no lo fuese de conformidad con la ley sucesoria. No obstante, la ecuación inversa no se produce. La ley rectora de la admisibilidad y validez del testamento tiene la última palabra sobre ambos aspectos. Si, por ejemplo, el testamento es nulo conforme a dicha ley, que la ley sucesoria lo considerase válido no lo sanaría. Comprender esta relación es especialmente importante “; el artículo 26 enumera los elementos que a los efectos de los artículos 24 y 25, se referirán a la validez material de las disposiciones mortis causa: “a) la capacidad del disponente para realizar la disposición mortis causa; b) las causas específicas que impidan al disponente disponer en favor de determinadas personas o que impidan a una persona recibir bienes sucesorios de aquel; c) la admisibilidad de la representación a efectos de realizar una disposición mortis causa; d) la interpretación de la disposición mortis causa; e) el fraude, la coacción, el error o cualquier otra cuestión relativa al consentimiento o a la voluntad del disponente”. El notario realiza un juicio de capacidad, da fe de que «el consentimiento ha sido libremente prestado por el/la testadora» y de que «el otorgamiento se adecua a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de la persona que testa», por tanto, el tema es de importancia; en el ejemplo antes citado del ciudadano de nacionalidad española y vecindad civil gallega que desea planificar su sucesión con arreglo a la ley inglesa, ley que resulta aplicable en el Estado de su residencia habitual, el reenvío, al menos, en materia de la capacidad del disponente para realizar la disposición mortis causa y en materia de interpretación del testamento no tendrá lugar al sujetar estas cuestiones los tribunales ingleses a la lex del domicile del disponente en el momento de otorgar la disposición mortis-causa (14); en otros ordenamientos, la cuestión dista de ser sencilla, pueden carecer de normas de conflicto que regulen estas materias (admisibilidad y validez material) referidas al tiempo del otorgamiento de la disposición por causa de muerte e incluso someter estas cuestiones a diferentes leyes (sistemas que fragmentan legalmente la sucesión de base territorial pura), esto último parecer ser el caso de Uruguay, dada la dicción del artículo 2400 del Apéndice del título final del código civil uruguayo, redactado por la Ley número 10.084 (15); imaginemos el supuesto de un ciudadano de nacionalidad española con vecindad civil común y residencia habitual en Uruguay que tiene bienes en distintos Estados y que acude a un notario en España para otorgar su testamento, salvo que el disponente elija la ley de su nacionalidad/vecindad civil común que posee en el momento de realizar la disposición mortis causa, las materias a las que alude el artículo 26 consideradas elementos referentes a la validez material de la disposición mortis-causa se regirán por tantas leyes estatales como bienes tenga el causante en diferentes Estados a su fallecimiento, salvo que la interpretación del precepto por los tribunales uruguayos indique otra cosa, lo cual frustra el objetivo del Reglamento al regular estas normas sobre admisibilidad y validez material de las disposiciones mortis causa, que no es otro que garantizar la seguridad jurídica de las personas que deseen planear su sucesión (considerando 48) fragmentación que es difícil de comprender y de abordar por el operador jurídico (notario) en el momento del otorgamiento de la disposición mortis causa y que genera inseguridad que es precisamente lo que Europa trata de evitar ya que estas normas proporcionan seguridad jurídica, tal es así, que Europa se asegura que en los Estados participantes del Reglamento haya una aplicación uniforme de la norma que regula la validez material de las disposiciones mortis causa y por ello enumera los elementos que deben considerarse correspondientes a la validez material (artículo 26); por otra parte, el considerando 50 utiliza la locución “La ley” en singular; la capacidad del disponente debe regirse por una única ley y debe ser una, la ley que rija la interpretación de la disposición por causa de muerte y demás elementos que enumera el artículo 26; el problema se minimiza si el testamento se otorga ante notario de corte latino ya que el fedatario teniendo como insignia la voluntad del disponente y valorando los diferentes y posibles marcos legales que gravitan sobre su futura sucesión, materializa su voluntad de manera que ésta surta, en su día, el mayor efecto jurídico en el espacio. La aplicación del reenvío en esta materia no tiene sentido si la ley del Estado (tercer Estado) de la residencia habitual del causante carece de normas de conflicto y doctrina jurisprudencial que regulen esta materia (admisibilidad y validez material de la disposición mortis causa) referida al momento del otorgamiento de la disposición porque, de otro modo, por efecto del reenvío se traería al foro (cualquier Estado miembro) y al momento del otorgamiento de la disposición, una ley que está por determinar al tiempo del fallecimiento del disponente; así por ejemplo, el artículo 1012 del Código civil colombiano establece que “la sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su último domicilio, salvo los casos expresamente exceptuados. La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre, salvas las excepciones legales”, en sentido similar el artículo 997 del Código civil ecuatoriano (16); tampoco tiene sentido el reenvío si fragmenta determinadas materias referidas a la validez material (17) .

 

 

III.- Desenlace. Conclusiones.

  PRIMERA.- los Reglamentos europeos designan aplicable la Ley del país más vinculado con la situación jurídica que regulan y, por tanto, no es necesario acudir al reenvío como instrumento de “corrección” de la localización de la situación privada internacional con el objeto de aplicar la ley del país más conectado con ella. El reenvío no se regula en el Reglamento UE 650/2012 como instrumento de reajuste de la localización de la situación privada internacional sino como medio de garantizar la coherencia internacional (considerando 57), o armonía internacional de soluciones en sentido conflictual, cuyo objetivo es procurar que la Ley aplicable a la sucesión sea la misma, con independencia de la autoridad que sustancie la sucesión o el tribunal que conozca el litigio; es el reenvío-coordinación al que se refiere la Resolución del Parlamento Europeo que contiene recomendaciones a la Comisión sobre Sucesiones y testamentos (2005/2148(INI)) de 16 de noviembre de 2006.

SEGUNDA.- El artículo 34 del Reglamento no habla, a diferencia del articulo 12.2 del Código Civil, de “tener en cuenta” sino que ordena la aplicación de las normas jurídicas vigentes incluidas las disposiciones de Derecho internacional privado de la ley de un tercer Estado designada por el Reglamento en la medida en que prevean un reenvío en los términos que regula el citado artículo 34.

TERCERA.-  Cuando el Reglamento prevea la aplicación de la legislación de un tercer Estado, sus normas de derecho internacional privado se aplicarán cuando designen la ley de un Estado miembro (sea la del foro o la de otro Estado miembro), o designen la ley de otro tercer Estado, si ésta última ley se declara a sí misma aplicable.

 CUARTA.- La remisión o reenvío a la ley de cualquier Estado miembro partícipe desde las normas de conflicto de un tercer Estado cuya ley es designada aplicable por el Reglamento, hipótesis del actual artículo 34.1 letra a), tiene como objetivo fortalecer la seguridad jurídica; esta remisión respalda la unidad de la Unión Europea y facilita la toma de decisiones del órgano jurisdiccional (y la actuación del notario) que conoce del asunto ya que es más fácil para el tribunal del foro conocer el derecho de otro Estado miembro que conocer el derecho de un Estado no miembro

QUINTA.- La autoridad europea, a nuestro juicio, en la hipótesis del artículo 34.1 letra a), teniendo en cuenta lo expuesto en la conclusión anterior, debe aplicar el derecho sustantivo del Estado miembro que designan aplicable las disposiciones de derecho internacional privado del tercer Estado, sin tener en cuenta las normas y doctrina jurisprudencial sobre el reenvío en este tercer Estado.

SEXTA.- La regulación del reenvío del artículo 34 del Reglamento puede conducir a una fragmentación de la regulación sucesoria.

SÉPTIMA.- Existen, a mi juicio, fuertes argumentos a favor de preservar la unidad sucesoria; el artículo 34 utiliza el singular en su dicción: “la ley”, “un Estado miembro”, “otro tercer Estado” y Europa opta por el régimen unitario de la sucesión, considerandos 7, 37, 42 y 80, entre otros; además esta fragmentación, puede tener lugar, igualmente, si la sucesión es testada, frustrando una planificación unitaria; no obstante hay argumentos en contra: el  artículo 34.2 del Reglamento incluye diversos supuestos en los que no se admite el reenvío y ninguna de estas limitaciones contempla el supuesto que se produce si las normas de conflicto de un tercer Estado conducen a la aplicación de dos o más leyes estatales diferentes a una misma sucesión; se argumenta, además, que el legislador europeo al admitir el reenvío ha puesto especial énfasis en lograr la armonía internacional de soluciones en sentido conflictual.

OCTAVA.- Situando en un platillo de la balanza las ventajas de preservar la unidad sucesoria y en el otro platillo, las ventajas de lograr una armonía internacional de soluciones en sentido conflictual, en el contexto del Reglamento y tomando en consideración su regulación como un todo, priman las ventajas de preservar la unidad legal de la sucesión; véanse los ejemplos expuestos del ciudadano de nacionalidad británica con residencia habitual y “domicile” en Londres desde hace décadas, donde fallece dejando patrimonio mobiliario e inmobiliario en Londres, depósitos bancarios en entidades financieras en España y dos inmuebles, uno sito en Canarias y otro en Cataluña y el del ciudadano de nacionalidad española y vecindad civil gallega, que reside habitualmente en Londres, ciudad en la que tiene su centro de su vida personal y social, donde fallece, habiendo planificado su sucesión con arreglo a la ley de su residencia habitual y dejando patrimonio en varios Estados.

NOVENA.-  La disposición mortis causa se rige en cuanto a su admisibilidad y validez material por la ley sucesoria “hipotética”, esto es, por la ley que habría sido aplicable a la sucesión si nuestro causante hubiera fallecido en el momento de su otorgamiento. El Reglamento diferencia las normas de conflicto referentes a la lex successionis (artículos 21 a 23) de las normas en materia de conflicto de leyes relativas a la admisibilidad y validez material de las disposiciones mortis causa (artículo 24) y por lo que respecta a los pactos sucesorios añade los efectos vinculantes entre las partes, incluidas las condiciones para su resolución (artículo 25). El tratamiento diferenciado tiene como objetivo garantizar la seguridad jurídica a las personas que deseen planificar su sucesión, sometiendo las cuestiones atinentes a la admisibilidad y validez material de las disposiciones mortis causa a una ley actual, sea la ley del Estado de su nacionalidad elegida previamente o en el momento del otorgamiento de la disposición en caso de elección, sea la ley de la residencia habitual del causante en el momento del otorgamiento o, en su caso, otra ley más estrechamente vinculada, artículo 21.2, desechando una ley futura a determinar en el momento del fallecimiento del causante.

DÉCIMA.- El artículo 26 enumera los elementos que a los efectos de los artículos 24 y 25, se referirán a la validez material de las disposiciones mortis causa: “a) la capacidad del disponente para realizar la disposición mortis causa; b) las causas específicas que impidan al disponente disponer en favor de determinadas personas o que impidan a una persona recibir bienes sucesorios de aquel; c) la admisibilidad de la representación a efectos de realizar una disposición mortis causa; d) la interpretación de la disposición mortis causa; e) el fraude, la coacción, el error o cualquier otra cuestión relativa al consentimiento o a la voluntad del disponente”. El notario realiza un juicio de capacidad, da fe de que «el consentimiento ha sido libremente prestado por el/la testadora» y de que «el otorgamiento se adecua a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de la persona que testa».

UNDÉCIMA.- La aplicación del reenvío en esta materia no tiene sentido si la ley del Estado (tercer Estado) de la residencia habitual del causante carece de normas de conflicto y doctrina jurisprudencial que regulen esta materia (admisibilidad y validez material de la disposición mortis causa) referida al momento del otorgamiento de la disposición porque, de otro modo, por efecto del reenvío se traería al foro (cualquier Estado miembro) y al momento del otorgamiento de la disposición, una ley que está por determinar al tiempo del fallecimiento del disponente; tampoco tiene sentido si fragmenta determinadas materias referentes a la validez material .

DUODÉCIMA.- La actividad del notario en el asesoramiento y redacción de los testamentos y disposiciones mortis-causa con elemento transfronterizo es determinante; al margen de ser claros y precisos en el lenguaje, debemos indagar si ha otorgado otras disposiciones por causa de muerte fuera de nuestro Estado y ante quién y sobre qué patrimonio ha dispuesto en dichas disposiciones y analizar su compatibilidad con el que va a ser objeto de otorgamiento para proceder en consecuencia; tener en mente la posible aplicación del reenvío si nuestro causante reside habitualmente en un Estado no partícipe del Reglamento, tanto por lo que atañe a las materias a las que se refieren los artículos 24.1, 25.1 y 2 y 26 como por las relativas a la lex successionis, artículo 23, esto es, si la residencia habitual de nuestro otorgante en dicho momento se sitúa en un tercer Estado, obliga al notario a ponerse en el lugar de la autoridad de ese tercer Estado y analizar sus normas de conflicto para determinar si procede el reenvío en los términos del artículo 34 del Reglamento, momento en el que, igualmente, debemos indagar la voluntad del otorgante para determinar la posible conveniencia para la planificación sucesoria de hacer uso de la professio iuris a favor de la ley de un Estado de su nacionalidad.

 

Inmaculada Espiñeira Soto, notaria de Santiago de Compostela.

 


(1) El Instituto Max Planck proponía la siguiente regulación: “26. 1. Where this Regulation provides for the application of the law of a Member State, it means the rules of law in force in that State other than its rules of private international law. 2. Where this Regulation provides for the application of the law of a non-Member State, the rules of private international law of that State shall apply where they designate, as to matters of succession, the law of any Member State; the law of that Member State shall apply except for its rules of private international law. 3. Notwithstanding the preceding paragraphs, where Article 17, 18(3), 18a(3), 18b or 20 provides for the application of the law of a State, it means the rules of law in force in that State other than its rules of private international law”.REGLAMENTO (UE) Nº 650/2012

(2) Pongamos el ejemplo de un ciudadano español con vecindad civil aragonesa que tiene su residencia habitual y domicile (domicilio de elección-vid apunte siguiente-, según concepto anglosajón) en Londres, donde fallece, dejando patrimonio mobiliario e inmobiliario ubicado en Inglaterra, en España (concretamente, situado en Aragón y Galicia) y en Bélgica. El artículo 21. 1 en relación con el artículo 20 del Reglamento, designa la Ley del Estado de la residencia habitual, Reino Unido, aplicable al conjunto de la sucesión y al ser un tercer Estado, no partícipe en el Reglamento, conforme a lo dispuesto en el artículo 34, debemos aplicar sus normas de Derecho internacional Privado las cuales someten la sucesión de los bienes inmuebles a la Ley del lugar de su situación y la de los muebles a la ley del último domicilio (concepto anglosajón) del causante. El juez español es competente para conocer el conjunto de la sucesión, artículo 10 1. letra a) del Reglamento y, salvo que se interprete que no se debe fraccionar la regulación legal de la sucesión, aplicará el derecho del Estado español que corresponda a la vecindad civil de nuestro causante (aragonesa) para regular todos los inmuebles sitos en España, derecho belga para el inmueble sito en Bélgica y derecho inglés para todos los bienes muebles (estén donde estén), articulo 34; no obstante, podríamos interpretar que la dicción que utiliza el artículo 34: “la ley” “ley de un Estado miembro” o “Ley de otro tercer Estado” aluden a un único Estado por lo que sí a la literalidad del artículo añadimos que Europa apuesta por el régimen unitario de la sucesión, podríamos argumentar que el reenvío debería rechazarse en los casos en que con su aceptación se produzca un fraccionamiento legal de la sucesión; sin embargo, buena parte de la doctrina- vid, nota 10- señala que el principio de unidad sucesoria no es absoluto en el Reglamento, pone el énfasis en su considerando (57) y sostiene que el reenvío (en los términos regulados en el artículo 34) se debe aceptar aunque conduzca a un fraccionamiento de la regulación de la sucesión a fin de garantizar la coherencia internacional o armonía internacional de soluciones en sentido conflictual; quizá, en tanto no se aplique el reenvío regulado por el Reglamento con cierta frecuencia y no se requiera al TJUE para que se pronuncie sobre su interpretación, no se disiparán todas las dudas.

 (3) Caso In re fuld (1968).

 (4) Para una exposición minuciosa del concepto domicile y su incidencia en la determinación de la Ley aplicable en España, vid Sixto Sánchez Lorenzo, “Algunos problemas del régimen jurídico de los actos inscribibles relativos a ciudadanos británicos”. Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, número 697, páginas 1999- 2025.

(5) en el caso Perdoni v Curati [2011] EWHC 3442 (Ch) (20 December 2011), el tribunal resuelve que el domicilio de origen del causante situado en Italia, cuya nacionalidad conservó hasta su fallecimiento, fue reemplazado por su domicilio de elección en Inglaterra.

(6) La Dirección General de los Registros y del Notariado ha recordado reiterada y recientemente (Resoluciones de 15 de febrero de 2016, 5 de enero de 2017 y 17 de abril de 2017) tanto a registradores como a notarios la conveniencia de ir avanzando en el conocimiento de los derechos de los demás Estados, especialmente si forman parte de la Unión Europea, en aras a facilitar la aplicación del Derecho extranjero en el ámbito extrajudicial, acudiendo no solo a los medios previstos en el artículo 36 del Reglamento Hipotecario, y excepcionalmente a los artículos de la Ley de cooperación jurídica internacional, sino a los medios que proporciona el entorno E-Justicia, colaborando activamente en la resolución de conflictos de Derecho Internacional Privado.  El fácil acceso a las bases de datos jurídicas de otros Estados miembros facilita tanto que los notarios, en ejercicio de las competencias atribuidas en la Ley puedan emitir informes relativos al derecho extranjero, como que los registradores, puedan motivar adecuadamente su decisión facilitando en ambos casos el tráfico jurídico de bienes y servicios en un entorno, como el presente, en el que la existencia de un elemento de extranjería es elemento normal del negocio jurídico, contribuyendo así a afianzar el desarrollo de uno de los pilares esenciales de la construcción europea.

(7) Bonomi A y Wautelet, P. “El derecho Europeo de Sucesiones. Comentario del Reglamento nº650/2012 de 4 de julio de 2012”.  Editorial Thomson-Reuters. Aranzadi. Pamplona 2015.  Artículo 34. Bonomi, Traducción Santiago Álvarez González.  Página 443.

(8) Iglesias Buigues, José Luís. “Sucesiones Internacionales Comentarios al Reglamento (UE) 650/2012”.Directores: José Luis Iglesias Buigues y Guillermo Palau Moreno. Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia 2015. Artículo 34. Reenvío. Página 285. Se adhiere igualmente a esta postura Calvo Vidal, I. “El reenvío en el Reglamento (UE) 650/2012, sobre sucesiones” Bitácora. Millennium. Revista número 1, quien pone de manifiesto “A partir del tenor literal del artículo 34, no habrá lugar al reenvío cuando en ese otro tercer Estado sus normas de derecho internacional privado, en lugar de aplicar al caso en cuestión su propio derecho, remitan, a su vez, a la ley de otro Estado, ni siquiera auque fuera esta la ley de un Estado miembro. En este caso, la sucesión se resolverá con arreglo a la ley del tercer Estado cuya ley hubiese sido inicialmente designada como aplicable por el Reglamento, al no entrar en juego el mecanismo del reenvío”. 

(9) Artículo 36 1. “En el caso de que la ley designada por el presente Reglamento fuera la de un Estado que comprenda varias unidades territoriales con sus propias normas jurídicas en materia de sucesiones, las normas internas sobre conflicto de leyes de dicho Estado determinarán la unidad territorial correspondiente cuyas normas jurídicas regularán la sucesión.  2. A falta de tales normas internas sobre conflicto de leyes:…..  c) toda referencia a la ley del Estado a que hace referencia el apartado 1 se entenderá, a efectos de determinar la ley aplicable con arreglo a cualesquiera otras disposiciones relativas a otros elementos que sean factores de vinculación, como una referencia a la ley de la unidad territorial en la que esté ubicado el elemento pertinente”.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 36 2 c) cuando resulte de aplicación la ley de un Estado plurilegislativo en virtud de cualquier otra conexión- lex rei sitae- se aplicará la ley de la unidad territorial en la que esté ubicado el elemento pertinente.

Bonomi A y Wautelet P, ponen de manifiesto este hecho, “El fraccionamiento puede plantearse… también, por un reenvío a la ley de un único Estado plurilegislativo. La situación del reenvío de la ley de un tercer Estado a la ley española puede proporcionar un nuevo ejemplo de fraccionamiento… los casos de reenvío por remisión a la lex sitae podrían conducir a la aplicación de diversas leyes a la misma sucesión cuando el causante no fuese español y consecuentemente, careciese de vecindad civil”. Ponen el siguiente ejemplo: “Caso 10.- Un causante francés que desde España había trasladado su residencia habitual a Nueva York tras años antes de fallecer deja como únicos bienes tres apartamentos en España: uno en Barcelona, otro en Madrid y el tercero en Palma de Mallorca. Los tribunales españoles, competentes para conocer del conjunto de la sucesión en virtud del artículo 10.1.b, estarían llamados a aplicar la ley española, que es plural para este caso y que de acuerdo con el artículo 36.2.c sería el derecho común, el derecho catalán y el derecho balear”.  Bonomi A y Wautelet, P. “El derecho Europeo de Sucesiones. Comentario del Reglamento nº650/2012 de 4 de julio de 2012”.  Editorial Thomson-Reuters. Aranzadi. Pamplona 2015.  Artículo 34. Bonomi, Traducción Santiago Álvarez González.  Página 448.

(10) Vid. Argumentos a favor de esta postura en J. Carrascosa González, el Reglamento Sucesorio Europeo 650/2012 de 4 de julio de 2012. Análisis Crítico. Editorial Comares. Granada 2014, páginas 286 y 287.

(11) El caso In re Ross v. Waterfield, 1930, 1 Ch.124.12 B.Y.I.L. 183 (1931), expuesto por Jaime Navarrete en su obra “El Reenvío en Derecho Internacional Privado”; editorial Jurídica de Chile, 1969, páginas 55-68, trata el supuesto de una causante de origen y nacionalidad británica que fallece domiciliada (“domicilio de elección”) en Italia; los tribunales ingleses, para solventar el destino de su personal property se sitúan en la posición de los jueces italianos y determinan que la ley italiana designaba aplicable al conjunto de la sucesión la ley del Estado de la nacionalidad de la causante y que ésta debía ser la ley de Inglaterra ya que si la difunta hubiera abandonado su domicilio de elección en Italia, su domicilio de origen en Inglaterra habría revivido; y por tanto, si el derecho nacional debía ser aplicado, debía ser esa parte del Imperio Británico que era el país de origen y su derecho el que debía ser considerado, pues la difunta no había tenido domicilio en otra parte del imperio (página 66); previamente el juez inglés determinó (teoría de reenvío total) que la expresión derecho nacional en la ley italiana significaba la ley interna de dicho sistema, conforme la interpretación dada por los tribunales italianos, y que los tribunales italianos aplicarían derecho interno inglés a la difunta como su ley nacional, esto es, al no admitir Italia el reenvío los tribunales ingleses aplican derecho inglés como lo haría el juez italiano. Para los tribunales ingleses la sucesión del inmueble en Italia se regía por la ley del lugar en que se encuentra; la ley del lugar significa el derecho en su totalidad, es decir, el derecho aplicable por el Tribunal del lugar, incluyendo sus normas de conflicto; que, de acuerdo al derecho italiano, la sucesión de un inmueble se rige por la ley nacional, que la ley nacional significa para el tribunal italiano el derecho interno de la ley nacional, en este caso, derecho inglés.

(12) J. Carrascosa González, el Reglamento Sucesorio Europeo 650/2012 de 4 de julio de 2012. Análisis Crítico. Editorial Comares. Granada 2014, página 278.

(13)  Rodríguez-Uría Suárez Isabel “La ley aplicable a las sucesiones mortis causa en el Reglamento (UE) 650/2012”. Facultad de Derecho. Universidad de Santiago de Compostela www.indret.com; página 24

(14) Un ejemplo de esta cuestión lo encontramos en el caso Perdoni V Curati 2011, citado en el libro de Caroline Sawyer Y Miriam Spero, “Succession, Wills and Probate”, Routledge, Nueva York, 3ª edición, 2015; en este asunto para los tribunales ingleses era decisivo determinar donde tenía su domicilio (domicile) el causante en el momento de realizar su segundo testamento (ológrafo) de 1994 pues la ley de su domicilio en esa fecha regía su interpretación y la cuestión de si el testamento de 1994 revocaba el anterior inglés de 1980 en el que disponía de su propiedad en Inglaterra. La sala examinó cuál podría ser el domicilio del causante en la fecha en que éste hizo su segundo testamento; el Tribunal determinó que su domicilio de origen estaba en Italia, cuya nacionalidad conservó hasta la fecha de su muerte pero que en el año 1994, fecha de su segundo testamento, había hecho de Inglaterra su domicilio de elección ya que, a juicio del Tribunal, se demostró de forma satisfactoria la adquisición del domicilio de elección con la intención de residir en Inglaterra indefinidamente. En el primer testamento disponía de su propiedad en Inglaterra a favor de su esposa y establecía que, si ésta le premoría, serian herederos unos sobrinos de su esposa; en el segundo testamento (ológrafo) hecho en Italia se limitó a instituir heredera universal a su esposa. La esposa premurió al causante. Si el segundo testamento revocaba el primero se abriría la sucesión intestada y heredaría una hermana del testador; por tanto, al determinar el tribunal que en la fecha del segundo testamento el testador tenía su domicilio de elección en Inglaterra mantuvo que la cuestión relativa al efecto revocatorio que el testamento de 1994 tendría sobre el anterior de 1980 en el que disponía de su propiedad de Inglaterra quedaba sometida a derecho inglés. En el segundo testamento no existía una cláusula de revocación expresa, por tanto, la cuestión de si el testamento anterior había sido revocado por el posterior dependía de si había tenido lugar una revocación tácita; El tribunal resolvió que en Inglaterra existe una presunción en contra de la revocación tácita; una revocación tácita sólo tiene lugar si al examinar los términos de los sucesivos instrumentos testamentarios se deduce que hay una inconsistencia lógica o incompatibilidad entre ellos. En el presente caso, el tribunal sostuvo que el testamento de 1994 no revocó totalmente el testamento de 1980. No había ninguna inconsistencia material entre ellos, salvo que, si la esposa no hubiese muerto antes que el causante, habría tomado la totalidad del patrimonio haciendo uso del testamento de 1994, siendo innecesario y redundante en esa situación traer a colación el del año 1980 donde disponía de su patrimonio en Inglaterra. Concluyó que no había incompatibilidad entre los dos testamentos y que, en consecuencia, la sustitución prevista en el testamento del año 1980 dejando el patrimonio inglés a los sobrinos de la esposa del causante continuó siendo válida y vigente.

(15) El artículo 2400 del Apéndice del título final del código civil uruguayo, redactado por la Ley número 10.084 dispone:”La ley del lugar de la situación de los bienes hereditarios al tiempo del fallecimiento de la persona de cuya sucesión se trate, rige todo lo relativo a la sucesión legítima o testamentaria”

Existe un proyecto de ley General de Derecho Internacional Privado – aprobado por la Cámara de Representantes el 7 de octubre de 2016 que señala: “Artículo 30. (Sucesiones).- 1) La sucesión testada e intestada se rige por la ley del Estado del lugar de situación de los bienes al tiempo del fallecimiento del causante. 2) La ley de la sucesión rige: la capacidad y títulos del heredero o legatario para suceder, la existencia y proporción de las asignaciones forzosas, el orden de llamamiento, la porción de libre disponibilidad, los legados, la obligación de colacionar, los efectos del testamento y, en suma, todo lo relativo a la misma. Artículo 31. (Testamento).- 1) El testamento escrito otorgado en el extranjero según las formas exigidas por la ley del lugar de su otorgamiento es válido y eficaz en la República. 2) La capacidad para otorgar testamento se rige por la ley del domicilio del testador al tiempo del otorgamiento. Artículo 32. (Deudas hereditarias).- Los créditos que deben ser satisfechos en la República gozarán de preferencia sobre los bienes allí existentes al tiempo de la muerte del causante. Se exceptúan de esta regla los créditos con garantía real sobre bienes del causante, cualquiera fuese el lugar donde hubiesen sido contraídos”. 

Hubo un proyecto presentado por el ejecutivo en el que la sucesión testamentaria o intestada se regía por la ley del lugar de la situación de los bienes al tiempo de fallecimiento del causante, en cuanto a los inmuebles y otros bienes cuya inscripción en los registros públicos de la República fuere obligatoria y por la ley del último domicilio de causante, en cuanto a los bienes no comprendidos en el literal precedente.

Desconozco si en la práctica jurisprudencial de algunos Estados se internacionalizan preceptos del CC en materia de sucesión testada, para referir determinadas materias en supuestos de conflicto de leyes al tiempo del otorgamiento de la disposición.  La capacidad suele ir adherida a la ley personal (nacionalidad o domicilio en el momento de realizar el acto)

(16) En Argentina, el artículo 2644 del Código Civil y Comercial de la Nación, Ley 26.994, dispone que la sucesión por causa de muerte se rige por el derecho del domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento; sin embargo, respecto de los bienes inmuebles situados en el país, se aplica el derecho argentino y el artículo 2647 dispone que la capacidad para otorgar testamento y revocarlo se rige por el derecho del domicilio del testador al tiempo de la realización del acto. Por tanto, las legislaciones no siempre regulan todas las materias a las que alude el artículo 26 del Reglamento en normas de conflicto de leyes referidas al tiempo del otorgamiento de la disposición por causa de muerte.

(17)  véanse los considerandos (48) a (51) del Reglamento. El reglamento potencia la validez de la disposición mortis-causa preservándola de la posible incidencia que sobre su validez pueda tener la concurrencia de un conflicto móvil (por ejemplo, un cambio de la residencia habitual); el artículo 26.2 preserva la capacidad del disponente de modificaciones ulteriores de la ley aplicable; reforzando el principio “favor testamenti” la dicción de la disposición transitoria número 3, artículo 83 del Reglamento y dada la importancia de este principio cabría plantearse y contestar afirmativamente acerca de la validez en cuanto al fondo de una disposición mortis causa hecha por el causante el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha, si se ajusta a la ley designada por la norma de conflicto del Estado en el que el causante tenía su residencia habitual al tiempo del otorgamiento.

 

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El reenvío en el Reglamento Europeo de Sucesiones

Fuente del Río en Cabra (Cordoba), lugar de donde es oriunda la familia paterna de Joaquín Zejalbo. Por Wikibrense

Santiago de Compostela. Apóstoles. Pórtico da Gloria en la Catedral.

Respuesta al VII Dictamen de Derecho Internacional Privado: Cuatro estaciones.

 

Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela

 

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CUATRO ESTACIONES TIENE EL AÑO. CUATRO SUPUESTOS ESTE DICTAMEN.

 

Nota de la autora.- Este dictamen fue planteado y ha sido resuelto en el seno de la Academia de Preparación de Notarias de Galicia, con sede en Santiago de Compostela. Mi agradecimiento al interés e inquietud mostrada por los alumnos. 

 

PRIMAVERA.-

Tiempo de flor. Carmen Martín Gaite. “Cuando el tiempo de flor venga a fundir la nieve en la montaña, ya no te esperará mi corazón, alondra….”

Don ÁLVARO, de nacionalidad española y vecindad civil común, siendo hijo legítimo de Don Bartolo y Doña Carmen, fue adoptado plenamente por la hermana de su abuela, su tía Doña Dorotea según escritura del año 1976, en la que consta que Doña Dorotea adoptó en virtud de Auto de determinado juzgado dictado el 1 de diciembre de 1975 como hijo a Don Álvaro- adopta y toma por hijo adoptivo en adopción plena a D. Álvaro, dice la escritura-.

Don BARTOLO fallece sin otorgar testamento en el año 1983 y Don Álvaro acude a su notario y le pregunta si tiene derechos sucesorios en la herencia de su padre biológico, familia por naturaleza, dada la redacción de los artículos 176.2 y 179 segunda, tercer párrafo de la Ley de 1970. 

 

Artículo 176.2 CC, redacción ley 7/1970 “La adopción causa parentesco entre el adoptante, de una parte, y el adoptado y sus descendientes, de otra; pero no respecto a la familia del adoptante, sin perjuicio de lo dispuesto sobre impedimentos matrimoniales”

 Artículo 179, segunda, tercer párrafo del CC, redacción ley 7/1970 “Los parientes por naturaleza no ostentarán derechos por ministerio de la Ley en la herencia del adoptado, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo ochocientos doce del Código”.

 

RESPUESTA PRIMER SUPUESTO.– Cuando se lleva a cabo la adopción plena rige la ley de 4 de julio de 1970 y sus artículos 176.2 y 179 último párrafo.

Existe una posición doctrinal y jurisprudencial que mantiene que el adoptado (plenamente) bajo la ley de 1970 tiene derechos en la herencia de los parientes por naturaleza, al menos, cuando el causante fallece antes de la reforma llevada a cabo por Ley 11 de noviembre de 1987 que, salvo en dos supuestos justificados, establece la total ruptura de los vínculos jurídicos entre el adoptado y su familia anterior, en la redacción que da al artículo 178 CC; en esta posición argumental, la STS de 23 de septiembre de 1992, interpretando el párrafo 2º del artículo 179 de la Ley 4 de julio de 1970- cuyo contenido permaneció en la ley 11/1981- aplica el argumento a contrario para interpretar el art. 179.2 CC, diciendo que «únicamente en su segundo párrafo, eliminaba de los derechos por ministerio de la ley a los parientes por naturaleza, en la herencia del adoptado, con lo cual, no cabía entender el efecto a la inversa, esto es, que el propio adoptado careciera de derechos en la herencia de los parientes por naturaleza»; No obstante, de esta sentencia no se infiere que la argumentación sea aplicable a la regulación posterior,  puesto que afirma que los supuestos derechos hereditarios habrán de valorarse a la luz del Derecho que esté vigente en la fecha del fallecimiento del padre biológico.  El argumento tiene un valor de obiter dicta. Reproduce este argumento la STS de 27 de noviembre de 1992.

Bercovitz (1) se adhiere a esta postura y mantiene que, aunque el resultado sea incoherente y fruto de la imprevisión del legislador, nadie puede ser privado de derechos sucesorios sin que un precepto legal así lo determine expresa y claramente. Se argumenta por los defensores de este posicionamiento, además, que en ninguno de los preceptos del CC, se establecía de forma clara que el adoptado perdiera toda relación de parentesco con su familia por naturaleza, sino que más bien se aceptaba cierta relación entre el adoptado y su familia natural, artículos 179.2, párrafo segundo del artículo 177, entre otros, y se tiene en cuenta que los preceptos del código civil en materia de adopción fueron modificados parcialmente por la ley 11/1981 de 13 de mayo, que reformó el artículo 176 en el cual tras reconocer al hijo adoptivo los mismos derechos y obligaciones que a los hijos por naturaleza, decía en su párrafo segundo que la adopción causa parentesco entre el adoptado y la familia del adoptante, artículo que, sin embargo, fue suprimido poco después, por la ley 30/1981 de 7 de julio, por lo que de alguna manera, se amortiguó la idea de la separación del adoptado respecto de su familia por naturaleza.

(1) BERCOVITZ RODRÍGUEZ- CANO, R, “Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales”, Tomo III, Volumen 2º, Edersa, segunda edición, Madrid 1982, páginas 435-437.

En el caso concreto de nuestro dictamen, dado que el padre biológico fallece tras la entrada en vigor de la ley 13 de mayo de 1981, sostenemos que la adopción plena atribuye un nuevo status familiae para el adoptado; el criterio legal igualatorio se plasma en el art. 108.3 CC (2) tras la citada reforma, cuya disposición transitoria primera señala que la filiación de las personas, así como los efectos que hayan de producir a partir de la entrada en vigor de la presente ley, se regirán por ella con independencia de la fecha de nacimiento y del momento en que la filiación haya quedado legalmente determinada; esta disposición transitoria lleva a cabo la equiparación a partir de su entrada en vigor entre todas las adopciones plenas, independientemente de la fecha en que se hubieren realizado y, en consecuencia, de la normativa que en el momento de su perfección les fuera aplicable; tal como señala la STS de 18 de septiembre de 2006 número de resolución 895/2006  la equiparación entre los nacidos dentro y fuera del matrimonio, se extendió por esta ley a los hijos adoptivos estableciendo un criterio de igualdad o igualación y esto llevaba consigo la extinción de los vínculos jurídicos entre el adoptado y su familia de origen, salvo los limitados efectos previstos por la Ley.

(2) “la filiación matrimonial y la no matrimonial, así como la adoptiva plena, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este código”.

A esto debemos añadir que el artículo 657 CC, la disposición transitoria duodécima del mismo cuerpo legal y disposición transitoria octava de la Ley 11/81 establecen que los derechos a la herencia se rigen por la ley vigente en el momento del fallecimiento.

 Concluimos, pues, que Don Álvaro se desvincula jurídicamente de su familia biológica.

 

VERANO.-

Agosto. Teorías. (Canciones 1921-1924). Federico García Lorca. “Agosto. Contraponientes de melocotón y azúcar, y el sol dentro de la tarde, como el hueso en una fruta. La panocha guarda intacta su risa amarilla y dura. Agosto. Los niños comen pan moreno y rica luna”.

Don Andrés, de nacionalidad española y vecindad civil gallega, fallece el día 10 de agosto de 1980, dejando cuatro hijos Baldomero, Cecilia, Darío y Enrique, bajo testamento otorgado tres años antes de fallecer en el que mejora a su hijo Baldomero con el tercio de mejora y le lega dos quintas partes del tercio de libre disposición, en el remanente instituye herederos a partes iguales a sus cuatro hijos y lega a su esposa Doña Felisa el usufructo universal y vitalicio de toda su herencia; prohíbe la intervención judicial en su testamentaria, (el que la promueva quedará reducido a su legitima estricta) y nombra albacea contador partidor a su amigo Don Gabriel, a quien confiere todas las facultades legales, puede liquidar la sociedad de gananciales con el cónyuge supérstite, fijar legítimas y entregar legados, solo actuará a requerimiento de alguno de los partícipes en la herencia…; su hija Cecilia, fallece en febrero del año 2006 soltera, sin descendientes y sin otorgar testamento y en agosto del mismo año, fallece Doña Felisa, su madre, bajo testamento de idéntico contenido al otorgado por su esposo, Don Andrés. El contador partidor, Don Gabriel, también ha fallecido.

 Don Darío residente en Australia, envía a su hermano Don Baldomero una escritura otorgada ante el Cónsul de España en la ciudad de Sidney, en la que renuncia a su favor y de forma gratuita a cuantos derechos le correspondan en las herencias de sus fallecidos padres Don Andrés y Doña Felisa; con su hermano Don Enrique no logra ponerse de acuerdo, está delicado de salud, a mucha distancia (reside igualmente en Australia) y son otras las preocupaciones que tiene en su mente.

Acude Don Baldomero a su notario y le plantea, cuáles son los medios de los que dispone para partir y adjudicar los bienes de las herencias, quiere saber si la renuncia hecha por su hermano a su favor es suficiente y cómo proceder con su hermano Enrique. 

No consta que Doña Felisa haya aceptado la herencia de su hija.

 

RESPUESTA SEGUNDO SUPUESTO.-

Para la resolución de los diferentes problemas que plantea este supuesto es preciso dejar constancia de los principios que en materia sucesoria particional informan el derecho gallego; el conjunto de la regulación gallega pone de manifiesto la voluntad legislativa de evitar situaciones de bloqueo derivadas de la no concurrencia de algún heredero o legitimario a la partición (en palabras de la RDGRN de 26/10/2016, BOE 22 de noviembre de 2016), lo que se traduce en la inclusión de figuras como la partición de los herederos por mayoría, auténtica excepción al carácter unánime de la partición;  el refuerzo de la eficacia de los actos particionales realizados por los testadores, especialmente si son cónyuges, a los que se permite partir conjuntamente, aunque testen por separado, y satisfacer la legítima de los hijos con bienes solo de uno de ellos (artículo 282 de la LDCG), y hacerlo con independencia del origen de los bienes (276 de la LDCG), o que el cónyuge sobreviviente atribuya eficacia a la partición conjunta, que puede incluir bienes comunes, tras el fallecimiento del otro cónyuge, mediante actos de atribución dispositiva inter-vivos (artículo 277 de la LDCG). Este mismo espíritu se refleja en la regulación especial de la disposición testamentaria de bienes gananciales o de su participación en los mismos por uno de los cónyuges. Los artículos 205 y siguientes de la LDCG distinguen entre la disposición de un bien ganancial y la disposición de los derechos que ostente el testador sobre un bien ganancial, de manera que, en ambas, remite al valor de la totalidad o al valor de la mitad del bien dispuesto en herencia, legado o adjudicación. Pudiendo concretarse en la primera a la totalidad del bien si se adjudica en la liquidación de los gananciales, a la herencia; y en la segunda, pudiendo concretarse en la mitad indivisa del bien si el cónyuge supérstite o sus herederos lo consienten.

No solo los supuestos citados en la resolución materializan el principio de facilitar la partición, también se pone de relieve cuando en la partición concurren menores o personas con la capacidad modificada judicialmente (artículo 271 LDCG) y en la disposición transitoria segunda, número 1  (3)

 (3) Disposición transitoria segunda. 1. Las disposiciones de la presente ley sobre la partición de la herencia serán de aplicación a todas las particiones que se realicen a partir de la entrada en vigor de la misma, sea cual fuera la fecha de fallecimiento del causante. 2. Respecto a los demás derechos sucesorios se aplicará la presente ley a las sucesiones cuya apertura tenga lugar a partir de la entrada en vigor de la misma.

En el supuesto planteado no es posible acudir a la partición por mayoría regulada en la legislación gallega porque, aunque Don Baldomero representa una cuota de más de la mitad del haber partible, la LDCG en su artículo 295 exige que sean al menos dos, los promoventes y no hay pluralidad subjetiva; ¿se puede acudir al contador partidor dativo del CC? No hay impedimento alguno;  el artículo 1.3 de la LDCG señala que, en defecto de ley y costumbres gallegas, será de aplicación con carácter supletorio el derecho civil general del Estado, cuando no se oponga a los principios del Ordenamiento Jurídico gallego y el contador partidor dativo responde al principio que informa el ordenamiento gallego en esta materia, es un institución que evita las consecuencias negativas del principio de unanimidad de los herederos en la partición que pueden ser desventajosas ya que un heredero “caprichoso” con no consentir la partición se impone al resto. El contador partidor dativo del artículo 1057.2 CC redacta y otorga un documento particional que es complementado con la aprobación de los herederos o, en su defecto, con la aprobación del Secretario Judicial o del Notario (4),

 (4)  La redacción del nuevo 1057.2 CC atribuye la competencia funcional al “Secretario Judicial o al Notario”, tanto para su nombramiento como para la aprobación de la partición, “la partición así realizada requerirá la aprobación del Secretario Judicial o del Notario, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios”.  

¿Se puede acudir al nombramiento de contador partidor dativo para realizar la partición de la herencia del causante Don Andrés, fallecido en el año 1980, toda vez que el contador partidor dativo se introduce en el CC, artículo 1057.2, por la ley 13 de mayo de 1981?

Se ha cuestionado doctrinalmente la naturaleza jurídica del CPD, se ha dicho que tiene una naturaleza jurídica bifronte, a caballo entre las normas sucesorias sustantivas y las de procedimiento, importante distinción a efectos de determinar si procede la aplicación de la disposición transitoria duodécima o cuarta del CC. Es mayoritaria la doctrina que adscribe la figura del CPD en el marco de la normas sucesorias sustantivas de ejecución de la última voluntad del causante; se concibe al comisario dativo como un verdadero ejecutor de la última voluntad del causante, de ahí que no quepa su nombramiento si la voluntad del causante es contraria a su designación, o si el testador hace el mismo la partición o si encomienda a su cónyuge la facultad de hacerla por la vía del artículo 831 CC y procede en los casos en que queda vacante el cargo, siendo la doctrina casi unánime en considerar que, en este supuesto, las facultades del comisario nombrando en testamento (cuyo cargo ha quedado vacante) deben actuar como condicionante limitativo de la capacidad de actuación del CPD; el secretario judicial o el notario no podrán conferir al CPD más facultades o competencias de las que tuviera el contador partidor nombrado por el causante y por consiguiente, dado el carácter de partición extrajudicial que posee la realizada por CPD, consideran aplicable la norma sucesoria sustantiva vigente al tiempo del fallecimiento del causante (artículo 9.8 CC y DT 12ª) y, en consecuencia, no será aplicable este expediente a las sucesiones abiertas antes de la reforma de 1981 (5).

(5) Si la fecha de fallecimiento del causante es posterior al 8 de junio de 1981 (la reforma entró en vigor el 9 de junio) podrá acudirse al expediente del contador partidor dativo, que tras el 23 de julio de 2015 deberá sujetarse a los trámites previstos por la LJV, sustanciándose ante Secretario Judicial o Notario.               

Estando de acuerdo con este planteamiento, sostenemos que en Galicia puede aplicarse este expediente a sucesiones abiertas con anterioridad al 9 de junio de 1981 por ser más acorde este posicionamiento con el principio que en esta materia informa el derecho gallego, al que alude la citada resolución de 26 de octubre de 2016, la clara voluntad del legislador de evitar situaciones de bloqueo derivadas de la no concurrencia de algún heredero o legitimario a la partición, que se pone de manifiesto en su disposición transitoria 2; así mismo, hemos tenido en cuenta el caso concreto planteado en este dictamen, el testador prohibió el litigio y nombró un albacea contador partidor cuyo cargo quedó vacante por fallecimiento, ¿no es más acorde la voluntad del testador, en ausencia de unanimidad de los herederos, acudir a este expediente facilitando la partición?     

No ha lugar a plantearse ningún tema relativo a una posible reserva lineal del artículo 811CC. En materia de reservas, artículos 968 a 980 y 811 del CC, es preciso determinar cuándo se produce el llamamiento a los reservatarios, cuestión que abordó el TSJ de Galicia en sentencia número 21/2011 de 27 de julio que trató del momento temporal al que se debe estar para la aplicación del art. 182 de la Ley 2/2006 que dispone que en las sucesiones regidas por la presente ley, no habrá lugar a reversión legal ni obligación de reservar; sentencia que resuelve que hay que estar a la ley vigente a la fecha del fallecimiento del reservista; se aplicará el art.182 (que suprime las reservas) si el reservista fallece con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 2/2006  y  la “posible” reservista, Doña Felisa, fallece cuando la Ley 2/2006 de 14 de junio ya está en vigor, 19 de julio (6).

(6) Señala la Sentencia: 1º.- Con la obligación de reservar impuesta al reservista no ha nacido un derecho para el reservatario, sino una mera expectativa que no se consolida y convierte en derecho sino cuando se abre la sucesión del reservista y el reservatario es llamado a su herencia.    La STS de 17 de abril de 1956 sostiene que el derecho del reservista es análogo al del poseedor de bienes sujetos a una condición resolutoria y el derecho que compete a los reservatarios sobre los mismos bienes se halla afecto a una condición suspensiva. La STS de 1 de diciembre de 1989 insiste en esta idea y la misma idea pervive en la de 25 de septiembre de 2006, que concluye que la reservataria tiene una expectativa jurídicamente protegida que le dará derecho a adquirir los bienes, a la muerte de la reservista y si le sobrevive.    2.- Si el derecho del reservatario a adquirir los bienes nace con la muerte del reservista y la sobrevivencia del reservatario en cuanto que acontecimientos que constituyen la doble condición (artículo 1.114 del CC), aplicando la disposición transitoria segunda, apartado segundo de la LDCG, a la sucesión «mortis causa», se aplicará el art.182 (que suprime las reservas) si el reservista fallece con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 2/2006.  3.-  La STS de 13 de marzo de 2008 entiende que la obligación de reservar constituye una mera limitación en cuanto a la disposición de sus bienes por «el ascendiente que heredare de su descendiente» y la realidad social actual es contraria a limitar al causante sus facultades de disposición sucesoria (artículo 3 del CC).    4.- Las normas excepcionales no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas (artículo 4.2 del Código Civil). y    5.-  Esta interpretación permite la evolución del Derecho sin merma de la seguridad jurídica pues prevalece el derecho del ascendiente que heredó bienes del descendiente a disponer de lo heredado, que es un derecho consolidado frente a las meras expectativas del reservatario. 

Por otra parte, no consta que Doña Felisa haya aceptado la herencia de su hija. Según la denominada tesis “moderna””, de la doble capacidad o única transmisión,  hoy dominante (STS de 11 de septiembre de 2013, número 539/2011), solo se transmite a los herederos universales de Doña Felisa y formando parte de la herencia de ésta el “ius delationis” (el derecho a aceptar o repudiar la herencia de Doña Cecilia) pero una vez ejercitado positivamente el ius delationis y aceptada la herencia, los herederos de Doña Felisa heredan directamente a Doña Cecilia. Siguiendo esta postura, si Doña Felisa no acepto ni repudió la herencia de su hija y este derecho pasa a sus herederos y éstos al ejercitar positivamente el ius delationis, heredan directamente a doña Cecilia, no hay ascendiente que herede al descendiente, no produciéndose el supuesto del artículo 811CC (7).  

(7) Sobre esta cuestión, ampliamente debatida por la Doctrina científica, existen dos corrientes doctrinales: la denominada «teoría clásica» o «de la doble transmisión», según la cual en la sucesión por derecho de transmisión existen dos movimientos, uno primero desde el primer causante a la masa hereditaria del heredero transmitente y otro segundo, desde la masa hereditaria del citado transmitente al heredero transmisario que acepta las dos herencias; y la «teoría moderna», de la adquisición directa o de la doble capacidad, según la cual los bienes pasan directamente del primer causante al heredero transmisario cuando éste ejercita positivamente el denominado ius delationis (derecho a aceptar o repudiar la herencia).

Enlaza esta exposición con la cuestión relativa a la suficiencia de la cesión (renuncia traslativa que implica aceptación) que efectúa a su favor su hermano Darío; el derecho de transmisión consiste en aquel derecho que tienen los herederos del heredero que fallece en el intervalo comprendido entre la delación hereditaria a su favor y la aceptación o adición hereditaria futura y, en virtud del cual, aquellos hacen suya la facultad de aceptar o repudiar la herencia, o sea, el «ius delationis» atribuido a éste. Cuando Don Darío envía a su hermano la escritura en la que renuncia a su favor y de forma gratuita a cuantos derechos le correspondan en las herencias de sus fallecidos padres Don Andrés y Doña Felisa, Don Darío está aceptando las citadas herencias; la Sentencia de 20 de julio de 2012 (núm. 516/2012), al referirse a la unidad del fenómeno sucesorio y al ius delationis, destaca que la fórmula de la renuncia traslativa, del artículo 1000.2 CC, comporta una implícita aceptación ex lege de la herencia y, por tanto, del ius delationis, que no se transmite al haberse ya ejercitado; ahora bien, Don Darío no se ha pronunciado en la escritura que envía a su hermano sobre los derechos que le corresponden en la herencia de su hermana Cecilia y si no hay una doble transmisión sucesoria en el ius delationis, sino- como señala la STS de 2013- un mero efecto transmisivo del derecho como presupuesto necesario para hacer efectiva la legitimación para aceptar o repudiar la herencia que ex lege ostentan los herederos transmisarios; todo ello, dentro de la unidad orgánica y funcional del fenómeno sucesorio del causante de la herencia, de forma que aceptando la herencia del heredero transmitente, y ejercitando el ius delationis integrado en la misma, los herederos transmisarios suceden directamente al causante de la herencia y en otra distinta sucesión al fallecido heredero transmitente, parece que la renuncia es insuficiente puesto que Don Darío, en principio, solo ha aceptado la herencia de su madre (transmitente) al cederla.

Se ha planteado por los opositores que la renuncia traslativa a la herencia del padre efectuada por Don Darío pudiese ser extemporánea por el posible transcurso de treinta años desde el fallecimiento del padre (8) No consta en el dictamen la fecha de la escritura de renuncia traslativa, que pudo ser inmediatamente cercana al fallecimiento de Doña Felisa, no consta al Notario tampoco, pese a los términos de la escritura, que don Darío pudiese haber aceptado de forma tácita con anterioridad la herencia paterna y la  prescripción no puede ser apreciada de oficio.

(8) Treinta años es el plazo de prescripción de la acción para reclamar la herencia, según el artículo 1016CC, y es el plazo del que, según doctrina y jurisprudencia mayoritaria, dispone el heredero para aceptar la herencia, que habrá de computarse desde que al llamado le fue ofrecida la herencia, artículo 991CC, esto es, desde que pudo manifestar eficazmente su voluntad de querer ser heredero. Esta acción es distinta a la de división de herencia que es imprescriptible, artículo 1965CC.

Al no ser el ius delationis de la primera herencia un componente patrimonial del caudal del transmitente (9), la cesión de los derechos hereditarios contenida en la escritura sería insuficiente, para adjudicar a Don Baldomero los bienes de la herencia de Doña Cecilia, en su calidad de cesionario.  

(9) Joaquín Zejalbo, en su trabajo- Derecho de transmisión: comentarios a la resolución de 11 de junio de 2014- publicado en esta página web, comentando la tesis del catedrático Don Gorka Galicia Aizpurúa en su crítica a la citada sentencia, reproduce las palabras de éste para explicarnos que la tesis moderna convierte a la sucesión iure transmisionis en un singular, extraordinario y extraño privilegio operante en exclusivo beneficio de los sucesores universales del transmitente y en recto perjuicio de los acreedores y legitimarios del transmitente, y lo hace, muy probablemente, en contra de la ratio de la norma y de los designios del legislador. Si el propósito del artículo 1006CC es exclusivamente legitimar a los sucesores universales del transmitente para adquirir unos ciertos bienes que aquel pudo (pero no llegó) a obtener (y nada más), no se entiende que puedan hacerlo sin sujeción a las mismas restricciones, cargas y límites a las que habría estado sometido su causante si los hubiera efectivamente adquirido.

La cuestión que resta para finalizar este supuesto es la siguiente, ¿Cómo se realizar las notificaciones previstas en el expediente de nombramiento y partición por CPD, regulado por la LJV, a una persona que reside en Australia?

La Ley de Cooperación Jurídica Internacional (ley 29/2015) en sus capítulos II, III y IV del título I, regula los requisitos especiales relativos, respectivamente al ámbito de las notificaciones de documentos judiciales y extrajudiciales y a la obtención de pruebas. Se simplifica la regulación en la elección de los medios escogidos para la práctica de los actos de comunicación, notificación y traslado de documentos en el extranjero, e incluso se dispone que las autoridades españolas puedan remitir las comunicaciones directamente a sus destinatarios por correo certificado con acuse de recibo o medio análogo que deje constancia de su recepción. Esta posibilidad, cuya introducción responde a la voluntad de facilitar la notificación y reducir sus costes, ha de relacionarse con lo dispuesto en el artículo 25 respecto al idioma, pues los documentos pueden transmitirse en una lengua que el destinatario entienda, aunque no sea una lengua oficial del Estado requerido. Se han previsto, además, los casos de incomparecencia del demandado y la protección de los derechos de defensa en estos casos.

El artículo 28.1 establece que los documentos autorizados o expedidos por notario podrán ser objeto de traslado o notificación de conformidad con las previsiones del capítulo anterior que le sean aplicables atendiendo a su especial naturaleza (el capitulo anterior se refiere a los documentos judiciales); en todo caso, la cooperación jurídica internacional en materia civil y mercantil se rige, artículo 2, (10) en primer término, por las normas de la Unión Europea y los tratados internacionales en los que España sea parte por lo que, en primer término, debemos indagar si hay algún tratado o Convenio en esta materia; siendo Australia tercer Estado, el Convenio que debe ser aplicado del que son parte Australia y España entre otros Estados, es el Convenio de la Haya de 15 de noviembre de 1965 sobre la Notificación o Traslado en el Extranjero de Documentos Judiciales y Extrajudiciales en Materia Civil o Comercial (11).

(10) Artículo 2. Fuentes. La cooperación jurídica internacional en materia civil y mercantil, se rige por: a) Las normas de la Unión Europea y los tratados internacionales en los que España sea parte. b) Las normas especiales del Derecho interno. c) Subsidiariamente, por la presente ley.

(11) El Convenio en su Capítulo II, artículo 17, dispone que los documentos extrajudiciales que emanen de autoridades o funcionarios ministeriales de un Estado contratante podrán ser remitidos a efectos de notificación o traslado en otro Estado contratante según las modalidades y condiciones previstas por el presente Convenio. El cauce general de notificación es a través de las autoridades centrales, artículos 2 a 7. Se permiten otros cauces para llevar a cabo la notificación, la vía diplomática o consular (artículo 9) y la prevista en el artículo 11.

 Por su parte, el Artículo 10, prevé que salvo que el Estado de destino declare oponerse a ello, el presente Convenio no impide:

a)  la facultad de remitir directamente por vía postal, los documentos judiciales a las personas que se encuentren en el extranjero,

b)  la facultad, respecto de funcionarios judiciales, ministeriales u otras personas competentes del Estado de origen, de proceder a las notificaciones o traslados de documentos judiciales directamente a través de funcionarios ministeriales o judiciales u otras personas competentes del Estado de destino,

c)  la facultad, respecto de cualquier persona interesada en un procedimiento judicial, de proceder a las notificaciones o traslados de documentos judiciales directamente a través de funcionarios judiciales, ministeriales u otras personas competentes del Estado de destino.

Con respecto a la vía postal, Australia, con relación al artículo 10 letra a), ha establecido que no se opone al envío por vía postal cuando esté permitido en la Jurisdicción en la cual el proceso (expediente) se sustancia. Los documentos remitidos por este medio deben ser enviados por correo certificado con acuse de recibo.

 

OTOÑO.- 

Jardín de otoño. Francisco Villaespesa. “Corazón, corazón martirizado por todos los dolores… Un jardín otoñal abandonado, sin aves y sin flores. Las largas avenidas de las citas, hoy mudas y desiertas, recuerdan, con su olor a hojas marchitas, un cementerio de esperanzas muertas”.

Doña Herminia de nacionalidad española y vecindad civil común, ha contraído matrimonio con Don Ignacio venezolano, en Caracas, en el año mil novecientos noventa y uno, donde ha residido de forma habitual hasta el año dos mil doce, fecha de su óbito. Ha fallecido sin otorgar testamento y sin descendientes, ha conservado la nacionalidad española y su vecindad civil y tiene importante patrimonio en la ciudad de Sevilla, parte adquirido constante su matrimonio con Don Ignacio y parte por herencia paterna. Ha acudido la madre de la causante, Doña Josefa, con la única hermana de la causante Doña Karina, a un notario de Sevilla planteándole, a quién compete hacer la declaración de herederos, qué derechos tiene en la herencia de su hija y cuáles tiene su yerno, Don Ignacio.   

 

El artículo 825 del CC de Venezuela dispone que la herencia de toda persona que falleciere sin dejar hijos o descendientes, habiendo ascendientes y cónyuge corresponde la mitad de la herencia a aquéllos y a éste la otra mitad y el artículo 884 del mismo cuerpo legal señala que la legítima del cónyuge, será la mitad de sus respectivos derechos en la sucesión intestada.

 

RESPUESTA TERCER SUPUESTO.- La interpretación del artículo 9.8 CC in fine, ha sido y es objeto de una gran controversia. Esta cuestión se abordó en el anterior dictamen, pero vamos a profundizar un poco más en ella. Sobre la misma existen dos posiciones:

1ª La tesis de la interpretación literal o denominada “amplia”.- Sustentada por la doctrina internacionalista y los pronunciamientos judiciales a los que se aludirá más adelante que señalan que la finalidad de la norma es facilitar el ajuste entre la ley reguladora de la disolución del régimen económico matrimonial y la ley aplicable a la sucesión del cónyuge supérstite.

Los pronunciamientos del TS de fecha 16 de marzo de 2016, supuesto de conflicto interregional, número de resolución 161/2016 y de fecha 28 de abril de 2014, número de resolución 624/2013, conflicto internacional, se centran en el derecho aplicable a la legítima del cónyuge supérstite; no plantean el llamamiento abintestato.

En el supuesto de la STS de 16/03/2016 los cónyuges (de distinta vecindad civil, él con vecindad civil ibicenca y ella con vecindad civil común, contraen matrimonio el día 22 de enero de 2010, en una villa de la provincia de Jaén y antes de contraer matrimonio otorgan escritura pública de capitulaciones matrimoniales y fijan como régimen económico matrimonial el de separación de bienes del código civil. Fallece el esposo con vecindad civil ibicenca y testando con arreglo a las normas forales, instituye herederos a sus tres hijos y no efectúa disposición alguna a favor de su cónyuge ya que, según el artículo 79 de la Compilación de Derecho civil especial de Baleares, el cónyuge viudo no ostenta derecho legitimario alguno.

La sentencia concluye, al igual que la anterior de 28 de abril de 2014, cuya interpretación del artículo 9.8, in fine, asume en su integridad que los derechos legitimarios del cónyuge viudo se deben regir por la ley que regula los “efectos del matrimonio” (usufructo de 1/3) y basa su decisión en que el artículo 9.8, in fine, del CC opera como excepción a la regla general de la lex successionis,  declara que la norma aplicable resulta plenamente determinada con la remisión que cabe efectuar a los artículos 9.2 y 9.3CC, que no es una quiebra a los principios de unidad y universalidad sucesoria, ya que responde a un criterio técnico o de adaptación  para facilitar el ajuste entre la ley aplicable a la sucesión del cónyuge supérstite y la ley aplicable a la disolución del correspondiente régimen económico matrimonial.

2ª Tesis de la interpretación denominada correctora o “estricta “.-  Es la sustentada por la DGRN en sus Resoluciones de 11 de marzo de 2003 y de 18 de junio de 2003, según las cuales, la ley que regula los efectos del matrimonio determinará las atribuciones legales de carácter familiar, como pueden ser la predetracción de bienes o los usufructos de carácter familiar- entre ellos, el de viudedad aragonés. Sin embargo, la Ley que regule la sucesión, regirá los derechos sucesorios del cónyuge, tanto su posición en la sucesión legal como sus derechos legitimarios, aplicándose la ley reguladora de los efectos del matrimonio exclusivamente a los efectos personales o estatuto primario patrimonial (año de luto, tenuta, aventajas, ajuar doméstico, viudedades forales en su consideración familiar, o cualesquiera otras que determine la ley aplicable). (12)

 (12)  Pongamos dos ejemplos: En Alemania si la ley rectora de la sucesión intestada es la alemana y el régimen económico matrimonial del causante es el legal de derecho alemán de separación de bienes con participación en ganancias, la cuota legal sucesoria del cónyuge supérstite se incrementa en un cuarto (1/4) por liquidación de régimen matrimonial; según la doctrina alemana, han de coincidir la ley rectora de la sucesión intestada y ley aplicable al régimen económico matrimonial legal; el Reglamento Europeo de Sucesiones, Reglamento (UE) Nº 650 /2012, consciente de que pueden darse desajustes, encomienda al operador jurídico su solución, sin merma de la unidad sucesoria, vid. considerando 12. 

Otro caso de ajuste referido a los efectos del matrimonio (no exactamente de la disolución del régimen económico matrimonial) se produce en Aragón; la viudedad foral aragonesa es una institución de carácter familiar,  artículos 10, 89 y 101  y disposiciones transitorias de la Ley 2/2003 de 12 de Febrero de Régimen Económico Matrimonial y Viudedad de Aragón; es un efecto civil que la legislación sustantiva aragonesa atribuye al matrimonio si los efectos del mismo han de regirse por la ley aragonesa porque así lo establece la norma de conflicto aplicable, actualmente, el artículo 9.2CC; por tanto, puede tener lugar la viudedad aragonesa aún cuando los cónyuges no sean aragoneses (por ejemplo, cónyuges de vecindad civil gallega e ibicenca, que no han elegido la ley aplicable, y cuya residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio es en la Comunidad de Aragón) y a la inversa, puede no tener lugar la viudedad a pesar de que uno de los cónyuges tenga vecindad civil aragonesa (por ejemplo, cónyuges de vecindad civil gallega y aragonesa, que no han elegido la ley aplicable para regir los efectos de su matrimonio y cuya residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio es en la Comunidad de Madrid)

El artículo 9.8 in fine CC se complementa con el artículo 16.2CC para la viudedad aragonesa; de esta manera,  si los efectos del matrimonio se rigen por la ley aragonesa tendrá lugar la viudedad aunque después cambien la vecindad civil porque así lo establece el artículo 9.8 CC in fine, en relación con el artículo 16.2CC, quedaría, en este caso, excluida la legítima que establezca la ley sucesoria y se dejarían a salvo legitimas de los descendientes, por ejemplo, matrimonio con descendencia cuyos efectos se rigen por derecho aragonés y luego fallece un cónyuge con vecindad civil común, el sobreviviente tendría el usufructo vidual aragonés, se excluiría la cuota legal usufructuaria de derecho común y la legítima estricta de los descendientes (un tercio) quedaría libre del usufructo vidual y, a la inversa, con el objeto de no privar de derechos al cónyuge viudo si los efectos del matrimonio se rigen por derecho común y luego el primero de los cónyuges fallece con vecindad civil aragonesa el artículo 16.2 tercer párrafo atribuye al sobreviviente el usufructo de viudedad aragonés.

La cuota usufructuaría del CC tiene carácter sucesorio; si el primero de los cónyuges fallece con vecindad civil aragonesa, la ley rectora de la sucesión sería la aragonesa y como la viudedad tiene en derecho aragonés carácter matrimonial/familiar, al regirse los efectos de su matrimonio por derecho civil común carecería el sobreviviente de ella y tampoco tendría la cuota legal regulada en el CC por ser la ley rectora de la sucesión del premuerto, la aragonesa; con el artículo 9.8 in fine del CC, solamente, sin complemento del artículo 16.2 tercer párrafo del CC, se privaría de derechos sucesorios al cónyuge supérstite.

En el supuesto del dictamen se trata de determinar qué sucede con el llamamiento ab intestato; incluso los autores partidarios de la tesis amplia excluyen la aplicación del artículo 9.8 in fine del CC al orden de suceder abintestato argumentando que la voluntad del legislador ha sido regular los derechos legitimarios y los de carácter familiar, no modificar el orden de suceder abintestato que no puede depender de circunstancias atinentes al heredero llamado. El artículo 9.8 in fine se referiría a todos los derechos de orden familiar y sucesorio, pero sin incluir el orden sucesorio intestado por su incoherencia con la regla general del inciso primero del artículo 9.8CC (13).

(13) José Alberto Marín Sánchez- partidario de una interpretación correctora-  Revista la Notaria del Colegio Notarial de Cataluña, número 11, año 1992- pone dos ejemplos del desajuste al que puede conducir la norma: causante de vecindad civil catalana que fallece intestado dejando viuda y ascendientes, siendo la ley reguladora de su matrimonio la común; de acuerdo con el primer inciso del artículo 9.8, su sucesión debería regirse por la ley catalana con arreglo a la cual le sucedería ab intestato su cónyuge sobreviviente; sin embargo, dado el último inciso del artículo 9.8 CC los derechos del cónyuge han de regirse por derecho común, por lo que viviendo los ascendientes del cónyuge premuerto, le corresponderá el usufructo regulado en el CC, debiendo determinarse si en este caso sucederían abintestato los ascendientes del difunto pese a que el cónyuge sobreviviente ni ha renunciado ni ha premuerto ni es indigno; y pone un segundo ejemplo, causante de vecindad civil común que fallece sin descendientes dejando viuda y ascendientes siendo la ley reguladora de los efectos del matrimonio la catalana. Conforme al artículo 9.8 in fine, primer inciso, serán sus herederos abintestatos sus ascendientes; y de conformidad con el último inciso del artículo 9.8 CC al cónyuge sobreviviente le correspondería igualmente suceder abintestato pues los derechos que le corresponden por “ministerio de la ley” en la sucesión de su esposo difunto se rigen por la ley catalana; ambos ejemplos demuestran el profundo desajuste que puede ocasionar la norma.

Si la aplicación del 9.8 in fine del CC al orden de suceder intestado no parece aceptable pues una excepción no puede desvirtuar la regla general (la Lex successionis está vinculada, generalmente, a la nacionalidad o residencia del causante), y entendemos, siguiendo la tesis del TS, que la legítima del cónyuge viudo (14) se regula por la ley aplicable a los efectos del matrimonio, en este supuesto, una vez liquidada la sociedad matrimonial de Doña Herminia y Don Ignacio otorgaríamos a Don Ignacio la legitima de derecho venezolano (mitad de su cuota hereditaria intestada o sea un 1/4), por lo que 3/4 serían para Doña Josefa, madre de la causante y 1/4 para el esposo de la causante Don Ignacio; esto es, se declararía heredera a la madre de la causante (artículo 9.8  y 935 y 936CC español) sin perjuicio de la legítima del cónyuge viudo, consistente en un cuarto de la herencia en pleno dominio, de conformidad con el derecho venezolano, que regularía los efectos del matrimonio (15)

El notario español tiene competencia internacional para autorizar el Acta de Notoriedad de declaración de herederos de conformidad con el artículo 22 quáter letra g) de la LOPJ, existen bienes en España y la causante es española en el momento del fallecimiento.

(14)  En la sucesión testada se comprenderían los supuestos en los que el causante se limita a reconocer la legítima o en que la legítima se recibe contra testamento, caso resuelto por las dos sentencias y a la legítima en la intestada.

 (15) A mi juicio, el ámbito de aplicación del artículo 9.8 CC debería ceñirse a aquellos supuestos en que se cuestiona si los beneficios atribuidos al cónyuge sobreviviente poseen naturaleza sucesoria o familiar teniendo en cuenta las dos Leyes que confluyen: la reguladora de los efectos del matrimonio y la sucesoria y que el operador jurídico- como señala la norma europea- debe tener en cuenta para evitar la privación de derechos del viudo o su superposición. Es más extensiva la interpretación de nuestro TS. En la práctica, dadas las dudas interpretativas, se recaba, a ser posible, el beneplácito de los interesados en la herencia.

La interpretación correctora se acomoda mejor al principio de unidad de la sucesión y se ajusta al criterio del Reglamento UE número 250/2012 de sucesiones, disposición en vigor cuando se pronuncia el TS- día 16 de agosto de 2012- aunque se aplique a las sucesiones con repercusiones transfronterizas de las personas que fallezcan el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha y, además, justifica la subsistencia del artículo 16.2CC.

En todo caso, el precepto se aplicaría en el ámbito interregional, a causantes fallecidos después de la entrada en vigor de la ley 11/1990 de 15 de octubre y en el ámbito internacional, a causantes fallecidos después de la entrada en vigor de la Ley 11/1990 y antes del día 17 de agosto de 2015.

 

INVIERNO.-

Las tardes de enero.- Juan Ramón Jiménez. “… Los jardines se mueren de frío; en sus largos caminos desiertos no hay rosales cubiertos de rosas, no hay sonrisas, suspiros, ni besos. ¡Cómo cae la bruma en el alma perfumada de amor y recuerdos!, ¡Cuántas almas se van de la vida estas tardes sin sol ni luceros!

Don John, de nacionalidad británica (inglesa) ha fallecido el 1 de enero del presente año 2016 en Puerto de la Cruz (Tenerife), donde tenía su residencia habitual, bajo testamento abierto otorgado en España en el año 2004 en el que manifiesta ser de nacionalidad británica, natural de Londres, hijo de Don John y Doña Kate, estar casado con Doña Lara, sin descendencia y en el que instituye heredera a su esposa doña Lara de todos sus bienes, derechos y acciones, presentes y futuros, existentes en España.

Hace constar el testador que este testamento no revoca las disposiciones mortis-causa relativas a patrimonio situado fuera de territorio español.

Tiene patrimonio en España, Reino Unido y una cuenta bancaria en Francia.

Doña Lara remite un poder a su asesor en el Puerto de la Cruz, para intervenir en esta herencia y vender su patrimonio en España, poder firmado ante notario publico inglés en el que constan los datos identificativos de Doña Lara, y en el que el notario legaliza la firma, puesta en forma ológrafa ante él, (consta el nombre completo de la firmante y su domicilio, su pasaporte y su número, el lugar, fecha y el nombre del notario).   Está apostillado, se acompaña traducción.

Le sobreviven sus padres y cónyuge.

¿Cuál es el notario competente para expedir el certificado sucesorio que solicita el banco francés?, ¿qué ley es aplicable a su sucesión?, ¿cómo debe proceder el notario en la escritura de adjudicación de herencia?

 

RESPUESTA CUARTO SUPUESTO.-

Las disposiciones del Reglamento se aplican a las sucesiones con repercusiones transfronterizas de las personas que fallezcan el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha, pero, como es lógico, el Reglamento tiene que contemplar disposiciones transitorias que regulen la validez de los actos que el de cuis efectúa antes de su fallecimiento, que son básicamente de dos tipos u órdenes:

1º.- La professio iuris o elección de ley.

2º.- Las disposiciones mortis-causa, su admisibilidad y validez en cuanto al fondo y a la forma.

De estas cuestiones se ocupan las disposiciones transitorias del Reglamento reguladas en el artículo 83, siendo de aplicación al presente supuesto su número 4 que dispone “Si una disposición mortis causa se realizará antes del 17 de agosto de 2015 con arreglo a la ley que el causante podría haber elegido de conformidad con el presente Reglamento, se considerará que dicha ley ha sido elegida como ley aplicable a la sucesión”.

 La disposición transitoria 4 dentro de las transitorias del Reglamento es la más laxa. A partir de la plena aplicación del Reglamento, la professio iuris o elección de Ley debe hacer explícitamente en una declaración en forma de disposición mortis-causa o ha de resultar de los términos de una disposición de este tipo. El considerando (39) explica que puede considerarse que la elección de ley resulta de una disposición mortis-causa en caso de que, por ejemplo, el causante haya hecho referencia en ella a determinadas disposiciones específicas de la Ley del Estado de su nacionalidad o haya mencionado explícitamente de otro modo esa ley.

Con anterioridad a la aplicación del Reglamento- e incluso antes de su entrada en vigor, en el supuesto de la RDGRN de 15 junio de 2016, el testamento era del año 2003 y en el de la Resolución de 4 de julio de 2016 era del año 2005-  y con objeto de fortalecer la voluntad del testador (ley suprema de la sucesión) la transitoria cuarta del artículo 83 se muestra más generosa que el artículo 22.2. Como indica Ana Fernández- Tresguerres, en su trabajo “La nueva práctica notarial en las sucesiones mortis causa” publicado en la intranet notarial: “La elección de ley hasta el día 17 de agosto de 2015 se regirá por el artículo 83 del Reglamento al igual que la posibilidad de realización de pactos sucesorios y testamentos mancomunados, conforme a los dispuesto en ese artículo, que entrañaran en sí mismos elección de ley, por el contrario a lo que ocurrirá a partir de esa fecha, en que será de aplicación el artículo 22, más restrictivo”.

A nuestro juicio, Don John ha realizado una proffessio iuris en los términos  analizados por la DGRN en sus resoluciones de 15 de junio y 4 de julio de 2016.  Es el momento de dejar constancia en este dictamen que la elección de Ley tiene que ser para el conjunto de la sucesión, aunque el testamento se constriña a los bienes que están situados en territorio español.

 Qué debe tener en cuenta el notario para expedir el certificado sucesorio; en el presente supuesto, nuestro causante tiene patrimonio en tres Estados distintos, dos de ellos (España y Francia) son Estados miembros del Reglamento. El notario español es competente para expedir el Certificado sucesorio que requiere el Banco francés por ser la Autoridad Publica competente del Estado miembro en el que el causante tenía su residencia habitual en el momento del fallecimiento- artículo 4- y tiene competencia, además, para resolver sobre la totalidad de la sucesión; la disposición testamentaria hecha en España se constriñe al patrimonio ubicado en España (bienes, derechos y acciones, presentes y futuros, existentes en España); por consiguiente, el notario debe solicitar el Certificado de últimas voluntades al Estado francés, con el fin de indagar si nuestro otorgante realizó alguna disposición mortis causa en Francia, recordemos que el testador hace constar que el testamento no revoca las disposiciones mortis-causa relativas a patrimonio situado fuera de territorio español y, con independencia del resultado de la consulta, positivo o negativo, el notario debe tener en cuenta que la proffessio iuris , elección de Ley, se aplica al conjunto de la sucesión y que mantiene su independencia dentro de la disposición mortis-causa en la que se inserta; es un concepto propio de DIPR; es probable que el notario español competente para entender de la totalidad de la sucesión tenga que abordar un problema de interpretación testamentaria que puede tener lugar por la coexistencia de dos testamentos simpliciter, el otorgado en España sobre patrimonio en España y una  posible disposición mortis causa otorgada en Francia sobre el patrimonio allí ubicado, o el derivado de la coexistencia de un testamento simpliciter (el relativo al patrimonio en España, que incluye la proffessio iuris tácita) con la posible apertura de la sucesión intestada para el patrimonio ubicado en Francia y todo ello conectado con la necesidad de fijar la ley rectora de la sucesión, que es única y ha de constar en el certificado- artículo 68 i) del Reglamento- (Se está elaborando un trabajo sobre ventajas y desventajas de los denominados testamentos simpliciter). Los testamentos simpliciter, pueden plantear al  sustanciar la sucesión problemas de interpretación y compatibilidad entre ellos porque, aunque unidad de sucesión no equivale a unidad de titulo sucesorio, éstos, al menos, deberían de estar debidamente interconectados o interrelacionados con el objeto de evitar inseguridad jurídica y facilitar los objetivos del Reglamento que son de fácil entendimiento: que el otorgante de una disposición mortis causa pueda, de manera eficaz y con el menor coste, transportar su voluntad en el espacio, que sus causahabientes, al fallecimiento del causante, no tengan obstáculos para hacer valer y ejecutar su voluntad y posesionarse de los bienes y que los posibles acreedores de la herencia sepan con qué herramientas cuentan para hacer valer sus derechos, dónde y con quién o quiénes pueden entenderse en análogos términos a como lo hacían con el causante  y todo estos objetivos, sin duda, se facilitan con una planificación unitaria de la sucesión y ello, con independencia de que sean uno o varios los títulos sucesorios. Este es uno de los temas que gravitan sobre los denominados testamentos simpliciter, el que haya un Estado miembro cuya/s autoridad/es son competentes para conocer sobre la totalidad de la sucesión y tramitar y expedir el certificado sucesorio y tengan ante sí una multiplicidad de títulos sucesorios que no estén bien hilvanados entre sí. Sin duda, puede haber múltiples testamentos en los que el testador disponga o haga referencia a grupos distintos de bienes, en un primer testamento puede disponer de los bienes que radican en un país, en un segundo testamento de los sitos en otro país y así sucesivamente y éstos serán, por regla general, compatibles, pero Europa tiene como objetivo facilitar y ahorrar costes a los ciudadanos y el operador jurídico tiene que ser consciente de ello. Por otra parte, la aplicación del artículo 83.4 del Reglamento en España a los causantes británicos se ve reforzada, como indican las resoluciones citadas, por el hecho de que en el momento en que se realizó el testamento era aplicable a la sucesión la ley nacional del causante (artículo 9.8CC), pero no toda Europa tenia como punto de conexión en materia sucesoria, la nacionalidad del causante.  

Como ya indiqué en su día, (España: País de emigrantes a país de inmigrantes. Reflexiones prácticas sobre la unidad de la sucesión en nuestro derecho internacional privado- La Notaría  22. Octubre 2005).- El notario que acometa la partición de la herencia debe de acreditar que la disposición (titulo sucesorio) base de la adjudicación por sí sola es título transmisible, en el sentido de que los nombrados en dicha disposición con base en dicho título pueden disponer de su patrimonio en España o en su caso, del patrimonio en otro Estado y todo ello de conformidad con la Ley rectora de la sucesión (sea española o extranjera); a ello aluden las resoluciones 27 de abril de 1999 (BOE 25 e mayo de 1999) y 2 de marzo de 2005 (BOE de 21 de abril de 2005);  hay que acreditar la validez material del acto o negocio de conformidad con la ley rectora, validez que debe interpretarse como la adecuación de la escritura de manifestación de herencia o de partición o entrega de legado, con la lex successionis; determinar si están todos los que tienen que estar, presentes o debidamente representados, en la escritura de adjudicación de herencia de conformidad con la Lex successionis, sin perder de vista que la voluntad del testador es ley suprema de la sucesión y que hemos de diferenciar  normas sustantivas sucesorias de las que pueden revestir naturaleza procesal regidas por la lex fori.  

Con relación a la eficacia del apoderamiento en España, debemos destacar la importancia de la Ley 29/2015 de 30 de julio de Cooperación Jurídica Internacional en materia Civil y en particular su artículo 60 que se refiere a la Inscripción de documentos públicos extranjeros.Los documentos públicos extranjeros extrajudiciales podrán ser inscritos en los registros públicos españoles si cumplen los requisitos establecidos en la legislación específica aplicable y siempre que la autoridad extranjera haya intervenido en la confección del documento desarrollando funciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas en la materia de que se trate y surta los mismos o más próximos efectos en el país de origen”.

Este precepto es de extraordinaria relevancia para la admisión de documentos extrajudiciales extranjeros en España con el objeto de que produzcan en nuestro Estado plenitud de efectos (tengan una eficacia global); cierto es que se refiere a la inscripción de documentos públicos extranjeros en registros españoles pero con independencia de que un poder sea o no inscribible, es documento base (transporta el consentimiento) para que determinados actos y negocios surtan efectos en la esfera jurídica del representado y es cimiento sobre el que se asientan otras escrituras y documentos públicos inscribibles y, por tanto, ha de ser un documento auténtico si queremos que surta plenos efectos en el tráfico jurídico, cobrando importancia la cualidad o función del autor, de la persona que confecciona el documento. Es de lectura obligada la introducción de Rafael Rivas Andrés y exposición de Manuel Andrino Hernández sobre la forma de los poderes en derecho alemán, en la que se comentan dos resoluciones del centro directivo, la de 11/06/1999 y la de 21/04/ 2003. Revista La Notaria número 9, septiembre 2004. El documento tiene que estar legitimado o redactado por notario (u otra autoridad pública que ejerza funciones equivalentes) entendiendo por tal la autoridad que tenga encomendada por delegaron de su Estado el ejercicio de la fe pública, esto es, que sea el titular de la función de dar fe, bien en la esfera judicial, bien en la esfera extrajudicial.

Santiago de Compostela, a 14 de diciembre de 2016

 

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VII Dictamen de Derecho Internacional Privado: Cuatro estaciones-cuatro supuestos. Respuesta

Laguna de San Rafael (Chile). Por Raquel Laguillo.

Santiago de Compostela. Apóstoles. Pórtico da Gloria en la Catedral.

VII Dictamen de Derecho Internacional Privado: Cuatro estaciones-cuatro supuestos.

 

CUATRO ESTACIONES TIENE EL AÑO. CUATRO SUPUESTOS ESTE DICTAMEN.

Planteamiento

-oOo-

Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela

 

PRIMAVERA.-

Tiempo de flor. Carmen Martín Gaite. “Cuando el tiempo de flor venga a fundir la nieve en la montaña, ya no te esperará mi corazón, alondra….”

Don ÁLVARO, de nacionalidad española y vecindad civil común, siendo hijo legítimo de Don Bartolo y Doña Carmen, fue adoptado plenamente por la hermana de su abuela, su tía Doña Dorotea según escritura del año 1976, en la que consta que Doña Dorotea adoptó en virtud de Auto de determinado juzgado dictado el 1 de diciembre de 1975 como hijo a Don Álvaro- adopta y toma por hijo adoptivo en adopción plena a D. Álvaro, dice la escritura-.

Don BARTOLO fallece sin otorgar testamento en el año 1983 y Don Álvaro acude a su notario y le pregunta si tiene derechos sucesorios en la herencia de su padre biológico, familia por naturaleza, dada la redacción de los artículos 176.2 y 179 segunda, tercer párrafo de la Ley de 1970. 

Artículo 176.2 CC, redacción ley 7/1970 “La adopción causa parentesco entre el adoptante, de una parte, y el adoptado y sus descendientes, de otra; pero no respecto a la familia del adoptante, sin perjuicio de lo dispuesto sobre impedimentos matrimoniales”

 Artículo 179, segunda, tercer párrafo del CC, redacción ley 7/1970 “Los parientes por naturaleza no ostentarán derechos por ministerio de la Ley en la herencia del adoptado, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo ochocientos doce del Código”.

 

VERANO.-

Agosto. Teorías. (Canciones 1921-1924). Federico García Lorca. “Agosto. Contraponientes de melocotón y azúcar, y el sol dentro de la tarde, como el hueso en una fruta. La panocha guarda intacta su risa amarilla y dura. Agosto. Los niños comen pan moreno y rica luna”.

Don Andrés, de nacionalidad española y vecindad civil gallega, fallece el día 10 de agosto de 1980, dejando cuatro hijos Baldomero, Cecilia, Darío y Enrique, bajo testamento otorgado tres años antes de fallecer en el que mejora a su hijo Baldomero con el tercio de mejora y le lega dos quintas partes del tercio de libre disposición, en el remanente instituye herederos a partes iguales a sus cuatro hijos y lega su esposa Doña Felisa el usufructo universal y vitalicio de toda su herencia; prohíbe la intervención judicial en su testamentaria, (el que la promueva quedará reducido a su legitima estricta) y nombra albacea contador partidor a su amigo Don Gabriel, a quien confiere todas las facultades legales, puede liquidar la sociedad de gananciales con el cónyuge supérstite, fijar legítimas y entregar legados, solo actuará a requerimiento de alguno de los partícipes en la herencia…; su hija Cecilia, fallece en febrero del año 2006 soltera, sin descendientes y sin otorgar testamento y en agosto del mismo año, fallece Doña Felisa, su madre, bajo testamento de idéntico contenido al otorgado por su esposo, Don Andrés. El contador partidor, Don Gabriel, también ha fallecido.

Don Darío residente en Australia, envía a su hermano Don Baldomero una escritura, otorgada ante el Cónsul de España en la ciudad de Sidney, en la que renuncia a su favor y de forma gratuita a cuantos derechos le correspondan en las herencias de sus fallecidos padres Don Andrés y Doña Felisa; con su hermano Don Enrique no logra ponerse de acuerdo, está delicado de salud, a mucha distancia (reside, igualmente, en Australia) y son otras las preocupaciones que tiene en su mente.

Acude Don Baldomero a su notario y le plantea, cuáles son los medios de los que dispone para partir y adjudicar los bienes de las herencias; quiere saber si la renuncia hecha por su hermano a su favor es suficiente y cómo proceder con su hermano Enrique. 

No consta que Doña Felisa haya aceptado la herencia de su hija.

 

OTOÑO.-

Jardín de otoño. Francisco Villaespesa. “Corazón, corazón martirizado por todos los dolores… Un jardín otoñal abandonado, sin aves y sin flores. Las largas avenidas de las citas, hoy mudas y desiertas, recuerdan, con su olor a hojas marchitas, un cementerio de esperanzas muertas”.

Doña Herminia de nacionalidad española y vecindad civil común, ha contraído matrimonio con Don Ignacio, venezolano, en Caracas, en el año mil novecientos noventa y uno, donde ha residido de forma habitual hasta el año dos mil doce, fecha de su óbito. Ha fallecido sin otorgar testamento y sin descendientes, ha conservado la nacionalidad española y su vecindad civil y tiene importante patrimonio en la ciudad de Sevilla, parte adquirido constante su matrimonio con Don Ignacio y parte por herencia paterna. Ha acudido la madre de la causante, Doña Josefa, con la única hermana de la causante Doña Karina, a un notario de Sevilla planteándole, a quién compete hacer la declaración de herederos, qué derechos tiene en la herencia de su hija y cuáles tiene su yerno, Don Ignacio.   

El artículo 825 del CC de Venezuela dispone que la herencia de toda persona que falleciere sin dejar hijos o descendientes, habiendo ascendientes y cónyuge corresponde la mitad de la herencia a aquéllos y a éste la otra mitad y el artículo 884 del mismo cuerpo legal señala que la legítima del cónyuge, será la mitad de sus respectivos derechos en la sucesión intestada.

 

INVIERNO.-

Las tardes de enero.- Juan Ramón Jiménez. “… Los jardines se mueren de frío; en sus largos caminos desiertos no hay rosales cubiertos de rosas, no hay sonrisas, suspiros, ni besos. ¡Cómo cae la bruma en el alma perfumada de amor y recuerdos!, ¡Cuántas almas se van de la vida estas tardes sin sol ni luceros!

Don John, de nacionalidad británica (inglesa) ha fallecido el 1 de enero del presente año 2016 en Puerto de la Cruz (Tenerife), donde tenía su residencia habitual, bajo testamento abierto otorgado en España en el año 2004 en el que manifiesta ser de nacionalidad británica, natural de Londres, hijo de Don John y Doña Kate, estar casado con Doña Lara y carecer de descendencia, testamento en el que instituye heredera a su esposa doña Lara de todos sus bienes, derechos y acciones, presentes y futuros, existentes en España.

Hace constar el testador que el presente testamento no revoca las disposiciones mortis- causa que tenga hechas relativas a patrimonio situado fuera de territorio español.

Tiene patrimonio en España, Reino Unido y un depósito bancario en Francia.

Doña Lara remite un poder a su asesor en el Puerto de la Cruz, para intervenir en esta herencia y vender su patrimonio en España, poder firmado ante notario público inglés en el que constan los datos identificativos de Doña Lara, y en el que el notario legaliza su firma, puesta en forma ológrafa ante él, (consta el nombre completo de la firmante y su domicilio, su pasaporte y su número, el lugar, fecha y el nombre del notario).  Está apostillado, se acompaña traducción.

Le sobreviven sus padres y cónyuge.

¿Qué ley es aplicable a su sucesión?, ¿Qué notario es competente para expedir el certificado sucesorio que solicita el banco francés?, ¿cómo debe proceder el notario español en la escritura de adjudicación de herencia?

 

Material:

Art. 9.8 del Código Civil

Reglamento Europeo de Sucesiones y formularios

Compilación gallega de 2006

 

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VII Dictamen de Derecho Internacional Privado: Cuatro estaciones-cuatro supuestos.

Estatua del arzobispo Fonseca en Santiago de Compostela. Por José Antonio Gil Martínez

Modelo de Escritura de Divorcio de Mutuo Acuerdo, con Elemento Internacional.

 MODELO DE ESCRITURA DE DIVORCIO DE MUTUO ACUERDO, CON ELEMENTO INTERNACIONAL

 

Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela

 

NOTA: ESTE MODELO, DE SEPTIEMBRE 2023, SUSTITUYE AL QUE ANTES ESTABA PUBLICADO EN ESTE ARCHIVO (que era de 2016).

Índice:

 

Introducción.- Como complemento de las nuevas pinceladas,  (Competencia internacional del notario escritura separación judicial y divorcio), adjunto este modelo de escritura de divorcio de mutuo acuerdo, con elemento internacional, que someto a vuestra consideración.

 

NUMERO **

 

En Santiago de Compostela**, mi residencia, a **.

Ante mí, **, notario del Ilustre Colegio de Galicia.

                          COMPARECEN:

Los cónyuges don  IAGO** y doña CLAUDIA**“DON/DOÑA”, de nacionalidad española e italiana, respectivamente, mayores de edad, de profesión** y **, casados en régimen de separación de bienes, según el artículo 162.2 del Código Civil italiano, vecinos de Santiago de Compostela (A Coruña), con domicilio en ** y en ** respectivamente, y con DNI   número **y cédula de identidad italiana número ** vigente hasta el día**, y N.I.E. ***

Me exhibe Doña Claudia certificado del Registro de Ciudadano de la Unión en el que por el encargado del Registro Central de Extranjeros se certifica que la compareciente Doña Claudia**  es residente comunitario en España desde (fecha) constando como domicilio ¨** de este municipio y exhiben ambos certificado de empadronamiento

Doña  FE **, mayor de edad, de profesión letrada.

INTERVIENEN en su propio nombre y derecho, haciendo constar doña FE que es letrada en ejercicio del Ilustre Colegio de Abogados de Santiago, con número de colegiada **, con plenas facultades para prestar el asesoramiento legal requerido para este otorgamiento. 

 

IDENTIFICO a los señores comparecientes por sus referidos documentos que constan en la comparecencia y tienen, a mi juicio, capacidad para otorgar la presente escritura de DIVORCIO DE MUTUO ACUERDO, y al efecto

                                              EXPONEN:

I.- Manifiestan don IAGO** y doña CLAUDIA** que contrajeron matrimonio en **, provincia de **, (Italia), el día **, siendo inscrito en el Registro Civil del Consulado General de España en Italia el día**, Tomo **, Página **, que no tienen hijos en común, ni está doña CLAUDIA embarazada.        

Me exhiben certificación de matrimonio, del que resulta su inscripción en el Registro Civil Italiano, y libro de familia español, en el que consta la inscripción del matrimonio en el Registro del Consulado antes citado, y se indica en el mismo que su matrimonio se halla sujeto al régimen de separación de bienes según el artículo 162.2 del código civil italiano por elección de los contrayentes ante el funcionario autorizante, no constan anotados hijos en el libro de familia, reiterando los cónyuges  comparecientes su declaración relativa a que no tienen hijos en común.

II.- Competencia internacional y funcional.– El  Reglamento (UE) 2019/1111 del Consejo de 25 de junio de 2019, Bruselas II ter, establece en su artículo 2 que: “A los efectos del presente Reglamento, se entenderá por: 1) «órgano jurisdiccional», cualquier autoridad de cualquier Estado miembro con competencia en las materias que entran en el ámbito de aplicación del presente Reglamento” y el considerando (14) clarifica “Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, debe darse al término «órgano jurisdiccional» un sentido amplio, a fin de abarcar igualmente a las autoridades administrativas u otras autoridades, como los notarios, que tienen competencia en ciertas cuestiones en materia matrimonial y de responsabilidad parental. Todo acuerdo que apruebe el órgano jurisdiccional después de haber examinado su fondo de conformidad con el Derecho y los procedimientos nacionales debe ser reconocido o ejecutado como una «resolución». Cualquier otro acuerdo que adquiera efecto jurídico vinculante en el Estado miembro de origen tras la intervención formal de una autoridad pública o de otra autoridad comunicada por un Estado miembro a la Comisión para tal fin debe hacerse efectivo en los demás Estados miembros con arreglo a las disposiciones específicas del presente Reglamento sobre documentos públicos y acuerdos. El presente Reglamento no debe autorizar la libre circulación de acuerdos meramente privados. Sí debe autorizar, en cambio, la circulación de los acuerdos que no sean ni una resolución ni un documento público, pero que hayan sido registrados por una autoridad pública competente para hacerlo. Entre tales autoridades públicas pueden figurar los notarios que registren acuerdos, aun cuando estén ejerciendo una profesión liberal”.

   Desde el veintitrés de julio de dos mil quince, los notarios españoles somos competentes para autorizar escrituras públicas de separación matrimonial y de divorcio de mutuo acuerdo, de conformidad con lo previsto en la disposición final vigésima primera (21), apartado primero de la Ley 15/2015, de jurisdicción voluntaria y artículos 82, 83, 87 y 89 del código civil español modificados por la citada ley 15/2015

De conformidad con lo establecido en el artículo 3 del Reglamento, la competencia, entre otros foros, corresponde al Estado miembro en cuyo territorio se encuentre la residencia habitual de los cónyuges y ambos cónyuges residen en España, tal como consta en el documento de identidad y en el certificado de residencia/empadronamiento de don IAGO y en el certificado de residencia/ empadronamiento y en el certificado de registro de ciudadano de la unión de Doña CLAUDIA.

Me manifiestan que no han presentado demanda de divorcio, separación judicial o nulidad matrimonial ante órganos jurisdiccionales de otro Estado miembro.  

  III.- Competencia territorial- Que el domicilio y residencia habitual de ambas partes, como queda dicho en la comparecencia, es en Santiago de Compostela, ciudad  de la Comunidad Autónoma de Galicia, del Reino de España, siendo el anterior domicilio conyugal común también en Santiago, lo que me acreditan con el certificado de empadronamiento/residencia, que incorporo, por lo que yo, la notario, soy competente para este otorgamiento, en virtud de lo dispuesto en el artículo 54.1 de la Ley del Notariado.

IV.- Ley aplicable.-  Manifiestan los cónyuges de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 del Reglamento (UE) No 1259/2010 del Consejo de 20 de diciembre de 2010; Reglamento ROMA III,  por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial, que no han designado la ley aplicable al divorcio en un convenio de elección de ley por lo que, de conformidad con el artículo  8 letra a) del citado Reglamento, es aplicable la ley española por ser la ley del Estado en que los cónyuges tienen su residencia habitual

(Se valorará por el notario la conveniencia de conformidad con el artículo 5.1. letra d) del Reglamento ROMA III, y previo asesoramiento informado, de que los cónyuges designen la ley del foro  [ley española], como ley aplicable a la separación judicial o divorcio en escritura anterior; en nuestro ejemplo, es coincidente la ley del artículo 8 letra a) con la ley del foro, española)

V.- Que ambos cónyuges declaran por la presente escritura su voluntad común de disolver su matrimonio mediante el DIVORCIO, así como de regular sus efectos, de mutuo acuerdo, conforme al convenio regulador suscrito por ambos cónyuges, que me entregan.  

Respecto a la validez de dicho convenio para regular las consecuencias legales de su divorcio, a mi requerimiento, aseveran ambos cónyuges, bajo su responsabilidad, y previamente advertidos por mí, el Notario, de las consecuencias en que podrían incurrir caso de faltar a la verdad:

 Que al tiempo de este otorgamiento no se está tramitando ningún procedimiento de separación, nulidad o divorcio entre los dos cónyuges ante ningún Juzgado o Tribunal de Justicia.

 Que dicho convenio regulador no ha sido anteriormente presentado a otro Notario territorialmente competente, o a Letrado de la Administración de Justicia, con la misma finalidad de regulación de las consecuencias de su divorcio.

 Que dicho convenio regulador no ha sido rechazado anteriormente por ningún otro Notario o Letrado de la Administración de justicia, por estimarlo contrario a derecho o dañoso o gravemente perjudicial para los cónyuges (o, en su caso, los hijos del matrimonio).

VI.- El convenio regulador, de fecha **, extendido en ** folios de papel común, por (una o) las dos caras, es leído íntegramente por mi, el/la Notario/a, en presencia de todos los comparecientes, declaran los cónyuges conocerlo y comprenderlo en todos su términos y, en prueba de conformidad, lo firman los cónyuges en todas sus hojas y al final, legitimando yo, la notario, las firmas de ambos y protocolizándolo con la presente escritura.

A tal efecto, ambos cónyuges don IAGO** y doña CLAUDIA** manifiestan estar asistidos en este acto por la letrada compareciente,  doña FE**

VII.- Expuesto lo anterior,

                                                OTORGAN:

PRIMERO.- DIVORCIO.- Don IAGO** y doña CLAUDIA**, por la presente escritura, otorgan de mutuo acuerdo su divorcio.

Yo, el Notario, al amparo del artículo 87 del Código civil, declaro que el matrimonio entre don IAGO** y doña CLAUDIA** queda desde este otorgamiento DISUELTO POR DIVORCIO, no perjudicando dicha disolución a terceros sino a partir de su inscripción en el Registro Civil.

Remito una copia de esta escritura por medios electrónicos a la Oficina General del Registro Civil Central.

O bien,  por no existir la infraestructura tecnológica precisa, los cónyuges presentes me requieren a mí el Notario, para que remita una copia autorizada en papel al Registro Civil (correspondiente al lugar de celebración del matrimonio)  Central, a efectos de su inscripción.

Acepto el requerimiento, cuyo cumplimiento haré constar por diligencias a continuación, dejando constancia de ello en las copias que se expidan de la presente escritura.  

SEGUNDO: CONSENTIMIENTO AL CONVENIO REGULADOR: Don IAGO** y doña CLAUDIA**, prestan consentimiento, sin reserva ni limitación alguna, a la totalidad del convenio regulador de su efectos que ha quedado incorporado a esta matriz, que en mi presencia consienten y se ratifican en todos sus extremos.

TERCERO: ASISTENCIA LETRADA: La letrada doña FE** se encuentra presente en este acto a efectos de prestar asistencia letrada a ambos cónyuges don IAGO** y doña CLAUDIA **, y suscribe la presente escritura.

CUARTO: LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL: No procede hacer pacto alguno sobre disolución y liquidación del régimen económico, toda vez que el matrimonio se halla sujeto al régimen de separación de bienes y carecen de propiedades en común.

QUINTO: Expedición de certificado.- Los  cónyuges solicitan de mi, la notario, que expida certificado conforme al modelo de formulario que figura en el Anexo VIII del Reglamento  (UE) nº 2019/1111, de conformidad con su artículo 66 (incongruentemente, a nuestro juicio,  no PUEDE SER el formulario relativo a la resolución del art. 36)[1], cumpliendo la comunicación efectuada por España a la Comisión de conformidad con el artículo 103, para la inscripción de la presente escritura en el Registro Civil de ** (Italia) con el objeto de actualizar los datos del registro civil, conforme al artículo 65.1 y 30.2 del Reglamento. De dicho certificado/formulario deduciré copia exacta para formar parte integrante de esta escritura.

SEXTO: GASTOS: Los gastos y honorarios devengados como consecuencia de este otorgamiento serán satisfechos por ambos cónyuges, de por mitad.   

ADVERTENCIAS Y RESERVAS: Les hago las reservas y advertencias legales. Asimismo, les advierto de las responsabilidades de toda índole en que incurren en caso de falsedad en sus declaraciones.

(Cláusula de tratamiento de datos personales y cierre de escritura)

 

DILIGENCIA.- Referida a la escritura **/2*** de mi protocolo.

El mismo día de la autorización siendo las ** horas y **, envío (copia electrónica o copia autorizada por correo certificado con acuse de recibo), de la escritura extendida en ** folios de papel exclusivo para documentos notariales, números *** y los ** siguientes, al Registro Civil Central. Incorporo a la presente diligencia (justificante electrónico o resguardo del certificado) del envío.

No teniendo nada más que hacer constar doy por terminada esta diligencia. De todo lo cual, y de quedar extendida en** yo, la notario, DOY FE.-

 

DILIGENCIA.- Referida a la escritura **/2*** de mi protocolo.

El día **, recibo por medios electrónicos certificación literal de matrimonio, para la entrega de un ejemplar a cada uno los interesados, en la que consta la inscripción del divorcio, e incorporo a la presente diligencia fotocopia exacta del certificado.

No teniendo nada más que hacer constar doy por terminada esta diligencia. De todo lo cual, y de quedar extendida en** yo, la notario, DOY FE.-

O bien, 

DILIGENCIA.- Referida a la escritura **/2*** de mi protocolo:     

La extiendo yo, la notario, el día ** de ** del mismo año, para hacer contar que ha llegado a mi poder el acuse de recibo enviado al Registro Civil Central, en el que consta un cajetín del mismo, con fecha de entrada ** de ** del presente año.

No teniendo nada más que hacer constar doy por terminada esta diligencia. De todo lo cual, y de quedar extendida en** yo, la notario, DOY FE.-

 

DILIGENCIA.- Referida a la escritura **/2*** de mi protocolo:      

La extiendo yo, la notario, el día ** de ** del mismo año, para hacer contar que ha llegado a mi poder, por correo, del Registro Civil Central, oficio con dos ejemplares de certificación literal de matrimonio, para su entrega a los interesados, en la que consta la inscripción del divorcio, incorporando a esta escritura el oficio y fotocopia exacta de uno de los ejemplares.  

No teniendo nada más que hacer constar doy por terminada esta diligencia. De todo lo cual y de quedar extendida en ** yo, la notario, DOY FE.-

 

DILIGENCIA.– El día ** y en cumplimiento de la previa solicitud de los interesados expido el Certificado conforme al modelo de formulario del ANEXO VIII del Reglamento (UE) nº 2019/1111 del Consejo de 25 de junio de 2019, previsto en el artículo 66, de la cual deduzco copia que incorporo a esta matriz. Acompaño al formulario (certificado), copia autorizada de la presente escritura expedida en ** folios de papel exclusivo de documentos notariales números ** y los ** siguientes; copia autorizada que expido a solicitud de los comparecientes, para su reconocimiento en Italia, con el objeto de actualizar los datos del Registro Civil, tal como dispone el artículo 65.1 y 30.2 del Reglamento.      

 

NOTAS.-  Tal como resulta del artículo 66 del Reglamento al certificado/formulario se acompañará copia de dicha resolución (copia autorizada de la escritura, en nuestro caso) que reúna los requisitos necesarios para determinar su autenticidad. En este sentido, RDGRN de 27/07/2012 (BOE de 5/10/2012)

Debe en la escritura hacerse referencia a la competencia internacional, funcional y territorial del notario.

Previo asesoramiento informado a los cónyuges -Considerando (18) del Reglamento  (UE) nº 1259/2010 del Consejo de 20 de diciembre de 2010, denominado ROMA III- cabe que estos designen (elijan) la ley española como ley aplicable a la separación o divorcio en escritura publica autorizada con anterioridad a la autorización de la escritura de separación o divorcio de mutuo acuerdo, siempre que tal elección sea informada y, por tanto, útil para los cónyuges. Conforme a nuestra legislación sustantiva (artículo 82 y 87CC) es necesario el transcurso de tres meses desde la celebración del matrimonio para que los cónyuges puedan acordar de mutuo acuerdo su separación o divorcio.

En cuanto al  certificado/formulario anexo VIII– Es de fácil comprensión; los puntos 7.4 y 7.5 exigen que se haga constar la fecha en la que el documento público se registró en el Estado miembro de origen y   Fecha (dd/mm/aaaa) a partir de la cual el documento público tiene efecto jurídico vinculante en el Estado miembro de origen que es la fecha de la escritura, ya que al amparo del artículo 89 del Código civil, el matrimonio queda desde el otorgamiento DISUELTO POR DIVORCIO, si bien no perjudica dicha disolución a terceros sino a partir de su inscripción en el Registro Civil. Por prudencia, se puede aguardar a la inscripción en el Registro civil central español, para expedir el certificado/formulario.

A diferencia del certificado sucesorio europeo que circula copia autentica (artículo 70 Reglamento (UE) Nº650/2012) y la autoridad emisora conserva el original, en este supuesto, se expide el certificado conforme al modelo de formulario ANEXO VIII,  circula el original, acompañado de copia autorizada de la escritura de separación o divorcio y el notario incorpora una copia del certificado a la matriz para dejar constancia en ésta de su expedición.

    IMPORTANTE: El presente certificado se expedirá, a instancia de parte, únicamente si el Estado miembro que haya facultado a la autoridad pública u otra autoridad para formalizar o registrar el documento público o para registrar el acuerdo tenía competencia con arreglo al capítulo II, sección 1, del Reglamento, según se indica en el punto 2, y el documento público o acuerdo tiene efecto jurídico vinculante en dicho Estado miembro, según se indica en los puntos 7.5 u 8.

 Por tanto, necesariamente debemos respetar las reglas de competencia internacional.

Si la solicitud del Certificado la realizan después, se puede hacer constar en acta la expedición del certificado/formulario al que se incorporará copia y se relaciona en la matriz de la escritura de separación o divorcio, mediante nota, la autorización de dicha acta.

Conforme al artículo 90, no se exigirá legalización ni formalidad análoga alguna en el contexto del presente Reglamento.

 

Inmaculada Espiñeira Soto, notaria de Santiago de Compostela, septiembre 2023.


[1] La definición «tribunal», «resolución» o el adjetivo «jurisdiccional» de la función del notario en un Estado miembro, en este caso, España, debe resolverse con arreglo a la interpretación de las definiciones autónomas contenidas en los Reglamentos y la comunicación por parte de nuestro Estado acerca de la inclusión de una autoridad en la calificación de “tribunal” es indicativa. Ello conlleva analizar la función del notario en cada expediente de jurisdicción voluntaria que competa al Notariado en nuestro Ordenamiento jurídico para determinar su encaje dentro de la definición autónoma de «tribunal», «resolución» y «función jurisdiccional» del Reglamento que deba aplicarse.

El auto del Tribunal de Justicia Sala Primera de 23 mayo de 2019, en el asunto C-658/17 WB deja claro con relación al Reglamento 650/2012, que puede ser extensivo al Reglamento (UE) nº 2019/1111, que aunque la notificación a la Comisión crea una presunción de que las autoridades nacionales declaradas en virtud del artículo 79 del Reglamento n.o 650/2012 constituyen «tribunales», en el sentido del artículo 3, apartado 2, de ese Reglamento, la circunstancia de que una autoridad nacional no haya sido mencionada no basta, por sí sola, para concluir que esa autoridad no cumple los requisitos contemplados en el artículo 3, apartado 2, de dicho Reglamento (véase, por analogía, la sentencia de 30 de mayo de 2018, Czerwiński, C‑517/16, EU:C:2018:350, apartado 31 y jurisprudencia citada).

Los notarios están sujetos  a la competencia judicial internacional del Reglamento Bruselas II ter, Reglamento (UE) 2019/1111, que en su artículo 2.1 dispone que “A los efectos del presente Reglamento, se entenderá por «resolución» una decisión de un órgano jurisdiccional de un Estado miembro, en particular un fallo, una orden o una resolución que conceda el divorcio, la separación legal” y en su artículo 2.2.1 define «órgano jurisdiccional», cualquier autoridad de cualquier Estado miembro con competencia en las materias que entran en el ámbito de aplicación del presente Reglamento”; artículo que define y distingue a los efectos del presente Reglamento, se entenderá por: 1) «órgano jurisdiccional», cualquier autoridad de cualquier Estado miembro con competencia en las materias que entran en el ámbito de aplicación del presente Reglamento; 2) «documento público», un documento formalizado o registrado oficialmente como documento público en cualquier Estado miembro en materias comprendidas en el ámbito de aplicación del presente Reglamento y cuya autenticidad: a) se refiera a la firma y al contenido del instrumento; y b) haya sido establecida por una autoridad pública u otra autoridad habilitada a tal fin. Los Estados miembros comunicarán dichas autoridades a la Comisión de conformidad con el artículo 103; 3) «acuerdo», a efectos del capítulo IV, un documento que no es un documento público, que ha sido firmado por las partes en materias que entran en el ámbito de aplicación del presente Reglamento y que ha sido registrado por una autoridad pública comunicada a la Comisión con este fin por un Estado miembro de conformidad con el artículo 103; (divorcio francés).

Siendo esclarecedor a estos efectos el considerando 14 que señala que “Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, debe darse al término «órgano jurisdiccional» un sentido amplio, a fin de abarcar igualmente a las autoridades administrativas u otras autoridades, como los notarios, que tienen competencia en ciertas cuestiones en materia matrimonial y de responsabilidad parental. Todo acuerdo que apruebe el órgano jurisdiccional después de haber examinado su fondo de conformidad con el Derecho y los procedimientos nacionales debe ser reconocido o ejecutado como una «resolución». Cualquier otro acuerdo que adquiera efecto jurídico vinculante en el Estado miembro de origen tras la intervención formal de una autoridad pública o de otra autoridad comunicada por un Estado miembro a la Comisión para tal fin debe hacerse efectivo en los demás Estados miembros con arreglo a las disposiciones específicas del presente Reglamento sobre documentos públicos y acuerdos. El presente Reglamento no debe autorizar la libre circulación de acuerdos meramente privados. Sí debe autorizar, en cambio, la circulación de los acuerdos que no sean ni una resolución ni un documento público, pero que hayan sido registrados por una autoridad pública competente para hacerlo. Entre tales autoridades públicas pueden figurar los notarios que registren acuerdos, aun cuando estén ejerciendo una profesión liberal (alusión al divorcio francés).

Montserrat Pereña Vicente en divorcio sin juez en el Derecho español y francés ADC, tomo LXXII, 2019, fasc. I, pp. 5-52, nos explica didácticamente las diferencias. Y es que, como veremos con más detalle, la característica común de la regulación francesa, española y de algunas de las del continente americano es que el divorcio se puede producir fuera de sede judicial, pero las similitudes son, en algunos casos, escasas. Se trata de divorcios muy diferentes en los que sus presupuestos, tramitación y naturaleza no se asemejan y sobre todo es fundamental –añado yo- la distinta función que realiza la autoridad pública que autoriza, interviene o registra el divorcio.

En España, el notario español divorcia, interviene con carácter constitutivo, (órgano jurisdiccional).

En Francia es un divorcio por mutuo acuerdo por acto privado refrendado por abogado y depositado en el protocolo de un notario, (acuerdo dentro del ámbito del Reglamento Bruselas II ter). El artículo 229-1 del Códe francés dispone: «cuando los cónyuges se entiendan sobre la ruptura del matrimonio y sus efectos, asistidos por sus abogados, constatarán su acuerdo en una convención que toma la forma de acto privado refrendado por sus abogados». A lo que añade el párrafo 2 que esta convención se depositará en el protocolo de un notario.

El carácter de órgano jurisdiccional  del notario español, la sujeción de este a las reglas de competencia judicial internacional del Reglamento UE 2019/1111 y el tratamiento del divorcio notarial como resolución judicial  es aún más patente  tras el pronunciamiento de la STJUE de 1 de noviembre de 2022, asunto C-646/2020, Senatsverwaltung, que considera resolución Judicial el acta de divorcio extendida por un funcionario del Registro civil de un Estado miembro (en este caso, Italia)Vid, apartados 59 y 60.

Pero en materia de reconocimiento origina dudas al notario la comunicación que España ha formulado a la Comisión respecto al Reglamento 2019/1111 (Bruselas II ter), aplicable desde el 1 de agosto, prescrita en su artículo 103.

El Reglamento señala que, a instancia de una parte, el órgano jurisdiccional de un Estado miembro de origen comunicado a la Comisión en virtud del artículo 103, expedirá un certificado para: a) una resolución en materia matrimonial, utilizando el formulario que figura en el anexo II.

Los órganos jurisdiccionales y las autoridades competentes para expedir los certificados a que se refieren el artículo 36, apartado 1,

Y  España ha comunicado que en relación con el certificado del artículo 36, apartado 1, letras a) son autoridades competentes los letrados de la Administración de Justicia.

El Reglamento indica que a instancia de una parte, el órgano jurisdiccional o la autoridad competente del Estado miembro de origen comunicados a la Comisión en virtud del artículo 103, expedirán un certificado de documento público o acuerdo: a) en materia matrimonial, utilizando el formulario que figura en el anexo VIII;

Los tribunales y autoridades competentes para emitir certificado de documento público o contrato a que se refiere el artículo 66.

Y España ha contestado que son autoridades competentes en relación con el certificado del artículo 66, apartado 1, letra a), los letrados de la Administración de Justicia y los notarios.

Por tanto, el divorcio de mutuo acuerdo ante notario es resolución (considerando 14), pero según la información facilitada por nuestro Estado no podría emitir el certificado (formulario anexo II, relativo a resolución en materia matrimonial) debiendo emitir el formulario VIII.

 

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Pinceladas sobre Vecindad Civil

DOS PINCELADAS SOBRE VECINDAD CIVIL

 

Inmaculada Espiñeira Soto, notaria de Santiago de Compostela

 

 

I.-  Vecindad civil, matrimonio e incidencia de la entrada en vigor de la Constitución

II.-  Vecindad civil. Adquisición por residencia. Cómputo del plazo. El periodo de residencia durante la minoría de edad.

Enlaces

 

I.- Vecindad civil, matrimonio e incidencia de la entrada en vigor de la Constitución

(Comentario a las Sentencias del TS sección 1ª, número de Resolución 412/2016 de 20 de junio de 2016- ponente Don Francisco Javier Orduña Moreno- y número de Resolución 588/2009 de 14 de septiembre de 2009- ponente Doña Encarna Roca Trías.)

El artículo 14.3.4 CC antes de la reforma operada en 1990 (y en idéntico sentido, el artículo 15 antes de la reforma de 1974) determinaba que la mujer casada seguía la condición del marido y tal previsión resultaba ajena a la voluntad de la mujer (vid sucesivos reformas artículos 15, 14 CC y 225 RRC (1).

Hechos STS de 14 de septiembre de 2009:

Don J. de vecindad civil catalana, comparece junto su esposa en el año 65 ante un Juzgado de paz de Navarra, declarando que residía en una localidad de Navarra desde hacía más de dos años y que deseaba adquirir la vecindad civil de Navarra; Don J reitera la declaración ante el señor Juez encargado del Registro Civil de Pamplona en el año 1968 (órgano competente) y causa inscripción marginal en la inscripción de nacimiento de ambos cónyuges ya que la mujer casada (artículo 15.3) seguía la condición del marido y la declaración del marido fue suficiente para causar nota marginal en la inscripción de nacimiento de la causante. El 20 de febrero de 1996 Doña M declara ante el encargado del Registro Civil su voluntad de conservar la vecindad civil de Navarra y fallece en 1998, en Barcelona, donde mantenía su residencia desde hacía más de diez años después de la entrada en vigor de la Constitución, 29 de diciembre de 1978. Su marido había fallecido con anterioridad el 20 de abril de 1986.   

La cuestión central se centra en determinar la vecindad de Doña M en el momento de su fallecimiento (ley sucesoria) y la Sentencia llega a las siguientes conclusiones:

1ª.- Cuando su esposo, don J en el año 1968 adquirió la vecindad civil de Navarra, este cambio se extendió a su esposa doña M, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 15 del CC de 1889; esto es, Cuando Don J manifestó su voluntad de adquirir la vecindad civil de Navarra cuando llevaba mas de dos años residiendo allí, llevó consigo que también adquiriese la vecindad civil de Navarra su esposa, por seguir la condición de su marido.

.- Don J, aunque se trasladase a residir a otro territorio (Cataluña) no necesitaba reiterar tal declaración (artículo 65 LRC); quien ha manifestado adquirir la vecindad civil no necesita reiterar la declaración, aunque luego resida en territorio de distinta vecindad durante más de diez años.   

3º.- Considera que Doña M en el año 1968 adquirió automáticamente por disposición legal, “ex lege” la vecindad civil de Navarra de su marido, al margen de cuál fuera su voluntad, esto es, no adquirió la vecindad civil de Navarra por declaración expresa y de forma autónoma.    

4ª.–  El día 29 de diciembre de 1978, fecha de entrada en vigor de la Constitución, la mujer dejó de seguir la condición del marido ya que la entrada en vigor de la Constitución supuso dejar sin efecto la vinculación de la mujer casada a la vecindad civil de su esposo (disposición derogatoria 3 CE). El artículo 14.3. 4º CC (antes 15 III) es una norma preconstitucional que contiene una flagrante lesión del derecho a la igualdad de los cónyuges, por establecer un trato discriminatorio entre marido y mujer, dado que imponía a la mujer una vecindad, independientemente de su voluntad, de forma que los sucesivos cambios que experimentara la vecindad civil del marido le iban a afectar a ella, tanto si deseaba adquirirla como si no.       

5ª.-  Doña M, al entrar en vigor la Constitución tenia la vecindad civil de Navarra como consecuencia de tenerla su marido, residía en Cataluña y mantuvo la residencia en Cataluña durante un periodo de diez años después de la entrada en vigor de la Constitución; a partir de la entrada en vigor de la Constitución, rota la vinculación de la vecindad civil de la mujer a la de su marido, nada impedía que Doña M por sí misma, autónomamente, adquiriese la vecindad civil catalana por residencia de diez años, sin declaración en contra durante ese plazo (que no se produjo) por lo que concluye que desde diciembre de 1988 ostentó la vecindad civil catalana, en virtud de lo dispuesto en el artículo 14.3, 2º CC, entonces vigente y falleció bajo tal vecindad.  

6ª.– Aunque su marido Don J cambiara voluntariamente de vecindad, la propagación a su esposa del cambio de vecindad se produjo automáticamente por lo que no se aplicaba el artículo 65.III LRC a la esposa, Doña M. El TS resuelve que se extiende a la mujer la vecindad civil del marido ope legis ya que la declaración expresa de adquisición es del marido, no de ella; ella la adquiere ex lege por seguir la condición de aquél.

7ª.- Las declaraciones de “adquisición” o “de conservación o no pérdida” de la vecindad civil deben hacerse ante el Encargado del Registro Civil, órgano competente.

 8ª.- La disposición transitoria de la Ley 11/1990 permitía a la mujer casada recuperar la vecindad civil que ostentaba antes de contraer matrimonio siempre que lo solicitara de forma expresa y en el plazo de un año desde la entrada en vigor de la ley.

 Para el TS, la doctrina de la derogación sobrevenida del artículo 14.3.4 CC (antes 15 III CC) por aplicación de los principios contenidos en la Constitución es compatible con la  Disposición Transitoria de la ley 11/1990 que se aplicará en aquellos casos en que la mujer no haya adquirido la vecindad civil de origen en el momento de entrar en vigor la Ley 11/1990 y señala que la citada disposición transitoria no es la única forma de recuperar la vecindad civil perdida por matrimonio, puesto que seguían funcionando los distintos sistemas del artículo 14 CC, es decir, la de residencia de dos años, con declaración favorable y la de diez años, sin declaración en contra, que a partir de la vigencia de la CE, permitieron a las mujeres casadas adquirir una vecindad civil distinta de la del marido, cerrando el ciclo de la disposición transitoria.

 9º.-  En cualquier caso, la derogación de la regla de sujeción de la esposa a la vecindad civil del marido contenida en el artículo 14.3.4 CC, “no produjo efectos retroactivos a las situaciones ya consolidadas con anterioridad a su entrada en vigor” (FD 6º de la citada Sentencia).

Concluye que la vecindad civil de la causante al tiempo de su fallecimiento era la catalana que ostentaba desde diciembre de 1988.

Hechos STS de 20 de junio de 2016:

Doña Lorenza, nacida en Córdoba, adquirió la vecindad civil de Navarra en 1944 por razón de su matrimonio con Don Luciano de vecindad civil de Navarra; posteriormente, se traslada con su esposo a Cataluña y en 1971 adquiere vecindad civil catalana por seguir la de su marido que la adquirió por residencia continuada de 10 años en Cataluña.

Realiza con su esposo una serie de testamentos de hermandad en los años 1975, 1976, 1980, 1990 y el último de fecha 5 de noviembre de 2001, revocatorio de los anteriores y por el que se abre su sucesión y en el que, entre otras disposiciones, se instituyen los cónyuges recíprocamente herederos. Fallece Doña Lorenza en Barcelona el 30 de octubre de 2002. Don Luciano otorga posteriormente escritura de inventario, disolución de la sociedad conyugal de conquistas y otros bienes en calidad de heredero único de la esposa.

Se discute Ley aplicable a su sucesión, y, por consiguiente, la vecindad civil de la causante al tiempo su fallecimiento.

  Resolución del TS: La residencia continuada de diez años es un modo propio y diferenciado de adquirir “ope Legis” la vecindad civil «; en este supuesto, la vecindad civil catalana adquirida en el año 1971 no responde ni a la aplicación retroactiva de la norma constitucional, ni tampoco a la posible retroactividad de esta materia que se derive de la reforma del código civil de 1974 y las que posteriormente se llevaron a cabo, dado que dicha vecindad civil se adquirió con anterioridad a la entrada en vigor de dichas normas,  esto es, en 1971.

A mi juicio, en este caso, opera el número 9º de las conclusiones extraídas de la STS de 2009, anteriormente analizada: la derogación de la regla de sujeción de la esposa a la vecindad civil del marido contenida en el artículo 14.3.4 CC, “no produjo efectos retroactivos a las situaciones ya consolidadas con anterioridad a su entrada en vigor” (FD 6º de la citada Sentencia 2009).

 

II.-  Vecindad civil. Adquisición por residencia. Cómputo del plazo. El periodo de residencia durante la minoría de edad.

(Comentario STS número 704/2005, de 16 de diciembre de 2015, ponente Don Eduardo Baena Ruiz)

Hechos STS de 16 de diciembre de 2015

Don CD, nace en la provincia de Granada en 1950 y con doce años, verano de 1962, se traslada a Barcelona con su padre y ha trabajado y residido desde aquel momento en Cataluña; no consta si su padre residió ininterrumpidamente en Cataluña durante diez años, hasta 1972; Don CD pasó a ser mayor de edad en 1971, con veintiún años; en esta fecha, 1971, no llevaba diez años residiendo en Cataluña ni tampoco los llevaba su padre. El día 7 de mayo de 1977, don CD contrajo matrimonio sin hacer capitulaciones. Cuando contrajo matrimonio no llevaba diez años de residencia como mayor de edad (llevaba seis años y tres meses) pero si llevaba más de diez años de residencia real en Cataluña.

Cuando CD alcanzó la mayoría de edad a los 21 años, se encontraba vigente el artículo 15 CC, texto original publicado el 25/07/1889. Cuando contrajeron matrimonio regía el artículo 14 del CC, según modificación publicada el 9 de julio de 1974, en vigor a partir del 29 de julio de 1974. El artículo 225 RRC, texto original publicado el 25/01/1958, estaba en vigor tanto cuando CD alcanzó la mayoría de edad como cuando contrajo matrimonio ya que la modificación publicada el 25/01/1978 entró en vigor a partir del 26/01/1978.

Se plantea si el régimen económico matrimonial de los cónyuges es el régimen legal de la sociedad de gananciales o el régimen legal de separación de bienes de derecho catalán.

La cuestión se centra en esclarecer si el hijo menor no emancipado se aprovecha de su propia residencia y la añade a la siguiente, ya como mayor de edad y al propio tiempo, se trata de pronunciarse sobre la compatibilidad o no del 225.2 RRC en su redacción del año 78 con el artículo 15 CC (versión original vigente en el año 71, fecha mayoría de edad) o 14.3. 2º, versión del año 1974 (vigente en el año 77, fecha matrimonio).

Resolución de la cuestión planteada: Analizamos la opinión del tribunal de Apelación, (AP de Barcelona de 12 de febrero de 2014), las conclusiones del TS y el voto particular del magistrado Don Javier Orduña Moreno.

A) El Tribunal de apelación opta por computar el tiempo de la minoría de edad para completar los diez años de residencia, utilizando como argumento que la exclusión del tiempo en el que el sujeto no puede regir su persona opera para hacer las declaraciones registrales (literalidad del artículo 225 RRC primera versión;  “En el plazo para las declaraciones de vecindad ante el Encargado, no se computa el tiempo en que el interesado no pueda, legalmente, regir su persona”) pero, a sensu contrario, es inaplicable en los casos, como el presente, en el que no hay declaración registral alguna y la adquisición de la vecindad civil opera “ipso iure”. Cuando CD cumple veintiún años no lleva diez años residiendo en Cataluña, y, por tanto, podría haber mantenido (“conservado o no perdido”) su vecindad civil común, haciendo la declaración registral, pero al no hacerla tenía vecindad civil catalana cuando se casó en 1977.

B) El Tribunal Supremo, sigue la doctrina de la anterior sentencia de 7 de junio de 2007 Rc. 993/2000 que afirma que el 225. 2 RRC no infringe el artículo 15 CC en su redacción originaria, sino que lo completa al fijar no ya la declaración sino el computo del plazo de residencia para la adquisición, en el sentido de no computar el tiempo en el que el interesado no podía regir su persona.

Sienta como puntos principales:

1º.- Parte de la regla básica de la irretroactividad de las leyes y que la adquisición de la vecindad civil por residencia de 10 años se produce ipso iure, automáticamente, por el transcurso del tiempo.

.- Sostiene que se puede hacer una interpretación del artículo 225.2 RRC, en su versión original, distinta de la que hace la Audiencia y es considerar que si se admite que el interesado puede manifestar su voluntad de no perder la vecindad civil que ostenta, sería razonable y exigible que durante dicho plazo tenga una determinada capacidad de decidir sobre lo que supone dicha declaración.

Como interpretación autorizada del artículo 15 CC hace mención al RD de 12 de junio de 1899 en el que se establecía como complemento del artículo 15 CC y para facilitar su inteligencia y aplicación, una regla para computar el plazo de diez años fijado en el párrafo quinto del artículo 15 CC disponiendo que empezará a contarse <para los menores de edad no emancipados legalmente, desde el día que cumplan la mayor edad>

 Reconoce que esta regla aclaratoria no puede servir de fundamento a un recurso de casación ya que las disposiciones reglamentarias no pueden ser estimadas como leyes o doctrina legal, pero pueden considerarse como reglas de interpretación gubernativa de una ley sustantiva, dirigida a los jueces encargados del Registro Civil, sin vinculación en el ámbito judicial.

3º.– Establece que una cosa es que se adquiera la vecindad por la residencia continuada de 10 años «ipso iure», sin necesidad de que se patentice una voluntad expresa o tácita a tal fin, y otra que durante ese plazo no sea exigible que el interesado tenga una determinada capacidad, la de regir su persona legalmente, con el fin de que pueda emitir en cualquier momento una declaración eficaz de voluntad para impedir el cambio forzoso de vecindad por el simple transcurso del tiempo de residencia; concluye que la modificación del párrafo segundo del artículo 225 RRC , publicada el 25 de enero 1978 con entrada en vigor a partir del 26 de enero 1978, no vino a modificar sustancialmente la del texto original sino a clarificar las dudas surgidas, en sintonía con  el Real Decreto de 12 junio 1899 como interpretación autorizada del artículo 15 CC  y que no existe la falta de sintonía que la sentencia de apelación declara entre el Reglamento del Registro Civil, en su redacción original del artículo 225, y los artículos 15 (versión original) y 14 (versión del año 1974) ambos del Código Civil. Corolario de lo anterior es que «en el plazo de los diez años no se computa el tiempo que el interesado no pueda legalmente regir su persona».

4º.- A la cuestión de saber qué se entiende por «no poder regir su persona», entiende que es un tema íntimamente ligado con la «capacidad de decidir del menor», pone de relieve que en los últimos tiempos se ha asistido en los ordenamientos jurídicos a una progresiva apreciación de la autonomía de la voluntad de los menores.

En cuanto al significado de la expresión “no poder regir su persona” que utiliza el párrafo segundo del artículo 225 RRC tanto en su versión original de 1958 como en la modificación que entró en vigor a partir del 26/01/1978 relacionándolo con la dicción del artículo 317 CC: “regir su persona” equivale a “emancipación o mayoría de edad”.

.- Subraya que a partir del día 7 de noviembre de 1990, fecha de entrada en vigor de la Ley 11/1990 de 15 de octubre (BOE 18/10/1990) que modifica el artículo 14 (“En todo caso el hijo desde que cumpla catorce años y hasta que transcurra un año después de su emancipación podrá optar bien por la vecindad civil del lugar de su nacimiento, bien por la última vecindad de cualquiera de sus padres. Si no estuviera emancipado, habrá de ser asistido en la opción por el representante legal”) podría colegirse que en materia de vecindad civil el legislador ha acudido al criterio cronológico para conceder capacidad de decidir al menor y la ha fijado en 14 años.

No obstante, esta reforma legal no alcanza a la fecha en que contrajeron matrimonio los interesados y concluye que el matrimonio está sujeto al régimen legal de la sociedad de gananciales.

C) – Voto particular (Don Francisco Javier Orduña Moreno)

Mantiene que la residencia continuada de diez años es un modo propio y diferenciado de adquirir “ope Legis” la vecindad civil «.

Se plantea cuál es la interpretación integradora que posibilita la excepción de «la declaración en contra», que expresamente prevé la norma sustantiva, en aquellos supuestos en donde esta adquisición «ope legis» de vecindad civil se proyecta temporalmente sobre períodos en donde el interesado es menor de edad. A su juicio, la posibilidad de realizar «la declaración en contra» no excluye los períodos de minoría de edad del interesado en donde los representantes legales, en el presente caso, el padre, dado el régimen vigente en ese momento, pudo efectivamente llevarla a cabo durante el plazo legal previsto y no lo hizo, del mismo modo que la posibilidad «de declaración en contra» tampoco excluye que sea el propio interesado el que pueda realizarla, dentro del plazo previsto, por alcanzar la capacidad suficiente para prestarla. En nuestro caso, el interesado cuando alcanza la mayoría de edad a los 21 años, restándole sólo un año para el transcurso del plazo legal, tampoco efectúa declaración en contra de esta adquisición de vecindad civil que opera «ope legis».

Añade que la sentencia de la Audiencia diferencia correctamente ambos supuestos de adquisición de la vecindad civil; un primer supuesto (residencia de dos años y declaración de voluntad) en el que la adquisición de la vecindad civil no se produce «ope legis» sino primordialmente por la declaración de voluntad del interesado, a la que se acompaña un requisito de un mínimo de residencia (dos años).  La exigencia del artículo 225 RRC, en su redacción originaria de 1958 que dispone en su párrafo segundo que: «en el plazo para las declaraciones de vecindad ante el Encargado, no se computa el tiempo en que el interesado no puede, legalmente regir su persona», es lógica para una forma de adquisición de la vecindad civil que, aunque acompañada de un requisito de mínima residencia, obtiene su fundamento nuclear de la propia declaración de voluntad del interesado. Ocurre también en aquellos supuestos en dónde es el propio interesado el que opta por una determinada vecindad civil, caso del número tercero del artículo 14 CC (opción del hijo que cumple 14 años por la vecindad civil del lugar de nacimiento, o bien por la última vecindad de cualquiera de sus padres), del artículo 15 del CC, respecto al derecho de opción sobre vecindad civil que acompaña a la adquisición de la nacionalidad española por un extranjero, en donde se atiende a la capacidad del interesado; pero también, inclusive, al derecho de opción por la adquisición de la nacionalidad española, en donde dicha opción se permite que se realice por el propio interesado, acompañado del representante legal cuando sea mayor de 14 años, o por sí solo, si están emancipado o es mayor de 18 años ( art. 20. 2 Código Civil). Estos supuestos son bien distintos al aquí examinado en donde el fundamento de la adquisición se produce «ope legis», no sobre la base de una opción o declaración de voluntad, sino sobre el presupuesto objetivo del transcurso de la residencia continuada de la persona, sin declaración en contra.

Añade que no puede acogerse la pretendida compatibilidad que sustenta la sentencia entre lo dispuesto sustantivamente por el Código Civil (artículo 15, versión original y 14. 5. 2 redacción actual) y lo contemplado en el párrafo segundo del actual 225 RRC, tras su redacción de 25 enero 1978. básicamente porque al decretar, taxativamente, la irrelevancia del período de residencia real durante la minoría de edad del menor, se produce una injustificada interpretación restrictiva contraria a la esencia de la «ratio» de este modo de adquirir «ope legis» la vecindad civil que, precisamente, atiende a la residencia del interesado como presupuesto impulsor de dicha adquisición y desconoce, también injustificadamente, tanto el legítimo derecho de los representantes legales del menor a realizar, durante dicho plazo, la declaración en contra prevista por la norma, como el legítimo derecho del propio menor interesado a prestarla, si dentro del citado plazo alcanza la capacidad suficiente.

Concluye que el menor interesado adquirió correctamente la vecindad catalana por el transcurso de residencia real y continuada de 10 años, sin declaración en contra de su padre, ni del propio interesado al alcanzar la mayoría de edad a los 21 años, todo ello con anterioridad a la celebración de su matrimonio a la edad de 27 años.

Por tanto, sigue siendo éste un tema controvertido.

(1) Redacciones sucesivas artículos 15, 14 Código Civil y 225 Reglamento Registro Civil.

Artículo 15 (texto original publicado en la Gaceta, el 25 de julio de 1889, en vigor a partir del 16/08/1889)

“Los derechos y deberes de familia, los relativos al estado, condición y capacidad legal de las personas, y los de sucesión testada e intestada declarados en este Código, son aplicables:

1.º A las personas nacidas en provincias o territorios de derecho común, de padres sujetos al derecho foral, si éstos durante la menor edad de los hijos, o los mismos hijos dentro del año siguiente a su mayor edad o emancipación, declararen que es su voluntad someterse al Código Civil.

2.º A los hijos de padre, y, no existiendo éste o siendo desconocido, de madre, perteneciente a provincias o territorios de derecho común, aunque hubieren nacido en provincias o territorios donde subsista el derecho foral.

3.º A los que, procediendo de provincias o territorios forales, hubieran ganado vecindad en otros sujetos al derecho común.

Para los efectos de este artículo se ganará vecindad: Por la residencia de diez años en provincias o territorios de derecho común, a no ser que, antes de terminar este plazo, el interesado manifieste su voluntad en contrario; o por la residencia de dos años, siempre que el interesado manifieste ser ésta su voluntad. Una y otra manifestación deberán hacerse ante el Juez municipal, para la correspondiente inscripción en el Registro Civil.

En todo caso, la mujer seguirá la condición del marido, y los hijos no emancipados la de su padre y, a falta de éste, la de su madre.

Las disposiciones de este artículo son de recíproca aplicación a las provincias y territorios españoles de diferente legislación civil”.

Artículo 14. (Se modifica por Decreto 1836/1974 de 31 de mayo, publicada el 9 de julio de 1974, en vigor a partir del 29 de julio de 1974)

“1. La sujeción al derecho civil común o al especial o foral se determina por la vecindad civil.

2. Tienen vecindad civil en territorio de derecho común, o en uno de los de derecho especial o foral, los nacidos de padres que tengan tal vecindad; sin embargo, si la vecindad civil así adquirida no fuese la del lugar del nacimiento, podrán optar por ésta, ante el encargado del Registro Civil, dentro del año siguiente a la mayoría de edad o emancipación.

3. La vecindad civil se adquiere:

1.º Por residencia continuada durante dos años, siempre que el interesado manifieste ser esa su voluntad.

2.º Por residencia continuada de diez años, sin declaración en contrario durante este plazo. Ambas declaraciones se harán constar en el Registro Civil y no necesitan ser reiteradas.

4. La mujer casada seguirá la condición del marido, y los hijos no emancipados, la de su padre, y, en defecto de éste, la de su madre.

5. En caso de duda prevalecerá la vecindad civil que corresponda al lugar del nacimiento”.

Artículo 14. (Se modifica por el artículo 2 de la Ley 11/1990 de 15 de octubre, publicada el 18/10/1990, en vigor a partir del 7/11/1990)

“1. La sujeción al derecho civil común o al especial o foral se determina por la vecindad civil.

2. Tienen vecindad civil en territorio de derecho común, o en uno de los de derecho especial o foral, los nacidos de padres que tengan tal vecindad.

Por la adopción, el adoptado no emancipado adquiere la vecindad civil de los adoptantes.

3. Si al nacer el hijo, o al ser adoptado, los padres tuvieren distinta vecindad civil, el hijo tendrá la que corresponda a aquél de los dos respecto del cual la filiación haya sido determinada antes; en su defecto, tendrá la del lugar del nacimiento y, en último término, la vecindad de derecho común.

Sin embargo, los padres, o el que de ellos ejerza o le haya sido atribuida la patria potestad, podrán atribuir al hijo la vecindad civil de cualquiera de ellos en tanto no transcurran los seis meses siguientes al nacimiento o a la adopción.

La privación o suspensión en el ejercicio de la patria potestad, o el cambio de vecindad de los padres, no afectarán a la vecindad civil de los hijos.

En todo caso el hijo desde que cumpla catorce años y hasta que transcurra un año después de su emancipación podrá optar bien por la vecindad civil del lugar de su nacimiento, bien por la última vecindad de cualquiera de sus padres. Si no estuviera emancipado, habrá de ser asistido en la opción por el representante legal.

4. El matrimonio no altera la vecindad civil. No obstante, cualquiera de los cónyuges no separados, ya sea legalmente o de hecho, podrá, en todo momento, optar por la vecindad civil del otro.

5. La vecindad civil se adquiere:

1.° Por residencia continuada durante dos años, siempre que el interesado manifieste ser esa su voluntad.

2.° Por residencia continuada de diez años, sin declaración en contrario durante este plazo.

Ambas declaraciones se harán constar en el Registro Civil y no necesitan ser reiteradas.

6. En caso de duda prevalecerá la vecindad civil que corresponda al lugar de nacimiento.”

Artículo 225 Reglamento Registro Civil (texto original publicado el día 11/12/1958 en vigor a partir del 1/01/1959):

“El cambio de vecindad civil se produce «ipso iure» por la residencia habitual durante diez años seguidos en provincia o territorio de diferente legislación civil, a no ser que antes de terminar este plazo el interesado formule la declaración en contrario.

En el plazo para las declaraciones de vecindad ante el Encargado, no se computa el tiempo en que el interesado no pueda, legalmente, regir su persona”.

  Art. 225. (se modifica por el artículo 1 del RD 3455/1977 de 1 de diciembre, publicado el 25/01/1978, en vigor a partir del 26/01/1978).   

“El cambio de vecindad civil se produce ‘‘ipso iure’’ por la residencia habitual durante diez años seguidos en provincia o territorio de diferente legislación civil a no ser que antes de terminar este plazo el interesado formule la declaración en contrario.

En el plazo de los diez años no se computa el tiempo en que el interesado no pueda legalmente regir su persona.

El extranjero que adquiera la nacionalidad española por naturalización u opción y desee también optar por la vecindad civil correspondiente al territorio de derecho especial o foral en que lleve al menos dos años de residencia, formulará esta segunda opción ante el Encargado del Registro Civil al mismo tiempo que las declaraciones previstas en el último párrafo del artículo 19 del Código Civil”.

Art. 225. (Se modifica por el artículo 1 del RD 1917/1986 de 29 de agosto, modificación publicada el 19/09/1986, corrección de errores BOE número 239 de 6 de octubre, en vigor a partir del 9/10/1986)

“El cambio de vecindad civil se produce «ipso iure» por la residencia habitual durante diez años seguidos, en provincia o territorio de diferente legislación civil, a no ser que antes de terminar este plazo el interesado formule la declaración en contrario.

En el plazo de los diez años no se computa el tiempo en que el interesado no pueda legalmente regir su persona.

El extranjero que adquiera la nacionalidad española por naturalización u opción y desee también optar por la vecindad civil correspondiente al territorio de derecho especial o foral en que lleve al menos dos años de residencia, formulará esta segunda opción ante el Encargado del Registro Civil al mismo tiempo que las declaraciones previstas en el segundo párrafo del artículo 20 del Código Civil”.

REDACCIÓN ACTUAL del art. 225 (se modifica por el artículo único del RD 628/1987, de 8 de mayo publicado el 15/05/1987, en vigor a partir del 15/05/1987)

“El cambio de vecindad civil se produce “ipso iure” por la residencia habitual durante diez años seguidos, en provincia o territorio de diferente legislación civil, a no ser que antes de terminar este plazo el interesado formule la declaración en contrario.

En el plazo de los diez años no se computa el tiempo en que el interesado no pueda legalmente regir su persona.

El extranjero que adquiera la nacionalidad española por naturaleza u opción y desee también optar por la vecindad civil correspondiente al territorio de Derecho especial o foral en que lleve al menos dos años de residencia, formulará esta segunda opción ante el Encargado del Registro Civil al mismo tiempo que las declaraciones previstas en el segundo párrafo del artículo 20 del Código Civil. Queda a salvo lo dispuesto, en su caso, por los Estatutos de Autonomía”.

 

Bibliografía de interés práctico:

Abarca Junco, Ana-Paloma y Vargas Gómez- Urrutia, Marina.- “Vecindad civil de la mujer casada: nuevas reflexiones en torno a la inconstitucionalidad del art.14.4 CC y la retroactividad de la Constitución española en relación a los modos de adquisición de su vecindad civil”. Cuadernos de Derecho Transnacional (Octubre 2011), Vol.3 Nº 2, pp 194-202.

Ginebra Molins, M. Esperança, “Principio de unidad familiar y cambio de vecindad civil por residencia”. Comentario a la STS, 1ª, 14.9.2009, www.indret.com,  Barcelona, Julio de 2010.

Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela.

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Casos Prácticos para el Reglamento Europeo sobre Regímenes Económicos Matrimoniales

Algunas pinceladas de interés práctico sobre el Reglamento (UE) 2016/1103, de 24 de junio de 2016, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales y su relación con los conflictos internos o interregionales. 

Inmaculada Espiñeira Soto,

Notaria de Santiago de Compostela

 

* Nota de la autora: Para el desarrollo de esta exposición me he apoyado en tres supuestos prácticos en los cuales ambos cónyuges tienen nacionalidad española; es una primera aproximación al tema que someto a la consideración de los lectores, sin perjuicio, de desarrollos ulteriores.

 

Índice:

I.- Diversos supuestos.

II.- Resolución con la LEGISLACIÓN ACTUAL.

III.-Resolución de los supuestos con las NORMAS aplicables según REGLAMENTO (UE) 2016/1103.

Notas

 

I.- Diversos supuestos.

El Reglamento 2016/1103 será aplicable, con carácter general, a partir del 29 de enero de 2019.

PRIMER SUPUESTO.- Paul y Martina, ambos de nacionalidad española y vecindad civil catalana, han contraído matrimonio, no han elegido la ley aplicable a su régimen económico matrimonial ni han otorgado capitulaciones matrimoniales, establecen su primera residencia habitual común, tras la celebración de su matrimonio, en Francia. Nos preguntamos cuál es la ley aplicable a su régimen económico matrimonial y si la solución sería distinta si tras la celebración del matrimonio, se instalan en Sevilla donde fijan su primera residencia habitual común. Al cabo de los años deciden modificar la ley aplicable a su régimen económico matrimonial designando la ley alemana y al tiempo de tomar tal decisión, tienen su residencia habitual en Alemania y poseen bienes en varios Estados, y el notario alemán nos pregunta cuál es el régimen económico matrimonial que van a modificar los cónyuges.

SEGUNDO SUPUESTO.- Jaume de nacionalidad española y vecindad civil catalana y María de nacionalidad española y vecindad civil común, trabajan en Alemania, donde tienen proyectado contraer matrimonio y seguir residiendo tras su celebración; se plantean si pueden optar por la ley catalana como aplicable a su régimen económico matrimonial y si deben hacerlo necesariamente antes de contraer matrimonio o si pueden hacerlo, en cualquier momento, tras su celebración.

TERCER SUPUESTO.- Roque de nacionalidad española y vecindad civil gallega y Pilar de nacionalidad española y vecindad civil aragonesa, residen en Zaragoza, donde han contraído matrimonio y en esta ciudad han adquirido antes de casarse una vivienda; tras la celebración del matrimonio, Roque se traslada a Bélgica por motivos de trabajo donde establece su residencia habitual por un periodo de dos años; Pilar permanece en Zaragoza. No han elegido la ley aplicable a su régimen económico matrimonial ni han otorgado capitulaciones matrimoniales.

Veamos la resolución de estos tres supuestos con nuestras normas actualmente vigentes, artículos 9.2 y 3 y 16.3 CC, fundamentalmente, para luego, adentrarnos en la resolución de estos tres supuestos con el texto del Reglamento.

 

II.-  Resolución con la LEGISLACIÓN ACTUAL:

 

Artículo 9.2 CC. “Los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta ley, por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio; a falta de esta elección, por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración, y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio”.

Artículo 16. 3 CC. “Los efectos del matrimonio entre españoles se regularán por la ley española que resulte aplicable según los criterios del artículo 9 y, en su defecto, por el Código Civil.

En este último caso se aplicará el régimen de separación de bienes del Código Civil si conforme a una y otra ley personal de los contrayentes hubiera de regir un sistema de separación”.

Supuesto uno.- El régimen económico matrimonial es el legal de separación de bienes del Código civil de Cataluña, al ostentar ambos cónyuges vecindad civil catalana al tiempo de contraer matrimonio (artículos 9.2, 14.1 y 16.1 CC). La misma solución se aplicaría si establecen su primera residencia habitual común en Sevilla.

Supuesto dos.- Si no optan por la ley catalana (ley personal de uno de los cónyuges) en escritura otorgada antes de la celebración del matrimonio, su régimen económico será el de la sociedad de gananciales del código civil (artículo 16.3 II CC), pues tienen distinta ley personal al tiempo de contraer matrimonio, no tendrán residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración de su matrimonio en España y van a contraer matrimonio fuera de nuestro Estado, en Alemania. Una vez que contraigan matrimonio, pueden otorgar capitulaciones matrimoniales y el artículo 9.3 CC permite, a nuestro juicio, una amplia autonomía de la voluntad, pueden pactar el régimen económico matrimonial de separación de bienes regulado por la legislación catalana remitiéndose a esta legislación, pues es la ley personal de uno de los cónyuges al tiempo del otorgamiento del pacto (autonomía conflictual) y pueden organizar económicamente su matrimonio estableciendo un régimen de separación de bienes trasladando a la escritura de capitulaciones, a modo de estatuto patrimonial, el contenido de preceptos del código civil catalán, (autonomía material), pacto que validarían varias/ o todas de las leyes a las que se refiere el artículo 9.3 CC  (artículo 9.3CC, “Los pactos o capitulaciones por los que se estipule, modifique o sustituya el régimen económico del matrimonio serán válidos cuando sean conformes bien a la ley que rija los efectos del matrimonio, bien a la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento”, en conexión con los artículos 14.1 y 16.1 CC)

Supuesto tres. El régimen económico que rige su matrimonio es el régimen legal de consorcio conyugal de derecho aragonés (artículo 16.3CC) por ser Zaragoza el lugar de celebración del matrimonio, último punto de conexión y cierre del artículo 9.2CC.

 

III. Resolución de los supuestos con las NORMAS aplicables según REGLAMENTO (UE) 2016/1103.

En Materia de competencia internacional el artículo 69.1 RREMN establece que éste solo será aplicable a las acciones judiciales ejercitadas, a los documentos públicos formalizados y a las transacciones que se vayan a celebrar a partir del 29.1.2019. El artículo 69.2 matiza que, cuando la acción se haya ejercitado antes del 29.1.2019, las resoluciones dictadas después de esa fecha serán reconocidas y ejecutadas, siempre que se hayan respetado las normas de competencia judicial del RREM.

En cambio, en relación a la ley aplicable, el artículo 69 del Reglamento señala en su número 3 que las disposiciones del capítulo III (Ley aplicable) solo serán aplicables a los cónyuges que hayan celebrado su matrimonio o que hayan especificado la ley aplicable al régimen económico matrimonial después del 29 de enero de 2019, fecha de aplicación del Reglamento (UE) 2016/1103, momento en el que se produce un desplazamiento de nuestras normas- artículos 9.2 y 3 CC y 16.3- para los conflictos internacionales, “transfronterizos”;  el artículo 20 del Reglamento establece la aplicación universal de la ley que se determine aplicable en virtud del Reglamento; si los cónyuges o futuros cónyuges no designan de común acuerdo la ley aplicable a su régimen económico matrimonial (artículo 22), la ley aplicable será, en primer término, (artículo 26) la ley del Estado de la primera residencia habitual común de los cónyuges tras la celebración del matrimonio.

El considerando (49) del Reglamento aclara este punto de conexión: “En el caso de que no se elija la ley aplicable, y para conciliar la previsibilidad y la seguridad jurídica atendiendo a la vida real de la pareja, el presente Reglamento debe introducir normas de conflicto de leyes armonizadas para determinar la ley aplicable a la totalidad del patrimonio de los cónyuges sobre la base de una escala de puntos de conexión. La primera residencia común habitual de los cónyuges inmediatamente después del matrimonio debe constituir el primer criterio, por encima de la ley de la nacionalidad común de los cónyuges en el momento de la celebración del matrimonio. Si ninguno de estos dos criterios fuera de aplicación, o en defecto de una primera residencia común habitual en el caso de que los cónyuges tengan doble nacionalidad común en el momento de la celebración del matrimonio, el tercer criterio será la ley del Estado con el que los cónyuges tengan una conexión más estrecha. Al aplicar el último criterio todas las circunstancias deben ser tenidas en cuenta y debe quedar claro que estas conexiones deben ser las existentes en el momento de la celebración del matrimonio”.

El Reglamento se decanta por la primera residencia común habitual de los cónyuges inmediatamente después del matrimonio dando a este punto especial relevancia y situándolo por encima de la ley de la nacionalidad común; por este criterio se decanta, también, el Convenio de la Haya de 14 de marzo de 1978 sobre Ley aplicable a los Regímenes Matrimoniales al igual que algunos Estados miembros, entre ellos, Rumania y Bélgica. Esta conexión supone que para Europa la integración social prima sobre la conexión nacional; este punto de conexión es el mismo que adopta el Reglamento Roma III y el Reglamento (UE) 650/2012 de Sucesiones, por tanto, en materia de familia y sucesiones, Europa, en defecto de ejercicio de la autonomía de la voluntad, da primacía a la conexión “residencia habitual” por entender que es el criterio más vinculado a los ciudadanos, donde, generalmente, tendrán su  “centro de vida”: personal, familiar, profesional y social.

Se ha observado que en el Informe sobre la ciudadanía de la UE 2010- La eliminación de los obstáculos a los derechos de los ciudadanos de la UE.  COM (2010)  603 final-, en su página 5 al analizar la inseguridad jurídica en cuanto al régimen económico de las parejas internacionales, se conceptúan, como aquellas cuyos miembros poseen distinta nacionalidad, lo cual es lógico, dado el contexto en que se desarrollaba dicho informe pero el texto del Reglamento (UE) 2016/1103 hace referencia a un concepto más amplio, al igual que el Reglamento (UE) 650/2012 de sucesiones; la propuesta habla de parejas transnacionales/ situaciones de carácter transnacional/medidas relativas al derecho de familia con repercusiones transfronterizas y el texto definitivo señala que el presente reglamento (UE) 2016/1103 debe aplicarse en el contexto de los regímenes económicos matrimoniales con repercusiones transfronterizas. El adjetivo transnacional se define como (la situación, empresa, cultura) que se extiende a través de varias naciones.

Veamos la dicción de los artículos 22 y 26 del Reglamento, antes de resolver nuestros tres supuestos con sus normas.

Artículo 22

Elección de la ley aplicable

“1. Los cónyuges o futuros cónyuges podrán designar o cambiar de común acuerdo la ley aplicable a su régimen económico matrimonial, siempre que se trate de una de las siguientes leyes:

a) la ley del Estado en el que los cónyuges o futuros cónyuges, o uno de ellos, tengan su residencia habitual en el momento de la celebración del acuerdo, o

b) la ley del Estado de la nacionalidad de cualquiera de los cónyuges o futuros cónyuges en el momento en que se celebre el acuerdo.

2. Salvo acuerdo contrario de los cónyuges, todo cambio de ley aplicable al régimen económico matrimonial  efectuado durante el matrimonio solo surtirá efectos en el futuro.

3. Ningún cambio retroactivo de la ley aplicable efectuado en virtud del apartado 2 afectará negativamente a los derechos de terceros derivados de dicha ley”.

Artículo 26

Ley aplicable en defecto de elección por las partes.

1.En defecto de un acuerdo de elección, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 22, la ley aplicable al régimen económico matrimonial será la ley del Estado:

a) de la primera residencia habitual común de los cónyuges tras la celebración del matrimonio, o, en su defecto,

b) de la nacionalidad común de los cónyuges en el momento de la celebración del matrimonio, o, en su defecto,

c) Con la que ambos cónyuges tengan la conexión más estrecha en el momento de la celebración del matrimonio, teniendo en cuenta todas las circunstancias.

2. Si los cónyuges tienen más de una nacionalidad común en el momento de la celebración del matrimonio, solo se aplicarán las letras a) y c) del apartado 1.

3. A modo de excepción y a instancia de cualquiera de los cónyuges, la autoridad judicial que tenga competencia para resolver sobre el régimen económico matrimonial podrá decidir que la ley de un Estado distinto del Estado cuya ley sea aplicable en virtud del apartado 1, letra a), regirá el régimen económico matrimonial si el demandante demuestra que:

a) los cónyuges tuvieron su última residencia habitual común en ese otro Estado durante un período de tiempo considerablemente más largo que en el Estado designado en virtud del apartado 1, letra a), y

b) ambos cónyuges se basaron en la ley de ese otro Estado para organizar o planificar sus relaciones patrimoniales.

La ley de ese otro Estado solo se aplicará desde la celebración del matrimonio, a menos que uno de los cónyuges no esté de acuerdo. En este último caso, la ley de ese otro Estado surtirá efecto a partir del establecimiento de la última residencia habitual común en dicho Estado.

La aplicación de la ley de ese otro Estado no afectará negativamente a los derechos de terceros derivados de la ley aplicable en virtud del apartado 1, letra a).

El presente apartado no se aplicará cuando los cónyuges hayan celebrado capitulaciones matrimoniales con anterioridad al establecimiento de su última residencia habitual común en ese otro Estado”.

Los conflictos territoriales de leyes se regulan en el artículo 33 del Reglamento. El legislador al igual que el legislador de la UE  optó por el «método subsidiario». Para ello, la citada disposición remite, en primer lugar, a las «normas internas sobre conflicto de leyes» del Estado que ha sido designado en virtud de las normas de conflicto del Reglamento. En ausencia de éstas las soluciones son variadas dependiendo de la conexión que se utilice. Así, si resulta de aplicación la conexión «residencia habitual», el derecho aplicable será el de la concreta unidad territorial en la que residen los cónyuges; en el caso de la nacionalidad, se opta por la ley con la que los cónyuges tengan una vinculación más estrecha y, finalmente, tratándose de otros puntos de conexión, por la ley en que se ubique el elemento pertinente.

Supuesto uno.- Con el artículo 26 del Reglamento, si Paul y Martina de nacionalidad española y vecindad civil catalana, celebran su matrimonio después del 29 de enero de 2019 y establecen su primera residencia habitual común tras la celebración del matrimonio en Francia, el régimen económico por el que se regirá su matrimonio, en defecto de elección de ley, será el legal de comunidad de derecho francés. Se produce un desplazamiento de los artículos 9.2 y 16.3 del CC; los efectos patrimoniales del matrimonio entre españoles no se regirán necesariamente por una ley española.

Si tras la celebración de su matrimonio se instalan en Sevilla donde establecen su primera residencia habitual común, el régimen económico de su matrimonio sigue siendo el de separación de bienes del Derecho civil catalán, el hecho de que posteriormente trasladen su residencia a Alemania y adquieran bienes en distintos Estados (se incorpora un elemento internacional), no cambia esta fijación.

El artículo 26.1 letra a) del Reglamento, en defecto de elección de ley, conduce a la ley del Estado de la primera residencia habitual común de los cónyuges tras la celebración del matrimonio (España);  el notario alemán preguntará a la autoridad española, qué régimen económico matrimonial, tienen por ser el Estado español, un Estado que comprende varias unidades territoriales con sus propias normas jurídicas en materia de régimen económico matrimonial, el artículo 33 del Reglamento dispone la aplicación de nuestro sistema para solucionar los conflictos de leyes internos, dando entrada a los artículos 9.2, 14.1 y 16.1 1º del CC,  por lo que se aplicaría el régimen económico matrimonial legal de separación de bienes de derecho catalán, al tener ambos cónyuges vecindad civil catalana al tiempo de contraer matrimonio, salvo que opere a modo de excepción el artículo 26.3 del Reglamento; criterio que además refuerzan dos ideas fundamentales: 1ª que el Reglamento (al igual que nuestro Ordenamiento) opta por un régimen unitario, el conjunto de los bienes de los cónyuges, muebles e inmuebles, con independencia de su localización, se rige por una única ley, la ley aplicable al régimen económico matrimonial y 2ª la ley aplicable solo puede cambiarse de forma voluntaria. Las disposiciones del Reglamento no prevén el cambio automático de la ley aplicable, sin expresión de voluntad de las partes al respecto.      

Supuesto dos.- El artículo 22 del Reglamento permite a los cónyuges o futuros cónyuges designar de común acuerdo la ley aplicable a su régimen económico matrimonial, siempre que se trate de una de las leyes que dicho artículo menciona, entre ellas, la ley del Estado de la nacionalidad de cualquiera de los cónyuges o futuros cónyuges en el momento en que se celebre el acuerdo; pueden optar por la Ley de su nacionalidad, artículo 22 del Reglamento (ambos tienen la nacionalidad española). Una vez que han optado por la Ley del Estado de la nacionalidad,  en este caso la española, el artículo 33 (1) del Reglamento remite al artículo 9.2 CC, que permite antes del matrimonio la elección de la ley personal de uno de los cónyuges como ley reguladora de los efectos del matrimonio (el régimen económico matrimonial es un efecto del matrimonio) y el artículo 9.3 CC, a nuestro juicio, permite una autonomía de voluntad tanto material como conflictual (2) (3). Por tanto, pueden optar por la ley de Cataluña para regular su régimen económico matrimonial, tanto antes de contraer matrimonio como después de su celebración y en cualquier momento, si es una de las leyes a las que alude el artículo 9.3 CC; una vez que se ha optado por la ley del Estado de la nacionalidad española, el artículo 9 números 2 y 3 del CC, confieren una amplia libertad a los cónyuges, el artículo 9.3 CC determina las leyes que permiten validar el contenido o fondo de los pactos y capitulaciones y contiene puntos de conexión alternativos para favorecer la validez material de los acuerdos pero no regula ni prohíbe el pacto de elección de ley e incluso si los cónyuges son de nacionalidad española y vecindad civil común, el artículo 1315 CC no impide que puedan pactar un régimen foral (4). La reforma operada por la ley 11/1981 suprimió del 1317 del CC la prohibición de pactar, de manera general, la sumisión a algún régimen foral. El artículo 1315 CC reconoce a los cónyuges una amplia libertad para estipular en capitulaciones el régimen económico del matrimonio sin otra restricción que las limitaciones a las que se refiere el artículo 1328 CC.

En los supuestos en que los futuros cónyuges o cónyuges de distinta nacionalidad hagan uso de su autonomía de la voluntad, mantenemos el mismo criterio sustentando al analizar el Reglamento (UE) 650/2012 de sucesiones; los futuros cónyuges o cónyuges (artículo 22 del Reglamento) pueden escoger como ley aplicable a su régimen económico matrimonial, la ley del Estado de la nacionalidad de cualquiera de los cónyuges o futuros cónyuges en el momento en que se celebre el acuerdo; si uno de ellos es español y escogen la Ley del Estado español, eligen la Ley correspondiente a la vecindad civil del futuro cónyuge o cónyuge de nacionalidad española en el momento de celebrar el acuerdo; por otra parte, es una solución que se ajusta a los artículos 9.2 , 9.3, 14.1 y 16.1.1º CC y a la interpretación del artículo 9.3 CC que mantenemos, vid notas 2 y 3.  

Supuesto tres.- El régimen económico de su matrimonio es el régimen de consorcio conyugal de derecho aragonés, por ser Zaragoza el lugar de celebración del matrimonio, último punto de conexión y cierre del artículo 9.2 CC, por la remisión que el artículo 33 del Reglamento realiza a nuestro sistema de solución de conflictos internos en conexión con la aplicación del artículo 26.1 letra b).

A diferencia del supuesto uno, en el que el artículo 26 del Reglamento desplaza al artículo 9.2 del CC primer punto de conexión (ley personal común); en este supuesto, se aplica el ultimo punto de conexión del artículo 9.2 CC.

El artículo 26. 1 letra b), en defecto de elección de ley y de primera residencia habitual común de los cónyuges tras la celebración del matrimonio, aplica la ley del Estado de la nacionalidad común de los cónyuges en el momento de la celebración del matrimonio, Estado español, y al ser un Estado plurilegislativo, el artículo 33  efectúa una remisión a nuestras normas internas de conflicto de leyes; el artículo 33 en su número 1 dispone que en el caso de que la ley determinada por el presente Reglamento sea la de un Estado que comprenda varias unidades territoriales con sus propias normas jurídicas en materia de régimen económico matrimonial, las normas internas en materia de conflicto de leyes de dicho Estado determinarán la unidad territorial pertinente cuyas normas jurídicas serán de aplicación; en el caso que nos ocupa resulta aplicable el artículo 26.1 letra b), y por tanto, teniendo nacionalidad común española en el momento de la celebración del matrimonio, hay que determinar que ley del Estado español resulta aplicable, lo que conlleva la aplicación del artículo 9.2 CC en su último punto de conexión, lugar de celebración del matrimonio, pues no tienen la misma ley personal al tiempo de contraer matrimonio y carecen de residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio en territorio español.

Si el matrimonio se hubiese celebrado en el extranjero, los artículos 33 y 26 .1 letra b) conducirían, en principio, a la aplicación del artículo 16.3CC y el matrimonio se regiría por el régimen económico legal de sociedad de gananciales regulado en el CC.

Resulta curioso este último supuesto, si a los efectos de la aplicación del Reglamento (UE) 2016/1103, hipotéticamente, sustituyésemos el término “nacionalidad” por “vecindad civil” (la vecindad civil es ley personal de los que tienen nacionalidad española), el artículo 26.1 letra c) conduciría a la aplicación (con independencia del lugar de celebración del matrimonio) del derecho aragonés, por ser la Ley de la unidad territorial dentro de España con la que ambos cónyuges tienen la conexión más estrecha en el momento de la celebración del matrimonio, teniendo en cuenta todas las circunstancias (residían en Zaragoza antes de contraer matrimonio y allí tienen un inmueble). El último punto de conexión del artículo 9.2 CC ha sido criticado por la doctrina porque “el lugar de celebración del matrimonio” puede no guardar conexión alguna con los cónyuges si bien permite, como cláusula de cierre, una localización temporal exacta en el instante del inicio de la vida matrimonial.

 

(1).- La propuesta– Bruselas, 16.3.2011 COM (2011) 126 final 2011/0059 (CNS)- de REGLAMENTO DEL CONSEJO relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económico matrimoniales planteaba un sistema de remisión mixto en su artículo 25.–  Estados con dos o más ordenamientos jurídicos – conflictos de leyes territoriales. ”Cuando un Estado comprenda varias unidades territoriales y cada una de ellas disponga de su propio ordenamiento jurídico o de un conjunto de normas propias sobre las materias reguladas por el presente Reglamento: a) toda referencia a la ley de dicho Estado se interpretará, a efectos de determinar la ley aplicable en virtud del presente Reglamento, como la ley vigente en la unidad territorial de que se trate; b) toda referencia a la residencia habitual en dicho Estado se interpretará como la residencia habitual en una unidad territorial; c) toda referencia a la nacionalidad se referirá a la unidad territorial determinada por la ley de dicho Estado o, en ausencia de normas aplicables, a la unidad territorial elegida por las partes o, en ausencia de elección, a la unidad territorial con la que el cónyuge o los cónyuges tenga o tengan vínculos más estrechos”;  en el texto definitivo se abandonó y se optó por un sistema de remisión subsidiaria en el artículo  33  “Artículo 33 Estados con diversos regímenes jurídicos — Conflictos territoriales de leyes 1. En el caso de que la ley determinada por el presente Reglamento sea la de un Estado que comprenda varias unidades territoriales con sus propias normas jurídicas en materia de régimen económico matrimonial, las normas internas en materia de conflicto de leyes de dicho Estado determinarán la unidad territorial pertinente cuyas normas jurídicas serán de aplicación. 2. En defecto de tales normas internas en materia de conflicto de leyes: a) toda referencia a la ley del Estado mencionada en el apartado 1 se entenderá, a efectos de determinar la ley aplicable con arreglo a las disposiciones relativas a la residencia habitual de los cónyuges, como una referencia a la ley de la unidad territorial en la que los cónyuges tengan su residencia habitual; b) toda referencia a la ley del Estado mencionada en el apartado 1 se entenderá, a efectos de determinar la ley aplicable con arreglo a las disposiciones relativas a la nacionalidad de los cónyuges, como una referencia a la ley de la unidad territorial con la que los cónyuges tengan una conexión más estrecha; c) toda referencia a la ley del Estado mencionada en el apartado 1 se entenderá, a efectos de determinar la ley aplicable con arreglo a cualesquiera otras disposiciones relativas a otros elementos que sean puntos de conexión, como una referencia a la ley de la unidad territorial en la que esté ubicado el elemento pertinente.

Para analizar la diferencia entre ambos sistemas de remisión puede verse (Quinzá Redondo, Jacinto Pablo, Régimen Económico Matrimonial. Aspectos sustantivos y conflictuales. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia 2016, páginas 379-389).

(2) Para Mariano Aguilar Benítez de Lugo, analizando el artículo 9.3CC, la autonomía de las partes puede ejercitarse a través de una doble modalidad: en primer término, en sentido sustantivo <autonomía material> organizando directamente el régimen económico matrimonial, … en segundo lugar, en un sentido formal, más propio de DIPr <autonomía conflictual>, procediendo a designar la ley reguladora del régimen matrimonial. (Lecciones de derecho civil internacional, segunda edición, editorial Tecnos, Madrid, 2006, los efectos del matrimonio, página 157).  

  (3)  Calva Caravaca y Carrascosa González hablan de una autonomía de la voluntad conflictual limitada y oculta. El artículo 9.3CC faculta a los cónyuges para otorgar lo pactos o capítulos que resulten aceptados por cualquiera de las leyes a las que se refiere el artículo 9.3CC. Por tanto, señalan, existe una <autonomía de la voluntad conflictual>, si bien limitada y oculta. (Derecho internacional Privado. Volumen II. Edición undécima 2010-2011. Editorial Comares. Capítulo XVII, < <Efectos del matrimonio>, páginas 138 y 139).

  (4)  La RDGRN de 21 de junio de 2013,  la Ley 175238/2013, admite la indicación en el Registro Civil de las capitulaciones en que unos cónyuges sujetos al derecho civil común pactan el régimen de sociedad conyugal de conquistas regulado por los artículos 82 a 100 de la Compilación de Derecho Civil Foral de Navarra o Fuero Nuevo de Navarra ya que quedan salvaguardadas las únicas limitaciones a las que los pactos matrimoniales deben quedar sujetos, las impuestas por el artículo 1328CC y recuerda que la ley 11/1981 suprimió del 1317CC la prohibición de pactar de manera general la sumisión a algún régimen foral.  En el supuesto de esta resolución los cónyuges residían en Navarra, aunque no constaba asiento alguno en las inscripciones de sus nacimientos en el que figurase la opción por la vecindad civil de Navarra. En todo caso, no debemos olvidar que el artículo 9.3 CC distingue entre nacionalidad/vecindad civil y residencia habitual.

(5) Nos dice Quinzá Redondo P. » Este tipo de conflictos presentan una especial singularidad en nuestro ordenamiento jurídico. ¿Cuáles son las «normas internas sobre conflicto de leyes» reguladoras del régimen económico matrimonial en España? La respuesta es, depende . Depende de cómo interpretemos la expresión «normas internas sobre conflicto de leyes», que no hace sino referencia a las normas del Capítulo IV del Título Preliminar del Código Civil (art.16.1Cc). Si lo interpretamos de una manera estática, estaríamos entendiendo que las normas del Código Civil en esta materia- arts. 9.2 y 9.3 Cc estarían todavía vigentes y resultarían necesarias para designar el concreto derecho español —común o foral— aplicable. Por el contrario, una interpretación dinámica implicaría que la remisión que efectúa el art. 16.1 Cc se entendería realizada a las normas que han sustituido a éstas y, por tanto, los  art.9.2 y 9.3 CC serían sustituidos por las disposiciones sobre la ley aplicable del Reglamento 2016/1103″. («El reglamento 2016/1103 sobre régimen económico matrimonial: una aproximación general». LA LEY. Derecho de familia número 17, primer trimestre 2018, editorial Wolters Kluwer. La Ley 1722/2018),

Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela, 5 de septiembre 2016.

PINCELADAS DE INTERÉS PRÁCTICO SOBRE EL REGLAMENTO (UE) 2016/1103, SOBRE REGÍMENES ECONÓMICOS MATRIMONIALES 2018

RESUMEN DEL REGLAMENTO

TEXTO DEL REGLAMENTO

TÍTULO PRELIMINAR DEL CÓDIGO CIVIL

RESUMEN DEL REGLAMENTO DE UNIONES REGISTRADAS

SECCIÓN DERECHO EUROPEO

SECCIÓN INTERNACIONAL

Puesta de sol en Ibiza con reflejo en la arena. Por Omar Cervera Gil.

Puesta de sol en Ibiza con reflejo en la arena. Por Omar Cervera Gil.

Pinceladas: Personas físicas y capacidad.

Pinceladas de Derecho Internacional Privado

Inmaculada Espiñeira Soto, Notario de Santiago de Compostela

 

B.- PERSONAS FÍSICAS Y CAPACIDAD

1.- Aspectos generales

Con arreglo al artículo 9.1 la ley personal, nacional, de la persona física es la que rige tanto la capacidad jurídica como la capacidad de obrar, pero existen excepciones a la regla de que la capacidad de obrar se rige por la ley personal; éstas son:

–          Artículo 11 del Convenio de Roma y  el artículo 10.8 del Código Civil.

En esta materia es importante hacer referencia a la RDGRN de 13 de abril de 2005, la cual sentó que ambos artículos son preceptos plenamente vigentes en el Ordenamiento Jurídico español y que cada uno presenta una esfera aplicativa distinta.

–          Capacidad cambiaria, artículos 98 y 162 de la Ley Cambiaria y del Cheque.

–          Supuestos en que proceda el reenvío, artículo 12.2 del Código Civil.

Y además añadiremos la excepción derivada de la aplicación del Orden Publico Internacional.

 

2.- Vecindad civil.-

   La vecindad civil determina la sujeción a uno u otro derecho civil, común o foral, lo que incide en cuestiones importantes como, por ejemplo, el derecho sucesorio.

   Por ello, recordar que cualquier persona que resida en territorio distinto de aquél cuya vecindad civil tiene puede manifestar ante el Encargado del Registro Civil su voluntad de conservar la vecindad civil antes de que transcurran los diez años a que alude el artículo 14. 5 del Código.

   La vecindad civil se adquiere bien por residencia continuada de dos años siempre que el interesado manifieste ser ésta su voluntad, bien por residencia continuada de diez años, sin declaración en contrario, artículo 14.5. En el caso de que el interesado quiera evitar este efecto de cambio automático o “ipso iure” por la residencia habitual durante diez años seguidos en territorio de diferente legislación civil, debe proceder antes del vencimiento del citado plazo a formular declaración expresa en contrario  la cual  se hará constar en el Registro Civil, conforme a lo dispuesto en los artículos 46 de la LRC y 225 y 229 del RRC. Se hace constar por inscripción marginal en la de nacimiento. Ambas declaraciones no necesitan ser reiteradas.

 

3.- Cambios en la vecindad civil. Clarificación de criterios

    En la anterior pincelada sobre esta materia no quedó clara la interpretación que debe darse al artículo 14.5 del Código civil dado que es menester coordinarlo con el 65 de la LRC, por lo que vuelvo a dar redacción a esta pincelada.

   La declaración negativa de no querer cambiar de vecindad civil, para evitar el cambio automático o “ipso iure”, antes del vencimiento de los diez años, no se refiere a una voluntad inamovible de no cambiar la vecindad civil que se tiene.  Un gallego, por ejemplo, que resida en Madrid, puede antes de los diez años de su estancia no querer adquirir la vecindad civil común y manifestar su deseo en el registro Civil de no querer adquirir la citada vecindad y conservar la gallega y si después de tal declaración sigue residiendo en Madrid no necesita reiterar tal declaración antes del vencimiento de otros diez años.  Pero si posteriormente se traslada a Zaragoza, puede al cabo de dos años de residir en Aragón  manifestar ante el Registro Civil su deseo de adquirir vecindad civil aragonesa.

     El párrafo final del ap. 5 del art. 14 procede del art. 65 LRc., cuyo texto, es el siguiente: «Una vez prestada la declaración de querer conservar la (…) vecindad civil, no es necesario reiterarla, cualesquiera que sean el tiempo transcurrido o los cambios de residencia.- Tampoco necesita prestar declaración de conservarla quien haya declarado su voluntad de adquirir la misma (…) vecindad.

     Delgado Echevarría en su trabajo “Comentario a los artículos 14 y 15 Cc.”, en Comentarios al Código civil, I, Título Preliminar, coordinados por Joaquín Rams Albesa, ed. J. M. Bosch Editor, S.A., Barcelona, 2000, págs. 387-419, señala: “En definitiva, quien declaró no querer perder la vecindad que tenía cuando llevaba menos de diez años residiendo en otra región, conservará su vecindad anterior aunque luego pasen otros diez, otros veinte, etc., años residiendo en la misma región, o en otra a la que se traslade (la declaración se ha configurado, pues, como de conservación indefinida de la vecindad que se tiene, no sólo de no adquisición de la vecindad correspondiente al lugar en que se reside).

Correlativamente, quien declaró querer adquirir cuando llevaba más de dos años de residencia, no pierde esta vecindad voluntariamente adquirida por más años que pase residiendo en la misma región (como es obvio, sin que para ello hiciera falta precepto específico) o en otra a la que luego se traslade.

Ahora bien, ha de haber algún cauce por el que la vecindad así voluntariamente conservada o adquirida pueda perderse adquiriendo otra de forma igualmente voluntaria. (El subrayado es mío) Quien declaró no querer perder la que tenía al residir en determinada región, puede desear adquirir otra correspondiente a región a la que luego traslada su residencia: quizás para esto baste declaración expresa tras dos años de residencia. Aun permaneciendo en la misma región cuya vecindad no quiso antes adquirir, parece que podrá declarar su voluntad de dejar sin efecto su anterior declaración, probablemente sin efecto retroactivo, de modo que transcurridos desde entonces otros diez años (o dos con declaración de adquirir) pasará a tener la vecindad que tiempo atrás rechazó.

De manera similar, a quien adquirió por declaración expresa una vecindad no ha de impedírsele que del mismo modo adquiera otra si cambia de nuevo de lugar de residencia. La RDGRN 13 mayo 1996 admite expresamente este último supuesto”.

     Interesante sobre esta pincelada es La RDGRN de 24 de enero de 2005 que se refiere al siguiente caso: Adquirida una determinada vecindad por residencia continuada durante 10 años, en caso de cambio de residencia a territorio de Derecho común o especial o foral, es necesario, a fin de evitar perder la vecindad ganada, formular, antes de transcurrir un nuevo plazo de 10 años, declaración de querer conservar aquella vecindad. Inscripción en el Registro de la declaración de conservación de la vecindad civil catalana adquirida por la promotora por aplicación del principio de unidad familiar y que su marido ganó por residencia de 10 años en Cataluña sin declaración de voluntad en contrario.

   “La solución a la citada cuestión- nos dice la Resolución- gira sobre la interpretación del apartado 5 del artículo 14 del código civil, especialmente de su último párrafo. Dicho apartado se refiere a la adquisición de la vecindad civil y dispone al efecto que ésta puede tener lugar por una doble vía: bien por residencia continuada durante dos años, siempre que el interesado manifieste ser ésta su voluntad- número 1- o bien por residencia continuada durante diez años, sin declaración en contrario durante este plazo- número 2- Añade dicho apartado que ambas declaraciones se harán constar en el Registro Civil y no necesitan ser reiteradas. La cuestión estriba, pues, en el alcance que se haya de atribuir a la expresión “ambas declaraciones” Pues bien, a juicio de este Centro Directivo, deben entenderse comprendidas en la citada expresión, en lo que aquí interesa, la declaración expresa necesaria para adquirir la vecindad civil por residencia de dos años y la, también expresa, de no adquisición de la vecindad por residencia de diez años, esto es, la declaración de querer conservar la vecindad que, de no formularse, daría lugar a la adquisición de la nueva vecindad por residencia de diez años con pérdida consiguiente de aquella que se viniese ostentando (cfr. párrafo primero, art. 225 RRC). Formulada esta declaración de conservación de la vecindad o, lo que es lo mismo, la declaración contraria a la adquisición de una nueva vecindad por residencia continuada, no es necesario reiterarla.

 Y añade: “IV. En efecto, conviene recordar que el origen de las dificultades de interpretación en este tema derivan de lo que se puede considerar, como ha señalado la doctrina científica, una incorrección técnica del artículo 14 n.º 5-II del Código Civil, refiriéndose conjuntamente a los dos casos previstos en su párrafo primero, lo que da lugar a que la expresión «no necesitan ser reiteradas» se haya podido entender por alguna doctrina legal predicada de una supuesta declaración tácita de voluntad vinculada al silencio guardado durante los diez años de residencia continuada que da lugar al cambio de vecindad civil. Sin embargo, esta incorrección técnica se encuentra salvada, y allanada en consecuencia la dificultad interpretativa, por el artículo 65 de la Ley del Registro Civil que dedica a idéntico tema dos párrafos, distinguiendo claramente dos supuestos distintos. Así, el párrafo segundo de este último precepto dispone que «una vez prestada la declaración de querer conservar la nacionalidad o vecindad civil, no es necesario reiterarla, cualesquiera que sean el tiempo transcurrido o los cambio de residencia», y el párrafo tercero del mismo precepto, por su parte, dispone que «tampoco necesita prestar la declaración de conservarla quien haya declarado su voluntad de adquirir la misma nacionalidad y vecindad», declaración que en este caso no es una reiteración de la anterior, que lo fue de adquisición y no de conservación. En ambos casos se trata, pues, de declaraciones expresas, sin que dentro de esta exención de reiteración de tales declaraciones se pueda entender incluido el supuesto de la adquisición de la vecindad civil «ipso iure» por efecto directo de la residencia continuada, que es efecto jurídico que opera al margen de cualquier manifestación de voluntad (expresa o tácita) -cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1985 y 6 de octubre de 1986 y Resolución de 3 de julio de 1967-. En consecuencia, la declaración que en tal caso el interesado formule a efectos de conservar la vecindad así ganada puede ser inscrita en el Registro Civil (cfr. art. 226 R.R.C.)”.

 

4.- Sobre como el sistema de transmisión inmobiliaria en Alemania puede incidir en las facultades representativas del asistente-tutor.

 Puesto que está apostillado y traducido por interprete jurado y no ofrece menor duda su veracidad y dado que está emitido a fines del año pasado 2007, quiero darles a conocer determinado Certificado de Juzgado alemán en el que se da respuesta a una solicitud de autorización judicial con base en el artículo 1821 del BGB que dice: 1 El tutor necesita autorización del Tribunal tutelar: 1º. Para disponer de un bien inmueble o de un derecho sobre un bien inmueble.   

 El Certificado del Juzgado establece que un asistente- tutor está básicamente facultado para vender bienes inmuebles; sin embargo, para que sus declaraciones al respecto en un contrato de compraventa tengan eficacia jurídica hace falta la autorización del tribunal tutelar. Y añade: hasta que se disponga de un contrato en el que figuren condiciones aptas para la aprobación no podrá darse una promesa de que se vaya a conceder dicha aprobación.

Parece, pues, que primero se pondrá a disposición del Tribunal alemán un contrato específico, con sus condiciones determinadas y luego, tomando como base el mismo contrato, el Tribunal se pronunciará sobre su aprobación.

 Una reflexión personal: En la interpretación de este artículo, quizá, haya influido el hecho de que la transmisión de la propiedad inmobiliaria en Alemania no se produce hasta la inscripción en el Registro de la Propiedad, la cual tiene carácter constitutivo; la escritura notarial alemana tiene solo efectos obligacionales; pero, en nuestro sistema jurídico, el otorgamiento de la escritura tiene eficacia traditoria, traslativa, es el título de propiedad que opera en el tráfico jurídico. Lo esencial de la traditio instrumental no es tanto el desplazamiento posesorio como el resultado que produce ex lege; efectos traslativos o jurídico reales.

 Para solventar la necesidad de poner a disposición del Tribunal un contrato y huir de toda documentación privada, no hemos de olvidar que en la redacción de la escritura el notario español puede evitar el efecto traditorio- artículo 1462.2 de nuestro Código- y centrarse en los aspectos obligacionales y consensuales del contrato de compraventa; sin la aprobación del Tribunal no tendrá la escritura efectos traslativos pudiéndose aplazar el pago del precio hasta la obtención de la misma, velando y garantizando la realización del pago al discapacitado una vez obtenida la citada aprobación judicial.

El término “aprobación” que emplea la certificación conlleva “dar por bueno”,”prestar conformidad” a algo ya realizado a diferencia del término “autorización” que implica facultar a alguien para hacer algo.   

El tema requiere, sin duda, un estudio profundo.

 

5.- Un supuesto de doble nacionalidad: Caso  Micheletti  (STJCE 7 de Julio de 1992)

Sí en nuestros despachos nos encontramos con una persona que tiene y ostenta varias nacionalidades, a nuestros efectos, de Derecho Internacional Privado, sólo una de ellas puede tenerse en cuenta para responder a la pregunta básica: ¿cuál es su ley personal?; ley que, entre otras cuestiones, determina su capacidad y que, en principio, es la ley rectora de su sucesión y que, además, ha de tomarse en consideración a la hora de determinar la ley aplicable a su régimen económico matrimonial, si se da el supuesto de tener qué determinarlo.

La sentencia mencionada recuerda un concepto que particularmente, y en quinto curso de Derecho en la Universidad Complutense, yo tuve siempre claro: la calificación, con arreglo a la Lex fori, quiebra en materia de nacionalidad; me explico: cada Estado es competente para determinar con arreglo a SUS CRITERIOS quienes son sus nacionales y quienes no lo son.     

Yo tengo que preguntar al Estado Español quiénes son sus nacionales y quiénes no lo son pero no le puedo preguntar al Estado español si conforme a sus propios criterios un sujeto es o no es,  por ejemplo, italiano o alemán; esta cuestión he de preguntarla al Estado del que el sujeto cree ser nacional.

Y esta cuestión es determinante en varios puntos:

1) Al Dr. Micheletti, según esta Sentencia (un dentista de doble nacionalidad italo- argentina) y a lo efectos de la libertad de establecimiento y de múltiples derechos reconocidos y englobados en las libertades comunitarias,  que se acercan más a la órbita del Derecho Internacional Público, no TIENE porqué serle aplicable el artículo 9.9 del Código civil.

   En el ámbito de las libertades comunitarias los demás Estados deben callarse; si Italia lo reconoce como nacional suyo se beneficiará de los derechos Comunitarios con independencia de que haya o no pisado el suelo de Italia, hable o no hable italiano, conozca o no conozca su cultura…y su… cocina…. Y no me parece descabellado tal criterio, muy al contrario, nuestro cliente, ha hecho valer la nacionalidad que como individuo en un sistema globalizado le resulta más eficaz y efectiva; en definitiva, hemos destacado la nacionalidad elegida libremente por el individuo, sujeto de derechos y vinculado por obligaciones.

 Si usted es italiano y argentino y quiere instalarse e integrarse en un país que se engloba en Europa ¿no presentaría una tarjeta de residencia en España de carácter comunitario haciendo prevalecer su nacionalidad comunitaria, Italiana, en este caso?

2)  Pero en la estancia cerrada de nuestros despachos, notariales y registrales, la solución al problema planteado dista de ser la misma.

     Nosotros (Notarios y Registradores, en menor medida) nos movemos en el ámbito estricto del Derecho Internacional Privado. Una vez hayamos preguntado, a Italia y a Argentina si nuestro estimado Doctor es nacional suyo y nos contesten ambos Estados que Sí lo es; Nuestro doctor, si tiene la residencia habitual en España, se considera por ley, por ficción de la ley, artículo 9.9 del Código civil, que remite al 9.10, que su ley personal es la española, aunque no ostente formalmente tal nacionalidad.

 Y me pregunto, por qué no ha de prevalecer la ciudadanía europea, en este caso Italiana, si es ésta la elegida por nuestro cliente, en el ámbito de las libertades públicas comunitarias; ¿No debe ser la nacionalidad universal y única? y, de ser posible, ¿europea? o por qué ¿no ser un “ciudadano del mundo”? y dejo a salvo e independizo los  dictados del corazón que te impulsan y mueven a comportarte y compartir con carácter generoso tus experiencias y modo de sentir como ciudadano y aforado gallego, vasco, aragonés, catalán, navarro, valenciano……

 

6.- Amministratore di sostegno italiano.

  El artículo 404 del códice civile señala que la persona que, por efecto de una enfermedad o de una discapacidad física o psíquica, se encuentra en la imposibilidad, aunque sea parcial o temporal, de proveer a sus propios intereses, puede ser asistida por un administrador de apoyo, nombrado por el Juez Tutelar del lugar donde tiene su residencia o domicilio.

Esta medida de protección nace con la ley nº 6 de 9 de enero del 2004 con el propósito de desempeñar su cometido cubriendo todas las posibles gradaciones del amplio arco-iris que supone la discapacidad de manera que se aplique en la práctica de modo flexible, que se adapte a las necesidades y situación de la persona necesitada de protección con el objeto de brindarle una asistencia personalizada; la ley del 2004 tiene como finalidad- artículo 1– proteger, con la menor limitación posible de la capacidad de actuación, a las personas privadas en todo o en parte de autonomía para el desempeño de las funciones de la vida cotidiana, a través de intervenciones de apoyo temporal o permanente; esta medida descansa en la decisión del juez tutelar de tal forma que será la resolución judicial, concretamente, el decreto de nombramiento del administrador de apoyo, el que indique que actos puede hacer exclusivamente el Administrador en nombre y por cuenta del beneficiario y cuales puede hacer el beneficiario contando con la asistencia y apoyo del administrador, el resto corresponde al beneficiario ya que el artículo 409 del codice civile señala expresamente que el beneficiarioconserva la capacidad de actuar para todos los actos que no requieran la representación exclusiva o la asistencia necesaria del Administrador de Apoyo.

   El beneficiario de la Administración de Apoyo puede en cualquier caso, realizar los actos necesarios para satisfacer las necesidades de su propia vida cotidiana.

   La duración del cometido del Administrador puede ser temporal o por tiempo indeterminado; si la duración es por tiempo determinado el juez tutelar puede prorrogarla por decreto motivado, también de oficio, antes del vencimiento del plazo, artículo 405, párrafo sexto.

 Es una medida de protección que nace con vocación de hacerse extensiva; se regulan, además, en el código italiano, la interdicción y la inhabilitación. La inhabilitación está prevista para aquellos mayores de edad que padecen una enfermedad psíquica que no sea de tal gravedad que precise la interdicción o aquellos que por causa de una adicción o de su prodigalidad se expongan a sí mismos o a sus familias a un grave perjuicio económico, por lo que la inhabilitación, quizá, en la práctica quede absorbida por el Administrador de apoyo  y en cuanto a la interdicción, quedaría como una institución residual, baste pensar que en la nueva ley se sustituye la rúbrica del artículo 414, antes decía personas que deben ser interdictadas- che devono essere– y ahora dice personas que pueden ser interdictadas – che possono essere– y señala que pueden serlo los mayores de edad y menores emancipados que se encuentren en condiciones de una enfermedad mental habitual que les haga incapaces para proveer a sus propios intereses y cuando sea necesario para asegurarles una adecuada protección, lo cual implica- para buena parte de la doctrina y jueces italianos- que la interdicción será aplicable cuando dadas las circunstancias y características del caso particular, los intereses de la persona con discapacidad no puedan ser adecuadamente protegidos con la medida del Administrador de Apoyo (artículos 413.4 y 414) , lo que deducen además de: 1º.– la finalidad de la Ley (artículo 1 citado), .- que el Administrador puede ser nombrado por tiempo indeterminado .- que la medida puede ser establecida para cualquier situación ya que el artículo 404 habla de imposibilidad de proveer a los propios intereses por efecto de una enfermedad o discapacidad física o psíquica, “aunque sea parcial o temporal”- anche parziale o temporanea – luego el legislador italiano pensó también en “la total imposibilidad” de proveer a los propios intereses debido a una enfermedad o discapacidad psíquica como situación objeto de esta medida y  4º.– el artículo 405 párrafo quinto, número 3, no pone límites a los actos que el administrador puede realizar en nombre y por cuenta del beneficiario, “representación sustitutiva”, dejando al Juez tal decisión, consciente de que el nivel de asistencia puede ser elevado o intenso.

  Son argumentos que conducen a pensar que, posiblemente, la medida del Administrador de Apoyo acabará imponiéndose a la interdicción, quedando la aplicación de ésta última muy reducida. Habrá que estar a la aplicación práctica que de esta institución, Amministrazione di Sostegno, hagan los Jueces italianos.

Es la Amministrazione di Sostegno una medida de protección y apoyo amplia, puede abarcar el cuidado del patrimonio y de la persona, no es rígida ya que se adapta a las necesidades de la persona beneficiaria de la misma, personalizada y no estandarizada y en esto  radica su grandeza, en no ser una medida de protección estándar y por tanto, es medida de protección que se acomoda, en mi opinión, a los postulados de la Convención de Nueva York de 13 de diciembre de 2006, sobre los derechos de las personas con discapacidad.

 

7.- El nuevo Artículo 9. 6 II del CC.

Su ámbito de aplicación y relación con el artículo 9.1 CC. Incidencia de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York, el 13 de diciembre de 2006, BOE 17 de abril de 2008, en la interpretación del artículo 9.6 II del CC.

Veamos la dicción de los artículos 9.1 y 9.6 párrafo segundo CC

Ayuntamiento de Muros (A Coruña)

Ayuntamiento de Muros (A Coruña)

9. 1. “La ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad. Dicha ley regirá la capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesión por causa de muerte.

El cambio de ley personal no afectará a la mayoría de edad adquirida de conformidad con la ley personal anterior”.

9.6. II (Se modifica este apartado 6 por el artículo 2.1 de la ley 26/2015, de 28 de julio)

“La ley aplicable a la protección de las personas mayores de edad se determinará por la ley de su residencia habitual. En el caso de cambio de la residencia a otro Estado, se aplicará la ley de la nueva residencia habitual, sin perjuicio del reconocimiento en España de las medidas de protección acordadas en otros Estados. Será de aplicación, sin embargo, la ley española para la adopción de medidas provisionales  o urgentes de protección”.

        En materia de ley aplicable surgen problemas de delimitación al relacionar los apartados 1 y 6 II del artículo 9 del Código Civil y podemos plantearnos qué Ley es aplicable a las causas de incapacitación; qué Ley regula sus efectos, cuál es la ley que determina la extensión y límites de la incapacitación; qué ley es competente para determinar las personas que pueden solicitar la incapacitación y las medidas de protección y qué Ley regula las medidas de protección (instituciones y medidas, incluso puntuales de protección, como el nombramiento de defensor judicial y las cuestiones relacionadas con la administración, conservación y disposición de los bienes de la persona adulta que está bajo protección). Nos planteamos, en definitiva, si el  término “protección” a que se refiere el artículo 9.6 CC puede tener un significado amplio similar al que tiene en el Convenio de la Haya sobre Protección de Adultos de 13 de enero de 2000 (España no es Estado parte) que establece en su artículo 1.2  letra a) que el Convenio tiene por objeto determinar el Estado cuyas autoridades son competentes para tomar medidas de  protección de la persona o de los bienes del adulto (a efectos del Convenio, un adulto es una persona que haya alcanzado la edad de 18 años) y en su artículo 3  matiza que las medidas previstas el artículo 1  pueden referirse,  en particular, a: a) la determinación de la incapacidad y el establecimiento de un régimen de protección;  b) la colocación del adulto bajo la protección de una autoridad judicial o administrativa;  c) la tutela, la curatela y otras  instituciones análogas;  d) la designación y funciones de toda persona u organismo encargado de ocuparse de la persona o de los bienes del adulto, de representarlo o de asistirlo;  e) la colocación del adulto en un centro u otro lugar en el que pueda prestársele protección;  f)  la administración, conservación o disposición de los bienes del adulto;  g) la autorización de una intervención puntual para la protección de la persona o de los bienes del adulto. A la luz de los artículos 9. 1 y 9. 6  CC nos preguntamos cuáles de estas cuestiones  se encuadran en la norma de conflicto del artículo 9.6 CC, si todas ellas o si solamente alguna de ellas,  quedando otras bajo el manto del artículo 9.1CC.

Alfonso Luis Calvo Caravaca y Javier Carrascosa González delimitan el ámbito de aplicación de ambas normas [Derecho Internacional Privado, Volumen II, decimosexta edición, 2016, editorial Comares, páginas 71-74] y de esta manera sostienen que la ley personal del sujeto, artículo 9.1 CC, ley de la nacionalidad de la persona mayor de edad, regularía las causas para declararla judicialmente incapacitada y la condición jurídica del incapacitado: la extensión y límites de la incapacitación. La ley aplicable a las medidas de protección de las personas mayores de edad se determinará (artículo 9.6 II CC) por la ley de su residencia habitual y comprendería los siguientes aspectos: la organización, terminación y control de las instituciones de protección del incapaz; régimen de guarda; administración de los bienes del sujeto; representación legal del incapaz  y la auto-tutela (la posibilidad que tiene una persona capaz, en previsión de sr incapacitada judicialmente en un futuro, de adoptar disposiciones relativas a su persona y bienes, incluida la designación o nombramiento de un tutor)  toda vez que es una  medida de protección jurídica de los mayores de edad.  

Esta distinción o delimitación del ámbito de aplicación de los apartados 1 y 6 II del artículo 9 del CC, desde un punto de vista teórico, no presenta objeción pero en la práctica la distinción no es sencilla;  en derecho comparado, son varias las legislaciones que establecen “medidas de protección sin incapacitación” dando lugar, en mi opinión, a una vis atractiva del punto de conexión “residencia habitual” del artículo 9.6 II sobre el número 1 del artículo 9 CC “ley  de la nacionalidad” que queda desdibujado en esta materia; por otra parte, el impacto de la Convención de 13 de diciembre de 2006, es evidente, existen legislaciones que regulan medidas de protección que se acomodan a los postulados de dicha Convención y que prescinden de la declaración de incapacitación, como ejemplos, Alemania, que cambio su visión de la discapacidad intelectual y abandonó el instituto de la incapacitación seguido del nombramiento de un tutor y adoptó el modelo de asistencia a través de la institución denominada asistencia jurídica, Rechtliche Betreuung.  Una sola medida, Betreuung, está prevista en la Ley, se aplica de forma flexible, gradual, en función de las necesidades del sujeto beneficiario de la medida. El Tribunal de Tutelas nombrará un asistente a instancia del propio asistido (auto-regulación) o de oficio cuando, un mayor de edad no pueda cuidar sus asuntos total o parcialmente a causa de una enfermedad psíquica o de una discapacidad física, psíquica o mental. Estamos ante una medida de protección sin incapacitación, esto es, no se requiere una declaración previa de incapacitación; el nombramiento de asistente puede ser directo; el término “incapaz” es obsoleto, solo se habla de las causas por las que una persona adulta puede necesitar asistencia y la cuestión relativa al estado de salud mental del adulto solo necesita ser evaluada durante el procedimiento por el que se le nombra asistente sobre la base de un dictamen médico. La legislación francesa, desde la Ley de 1968, reformada por Ley número 2007- 308 de 5 de marzo de 2007 en vigor desde el primero de enero de 2009, se asienta en dos pilares: las medidas de protección no tienen porque depender de una previa incapacitación judicial y se fortalece la voluntad del que se encuentra bajo una medida de protección, dando además entrada a la autonomía de la voluntad, es decir, a la autorregulación, en previsión de una futura merma de capacidad. La incapacitación puede acarrear la muerte social de la persona;  por ello ya desde el año 1968, se introduce en Francia una medida de protección denominada  Sauvegarde de Justice,  reformada por la Ley de 2007 (artículos 433 a 439 del Code civil francés) , siendo  uno de sus  caracteres que  no se exige la previa incapacitación judicial del afectado. El  Amministratore di Sostegno italiano; el artículo 404 del códice civile señala que la persona que, por efecto de una enfermedad o de una discapacidad física o psíquica, se encuentra en la imposibilidad, aunque sea parcial o temporal, de proveer a sus propios intereses, puede ser asistida por un administrador de apoyo, nombrado por el Juez Tutelar del lugar donde tiene su residencia o domicilio.  Esta medida de protección nace- ley nº 6 de 9 de enero del 2004- con el propósito de que se aplique, en la práctica, de modo flexible, que se adapte a las necesidades y situación de la persona necesitada de protección con el objeto de brindarle una asistencia personalizada; la ley del 2004 tiene como finalidad proteger, con la menor limitación posible de la capacidad de actuación, a las personas privadas en todo o en parte de autonomía para el desempeño de las funciones de la vida cotidiana, a través de intervenciones de apoyo temporal o permanente; esta medida descansa en la decisión del juez tutelar de tal forma que será la resolución judicial, concretamente, el decreto de nombramiento del administrador de apoyo, el que indique que actos puede hacer exclusivamente el Administrador en nombre y por cuenta del beneficiario y cuales puede hacer el beneficiario contando con la asistencia y apoyo del administrador, el resto corresponde al beneficiario exclusivamente ya que el artículo 409 del codice civile señala expresamente que el beneficiario conserva la capacidad de actuar para todos los actos que no requieran la representación exclusiva o la asistencia necesaria del Administrador de Apoyo. El beneficiario de la Administración de Apoyo puede en cualquier caso, realizar los actos necesarios para satisfacer las necesidades de su propia vida cotidiana.

Se va, en definitiva, abandonando “la declaración de incapacitacióny  nos encaminamos a la regulación de medidas de protección y apoyo, que comprendan el cuidado de la persona y patrimonio, medidas flexibles que huyan de la rigidez, que se adapten a las necesidades de la persona beneficiaria de las mismas, que sean personalizadas y no estandarizadas y objeto revisión periódica por los tribunales.

  

PORTADA PINCELADAS

SECCIÓN INTERNACIONAL

SECCIÓN DERECHO EUROPEO

SECCIÓN PINCELADAS EN LA WEB ANTIGUA

 

Resumen del Reglamento Europeo sobre Uniones de Hecho Registradas

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Inmaculada Espiñeira Soto,

Notaria de Santiago de Compostela

 

 

REGLAMENTO (UE) 2016/1104 del Consejo de 24 de junio de 2016, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de efectos patrimoniales de las uniones registradas  

  Los efectos patrimoniales de las uniones registradas, constituyen el objeto único del presente Reglamento y queda delimitado a las relaciones patrimoniales existentes entre los miembros de la unión registrada y entre estos y terceros, que se derivan de la relación institucionalizada creada por el registro. El Reglamento define «unión registrada» como régimen de vida en común de dos personas regulado por ley, cuyo registro es obligatorio conforme a dicha ley y que cumple las formalidades jurídicas exigidas por dicha ley para su creación; y «efectos patrimoniales de la unión registrada» como el conjunto de normas relativas a las relaciones patrimoniales de los miembros de la unión registrada entre sí y con terceros, como resultado de la relación jurídica creada por el registro de la unión o su disolución.

En materia de efectos patrimoniales de las uniones registradas, abarca la competencia y la ley aplicable, así como el reconocimiento y la ejecución de resoluciones. Sin embargo, quedan excluidas de su ámbito, en particular, las cuestiones relativas a la capacidad de los miembros de la unión registrada, la existencia, la validez o el reconocimiento de una unión registrada, la obligación de alimentos y la sucesión por causa de muerte de uno de los miembros de la unión registrada. El Reglamento tampoco afecta a las cuestiones de fondo del Derecho de los Estados miembros en materia de uniones registradas o de sus efectos patrimoniales.

La definición de «órgano jurisdiccional» incluye a las autoridades y a los profesionales del Derecho (como los notarios) que ejerzan funciones jurisdiccionales o que actúen por delegación de un órgano jurisdiccional, con el objeto de que sus decisiones sean tratadas como resoluciones judiciales a los efectos de su reconocimiento y ejecución en un Estado miembro distinto del Estado miembro en el que hayan sido dictadas. El Reglamento permite a los notarios competentes en materia de efectos patrimoniales de las uniones registradas en los Estados miembros ejercer sus competencias. La sujeción de los notarios de un Estado miembro a las normas de competencia establecidas en el presente Reglamento debe depender de si están o no incluidos en la definición de «órgano jurisdiccional» a los efectos del presente Reglamento

Competencia

El Reglamento ofrece a los ciudadanos la posibilidad de que los diferentes procedimientos conexos se sustancien ante los órganos jurisdiccionales del mismo Estado miembro. A tal fin, el Reglamento pretende garantizar que las normas para determinar la competencia de los órganos jurisdiccionales que han de conocer de los aspectos patrimoniales de las uniones registradas estén en consonancia con las disposiciones vigentes de otros instrumentos legislativos de la Unión; de esta manera, el artículo 4 establece que el órgano jurisdiccional competente para conocer de la sucesión de acuerdo con las normas establecidas en el Reglamento (UE) n.º 650/2012 deberá ser también competente para resolver sobre la liquidación del régimen económico de la unión registrada relacionado con dicha sucesión y el artículo 5, del mismo modo, dispone que el órgano jurisdiccional de un Estado miembro que conozca de la disolución o anulación de una unión registrada también deberá resolver, si los miembros de la unión están de acuerdo, sobre la liquidación del patrimonio de la unión registrada resultante de su disolución o anulación.

El artículo 6 dispone las normas de competencia aplicables cuando las cuestiones propias del régimen económico de las uniones registradas no estén relacionadas con procedimientos de sucesión o con la disolución o anulación de la unión registrada y establece una lista de puntos de conexión estructurados en cascada. 1º residencia habitual común de los miembros de la unión registrada, 2º su última residencia habitual común si uno de ellos aún reside allí, 3º la residencia habitual del demandado, son los primeros criterios en cascada; 4º la nacionalidad común de los miembros de la unión registrada, y el último criterio (5º) es el Estado miembro en el que se haya creado la unión registrada.

  En los casos regulados en el artículo 6, con el fin de acrecentar la previsibilidad y la libertad de elección de los cónyuges, el artículo 7 permite a los miembros de la unión registrada acordar que los órganos jurisdiccionales del Estado miembro cuya ley sea aplicable a los efectos patrimoniales de la unión registrada de conformidad con el artículo 22 o el artículo 26, apartado 1, o los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que se haya creado la unión registrada tengan competencia exclusiva para resolver los efectos patrimoniales de su unión registrada.

Excepcionalmente, el órgano jurisdiccional competente de un Estado miembro podrá declinar su competencia cuando su Derecho nacional no contemple la institución de la unión registrada. En este supuesto y con el fin de garantizar el acceso a la justicia, los miembros de la unión registrada podrán acordar que los órganos jurisdiccionales del Estado miembro cuya ley sea aplicable a los efectos patrimoniales de la unión registrada o los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que se haya creado la unión registrada resuelvan sobre el litigio. De no ser así, los criterios establecidos en el artículo 5 determinarán el Estado miembro cuyos órganos jurisdiccionales resolverán sobre el asunto. En cualquier caso, el órgano jurisdiccional competente de un Estado miembro no podrá declinar su competencia cuando los miembros de la unión registrada hayan obtenido la disolución o la anulación de su unión registrada y esta disolución o anulación sea susceptible de ser reconocida en el Estado miembro del órgano jurisdiccional.

En el caso de que ningún Estado miembro sea competente en aplicación de los artículos anteriores, los miembros de la unión registrada y los terceros interesados pueden acudir a los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que uno o ambos miembros de la unión registrada posean bienes inmuebles. En estos casos, los órganos jurisdiccionales solo podrán resolver sobre los bienes inmuebles situados en dicho Estado miembro.

LEY APLICABLE

Carácter UNIVERSAL.– Artículo 20. La ley aplicable a los efectos patrimoniales de las uniones registradas puede ser la ley de un Estado miembro o a la ley de un tercer Estado.

UNIDAD de LEY APLICABLE.– Artículo 21.-  el conjunto de los bienes de los miembros de la unión registrada, con independencia de su naturaleza (bienes muebles o inmuebles) y su ubicación, estará sujeto a la misma ley, es decir, la ley aplicable a los efectos patrimoniales de la unión registrada.

ELECCION DE LEY.-  El Reglamento permite a los miembros de la pareja elegir la ley aplicable a los efectos patrimoniales de su unión registrada. Sin embargo, para evitar que la elección de ley carezca de efecto alguno, dejando a los miembros de la unión registrada en un vacío legal, dicha elección debe limitarse a una ley que atribuya efectos patrimoniales a las uniones registradas. Esta elección se podrá realizar en todo momento, antes del registro, en el momento del registro o durante la vigencia de la unión registrada.  ley elegida puede ser la ley de la residencia habitual o de la nacionalidad de los miembros o de los futuros miembros de la unión registrada o de uno de ellos, o la ley del Estado en el que se haya creado la unión registrada.

La ley aplicable solo puede cambiarse de forma voluntaria, dicho cambio solo surtirá efectos en el futuro, a menos que los miembros de la unión registrada decidan hacerlo retroactivo.  El Reglamento establece que los efectos de un cambio retroactivo de la ley aplicable a los efectos patrimoniales de la unión registrada no podrán afectar negativamente a los derechos de terceros.

VALIDEZ FORMAL del acuerdo de la Elección de Ley y de las capitulaciones de la unión registrada.-  Como mínimo, el acuerdo sobre la elección de la ley aplicable debe expresarse por escrito, fechado y firmado por ambas partes. No obstante, si en el momento de celebrarse el acuerdo la ley del Estado miembro en el que ambos miembros de la unión registrada tienen su residencia habitual estableciese requisitos formales adicionales, estos deben cumplirse. Si, en la fecha de celebración del acuerdo, los miembros de la unión registrada tienen su residencia habitual en Estados miembros diferentes que establecen requisitos formales distintos, bastará con que se respeten los requisitos formales de uno de esos Estados. Si, en la fecha de celebración del acuerdo, solo uno de los cónyuges tiene su residencia habitual en un Estado miembro que establece requisitos formales adicionales, estos deben respetarse.

Las capitulaciones de la unión registrada es un tipo de disposición sobre el patrimonio de los miembros de la unión registrada cuya admisibilidad y aceptación varía entre los Estados miembros. Como mínimo, las capitulaciones deben expresarse por escrito, fechado y firmado por ambas partes. No obstante, las capitulaciones también deben cumplir los requisitos de validez formal adicionales previstos en la ley aplicable a los efectos patrimoniales de la unión registrada que determine el Reglamento y en la ley del Estado miembro en el que los miembros de la unión registrada tengan su residencia habitual.

LEY APLICABLE EN DEFECTO DE ELECCIÓN.- Si los miembros de la unión registrada no eligen la ley aplicable al régimen económico de esta, la ley aplicable sería la ley del Estado en el que se haya creado la unión registrada. No obstante, de modo excepcional, uno de los miembros de la unión registrada podrá solicitar a un órgano jurisdiccional que la ley aplicable sea la ley del Estado en el que los miembros de la unión registrada hayan tenido su última residencia habitual común.

AMBITO DE APLICACIÓN de LA LEY APLICABLE.- Los artículos 27 y 28, enumeran algunas de las cuestiones que se regirán por la ley aplicable a los efectos patrimoniales de la unión registrada. Estas cuestiones incluyen la liquidación del patrimonio y los efectos del régimen económico de la unión registrada sobre la relación entre uno de sus miembros y un tercero. Sin embargo, con el fin de proteger los derechos de los terceros, el Reglamento dispone que los miembros de la unión registrada no puedan invocar la ley aplicable frente a un tercero en un litigio, a menos que el tercero conociera o debiera conocer la ley aplicable a los efectos patrimoniales de la unión registrada y especifica los casos en los que podría considerarse que el tercero conocía o debía conocer la ley aplicable que regula los efectos patrimoniales de la unión registrada.

VIVIENDA FAMILIAR.- El artículo 29 permite al Estado miembro en cuyo territorio se encuentre la vivienda familiar imponer sus propias normas de protección de la vivienda familiar. Excepcionalmente, este Estado podrá aplicar su propia ley a toda persona que viva en su territorio, con «preferencia» respecto de la ley normalmente aplicable o de las capitulaciones de la unión registrada celebradas en otro Estado miembro.

Reconocimiento, fuerza ejecutiva y ejecución

El Reglamento prevé la libre circulación de las resoluciones, los documentos públicos y las transacciones judiciales en materia de efectos patrimoniales de las uniones registradas con el objetivo de lograr un reconocimiento mutuo basado en la confianza mutua resultante de la integración de los Estados miembros en la Unión.

Resoluciones

Las normas propuestas en materia de reconocimiento y ejecución de resoluciones están en consonancia con las establecidas en el Reglamento n.º 650/2012 en materia de sucesiones. Esto significa que toda resolución de un Estado miembro será reconocida en los demás Estados miembros sin ningún procedimiento especial y que, para obtener su ejecución en otro Estado miembro, el demandante deberá entablar un procedimiento uniforme en el Estado de ejecución para obtener la declaración de fuerza ejecutiva. El procedimiento es unilateral y, en una primera fase, se limita a la verificación de los documentos. Solo en una fase posterior, si el demandado se opone, procederá el juez a examinar los posibles motivos de denegación. Estos motivos garantizan la protección adecuada de los derechos de los demandados.

Los documentos expedidos por las autoridades que ejercen sus facultades por delegación, de conformidad con la definición de «órgano jurisdiccional» del artículo 3 del presente Reglamento, se asimilarán a las resoluciones judiciales y estarán así cubiertos por las disposiciones en materia de reconocimiento y ejecución de este capítulo.

Documentos públicos 

Dada la importancia de los documentos públicos para los efectos patrimoniales de las uniones registradas, el Reglamento garantiza su aceptación a efectos de su libre circulación. Esta aceptación significa que tendrán la misma fuerza probatoria en cuanto al contenido del acto y los hechos en él consignados, así como la misma presunción de autenticidad y fuerza ejecutiva que en sus países de origen.

Entrada en vigor

El presente Reglamento entrará en vigor el 28 de julio de 2016.

Sin embargo, con carácter general será aplicable a partir del 29 de enero de 2019, con las siguientes excepciones

  • los artículos 63 y 64 (información sobre normativa, procedimientos y datos de contacto) serán aplicables a partir del 29 de abril de 2018,
  • sus artículos 65, 66 y 67 serán aplicables a partir del 29 de julio de 2016.

Pueden modificarse estas fechas para aquellos Estados miembros que participen en una cooperación reforzada en virtud de una decisión adoptada de conformidad con el artículo 331, apartado 1, párrafo segundo o tercero, del TFUE.

 

TEXTO DEL REGLAMENTO

RESUMEN REGLAMENTO REGÍMENES ECONÓMICOS MATRIMONIALES

SECCIÓN DERECHO EUROPEO

SECCIÓN INTERNACIONAL

Cesantes. Redondela (Pontevedra). Por Alberto Pérez

Cesantes. Redondela (Pontevedra). Por Alberto Pérez

Resumen del Reglamento Europeo sobre Regímenes Económicos Matrimoniales

 

Inmaculada Espiñeira Soto,

Notaria de Santiago de Compostela

  

 

REGLAMENTO (UE) 2016/1103 de 24 de junio de 2016 por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales

El Reglamento se aplica en el contexto de los regímenes económicos matrimoniales con repercusiones transfronterizas (artículo 81TFUE) y reúne disposiciones en materia de competencia, ley aplicable y reconocimiento, o, en su caso, aceptación, fuerza ejecutiva y ejecución de resoluciones, documentos públicos y transacciones judiciales

Los regímenes económicos matrimoniales atañen a las relaciones patrimoniales entre los cónyuges y entre éstos y terceros. Nacen del matrimonio y desaparecen cuando el matrimonio se relaja o disuelve (a raíz de la separación judicial, del divorcio o el fallecimiento de uno de los cónyuges).

El Reglamento no define el concepto de “matrimonio”, definición que compete al Derecho nacional de los Estados miembros; establece que el concepto de «régimen económico matrimonial» debe interpretarse de forma autónoma y abarcar tanto los aspectos de la administración cotidiana de sus bienes por los cónyuges como la liquidación de su patrimonio como consecuencia de la separación de la pareja o del fallecimiento de uno de los cónyuges

Se ha elaborado una lista exhaustiva de las materias excluidas del Reglamento. Las materias ya reguladas por Reglamentos de la Unión vigentes, como la obligación de alimentos, especialmente entre los cónyuges, y las cuestiones propias del Derecho de sucesión, están excluidas del ámbito de aplicación del Reglamento.

No debe aplicarse a las cuestiones relativas a la capacidad jurídica general de los cónyuges, pero debe abarcar las facultades y los derechos específicos de uno o de ambos cónyuges con respecto a su patrimonio, bien entre sí, bien por lo que respecta a terceros.

El Reglamento no afecta a la existencia ni a la validez del matrimonio con arreglo al Derecho nacional, ni tampoco al reconocimiento en un Estado miembro de un matrimonio celebrado en otro Estado miembro. Tampoco afecta a las cuestiones relativas a la seguridad social ni al derecho de pensión en caso de divorcio.

Tampoco afecta a la naturaleza de los derechos reales sobre un bien, a la clasificación de los bienes y derechos ni a la determinación de las prerrogativas del titular de tales derechos.

La definición de «órgano jurisdiccional» incluye a las autoridades y a los profesionales del Derecho (como los notarios) que ejerzan funciones jurisdiccionales o que actúen por delegación de un órgano jurisdiccional, con el objeto de que sus decisiones sean tratadas como resoluciones judiciales a los efectos de su reconocimiento y ejecución en un Estado miembro distinto del Estado miembro en el que hayan sido dictadas (pensemos en una escritura de divorcio a la que se acompaña el convenio regulador en que se liquida el régimen económico matrimonial); todos los órganos jurisdiccionales, tal como se definen en el presente reglamento, deben regirse por las normas de establecidas en el mismo (considerando 29). Por el contrario, el término “órgano jurisdiccional”, no incluirá a los notarios cuando no ejerzan funciones judiciales (por ejemplo, el otorgamiento de capitulaciones con repercusiones transfronterizas) y al igual que el Reglamento de sucesiones UE 650/2012, la sujeción de un notario a las normas de competencia establecidas en el Reglamento debe depender de si están o no incluidos en la definición “órgano jurisdiccional” que proporciona el Reglamento.

COMPETENCIA. – La finalidad del Reglamento consiste en posibilitar que diferentes procedimientos conexos se sustancien ante los órganos jurisdiccionales del mismo Estado miembro. El Reglamento pretende garantizar que las normas para determinar la competencia de los órganos jurisdiccionales que han de conocer de los aspectos patrimoniales de los matrimonios estén en consonancia con las disposiciones vigentes de otros instrumentos legislativos de la Unión, de esta manera, para asegurarse de que, en caso de fallecimiento de uno de los cónyuges, el órgano jurisdiccional competente pueda conocer tanto de la sucesión del cónyuge fallecido como de la liquidación del régimen económico matrimonial, el artículo 4 dispone que el órgano jurisdiccional competente para conocer de la sucesión de acuerdo con las normas establecidas en el Reglamento (UE) n.º 650/2012 deberá ser también competente para resolver sobre la liquidación del régimen económico matrimonial relacionado con dicha sucesión; del mismo modo, el órgano jurisdiccional competente para resolver en los procedimientos de divorcio, separación judicial o anulación del matrimonio de conformidad con el Reglamento (CE) n.º 2201/2003 también deberá resolver, si los cónyuges están de acuerdo, sobre la liquidación del régimen económico matrimonial resultante del divorcio, la separación judicial o la anulación del matrimonio.

El artículo 6 dispone las normas de competencia aplicables cuando las cuestiones propias del régimen económico matrimonial no estén relacionadas con procedimientos de sucesión o de divorcio, separación judicial o anulación del matrimonio, y establece una lista de puntos de conexión jerárquicos. Los criterios propuestos son la residencia habitual de los cónyuges, su última residencia habitual si uno de ellos aún reside allí o la residencia habitual del demandado, criterios ampliamente utilizados que suelen coincidir con el lugar del patrimonio de los cónyuges y el último criterio es la nacionalidad común de los cónyuges. En los casos contemplados en el artículo 6 y con el fin de acrecentar la previsibilidad y autonomía de la voluntad de los cónyuges, el artículo 7 permite a los cónyuges acordar que los órganos jurisdiccionales competentes para conocer de las cuestiones relativas a su régimen económico matrimonial sean los órganos jurisdiccionales del Estado miembro cuya ley sea aplicable en virtud del artículo 22 o del artículo 26, apartado 1, letras a) o b) o los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que se haya celebrado el matrimonio.

Excepcionalmente, el órgano jurisdiccional competente de un Estado miembro podrá declinar su competencia cuando el Derecho nacional de ese Estado miembro no reconozca el matrimonio en cuestión. Con el fin de garantizar el acceso a la justicia de los cónyuges en tales casos, estos podrán acordar que los órganos jurisdiccionales del Estado miembro cuya ley sea aplicable al régimen económico matrimonial o los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que se haya celebrado el matrimonio resuelvan sobre el litigio. De no ser así, los criterios establecidos en el artículo 6 determinarán el Estado miembro cuyos órganos jurisdiccionales resolverán sobre el asunto (artículo 9).

En el caso de que ningún Estado miembro sea competente en aplicación de los artículos anteriores, el artículo 10 garantiza el acceso a la justicia de los cónyuges y de los terceros interesados ante los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que uno o ambos cónyuges posean bienes inmuebles. En estos casos, los órganos jurisdiccionales solo podrán resolver sobre los bienes inmuebles situados en dicho Estado miembro.

LEY APLICABLE. – Artículos 20 a 35.  

CARACTER UNIVERSAL. – La ley aplicable al régimen económico matrimonial puede ser la ley de un Estado miembro o a la ley de un tercer Estado.

UNA UNICA LEY. – El Reglamento opta por un régimen único, el conjunto de los bienes de los cónyuges, con independencia de su naturaleza (bienes muebles o inmuebles) y su ubicación, estará sujeto a la misma ley, es decir, la ley aplicable al régimen económico matrimonial. La ley aplicable al patrimonio matrimonial, ya sea la ley elegida por los cónyuges o, en defecto de elección, la ley determinada por otras disposiciones, se aplicará al conjunto de los bienes de los cónyuges, muebles o inmuebles, con independencia de su ubicación.

ELECCION DE LA LEY APLICABLE. – Los cónyuges o futuros cónyuges pueden elegir la ley aplicable a su régimen económico matrimonial; para impedir que la ley elegida guarde poca relación con la situación real o la historia de los cónyuges, la ley elegida deberá ser, por lo tanto, la ley de la residencia habitual o de la nacionalidad de los cónyuges o de los futuros cónyuges o de uno de ellos.

Esta elección se podrá realizar en todo momento, antes del matrimonio, en el momento de la celebración del matrimonio o durante el mismo. Los cónyuges que hayan elegido la ley aplicable podrán decidir cambiarla posteriormente y el cambio de la ley aplicable al régimen económico matrimonial solo surtirá efectos en el futuro, a menos que los cónyuges decidan hacerlo retroactivo pero en este supuesto los derechos de terceros cuyos intereses pudieran ser perjudicados por un cambio de la ley aplicable al régimen económico matrimonial, están protegidos; los efectos de un cambio retroactivo de la ley aplicable al régimen económico matrimonial no podrán afectar negativamente a los derechos de terceros.

VALIDEZ MATERIAL Y FORMAL DEL ACUERDO SOBRE ELECCIÓN DE LEY. –  Las normas relativas a la validez formal y material del acuerdo sobre la elección de la ley aplicable deben articularse de manera que la elección informada de los cónyuges resulte más fácil y se respete su consentimiento a fin de garantizar la seguridad jurídica y un mejor acceso a la justicia.

Por lo que respecta a la validez formal, es conveniente introducir ciertas salvaguardias para garantizar que los cónyuges son conscientes de las consecuencias de su elección. Como mínimo, el acuerdo sobre la elección de la ley aplicable deberá expresarse por escrito, fechado y firmado por ambas partes. No obstante, si en el momento de celebrarse el acuerdo la ley del Estado miembro en el que ambos cónyuges tienen su residencia habitual estableciese requisitos formales adicionales, estos deberán cumplirse. Si, en la fecha de celebración del acuerdo, los cónyuges tienen su residencia habitual en Estados miembros diferentes que establecen requisitos formales distintos, bastará con que se respeten los requisitos formales de uno de esos Estados. Si, en la fecha de celebración del acuerdo, solo uno de los cónyuges tiene su residencia habitual en un Estado miembro que establece requisitos formales adicionales, estos deben respetarse.

Señala el considerando (48) que las capitulaciones matrimoniales son un tipo de disposición sobre el patrimonio matrimonial cuya admisibilidad y aceptación varía entre los Estados miembros. Con el fin de facilitar que los derechos económicos matrimoniales adquiridos de resultas de las capitulaciones matrimoniales sean aceptados en los Estados miembros, se establecen normas sobre la validez formal de estas últimas. Como mínimo, las capitulaciones matrimoniales deberán expresarse por escrito, fechado y firmado por ambas partes. No obstante, las capitulaciones matrimoniales también deberán cumplir los requisitos de validez formal adicionales previstos en la ley aplicable al régimen económico matrimonial que determine el presente Reglamento y en la ley del Estado miembro en el que los cónyuges tengan su residencia habitual (artículo 25).

LEY APLICABLE EN DEFECTO DE ELECCION. Si los cónyuges no eligen la ley aplicable al régimen económico matrimonial, la ley se determina mediante una lista de puntos de conexión estructurados en cascada, que garantizaría la previsibilidad para los cónyuges y para los terceros. La primera residencia común habitual de los cónyuges inmediatamente después del matrimonio constituye el primer criterio, después la ley de la nacionalidad común de los cónyuges en el momento de la celebración del matrimonio. Si ninguno de estos dos criterios fuera de aplicación, o en defecto de una primera residencia común habitual en el caso de que los cónyuges tengan doble nacionalidad común en el momento de la celebración del matrimonio, el tercer criterio será la ley del Estado con el que los cónyuges tengan una conexión más estrecha, para lo cual el notario o funcionario debe tener en cuenta todas las circunstancias y el hecho de que estas conexiones deben ser las existentes en el momento de la celebración del matrimonio (artículo 26).

Cuando en el presente Reglamento se menciona la nacionalidad como punto de conexión, la cuestión de cómo considerar a una persona con múltiples nacionalidades es una cuestión previa que no entra en el ámbito de aplicación del presente Reglamento y que debe dejarse al arbitrio del Derecho nacional, incluidos, cuando proceda, los convenios internacionales, con pleno respeto de los principios generales de la Unión Europea.

Por lo que respecta a la determinación de la ley aplicable al régimen económico matrimonial en defecto de elección de la ley aplicable y de capitulaciones matrimoniales, la autoridad judicial de un Estado miembro, a instancia de cualquiera de los cónyuges, deberá, en casos excepcionales, cuando los cónyuges se hayan trasladado al Estado de su residencia habitual por un largo período, poder llegar a la conclusión de que es la ley de ese Estado la que deberá aplicarse cuando los cónyuges la invoquen. En todo caso, no podrá perjudicar los derechos de terceros.

CUESTIONES QUE ABARCA LA LEY. – La ley que se determine aplicable al régimen económico matrimonial deberá regirlo desde la clasificación de los bienes de uno o ambos cónyuges en diferentes categorías durante el matrimonio y después de su disolución hasta la liquidación del patrimonio. Deberá abarcar los efectos del régimen económico matrimonial sobre la relación jurídica entre los cónyuges y un tercero. No obstante, uno de los cónyuges solo podrá oponer frente a un tercero la ley aplicable al régimen económico matrimonial para regular dichos efectos cuando las relaciones jurídicas entre el cónyuge y el tercero hayan nacido en un momento en que el tercero conocía o debiera haber tenido conocimiento de dicha ley- artículos 27 y 28.

VIVIENDA FAMILIAR. –  A fin de tener en cuenta las normas nacionales para la protección de la vivienda familiar, el artículo 30 permite a un Estado miembro excluir la aplicación de una ley extranjera en favor de la propia. Así, para garantizar la protección de la vivienda familiar, el Estado miembro en cuyo territorio se encuentre esta podrá imponer sus propias normas de protección de la vivienda familiar. Excepcionalmente, este Estado podrá aplicar su propia ley a toda persona que viva en su territorio, con «preferencia» respecto de la ley normalmente aplicable o de las capitulaciones matrimoniales celebradas en otro Estado miembro.

El art. 35 determina que Los Estados miembros que comprendan varias unidades territoriales con sus propias normas en materia de regímenes económicos matrimoniales no están obligados a aplicar el Reglamento a los conflictos de leyes que se planteen exclusivamente entre dichas unidades territoriales

RECONOCIMIENTO, FUERZA EJECUTIVA Y EJECUCIÓN. El Reglamento prevé la libre circulación de las resoluciones, los documentos públicos y las transacciones judiciales en materia de regímenes económicos matrimoniales. El objetivo es lograr un reconocimiento mutuo basado en la confianza mutua resultante de la integración de los Estados miembros en la Unión.

Esta libre circulación se concreta en un procedimiento uniforme para el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, los documentos públicos y las transacciones judiciales procedentes de otro Estado miembro.

Resoluciones. – Las normas en materia de reconocimiento y ejecución de resoluciones están en consonancia con las establecidas en el Reglamento n.º 650/2012 de sucesiones. Así, remiten al procedimiento de exequátur establecido en ese Reglamento. Esto significa que toda resolución de un Estado miembro será reconocida en los demás Estados miembros sin ningún procedimiento especial y que, para obtener su ejecución en otro Estado miembro, el demandante deberá entablar un procedimiento uniforme en el Estado miembro de ejecución para obtener la declaración de fuerza ejecutiva. El procedimiento es unilateral y, en una primera fase, se limita a la verificación de los documentos. Solo en una fase posterior, si el demandado se opone, procederá el juez a considerar los posibles motivos de denegación. Estos motivos garantizan la protección adecuada de los derechos de los demandados.

Los documentos expedidos por las autoridades que ejercen sus competencias por delegación, de conformidad con la definición de «órgano jurisdiccional» del artículo 3 del presente Reglamento, se asimilarán a las resoluciones judiciales y estarán así cubiertos por las disposiciones en materia de reconocimiento y ejecución de este capítulo.

Documentos públicos. – Dada la importancia práctica de los documentos públicos para los regímenes económicos matrimoniales, el presente Reglamento debe garantizar su aceptación a efectos de su libre circulación. Esta aceptación significa que tendrán la misma fuerza probatoria en cuanto al contenido del acto y los hechos en él consignados, así como la misma presunción de autenticidad y fuerza ejecutiva que en sus países de origen.

DISPOSICIONES TRANSITORIAS Y ENTRADA EN VIGOR.- El artículo 69 establece que el Reglamento se aplicará con carácter general a las acciones judiciales ejercitadas, a los documentos públicos formalizados o registrados y a las transacciones judiciales aprobadas o celebradas a partir del 29 de enero de 2019, a reserva de lo dispuesto en los apartados 2 y 3. Cuando la acción se haya ejercitado en el Estado miembro de origen antes del 29 de enero de 2019, las resoluciones dictadas después de esa fecha serán reconocidas y ejecutadas de conformidad con el capítulo IV, siempre que las normas de competencia aplicadas sean conformes a las previstas en el capítulo II. Las disposiciones del capítulo III (Ley aplicable) solo serán aplicables a los cónyuges que hayan celebrado su matrimonio o que hayan especificado la ley aplicable al régimen económico matrimonial después del 29 de enero de 2019.

 

ENLACES:

TEXTO DEL REGLAMENTO

TRES CASOS PRÁCTICOS DE ESTE REGLAMENTO

RESUMEN DEL REGLAMENTO DE UNIONES REGISTRADAS

SECCIÓN DERECHO EUROPEO

SECCIÓN INTERNACIONAL

Catedral de Segovia. JFME.

Catedral de Segovia. JFME.

Pinceladas: Sucesiones.

Pinceladas de Derecho Internacional Privado

Inmaculada Espiñeira Soto, Notario de Santiago de Compostela

 

F.- SUCESIONES.

 

1.- Sobre unidad sucesoria y compatibilidad de títulos sucesorios.

Nuestro sistema sucesorio internacional descansa sobre el principio de la unidad y universalidad de la sucesión (artículos 12.2 y 6 y 9.8 del Código Civil), y aun cuando a efectos registrales, como señala la R de 2 de marzo de 2005, ninguna norma impone la obligación de aportar para inscribir una transmisión documentos distintos de los establecidos en el artículo 14 de la LH y 80 del RH,  también señala que se ha de acreditar la validez material del acto o negocio a inscribir; en otros términos la adecuación de la partición con la legislación extranjera que rige la sucesión y esto es así, precisamente, porque nuestro sistema sucesorio descansa en los principios de unidad y universalidad de la sucesión, adecuación de la partición con la ley nacional del causante que, a mi modo de ver, puede ser distinta según que el sistema al que nos remite nuestra norma de conflicto, sea un sistema como el nuestro de unidad y universalidad de la sucesión, esto es, que somete toda la sucesión a una sola y misma ley o bien sea un sistema de fragmentación legal de la misma y esa adecuación nos llevará en muchos casos, a la solicitud  del o de los títulos sucesorios, para entre otras cosas, tener la certeza de quién está legitimado para pedir y concurrir a la partición, y todo ello, dentro del marco de nuestra labor de dar efectividad a la voluntad privada y dotar de seguridad jurídica a las transacciones.

   Bajo este epígrafe analizaré, a lo largo de los sucesivos meses, determinada casuística que puede tener lugar en nuestros despachos:

 Caso A).-  Contrato sucesorio otorgado en Alemania y testamento posterior otorgado en España.

Los artículos 2274 y siguientes del BGB contemplan la posibilidad de que un causante pueda concluir un contrato sucesorio; en cuanto a la forma solo puede concluirse ante notario con la presencia simultanea de ambas partes y, tras su firma y  conclusión- dice el artículo 2289- se invalida una anterior disposición de última voluntad del causante en la medida que perjudicase el derecho del designado contractualmente y con el mismo alcance es ineficaz una posterior disposición por causa de muerte, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 2297 que permite que en el contrato se haga una reserva, una autorización que posibilita al causante resolver de forma unilateral dicho contrato.

Hemos de tener especial cuidado en estos casos; el testador vinculado por el contrato sucesorio está limitado en su libertad testamentaria; el contrato sucesorio es, en principio, irrevocable y el testamento posterior otorgado en España devendrá ineficaz en cuanto contradiga lo dispuesto en el contrato sucesorio y estos contratos son, en muchas ocasiones, universales. (Este supuesto puede darse dentro de nuestro Estado habida cuenta de la diversidad normativa de los distintos territorios de derecho foral y de la posibilidad, en muchos de ellos, de la sucesión contractual).

  

Caso B).- Testamento mancomunado alemán.

Lo otorgan los cónyuges; también las parejas de hecho, del mismo sexo,  registradas; el matrimonio debe de existir en el momento de otorgar el testamento y si luego es declarado nulo o ha sido disuelto antes de la muerte de uno de los cónyuges, el testamento mancomunado deviene ineficaz.

Sin embargo, no toda ulterior disolución del matrimonio invalida el testamento ya que las disposiciones siguen siendo válidas- a menos que el matrimonio sea nulo- si se admite que también se hubiera otorgado en los supuestos previstos en el artículo 2077.1  inciso 2 y 3.

España al igual que Alemania ha suscrito  el Convenio de La haya de 5 de octubre de 1961, sobre los conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias. Pero un sector doctrinal, al que me adhiero, sostiene que la mancomunidad es algo más o puede ser algo más que un tema de forma. Lo digo para tener cuidado o precaución, al menos, en la autorización de testamentos mancomunados por matrimonios mixtos en el supuesto de que la ley nacional de uno de ellos no admitiese tal  testamento.

 Testamento mancomunado alemán y su efecto vinculante. Su compatibilidad con testamento español.

     Dicho testamento, a diferencia del regulado en la ley gallega que, en su artículo 187 lo define como el que se otorga por dos o más personas en un único instrumento notarial; solo lo pueden otorgar, conforme a derecho alemán– artículo 2265 del BGB- los cónyuges. También pueden otorgarlo las parejas de hecho, del mismo sexo, registradas. En dicho testamento, los cónyuges pueden adoptar disposiciones recíprocas o correspectivas, esto es, de las cuales se infiera que un cónyuge no las hubiese adoptado sin la disposición del otro.

Por tanto, cabe:

a) Un testamento mancomunado en el que no haya ninguna disposición reciproca o correspectiva. Nos encontramos ante dos voluntades individuales en un mismo instrumento. Los cónyuges, simplemente, se valen de la posibilidad de usar esa forma. No tienen un proyecto común de disposición unitaria. No existe vinculación. Debemos comportarnos como si de dos testamentos individuales se tratase.

b) O un testamento mancomunado en que existan disposiciones correspectivas, esto es, cuando ha de entenderse que la disposición de uno no se habría adoptado sin la disposición del otro. Aquí radica la punta del iceberg de la cuestión.

           El BGB aclara- artículo 2270-  que en la duda ha de deducirse que son recíprocas las disposiciones entre sí, cuando los cónyuges se designan mutuamente o si es hecha a un cónyuge por el otro una atribución y para el caso de sobrevivencia del designado es adoptada una disposición a favor de una persona que es pariente del otro cónyuge o se relaciona  con él de otra manera.

        Si existen claros indicios de que es otra la voluntad de los cónyuges habrá que estar a ella; son los cónyuges los que deciden en última instancia sobre la vinculación de sus disposiciones. Por ello, cuando autoricemos un testamento de este tipo es conveniente que la voluntad de los cónyuges esté clara en un sentido o en otro.

  Añadir que las disposiciones recíprocas dependen la una de la otra en su validez; si una disposición es nula, es ineficaz la otra.        

¿Cómo se revocan estas cláusulas correspectivas?

A- En vida de ambos cónyuges:

1) obviamente, cabe una revocación común. 

2) unilateralmente, habrá de hacerse constar en documento notarial y ser notificada fehacientemente al otro cónyuge; no puede hacerse por medio de representante.  

La revocación en forma, conlleva la ineficacia de la disposición correspectiva o recíproca del otro.

    El artículo 2271 del código civil alemán añade: “Mediante una nueva disposición por causa de muerte no puede un cónyuge invalidar su disposición unilateralmente durante la vida del otro”.

B- Muerto un cónyuge.

      Si las disposiciones que los cónyuges otorgan conjuntamente están recíprocamente condicionadas (de las mismas se puede inferir: “no hubiera adoptado yo esta disposición de no haber hecho tu una complementaria y recíproca a la mía”), muerto un cónyuge devienen irrevocables, y conllevará la ineficacia de las cláusulas de un testamento posterior (incluso otorgado en España) que afecten a lo que haya sido objeto de condicionalidad recíproca.

El cónyuge supérstite, puede repudiar lo atribuido a él, esto es, repudiar la herencia, con lo cual puede otorgar nuevo testamento y también queda libre para otorgar un nuevo testamento si impugna con éxito el testamento que le vincula.

 Existe una excepción: Cabe que el cónyuge heredero otorgue un nuevo testamento siempre que con ello no perjudique la posición del heredero final, o sea, si las disposiciones nuevas le son beneficiosas o no perjudican sus derechos como futuro heredero. Y esto enlaza con el denominado “testamento berlinés”, artículo 2269.

  – Testamento mancomunado alemán. Distinción entre institución reciproca con designación de heredero por el sobreviviente y sustitución fideicomisaria. Estudio del testamento berlinés, presunción  del artículo 2269.

        De entrada, recapitulemos conceptos generales:

 -Sustitución fideicomisaria (o heredero previo y sucesivo): nos encontramos con un solo causante y dos herederos. (A designa heredero previo a B y sucesivo a C), por lo que:

1).- B tiene limitadas sus facultades dispositivas- inter vivos y mortis causa- con relación al patrimonio recibido de A.

 2.) – B y C son herederos de A y nunca uno de otro.

 Sí B sobrevive, dispone de su propio patrimonio libremente pero con relación a lo recibido de A tiene limitadas sus facultades dispositivas- Inter.-vivos y mortis-causa.

   – Institución recíproca con designación de heredero final o designación de heredero por el sobreviviente: dos causantes y dos herederos.

  Caso típico: A y B se instituyen herederos recíprocamente y designan heredero final, heredero del que de ellos sobreviva, a C.

      Dentro de este último supuesto nos encontramos con el testamento denominado Berlinés en su acepción general (2269.1) – (un cónyuge designa heredero al otro y al mismo tiempo y recíprocamente, el segundo designa heredero al primero). 

    La locución es sencilla, los cónyuges dicen: “Nos instituimos herederos recíprocamente”.

   Se instituyen herederos recíprocamente y añaden: “Sea heredero final – heredero sustituto- esto es, heredero del que nosotros sobreviva, nuestro hijo C; con lo cual, si sobrevive la esposa, es heredera plena de su esposo premuerto y causante de su hijo C.

 Nos encontramos con tres personas (cónyuges y generalmente, hijo o hijos) y una de ellas, el cónyuge sobreviviente es heredero pleno del otro cónyuge (no heredero previo) y es causante del hijo o hijos. Si un cónyuge premuere al otro sus hijos entran como sustitutos vulgares.

En tal supuesto, (contenido frecuente del testamento denominado berlinés), artículo 2269.1, el cónyuge supérstite puede enajenar libremente por actos Inter.-vivos de todos sus bienes incluso los que procedan de su esposo premuerto ya que es heredero pleno, solamente no puede donar (o realizar otros actos a los que se refiere el artículo 2288) con la intención de perjudicar al heredero final.

En Alemania, al igual que en España, no se presume la sustitución fideicomisaria; El artículo 2269 del  BGB alemán (testamento berlinés) señala en su párrafo primero: “Si los cónyuges han determinado en un testamento mancomunado por el cual se instituyen como herederos recíprocamente, que después de la muerte del supérstite el caudal relicto de ambas partes deba recaer en un tercero,en la duda ha de entenderse que dicho tercero está instituido como heredero del cónyuge últimamente muerto para todo el caudal relicto”.

Lo único que el sobreviviente tendrá limitada es la facultad de disponer mortis-causa sí se lo impide la reciprocidad condicionada de las cláusulas testamentarias y si esto es así, la limitación puede abarcar no solo lo recibido del premuerto sino también lo que adquiera o reciba por otros cauces, pues esta vinculación se deriva de la irrevocabilidad, en principio, de las disposiciones recíprocamente condicionadas otorgadas en testamento mancomunado, muerto uno de los otorgantes.     

La ley establece la presunción general que el nombramiento recíproco de los esposos como herederos así como el nombramiento los hijos comunes como herederos finales  son disposiciones correspectivas.

       En todo caso, siempre es conveniente elevar una consulta a notario o jurista con conocimientos sobre derecho civil alemán, haciéndoles llegar el texto en su idioma original- la traducción fidedigna es esencial- para dilucidar, sin lugar a dudas, si el cónyuge sobreviviente tiene o no limitadas sus facultades dispositivas Inter.-vivos; o dicho de otra forma, para determinar, si estamos ante una sustitución fideicomisaria o ante una institución de heredero por el sobreviviente; y aclarado este punto, aun quedaría por determinar, de querer el sobreviviente otorgar nuevo testamento, si está vinculado por existir disposiciones correspectivas.

  Para finalizar señalar que el derecho sucesorio es único para Alemania.

 

Modelos de testamento mancomunado en Alemania:

Con el objeto de clarificar el apartado anterior se exponen dos modelos de testamento uno con sustitución fideicomisaria y otro con institución reciproca con designación de heredero por el sobreviviente con breve explicación a los mismos y un tercer modelo simplificado que fue objeto de consulta.

A)    CON SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA

                Los comparecientes han declarado:

Queremos otorgar un Testamento  mancomunado y no hay anteriores disposiciones mortis- causa que nos lo impidan.

Tenemos la nacionalidad alemana.

No pedimos la intervención de testigos.

Durante el otorgamiento, el Notario se ha cerciorado de la necesaria capacidad legal de los testadores.

Los testadores han manifestado verbalmente al Notario su última voluntad por vía de testamento mancomunado de la forma siguiente:

                                                 I

Por el presente documento revocamos eventuales disposi­ciones mortis-causa   anteriores.

                                               I I

Nos instituimos mutuamente herederos fiduciarios, el premoriente al supérstite.

Cada uno de nosotros instituye como herederos fideicomisarios de sus respectivos bienes hereditarios a nuestros hijos comunes: X y Z, a partes iguales.

Si faltara uno de nuestros citados hijos, tanto antes de producirse la sucesión como también antes de la susti­tución fideicomisaria, deberá ser sustituido por sus descendientes; si no hubiera descendientes, serán herederos sustitutos los hermanos o los descendientes de los mismos, por estirpes y a partes iguales.

Para el caso que el otro cónyuge no pueda o no quiera ser heredero, cada uno de nosotros designa a nuestras nombrados hijos como herederos suyos a partes iguales.

La sustitución fideicomisaria se regirá por lo dispuesto para la sucesión hereditaria.

Para el caso que tras la defunción del premoriente uno de nuestros hijos exigiera la legítima, regirá lo siguiente:

a) Los hijos que no reclamen la legítima recibirán de la herencia del premoriente un legado equivalente a su cuota hereditaria en la sucesión hereditaria legal. El pago del legado no tendrá lugar hasta que fallezca el supérstite de nosotros.

b) El hijo que reclame la legítima deberá recibir única­mente la legítima en la herencia del supérstite de nosotros.

                                                       III

Las joyas pertenecientes al patrimonio del premoriente, así como los objetos destinados al uso personal no forman parte la herencia fiduciaria y herencia fideicomisaria, sino que se legan al supérstite en libre propiedad y a su libre disposición.

El supérstite estará facultado para disponer de dichos objetos, en la medida en que sean de su propiedad y también en la medida en que los haya heredado del premo­riente, mediante una disposición mortis causa unilateral que difiera de la precedente institución de herederos.

Si el supérstite de nosotros contrajera nuevas nupcias tras la defunción del premoriente, nada deberá cambiar en lo precedentemente convenido, subsistiendo especial­mente la herencia fiduciaria del que contraiga nuevas nupcias. Pero también su vinculación a la institución de herederos en lo que respecta a su propia sucesión.

Tras ser advertidos sobre la vinculación creada por el testamento mancomunado, renunciamos a la reserva de un derecho de revocación unilateral.

Si por algún motivo una de las disposiciones del presente testamento no fuera ejecutable o fuera impugnable, ello no deberá afectar a la validez de las restantes, sino que el testamento deberá ejecutarse conforme al sentido dado.

 

B)  CON DESIGNACIÓN DE HEREDERO POR EL SOBREVIVIENTE: MODELO AMPLIO y  SIMPLIFICADO.

MODELO AMPLIO

                                                 I

Por el presente documento revocamos todas las anteriores disposiciones  mortis- causa.

                                                 I I

Nos instituimos recíprocamente únicos herederos, el que fallezca en primer lugar al que sobreviva, con independencia de que al fallecer el premoriente haya legitimarios y de quienes sean.

                                                 III

El que sobreviva de nosotros instituye como sus herederos a nuestros dos hijos X y Z en una mitad cada uno.

Si faltara uno de los herederos antes nombrados, entraran en su lugar sus descendientes, a partes iguales por cabeza. Si no hubiera descendientes, corresponderá todo al heredero que queda.

                                                  IV

Para el caso de que uno de nuestros hijos reclamara su legítima al fallecer el premoriente, disponemos por el presente que deberá también recibir solamente su legítima al fallecer el supérstite de nosotros.

                                                V

Tras ser advertidos sobre la vinculación creada por el testamento mancomunado, disponemos que el que sobreviva de nosotros estará facultado para disponer total y libremente de otra forma tanto intervivos como mortis causa.

                                   MODELO SIMPLIFICADO.

1- Wir setzen einander Wechselseitig zum Alleinerben ein. (Nos instituimos  recíprocamente únicos herederos)

2- Schlusserben sind zu gleichen Anteilin unsere gemeinsamen kinder.

(Los herederos finales serán nuestros hijos comunes a partes iguales)

 

     En el primer modelo cónyuge sobreviviente e  hijos son herederos del cónyuge premuerto; en el segundo modelo los hijos son herederos únicamente del cónyuge sobreviviente.

     En el primer modelo el cónyuge sobreviviente no puede disponer intervivos de lo recibido del cónyuge premuerto,  disposiciones 2113 a 2115  del  BGB alemán; sin embargo, y generalmente, en un testamento con institución reciproca con designación de heredero por el sobreviviente solamente el cónyuge que sobrevive no puede donar (o realizar otros actos a los que se refiere el artículo 2288) con la intención de perjudicar al heredero final.

 Ya expusimos en su momento que, tanto en un testamento como en otro, muerto un cónyuge el sobreviviente no puede revocar por medio de otro testamento las disposiciones correspectivas y la ley establece la presunción general que el nombramiento recíproco de los esposos como herederos así como el nombramiento los hijos comunes como herederos finales  son disposiciones correspectivas. Art. 2270.2.

Ahora bien, son los cónyuges los que deciden en última instancia sobre la vinculación de sus disposiciones.

 Por ello, en el modelo primero han dejado clara la  vinculación- “Tras ser advertidos sobre la vinculación creada por el testamento mancomunado, renunciamos a la reserva de un derecho de revocación unilateral”- y en el segundo no. ”Tras ser advertidos sobre la vinculación creada por el testamento mancomunado, disponemos que el que sobreviva de nosotros estará facultado para disponer total y libremente de otra forma tanto intervivos como mortis causa”.

 Por tanto hemos de distinguir la vinculación que se deriva de un fideicomiso, aunque sea preventivo de residuo, de la vinculación que se deriva del otorgamiento de un testamento mancomunado con disposiciones correspectivas porque son dos cosas completamente distintas.

      En cuanto a la cláusula: “El hijo que reclame la legítima deberá recibir única­mente la legítima en la herencia del supérstite de nosotros” del modelo Uno ó la cláusula del modelo dos “Para el caso de que uno de nuestros hijos reclamara su legítima al fallecer el premoriente, disponemos por el presente que deberá también recibir solamente su legítima al fallecer el supérstite de nosotros” es de utilización frecuente. La legitima en Alemania es un derecho de crédito pero lógicamente los hijos tienen derecho a ella en la herencia de cada uno de sus padres y  con el objeto de mantener la herencia unida suelen sancionar al que la reclame en la herencia del premuerto disponiendo que sí lo hace solo recibirá la legítima y no más del supérstite.

 En cuanto a la locución del modelo dos: “Nos instituimos recíprocamente únicos herederos, el que fallezca en primer lugar al que sobreviva, con independencia de que al fallecer el premoriente haya legitimarios y de quienes sean”. Es una previsión destinada a evitar las consecuencias de lo establecido en el artículo 2079 del Código civil alemán (BGB) que dice: “Una disposición de ultima voluntad puede ser impugnada si el causante ha preterido a un titular de legitima existente al tiempo de la muerte del causante cuya existencia no era conocida para él al tiempo del otorgamiento de la disposición, o el cual ha nacido o se ha convertido en titular de legítima sólo después del otorgamiento. La impugnación está excluida siempre que haya de entenderse que el causante habría adoptado la disposición, incluso con conocimiento de la situación de hecho.”

En cuanto al denominado modelo simplificado que puede plantear la duda de si nos encontramos ante una sustitución fideicomisaria o no, y qué se entiende por heredero final; me han aclarado que el hecho de instituir a los hijos como “Schlusserbern” significa que el cónyuge sobreviviente se convierte como consecuencia del fallecimiento de su consorte, en único heredero, pudiendo disponer intervivos y libremente de los bienes heredados, sin precisar para ello el consentimiento de nadie. Los hijos no son herederos del padre, sólo tienen derecho a reclamar su legítima (que es un derecho de crédito)  pero como tal  testamento mancomunado al no haber una reserva de revocación unilateral, muerto uno de los cónyuges el otro no puede revocar unilateralmente por acto mortis causa las disposiciones correspectivas  pero en modo alguno tiene limitadas las facultades dispositivas intervivos y me  indicaron que generalmente en la herencia con fideicomiso se utilizan los términos  Vor- und  nacherbschaft.

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    Recordar que podemos autorizar testamentos mancomunados en nuestro territorio de súbditos alemanes, ajustándonos a nuestras formalidades- Art.676 y ss.  y 684 del Código Civil-  En mi artículo TRATADOS INTERNACIONALES EN MATERIA SUCESORIA RATIFICADOS POR ESPAÑA, señalo:

    “ Por consiguiente y teniendo en cuenta que en nuestro Ordenamiento el Testamento  Mancomunado no es cuestión de Orden Público Internacional, puesto que legislaciones, dentro del territorio español, lo admiten y regulan; teniendo en cuenta además las disposiciones del Convenio citado- tratado– del que es parte Alemania, y aún cuando consideremos que el testamento mancomunado está ligado al estatuto personal dado que los matrimonios de nacionalidad Alemana pueden otorgarlo porque su ley nacional lo permite, no hay nada que impida que un matrimonio de nacionalidad alemana otorgue testamento mancomunado en España y  no solo en los territorios forales que lo admiten sino en territorio de Derecho Común (de la misma manera que un notario de Cuenca podría otorgar un testamento mancomunado a un matrimonio de vecindad civil gallega). Cuestión distinta es, que en estos supuestos, sea menester tener un conocimiento del derecho extranjero para poder comprender el alcance de las disposiciones recíprocamente condicionadas y la posible revocación de éstas y qué requisitos hay que cumplir al margen del estricto cumplimiento de nuestras formalidades, a las que hemos de ceñirnos (lex notarii)”

Cuando un notario español tiene en sus manos la partición de la herencia de un causante alemán, cuya sucesión al igual que la nuestra sigue los criterios de unidad y universalidad; salvo casos puntuales, y al margen de criterios registrales, artículo 14 de la LH y 80 del RH, no es bueno prescindir del certificado sucesorio alemán, de la misma manera que hemos de consultar siempre nuestro Registro General de Actos de Ultima Voluntad; añadir, además que, en muchas ocasiones, hay que indagar qué es lo que hay detrás de determinado certificado sucesorio alemán- Erbschein- con el fin de determinar la compatibilidad de títulos sucesorios.

 Hoy contamos también con el Certificado Sucesorio Europeo, que acredita la condición de heredero con eficacia en Europa, paso crucial, si a éste certificado se añade o aúna una generalización de la existencia de un Registro General de Actos de Ultima Voluntad, similar al nuestro y la potenciación del testamento otorgado ante notario. Las  mayores dificultades surgen, en ocasiones, por la abundancia en países europeos  de “testamentos privados”.  

 

SAP de Baleares 31 marzo 2004. Revocación de testamento mancomunado alemán.

Esta sentencia establece que un testamento mancomunado alemán no puede ser revocado por otro testamento posterior, en este caso, ológrafo protocolizado en España, en el que un cónyuge unilateralmente y en vida del otro disponía de un legado de un bien inmueble sito en España a favor de tercero. Nos dice básicamente la Sentencia que de los artículos 2270, 2271 y 2296 del B. G. B. se deduce la validez en Alemania del testamento mancomunado; que la relación entre las disposiciones recíprocas supone que la nulidad o revocación de una disposición tiene como consecuencia la anulación de la otra y que la relación de reciprocidad, en caso de duda, se presume en el caso de que los cónyuges se testen recíprocamente (art. 2270). A su vez, la rescisión del pacto sucesorio exige la notificación a la otra parte mediante certificación notarial (art. 2296), sin perjuicio de que el art. 2271 dispone que «con una nueva disposición mortis causa un cónyuge no puede anular unilateralmente su disposición en vida del otro». Se  cierra el espectro normativo con la cita del párrafo 3º y último del art. 2270, a cuyo tenor la correspondencia entre las disposiciones mancomunadas y sus consecuencias de anulación recíproca «no se aplican a otras disposiciones que no sean institución de heredero, legados o tributos», lo que supone que en los conceptos indicados sí es aplicable.

En derecho común español cabe la compatibilidad entre la institución de heredero y la figura del legatario y la misma compatibilidad se encuentra en el derecho alemán, pero tras un contrato sucesorio o testamento mancomunado, no cabe su modificación unilateral, especialmente cuando la institución de herederos es recíproca sin otras matizaciones, si no se cumplen las formalidades legales establecidas por el BGB y con las consecuencias que en el mismo texto se contemplan, sin que la modificación pueda realizarse a través de legados a terceros que conducirían, a la posibilidad de dejar sin contenido material a la institución contractual, lo que intenta prevenirse en el párrafo tercero del 2270 del BGB.

 Advertencia: Cuando autoricemos un testamento de persona que puede haber otorgado con anterioridad una disposición mortis causa sujeta a ley alemana, debemos preguntarle sobre su posible vinculación por disposiciones mortis-causa anteriores y caso de ser negativa su respuesta debemos hacer constar de forma expresa en el testamento: “manifiesta expresamente que no existen disposiciones anteriores mortis causa que impidan el presente otorgamiento”; puede haber formalizado con anterioridad un contrato sucesorio o con el nuevo testamento puede pretender revocar, cuando ya no es posible por haber fallecido su cónyuge, un testamento mancomunado con disposiciones correspectivas. En principio, las disposiciones recíprocamente condicionadas otorgadas en testamento mancomunado, muerto uno de los otorgantes, son irrevocables por el sobreviviente.     

 Volveré próximamente sobre un tema que merece atención: un cónyuge unilateralmente y en vida del otro puede revocar un testamento mancomunado con disposiciones correspectivas siempre y cuando se cumplan, artículo 2296 BGB, las formalidades exigidas, habrá de hacerse constar en documento notarial y ser notificada fehacientemente al otro cónyuge y no puede hacerse por medio de representante.  

 La revocación en forma, conlleva la ineficacia de la disposición correspectiva o recíproca del otro.

 ¿Puede un notario español llenar estas formalidades? ¿Incide el Convenio de la Haya de 5 de octubre de 1961 sobre los Conflictos de Leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias, en esta materia? La respuesta en próximas pinceladas.

 

Revocación por notario español de testamento mancomunado alemán.

  Un cónyuge alemán unilateralmente y en vida del otro puede revocar un testamento mancomunado con disposiciones correspectivas siempre y cuando se cumplan, artículo 2296 BGB, las formalidades exigidas, habrá de hacerse constar en documento notarial y ser notificada fehacientemente al otro cónyuge y no puede hacerse por medio de representante.  

La revocación en forma, conlleva la ineficacia de la disposición correspectiva o recíproca del otro.

  ¿Puede un notario español llenar estas formalidades? ¿Incide el Convenio de la Haya de 5 de octubre de 1961 sobre los Conflictos de Leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias, en esta materia?

   Si que incide. El citado Convenio del que forma parte Alemania y España, señala en su artículo 2 “El artículo primero será aplicable a las disposiciones testamentarias que revoquen una disposición testamentaria anterior”.

 “La revocación también será válida en cuanto a la forma si responde a una de las leyes en virtud de la cual, de conformidad con el artículo primero, la disposición testamentaria revocada era válida”.

   Son ocho las conexiones establecidas por el  artículo 1 del Convenio para determinar la validez formal de una disposición testamentaria con elemento extranjero: 1ª.– “Lex Loci actus”; .- Ley de la nacionalidad poseída por el testador en el momento en que dispuso; 3ª.– ley de la nacionalidad poseída por el testador en el momento del fallecimiento; 4ª.– ley del lugar en el cual el testador tenía su domicilio en el momento en que dispuso; 5ª.– ley del lugar en el cual el testador tenía su domicilio en el momento de su fallecimiento; 6ª.– ley del lugar en el cual el testador tenía su residencia habitual en el momento en que dispuso; 7ª.– ley del lugar en el cual el testador tenía su residencia habitual en el momento de su fallecimiento; y 8ª.– respecto a inmuebles, ley del lugar en que estén situados. 

   El artículo 2 en materia de revocación de disposiciones testamentarias añade una conexión más ya que la revocación también será válida en cuanto a la forma si responde a una de las leyes en virtud de la cual, de conformidad con el artículo primero, la disposición testamentaria revocada era válida.

  El notario español, dada la estrecha relación del testamento mancomunado con el elemento personal, si su contenido, que es lo habitual, versa sobre todo el patrimonio de los disponentes con independencia de su naturaleza y lugar de ubicación, debe recabar información sobre Derecho alemán para,  sin obviar el cumplimiento estricto de nuestras formalidades a las que nos debemos (Ley civil, Ley notarial y preceptos concordantes), realizar una labor integradora. La equivalencia de funciones debe imponerse. En Derecho Internacional Privado se dice que existe equivalencia de funciones, cuando La Autoridad Pública extranjera que autoriza un documento, en este caso, la disposición testamentaria tiene atribuciones similares a las de la Autoridad española que autoriza un documento similar.

  En Alemania tal concepto debe prevalecer también, unido a la dicción del artículo 2 del Convenio del año 1961; el notario español es de corte latino, su función es equivalente, sin duda; el notario español recoge mediante el otorgamiento de una disposición testamentaria, la voluntad de un cónyuge en vida del otro revocatoria de una disposición mancomunada y la notifica de forma fehaciente al otro cónyuge y de residir el que ha de ser notificado en Alemania ha de buscarse la forma, mediante el auxilio de colegas alemanes de favorecer la libre autonomía de la voluntad de los ciudadanos europeos respetando las leyes y sin quebrantar la seguridad jurídica. 

   Posiblemente en la practica todo se dulcifique, ya que lo más probable es que sean ambos cónyuges conjuntamente los que realicen las modificaciones a su testamento mancomunado toda vez que éste deviene ineficaz si el matrimonio es nulo o se ha disuelto antes de la muerte del causante y se equipara el que al tiempo de la muerte del causante se hubiere producido la separación del matrimonio y el cónyuge la hubiese solicitado o se hubiese conformado (artículo  2077 BGB).

  Y con esto enlazamos con otra cuestión de importancia, que abrirá las puertas a una nueva pincelada la cual versará sobre la incidencia de un cambio de estado civil en la eficacia de las disposiciones testamentarias. 

 

2.- Albaceazgo.

            La designación de los albaceas o ejecutores testamentarios, carácter del cargo, y alcance de sus poderes están sometidos a la ley rectora de la sucesión. El reglamento 650/2012 somete a la lex successionis art.23 letra f) las facultades de los ejecutores de la herencia y otros administradores, puede ser también relevante, si los albaceas o ejecutores son testamentarios, a mi entender, la ley rectora de la sucesión (hipotética o anticipada) al tiempo del otorgamiento del testamento la cual rige la interpretación de la disposición mortis- causa ( pues robustece la voluntad del testador y favorece la validez de las disposiciones testamentarias) siempre, claro está, que no entre en conflicto con las legítimas y su naturaleza, cuestión que queda sometida siempre a la lex successionis.

      Mariano Aguilar Navarro y Albadalejo someten, entre otras, a la ley rectora de la sucesión las siguientes cuestiones: 1º.- concepción del albaceazgo y su naturaleza. 2º.- nombramiento y acceso al cargo de albacea. 3º.– clase y formas de desempeñar el encargo, si son varios. 4º.- su carácter gratuito o retribuido. 5º.- atribuciones. 6º.- plazo para desempeñar el encargo y responsabilidad por el desempeño del mismo.7º.- su carácter o no delegable. 8º.- rendición de cuentas. 9º.– extinción.

    La única excepción a esta consideración por parte de la Jurisprudencia tuvo lugar en STS de 11 de febrero de 1952 (Poch Sagnier vs Poch Casola y otros) la cual sometió las facultades de los albaceas a la ley del lugar de ejecución del testamento, si bien lo hizo para salvaguardar la validez de las tareas particionales y de determinadas disposiciones testamentarias: un súbdito francés había otorgado testamento ológrafo en España que contradecía determinadas disposiciones del Derecho francés, Ordenamiento rector de la sucesión; los albaceas- contadores partidores, adaptaron la partición para adecuar las disposiciones al derecho francés. Conforme a Derecho francés los contadores carecen de dicha facultad pero, el TS aplicó Derecho español, ley del lugar de ejecución del testamento, para salvar la partición.        

 

3.- Albaceazgo en Alemania.

          La no aplicación a este supuesto de la Resolución. R. 13 de octubre de 2005 , al menos, en el sentido que expondré a continuación.

  El derecho alemán confiere la posibilidad al testador de nombrar albacea, ejecutor. El tribunal sucesorio pertinente expide un certificado (carta de administración) sobre la ejecución testamentaria. Según la normativa vigente del Código Civil Alemán, artículos 2197 a 2228, el albacea ha de administrar el caudal relicto. En especial está autorizado a tomar en posesión dicho caudal y a disponer de los objetos del mismo, artículo 2205; y ha de efectuar la partición y adjudicación de los bienes relictos, cumpliendo así la voluntad del testador formulada en testamento y proceder efectivamente a realizar las adjudicaciones previstas en el mismo, sí las hubiere. Al albacea le corresponde  la realización de la partición, adjudicación, administración, pago de deudas, entrega de legados y disposición de los bienes relictos.

    No es aplicable el criterio de la Resolución antes citada ya que en Derecho alemán la adquisición de la herencia se produce por el solo hecho de la delación; la aceptación confirma una adquisición ya realizada; es una renuncia del derecho a renunciar;  luego, no parece que tenga sentido, dada la norma de conflicto del artículo 9.8,  tratándose de un causante alemán, aplicar el criterio de la citada resolución que estima que la partición otorgada por los albaceas contadores-partidores puede inscribirse sometida a la condición suspensiva de la aceptación del o de los herederos, la cual habrá de entenderse cumplida cuando el expresado heredero o herederos realice cualquier acto inscribible.

    La herencia, en derecho alemán, pasa al heredero llamado sin perjuicio del derecho de repudiarla. El heredero no puede repudiar la herencia si la ha aceptado o si ha transcurrido el plazo prescrito para que la repudie, seis semanas, que se incrementan a seis meses si el causante ha tenido su último domicilio solamente en el extranjero al comienzo del plazo, o si el heredero, al comienzo del plazo, se encuentra en el extranjero. 

          El plazo comienza en el momento en que el heredero obtiene conocimiento de la adquisición y de la causa del llamamiento. Si el heredero está llamado por disposición por causa de muerte no empieza el plazo antes de la notificación de la disposición.

     Por todo ello, en este supuesto, más que una partición que puede inscribirse sujeta  a la condición suspensiva de la aceptación del o de los herederos todavía no aceptantes, es partición sujeta a “condición resolutoria”, esto es se cancelaría la inscripción de lo adjudicado al heredero de producirse la repudiación del mismo en  la medida en que ésta deshace una adquisición “provisional” ya acaecida y reviviría la titularidad del causante hasta que la partición se complemente con la adición de los derechos vacantes.

 

4.- Sobre el Certificado sucesorio europeo.

 Vid en esta materia diversos trabajos publicados en esta web, entre ellos, el titulado Deshaciendo la madeja del Certificado Sucesorio Europeo

5.- La sucesión de un irlandés. A propósito de la  SAP Granada 19 julio 2004

 “El art. 9.8 del CC establece que la sucesión por causa de muerte se regirá por la Ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país donde se encuentran. Por tanto, la primera cuestión a dilucidar no es otra que la determinación de la concreta nacionalidad de la causante de la herencia Dª. A, y, en su caso, si ostenta doble nacionalidad o una nacionalidad indeterminada, todo ello a los efectos de fijar la Ley personal de la sucesión o la aplicación del derecho patrio en base al art. 9.9 y 9.10 del CC.

 En esta materia no podemos mostrar nuestra conformidad con la sentencia apelada que mantiene que la de cuius era de nacionalidad inglesa (más bien británica). De las pruebas que se han aportado a las actuaciones podemos deducir sin riesgo a equivocarnos que la nacionalidad de la Sra. A era irlandesa. Así figura en los documentos unidos a los autos, tales como el pasaporte irlandés en el que consta la misma nacionalidad, el permiso de residencia expedido por la autoridad española, documentos que suscribe y firma aquélla. De igual modo la declaración que efectuó ante notario en el testamento de 15-7-97 donde manifiesta su nacionalidad irlandesa. Por último, resulta de especial trascendencia la certificación de la Embajada de Irlanda en nuestro país que la considera a todos los efectos como ciudadana irlandesa.

 Consecuencia de lo anterior es la aplicación de la norma de conflicto del art. 9.8 del CC.

 Se esgrime un informe del letrado John H. Hicksan que dice que las normas de derecho internacional privado irlandés se rigen por principios legales de rancia tradición, señalando que la sucesión de los bienes muebles se rige por la Ley del domicilio en el momento del fallecimiento y en cuanto a los bienes inmuebles por la Ley del lugar en que se encuentren (lex rei sitae). A este criterio parece mostrar su conformidad la contraparte a la vista de sus manifestaciones en el escrito de conclusiones de manera similar a la expuesta”.

 (Con anterioridad se presentó otro informe pericial contradictorio, pero éste al final fue el admitido)

 “Ahora bien, dado que la causante tenía su residencia habitual en España- aquí la sentencia no se plantea el concepto de domicilio- y poseía bienes inmuebles tanto en nuestro país como en Inglaterra, la norma de reenvío ocasionaría la división o fragmentación normativa de herencia. De un lado, no sería aplicable el derecho inglés sino el irlandés respecto de los bienes situados en Inglaterra pues el art. 12,2º del CC impide el reenvío que las normas irlandesas puedan hacer a otra Ley,….…”.

 “De otro, respecto de los bienes muebles y los inmuebles sitos en España sería de aplicación la Ley española ya que el citado art. 12,2º admite el reenvío de retorno a las normas sucesorias de nuestro ordenamiento jurídico. Nos encontramos entonces en un supuesto similar al tenido en cuenta en la sentencia de instancia al igual que en la jurisprudencia citada sólo que referido a la ley irlandesa (que no inglesa) y a la española.

 En estos casos la jurisprudencia tiende a restringir sobremanera la posibilidad del reenvío de retorno para evitar la fragmentación sucesoria ante el principio general de unidad del régimen sucesorio y su carácter universalista, aplicado el carácter preponderante de la Ley nacional del cuius. Así lo indican las conocidas SSTS de 15-11-96, 21-5-96 y la más reciente de 23-9-2002.

 Dicho lo anterior, la Ley aplicable a la sucesión de la Sra. A es la legislación irlandesa sin distinguir la naturaleza de los bienes y el lugar en que se ubiquen. En este aspecto se alega como motivo del recurso la falta de acreditación del derecho extranjero. La jurisprudencia sostiene que la prueba del derecho extranjero es una cuestión de hecho que corresponde alegar y probar a la parte que lo invoca (SSTS de 11-5-89, 3-3-97 y 13-12-00), añadiendo La STS de 25-1-99 es necesario acreditar tanto la exacta identidad del derecho vigente como su alcance y autorizada interpretación, de suerte que su aplicación no suscite la menor duda a los tribunales españoles.

 En el caso de autos se ha aportado la Ley irlandesa de Sucesiones del año 1965, actualmente vigente y debidamente traducida, actualizada a mayo de 1999 y remitida por el Goverment Publications-Sur Allianz House, que a este Tribunal ilustra suficientemente sobre la cuestión debatida de las legítimas de los hijos y su desheredación, sin que sean necesarias pruebas suplementarias que como dicen las STS de 9-11-84 y 10-3-93 los órganos judiciales tienen la facultad que no la obligación de colaborar en la averiguación del derecho extranjero.

 Esta normativa sucesoria contiene en su parte IX la regulación de las legítimas del cónyuge del testador y medidas para atender a los hijos, observando de su examen detenido que sólo se establecen derechos legitimarios para el cónyuge supérstite y en cuanto a los hijos el art. 117 dispone «cuando a solicitud de un hijo del testador o en su nombre, el Tribunal considere que el testador no ha cumplido su obligación moral de atender debidamente a las necesidades de su hijo de acuerdo con sus medidas, ya sean por su testamento o de otra forma, el Tribunal podrá ordenar que se atiendan esas necesidades del hijo utilizando la herencia según considere justo». Como vemos, y de acuerdo con la juez a quo, ningún derecho a legítimas se contempla en esta norma que limite la facultad de testar y de disponer libremente de todos sus bienes (art. 76 del Act. de 1965). A lo más se asemeja a un derecho alimenticio a cargo de la herencia en caso de necesidad del hijo. En consecuencia, la interpretación que haya de darse desde nuestra óptica resulta meridiana y no exige mayor probanza.

 En conclusión, la pretensión anulatoria del testamento no puede prosperar ante la falta de carácter de herederos forzosos de los actores y la amplia libertad del testador cuando de los hijos se trata”.

 Esta Sentencia es ilustrativa en la medida que establece criterios para acreditar la nacionalidad, explica la unidad sucesoria y cómo ha de probarse derecho extranjero y vuelve a decir que las legítimas no son materia de orden público ya que si la norma de conflicto (9.8 del CC) conduce a un Ordenamiento Jurídico que las desconoce o regula de forma distinta, éste será aplicado, o, en otros términos, no dejará de aplicarse por el hecho de que desconozca o regule de otra forma las legítimas.

 

6.- Pincelada sobre el TRUST.

“El trust constituye una figura por la que se establece una relación fiduciaria en la que una persona es titular del derecho de propiedad sujeto a una obligación de equidad de mantener o usar la propiedad en beneficio de otra”. (STS, Sala 1º, de 30 de abril de 2008).

Por consiguiente, dada esta definición, la propiedad del “trustee” está afecta al cumplimiento de los fines del trust, es un patrimonio de destino.

Se puede constituir el trust tanto por acto “inter vivos” como “mortis causa”. Se trata de un negocio jurídico ampliamente utilizado en los países del Common Law con diversas finalidades; pero resulta desconocido en Derecho español, tanto en derecho material como en derecho internacional privado. De su importancia da muestra la existencia del Convenio de La Haya de 1 de julio de 1985, sobre ley aplicable al trust y su reconocimiento, que persigue hacer frente a los problemas  derivados de su desconocimiento en muchos Ordenamientos jurídicos. El Convenio entró en vigor el 1 de enero de 1992, sin que haya sido suscrito por España. El artículo 2 del Convenio define los elementos que han de concurrir en una institución para poder ser calificada como trust: “A los efectos del presente Convenio, el término “trust” se refiere a las relaciones jurídicas creadas- por actos inter vivos o mortis causa- por una persona, el constituyente, mediante la colocación de bienes bajo el control de un “trustee” en interés de un beneficiario o con un  fin determinado. El “trust” posee las características siguientes: a) los bienes del “trust” constituyen un fondo separado y no forman parte del  patrimonio del “trustee”; b) el título sobre los bienes del “trust” se establece en nombre del “trustee” o de otra persona por cuenta del “trustee” y c) el “trustee” tiene la facultad y la obligación, de las que debe rendir cuenta, de administrar, gestionar o disponer de los bienes según las condiciones del trust y las obligaciones particulares que la ley imponga”.  

En el supuesto de que se trate de un “trust” constituido “mortis causa” la inexistencia de norma específica de conflicto en derecho español determinante de cuál sería el derecho material  aplicable a la figura ha de suplirse acudiendo a la norma propia de conflicto de la sucesión mortis causa.

 

7.- Testamento ológrafo con elemento extranjero.

Son muchos los testamentos no notariales provenientes del exterior. Dichos testamentos para ser admitidos en nuestro trafico jurídico deben estar reconocidos, adverados, homologados, publicados, o autenticados por  Autoridad pública (generalmente Juez o Notario) con funciones en materia jurisdiccional no contenciosa similar a la que ejercen nuestros jueces (hoy Notarios), único medio de garantizar la autenticidad del documento.

Dicha validación puede tener lugar en el país de origen- generalmente, lugar de otorgamiento- o en el de recepción (España). Aclarar a este respecto que la competencia de los notarios españoles a la que aluden los artículo 689 del Código civil y 61 de la L.N, no puede interpretarse de forma aislada en un Sistema Jurídico en el que rigen preceptos de mayor calado, como el artículo 24 de la Constitución (Tutela efectiva), el artículo 4 del Reglamento 650/2012 o el artículo 22 quáter letra g) de la LOPJ. Por tanto, no parece acertada la decisión adoptada con base en el artículo 689 CC en su anterior redacción, por la AP de Baleares en Sentencia de 6 de julio de 2005, en la que resuelve el caso de un causante inglés con domicilio en Inglaterra que otorgó testamento ológrafo. Dicho causante tenía diversos bienes inmuebles en España. Sus presuntos herederos desean protocolizar dicho testamento ante un juzgado español pero éste rechaza la petición por aplicación del art. 689 CC obviando el principio de “proximidad” y lo establecido en el artículo 24 de la CE y 22.3 de la LOPJ toda vez que el causante tenía bienes inmuebles en España; en este supuesto, si el causante fallece el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha, el artículo 10 (competencia subsidiaria) otorga competencia al notario español aunque se limite a bienes en España.

Los distintos Ordenamientos Jurídicos, tratándose de testamentos otorgados sin autorización de Notario, exigen el cumplimiento de tramites adicionales ante Autoridades públicas para dotarles de eficacia, de autenticidad; en este sentido, el artículo 1007 del CC francés o el artículo 620 del CC italiano; no existe testamento “privado” que podamos admitir o reconocer en España sin que el mismo esté autenticado por Autoridad Pública que realice función similar a la de nuestras Autoridades ante el mismo expediente.  

El Convenio de la Haya de 5 de octubre de 1961 sobre ley aplicable a la forma de las disposiciones testamentarias establece puntos de conexión alternativos potenciando la validez formal de los testamentos; los tramites adicionales, cuasi-procesales que exigen los distintos Ordenamientos Jurídicos tras el fallecimiento del testador para cumplimentar los testamentos no otorgados ante Notario de corte-latino, pueden ser cumplimentados por Autoridades distintas de aquellas pertenecientes al Estado cuyo Ordenamiento jurídico rige la validez formal del testamento en tanto “documento”; tales trámites (protocolización, apertura judicial..) participan de la naturaleza de los Actos de Jurisdicción Voluntaria y su reconocimiento en España debe descansar en términos de equivalencia de funciones de las Autoridades intervinientes, Autoridad del Estado de origen (Vg. Autoridad extranjera que procede a la autenticación) y Autoridad del Estado de recepción (Vg. Notario Español) y de equivalencia de garantías en el procedimiento, sea éste de protocolización u otro equivalente;  por lo que a nosotros se refiere el procedimiento extranjero debe “clarificar” la identidad del documento donde consta la voluntad del fallecido, Hoy la LCJIMC lo deja claro.

Posiblemente, un notario no podrá proceder a la prueba pericial y testifical y ordenar la protocolización notarial de un testamento ológrafo si el mismo, pese a ser documento válido formalmente con arreglo a alguno de los puntos de conexión del artículo 1 del Convenio, al no ser completamente autógrafo, no permite probar su identidad en los exactos términos previstos en el artículo 691 de nuestro Código pues hemos de ajustarnos al procedimiento que establecen las leyes españolas; pero, a la inversa, si una persona residente en Inglaterra otorga testamento ológrafo que no es completamente autógrafo porque las leyes lo permiten, el mismo será válido en cuanto a forma (artículo 1 del Convenio de la Haya de 5 de octubre de 1961 sobre ley aplicable a la forma de las disposiciones testamentarias) y probada su identidad por Autoridad pública extranjera competente no habrá problema para su recepción en España; tampoco habrá problema en que un Juez español deduzca la identidad del documento donde consta la última voluntad de un causante de nacionalidad extranjera y ordene su protocolización, si de conformidad con el Convenio de la Haya es válido en cuanto a forma y permite al Juez español pronunciarse sobre su identidad. La sentencia de la Audiencia Provincial de Almería, Sección 1ª, de 29 de noviembre de 2002, recurso 82/2002, concluye que un juez español puede ordenar la protocolización notarial de testamento ológrafo de causante de nacionalidad extranjera- cuando siendo competente- de la prueba pericial y testifical practicada se deduzca la identidad del documento donde consta la última voluntad del causante. En materia de forma la norma de conflicto aplicable no es la contenida en el artículo 9.8 de nuestro Código civil.

En este caso, se acordó la protocolización, dejando a salvo, para ejercitar, en su caso, en el juicio declarativo correspondiente, cuantas acciones crea tener la parte perjudicada.

Si las cuestiones a ejercitar se refieren a la validez sustancial, vigencia e interpretación del testamento sí les será aplicable, ley nacional del causante.   

 

8.- Reconocimiento y control de la ley aplicada.

Un holandés fallece tras residir en Suiza largos años sin otorgar disposición mortis causa alguna y, exhibe al notario español, certificado suizo de herencia; la ley nacional del causante, holandesa, ante la falta de manifestación del mismo (aplicación del Tratado de La Haya de 1 de agosto de 1989) estima aplicable la ley suiza al conjunto de la sucesión como ley de la residencia y domicilio ininterrumpido del causante durante, al menos los últimos cinco años y la ley suiza estima correcta dicha aplicación, acepta su “competencia”; en definitiva, tanto la ley nacional (holandesa) como la ley del domicilio y residencia habitual (Ley Suiza) del causante, determinan aplicable al conjunto de la sucesión una única ley (Suiza) y, sin embargo, nosotros (artículo 9.8 del código civil) de controlar la ley aplicada por la Autoridad de Origen, sea ésta suiza u holandesa, descartaríamos la elección de la Ley realizada por tales Autoridades y procederíamos a designar como aplicable al conjunto de la sucesión, el Derecho holandés, ley nacional del testador, originando un quebranto a la armonización de los distintos Derechos en conflicto, puesto que tanto la ley nacional del causante como la ley de su residencia habitual designan una misma ley, la suiza.

¿Ha de controlar la Autoridad del Estado de Recepción La ley aplicada por la Autoridad del Estado de origen? El reconocimiento ¿ha de ser material?

Esta pregunta requiere una amplia contestación que desborda las notas de unas simples pinceladas; pero el artículo 36 del RH referente a la inscripción de documentos públicos extranjeros en el Registro de la Propiedad así lo establece. Los documentos otorgados en territorio extranjero podrán ser inscritos si reúnen los requisitos exigidos por las normas de Derecho Internacional Privado, por tanto, se aplican las normas de DIPR españolas a la capacidad, forma y fondo del negocio; se controla en nuestros despachos la ley aplicada por la Autoridad del Estado de origen, aunque deben tenerse en cuenta, siempre, los Convenios vigentes y aplicables, prevalentes, sean éstos convenciones o convenios bilaterales.

Nada en materia de Reconocimiento es sencillo.

La Doctrina respetando los cimientos sobre los que se erige el DIPr de los Estados modernos, critica el control de la ley aplicada porque al tener cada Estado sus propias normas de conflicto se pueden producir situaciones claudicantes, esto es, validas en el Estado de origen y no en el Estado de recepción. Por ejemplo, si un holandés reside en Bélgica de forma continuada, al menos cinco años antes de su óbito, donde fallece ab intestado, con patrimonio inmobiliario en Bélgica, Holanda y España (Canarias) sucederá que Bélgica aplicará derecho belga para todos los muebles y aplicará derecho holandés para el inmueble sito en Holanda, derecho civil común español para el sito en España y para los inmuebles sitos en Bélgica, derecho belga. Holanda aplicará Derecho belga para el conjunto de la herencia como Estado en el que el causante tuvo su último domicilio y España (art.9.8 del C.c) aplicará derecho holandés a toda la sucesión.  Puede suceder que Autoridades públicas de los tres Estados sean competentes para instruir y autorizar la Declaración de herederos y puede acontecer que al no ajustarse el “fondo”, la “sustancia” de la sucesión a Derecho holandés, ley nacional del causante (artículo 9.8 de nuestro código) ni la declaración de herederos belga ni la holandesa surtan efectos en España.

Por ello, parte de la doctrina propone, siguiendo el modelo de derechos europeos modernos (artículos 65 y 66 de la LDIPr de Italia de 1995) que el control se ciña a  que los actos de jurisdicción voluntaria y actos y documentos púbicos hayan sido acordados por Autoridad extranjera competente, con funciones equivalentes; que se hayan respetado, en su caso, los derechos de defensa y que los efectos de dichos actos no vulneren el orden público internacional del Estado de recepción; por lo que atañe a la Unión Europea (UE) se buscan vías para lograr la circulación del documento público no judicial en condiciones de confianza mutua pero sin merma de Seguridad Jurídica.

A mi entender, en primer término, hay que buscar medios, aunar esfuerzos para lograr  la unificación de las normas de conflicto.

Los lectores han de tener presente que, en el ámbito del Derecho Internacional Privado existen, entre otros, dos planos: uno, da respuesta a las cuestiones concernientes a la determinación de la Ley que una Autoridad pública extrajudicial (o judicial) española debe aplicar para resolver una situación en la que está presente un conflicto de leyes con elemento internacional (por ej. La ley que debe aplicar un notario español  al fondo y forma del testamento de un otorgante extranjero para proceder a su autorización o la ley que debe aplicar al fondo o procedimiento de una Declaración de herederos de causante extranjero) y otro plano aborda la temática y problemática del Reconocimiento de escrituras, actos, decisiones y resoluciones públicas provenientes del exterior.

 

9.- Documento sucesorio/Título sucesorio.

    El notario que acometa una partición de herencia de causante extranjero ha de distinguir entre el testamento o disposición mortis-causa como documento del título sucesorio entendido éste como un documento o conjunto de documentos que habilitan a los causahabientes de determinado causante para, con base al mismo/los mismos y con razonable certeza y seguridad, poder practicar una partición o adjudicación sucesoria o poder llevar a cabo un acto dispositivo. 

 El tirulo sucesorio puede ser la copia autorizada del testamento público y lo es así en nuestro Ordenamiento; efectivamente, las copias autorizadas de los testamentos notariales-auténticos o autenticados, en los ordenamientos de corte latino son titulo sucesorio sin que esta aseveración se desvirtúe por el hecho de que hayan de ir acompañadas del Certificado de Registro de Actos de Última Voluntad del respectivo país o de más de uno; pero en otros ordenamientos puede ser el testamento-documento  en unión de otros trámites, Vg. testamento notarial alemán + nota de apertura judicial o puede ser que el testamento- documento sea referido, relacionado en Acta o Certificado, o sustituido por otros documentos Vg. certificado de heredero alemán (erbschein) o  documento judicial de adjudicación de herencia austriaco (einantwortungsurkunde).

    Títulos sucesorios son: La copia autorizada de los testamentos públicos-auténticos y autenticados en los ordenamientos de corte latino sin que esta aseveración se desvirtúe por el hecho de que haya de ir acompañada del Certificado de Registro de Actos de Última Voluntad del respectivo país  Vg. testamento notarial español, francés, belga o italiano + Certificado de Registro de Actos de Última Voluntad del respectivo país o de más de uno; también antes de la conclusión de la partición la condición de heredero o legatario en Austria, se prueba mediante la exhibición de la copia del testamento, no obstante, también son título sucesorio en dichos países, y se ven con frecuencia a pesar de existir testamento, el acte de notorieté  y el certificat d´heritier franceses, el atto di nottorietá italiano y el Akte Van Bekendheid (acta de notoriedad) belga; y también son títulos sucesorios: el inventario de bienes en los países escandinavos,  el documento judicial de adjudicación de herencia austriaco (einantwortungsurkunde); el “Erbschein” alemán, el certificado sucesorio suizo y el “grant” inglés en la medida que acredita quien es el personal representative del causante (el que gestiona, administra y liquida el caudal hereditario para su entrega a los beneficiarios).

 

10.- Einantwortungsurkunde austriaco.

 Acredita o prueba la condición de heredero conforme  a derecho austriaco; es una decisión judicial, resultado de un proceso de jurisdicción voluntaria que acredita quien/es son los herederos de determinado causante; tal documento, es un documento judicial de adjudicación de herencia.

    En el mismo consta que determinada herencia ha sido adjudicada a determinado heredero o herederos y en virtud de qué título, “declarando” a los mismos como tales; constan, así mismo, los datos de identificación del causante, de la disposición mortis-causa, de existir y los datos de identificación del heredero y suele contener además una  autorización de los actos registrales que pueden efectuarse a favor de los causahabientes sobre los inmuebles existentes en Austria.

    Se predica de este documento en Austria que tiene un valor constitutivo y legitimador, lleva asociada una presunción legal relativa a la identidad del heredero.

      También puede aparecer la declaración de herederos bajo el nombre de Einantwortungbeschluss,  y a  los certificados oficiales  expedidos según parágrafo 186 de la Ley sobre jurisdicción Voluntaria Austriaca con base al einantwortungsurkunde, se les denomina Amtsbestätigung.

      Pero este documento judicial de adjudicación de herencia presenta una clara vocación territorial, toda vez que las Autoridades austriacas no son competentes para expedir certificaciones oficiales relativas a inmuebles sitos fuera de Austria; veamos este punto y la utilidad que puede reportarnos este documento judicial, con un ejemplo tomado de la práctica notarial:

  Causante de nacionalidad austriaca fallece bajo testamento en el que se instituye heredero a determinada persona y lega un apartamento en la isla de Tenerife a otra. El testamento se otorga en Austria por el testador ante tres testigos y se apertura judicialmente; por parte de la legataria de bienes en España se solicita una certificación oficial. El juzgado dicta resolución denegatoria  basándose en que la competencia de los tribunales austriacos en la sucesión de ciudadanos austriacos, está limitada a los bienes inmuebles sitos en el territorio nacional (Art.21 AussStrG). Según el artículo 178 AussStrG, no procede la expedición de una certificación oficial relativa a un inmueble sito en España y concluye aseverando que la legataria tendrá, por tanto, que reclamar sus derechos al legado del apartamento ante la Autoridad española que sea territorialmente competente. El artículo 797 del ABGB establece que “Nadie puede tomar arbitrariamente posesión de una herencia. El derecho de herencia debe ser tramitado ante el Juzgado que debe proceder a la adjudicación de la herencia, o sea a la entrega de la posesión legal”   

      Recordar que en Derecho Austriaco, al igual que en el nuestro, la sucesión internacional se rige de forma unitaria por la ley nacional del difunto, en los aspectos atinentes al fondo de la sucesión.

     En la reglamentación austriaca se aprecia nítidamente la, a veces, difícil línea que separa la cuestiones concernientes al fondo de la sucesión (9.8) de las relativas a trámites procedimentales asociados a la Lex fori  en íntima conexión con la Lex rei sitiae  (10.1)     

     Utilidad del “Eninantwortungsurkunde” – einantwortungsbeschluss- para el notario español:

–  Si no existe disposición mortis-causa en España, tal documento prueba quien es el heredero de determinado causante de nacionalidad austriaca y cuya sucesión nos ocupa; ello no quiere decir que cumpla en España las funciones que se le atribuyen en Austria pero, al igual que el Erbschein, sí puede servirnos como titulo de la sucesión, tratándose de heredero/s universales. No obstante, y dada la complejidad que en ocasiones presentan las sucesiones con elemento internacional, se solicita, con frecuencia, el testamento o disposición mortis-causa base de tal adjudicación. 

    El Manual notarial de Disposiciones Sucesorias de Europa de la U.I.N.L (pág.36) señala que antes de concluir las operaciones particionales de la herencia, los herederos o legatarios en Austria pueden acreditar su respectiva condición respecto de terceros mediante la exhibición de una copia del testamento.

–  de haber disposición mortis causa en España,  dada la referencia que se hace en el Einantwortungsurkunde a la disposición mortis causa austriaca en virtud de la cual se declara heredero, examinaremos ésta para clarificar la posible compatibilidad o incompatibilidad de la misma con la disposición mortis causa otorgada en España y ello de conformidad con el derecho austriaco si es este Derecho el correspondiente a la nacionalidad del causante y por tanto, el rector del fondo de la sucesión (9.8 de nuestro CC).    

      En el anterior ejemplo, se práctico la adjudicación en España del apartamento a favor del legatario, formalizada en escritura pública y tomando como base el certificado de defunción, certificado del Registro general de últimas voluntades Español (negativo), testimonio notarial del testamento otorgado en Austria  aperturado judicialmente y  compareciendo el heredero acreditado en el Einantwortungsurkunde y entregando el apartamento al legatario,  también compareciente.

 

11.- Las disposiciones transitorias del Reglamento UE 650/2012.

     El artículo 83 que las regula, dispone: “1. Las disposiciones del presente Reglamento se aplicarán a la sucesión de las personas que fallezcan el 17 de agosto de 2015 o después de esa fecha. 2. Cuando el causante hubiera elegido, antes del 17 de agosto de 2015, la ley aplicable a su sucesión, esa elección será válida si cumple las condiciones establecidas en el capítulo III o si cumple las condiciones de validez en aplicación de las normas de Derecho internacional privado vigentes, en el momento en que se hizo la elección, en el Estado en el que el causante tenía su residencia habitual o en cualquiera de los Estados cuya nacionalidad poseía. 3. Una disposición mortis causa hecha antes del 17 de agosto de 2015 será admisible y válida en cuanto al fondo y a la forma si cumple las condiciones establecidas en el capítulo III o si cumple las condiciones de admisibilidad y validez en cuanto al fondo y a la forma en aplicación de las normas de Derecho internacional privado vigentes, en el momento en que se hizo la elección (“la disposición” haya que entender), en el Estado en el que el causante tenía su residencia habitual o en cualquiera de los Estados cuya nacionalidad poseía o en el Estado miembro de la autoridad que sustancie la sucesión. 4. Si una disposición mortis causa se realizará antes del 17 de agosto de 2015 con arreglo a la ley que el causante podría haber elegido de conformidad con el presente Reglamento, se considerará que dicha ley ha sido elegida como ley aplicable a la sucesión”.

El Reglamento (artículo 84) entró en vigor el 17 de agosto de 2012. (Se publicó en el DOUE, el 27 de julio) teniendo en cuenta el considerando 77 del Reglamento. “Para calcular los períodos y plazos previstos en el presente Reglamento, debe aplicarse lo dispuesto en el Reglamento (CEE, Euratom) no 1182/71 del Consejo, de 3 de junio de 1971, por el que se determinan las normas aplicables a los plazos, fechas y término”

¿Qué validez y eficacia tiene la professio iuris, la elección de ley efectuada antes de la entrada en vigor del Reglamento?

Pongamos como ejemplo el supuesto de un causante de nacionalidad británica-inglés- que fallece el 17 de agosto de 2015 o después de esa fecha, teniendo su residencia habitual en España. El causante otorgó disposición mortis-causa ante notario español en la que expresamente sometía su sucesión a la Ley de su nacionalidad o hacía referencia a ella.  La cláusula del testamento era del siguiente tenor: “Esta disposición es perfectamente factible con arreglo a su ley nacional que es la que quiere que rija para el conjunto de su sucesión”, o bien en “en virtud del principio rector de derecho inglés de liberad de testar, el otorgante ordena su voluntad disponiendo lo siguiente…”.

 Imaginemos que el causante otorgó este testamento con anterioridad a la entrada en vigor del Reglamento, esto es, con anterioridad al 17 de agosto de 2012 y que fallece el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha.  ¿Qué validez y eficacia tiene la professio iuris, la elección de ley efectuada?

    Dos teorías:

    Primera: No es posible esa elección. El Reglamento tiene una eficacia retroactiva limitada. Sólo se aplica a situaciones posteriores a su entrada en vigor (17 agosto 2012). Las elecciones de ley sucesoria son válidas y efectivas si se han realizado desde el 17 agosto 2012 pero no antes; sostener lo contrario, supondría darle eficacia retroactiva al Reglamento en contra de lo que dispone su artículo 84.

   Segunda: El Reglamento puede dotarse a sí mismo de eficacia retroactiva total. En ese sentido también puede interpretarse el artículo 83.2; el artículo 83.2 sería una excepción al artículo 83.1 del Reglamento y se trataría de aplicar la elección de ley sucesoria a toda sucesión anterior al 17 agosto 2015, incluso anterior al día de entrada en vigor del Reglamento.

Me inclino por esta segunda opción. El número 2 del artículo 83 del Reglamento puede interpretarse como verdadera excepción al número 1 en materia de elección de Ley; lo que quiere subrayar el artículo 83.2 es que los ciudadanos, si así lo desean, antes de la plena aplicación del Reglamento, el día 17 de agosto de 2015 pueden planificar todavía su sucesión en el periodo comprendido entre su entrada en vigor, el día 17 de agosto de 2012 y su plena aplicación, el día 17 de agosto de 2015 eligiendo la Ley rectora de su sucesión aplicando las normas de Derecho internacional privado vigentes, en el momento en que hagan la elección, en el Estado en que tenían su residencia habitual o en cualquiera de los Estados cuya nacionalidad poseían, ya que después de la plena aplicación del Reglamento, 17 de agosto de 2015, la elección de ley debe realizarse conforme dispone su artículo 22 pero el artículo 83.2 salva, igualmente, la validez de la elección anterior a su entrada en vigor realizada en los términos del Reglamento y también salva aquellas que cumplan las condiciones de validez a las que se refiere el artículo 83.2 del Reglamento, esto es, si cumplen las condiciones de validez en aplicación de las normas de Derecho internacional privado vigentes, en el momento en que se hizo la elección, en el Estado en el que el causante tenía su residencia habitual o en cualquiera de los Estados cuya nacionalidad poseía. Esta segunda vía potencia la autonomía de la voluntad. Existen opiniones en ambos sentidos.

 

12.- Español residente en Suiza fallecido intestado.

Herencia causante español fallecido el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha, intestado con residencia habitual en Suiza.

paisaje-suizo con banco

Se plantea el siguiente supuesto: causante de nacionalidad española y vecindad civil común, fallece, año 2016, soltero sin descendientes y sin unión registrada y con residencia habitual en Zurich, Suiza (desde el año 1990) donde fallece, allí tiene su centro de vida personal y social y su trabajo. Deja patrimonio en Madrid, donde reside su madre y donde residió el causante antes de irse a trabajar a Suiza. Le sobrevive su madre, habiéndole premuerto su padre. Tiene dos hermanos, uno de ellos reside en Suiza.

La madre del causante acude a un notario de Madrid, para instar la declaración de herederos.

Competencia internacional: El notario se plantea, dada la fecha del fallecimiento del causante y, por tanto, siendo aplicable el Reglamento (UE) nº 650/2012, si el causante efectivamente tenía en Suiza la residencia habitual al tiempo de su fallecimiento, considerandos 23 y 24 del Reglamento, le exhiben: la tarjeta de extranjero residente en Suiza, el registro de matricula del consulado donde consta que el causante era residente en la demarcación consular desde el año 1990 hasta la fecha de su fallecimiento, la declaración de la persona que insta el acta (su madre) y la de dos familiares del causante, uno de ellos residente en Suiza (un primo hermano) los cuales manifiestan que el centro de vida del causante estaba en Suiza, donde tenía su circulo de amistades, su vida social y un trabajo estable y que solo venía a España durante las vacaciones y no siempre.

El causante fallece en el año 2016, fecha en la que es aplicable el Reglamento (UE) 650/2012; el notario es internacionalmente competente para tramitar la declaración de herederos, siendo aplicable el artículo 10.1 letra a) “Aun en el supuesto de que el causante no tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento en un Estado miembro, los tribunales del Estado miembro en el que se encuentren los bienes de la herencia serán competentes para pronunciarse sobre el conjunto de la sucesión siempre que: a) el causante poseyera la nacionalidad de dicho Estado miembro en el momento del fallecimiento”. Existen bienes en España (a pesar de la dicción literal del artículo, no es necesario que estén todos en España) y tiene nacionalidad española.

Procede recordar que las autoridades españolas, de conformidad con el artículo 79 del Reglamento, han informado a la Comisión- se puede visualizar en el portal europeo e-justice– que los notarios, en relación a las declaraciones de herederos abintestato, a los procedimientos de presentación, adveración, apertura y protocolización de los testamentos cerrados, ológrafos y orales y a la formación de inventario, artículos 55 y 56; 57 a 65 y 67 a 68 de la Ley del Notariado, son «tribunal» en el concepto del artículo 3.2 párrafo segundo del citado Reglamento.

El que el Notariado español sea internacionalmente competente en este supuesto (competencia subsidiaria del art.10) no excluye la competencia de las Autoridades suizas; la competencia del Estado español no es una competencia subsidiaria con respecto a la de autoridades de terceros Estados pero tampoco es una competencia exclusiva y puede coexistir con la competencia de autoridades de terceros Estados, máxime, si el tercer Estado es el Estado de la ultima residencia habitual/domicilio del causante. Si al notario le presentan un titulo sucesorio (certificado de herederos suizo/acta de notoriedad) suizo, el problema pasa a ser de reconocimiento de actos de jurisdicción voluntaria y de documentos públicos extranjeros, siendo de aplicación la disposición adicional tercera de la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria y artículos 59 y 60 de la Ley 29/2015 de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil.

Competencia territorial: De conformidad con lo dispuesto en el art. 55 LN, es Notario competente el que lo sea para actuar en el lugar en que hubiera tenido el causante su último domicilio o residencia habitual, o donde estuviere la mayor parte de su patrimonio, o en el lugar en que hubiera fallecido, siempre que estuvieran en España, a elección del solicitante. También podrá elegir a un Notario de un distrito colindante a los anteriores. En defecto de todos ellos, será competente el Notario del lugar del domicilio del requirente

Se refiere al último domicilio o residencia habitual en España.        

El notario es competente territorialmente, el causante tuvo su último domicilio en el lugar de España donde es competente para actuar y existe en su territorio patrimonio.

Ley aplicable: Art.21.1 del Reglamento, Derecho Suizo (Estado de la última residencia habitual) pero al ser Suiza un tercer Estado (artículo 34 RES) la aplicación de la ley suiza designada por el artículo 21.1 del Reglamento se entenderá como la aplicación de las normas jurídicas vigentes en dicho Estado, incluidas sus disposiciones de Derecho internacional privado por si procede el reenvío en los términos del citado artículo 34; examinamos el artículo 90 de la Ley de Derecho Internacional Privado Suiza de 18 de diciembre de 1987; la sucesión de una persona que se encuentra domiciliada en Suiza, se rige por derecho suizo, examinamos seguidamente qué se entiende por domicilio según derecho suizo, el artículo 20.1 de la ley citada dispone que “una persona física tiene su domicilio en el Estado en el que reside con la intención de establecerse en él y tiene la residencia habitual en el Estado en el que vive durante un periodo determinado incluso si esta duración es limitada prima facie (de antemano)”.

  No hay reenvío. Se aplica derecho suizo a la totalidad de la sucesión. Derecho que debemos probar. Prueba del derecho material extranjero, a la que se refiere las Resoluciones del Centro Directivo 1 de marzo de 2005 y 7 de julio de 2011, entre otras.

La Dirección General señala que las autoridades no jurisdiccionales (es decir, notarios y registradores, entre otros) no están obligadas a conocer el derecho extranjeropero si lo conocen basta su aseveración o juicio de suficiencia para entender probado dicho derecho extranjero. Por otro lado, precisa que el conocimiento del derecho extranjero no solo ha de referirse a su contenido (es decir a textos legales aislados), sino también a su vigencia, y por tanto al sentido, alcance e interpretación de la jurisprudencia de dicho país sobre dichos textos.

Precepto que nos interesa el artículo 458 Código Civil Suizo que señala:

“1 Los herederos del difunto que no haya dejado descendencia serán el padre y la madre.

2 Serán sucesores per cápita

3 El padre y la madre premuertos serán representados por sus descendientes, quienes sucederán por estirpes en todos los grados.

4 A falta de herederos en una de las líneas, toda la sucesión será asignada a los herederos de la otra línea”

El derecho suizo aplica el sistema de parentelas con sucesión por estirpes. Se llama a la estirpe del premuerto siguiendo el sistema de parentelas. A diferencia del artículo 925.1 CC español, el derecho suizo se llama a los descendientes del ascendiente premuerto. Por tanto es heredera su madre en una mitad y en cuanto a la otra, sus dos hermanos a partes iguales, en representación del padre del causante premuerto.

13.- Sucesión de matrimonio con nacionalidad francesa.

Se plantea un supuesto de tramitación de la partición de las herencias de un matrimonio, que deja bienes en España. El esposo de origen español fallece con nacionalidad francesa en el año 2011 y por tanto, con anterioridad a la entrada en vigor del Reglamento (UE) nº650/2012, y con su última residencia habitual en Francia. El causante hizo testamento ante notario español cuanto tenía nacionalidad española en el que en una primera cláusula, legaba a su cónyuge el usufructo universal y vitalicio de toda su herencia relevándola de la obligación de prestar fianza y de realizar inventario, y en una segunda, instituía herederos a sus dos hijos a partes iguales, sustituidos por sus respectivos descendientes y establecía que si alguno de los nombrados herederos impugnase el legado de usufructo ordenado en la cláusula primera, el que tal hiciera, heredará solo su legítima corta, acreciendo el resto en nuda propiedad por vía de legado y mejora a los demás herederos obedientes, y si fuesen todos lo que se opusiesen, entonces lega a su nombrado cónyuge, en pleno dominio, el tercio de libre disposición de su herencia, sin perjuicio de la cuota legal usufructuaria”.

Vista nocturna de la Torre Eiffel (París), con homenaje a la Unión Europea. Por leoplus.

La esposa de nacionalidad francesa fallece intestada con su última residencia habitual en Francia y con posterioridad a la entrada en aplicación del Reglamento (UE) nº 650/2012.    

Contrajeron matrimonio en el año 1985 siendo Francia, el Estado de su primera residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración de su matrimonio

El notario se plantea diversas cuestiones de competencia, ley aplicable y reconocimiento y aceptación de documentos públicos.

1ª.- PRIMERA SUCESIÓN

El causante de origen español fallece con nacionalidad francesa antes de la entrada en aplicación del Reglamento (UE) nº 650/2012, por tanto, la ley rectora de su sucesión es la ley francesa por aplicación del artículo 9.8 CC.

Para determinar los derechos del cónyuge supérsite, se aplica el artículo 9.8 in fine del Código Civil español-, “Los derechos que por ministerio de la ley se atribuyan al cónyuge supérstite se regirán por la misma ley que regule los efectos del matrimonio, a salvo siempre las legítimas de los descendientes”en la redacción dada al mismo por Ley 11/1990 de 13 de octubre, norma que se aplicará para determinar los derechos del cónyuge sobreviviente de los causantes- en sucesiones transfronterizas- fallecidos desde el 7 de noviembre de 1990 hasta el 16 de agosto de 2015; las sucesiones transfronterizas de causantes que fallecen el 17 de agosto de 2015 o después de dicha se rigen por el Reglamento (UE) nº 650/2012, artículos 83.1 y 84 del Reglamento.

El art.9.8 CC in fine, se ocupa de una suerte de adaptación o coordinación, para evitar la acumulación de derechos a favor del cónyuge o su privación, cuando la ley reguladora de los efectos de matrimonio y la lex successionis no son coincidentes, – el TS habla de criterio técnico de adaptación para facilitar el ajuste entre la ley aplicable a la sucesión del cónyuge sobreviviente y ley aplicable a la disolución del correspondiente régimen económico matrimonial[1]. La norma del artículo 9.8 del CC in fine, queda determinada por la remisión que debe efectuarse a los artículos 9.2 y 9.3 del Código Civil, reguladores de los efectos del matrimonio. En el caso que nos ocupa al coincidir lex successionis y ley reguladora de los efectos del matrimonio (incluido régimen económico matrimonial) esta disposición no plantea problema alguno.

Por lo que atañe a la disposición testamentaria otorgada ante notario español, el artículo 9.8 CC dispone que la sucesión por causa de muerte se regirá por la Ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país donde se encuentren. “Sin embargo, las disposiciones hechas en testamento y los pactos sucesorios ordenados conforme a la Ley nacional del testador o del disponente en el momento de su otorgamiento conservarán su validez, aunque sea otra la ley que rija la sucesión, si bien las legítimas se ajustarán, en su caso, a esta última”.

 En Derecho francés existe una norma similar a nuestro artículo 820.3 CC, concretamente el art.917 code que establece “si la disposición por actos inter vivos o por testamento es de un usufructo o de una renta vitalicia cuyo valor exceda de la parte disponible, los legitimarios podrán optar entre cumplir esta disposición o renunciar a la propiedad sobre la parte disponible”. No obstante, tratándose del cónyuge sobreviviente, su posición se refuerza, al igual que en otros ordenamientos de Europa y que otros en derechos civiles de muestro Estado, por voluntad del cónyuge premuerto, el art.1094.1 del Code dispone que “para el supuesto de que el cónyuge dejase hijos o descendientes, nacidos o no del matrimonio, podrá disponer a favor del otro cónyuge, bien de la propiedad de aquello de lo que pudiera disponer a favor de un extraño, bien de una cuarta parte de sus bienes en propiedad y de las tres cuartas partes en usufructo, bien de la totalidad de sus bienes exclusivamente en usufructo”.     

En el supuesto objeto de nuestro estudio, la voluntad del causante ve potenciada sus efectos por la ley francesa, ley rectora de la sucesión a quien compete determinar las legítimas, reservas y restricciones a la libertad de testar; el notario solicitará certificado de últimas voluntades a Francia, resolución del Centro directivo de 1 de julio de 2015, BOE de 12 de agosto, que invoca la Resolución de la DGRN de 18 de enero de 2005, (Servicio Notarial), y cuya doctrina se reitera en resoluciones posteriores, entre otras, resoluciones de 11 de enero de 2017 y de 2 de febrero de 2017 , esta última recuerda que las resoluciones de 28 de julio de 2016 y 11 de enero de 2017 (todas ellas con base en las anteriores de 1 de julio y 13 de octubre de 2015), han entendido la necesidad de aportar el justificante o certificado del registro extranjero que recoja los títulos sucesorios otorgados por el causante o bien la acreditación de que, conforme al derecho material aplicable a la sucesión, no existe tal sistema de registro.

En función del resultado de la consulta efectuada, el notario tendrá que proceder de un modo u otro, siendo competencia de la ley francesa como ley rectora de la sucesión, la determinación de si el testamento otorgado con posterioridad revoca al anterior y con qué alcance.

No cabe plantear cuestión alguna relativa a la presunción a favor de la elección de ley sucesoria (art.83.4 del Reglamento) pues el causante fallece con anterioridad a la entrada en aplicación del Reglamento (artículo 84).

Cuestiones de interés que suscita el derecho francés:

Naturaleza de la legítima, la inexistencia de «herederos testamentarios» y la función de la «saisine».       

En derecho Comparado la Legítima en función de su naturaleza se ubica (si bien en Derecho toda calificación es permeable y por tanto, susceptible de debate jurídico) dentro de uno de estos dos sistemas: el sistema de reserva o el sistema de legitima; en el sistema de reserva la Ley atribuye directamente contenido legal al derecho de los legitimarios/reservatarios, que son llamados como herederos (sistema francés). El artículo 912 del Code dispone que la legítima es la parte de los bienes y derechos sucesorios que ley reserva sin cargas a determinados herederos denominados legitimarios, si son llamados a la sucesión y la aceptan.

 La legítima de derecho francés es considerada un tertium genus, fruto de la reciproca influencia de la legítima romana y de la reserva familiar germánica. En Derecho Frances, en puridad, no hay herederos testamentarios; el heredero (héritier) solamente es llamado por ley; por consiguiente, solo existen herederos legales: abintestato y reservatarios (legitimarios), limitándose el derecho francés a fijar el espacio del que goza el disponente para hacer liberalidades[2] y el resto se difiere por ley a los reservatarios/legitimarios que son herederos.

En esta configuración incide la saisine y la función que cumple en derecho francés; la saisine, artículo 724, supone la toma de posesión de pleno derecho de los bienes, derechos y acciones del causante por los herederos designados por la ley; señala Chikoc[3], que recae sobre la integridad de la masa hereditaria (indivisibilidad de la saisine), tanto sobre los bienes que son objeto de la propiedad del heredero beneficiario de la saisine como de aquellos que constituyen la propiedad de los sucesores desprovistos de saisine y es un instrumento en manos de los sucesores legales para controlar la solidez del título de legatarios y herederos testamentarios.

 Planteamos esta cuestión porque en ocasiones surgen dudas acerca de suficiencia o insuficiencia del título sucesorio. En este caso, tenemos a todos los reservatarios (legitimarios) y nuestro título, testamento otorgado en España es válido material (artículo 9.8CC) y formalmente (Convenio de la Haya de 5 de octubre de 1961 sobre Los Conflictos de Leyes en Materia de Forma de las Disposiciones Testamentarias), si bien las legítimas se ajustarán a derecho francés y en este Ordenamiento los reservatarios/legitimarios son llamados directamente por la ley como herederos y la institución hecha en el testamento en España a favor de los hijos sería a modo de “legatarios universales” o, en otros términos, siempre existe en derecho francés “un llamamiento legal” de ahí la utilidad hoy potenciada del acta de notoriedad tramitada por Notario que en derecho francés es el documento autentico usual para acreditar la condición de heredero (artículo 730 bis del Código civil), exista o no disposición mortis causa. Se trata de un documento auténtico que determina quiénes son los herederos del difunto (los legales) y en qué proporción hereda cada uno de ellos; para ello, las personas próximas al causante deben facilitar documentos que permitan identificar a los familiares interesados y afectados por la herencia; (libro de familia, contrato matrimonial etc). El acta de notoriedad da fe, salvo prueba en contrario, de la cualidad de heredero. El notario certifica determinados hechos, entre ellos, de la persona fallecida, cónyuge supérstite, régimen económico matrimonial, la existencia o no de descendientes, u otros herederos legales, disposiciones mortis causa, incluidas donaciones entre cónyuges o contratos matrimoniales que son frecuentes y declara quienes son “capaces para llamarse y declarase como herederos” (por ejemplo los hijos) y las calidades hereditarias, los hijos serían herederos y el cónyuge supérstite, por ejemplo, beneficiario de una donación.

2ª.- SEGUNDA SUCESIÓN

Competencia.- La Ley de Jurisdicción Voluntaria, art. 9, dispone que, «los órganos judiciales españoles, serán competentes para conocer los expedientes de jurisdicción voluntaria, suscitados en los casos internacionales, cuando concurran los foros de competencia internacional, recogidos en los tratados y otras normas internacionales en vigor, para España»

La causante (cónyuge supérstite) fallece en fecha en la que es aplicable el Reglamento (UE) 650/2012 por lo que el notario español no es competente internacionalmente para esta declaración de herederos porque el causante fallece con residencia habitual en un Estado participe del Reglamento (Francia), artículo 4 del Reglamento (UE) nº 650/2012.

Procede recordar que las autoridades españolas, de conformidad con el artículo 79 del Reglamento, han informado a la Comisión- se puede visualizar en el portal europeo e-justice– que los notarios, en relación a las declaraciones de herederos abintestato, a los procedimientos de presentación, adveración, apertura y protocolización de los testamentos cerrados, ológrafos y orales y a la formación de inventario, artículos 55 y 56; 57 a 65 y 67 a 68 de la Ley del Notariado, son «tribunal» en el concepto del artículo 3.2 párrafo segundo.

 La ley aplicable a la sucesión del cónyuge supérstite es el la ley francesa (art.21 Reglamento (UE) nº 650/2012) por ser la ley del Estado en el que el causante tenía su residencia habitual en el momento del fallecimiento.

Aceptación de documentos públicos extranjeros.- El notario español puede solicitar a los herederos (en el supuesto, obviamente, de la segunda sucesión) que insten ante notario francés la expedición de un Certificado Sucesorio Europeo (artículo 1381.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil francesa atribuye competencia a los notarios) pero también puede el notario español aceptar el Acta de notoriedad francesa; aunque las autoridades Francesas consideren que en su tramitación el notario francés no ejerce funciones jurisdiccionales, el acte de notoriété es un documento público investido de autenticidad (considerando 62 del Reglamento), que cumple de forma plena todos los requisitos de los artículos 3,1 letra i) y 59 del Reglamento y circula con arreglo a las normas establecidas en el Reglamento para los documentos públicos y con sus efectos, entre ellos, probatorios. No precisa, artículo 74 del Reglamento, legalización (apostilla).


[1] El Tribunal Supremo aborda la interpretación del artículo 9.8 in fine del Código Civil por primera vez en Sentencia de 28 de abril de 2014 número 624/2014; el supuesto se refiere a un causante de nacionalidad italiana que fallece en el año 2004 y que contrajo matrimonio con persona de nacionalidad española, habían otorgado una escritura pública de capitulaciones prenupciales, en donde los otorgantes, para el caso de celebración del proyectado matrimonio, hicieron constar su residencia habitual común en Benalmádena (Málaga) y la determinación del derecho común como norma aplicable para regular los efectos del matrimonio (art.9.2CC). Se discutió si a la viuda le correspondían los derechos sucesorios que concede la ley italiana (2/3 de la herencia), ley del Estado de la nacionalidad del causante, o si por el contrario, tenía derecho al usufructo que a su favor establece el código civil español por ser la ley que regía los efectos de su matrimonio. El Tribunal Supremo, interpretando el último inciso del artículo 9.8 del Código Civil, se decantó por la tesis denominada amplia, al considerar que la previsión que en él se contiene constituye una excepción al principio de la ley personal del causante como reguladora de la sucesión; y, en consecuencia, atribuyó a la viuda el usufructo que le asigna la ley española a la que estaba sometido su matrimonio. El Tribunal Supremo considera que el último apartado del artículo 9.8 del Código Civil constituye una excepción o una regla especial frente a la norma de conflicto general en materia sucesoria, la de su primer párrafo (ley nacional del causante), a la que no cabe dar una interpretación restringida, que la limite a ciertos derechos especiales vinculados al matrimonio, y que, por lo tanto, determina los derechos legales del cónyuge supérstite y señala que esta regla no supone una quiebra a los principios de unidad y universalidad sucesoria, que responde a un criterio técnico o de adaptación para facilitar el ajuste entre la ley aplicable a la sucesión del cónyuge supérstite y la ley aplicable a la disolución del correspondiente régimen económico matrimonial y que no cabe una interpretación de lo que deba entenderse por «efectos del matrimonio» que restrinja el ámbito de aplicación de la regla especial reconocida y querida como tal, no sólo porque la propia norma no albergue distinción alguna a estos efectos entre las relaciones personales del vínculo matrimonial, ya generales o morales como los deberes de fidelidad o convivencia, o bien ligadas a un estatuto primario tales como el año de luto, aventajas, ajuar doméstico, etc, y las relaciones patrimoniales, propiamente dichas, sino por la consideración de los «efectos del matrimonio» como término o calificación jurídica que conceptualmente comporta un conjunto de derechos y deberes de contenido y proyección económica de innegable transcendencia, también en el ámbito sucesorio de los cónyuges.

La STS de 16 de marzo de 2016 en la misma línea (número de resolución 161/2016) indica que la interpretación adecuada del artículo 9. 8 del Código Civil lleva a concluir que los derechos legitimarios del cónyuge viudo se deben regir por la ley que regula los “efectos del matrimonio”. En el presente caso se trataba de determinar los derechos sucesorios del cónyuge supérstite, siendo el esposo premuerto de nacionalidad española y vecindad civil ibicenca y efectos del matrimonio sujetos a la normativa del CC.

El Centro Directivo, Resoluciones de 11 de marzo y 18 de junio de 2003, sostuvo en su momento otra interpretación de la mención final del artículo 9.8 CC «los derechos que por ministerio de la ley se atribuyan al cónyuge supérstite» (que «se regirán por la misma ley que regule los efectos del matrimonio») entendiendo la remisión a la ley que rige los efectos del matrimonio, exclusivamente a los ligados a los efectos personales o estatuto primario patrimonial (Cfr. año de luto, tenuta, aventajas, ajuar doméstico, viudedades forales en su consideración familiar, o cualesquiera otras que determine la ley aplicable).

En todo caso, los partidarios de la tesis amplia excluyen, sin embargo, de la aplicación del precepto, el orden de suceder abintestato.

 [2] El artículo 967 del Code señala que cualquier persona podrá disponer por testamento, bien a título de institución de heredero, bien a título de legado, bien con cualquier otra denominación adecuada para manifestar su voluntad y el artículo 1002 puntualiza el artículo 967 y establece que las disposiciones testamentarias pueden ser universales, a título universal o a título particular. Cada una de estas disposiciones, con independencia de que se haya hecho con la denominación de institución de heredero o de legado, surtirá efectos de acuerdo con las normas establecidas a continuación en relación con los legados universales, los legados a título universal y los legados particulares” y el art.913.1 dice que “las liberalidades, en virtud de acto ínter vivos o de testamento, no podrán superar la mitad de los bienes del disponente cuando este dejara solo un hijo a su muerte; la tercera parte, cuando dejara dos hijos; y la cuarta parte, cuando dejara tres o más”.

[3] CHIKOC BARREDA, Naivi, “Posesión civilísima y saisine hereditaria: Confusiones, contradicciones y diversidad de funciones en los sistemas español y francés”, Revista de derecho civil, vol. III, núm. 1 (enero-marzo 2016). Estudios, pp. 65-106.

 

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Indice:
  1. 1.- ¿Qué matrimonios son inscribibles en el RC español? 
  2. 2-. Determinación del Régimen Económico matrimonial. La incidencia de la Ley de Jurisdicción Voluntaria.-
  3. 2.1 Aplicación de norma de conflicto vigente en la fecha de celebración del matrimonio.
  4. 2.2 PUNTOS DE CONEXIÓN para determinar el régimen económico matrimonial
  5. 3.- ¿Cuál es la técnica adecuada para hacer constar el régimen económico matrimonial en las escrituras públicas adquisitivas?
  6. 4.- Vivienda familiar y derecho internacional privado.  
  7. a.-  Sobre distinción entre capacidad y posibilidad.–
  8. b.- ¿Cómo apreciar la capacidad de un cónyuge cuando su derecho nacional prohíbe capitular?
  9. c.-  Explicación de los términos del artículo 9.3 del Código civil. ALCANCE DE LOS PACTOS Y CAPITULACIONES MATRIMONIALES
  10. d.-  Sobre capitulaciones e inscripción registral.–
  11. e.– VALIDEZ FORMAL del acuerdo de elección de Ley y de las Capitulaciones matrimoniales en el Reglamento (UE) 2016/1103.
  12. 7.- Régimen económico matrimonial y reenvío.
  13. 8.- Norma de conflicto en prohibiciones para contratar entre cónyuges. Ecuador como ejemplo.
  14. 9.-  El Notario ante las parejas de hecho con elemento internacional. Ecuador, punto de partida.
  15. 10.-   Sobre  extranjeros y viudedad foral aragonesa.-
  16. 11.- Incidencia de los efectos del matrimonio en la sucesión. Supuesto alemán.
  17. 12.- Ahondando en el derecho sucesorio legal de los cónyuges en Alemania.
  18. 13.- COMPETENCIA INTERNACIONAL del Notario en el ACTA previa y en la ESCRITURA celebración de matrimonio.
  19. 14.- COMPETENCIA INTERNACIONAL del Notario ESCRITURA separación y divorcio.

Pinceladas de Derecho Internacional Privado

D.- MATRIMONIO Y UNIONES DE HECHO. SUS EFECTOS.

Inmaculada Espiñeira Soto, Notario de Santiago de Compostela

 

1.- ¿Qué matrimonios son inscribibles en el RC español? 

Actualización: Febrero 2020.

Del artículo 15 (artículo 9 a partir del 30 de junio de 2020) de la ley del Registro Civil se deduce que son inscribibles en el Registro civil español:

A) Los matrimonios celebrados en España con independencia de la nacionalidad de los cónyuges.

Hórreo mixto en Cambados (Pontevedra). Por Luis Miguel Bugallo Sánchez (Lmbuga).

Entre los matrimonios celebrados en España que son inscribibles con independencia de la nacionalidad de los cónyuges (siempre que ninguno sea español) hay que incluir los que se celebren en embajadas y consulados extranjeros en España; efectivamente, la RDGRN de 18 de Noviembre de 1976 señala que el matrimonio civil contemplado, celebrado en el Consulado General de Cuba en Madrid, caso de ser posible su inscripción, debería inscribirse en el Registro Civil español correspondiente al lugar de dicha representación diplomática puesto que la antigua idea de extraterritorialidad, como privilegio de los edificios que sirven de sede a las representaciones diplomáticas extranjeras se corresponde, hoy, con la noción de inmunidad, la cual presupone el carácter de territorio español de tales edificios. Sin embargo, recordar que no es formalmente válido el matrimonio celebrado en la sede de embajadas y consulados extranjeros en España cuando uno de los contrayentes sea español (R.5.8.1981)

B) Los matrimonios celebrados en el extranjero siempre que al menos uno de los contrayentes sea español.

C)  Los matrimonios celebrados en el extranjero por extranjeros si luego uno de ellos, al menos, adquiere la nacionalidad española pues se trata de un acto que afecta al estado civil de un español; en este sentido la RDGRN de 16 de noviembre de 2005 señala que los hechos que afectan a españoles, aunque hayan acaecido antes de adquirir la nacionalidad española, son inscribibles en el Registro civil español competente (cfr. Art.15 L.R.C y 66 R.C.C.), siempre que se cumplen los requisitos exigidos en cada caso.

En todos los supuestos han de cumplirse, obviamente, los requisitos exigidos en cada caso (capacidad, consentimiento y forma).

Se plantea el siguiente supuesto: un matrimonio acude al notario para divorciase de mutuo acuerdo; el notario comprueba los datos, actualmente ambos son españoles pero en el momento de contraer matrimonio tenían nacionalidad venezolana y celebraron el matrimonio en Venezuela. Exhiben certificado literal del matrimonio expedido por Órgano jurisdiccional que transcribe literalmente el acta de matrimonio debidamente apostillado.

Se pregunta el notario si debe inscribirse el matrimonio como paso previo para autorizar la escritura de divorcio.

Respuesta: según el Centro Directivo en su R 11 de mayo de 2017, debe inscribirse primero el matrimonio.

La citada Resolución señala que siendo uno de los cónyuges español el matrimonio tiene que ser inscrito en el Registro Civil Central o bien aportando el certificado del Registro extranjero (artículo 256 RRC) o bien mediante expediente (artículo 257 RRC).

Los hechos que afectan a españoles, aunque hayan acaecido antes de adquirir la condición de tales, son inscribibles en el Registro Civil español según el artículo 15 LRC y 66 de su Reglamento siempre que se cumplan los requisitos exigibles en cada caso.

No obstante, existen algunos pronunciamientos judiciales de opinión contraria, como botón de muestra el Auto de la Audiencia Provincial de Alicante, sección 4ª, número 22/2018 de 14 de febrero que sostiene que ni el art. 61 del CC ni ninguna otra norma de dicho Código o de la legislación del Registro Civil autorizan a erigir la inscripción en elemento de valor constitutivo en el perfeccionamiento del acto de matrimonio; la inscripción tiene el valor de título de legitimación privilegiado que es propio de la generalidad de las inscripciones del Registro Civil y añade “aunque los artículos 256 y concordantes del Reglamento del Registro civil permiten inscribir en el Registro civil central el matrimonio celebrado por españoles en el extranjero con arreglo a la Ley del lugar de celebración y el matrimonio celebrado en España por dos extranjeros cumpliendo la forma establecida por la Ley personal de cualquiera de ellos, ni en uno ni en otro caso dicha inscripción es necesaria para que esos matrimonios surtan efecto en España. En concreto, para el caso aquí contemplado de matrimonio contraído por dos españoles en el extranjero con arreglo a la lex loci lo que resulta del párrafo segundo del art. 49 del Código civil en relación con el art. 11 del mismo cuerpo legal es precisamente lo contrario, es decir que la validez y eficacia del matrimonio sólo requerirá el cumplimiento de las formalidades reguladas por dicha Ley sin que a ellas deban añadirse todas o alguna de las que prevé la legislación española”.

El Auto es consciente de las preocupaciones por la seguridad jurídica expresadas en la resolución apelada y señala que la sentencia de divorcio que en su día se dicte podrá acceder al Registro civil de origen si cualquiera de los cónyuges lo solicita a través del correspondiente procedimiento de exequatur. Y, por otra parte, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (sección 12ª) de 8 de abril de 2014 indica la posibilidad de que en el trámite previsto en el art. 755 de la LEC el Juzgado remita testimonio al Registro civil central, quien de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal podrá incoar también el oportuno expediente para practicar como antecedente la inscripción del matrimonio (arts. 23 y 24 de la Ley de Registro Civil).

Existen pronunciamientos de opinión contraria que cita el propio Auto reseñado, por tanto, por prudencia y seguridad jurídica estaremos al dictado de la Dirección General, salvo que otra cosa determine porque, si a la postre, se trata de postergar una inscripción que, de oficio o a instancia del ministerio fiscal puede tener lugar, previa calificación de la legalidad del matrimonio, podemos autorizar una escritura de divorcio cuyo presupuesto previo, la existencia del matrimonio sea cuestionada en un momento ulterior.

 Por su interés, me referiré a supuestos en los que la Dirección General estima que no sería necesario inscribir el matrimonio previo:

 1º.El matrimonio celebrado antes de que uno de los contrayentes adquiriera la nacionalidad española sólo es inscribible si subsiste el matrimonio en el momento de esa adquisición.

Supuesto tratado por las Resoluciones (4ª) de 30 de junio de 2010 y 17 de Febrero de 2014 (77ª).

Se decide en el recurso de la R de 30 de junio de 2010 si, habiendo adquirido la interesada la nacionalidad española por residencia en 2007, es inscribible el matrimonio que celebró en Ecuador con un nacional ecuatoriano en 1993, dándose la circunstancia de que ese matrimonio está disuelto por muerte del contrayente, acaecida en 2000. A estos efectos es doctrina consolidada de este Centro Directivo que el matrimonio anterior celebrado en el extranjero de quien adquiere la nacionalidad española únicamente debe ser inscrito si el mismo subsiste. El Art.15 LRC y 66 del Reglamento se refieren a hechos inscribibles que sigan afectando a quienes han devenido españoles. Los verbos no están conjugados en las formas “han afectado” y “hayan afectado” correspondientes a tiempos que denotan pasado, sino que se utilizan las formas “afectan” y “afecten”, en presente. El interés público del Registro se ve satisfecho con que tengan acceso a él los hechos que actualmente configuran el estado de los extranjeros naturalizados españoles y sería a todas luces excesivo reconstruir en su totalidad el historial jurídico-civil de cada nuevo español.

 En Resolución de 17 de Febrero de 2014 (77ª) se deniega la inscripción de un matrimonio celebrado en el extranjero. Es objeto de recurso la inscripción del matrimonio celebrado 28 de junio de 1978 en Marruecos, por dos ciudadanos de nacionalidad marroquí y que se divorcian el 10 de noviembre de 1979 en Marruecos cuando ambos ostentaban la nacionalidad Marroquí. La interesada adquiere la nacionalidad española el 09 de septiembre 2002 por lo que dicho matrimonio no subsiste y por lo tanto el matrimonio que se pretende inscribir no se halla comprendido en los artículos 1 y 15 de la Ley de Registro Civil en relación con los artículos 17 y ss. Código Civil.

 2º.- Si en el momento de solicitarse la inscripción del matrimonio ha fallecido uno de los cónyuges.

 Esta cuestión es tratada por las resoluciones (1ª) de 9 de junio de 2010 y (38ª) de 17 de diciembre de 2018.

 Supuesto de la Resolución de 2010: matrimonio formado por un cónyuge de doble nacionalidad española y venezolana y el otro de nacionalidad española, que celebran su matrimonio en Venezuela, según la ley local. Fallece el esposo y se insta la inscripción del matrimonio en el Registro Civil español.

 Supuesto Resolución 2018: La solicitante, de nacionalidad colombiana promueve, con fecha 4 de mayo de 2017, expediente a fin de que sea inscrito en el registro civil español matrimonio celebrado en Colombia el 3 de abril de 2008 con el ciudadano español J. F. N. L.. Se celebra la entrevista en audiencia reservada con la interesada y la del interesado no se pudo realizar ya que falleció en el año 2011.

 La Dirección General aclara que ni el hecho de que el contrayente español incumpliera en su momento la obligación de promover sin demora la inscripción de su matrimonio en el Registro Civil español (cfr. art. 24 LRC) ni la circunstancia de que ésta haya sido instada años después de la fecha de celebración afectarían a la validez del matrimonio, siempre que resultara acreditado que se cumplieron los requisitos legalmente establecidos. Al haber fallecido uno de los cónyuges, no es posible la comprobación de la concurrencia de tales requisitos. El matrimonio tuvo lugar en el extranjero conforme a “lex fori” y se pretende su inscripción mediante la aportación del acta de celebración (cfr. art. 256. 3º RRC). Sin embargo esta, por sí sola, no es título suficiente en virtud de lo dispuesto en el último párrafo del citado artículo 256 RRC, que prevé que el título para la inscripción en los casos a que dicho artículo se refiere será el expresado documento “y las declaraciones complementarias oportunas”. Es decir, que si no hay duda de la realidad del hecho y de su legalidad conforme a la normativa española, el acta aportada y las declaraciones complementarias oportunas constituyen, conjuntamente, el título para practicar la inscripción. Habida cuenta de que, fallecido uno de los contrayentes, no ha sido posible la práctica de la audiencia reservada prevista en el artículo 246 RRC, la validez del título aportado resulta afectada y, en consecuencia, la inscripción no puede practicarse. No obstante lo anterior, el artículo 257 RRC dispone que “en cualquier otro supuesto el matrimonio sólo puede inscribirse en virtud de expediente, en el que se acreditará debidamente la celebración en forma del matrimonio y la inexistencia de impedimentos” y, por tanto, queda a salvo la posibilidad de que el/la promotora, si lo estima conveniente, inste la inscripción por esa vía.

Artículos en la nueva LRC que inciden en esta materia:

Artículo 9. Competencias generales del Registro Civil.

En el Registro Civil constarán los hechos y actos inscribibles que afectan a los españoles y los referidos a extranjeros, acaecidos en territorio español.

Igualmente, se inscribirán los hechos y actos que hayan tenido lugar fuera de España, cuando las correspondientes inscripciones sean exigidas por el Derecho español.”

Artículo 98. Certificación de asientos extendidos en Registros extranjeros.

La certificación de asientos extendidos en Registros extranjeros es título para la inscripción en el Registro Civil español siempre que se verifiquen los siguientes requisitos:

a) Que la certificación ha sido expedida por autoridad extranjera competente conforme a la legislación de su Estado.

b) Que el Registro extranjero de procedencia tenga, en cuanto a los hechos de que da fe, análogas garantías a las exigidas para la inscripción por la ley española.

c) Que el hecho o acto contenido en la certificación registral extranjera sea válido conforme al ordenamiento designado por las normas españolas de Derecho internacional privado.

d) Que la inscripción de la certificación registral extranjera no resulta manifiestamente incompatible con el orden público español.

En el caso de que la certificación constituya mero reflejo registral de una resolución judicial previa, será ésta el título que tenga acceso al Registro. Con tal fin, deberá reconocerse la resolución judicial de acuerdo a alguno de los procedimientos contemplados en el artículo 96 de la presente Ley.

Se completarán por los medios legales o convencionales oportunos los datos y circunstancias que no puedan obtenerse directamente de la certificación extranjera, por no contenerlos o por defectos formales que afecten a la autenticidad o a la realidad de los hechos que incorporan.”

 

2-. Determinación del Régimen Económico matrimonial. La incidencia de la Ley de Jurisdicción Voluntaria.-

Actualización: mayo-2019.

Debemos estar, a fecha de hoy, al contenido del Reglamento  (UE) 2016/1103 y  artículos 9.2 y 16 del Código Civil; como señala la doctrina, en líneas generales, no es necesario acreditar ante el Notario ni ante el Registro los hechos de los que resulta la determinación del Régimen Económico Matrimonial del adquirente de un bien inmueble (artículo 159 RN); no se acredita el estado mismo de casado, tampoco la nacionalidad y/o vecindad civil común de los cónyuges en el momento de contraer matrimonio, o su residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio, o el lugar de la celebración del matrimonio y ello a pesar de que de estos hechos resultará la ley aplicable a los efectos del matrimonio y, en consecuencia, el régimen económico matrimonial legal supletorio, que será el que regirá si no se ha convenido otro; ahora bien, ello no quiere decir que el notario adopte una actitud pasiva;  tal como señaló la DGRN en su resolución de 15 de junio de 2009 (BOE número 179 de 25 de julio) el notario, en cumplimiento de su deber genérico de control de legalidad de los actos y negocios que autoriza, en el momento de redactar el instrumento público conforme a la voluntad común de los otorgantes que debe indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico, tiene que desplegar la mayor diligencia al reflejar cuál es el régimen económico matrimonial que rige entre los esposos. El artículo 159 del RN establece que si dicho régimen fuere el legal bastará la declaración del otorgante, lo cual ha de entenderse en el sentido de que el notario, tras haber informado y asesorado en Derecho a los otorgantes, y con base en las manifestaciones de éstos, que primordialmente versan sobre datos fácticos como su nacionalidad o vecindad civil al tiempo de contraer matrimonio, residencia habitual, lugar de celebración y la ausencia de capítulos, artículos 9.2 y 16.3 del Código Civil, concluirá que su régimen económico matrimonial, en defecto de capítulos, será el legal supletorio que corresponda, debiendo hacer referencia expresa al carácter legal de dicho régimen, al recoger la manifestación de los otorgantes en el instrumento público de que se trate, especialmente en supuestos en los que el régimen legal expresado no es el legal supletorio en el lugar del otorgamiento. De este modo, quedan cubiertas, fuera del proceso, las necesidades del tráfico jurídico.

Lo que sí se acredita ante Notario y Registrador son los regímenes económicos matrimoniales pactados, los convencionales. El último párrafo del apartado quinto del citado artículo 159 del RN al referirse al posible régimen económico matrimonial de origen capitular, establece que el notario «identificará la escritura de capitulaciones y en su caso, su constancia registral, y testimoniará, brevemente, el régimen acreditado, salvo que fuere alguno de los regulados en la ley, en que bastará con hacer constar cuál de ellos es».

Debemos plantearnos de qué manera incide la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria en la doctrina anteriormente expuesta, a tenor de la redacción de los artículos 58.6 y 60 Ley del Registro Civil y 53 Ley del Notariado; al efecto, distinguiremos:

a.- Matrimonios inscribibles en el RC, cuyos expedientes se tramiten a partir del 30 de junio de 2020, en ellos tiene que constar la determinación del régimen económico matrimonial que resulte aplicable, sea legal o pactado, artículos 58.2 y 60 LRC.

 En estos supuestos, el notario solicitará el certificado de matrimonio al cónyuge adquirente o disponente ya que, junto a la inscripción de matrimonio, se inscribirá el régimen económico matrimonial legal o pactado que rija el matrimonio, así como los pactos, resoluciones judiciales y demás hechos que puedan afectar al mismo, artículo 60.1 LRC y la fijación del régimen económico matrimonial determina la capacidad y legitimación del cónyuge para realizar el acto o negocio jurídico. Se recogerá, igualmente, en escritura, la manifestación del adquirente o disponente sobre el hecho de que no ha habido alteración con relación a lo que consta en el Registro Civil y, en caso de haberla, se acreditará tal extremo, procediendo, el notario, en consecuencia.

El cambio operado en los artículos 58.6 y 60 de la LRC se produce para reforzar la seguridad jurídica, la doctrina demandaba la necesidad de que el régimen económico matrimonial sea pactado o el legal supletorio, se hiciese constar en el Registro civil junto a la inscripción del matrimonio; además, se discutía y discute el alcance de la protección registral de la persona que adquiere directamente de un cónyuge un inmueble que figura inscrito exclusivamente a su nombre con carácter privativo porque en la escritura de adquisición manifestó, por ejemplo, estar casado bajo el régimen legal de separación de bienes catalán cuando, en realidad, lo estaba bajo el régimen legal de gananciales del CC, pues ambos cónyuges tenían vecindad civil común en el momento de contraer matrimonio; para un sector doctrinal mayoritario el adquirente no está protegido por la fe pública del registro (artículo 34LH), pues es parte en el negocio viciado ya que el poder de disposición de un bien ganancial corresponde a los dos cónyuges. (en este sentido, Romero Herrero, Honorio “Determinación del régimen económico matrimonial. Conflictos interregionales.”, Revista Jurídica del Notariado, número 14, abril-junio1995, páginas 91-159, Roca Sastre, Derecho Hipotecario I, sexta edición, Editorial Bosch, página 616, al especificar que la fe publica registral no se extiende a los datos registrales de mero hecho, ni a los referentes al estado civil de las personas o concernientes a derechos de carácter personal o de crédito…; Blanquer Uberos, Roberto. “las circunstancias del estado civil del compareciente. Su expresión y su justificación en relación con la seguridad jurídica. Llamada a la prudencia y búsqueda de seguridad. Reflexión sobre las normas en el Reglamento Notarial y en el hipotecario.” Revista Jurídica del Notariado, número 38, abril-junio 2001, páginas 31-71).

 Existe otro sector doctrinal que hace esfuerzos para proteger al tercero argumentando que el artículo 1322 CC regula una anulabilidad especial (Tena Arregui, Rodrigo “la pretendida anulabilidad de los contratos realizados por un cónyuge sin consentimiento del otro”, Revista Jurídica del Notariado, número 31, julio-septiembre 1999, páginas 277-305) o que el Registro de la propiedad es un registro de titularidades y se debe proteger a quien adquiere confiando en la titularidad privativa publicada.Cabe mencionar la STS de 29/11/2018. Resolución nº672/2018

A la vista de lo hasta aquí expuesto, la nueva normativa supone dar un paso más para reforzar la seguridad del tráfico jurídico y evitar posibles perjuicios, sea el perjuicio del adquirente directo del cónyuge o el perjuicio del cónyuge cuyo consentimiento se ha omitido.

b.- Matrimonios inscribibles en el RC cuyos expedientes se tramitaron con anterioridad al 30 de junio de 2020 o bien que no requieran para su celebración la previa tramitación de acta o expediente matrimonial.

¿Sigue vigente la doctrina de la Resolución antes citada?, El acta de notoriedad regulada en el artículo 53 LN para hacer constar el régimen económico legal que corresponda al matrimonio cuando éste no constare con anterioridad, es de tramitación voluntaria, “quienes deseen hacer constar expresamente en el registro civil…”, comienza diciendo el precepto. El régimen económico matrimonial legal vendrá determinado en función de la ley que rija los efectos del matrimonio.

Cabría plantearse, al ser obligatoria la inscripción en el RC del régimen económico matrimonial legal o paccionado (artículo 60.1 y 3 LRC) tras la entrada en vigor de la LRC, el día 30 de junio de 2020, si fallecido un cónyuge para poder otorgar la escritura de liquidación del régimen económico y aceptación y adjudicación de herencia al no constar inscrito el régimen económico matrimonial legal, habría que tramitar, con carácter previo, el acta de notoriedad del artículo 53LN y si también habría que acudir a ella con, carácter previo, para acreditar el régimen económico matrimonial legal con el fin de que el cónyuge adquirente pudiera inscribir el bien a su nombre, no bastando la manifestación de éste acerca de los hechos fácticos que determinan su sujeción a un concreto régimen económico matrimonial legal español o al de determinado país extranjero.  Se plantea la cuestión sin ofrecer una respuesta Almudena Zamora Ipas, en “Acta de notoriedad para la constancia del régimen económico matrimonial legal”, Jurisdicción Voluntaria Notarial, Aranzadi 2015, capítulo 2, página 323 y ss.)

 En mi opinión, la doctrina de la DGRN sigue siendo de aplicación a los matrimonios cuyos expedientes se hayan tramitado con anterioridad al día 30 de junio de 2020 o bien que no requieran para su celebración la previa tramitación de acta o expediente matrimonial, que se puede resumir:

   1º.- En las escrituras de adquisición por un solo cónyuge, el notario, tras haber asesorado de forma informada al cónyuge y con base en las manifestaciones de éste, que versan sobre datos fácticos como su nacionalidad o vecindad civil y la de su cónyuge al tiempo de contraer matrimonio, residencia habitual común inmediatamente posterior al matrimonio, lugar de celebración, ausencia de capitulaciones, artículos 9.2 y 16.3 del Código Civil, concluirá que su régimen económico matrimonial, en defecto de capítulos, será el legal supletorio que corresponda (sea un determinado régimen económico del Estado español que especificará o sea el legal supletorio de un país extranjero). También puede resultar aplicable el Reglamento 2016/1103 plena aplicación 29/01/2019.  

       Las resoluciones de 23 de noviembre de 2002. (BOE del 15 de enero de 2003); R. 16 de diciembre de 2002. (BOE del 6 de febrero de 2003),; R.3 de enero de 2003. BOE del 27 de febrero de 2003; R.27 de enero de 2003. BOE del 27 de febrero; R. 12 de febrero de 2003. BOE del 14 de marzo de 2003; R. 21 de febrero de 2003. BOE del 24 de marzo de 2003;  R 7 de marzo de 2007, BOE de 28 de marzo de 2007, 26 de febrero de 2008, BOE de 18 de marzo de 2008 y R 15 de julio de 2011, BOE 23 de septiembre de 2011 entre otras, sentaron la doctrina que lo más práctico en el caso de cónyuges sujetos a un régimen económico matrimonial legal extranjero, era no entender necesario expresar el régimen en la inscripción, difiriendo el problema para el momento de la enajenación posterior, pues dicha expresión de régimen podía obviarse si después la enajenación o el gravamen se hacía contando con el con­sentimiento de ambos (enajenación voluntaria), o demandando a los dos (enajenación forzosa). Por ello, el artículo 92 del RH se limita a exigir, en este caso, que se exprese en la inscripción que el bien se adquiere «con sujeción a su régimen matrimonial»”.

    2º.- En las escrituras de adquisición por ambos cónyuges

    El mismo criterio anterior, pero si están sujetos a un régimen económico matrimonial legal que no es de comunidad germánica, el artículo 54 del RH impone que debe fijarse la cuota indivisa correspondiente a cada uno de los adquirentes; en esta línea,  las  resoluciones de 19 de diciembre de 2003, BOE 7 de febrero de 2004 y 12 de febrero de 2004, BOE de 24 de marzo de 2004 para adquisición de cónyuges británicos y cabe mencionar la RDGRN de 10 de enero de 2004 (BOE de 2 de marzo de 2004) en la que unos cónyuges de nacionalidad paquistaní adquieren «con arreglo a su régimen matrimonial» una determinada finca urbana. De la exposición de hechos y del informe del Notario se concreta que se trata del régimen matrimonial legal supletorio paquistaní. El Registrador suspende la inscripción por no manifestarse, conforme al artículo 54 del Reglamento Hipotecario, la proporción en que adquieren los compradores. La DGRN confirma la calificación, pues afirmado por el Registrador que el derecho paquistaní establece el sistema de separación, y sin que esta afirmación haya sido desvirtuada, el artículo 54 del Reglamento Hipotecario impone que debe fijarse la cuota indivisa correspondiente a cada uno de los adquirentes.  Por tanto, operará el artículo 54 si se dan cumulativamente estas circunstancias:

            1ª.- Manifiestan los cónyuges adquirentes que están casados con sujeción a un régimen legal supletorio.

            2ª.- El Registrador lo conoce y no prevé una comunidad de tipo germánico.

             3ª- Su aseveración no aparece contradicha en el expediente.

3º.- En las escrituras de adquisición por ambos cónyuges de distinta nacionalidad

         Este supuesto precisa de una mayor aclaración, en el caso de tratarse de dos esposos de distinta nacionalidad, teniendo uno de ellos nacionalidad española, la determinación por manifestación del adquirente o adquirentes, de cual sea la ley aplicable a su régimen económico matrimonial se llevará a cabo, actualmente, de acuerdo con los criterios de conexión que establecen las normas de conflicto de derecho internacional privado español (cfr. Artículo 9.2 del Código Civil)  y  tras la información recabada de los adquirentes podrá saberse si la ley aplicable a su régimen económico matrimonial es una ley extranjera, lo que posibilita, artículo 92 del Reglamento Hipotecario, que la finca se inscriba con sujeción al régimen matrimonial de esa ley nacional, sin necesidad de especificar cual sea aquél, o por el contrario, que el régimen económico matrimonial se rija por la legislación española, por lo que de acuerdo con el artículo 51.9 del Reglamento Hipotecario, habría que manifestar el régimen económico matrimonial concreto (cfr. Artículos 93 a 96 del Reglamento Hipotecario). Resolución de 5 de marzo de 2007, BOE 4 de abril de 2007.

  Cuando se enajene el bien (R de 26 de agosto de 2008, BOE de 16 de septiembre de 2008) habrá que acreditar el régimen matrimonial y este le puede constar al notario; en el supuesto de esta resolución una ciudadana británica vende su vivienda que figura inscrita a su nombre con sujeción a su régimen económico matrimonial. En el momento de la enajenación manifiesta que su régimen es el de separación de bienes y el notario corrobora y asevera en la escritura de venta que ése es el régimen legal de su nacionalidad, lo cual le consta por notoriedad. Señala la Resolución que es generalmente conocido que en el Reino Unido existe una ausencia de régimen, razón por la cual el Notario asevera conocer por notoriedad tal circunstancia. En consecuencia, no habiéndose desvirtuado tal afirmación, el Registrador ha de pasar por ella, lo que trae consigo la pertinencia de la inscripción.

 

2.1 Aplicación de norma de conflicto vigente en la fecha de celebración del matrimonio.

Incidencia de la entrada en vigor de la CE.

 http://www.boe.es/boe/dias/2002/03/14/pdfs/T00113-00120.pdf

 

2.2 PUNTOS DE CONEXIÓN para determinar el régimen económico matrimonial

Para determinar la Ley que regula los efectos personales y patrimoniales del matrimonio hemos de precisar qué norma de conflicto debemos aplicar pues la ley que regula los efectos personales y matrimoniales del matrimonio ha sufrido en España, varias reformas.

Los pronunciamientos judiciales (entre ellos, STS de 11 de febrero de 2005, número 44/2005 de su Sala Primera) ha distinguido varias situaciones jurídicas para la aplicación del punto de conexión que determine los efectos de las relaciones patrimoniales del matrimonio, distinguiendo cuatro supuestos:

A) Matrimonios contraídos antes de la entrada en vigor del título preliminar del Código civil.

  Se aplican los artículos 9, 12, 13, 14 y 15 penúltimo párrafo del CC, en su redacción originaria, que imponían la sujeción de los cónyuges al régimen económico matrimonial correspondiente a la nacionalidad/ vecindad civil del varón, esto es, ley personal del marido en el momento de contraerse el matrimonio, en atención al principio de unidad familiar. 

  La Sentencia de la Audiencia Provincial de Las islas Baleares de 15 de julio de 2002, número de recurso 229/2002, número de resolución 428/2002 (ROJ: SAP IB 2004/2002- ECLI: ES: APIB: 2002:2004) aplica La ley de la vecindad civil del marido (balear) a un matrimonio celebrado entre mallorquín y francesa en el año 1948, utilizando los preceptos vigentes a la fecha de la celebración del matrimonio y señala en su considerando quinto que: “La inmutabilidad del régimen económico matrimonial se apoya en su naturaleza jurídica, siendo una consecuencia propia o derivada de la celebración del matrimonio y sin relación alguna con la voluntad de los contrayentes ya que la establece la Ley vigente al contraerse el matrimonio y, como ha cuidado de resaltar la mejor doctrina, siguiendo a los Ordenamientos europeos responde a los principios de unidad e inmutabilidad que son principios generales de derecho, especialmente desde el punto de vista de los derechos adquiridos a salvo siempre del derecho a capitular.”

Dicha Sentencia declara que si la vecindad del esposo en el momento de celebración del matrimonio, era la civil mallorquina –y en ello no hay discusión entre las partes– el régimen económico matrimonial era el de separación absoluta de bienes que regía en Mallorca, al que desde la celebración del matrimonio en 14 Junio de 1948 se halló sujeto y no alterado por los cónyuges, y así procede declararse como de separación de bienes el régimen económico que regía el matrimonio del demandado y su esposa, por aplicación del derecho foral que regía en Mallorca.

B) Matrimonios contraídos después de la entrada en vigor de la Ley de Bases 3/1973 de 17 de marzo y Decreto 1834 de 31 de mayo de 1974 de reforma del Título Preliminar del Código Civil y antes de 29 de diciembre de 1978, fecha de entrada en vigor de la Constitución Española de 1978.

El Título Preliminar del Código Civil Español, en su artículo 9.2 y 3 establecía: «las relaciones personales entre los cónyuges se regirán por su última ley nacional común durante el matrimonio y, en su defecto, por la ley nacional del marido al tiempo de su celebración» (9-2), y «las relaciones patrimoniales entre los cónyuges, a falta o por insuficiencia de capitulaciones matrimoniales, se regirán por la misma ley que las relaciones personales. El cambio de nacionalidad no alterará el régimen económico matrimonial, salvo que así lo acuerden los cónyuges y no lo impida su nueva ley nacional». (9-3)

La reforma de 1974 mantuvo como punto de conexión, la ley personal del marido en el momento de contraerse el matrimonio, la cual habría de aplicarse a falta de capitulaciones matrimoniales y de carencia de una ley nacional común; la nacionalidad del varón fijaba de forma inalterable- salvo la posibilidad de capitular- el régimen económico matrimonial y el cambio de nacionalidad no alteraba el régimen económico matrimonial, salvo que así lo acordasen los cónyuges y no lo impidiese su nueva ley nacional.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12ª, de 24 de marzo de 2009, número de recurso 625/2008 y número de resolución 197/2009, trató el supuesto de la determinación del régimen económico matrimonial legal de un matrimonio entre boliviano y catalana, celebrado el 2 de enero de 1976; aplicó a falta de nacionalidad común, la ley de la nacionalidad del marido al tiempo de la celebración del matrimonio, aplicando los artículos 9.2 y 9.3 en la redacción dada por la Ley de Bases del título Preliminar del Código Civil del año 1973, y determinó que el régimen económico matrimonial del matrimonio era el Boliviano de gananciales. En este supuesto los cónyuges residían en Cataluña, donde ya tenía su residencia el esposo antes de contraer matrimonio.

C).- Matrimonios después de la entrada en vigor de la C.E. de 1978 (29 de diciembre de 1978) hasta la modificación del artículo 9.2 y 9.3 del Código Civil por la Ley de 15 de octubre de 1990, sobre no discriminación por razón de sexo; en los que se estará a lo dispuesto en la STC número 39/2002, de 14 de febrero (BOE de 14 de marzo)

La STC 39/2002 declaró inconstitucional el artículo 9.2CC según la redacción dada por el Decreto 1836/1974 de 31 de mayo en el inciso “por la Ley nacional del marido al tiempo de la celebración”. La promulgación de la Constitución Española, afecta a los matrimonios contraídos con posterioridad al 29 de diciembre de 1978, fecha de su entrada en vigor, por lo que es inaplicable a las relaciones económicas de los cónyuges que contrajeron matrimonio con anterioridad a ésta. La derogación por inconstitucional del inciso “por la Ley nacional del marido al tiempo de la celebración”, plantea su sustitución por otro criterio.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 18, de 17 de abril de 2007 número 173/2007. (ROJ SAP B 5007/2007- ECLI: ES: APB: 2007: 5007), colma la laguna con el criterio del actual artículo 9.2 CC y aplica el régimen de participación alemán a un matrimonio que se celebró en 1985- tras la vigencia de la CE- en Alemania; en el momento de contraer matrimonio el esposo tenia nacionalidad española y vecindad común y la esposa era de nacionalidad suiza, residieron en Alemania tras contraer matrimonio. La norma de conflicto- señala la Sentencia- impone la aplicación del ordenamiento jurídico del lugar de residencia del matrimonio inmediatamente posterior a su celebración; consta que residieron varios años en Alemania, lo que determina la aplicación de dicho ordenamiento y si bien es cierto que actualmente los cónyuges carecen de conexión alguna con el Derecho Alemán, sí la tuvieron cuando residieron en dicho país, y es en aquel momento cuando se determinó el régimen económico matrimonial que queda fijado legalmente, salvo pacto en contrario, en el momento de contraer matrimonio, y no puede modificarse salvo que se otorguen capitulaciones matrimoniales.

De igual modo, Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona, sección 3ª, Sentencia de 15 de junio de 2006, número de recurso 125/2008 (ROJ SAP T 1040/2006-ECLI: ES: APT: 2006: 1040) que aplicó la Ley de la residencia habitual- catalana- inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio- residencia que mantuvieron hasta su separación, a un matrimonio entre esposo de vecindad civil común y esposa de vecindad civil catalana que se casaron después de la entrada en vigor de la Constitución y antes de la entrada en vigor de la Ley de 1990.

 La RDGRN  de 9 de julio de 2004 (BOE número 185 de 31 de julio de 2004) en un supuesto de matrimonio entre español y alemana contraído en Alemania en el año 1983, país en el que fijaron, parece, su residencia habitual después del matrimonio  señala  que en la lógica del sistema se encuentra la congelación inicial de los efectos del matrimonio, estableciendo su fijación en el momento de su celebración; no obstante, en el caso de los matrimonios contraídos con posterioridad  a la entrada en vigor de la CE, bajo el imperio de la ley de 1974, ha de tenerse presente que la declaración de inconstitucionalidad no ha sido solucionada por el legislador; por ello, aunque la inconstitucionalidad no puede ser objeto de modulación en cuanto efecto automático, nada impide que la laguna legal quede voluntariamente integrada por la decisión de ambos esposos , reconociendo con carácter retroactivo al inicio de su matrimonio, la aplicación de la ley española.

D).- Los matrimonios contraídos después de vigencia de la Ley 15 de octubre de 1990, se les aplicará la normativa del artículo 9.2 CC vigente.

E) Matrimonios con repercusiones transfronterizas que se hayan celebrado el 29 de enero de 2019 o después de dicha fecha, o que hayan especificado la ley aplicable a su régimen económico matrimonial el día 29 de enero de 2019 o después de dicha fecha, Reglamento UE 2016/1103 (artículo 69R).

   Un matrimonio que se celebre el día 29 de enero de 2019 o después de dicha fecha,  entre dos españoles con igual o distinta vecindad civil y que tras su matrimonio celebrado en Alemania donde residen, continúen residiendo habitualmente en Alemania y no hayan designado la ley aplicable, se regirá el régimen económico de su matrimonio por derecho alemán, sin que resulte aplicable el artículo 16.3 CC.  Artículo 20 y 26 R (UE) 2016/1103.        

  Matrimonios con elemento interregional o mero conflicto interno: artículo 9.2 y 9.3 CC. (artículo 34 del Reglamento).

 

3.- ¿Cuál es la técnica adecuada para hacer constar el régimen económico matrimonial en las escrituras públicas adquisitivas?

            En los despachos en que es frecuente la adquisición por parte de cónyuges extranjeros de inmuebles, la técnica utilizada en la redacción de las escrituras y la más indicada, es la siguiente: se hace constar todos los datos del adquirente, nacionalidad o vecindad incluida, ya que puede influir en la determinación de la capacidad, el nombre completo del cónyuge ya que puede afectar a derechos presentes o futuros de su régimen matrimonial, se ha de aclarar si el régimen económico por el que se rige su matrimonio es legal o convencional; si es un régimen pactado ha de ser acreditado; si es legal, al menos, deberíamos especificar, de forma directa o indirecta, el país cuya legislación resulta aplicable. Vg… Don… de nacionalidad…..casado con… con sujeción al régimen económico matrimonial legal correspondiente a su nacionalidad o con sujeción al régimen económico matrimonial legal alemán o británico o italiano..; a mi modo de ver, no deberían ser suficientes frases genéricas como Don…. de nacionalidad… casado con … con sujeción a su régimen económico matrimonial… sin más especificaciones; ya que en caso de disposición de un cónyuge de forma aislada, puede dificultar la acreditación del régimen.

     Obviamente, el régimen legal concreto se puede hacer constar y es deseable, si el notario lo conoce o se le acredita por cualquiera de los medios de prueba admitidos en Derecho pero no es necesario, artículo 92 del RH.

   Pero las resoluciones de la DGRN han experimentado un cambio; efectivamente, en un principio,  las resoluciones de: 23 de noviembre de 2002. BOE del 15 de enero de 2003; R. 16 de diciembre de 2002. BOE del 6 de febrero de 2003; R.3 de enero de 2003. BOE del 27 de febrero de 2003; R.27 de enero de 2003. BOE del 27 de febrero; R. 12 de febrero de 2003. BOE del 14 de marzo de 2003 y  R. 21 de febrero de 2003. BOE del 24 de marzo de 2003; entre otras, sentaron la doctrina que: “si bien el Registro, con carácter general, debe expresar el régimen jurídico de lo que se adquiere, y, en este sentido, la regla 9.ª del artículo 51 del Reglamento Hipotecario exige que se haga constar el régimen económico‑matrimonial, la práctica y la doctrina de este Centro Directivo primero, y el Reglamento Hipotecario, desde la reforma de 1982, después, entendieron que lo más práctico, en el caso de cónyuges extranjeros, era no entender necesario expresar el régimen en la inscripción, difiriendo el problema para el momento de la enajenación posterior, pues dicha expresión de régimen podía obviarse si después la enajenación o el gravamen se hacía contando con el con­sentimiento de ambos (enajenación voluntaria), o demandando a los dos (enajenación forzosa). Por ello, el artículo 92 del Reglamento Hipotecario se limita a exigir, en este caso, que se exprese en la inscripción que el bien se adquiere «con sujeción a su régimen matrimonial»”.

   Señalando: “La regla general para el caso en que un bien esté inscrito a nombre de un extranjero casado conforme a la legislación de su país consiste en que, en el momento de su enajenación debe acreditarse el régimen matrimonial, al efecto de determinar la legitimación para disponer.

Sin embargo, tal acreditación no es necesaria cuando quienes disponen del bien agotan todos los derechos sobre el mismo”.

   De la lectura de las resoluciones apreciamos como los notarios autorizantes sin llegar a acreditar el régimen económico matrimonial- que en principio, no es necesario- si hacían constar el nombre del cónyuge y especificaban, de forma directa o indirecta, el país cuya legislación es aplicable.

Efectivamente, veamos alguno de los supuestos: en un caso, se presenta en el Registro escritura pública por la que unos cónyuges extranjeros  -daneses- casados «en régimen legal de su nacionalidad» adquieren «para su comunidad de bienes» una determinada finca urbana; en otro, se trata de una escritura pública por la que unos cónyuges noruegos «en régimen legal de su nacionalidad» adquieren «para su comunidad de bienes» una determinada finca urbana; en otro de ellos, un matrimonio de Extranjeros (de nacionalidad italiana y sueca) compra un inmueble para su Comunidad de Bienes, sin especificación de cuotas, con sujeción al régimen económico-matrimonial legal sueco, y las más se presenta en el Registro escritura pública por la que unos cónyuges extranjeros «en régimen legal de su nacionalidad» adquieren «para su comu­nidad de bienes» una determinada finca urbana. En la R. 13 de marzo de 2003, DGRN. BOE del  29 de abril, unos cón­yuges, de nacionalidad islandesa, casados bajo el régimen legal de su país, adquieren ««con sujeción a su régimen matrimonial de Islandia» una determinada finca urbana.

  Pero la DGRN cambia de criterio  en cuanto al ámbito de aplicación de los artículos 54 y 92 del RH en resoluciones 19 de diciembre de 2003, en la que los cónyuges de nacionalidad británica, adquirentes, manifiestan estar sujetos al régimen legal de su país. La DGRN sentó que afirmado por el Registrador que el derecho británico desconoce la idea de régimen económico-matrimonial, por lo que la adquisición es como la de un sistema de separación, y sin que ésta afirmación haya sido desvirtuada, el artículo 54 del Reglamento Hipotecario impone que debe fijarse la cuota indivisa correspondiente a cada uno de los adquirentes.

  Y   10 de enero de 2004, DGRN. BOE del 2 de marzo de 2004.

   Unos cónyuges de nacionalidad paquistaní adquieren «con arreglo a su régimen matrimonial» una determinada finca urbana. De la exposición de hechos y del informe del Notario se concreta que se trata del régimen matrimonial legal supletorio paquistaní. El Registrador suspende la inscripción por no manifestarse, conforme al artículo 54 del Reglamento Hipotecario, la proporción en que adquieren los compradores.

   La DG desestima el recurso. Se basa en que, afirmado por el Registrador que el derecho paquistaní establece el sistema de separación, y sin que esta afirmación haya sido desvirtuada, el artículo 54 del Reglamento Hipotecario impone que debe fijarse la cuota indivisa correspondiente a cada uno de los adquirentes.

           Por tanto, operará el artículo 54 si se dan cumulativamente estas circunstancias:

            1º.- Manifiestan los cónyuges adquirentes que están casados con sujeción a un régimen legal supletorio.

            2º.- El Registrador lo conoce y no prevé una comunidad de tipo germánico.

            3º.- Su aseveración no aparece contradicha en el expediente.

          A mi entender no parece razonable hacer depender la inscribibilidad de un título de una circunstancia posterior al otorgamiento de la escritura como es la de si el Registrador conoce o no un determinado régimen matrimonial extranjero, pensemos que puede tratarse de un régimen de un país alejado; además, son muchos los factores a tener en cuenta cuando se trata de DIPR, desde un posible reenvío a tener presente que la normativa jurídica, el Derecho, difiere de un Estado a otro y no todo se reduce a una comunidad germánica o romana pura.

 

4.- Vivienda familiar y derecho internacional privado.  

        Las normas que regulan la protección de la vivienda familiar y ajuar doméstico en situaciones de normalidad matrimonial inciden en la práctica notarial. El considerando (53) del Reglamento (UE) 2016/1103 señala como posibles leyes de policía las normas para la protección de la vivienda familiar.

     En Derecho comparado, la vivienda familiar en situaciones de normalidad matrimonial se protege fundamentalmente de dos maneras, una mayoritaria previendo, como los artículos 1320 del Código civil español y 215 del Códe francés, el necesario consentimiento del cónyuge no titular para evitar la disposición y la constitución unilateral de cualquier derecho real o personal sobre la vivienda familiar que comprometa su uso estable; otra, como en el derecho inglés, Family law act de 1996, confiriendo al cónyuge no titular o cotitular con el otro, un derecho de ocupación que inscrito en el registro de la propiedad tiene eficacia erga omnes. Por otra parte, existen instrumentos jurídicos que protegen la vivienda familiar de los avatares profesionales y empresariales de su titular; como el «fondo patrimoniale» de derecho italiano regulado en los artículos 167-172 del código civil, integrado por bienes afectos a un fin y en este sentido, parte separada del patrimonio de los cónyuges vinculada a la satisfacción de las necesidades de la familia, que puede coexistir con cualquier régimen económico. Es un patrimonio separado y como tal se evita que el fondo responda- es un supuesto de limitación de la responsabilidad patrimonial universal del art.1911CC- del cumplimiento de obligaciones extrañas al fin para el que se constituyó y al propio tiempo queda afecto a la responsabilidad concreta de un determinado tráfico jurídico, el destinado a satisfacer las necesidades familiares; no obstante, debido a reclamaciones de acreedores su efectos se han atemperado; la ley 83/2015 ha introducido el artículo 2929 bis para facilitar a los acreedores en determinados supuestos poder ejecutar los bienes del fondo y, por otra parte, la Jurisprudencia Italiana (cass.civ. n 26/2014 y la Sentencia de la corte suprema 23163/2014) en sus pronunciamientos interpretan en sentido amplio el término “necesidades la familia”, considerando ejecutables o pignorables las deudas contraídas por la gestión y administración de los bienes incluidos en el fondo. Podríamos apuntar que en materia de limitación de responsabilidad se asemeja este fondo al «emprendedor de responsabilidad limitada» regulado en Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de Apoyo a los Emprendedores y su internacionalización, artículo 8; instrumento en virtud del cual, las personas físicas pueden evitar que la responsabilidad derivada de sus deudas empresariales afecte a su vivienda habitual cumpliendo las obligaciones establecidas en el nuevo marco jurídico. La operatividad de la limitación de responsabilidad queda condicionada a la inscripción y publicidad a través del Registro Mercantil y el Registro de la Propiedad. Por otra parte, aunque excepcionales, no son desconocidos los patrimonios separados en nuestro Ordenamiento, por ejemplo, el patrimonio de una herencia aceptada a beneficio de inventario no se confunde con el patrimonio personal del heredero sin olvidar que Europa insta a la confianza y reconocimiento mutuo.

Al margen de los cauces de protección de la vivienda familiar en Derecho comparado, nos preguntamos si nuestras normas de protección de la vivienda familiar son disposiciones cuya observancia considera esencial nuestro Estado, por tutelar un interés público y, por consiguiente, si son leyes de policía, en cuyo caso, se aplicarán cualquiera que sea la ley aplicable al régimen económico matrimonial y de ser así y dada la diversidad de leyes civiles que coexisten en nuestro Estado, aún cabría plantearse la posible aplicación del artículo 1320 CC (como derecho supletorio) o, en su caso, ley de la unidad territorial donde está sito el bien, lex loci rei sitae; hasta la fecha la Dirección General establecía que la protección de la vivienda familiar en situaciones de normalidad se rige por la ley aplicable a los efectos del matrimonio. Esta cuestión puede reabrirse en nuestro Estado ya que tras la modificación por la Ley 7/2017 de los artículos 4 y 67 de la Compilación del Derecho Civil de Las Islas Baleares, la protección de la vivienda habitual del matrimonio se regula en todos los derechos civiles. El Centro Directivo en resolución de 13 de enero de 1999, BOE 11 de Febrero, resolvió que la protección de la vivienda familiar en situaciones de normalidad matrimonial se rige por la ley aplicable a los efectos del matrimonio y concluyó que no se puede invocar como defecto la omisión de la manifestación o la ausencia del consentimiento del cónyuge a que se refiere el artículo 91 del RH en tanto no se haya comprobado que la ley aplicable al matrimonio del vendedor exija el consentimiento de ambos cónyuges para la venta de la vivienda habitual. La Resolución 10 de mayo de 2017, BOE de 29 de mayo, se refiere de forma tangencial al artículo 30 del Reglamento 2016/1103, sin pronunciarse y más explícita la resolución de 31 de enero de 2022, BOE 17 de febrero, considera la vivienda norma de policía haciendo expresa referencia al artículo 30 y considerando 53 del citado Reglamento. A nuestro juicio, si la ley que rige el régimen económico matrimonial contiene normas protectoras de la vivienda familiar, estas deben ser aplicadas con preferencia a las del Estado español aunque difieran de las nuestras, con el objeto de preservar la unidad del régimen económico y teniendo en cuenta el carácter excepcional de las excepciones basadas en leyes de policía, ello sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 28 del Reglamento cuya aplicación se dulcifica si la transacción se formaliza ante notario español por el control de la legalidad que este efectúa. La oponibilidad frente a terceros de los actos dispositivos de la vivienda familiar realizados por un cónyuge sin consentimiento o asentimiento del otro se regirán en su dimensión externa por el citado artículo 28 del Reglamento.

Aún queda por resolver el problema de la adecuación y adaptación a nuestro ordenamiento jurídico de normas como la comentada de Derecho inglés, que atribuye un derecho de ocupación de la vivienda familiar a favor del cónyuge no titular en situación de normalidad matrimonial inscribible en el registro de la propiedad y oponible erga omnes, Family Law Act 1996, sección 30[4]; esta técnica de protección en situaciones de normalidad matrimonial se asemeja a la protección conferida a la vivienda familiar por nuestro ordenamiento en situaciones de crisis matrimonial, con la diferencia que en nuestro ordenamiento es un derecho familiar que inscrito es oponible a terceros y en derecho inglés tiene la naturaleza de carga real, una vez inscrito. De un modo u otro, se controla la disposición unilateral por el cónyuge titular porque de no concurrir el consentimiento del cónyuge-ocupante que tiene inscrita la carga renunciando a su derecho y consintiendo el acto dispositivo, el tercer adquirente asumirá la carga. Por ello, a nuestro juicio, llegados a este punto debemos tener en cuenta que el artículo 28 establece que la ley aplicable al régimen económico matrimonial puede ser invocada por uno de los cónyuges frente a tercero si el tercero conoce o actuando con la debida diligencia, debiera haber tenido conocimiento de dicha ley y con la intervención notarial, salvo falsedad o inexactitud de las declaraciones, el régimen quedará fijado pues el notario aplica de oficio las normas de conflicto; no obstante, tratándose de bien inmueble en España, si el cónyuge no titular del inmueble, rigiéndose los efectos patrimoniales de su matrimonio por derecho inglés, pretende que su derecho de ocupación tenga eficacia erga omnes y afecte a tercero deberá previa adaptación, de ser necesaria, registrar dicha carga en el Registro de propiedad español. En otro supuesto, el artículo 91 del Reglamento hipotecario es aplicable cuando el ordenamiento jurídico que rija los efectos patrimoniales del matrimonio- sea cual sea- establezca una limitación de las facultades dispositivas, pues tratándose de bienes sitos en España y en defecto de inscripción que otra cosa determine, es la ley española la competente para regular el tráfico jurídico inmobiliario y protección de terceros en dicho tráfico, con independencia de las relaciones entre cónyuges, máxime de estimar que la protección de la vivienda en nuestro ordenamiento jurídico es norma de policía tal como parece indicar la Resolución de 31 de enero de 2022, en cuyo caso, es aplicable con independencia de la ley que rija los efectos patrimoniales del matrimonio y si manifiesta el cónyuge que realiza el acto dispositivo sujeto a ley inglesa que no es la vivienda familiar y que, por tanto, no existe derecho de ocupación, el tercero de buena fe debe quedar amparado.

6.–  Capitulaciones Matrimoniales.- El artículo 9.3 del Código Civil

  Este artículo contempla puntos de conexión alternativos para favorecer y potenciar la validez de los pactos o capitulaciones.

a.-  Sobre distinción entre capacidad y posibilidad.

  No hemos de confundir la capacidad para elegir la ley aplicable al régimen económico matrimonial o para otorgar pactos y capitulaciones matrimoniales, que buena parte de la doctrina somete al artículo 9.1 del Código Civil; esto es, la ley correspondiente a la nacionalidad de cada cónyuge determinará su capacidad para capitular esto es, nos dirá si el cliente es capaz o incapaz y si es relativamente incapaz nos dirá en qué medida puede capitular y con qué asistencia, etc. con la posibilidad de estipular, modificar o sustituir válidamente los pactos y capitulaciones, posibilidad que queda dentro del precepto del artículo 9.3. En definitiva, basta con que la posibilidad de pactar y capitular se permita en cualquiera de los Derechos nacionales a los que alude el artículo 9.3 para que nosotros procedamos a realizar nuestra función, tranquilos.

1.-  Capacidad “versus” posibilidad de capitular. R. de 9 de enero de 2008 (BOE de 6 de febrero).

     El supuesto de hecho de la citada Resolución  se refiere a un matrimonio mixto, de nacionalidad chilena y venezolana que capitulan en España, donde residen,  pactando un régimen de separación de bienes.

       En Chile se permite capitular antes de contraer matrimonio o en el acto de celebración. Si es en el acto de celebración, solo podrá pactarse separación total de bienes o régimen de participación en los gananciales; una vez contraído el matrimonio, solo los cónyuges mayores de edad pueden sustituir el régimen de sociedad de bienes por el de participación en los gananciales o por el de separación total y, también podrán sustituir la separación total, por el régimen de participación en los gananciales.

    En Venezuela, deberán constituirse por instrumento otorgado ante un Registrador Subalterno antes de la celebración del matrimonio.    

    ¿Por qué la Resolución no tuvo en cuenta, no consideró estas normativas?

    Sencillamente, porque la regla aplicable es el artículo 9.3 de nuestro Código Civil.

   La posibilidad de estipular, modificar o sustituir válidamente los pactos y capitulaciones queda dentro del precepto del artículo 9.3 del Código Civil y, ambos cónyuges residen en España.

     No es una cuestión de capacidad, no es una limitación de la capacidad de obrar por circunstancias naturales.

    Los Ordenamientos Jurídicos que prohíben capitular, con independencia de la edad o de condiciones de aptitud inherentes a la persona; en puridad, establecen prohibiciones que se regulan como limitaciones a las personas que se encuentran en determinada situación; limitaciones que obedecen a causas que el Ordenamiento Jurídico interno que las regula estima dignas de tutela o protección pero razones que no necesariamente responden a las situaciones de tráfico  internacional ni tienen por qué ser coincidentes con el espíritu que guía la normativa jurídica del tráfico externo .  

 

b.- ¿Cómo apreciar la capacidad de un cónyuge cuando su derecho nacional prohíbe capitular?

         Con arreglo al artículo 9.3 son hasta cinco los posibles Derechos o leyes que pueden determinar la validez de los pactos y capitulaciones, Derechos o leyes que incluyen la posibilidad misma del pacto: 1.- ley que rige los efectos del matrimonio; 2.- ley nacional de uno de los cónyuges  al tiempo del otorgamiento; 3.- ley nacional del otro cónyuge al tiempo del otorgamiento; 4.- ley de residencia habitual de uno de los cónyuges  al tiempo del otorgamiento y 5.- ley de residencia habitual del otro cónyuge al tiempo del otorgamiento. 

     Caso frecuente en la práctica: matrimonio mixto de español y cubana residentes en nuestro país; o vale igualmente, el ejemplo de un matrimonio de cubanos o un matrimonio de español y venezolano residentes etc…; en Cuba no se permite capitular y en Venezuela solo se permite con anterioridad a la celebración del matrimonio; si nosotros autorizamos una escritura de capitulaciones matrimoniales, por ejemplo, de un matrimonio de español y cubana residentes en España, formalizando pactos, éstos serán válidos si son conformes a la ley española, que es este caso la ley de la nacionalidad de un cónyuge y además, ley de la residencia habitual de los dos cónyuges. Pero, si no se permite capitular en Cuba ¿ cómo apreciar la capacidad del cónyuge cubano? el sector doctrinal que sostiene que la capacidad de cada cónyuge se rige por su ley nacional también en esta materia, proponen acudir a las normas del Estado del que es nacional el cónyuge y que regulan la capacidad de obrar general.

 Por el contrario, un sector doctrinal propone acertadamente que, en esta materia, se aplique la ley que determina la validez del régimen pactado. De esta forma y en nuestro ejemplo, parece lógico que, siendo la ley española la que posibilita y permite capitular y conforme a la cual se pacta y se redactan los capítulos, sea la ley española la que regule y resuelva las incidencias y cuestiones de capacidad. No olvidemos que la capacidad para capitular es una capacidad especial responde al viejo principio de que “quien es hábil para contraer matrimonio lo es también para otorgar pactos nupciales” de ahí la regulación específica de los artículos 1329 y 1330 de nuestro Código civil.

 

c.-  Explicación de los términos del artículo 9.3 del Código civil. ALCANCE DE LOS PACTOS Y CAPITULACIONES MATRIMONIALES

    El artículo 9.3 señala: “Los pactos o capitulaciones por los que se estipule, modifique o sustituya el régimen económico del matrimonio serán válidos cuando sean conformes bien a la Ley que rija los efectos del matrimonio, bien a la Ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento”.

   Volvamos con nuestros protagonistas de la Resolución de 9 de enero de 2008,  este matrimonio mixto de chileno y Argentina, han pactado un régimen de separación de bienes pero en lo no regulado expresamente por ellos ¿qué ley es la aplicable a dicho régimen?, ¿la española? Y, de ser así y modificarse en el futuro, en algún sentido, alguno de los artículos del código civil español reguladores de dicho régimen, ¿les son aplicables estas modificaciones?

    El artículo 9.3 del Código Civil, a mi entender,  permite:

       1º) elegir la ley aplicable al régimen económico matrimonial, así, por ejemplo, cónyuges de nacionalidad española y alemana sometidos al régimen de gananciales del código civil español pueden pactar el régimen de separación de bienes con participación en ganancias regulado por el BGB alemán;  como pacto de remisión, elección de esta ley y sus posibles modificaciones.

   De hecho, el artículo 9.2  señala que “Los efectos del matrimonio se regirán por la Ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta Ley, por la Ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio…” por tanto, permite antes de la celebración del matrimonio el pacto de elección de ley de los efectos del mismo, y uno de los efectos del matrimonio es el régimen económico matrimonial; si esto es permisible antes de contraer matrimonio y por consiguiente, antes de iniciar la andadura de una vida en común, ¿cómo no va a ser posible tal elección, aunque sea ceñida a la ley aplicable al régimen económico matrimonial, una vez contraído éste? .

    El problema es que la norma no es clara, lo cual no quiere decir que no permita la autonomía de voluntad en sentido conflictual (elección de ley aplicable) que es además, el sentido lógico de una norma de conflicto  puesto que la autonomía de la voluntad en sentido material (sería el caso 2º) es objeto propio de la regulación de normas materiales.

        2º) Establecer convencionalmente pactos, capítulos reguladores de su economía.

   Pueden pactar un régimen típico, pueden introducir modificaciones a un régimen típico o pueden pactar un régimen convencional atípico y dichos pactos serán válidos cuando sean conformes bien a la Ley que rija los efectos del matrimonio, bien a la Ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento.

    En cuanto a qué ley será la aplicable a la liquidación del régimen pactado o a las lagunas que puedan plantearse o a la interpretación de determinadas cláusulas, Calvo Caravaca y Carrascosa González estiman que será la Ley que con arreglo al artículo 9.3 considere que tales acuerdos son válidos y que corresponda con el “país más estrechamente vinculado con la situación”. (Derecho Internacional Privado. Volumen II. Editorial Comares. Capitulo XVII).

        3º) Combinar las dos posibilidades anteriores. 

                       ……………………….

    En cuanto a la incidencia de futuras modificaciones legales en el supuesto 2º), si se trata de normas que tienen por objeto la protección de terceros- Vg. pensemos en una norma similar al artículo 1442- o normas imperativas, reguladas por la ley con arreglo a la cual los pactos son válidos, creo que pueden serles aplicadas, no así las de carácter dispositivo que contradigan o no se correspondan con lo pactado

    El tema es complejo y el notario siempre puede realizar una labor clarificadora en la redacción de los capítulos.

    Existen autores que ven con disfavor el pacto de elección de Ley o la remisión a un régimen económico matrimonial foráneo cuando los cónyuges tienen la misma ley personal quizá por la injerencia del 9.2 en el 9.3, si bien el tema se ha tratado en materia de conflictos interregionales.

    Es evidente que los cónyuges con vecindad civil de derecho común residentes en un territorio de derecho común si quieren, pueden (artículos 1325, 1328 del Código Civil) acogerse convencionalmente a un régimen foral pero tal acogimiento sería un traslado de la normativa actual, existente en el momento de capitular, a modo de “estatuto económico matrimonial”, pero sin que les afecten modificaciones legislativas futuras y supliendo las insuficiencias o lagunas de las capitulaciones con la aplicación de la ley reguladora de los efectos del matrimonio (artículo  9.2),  ley personal común.  Pero, en este ejemplo, que acabo de exponer, no existe ningún conflicto de leyes.

    En el ámbito de los conflictos internacionales e interregionales  el pacto de elección de ley debe conducir a una aplicación coherente y armónica, sea de la  normativa extranjera o sea de la normativa foral. No hemos de olvidar que el Código Civil- artículo 9.3- habla de ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento y  el artículo 16 del Código Civil, lo que equipara es ley personal = nacionalidad (en conflictos externos)= vecindad civil (en el ámbito de los conflictos internos), esto es, aún nos queda la residencia.

    Un extranjero, no puede tener una vecindad civil, porque no es español pero ello no obsta a que sí una norma de conflicto de derecho internacional privado tiene un punto de conexión con remisión directa (- artículo 9.3- lugar de residencia) no pueda determinar o permitir la aplicación de una norma foral, de forma coherente.

     Dejo planteado el tema. Es conveniente ver taller I y II sobre Reglamento 2016/1103

 

d.-  Sobre capitulaciones e inscripción registral.

      – Son inscribibles en el Registro Civil español, las capitulaciones otorgadas por españoles en el extranjero u otorgadas por matrimonios mixtos en el que uno de sus miembros sea español en el extranjero pero, no acceden al Registro Civil español, las capitulaciones otorgadas por extranjeros en el extranjero ni las otorgadas por cónyuges extranjeros en España si el matrimonio se celebró en el extranjero.

      –  Resolución de 10 de Enero de 1.973, relativa a la publicación y registro de las capitulaciones matrimoniales otorgadas por un súbdito español y su esposa, de nacionalidad holandesa, que se casaron en el extranjero, sentó: A) Que en la legislación española NO existe un registro especial de capitulaciones matrimoniales, ni está establecida una publicidad obligatoria de las mismas. B) Que si la escritura de Capitulaciones afecta a bienes inmuebles situados en España, puede aquella inscribirse voluntariamente  en el Registro de la Propiedad correspondiente al lugar de situación (antiguo artículo 1322 del CC, actualmente artículo 1333.). C) Que también con arreglo al artículo 77 de la LRC y a los artículos 264 y 265 del RRC pueden hacerse constar en el Registro Civil español, al margen de la inscripción de matrimonio y a petición del interesado, los actos que se refieran al régimen económico de la sociedad conyugal. D) Que también debe advertirse que, al ser uno de los contrayentes de nacionalidad española, para la plena eficacia del matrimonio en cuestión, es preciso que el mismo se inscriba en el Registro Civil español, artículo 2 de la LRC.

      – Sentencia del TS de 27 de febrero de 1998 en la que desestima la demanda de nulidad de unas escrituras de compraventa en las que faltó el consentimiento uxorio. El supuesto era el siguiente: cónyuges de nacionalidad alemana suscriben un contrato matrimonial ante notario en Munich, en el que optan por el régimen matrimonial de Comunidad de bienes, acordando que todos los bienes del matrimonio serían comunes y que los actos de disposición de los bienes matrimoniales sólo podrían hacerse conjuntamente. Dicho contrato no tuvo acceso al Registro de Régimen de Bienes alemán, ni tampoco al  Registro de propiedad español donde constaba inscrita la finca a nombre exclusivamente del esposo y al no constar que éste manifestase a las otras partes contratantes la existencia del régimen de comunidad ni que éstas hubiesen tenido conocimiento de tal régimen tales capitulaciones no pueden afectar a tercero dice la Sentencia, invocando el artículo 1412.1 del Código Civil alemán, precepto análogo al artículo 34 de la LH.

         – Efecto fundamental: no oponibilidad de los regímenes convencionales no inscritos a terceros de buena fe. ¿Y los inscritos en Registros extranjeros?  Tratándose de un bien sito en España, y figurando el mismo inscrito exclusivamente a nombre de un cónyuge en el Registro de Propiedad español, cuesta pensar que  la publicidad de las capitulaciones pueda ser oponible a terceros de buena fe en España cuando aquella publicidad deriva de un Registro Extranjero.

         – Siendo las normas registrales de marcado carácter procesal, los efectos de la publicidad se producirán aunque lo que publique un Registro español sean unas capitulaciones sometidas a derecho extranjero.

 

e. VALIDEZ FORMAL del acuerdo de elección de Ley y de las Capitulaciones matrimoniales en el Reglamento (UE) 2016/1103.

Nos puede servir de guía para encuadrar la exposición la Resolución de 23 de noviembre de 2006 (BOE núm.75 de 28/03/2007), de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra un acuerdo dictado por la Juez Encargada del Registro Civil Central, en el expediente sobre inscripción de capitulaciones matrimoniales, documento pakistaní.

Se deniega la indicación al margen de la inscripción de matrimonio de unas capitulaciones matrimoniales por incumplimiento de la exigencia de forma. Se trata de un documento otorgado en Pakistán que incorpora un acuerdo prenupcial entre los contrayentes, él de nacionalidad pakistaní y ella de nacionalidad española. Se rechaza por no reunir los requisitos básicos que caracterizan al documento público español, carece por completo del juicio de capacidad de los otorgantes y, el juicio de identidad, no queda exteriorizado de forma expresa y autónoma. No existe equivalencia entre la intervención del notario pakistaní y la del notario español a los efectos de certificar de forma fehaciente el consentimiento prestado por los cónyuges al contenido de las capitulaciones y de probar la capacidad de los mismos.

Noche de Perseidas. Teresa Casamayor.

Noche de Perseidas. Teresa Casamayor.

Las capitulaciones matrimoniales son un contrato accesorio del matrimonio que tiene por objeto fijar un régimen económico del matrimonio distinto del legal. En nuestro Ordenamiento jurídico, el artículo 11 del Código civil favorece la validez formal de las capitulaciones matrimoniales adoptando un sistema de puntos de conexión alternativos, de manera que la falta de reconocimiento de validez formal del acto o negocio jurídico no se dará sino cuando dicha validez sea rechazada conjuntamente por todos las leyes llamadas por los citados puntos de conexión alternativos, esto es, la ley del lugar en que se otorguen, la ley aplicable al contenido, la ley personal del disponente o la común de los otorgantes. Basta que una sola de estas leyes admita la validez formal del acto o contrato para que tal validez sea reconocida a los efectos de nuestro Ordenamiento jurídico. No obstante, cuando la Ley aplicable al fondo de las capitulaciones, determinada, actualmente, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 9. 3 del Código civil, exige una forma jurídica «ad solemnitatem», como sucede con el Derecho español que exige para tales pactos capitulares escritura pública bajo sanción de nulidad (cfr. arts. 1327 y 1280 n.º 3 del Código civil), tal forma ha de ser observada por exigencias del párrafo segundo del artículo 11 del Código, de manera que en tales casos la llamada «lex causae» impone una unidad de régimen entre el fondo y la forma, como ha destacado nuestra más autorizada doctrina internacionalista (vid. también Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 1977). El planteamiento anterior conduce a la necesidad de despejar como cuestión previa la de determinar cuál ha de ser la ley aplicable a la regulación del contenido o fondo del acto o contrato, pues en función de que sea una u otra, podrá quedar predeterminada la aplicación de la «lex causae» también a la validez formal de aquellos conforme al párrafo segundo del citado artículo 11 del Código civil.

 El artículo 9. 3 del Código civil, señala las distintas leyes que pueden ser empleadas como parámetros de validez de las capitulaciones, y supone que, a los efectos del artículo 11. 2, pueden ser varias las leyes que reconozcan dicha validez de fondo, cuyo régimen sobre imposición o no de determinadas formalidades puede divergir.

La doctrina más autorizada apunta como guía de solución el criterio «favor validitatis» que impregna el artículo 11 del Código civil en materia de forma de los actos y contratos, lo que inclinaría a acoger como principio de solución del tema el de entender que la ley rectora del fondo de las capitulaciones ha de ser la menos exigente en cuanto a las formalidades extrínsecas de las capitulaciones, en este caso la menos formalista entre la ley española y la pakistaní.

 Veamos que requisitos impone el Reglamento UE 2016/1103, artículos 23 y 25. El acuerdo sobre elección de ley y las capitulaciones matrimoniales se expresarán por escrito, fechado y firmado por ambos cónyuges. Se considerará como escrito toda comunicación efectuada por medios electrónicos que proporcione un registro duradero del acuerdo.

Si la ley del Estado miembro en el que ambos cónyuges tengan su residencia habitual en el momento de la celebración de las capitulaciones establece requisitos formales adicionales para las capitulaciones matrimoniales, dichos requisitos serán de aplicación.

Si los cónyuges tienen su residencia habitual en distintos Estados miembros en el momento de la celebración de las capitulaciones y las leyes de ambos Estados disponen requisitos formales diferentes para las capitulaciones matrimoniales, el acuerdo será formalmente válido si cumple los requisitos de una de las dos leyes.

Si en la fecha de celebración de las capitulaciones, solo uno de los cónyuges tiene su residencia habitual en un Estado miembro y la ley de ese Estado establece requisitos formales adicionales para las capitulaciones matrimoniales, dichos requisitos serán de aplicación.

Además, tratándose de capitulaciones matrimoniales, si la ley aplicable al régimen económico matrimonial impone requisitos formales adicionales, dichos requisitos serán de aplicación.

Al igual que sucede con el artículo 11.2 CC, la ley aplicable al régimen económico matrimonial y la ley del Estado miembro de la residencia habitual de los cónyuges o de uno de ellos,  afecta a la validez formal del acuerdo de elección de ley y de las capitulaciones ya que, predeterminada la ley aplicable al régimen económico y/o ley de la residencia habitual en un Estado miembro, en los términos de los artículos 23 y 25, queda predeterminada también la ley aplicable a la validez formal del acuerdo de elección o de los capítulos.

Imaginemos que unos cónyuges suscriben un pacto capitular en documento privado legitimado por Autoridad, documento que no reúne los presupuestos mínimos que se exigen al documento público en España, en el que escogen la Ley aplicable y fijan separación de bienes, pacto valido en cuanto al fondo con arreglo a una de las Leyes a que alude el Reglamento (artículo 22) e imaginemos que las leyes que confluyen no son formalistas y admiten el documento privado tal como se ha realizado.  ¿Puede el notario español admitir tal acuerdo, exhibido por uno solo de los cónyuges, como base para formalizar la compraventa de un bien a nombre, exclusivamente, de uno de ellos?  No.

 Su admisión sería contraria al ámbito de la protección del tráfico jurídico externo que se encomienda al notario. No se discute si el pacto es o no es válido desde el punto de vista formal, que puede serlo. El tema vuelve a ser de reconocimiento extraterritorial de documentos, de ahí que el actual artículo 159 del Reglamento Notarial establezca: “Se expresará, en todo caso, el régimen económico de los casados no separados judicialmente. Si fuere el legal bastará la declaración del otorgante. Si fuese el establecido en capitulaciones matrimoniales será suficiente, que se le acredite al notario su otorgamiento en forma auténtica…

 El artículo 3 del Reglamento (UE) 2016/1103 define como «documento público»: documento en materia de régimen económico matrimonial que ha sido formalizado o registrado como documento público en un Estado miembro y cuya autenticidad:

i) se refiere a la firma y al contenido del documento público, y

ii) ha sido establecida por una autoridad pública u otra autoridad facultada a tal fin por el Estado miembro de origen;

 Como señala Sentencia del TJCE de 17 de junio de 1999- asunto UNIBANK- y el Reglamento de la CE 804/2004, artículo 4.3; la autenticidad de un documento descansa en su origen “Oficcier Public” y en su contenido y no solo en las firmas; por ello, goza de presunción de exactitud y certeza.

 Con independencia de cuestiones de validez formal, el documento que se presente al Notario ha de revestir forma autentica y a tenor de la doctrina de equivalencia de formas y funciones (artículo 60 Ley 29/2015 de Cooperación Jurídica Internacional), el documento auténtico ha de reunir los requisitos de juicio de capacidad de los otorgantes, de juicio de identidad y ha de existir equivalencia entre la intervención de la autoridad extranjera y la del notario español a los efectos de certificar de forma fehaciente el consentimiento prestado por los cónyuges al contenido de las capitulaciones. En todo caso, son muchos los Estados que exigen escritura pública como requisito de forma “ad solemnitatem” o imponen la observancia de otras formalidades de igual carácter, por lo que los problemas se minimizan.  El Reconocimiento de un documento extranjero debe implicar, en principio, la extensión de sus efectos jurídicos: pero no se debe otorgar a un documento extranjero más efectos en el Estado de destino que los que tendría en él un documento nacional de la misma clase.  En el caso que nos ocupa, de admitir el notario tal pacto como base para formalizar una compraventa a nombre de uno solo de los cónyuges, además de contravenir los artículos 60 de la ley de Cooperación Jurídica Internacional y 159 del RN, dotaríamos en España a un documento privado extranjero de más efectos que los que tiene en España un documento privado español. Este tema se ha desarrollado en el trabajo de la página web. Sobre la función notarial y la labor del farero.

 

7.- Régimen económico matrimonial y reenvío.

    Sí en materia sucesoria la aplicación del reenvío reviste dificultades, éstas suben de tono cuando hablamos de reenvío y régimen económico matrimonial ya que, al igual que en matera sucesoria, rige el principio de unidad: un único régimen debe regular la economía del matrimonio, con independencia de la naturaleza de los bienes y el lugar de su ubicación y además hemos de tener en cuenta el principio de inmutabilidad legal del régimen económico matrimonial; el régimen económico matrimonial no puede cambiar por el mero hecho de modificar su residencia los cónyuges; el régimen económico matrimonial sólo se modifica por pacto. Calvo Caravaca y Carrascosa González señalan que “el reenvío no puede comportar una aplicación sucesiva o contemporánea de varias leyes estatales a los efectos del matrimonio”.     

  Pongamos un ejemplo: Matrimonio de nacionalidad suiza reside en España desde hace un tiempo y van a adquirir un bien; el régimen legal correspondiente a la nacionalidad común al tiempo de contraer matrimonio es el de “separación de bienes con participación en ganancias” pero la ley Suiza en sus normas de derecho internacional privado establece la aplicación de la ley del Estado en el que los cónyuges tengan su residencia familiar habitual. ¿Aplicamos el régimen de Gananciales al matrimonio suizo por residir en territorio de nuestro Estado donde rige dicho régimen?, ¿admitimos el reenvío? A mi entender, no es correcta la aplicación del reenvío, por varias razones 1ª.- parte de la doctrina internacionalista aduciría que el legislador establece en el artículo 9.2 varios puntos de conexión ordenados de forma jerárquica y de admitirse el reenvío puede suponer la alteración de las prioridades que entre distintos puntos de conexión ha establecido nuestro legislador. 2ª.- El argumento, a mi entender, importante, es que admitir el reenvío supondría ir contra el principio de inmutabilidad legal del régimen; esto es, se habría aplicado el régimen suizo antes de su residencia en nuestro territorio y por el hecho de mudar la residencia, se produciría una alteración del régimen económico sin mediar pacto entre los cónyuges. Otra opinión se podría sostener, por los jueces, si los cónyuges hubiesen residido en España desde la celebración del matrimonio. 3ª.- Pero, ¿somos los notarios y registradores competentes para apreciar o no un reenvío? en términos generales, creo que no; aunque las normas de conflicto son imperativas y el artículo 12.2 del Código Civil, es un precepto de técnica- jurídica conflictual; el propio artículo en su texto habla de “tener en cuenta” y en la interpretación dada por la Jurisprudencia “el tener en cuenta”, del artículo 12. 2,  no significa que cada vez que la ley extranjera (a la que remite nuestra norma de conflicto), nos declare competentes a nosotros  tengamos, sin más, que aplicar derecho español; hemos de tener en cuenta otros principios y preceptos, así por ejemplo, en materia sucesoria, tienen primacía los principios de unidad y universalidad de la Sucesión. Además, la aplicación del reenvío se basa en la constatación de hechos cuya acreditación resulta difícil para nosotros (prueba difícil determinar si el causante solo tiene bienes en España; el propio concepto jurídico “domicilio” difiere de unos Ordenamientos a otros, y una vez clarificado el concepto aun queda por determinar si efectivamente el sujeto está domiciliado aquí o allá; en materia de régimen económico matrimonial también cobran importancia las manifestaciones realizadas por los cónyuges conjuntamente en otras adquisiciones…). El Tribunal Supremo señala que en esta materia incide otro principio que ha de regir el Derecho Internacional, que no es otro que el logro de una “armonía internacional de soluciones”; esto es, para nuestro TS el reenvío solo es admisible si, aplicando la ley española se alcanza un resultado similar al que se hubiera alcanzado si se hubiera aplicado la ley extranjera; aunque dicho principio fue “abandonado”, a decir de parte de la doctrina, en sentencia del TS de 23 de Septiembre de 2002.

El Reglamento 2016/1103 excluye el reenvío, artículo 32.

8.- Norma de conflicto en prohibiciones para contratar entre cónyuges. Ecuador como ejemplo.

Lo aquí expuesto para Ecuador puede hacerse extensivo, en casos similares, a otros países.

No se prohíben en Ecuador las donaciones entre cónyuges por no ser contratos; se permiten los capítulos post nupciales, sin embargo, se prohíben los contratos onerosos entre cónyuges. El Código Civil Ecuatoriano (suplemento RO número 46 de 24 de Junio de 2005) dice:

    Art. 218.-“Los cónyuges no podrán celebrar entre sí, otros contratos que los de mandato, los de administración de la sociedad conyugal en los términos que consta en el Art. 142 de este código, y capitulaciones matrimoniales; no obstante, en caso de separación de bienes, podrán adquirirlos y mantenerlos en comunidad”.

Sí estimamos que se trata de un tema de capacidad, dos cónyuges de nacionalidad ecuatoriana residentes en España no podrían constituir una sociedad limitada española, de la que ellos fuesen socios y tampoco podría un cónyuge vender un bien privativo al otro …; parte de la doctrina aplica la teoría del  interés nacional, artículo 10.8 del Código Civil, pero tras reflexionar sobre la posible aplicación del artículo, su interpretación en conexión con el Convenio de Roma y la doctrina de la Dirección General en Resolución de 13 de Abril de 2005, que parece restringir la aplicación del artículo 10.8 del Código civil a los contratos onerosos sobre inmuebles sitos en España, se preguntan que sucede si, por ejemplo, a la sociedad que se va a constituir se aporta metálico por lo que, a veces, se acude al Orden Público, para obviar la prohibición. A mi entender, el centro de la cuestión puede ser otro; las prohibiciones legales para contratar nada tienen que ver con la capacidad de obrar; la capacidad de obrar es la aptitud general que tiene un sujeto para prestar un consentimiento con efectos jurídicos; esto es, para adquirir, ejercitar derechos, asumir obligaciones y responder de las mismas; de esta forma hay personas, sujetos de derecho, que tienen restricciones a su capacidad de obrar por ser menores de edad, por estar judicialmente incapacitados etc.… pero el hecho de estar o no casado no limita la capacidad de obrar; la propia Constitución ecuatoriana así lo dispone Art. 37: “… El matrimonio se fundará en el libre consentimiento de los contratantes y en la igualdad de derechos, obligaciones y capacidad legal de los cónyuges. Lo que sucede es: 1º que si hay un régimen común de vida necesariamente va a incidir en la economía del matrimonio y en función de las reglas que rijan dicha economía para la realización de unos actos u otros se necesitará el concurso o no del otro consorte,  y 2º.- al margen de todo ello, existen prohibiciones legales para contratar, que son limitaciones legales a la libre autonomía de la voluntad contractual. Un Estado puede reglar en su Ordenamiento Jurídico impedimentos legales que imposibilitan que determinadas personas capaces realicen determinados contratos con personas determinadas, basándose en razones objetivas para preservar intereses que el Ordenamiento Jurídico que las contempla considera dignos de protección (Vg. impedir que un cónyuge capte la voluntad de otro, disminuir la posibilidad  defraudar a terceros y acreedores…)  pero prohibiciones que otro Ordenamiento Jurídico puede ignorar; por consiguiente,  la norma de conflicto aplicable no es el artículo 9.1, no se trata de una cuestión de estado civil ni de capacidad, no lo es el artículo 9.2 y 3 ya que si hablamos de contratos tipificados, reglados ( Vg. compraventa) no es cuestión de régimen matrimonial; la norma de conflicto aplicable es la que nos conduzca a la ley reguladora del contenido del contrato, ley a la que nos remitirán las normas de conflicto  del Reglamento Roma I y si la ley reguladora del contenido del contrato desconoce, ignora el impedimento legal, no habrá inconveniente en celebrarlo; de esta manera, si el contrato se rige por la ley española, sea ésta común o foral, y los artículos 3 o 4 del Reglamento nos conducirá a ella en muchas ocasiones, no habrá problema alguno y si se trata de constituir una Sociedad de nacionalidad española, aunque el artículo 1 del convenio de Roma excluye de su aplicación las cuestiones pertenecientes al derecho de sociedades, la ley del país que presenta vínculos más estrechos con el contrato es la española, amén de la dicción del  artículo 9.11 de nuestro Código civil.

        Pensemos que si se tratase de determinar en un caso práctico con elemento internacional si un tutor puede comprar bienes raíces del pupilo; para determinar la legislación material aplicable, la norma de conflicto a la que habría que acudir no sería la del artículo 9.1, ley nacional del tutor, pues no se trata de la capacidad de la persona que ejerce el cargo tutelar; tampoco, en este supuesto, creo aplicable la que regula el contenido del contrato de compraventa. La legislación aplicable sería aquella a la que nos conduciría la norma de conflicto que regula la representación legal, que señala a la ley de la residencia habitual del sometido a tutela (artículos 10.11 y 9.6 del código Civil) y esto es así, porque en esta materia  el principio “favor filii” se impone con fuerza.  

  Ahora bien, si dos cónyuges sometidos al régimen económico matrimonial de Ecuador, formalizan negocio de aportación oneroso a la sociedad conyugal, al margen de cualquier estipulación capitular,igual el panorama cambia; porque en este caso, la norma de conflicto aplicable puede ser la del régimen económico matrimonial (Art. 9.3) así al menos, lo estimó la Presidencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en Auto de 1 de septiembre de 1994 resolviendo la siguiente cuestión de hecho: dos personas contraen matrimonio teniendo nacionalidad argentina y estando sometidas al régimen supletorio de ese país; años más tarde y ya españoles formalizan documento ante notario donde uno de los cónyuges aporta a la sociedad conyugal un bien. El registrador suspende la inscripción por no acreditarse el régimen de gananciales. El notario alegaba el artículo 1323 teniendo en cuenta la nueva nacionalidad de los cónyuges. La presidencia no admite el recurso en base a lo previsto en los artículos 9.2 y 9.3 del Cc, que sostienen la inmutabilidad del régimen económico matrimonial en caso de cambio de la nacionalidad o vecindad civil, “en definitiva… no queda constancia alguna de cuál sea el régimen ganancial vigente en Argentina, no consta la eventual validez del pacto dispositivo, no consta modificación alguna de régimen económico matrimonial”.  

 

9.-  El Notario ante las parejas de hecho con elemento internacional. Ecuador, punto de partida.

       Se puede consultar  en esta página  un trabajo doctrinal sobre uniones de hecho  con elemento internacional y los problemas que plantean, tomando el Ordenamiento ecuatoriano como punto de partida, dado que las uniones estables, tal como las define el Ordenamiento jurídico ecuatoriano, tienen los mismos derechos y obligaciones que las familias constituidas mediante matrimonio en aspectos tan trascendentes como la presunción  legal de paternidad, efectos patrimoniales y derechos sucesorios del sobreviviente (legitimarios e intestados). La Constitución Ecuatoriana las prevé, define y regula expresamente.

  En dicho trabajo se analizará la variada problemática de dichas uniones al entrar en contacto con nuestro Ordenamiento, problemática que abarca desde la existencia de una laguna legal en materia conflictual, no hay norma de conflicto que determine expresamente qué ley o leyes son aplicables a la existencia y efectos de estas uniones, hasta la eficacia de sus efectos, básicamente patrimoniales, frente a terceros. Actualmente, Reglamento 2016/1104.

 

10.-   Sobre  extranjeros y viudedad foral aragonesa.-

La viudedad foral aragonesa es una institución de carácter familiar. No es una institución sucesoria. Nace a raíz de la celebración del matrimonio (artículo 10  de la Ley 2/2003 de 12 de Febrero de la Ley de Régimen Matrimonial y Viudedad de Aragón).

    Es un efecto civil que la legislación sustantiva aragonesa atribuye al matrimonio si los efectos del mismo han de regirse, porque así lo establece la  pertinente norma de conflicto estatal, por la ley aragonesa. Por tanto, corresponderá  la viudedad aragonesa a los cónyuges cuando la ley que rige los efectos de su matrimonio sea la ley aragonesa porque conduzca a ella el punto de conexión que sea procedente de conformidad con lo establecido en el artículo 9.2 del Código civil; por tanto, puede tener lugar la viudedad aragonesa aún cuando los cónyuges no sean aragoneses y a la inversa, puede no tener lugar a pesar de que uno de los cónyuges tenga vecindad civil aragonesa.

 El derecho de viudedad es además compatible con cualquier régimen económico matrimonial.

Parece, pues, que tendrán viudedad aragonesa los extranjeros si los efectos de su matrimonio de conformidad con el artículo 9.2 del Código civil se rigen por derecho aragonés.

Pensemos en un matrimonio de nacionalidad mixta española- no necesariamente con vecindad civil aragonesa- y extranjera que antes de contraer matrimonio no han determinado la ley aplicable y su residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio se ubica en Zaragoza. De conformidad con el artículo 9.2 del Código Civil, en defecto de ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraer matrimonio y no habiendo optado en escritura pública por una ley aplicable a los efectos de su matrimonio antes de la celebración del mismo; la ley aragonesa será la que rija los efectos de este matrimonio, por ser la ley de residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración  y por consiguiente, ambos cónyuges tendrán viudedad foral aunque ninguno de ellos sea aragonés.

 La viudedad foral aragonesa se articula en dos fases: derecho expectante durante el matrimonio y usufructo tras el fallecimiento de un cónyuge.

 

11.- Incidencia de los efectos del matrimonio en la sucesión. Supuesto alemán.

  El artículo 9.8 finaliza: “Los derechos que por ministerio de la Ley se atribuyan al cónyuge supérstite se regirán por la misma Ley que regule los efectos del matrimonio, a salvo siempre las legítimas de los descendientes”.

  Este artículo ha sido interpretado de forma restrictiva por la DGRN entre otras, en  Resolución de 11 de marzo de 2003 (BOE de 26 de abril), circunscribiendo su ámbito material de aplicación a los derechos post- mortem que se atribuyen al cónyuge supérstite y que el legislador anuda a los efectos del matrimonio (Vg. viudedad foral aragonesa) de tal manera que, aunque tales derechos se atribuyan al cónyuge (o conviviente) post-mortem, es el matrimonio (o la convivencia) y sus efectos  la razón y causa de ser de la atribución patrimonial y no exclusivamente la “contemplatio mortis”.

   Pero acontece que, en ocasiones, como señala la mejor Doctrina, no existe una frontera clara entre los derechos de los cónyuges de origen familiar y los derechos de los cónyuges de naturaleza sucesoria, indispensable para determinar la ley aplicable (artículo 9.8 in fine o 9.8 primer apartado de nuestro código civil).

  Pongamos un ejemplo de cómo determinado régimen económico matrimonial incide en la cuantía de los derechos sucesorios del cónyuge viudo: en Derecho alemán, el régimen legal matrimonial es el de separación de bienes con participación en ganancias; si este régimen se extingue por fallecimiento de un cónyuge, en caso de sucesión legal, le corresponde al cónyuge supérstite 1/4 por herencia y 1/4 por participación en las ganancias, esto presuponiendo que haya hijos (que heredan por partes iguales); sino, le corresponde al cónyuge supérstite la mitad por herencia y 1/4 por participación.

    En caso de ser heredero por disposición testamentaria, el cónyuge únicamente recibe lo que disponga el testamento, resultando a veces económicamente más favorable para el esposo supérstite renunciar a la herencia testada y ejercer sus derechos como heredero legal.

     Por tanto, tal incidencia se habrá de tener en cuenta al instruir una declaración de herederos de un causante de nacionalidad alemana y casado bajo tal régimen matrimonial si somos competentes para su autorización pero, ¿habremos de tener en cuenta este hecho para la autorización de la declaración de herederos de causante español casado en régimen de separación de bienes con participación en ganancias de Derecho alemán?, ¿han de ir unidos régimen económico matrimonial legal alemán y nacionalidad alemana del causante?, ¿Qué sucede si uno de los esposos casado en régimen de participación en ganancias conforme a Derecho alemán cambia de nacionalidad y adquiere la española y la vecindad civil común? De fallecer intestado, ¿ha de recibir el cónyuge supérstite el usufructo del tercio destinado a mejora además de un 1/4 por su participación en las ganancias?  A salvo siempre las legítimas de los descendientes, ¿hemos de proceder a tal atribución de conformidad con el artículo 9.8 in fine?

Probablemente, sí.  Es el artículo 1371 del BGB en sede de régimen legal de bienes el que establece tal incremento en la cuota hereditaria legal del cónyuge supérstite. 

Este es un supuesto de la posible incidencia de los efectos económicos del matrimonio en la cuantía de los derechos sucesorios del cónyuge sobreviviente; de darse este caso en la práctica, no improbable, recabaremos información y prueba sobre la naturaleza- matrimonial con efectos post-mortem o estrictamente sucesoria- de esta cuota para determinar la aplicación del artículo 9.8 in fine o 9.8 de nuestro código Civil.

 

12.- Ahondando en el derecho sucesorio legal de los cónyuges en Alemania.

Advertencia previa: Las Sentencias del Tribunal Supremo, sala de lo civil, sección 1ª, números 624/2013 de 28 de abril de 2014  (ROJ STS 2126/2014 –ECLI:ES:TS:2014:2126) y número 161/2016 de 16 de marzo de 2016 (ROJ STS 1160/2016- ECLI:ES:TS: 2016:1160), plantean como cuestión de fondo, el alcance e interpretación de la regla octava del artículo noveno del Código Civil , particularmente de su último párrafo tras la redacción dada por la reforma operada por la Ley 11/1990, sobre reforma del Código Civil en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo: «Los derechos que por ministerio de la Ley se atribuyan al cónyuge supérstite se regirán por la misma ley que regule los efectos del matrimonio, a salvo siempre las legítimas de los descendientes”.

 La primera de ellas analiza un supuesto de derecho internacional y la segunda un conflicto de leyes interno, supuesto interregional.

La última Sentencia pone de manifiesto que existen dos tesis doctrinales acerca de la interpretación de los apartados 2 y 8 del artículo 9 del Código Civil.

Una primera tesis: Debe prevalecer el principio de unidad de sucesión, sin que pueda aplicarse al mismo tiempo una regulación sucesoria por aplicación de la ley personal del causante, y otra únicamente a los derechos legitimarios del cónyuge viudo y que la ley que rige los efectos del matrimonio se aplica solo a las atribuciones legales de carácter familiar que surgen a favor del viudo al fallecer su cónyuge, pero no a las atribuciones legales que correspondan al cónyuge supérstite por ministerio de la ley y que en este caso vendrán determinadas por la ley personal del causante, tesis de la Resolución de la DGRN de 18 de junio de 2003 (BOE 181 de 30 de julio).

Una segunda tesis que acoge la Jurisprudencia: Los derechos legitimarios del cónyuge viudo se deben regir por la ley que regula los «efectos del matrimonio».  Este es el criterio que fija la Sala en la sentencia de 28 de abril de 2014. En dicha sentencia, apartado tercero de su fundamento segundo, se declara: «[…] En efecto, contrariamente a la fundamentación técnica seguida, por la Audiencia, y conforme a lo desarrollado por la doctrina científica al respecto, se debe puntualizar que la regla del artículo 9.8, in fine, del Código Civil, que determina que «los derechos que por ministerio de la ley se atribuyan al cónyuge supérstite se regirán por la misma ley que regule los efectos del matrimonio, a salvo siempre las legítimas de los descendientes» opera como una excepción a la regla general de la lex successionis previamente contemplada en el número primero del propio artículo nueve y reiterada en el párrafo primero de su número o apartado octavo (la Ley nacional del causante como criterio de determinación de la ordenación sucesoria). “En este sentido, la norma aplicable resulta plenamente determinada con la remisión que cabe efectuar en relación a los artículos 9.2 y 9.3 del Código Civil, reguladores de los efectos del matrimonio como criterio de determinación. Esta excepción o regla especial, no puede considerarse como una quiebra a los principios de unidad y universalidad sucesoria que nuestro Código, como se ha señalado, no recoge como una regla de determinación absoluta, ya que responde, más bien, a un criterio técnico o de adaptación para facilitar el ajuste entre la ley aplicable a la sucesión del cónyuge supérstite y la ley aplicable a la disolución del correspondiente régimen económico matrimonial: […] »Desde esta perspectiva se comprende que no quepa una interpretación de lo que deba entenderse por «efectos del matrimonio», que, en definitiva, modifique o restrinja el ámbito de aplicación de la regla especial reconocida y querida como tal, no sólo porque la propia norma no albergue distinción alguna a estos efectos entre las relaciones personales del vínculo matrimonial, ya generales o morales como los deberes de fidelidad o convivencia, o bien ligadas a un estatuto primario tales como el año de luto, aventajas, ajuar doméstico, etc., y las relaciones patrimoniales, propiamente dichas, sino por la consideración de los «efectos del matrimonio» como término o calificación jurídica que conceptualmente comporta un conjunto de derechos y deberes de contenido y proyección económica de innegable transcendencia, también en el ámbito sucesorio de los cónyuges».

“Esta doctrina jurisprudencial- añade- no ha resultado modificada por la sentencia de esta Sala de 12 de enero de 2015 (núm. 490/2014). Entre otras razones, como fácilmente se aprecia, porque la referencia al artículo 9. 8 del Código Civil se realiza en el ámbito del reenvío de retorno, (artículo 12.2 del Código Civil). Ámbito claramente diferenciado de la naturaleza y características del presente caso”.

En el ordenamiento jurídico alemán el derecho sucesorio legal de los cónyuges se incrementa en un cuarto, vía “régimen económico” como crédito de participación en las ganancias.

Anne Röthel en su obra “El derecho de sucesiones y la legítima en el Derecho alemán”, editorial Bosch SA, 2008, páginas 76 y 77,  analiza la naturaleza del derecho sucesorio legal de los cónyuges en Alemania y señala: “Existen problemas adicionales de delimitación conflictual en el derecho sucesorio legal de los cónyuges… este derecho consiste en la cuarta “sucesoria”  (concurriendo con descendientes) de acuerdo con el artículo 1931, apartado 1 BGB y, además, en el incremento global de la cuota sucesoria vía “régimen económico” en otro cuarto como crédito de participación en las ganancias (artículos 1931, apartado 3 y 1371 BGB). Por consiguiente, el derecho sucesorio de los cónyuges posee, al mismo tiempo naturaleza sucesoria y de régimen económico-matrimonial. Sin embargo, el derecho conflictual conecta ambos ámbitos jurídicos de manera distinta. Mientras que el estatuto sucesorio fundamentalmente está conectado a la nacionalidad del causante (hoy residencia habitual como criterio general con el Reglamento UE 650/2012), el estatuto del régimen económico lo determina principalmente la nacionalidad común o la residencia común habitual de los cónyuges al tiempo de contraer matrimonio (artículo 15, apartado 1, artículo 14, apartado (1) número 1. y 2. EBGB). De este modo, las normas alemanas sobre derecho sucesorio de los cónyuges se escinden: el artículo 1371 BGB se califica primordialmente como de régimen económico y el artículo 1930 BGB en cambio, de sucesorio”. El derecho sucesorio legal de los cónyuges que antes ha sido objeto de exposición… sólo deviene de completa aplicación cuando tanto el estatuto sucesorio como el del régimen económico-matrimonial determinan la aplicación del derecho material alemán” y la citada autora añade: “Esta escisión conflictual de una materia homogénea en varios ordenamientos nacionales puede conducir a resultados contradictorios, lo que se evita mediante un punto de conexión unitario”.

Este problema de delimitación conceptual no lo resuelve de forma tajante el Reglamento Europeo de Sucesiones UE 650/2012 pero orienta al jurista que aplica el derecho; en este sentido, el considerando (12) aclara que si bien el Reglamento no debe aplicarse a las cuestiones relativas a los regímenes económicos matrimoniales, no obsta a que las autoridades que sustancien una sucesión con arreglo al Reglamento deban tener en cuenta, en función de la situación, la liquidación del régimen económico matrimonial del causante  para determinar la herencia de este y las cuotas hereditarias del beneficiario.

El incremento legal de la cuota sucesoria vía “régimen económico” en otro cuarto, tiene lugar si el régimen económico matrimonial es el legal de derecho alemán y si la sucesión es intestada y regida por derecho alemán por lo que si el causante fallece ab intestado el 17 de agosto de 2015 o después de esta fecha y la ley rectora de la sucesión es la alemana (bien porque el causante tenía su residencia habitual en Alemania en el momento del fallecimiento, bien porque se limitó a elegir en forma de disposición mortis causa la ley alemana como rectora de su sucesión porque tenía dicha nacionalidad en el momento de la elección o en el momento del fallecimiento sin hacer ninguna otra disposición, dando lugar a la apertura de la sucesión intestada o bien porque de forma excepcional el Estado alemán era con el que el causante tenía manifiestamente un vínculo más estrecho) el operador jurídico indagará el régimen económico que tenían los cónyuges y valorará la liquidación del mismo y su incidencia en la determinación de las cuotas de los beneficiarios de la sucesión.

Por tanto, el artículo 9.8 CC in fine, en la interpretación que del mismo hace el TS, se aplicará a los conflictos internos de leyes (supuestos de derecho interregional) y a los supuestos de derecho internacional de causantes que han fallecido antes del 17 de agosto de 2015. 

 

13.- COMPETENCIA INTERNACIONAL del Notario en el ACTA previa y en la ESCRITURA celebración de matrimonio.

Si ninguno de los contrayentes tiene domicilio en España no existe autoridad competente en España para instruir el expediente matrimonial previo (Resoluciones 4 de mayo de 1988, 29 de agosto de 1992 y consulta 23 de diciembre de 2004), por tanto, al menos, uno de los contrayentes tiene que tener su domicilio en España y dentro de España será competente el notario que tenga su residencia en el lugar del domicilio de cualquiera de ellos (artículo 51LN).   

 

14.- COMPETENCIA INTERNACIONAL del Notario ESCRITURA separación y divorcio.

– ¿Están sujetos los notarios a las reglas de competencia judicial internacional del Reglamento (UE) 2019/1111 cuando intervienen en los divorcios?

– ¿Qué ocurre cuando hay desajustes con las normas de competencia interna de los notarios, correspondiente al último domicilio común o el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los solicitantes (art. 54.1 de la Ley del Notariado)?

– ¿Los divorcios notariales son tratados como resoluciones judiciales o como documentos públicos a los efectos del reconocimiento?

– ¿Los divorcios notariales de Derecho comparado son equiparables a los españoles? Por ejemplo, el divorcio notarial francés

– ¿Los divorcios notariales españoles son divorcios privados a los efectos del Reglamento UE?

Los notarios están sujetos  a la competencia judicial internacional del Reglamento Bruselas II Bis, actualmente Bruselas II ter , Reglamento (UE) 2019/1111, que en su artículo 2.1 A los efectos del presente Reglamento, se entenderá por «resolución» una decisión de un órgano jurisdiccional de un Estado miembro, en particular un fallo, una orden o una resolución que conceda el divorcio, la separación legal, y en su artículo 2.2.1 «órgano jurisdiccional», cualquier autoridad de cualquier Estado miembro con competencia en las materias que entran en el ámbito de aplicación del presente Reglamento; artículo que define y distingue a los efectos del presente Reglamento, se entenderá por: 1) «órgano jurisdiccional», cualquier autoridad de cualquier Estado miembro con competencia en las materias que entran en el ámbito de aplicación del presente Reglamento; 2) «documento público», un documento formalizado o registrado oficialmente como documento público en cualquier Estado miembro en materias comprendidas en el ámbito de aplicación del presente Reglamento y cuya autenticidad: a) se refiera a la firma y al contenido del instrumento; y b) haya sido establecida por una autoridad pública u otra autoridad habilitada a tal fin. Los Estados miembros comunicarán dichas autoridades a la Comisión de conformidad con el artículo 103; 3) «acuerdo», a efectos del capítulo IV, un documento que no es un documento público, que ha sido firmado por las partes en materias que entran en el ámbito de aplicación del presente Reglamento y que ha sido registrado por una autoridad pública comunicada a la Comisión con este fin por un Estado miembro de conformidad con el artículo 103; (divorcio francés).

Siendo esclarecedor a estos efectos el considerando 14 que señala que “Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, debe darse al término «órgano jurisdiccional» un sentido amplio, a fin de abarcar igualmente a las autoridades administrativas u otras autoridades, como los notarios, que tienen competencia en ciertas cuestiones en materia matrimonial y de responsabilidad parental. Todo acuerdo que apruebe el órgano jurisdiccional después de haber examinado su fondo de conformidad con el Derecho y los procedimientos nacionales debe ser reconocido o ejecutado como una «resolución». Cualquier otro acuerdo que adquiera efecto jurídico vinculante en el Estado miembro de origen tras la intervención formal de una autoridad pública o de otra autoridad comunicada por un Estado miembro a la Comisión para tal fin debe hacerse efectivo en los demás Estados miembros con arreglo a las disposiciones específicas del presente Reglamento sobre documentos públicos y acuerdos. El presente Reglamento no debe autorizar la libre circulación de acuerdos meramente privados. Sí debe autorizar, en cambio, la circulación de los acuerdos que no sean ni una resolución ni un documento público, pero que hayan sido registrados por una autoridad pública competente para hacerlo. Entre tales autoridades públicas pueden figurar los notarios que registren acuerdos, aun cuando estén ejerciendo una profesión liberal (alusión al divorcio francés). Quid Reglamento Roma III?, ¿entra en el ámbito de aplicación del Reglamento 1259/2010 sobre ley aplicable divorcio?

Montserrat Pereña Vicente en divorcio sin juez en el Derecho español y francés ADC, tomo LXXII, 2019, fasc. I, pp. 5-52, nos explica didácticamente las diferencias. Y es que, como veremos con más detalle, la característica común de la regulación francesa, española y de algunas de las del continente americano es que el divorcio se puede producir fuera de sede judicial, pero las similitudes son, en algunos casos, escasas. Se trata de divorcios muy diferentes en los que sus presupuestos, tramitación y naturaleza no se asemejan y sobre todo es fundamental –añado yo- la distinta función que realiza la autoridad pública  que autoriza, interviene o registra el divorcio.

En España es un divorcio de mutuo acuerdo ante notario. El notario español divorcia, interviene con carácter constitutivo, (órgano jurisdiccional).

En Francia es un divorcio por mutuo acuerdo por acto privado refrendado por abogado y depositado en el protocolo de un notario, (acuerdo dentro del ámbito del Reglamento Bruselas II ter). El artículo 229-1 del Códe francés dispone: «cuando los cónyuges se entiendan sobre la ruptura del matrimonio y sus efectos, asistidos por sus abogados, constatarán su acuerdo en una convención que toma la forma de acto privado refrendado por sus abogados». A lo que añade el párrafo 2 que esta convención se depositará en el protocolo de un notario.

 El carácter de órgano jurisdiccional  del notario español, la sujeción de este a las reglas de competencia judicial internacional del Reglamento UE 2019/1111 y el tratamiento del divorcio notarial como resolución judicial  es aún más patente  tras el pronunciamiento de la STJUE de 1 de noviembre de 2022, asunto C-646/2020, Senatsverwaltung, que considera resolución Judicial el acta de divorcio extendida por un funcionario del Registro civil de un Estado miembro (en este caso, Italia). Vid, apartados 59 y 60.

Dado que nuestra intervención en una separación y/o divorcio lo es si hay mutuo acuerdo entre los cónyuges, seríamos competentes internacionalmente cuando al menos en España se encuentre la residencia habitual de uno de los cónyuges (artículo 3. 1 letra a) cuarto apartado; también cuando ambos tengan la nacionalidad española (artículo 3. 2.); en este último supuesto (cónyuges de nacionalidad española que nunca han tenido su último domicilio común en España ni tienen domicilio en España) se puede plantear que notario español es el territorialmente es el competente, pues no colma el artículo 54.1 LN esta laguna.

Cuestión que origina dudas al notario es la comunicación que España ha formulado a la Comisión respecto al Reglamento 2019/1111 (Bruselas II ter), aplicable desde el 1 de agosto, prescrita en su artículo 103.  

 «A instancia de una parte, el órgano jurisdiccional de un Estado miembro de origen comunicado a la Comisión en virtud del artículo 103, expedirá un certificado para: a) una resolución en materia matrimonial, utilizando el formulario que figura en el anexo II

Los órganos jurisdiccionales y las autoridades competentes para expedir los certificados a que se refieren el artículo 36, apartado 1,

 En relación con el certificado del artículo 36, apartado 1, letras a) son autoridades competentes los letrados de la Administración de Justicia.

 Artículo 66 1. A instancia de una parte, el órgano jurisdiccional o la autoridad competente del Estado miembro de origen comunicados a la Comisión en virtud del artículo 103, expedirán un certificado de documento público o acuerdo: a) en materia matrimonial, utilizando el formulario que figura en el anexo VIII;

Los tribunales y autoridades competentes para emitir certificado de documento público o contrato a que se refiere el artículo 66.

Finalmente, son autoridades competentes en relación con el certificado del artículo 66, apartado 1, letra a), los letrados de la Administración de Justicia y los notarios.

 La escritura de separación y divorcio de mutuo acuerdo autorizada por notario español es Resolución pero según la información facilitada por nuestro Estado no podría emitir el certificado (formulario anexo II, relativo a resolución en materia  matrimonial) y tendrá que emitir el formulario que figura en el anexo VIII.

Ver Modelo de escritura de divorcio de mutuo acuerdo con elemento internacional.

 

PORTADA PINCELADAS

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Catedral de Palma de Mallorca. Por Silvia Núñez.

Catedral de Palma de Mallorca. Por Silvia Núñez.

Pinceladas de Derecho Internacional Privado

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Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela

 

INTRODUCCIÓN.- 

Esta sección trata de ayudar a pensar y resolver problemas puntuales que se pueden plantear en los despachos profesionales. En determinadas cuestiones, no hay una única conclusión pero, sin duda, la materia de DIP brinda y ofrece vías de solución apoyándose en las bases generales del Ordenamiento Jurídico y en los principios que sustentan tales bases. Bajo las letras mayúsculas del alfabeto se enuncian temas-  parte general;  personas físicas y capacidad; representación; matrimonio y uniones de hecho. Sus efectos; obligaciones y contratos; sucesiones, personas jurídicas y tratados internacionales- y se irán encajando cuestiones en los mismos a medida que la sección avance.    

 

A.- PARTE GENERAL.

B.- PERSONAS FÍSICAS Y CAPACIDAD.

C.- REPRESENTACION.

D.- MATRIMONIO Y UNIONES DE HECHO. SUS EFECTOS.

E.- OBLIGACIONES Y CONTRATOS. 

F.- SUCESIONES.

G.- PERSONAS JURÍDICAS.  

H.- TRATADOS INTERNACIONALES.

 

MATERIA

FECHA PUBLICACIÓN

Pactos sobre elección de ley que pueden contener las capitulaciones.

 15-06-2016 
Ahondando en el derecho sucesorio legal de los cónyuges en Alemania.  15-06-2016 

COMPETENCIA INTERNACIONAL del Notario en el ACTA previa y en la ESCRITURA celebración de matrimonio.

 15-06-2016 

COMPETENCIA INTERNACIONAL del Notario ESCRITURA separación y divorcio.

 15-06-2016 
Las disposiciones transitorias del Reglamento UE 650/2012.  15-06-2016 

Convenios que eximen de legalización o formalidad equivalente  05-07-2010

Convenio Consular entre España y Reino Unido.  05-07-2010

Puntos de conexión para determinar el régimen económico matrimonial  05-07-2010

Leyes de policía versus Orden Público.  22-04-2010

Normativa europea con eficacia erga omnes y su aplicación a conflictos interregionales.  22-04-2010

Amministratore di sostegno italiano.  22-04-2010

Sobre la conveniencia de que España forme parte del Convenio de La Haya del 2000, sobre Protección Internacional de Adultos.  22-04-2010

Documento sucesorio – título sucesorio.  20-08-2009

Einantwortungsurkunde austriaco. (prueba condición de heredero)  20-08-2009

Inscripción de delegación en España de fundación extranjera.  20-08-2009

El trust.  01-04-2009

Testamento ológrafo con elemento extranjero.  01-04-2009

Reconocimiento y control de la ley aplicada.  01-04-2009

Cambios en la vecindad civil.  30-01-2009

La sucesión de un irlandés.  30-01-2009

Efectos del matrimonio en la sucesión. Supuesto alemán.  18-12-2008

Revocación por notario español de testamento mancomunado alemán.  18-12-2008

Apoderamiento preventivo.

 02-09-2008

Capacidad para capitular.

 02-09-2008

Art. 9.3 Cc: alcance de pactos y capitulaciones.

 02-09-2008

Roma I y Roma II

 30-06-2008

¿Carácter universal del Convenio y Reglamentos de Roma?

 30-06-2008

Culpa in contrahendo.

 30-06-2008

Doble nacionalidad, ninguna española.

 30-06-2008

Herencia de holandés afincado en España.

 27-03-2008

Tutor alemán vende inmueble.

 27-03-2008

Revocación testamento mancomunado alemán.

 27-03-2008

Traslado de domicilio societario a España

 11-09-2007

Sociedad de un país que ejerce toda su actividad en otro pais

 11-09-2007

Viudedad foral aragonesa y extranjeros.

 11-09-2007

Ley que determina si el negocio puede ser realizado por representante

 11-09-2007

Calificación de una institución extranjera desconocida

 23-05-2007

Delegación de patria potestad y orden público.

 23-05-2007

Aplicación de la norma de conflicto vigente a la fecha del matrimonio

 23-05-2007

Albacea alemán

 23-05-2007

El futuro Certificado sucesorio europeo y los arts. 209 y 209 bis RN

 22-02-2007

Modelos de testamento mancomunado alemán.

 22-02-2007

Reenvío Bélgica-Cataluña.

 22-02-2007

Albaceazgo

 10-01-2007

Propuesta Reglamento obligaciones contractuales (Roma I)

 10-01-2007

Carácter imperativo de las normas de conflicto

 16-10-2006

Vecindad civil

 16-10-2006

Delegación -Sustitución de poder y D. I. Privado.

 16-10-2006

Régimen económico matrimonial y reenvío.

 16-10-2006

Sobre unidad sucesoria y compatibilidad de títulos sucesorios.

 16-10-2006

Vivienda familiar y derecho internacional privado

 11-07-2006

Contenido del artículo 1365.1 del Código civil Alemán

 11-07-2006

Matrimonios inscribibles en el Registro Civil

 11-07-2006

Capacidad de un cónyuge si su derecho prohíbe capitular

 11-07-2006

Representación voluntaria sin poder. Ratificación.

 11-07-2006

Régimen económico matrimonial en escrituras adquisitivas

 11-07-2006

Normas de conflicto en el tiempo.

 10-06-2006

Conflicto móvil.

 10-06-2006

Capacidad: regla y excepciones.

 10-06-2006

Poderes autorizados en el Extranjero.

 10-06-2006

Determinación del Régimen Económico matrimonial.

 10-06-2006

Capitulaciones e inscripción registral.

 10-06-2006

Capitulaciones Matrimoniales. Art. 9.3

 10-06-2006

 

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Ermita gallega. Por Silvia Núñez.

Ermita gallega. Por Silvia Núñez.

El Testamento Ológrafo y la voluntad de testar.

 

-oOo-

 

 INMACULADA ESPIÑEIRA SOTO

NOTARIA DE SANTIAGO DE COMPOSTELA

 

Solicitada la protocolización de un testamento ológrafo, comenzaremos por indicar que el procedimiento es un expediente de jurisdicción voluntaria cuyo objeto está claramente determinado en el Código civil y no es otro que acreditar la identidad del autor del documento que se presenta como testamento ológrafo comprobando que esté escrito y firmado de mano propia del testador. Las expresiones del Código civil son claras: “Presentado el testamento ológrafo y acreditada la identidad de su autor se procederá a su protocolización” (artículo 692CC) y “El notario, si considera acreditada la autenticidad del testamento, autorizará el acta de protocolización, …” (artículo 693CC).

El fundamento de estos preceptos es limitar el ámbito de discusión a la autenticidad del documento y dejar todas las demás cuestiones que el testamento puede suscitar (y la propia autenticidad, pues no produce excepción de cosa juzgada) para el juicio declarativo que los interesados quieran promover (art. 693, tercer párrafo).

La protocolización (aunque el expediente deba abrirse) ha de denegarse si se aprecia la falta manifiesta de alguno de los requisitos formales esenciales para que el documento presentado pueda ser considerado testamento, sin perjuicio de la facultad de los interesados de sostener su validez en el juicio declarativo que corresponda.  El TS  tiene declarado con reiteración que: ”velando por aquellas garantías de seguridad y certeza que deben rodear a toda disposición testamentaria, aunque ésta adopte la forma sencilla y simplificada del testamento ológrafo, ha sancionado como tesis general, la de que en el otorgamiento de esta clase de negocios jurídicos tienen el carácter de esenciales todas las formalidades prevenidas en el artículo 688 del Código civil, siendo indispensable su concurrencia para la validez del acto”, SSTS 13 de mayo de 1942 y 3 de abril de 1945.

Presupuesto indispensable del testamento ológrafo es la autografía total, «escrito todo él por el testador», dice el artículo 688 del Código Civil, lo que, junto a los requisitos de capacidad, «solo podrá ser otorgado por personas mayores de edad», artículo 688, párrafo primero, y de forma, firma autógrafa del testador con expresión del año, mes y día de su otorgamiento, condicionan su validez. (1)

 Ahora bien, no todo escrito que reúna las características anteriores y esté destinado a producir efectos después de la muerte de su otorgante, o se haga en previsión de su fallecimiento, merece el calificativo de testamento. En el escrito debe constar con claridad la intención de testar; cuando el ciudadano acude al notario para disponer de sus bienes para después de su muerte a favor de la persona o personas que libremente determine dentro del marco que la Ley le permite y, luego, previo asesoramiento informado del notario, otorga testamento, nadie cuestiona tras su fallecimiento si tenía la firme y expresa resolución de otorgar testamento pero este hecho cobra importancia cuando la persona confecciona su “testamento” sin intervención de notario.

¿En qué medida un documento escrito por determinada persona revela la resuelta intención de disponer de sus bienes para después de su muerte?

En el supuesto de testamento ológrafo es el propio contenido del escrito el que sirve de base para poder deducir que lo allí expresado, contiene la intención firme de testar y que pueda así valer como disposición testamentaria.

Los pronunciamientos judiciales que han tenido que decidir al respeto han analizado el contenido del documento para averiguar la voluntad real del “testador”- que es la manifestada en el momento en que realizó el acto de disposición, es decir, en el instante en que otorgó el ”presunto testamento”; entre los medios de interpretación testamentaria, se encuentran primordialmente los siguientes:

1º El elemento literal o gramatical, del que procede partir según el propio artículo 675, y, además, con la presunción de que las palabras utilizadas por el testador reproducen fielmente su voluntad (STS de 18 de julio de 2005);  

2º Los elementos sistemático, lógico y finalista empleados de forma conjunta o combinada, sobre la base de la consideración del testamento como una unidad  (STS de 31 de diciembre de 1992) y  3º Los elementos de prueba extrínsecos, que son admitidos por las doctrina científica y jurisprudencial (SSTS de 24 de mayo de 2002 y 21 de enero de 2003) 

La STS de 24 de noviembre de 1958, precisa que las admoniciones, ruegos o consejos no elevados por el de cuis a rango de normas de la delación hereditaria y de obligado acatamiento por los herederos…, no son testamento pues, de otro modo, se equipararía el mero deseo de índole sentimental o afectivo con las disposiciones testamentarias en sentido propio.  

La STS de 10 de diciembre de 1956 (RJ 1956, 3860), siguiendo la doctrina de la Sentencia de 8 de julio de 1940 (RJ 1940, 689), afirmó que por ser el ológrafo la expresión “ad extra” de la íntima voluntad del testador en el momento de redactarlo, tal expresión ha de revelar el “animo testandi in actu”, esto es, la resuelta intención de  del testador de disponer de sus bienes por sí mismo en aquellas líneas que está escribiendo y de manera definitiva en aquella ocasión, y por ello la Sentencia anterior de 8 de julio de 1940, en su cuarto considerando precisó “… al ser el testamento un acto dispositivo de bienes y derechos, no es verdadero testamento el acto que, aun presentando la forma externa de tal, es un simple esbozo o proyecto o y no un acto, por el cual alguno dispone después de su muerte, y no valdrá como tal si no consta con claridad la intención de testar”.

Sin embargo, cuando el animus testandi ha sido expresado, aunque sea en escrito de forma escueta, estamos ante una disposición testamentaria.

En la STS de 19 de diciembre de 2006, número de resolución 1302/2006, se considera testamento ológrafo una tarjeta de visita con una carta manuscrita enviada por el testador, Don Marco Antonio, por correo urgente y certificado a Don Pedro (beneficiario); en la tarjeta de visita figuraba un texto con carácter manuscrito en el que expresaba su deseo de sustituir el nombre de Irene por el de Pedro en el único testamento notarial. “… te anticipo y disculpa la faena, mi deseo de sustituir el nombre de Irene por el de Pedro, único testamento notarial…” y en la carta manuscrita que le acompañaba se decía: ”se adjunta tarjeta de visita, con orden de cambio notarial”. Se daba la autografía total, firma y se expresaba año, mes y día del otorgamiento.

También la STS de 25 de noviembre de 2014 número de resolución 682/2014, se planteó si concurría la intención de la causante, esto es, su voluntad testamentaria de disponer mortis causa de un determinado inmueble, un piso, como legado (rectius, sublegado) a favor de una determinada persona en un documento en el que hacía constar: «Gijón a 6 mayo 2002. Socorro desea que un piso de la casa de la NUM001. CALLE000 NUM000 se le entregue a Gema por el tiempo que lleva conmigo tan atenta y cariñosa». Firma. » Socorro «. La sentencia resuelve que no se trata de analizar las exactas palabras, en su sentido gramatical o, mucho menos, jurídico, sino ver la intención que se desprende del texto. La antigua y célebre sentencia de 8 junio 1918 admitió esta intención que se acreditaba en el reverso de una carta de novios en la que decía «… todo para ti, todo» (aunque también añadía: va mi testamento») y la más reciente del 19 diciembre 2006, en que se acepta como testamento ológrafo, una carta en que le adjunta una tarjeta de visita en que expresa «mi deseo de sustituir el nombre…», tal como hemos reseñado anteriormente.

En este supuesto concreto, dice el pronunciamiento, que “no se trata tanto de interpretar un texto, sino que, partiendo de la claridad del mismo («… desea que un piso… se le entregue a…»), estas palabras claras sean calificadas como disposiciones de última voluntad, que coincide con el concepto de testamento que da el artículo 667 y con el principio de favor testamentii, que no puede ser obviado. Ya la sentencia de 19 de diciembre 2006, antes mencionada, calificó el término «… mi deseo de …» como constitutivo de disposición de última voluntad”.

Llegados a este punto y ante las múltiples y variadas cuestiones que plantea el testamento ológrafo, quiero finalizar esta exposición dejando constancia de algunas de las ventajas de hacer testamento ante Notario:

Quienes no pueden escribir quedan excluidos de otorgar testamento ológrafo por la consideración de que éste es un acto escrito, que ha de serlo, por el propio testador y si éste, por las razones que fueran, no puede escribir, ello lleva consigo que una imposibilidad de hecho se convierta, en este supuesto concreto, en incapacidad de derecho, lo que supone una radical diferencia con el testamento abierto notarial en el que es el Notario el que documenta la declaración de voluntad (artículo 695 del Código Civil).

El notario presta asesoramiento previo e informado al testador y adecua lo redactado en la escritura a su voluntad.

El notario es un técnico y un funcionario público y como tal, ajusta el contenido del testamento a la legalidad, a la ley sucesoria hipotética.

Conserva el testamento y emite el parte al Registro/o a los Registros Generales de Última Voluntad que sean pertinentes (incluso extranjeros).

Los distintos ordenamientos jurídicos, tratándose de testamentos otorgados sin autorización de notario exigen el cumplimiento de trámites adicionales para que “sean” y tengan “valor”, en nuestro caso, el testamento ológrafo, tras el fallecimiento del testador, para que sea valido y eficaz debe presentarse en plazo a notario competente para su adveración y protocolización; por el contrario, el testamento notarial despliega su validez y eficacia tras el fallecimiento del testador sin necesidad de cumplir trámites adicionales de forma que una vez fallecido el testador, el testamento notarial español (su copia autorizada) + Certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad es título apto para que, con base al mismo y, con razonable certeza y seguridad, se practique una partición o adjudicación sucesoria o se lleve a cabo un acto dispositivo por los miembros integrantes de la comunidad hereditaria.

Todo ello nos conduce al testamento notarial y su utilidad social, destacando su papel como vehículo idóneo para transportar la voluntad del testador en el espacio. No existen testamentos “privados” que puedan ser admitidos en España, en tanto Estado de recepción, como tales documentos sin que estén adverados, validados y reconocidos por autoridad pública con funciones equivalentes a las que ejercen autoridades publicas españolas en asuntos de la misma naturaleza.

La Seguridad jurídica es socialmente útil y, en esta materia, se materializa en el control de legalidad que el notario ejerce al autorizar un testamento: se asegura de la capacidad del testador, de la ausencia de vicios del consentimiento, de que el testador quiere realmente lo que el documento público dice y del cumplimiento de la Ley e incluye el asesoramiento previo y efectivo, (el diálogo) del notario como profesional y funcionario público imparcial que es, todo ello con el objeto de que el testamento, fallecido el testador, despliegue plenos efectos en la vida jurídica como recipiente que contiene y transporta de forma clara e inequívoca la voluntad  del causante.

 

Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela a 26 de mayo de 2016.


(1)  Tachaduras y Fecha.-  El artículo 688CC dispone que «si contuviere palabras tachadas, enmendadas o entre renglones, las salvará el testador bajo su firma». Ahora bien, con criterio flexible, en aras del principio del «favor testamenti», la jurisprudencia viene entendiendo que para que la nulidad se declare por tal defecto es preciso que dichas palabras, no salvadas con la firma del testador, sean de tal importancia con respecto al resto del documento que sin ellas no se pueda conocer su contenido o sus fundamentales disposiciones. Así la STS de 4 de noviembre de 1961 señala que la realidad de alguna palabra tachada, que resulta irrelevante no determina la nulidad del acto testamentario, produciendo simplemente la invalidez de las palabras enmendadas o tachadas, y en ningún caso el testamento mismo. En igual sentido, la STS de 30 de noviembre de 1956 indica que, aunque el testamento contiene palabras incompletas y sílabas borradas no salvadas con la firma de la testadora, si no aparece que alteren o varíen la voluntad de la testadora expresada en el documento declarado testamento, no son obstativas a la validez del mismo. De esta forma, igualmente, se expresa la sentencia de 3 de abril de 1944. No obstante, esta última sentencia cuida de puntualizar, como hizo la de 29 de noviembre de 1916, que las pequeñas enmiendas no salvadas que no afecten, alteren o varíen de modo sustancial la voluntad del testador no afectan a la validez del testamento «lo que deja fuera de la excepcional doctrina aludida aquellos casos, bien distintos, en los que las palabras no salvadas bajo la fe del testador, al recaer sobre algún objeto o elemento principal de las disposiciones testamentarias -la firma del testador, la fecha del testamento, el nombre del heredero o legatario, la cosa o cantidad objeto de la institución o del legado, etc- hacen dudoso el contenido de dicha disposición o la concurrencia de los requisitos esenciales que han de acompañar la forma autógrafa del testamento.

La fecha del testamento no puede faltar porque determina esencialmente si entonces la testadora tenía la capacidad suficiente de testamentifacción activa, pero el testamento ológrafo puede mantenerlo en secreto su autor y nada obsta a que antes de llegar al texto definitivo haga bosquejos, borradores o proyectos o lo extienda con la idea de reflexionar posteriormente sobre lo escrito (STS, Civil sección 1 del 10 de febrero del 1994 (ROJ: STS 14814/1994). Por ello, solamente cuando se decida definitivamente y ponga la fecha, es desde entonces cuando pueda decirse que el testamento está otorgado, de modo que tal otorgamiento surge no de lo escrito y de su contenido sino de colocar la fecha y la firma”.

Firma.- Doctrina y la jurisprudencia siempre se han referido a la firma «habitual» o «usual», aunque nunca lo han hecho en el sentido de que la misma debe ser idéntica a las anteriores, sino que no sea una distinta, sin nada que ver con la que utiliza normalmente. Como habitual debe entenderse la que usa en el momento actual, la habitual en el momento presente, en función de la persona y de sus circunstancias (por ejemplo, la edad), sin poder obviar que la firma evoluciona a través del tiempo y no siempre es idéntica en circunstancias distintas. La firma en el testamento ológrafo cumple su función de requisito ad solemnitatem y la general de asunción del contenido de lo expresado en el texto desde el momento en que se ha declarado su autenticidad y autoría. Doctrina y jurisprudencia (desde la sentencia de 8 de junio de 1918) han considerado siempre un concepto amplio de la firma, sin especiales requisitos formales que irían contra la realidad social e incluso irían más allá de lo que exige el Código Civil (STS 322/2011 de 5 de mayo).

 

SECCIÓN DOCTRINA

ETIQUETA INMACULADA ESPIÑEIRA

ARTÍCULOS 692 Y 693 DEL CÓDIGO CIVIL

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Santiago de Compostela. Detalles fachada. Silvia Núñez

Reflexiones prácticas sobre el artículo 831 del Código Civil.

 INMACULADA ESPIÑEIRA SOTO

NOTARIA DE SANTIAGO DE COMPOSTELA

 

 

¿Puede el cónyuge fiduciario liquidar unilateralmente la sociedad de gananciales?

Contador partidor versus fiduciario

¿Cuándo pueden exigir los “herederos forzosos” su legítima estricta?

Análisis de los actos inter vivos y mortis causa de los que dispone el cónyuge fiduciario para ejercitar las facultades encomendadas.

Conclusiones.

 

En este estudio analizaré desde una óptica práctica las cuestiones que plantea el artículo 831Cc que he enumerado anteriormente, algunas de ellas, tratadas por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, recurso de apelación número 556/2013, sentencia número 461/2015 de 30 de diciembre de 2015; terminaré la exposición con unas conclusiones.

La fiducia sucesoria se regula en el artículo 831 Cc; la exposición de motivos de la Ley 41/2003 que le dio nueva redacción, dispone: “Se reforma el artículo 831 del código civil con objeto de introducir una nueva figura de protección patrimonial indirecta de las personas con discapacidad. De esta forma, se concede al testador amplias facultades para que en su testamento pueda conferir al cónyuge supérstite amplias facultades para mejorar y distribuir la herencia del premuerto entre los hijos o descendientes comunes, lo que permitirá no precipitar la partición de la herencia cuando uno de los descendientes tenga una discapacidad, y aplazar dicha distribución a un momento posterior en el que podrán tenerse en cuenta la variación de las circunstancias y la situación actual y necesidades de la persona con discapacidad. Además, estas facultades pueden concedérselas los progenitores con descendencia común, aunque no estén casados entre sí”.

En Derecho civil estatal esta institución no solo se emplea como modo de protección de un hijo con discapacidad; de hecho, la regulación sustantiva no hace referencia alguna a este supuesto por lo que no existe inconveniente en hacer uso de este precepto para cumplir otros objetivos; tiene encaje cómodo esta institución en la orientación seguida por las reformas de los Derechos sucesorios de nuestro entorno en las cuales se aúna a una mayor libertad de testar, el fortalecimiento de la posición del cónyuge sobreviviente que pasa a ser gestor del patrimonio familiar, cónyuge al que se atribuye en nuestro Estado, generalmente, el usufructo universal/gerencial.

 

¿Puede el cónyuge fiduciario liquidar unilateralmente la sociedad de gananciales?

El apartado 1 del artículo 831Cc al enumerar las facultades que podrán conferirse al cónyuge viudo, menciona, entre otras: “adjudicaciones o atribuciones de bienes concretos por cualquier título o concepto sucesorio o particiones, incluidas las que tengan por objeto bienes de la sociedad conyugal disuelta que esté sin liquidar”. Si el cónyuge viudo puede adjudicar o atribuir bienes o realizar particiones, incluidas las que tengan por objeto bienes de la sociedad conyugal disuelta que esté sin liquidar, podríamos sostener que puede liquidar unilateralmente la sociedad de gananciales; en contra, se puede argumentar que si bien puede hacer adjudicaciones a un descendiente de bienes de la disuelta sociedad de gananciales, esta adjudicación se configura como acto dispositivo que no precisa de previa liquidación; la letra de la norma facultad al viudo para hacer atribuciones de bienes de la sociedad conyugal disuelta pero de ello no se deduce claramente que pueda liquidar unilateralmente la sociedad conyugal; se sostiene, además, que si el cónyuge fiduciario liquida unilateralmente la sociedad de gananciales incurre en autocontratación prohibida, por haber un evidente conflicto de intereses; que la liquidación de la sociedad de gananciales conlleva la realización de un conjunto de operaciones complejas: formación de inventario con fijación de activo y pasivo, avalúo, pago de deudas, liquidación de relaciones existentes entre el patrimonio ganancial y los privativos, reintegros y reembolsos, aventajas, derechos de adquisición preferente y reparto de haberes cuya realización por el cónyuge de forma unilateral supone una atribución de facultades exorbitantes y que en el espíritu del precepto late la configuración del patrimonio familiar, ganancial, en su caso, y privativo de ambos cónyuges, como uno solo, a efectos sucesorios.

La Sentencia de la Audiencia Provincial Civil de Madrid, número 461/2015, de 30 de diciembre de 2015, no lo entendió así y resolvió que el cónyuge puede liquidar unilateralmente la sociedad de gananciales, se apoya en:

1º.- La literalidad del artículo 831 apartado 1 Cc que al enumerar las facultades que podrán conferirse al cónyuge viudo, cita, entre otras: “adjudicaciones o atribuciones de bienes concretos por cualquier título o concepto sucesorio o particiones, incluidas las que tengan por objeto bienes de la sociedad conyugal disuelta que esté sin liquidar”, de lo que   claramente se infiere la posibilidad de proceder a la liquidación de la sociedad de gananciales disuelta por fallecimiento del causante.

2º.– Los contadores partidores de la herencia están facultados para liquidar la sociedad de gananciales disuelta por muerte del causante sin intervención de los herederos; añade, además, que en el caso objeto de estudio, el propio testador faculta a su cónyuge para que realice dicha liquidación de la sociedad de gananciales al disponer que “si el cónyuge viudo considera procedente para la partición de la herencia y la liquidación de la sociedad de gananciales (…)” lo que implica una autorización expresa para llevar a cabo dicha liquidación y no desvirtúa para nada la facultad concedida, la disposición testamentaria por la que el causante, en  caso de que el cónyuge viudo considerase procedente para dicha liquidación el auxilio de un contador-partidor  “designa para dicho cargo a los citados Don Juan Pedro y Don Ángel, conjuntamente y en defecto de alguno de ellos, a Don Clemente”, pues, aunque no existe la figura en nuestro Derecho de contador partidor “auxiliar” lo cierto es que el contador partidor designado por el causante es su cónyuge viudo y la intervención de los contadores partidores referidos se limita a una función de ayuda o asesoramiento de éste, por tanto, es el propio cónyuge quien lleva a cabo la liquidación de la sociedad de gananciales disuelta.

3º.- Las amplias facultades que otorga el artículo 831 del Cc al cónyuge fiduciario constituyen una verdadera delegación que, de las suyas propias, realiza el causante, por lo que puede afirmarse que cuando en el ejercicio de esta delegación el fiduciario ejecuta sus disposiciones, ocupa el lugar que corresponde al testador, asumiendo plenamente sus competencias y facultades.

Este último razonamiento lleva a la Audiencia a considerar que no estamos ante un supuesto de autocontratación, pues se trata de una facultad concedida al cónyuge por el propio artículo 831Cc.

Es evidente que el cónyuge fiduciario no es un mero contador partidor y que sus facultades son más extensas; no obstante, no está clara la posibilidad de que el cónyuge viudo pueda liquidar unilateralmente la sociedad de gananciales; en la práctica notarial, es habitual:

1º.- Que el causante en su testamento nombre un contador partidor para que, a solicitud del cónyuge fiduciario y junto a éste, lleve a cabo la liquidación de la sociedad de gananciales si el fiduciario lo considera oportuno.                                                         

2º.- Que al ejercitar el cónyuge fiduciario sus facultades sobre bienes objeto de la sociedad de gananciales disuelta- de hacerse por actos inter vivos- haga constar que la mitad indivisa del bien que adjudica o atribuye al descendiente lo es por acto de adjudicación o atribución en ejercicio de sus facultades fiduciarias y la otra mitad indivisa, por derecho propio como donación o por otro título o concepto.

3º.- Cabe que ambos cónyuges en documento independiente hagan la liquidación de la sociedad de gananciales para que ésta surta efectos cuando se disuelva por el fallecimiento de uno de los cónyuges y seguidamente otorguen sendos testamentos en los que se confieran las facultades del artículo 831CC.

4º Es frecuente, también, que el fiduciario en su testamento ordene una partición conjunta y unitaria del caudal del fallecido y del suyo propio, supuesto para el que no se precisa la previa liquidación de la sociedad conyugal; late en el precepto la idea de que el patrimonio familiar se considera como un único patrimonio a efectos sucesorios.

Al ejercitar las facultades el cónyuge fiduciario debe respetar el quantum de las legítimas estrictas de los descendientes, las cuales se calculan sobre la herencia del premuerto (relictum más donatum)

La interpretación que hace la Audiencia del art. 831 en la citada sentencia posibilitando que el cónyuge viudo liquide unilateralmente la sociedad de gananciales refuerza la utilidad del precepto;  a mi juicio,  el cónyuge fiduciario al operar sobre bienes de la sociedad de gananciales disuelta realiza, si es por acto inter vivos,  un acto de atribución dispositivo que no precisa de previa liquidación de la sociedad conyugal, si bien no excluye que, en un momento posterior y ante la reclamación de un legitimario, sea necesaria la fijación definitiva del bien como ganancial (los bienes pueden ser presuntivamente gananciales y la presunción legal de ganancialidad puede ser destruida por prueba en contrario, incrementando el caudal del causante y cabe, asimismo, que se cuestione el carácter ganancial o privativo del bien, pensemos en determinadas indemnizaciones cuya calificación se discute por doctrina y pronunciamientos judiciales) o la determinación de su avalúo. En principio, no considero necesario especificar, en el negocio de atribución del bien al descendiente, si el valor del bien ganancial de la sociedad disuelta que se adjudica se imputará por mitad a los respectivos patrimonios, como ordena el artículo 200.2 de la Ley de Derecho Civil de Galicia o si el valor forma parte de la cuota correspondiente al cónyuge premuerto en la liquidación de la sociedad de gananciales o al cónyuge supérstite; el cónyuge puede sustraer bienes de la comunidad postganancial para su adjudicación a un descendiente sin previa liquidación y el espíritu del precepto facilita la cohesión del patrimonio familiar que se asoma como uno solo a efectos sucesorios.    

Dada la postura de la citada Sentencia, caben dos vías para afrontar esta cuestión en nuestros testamentos si bien me inclino, por razones de prudencia, por la segunda:

Cláusula 1ª.–  El testador faculta a su cónyuge para liquidar la sociedad de gananciales sin intervención de los herederos y legitimarios y salva cualquier posible conflicto de intereses que se pudiese percibir en la formación de inventario, avalúo, liquidación de la sociedad de gananciales, en su caso, y en la ejecución de cuantas facultades se le confieren en el presente testamento.

Cláusula 2ª.-  El testador nombra a ** y en defecto de éste a **, contador-partidor, con la exclusiva función de liquidar la sociedad de gananciales si el viudo-fiduciario se lo pide.

 

Contador partidor versus fiduciario.

Veamos que facultades tiene un contador partidor “al uso” y las “más extensas” que tiene el cónyuge fiduciario.

 Las competencias del contador-partidor, se ciñen a contar y partir, realizando cuanto acto jurídico y material sea preciso para este objeto, incluso ampliamente según el supuesto concreto, por ejemplo, realizando divisiones, segregaciones o pagando excesos de adjudicación, si las fincas no tuvieren fácil división.

Puede liquidar previamente la sociedad conyugal con el cónyuge viudo.

Puede (RDGRN de 30 de septiembre de 2013) concretar e inventariar los pisos adjudicados al causante en supuestos de permuta de solar por obra futura, siempre que no sea meramente personal y esté configurada la contraprestación como verdadero «ius ad rem», ya que la determinación concreta de los pisos está más cerca de los actos especificativos o instrumentales para la partición, que de los actos dispositivos extraños a las funciones de los albaceas y el carácter inventariable en una partición se extiende no sólo a bienes y derechos plenamente identificados y perfectos, sino también a bienes y derechos cuya adquisición se sujeta a condiciones pendientes de cumplimiento.

No puede:

Realizar la conmutación de la legítima del viudo.

Realizar hijuelas para pago de deuda.

Atribuirse funciones privativas del testador, como es la revocación de disposiciones o la valoración de los supuestos de desheredación.

Tampoco constituye acto particional decidir si una legataria a la que se atribuye en el testamento la opción de ser legataria de parte alícuota o recibir en usufructo una finca ha cumplido o no la condición impuesta por el testador a la misma, pues se trata de un presupuesto o cuestión previa a la propia partición, que sólo puede resolverse si se acredita que la interesada ha prestado su conformidad o ha sido resuelta la cuestión judicialmente, en otro caso. En el ámbito extrajudicial, cabe también la acreditación del cumplimiento o incumplimiento de condiciones a efectos de la práctica de inscripciones, pero ha de tratarse de hechos que queden acreditados de modo directo y automático, no de hechos susceptibles de valoración o de posible contradicción (R 29 de enero de 2013, BOE de 26/02/2013).

No puede proceder a la disolución de comunidad existente con un tercero (Resolución de 14 de septiembre de 2009).

 El albacea contador-partidor tiene unas funciones de interpretación del testamento y ejecución de la voluntad del causante que van más allá de la de la estricta división del caudal; no obstante, no puede atribuir directamente la condición de ganancial a un bien por el hecho de que el causante en su testamento declare que, en el momento de su otorgamiento, el bien constituía su domicilio familiar y reconozca al mismo tiempo que dicha finca fue adquirida antes del matrimonio y mediante un préstamo que, también hasta el momento del otorgamiento del testamento, estaba siendo reembolsado con fondos de la sociedad de gananciales.

El “cónyuge fiduciario” del artículo 831 CC, a diferencia del contador partidor:

No tiene por qué formalizar una partición total, puede hacer adjudicaciones o atribuciones de bienes concretos, en uno o varios actos, simultáneos o sucesivos, según su criterio y cuando lo estime oportuno en función del plazo que le haya fijado el testador.

No está obligado a inventariar toda la herencia ni todo el patrimonio ganancial, en su caso, ni a valorarlo con carácter previo, por lo que no aflorará conflicto de intereses por este motivo. 

Puede desigualar (no solo partir).

Puede operar sobre bienes gananciales sin estar liquidada la sociedad.

Puede abonar la legítima con cargo a sus propios bienes.

Los legitimarios tienen derecho a percibir su legítima estricta que el cónyuge fiduciario debe respetar al igual que debe respetar las disposiciones del causante, por lo demás, el cónyuge fiduciario no está sujeto a lo dispuesto en el artículo 1061 CC (homogeneidad de lotes o igualdad cualitativa).

Se ha planteado por la doctrina:

* Si puede en ejercicio de sus facultades, adjudicar la empresa o establecimiento mercantil en los términos del artículo 1056.2 CC; a juicio de Rueda Esteban (1),  puede usar de la facultad prevista en el artículo 1056-2° CC, de manera que “en atención a la conservación de la empresa familiar o en interés de la familia puede adjudicar íntegramente la explotación económica, las acciones o participaciones sociales de una sociedad de capital a aquel de los hijos o descendientes comunes que reúna las condiciones adecuadas para continuar con la explotación económica o con la sociedad de capital, pudiendo el cónyuge sobreviviente disponer que se pague en metálico la legítima a los demás interesados, incluso con dinero extrahereditario”.

Rueda Esteban, Luis. “La facultad de mejora y distribución de la herencia concedida entre cónyuges”. Tesis doctoral. Universidad Complutense, Madrid 2014, páginas 413 y 414.

  Víctor Manuel Garrido de Palma (2) señala al analizar el artículo 1056.2 CC en conexión con la delegación fiduciaria del artículo 831 CC que “hay que partir del fundamento de la delegación fiduciaria: estamos ante la autorización al cónyuge supérstite para que…, lo que el artículo 831 regula. Como si lo hiciera el testador, su alter ego puede hacerlo; no como contador-partidor, no en representación del difunto; en su propio nombre, más la autorización y delegación fiduciaria otorgada por su difunto consorte”. Lo que no podrá es atribuir la empresa fuera del círculo de los descendientes comunes.

(2) Garrido de Palma, Víctor. Actualidad de la fiducia sucesoria del artículo 831 del Código civil. Revista Jurídica del Notariado, número 83, julio-septiembre 2012, páginas 353 y ss.  

Comparto esta opinión, el cónyuge viudo puede mejorar incluso con cargo al tercio de libre disposición; ejercitar las facultades por cualquier título o concepto sucesorio, incluso particiones; el pago de la legítima puede satisfacerlo de forma exclusiva con bienes propios lo que implica la transformación, en este supuesto, de la naturaleza jurídica de la legitima que pasa de ser pars bonorum a ser pars valoris; por otra parte, no está sujeto al ejercitar su cometido al artículo 1061 Cc, no tiene que respetar la igualdad cualitativa o homogeneidad en los lotes pues no se ciñe a hacer la partición del artículo 1057 que requiere la sujeción a lo establecido en los artículos 1061 y 1062 Cc.

* Uso de la facultad de pago de la legítima en metálico de los artículos 841 y ss CC.         

Sostengo por los mismos argumentos, lo anteriormente expuesto.

Para un sector doctrinal debe admitirse, pero con la conveniente previsión expresa en el testamento del causante que prevea y autorice tal posibilidad.

* La posibilidad de gravar las legítimas en el supuesto de los artículos 808 y 813; para algún sector de la doctrina (3) es discutible salvo que el testador haya autorizado al fiduciario para que decida al respecto.

(3) Bolás Alfonso, Juan: El artículo 831 del Código Civil: una norma del siglo XXI. Revista Jurídica del Notariado, número 86-87, abril-junio, julio-septiembre 2013; Consejo General del Notariado, páginas 67 y siguientes.   En el mismo sentido Rueda Esteban, Luis en la obra citada página 691, para quien cabe que el cónyuge supérstite imponga sustituciones fideicomisarias, pero solo en el caso de que el finado testador se lo haya autorizado.

Para la resolución de esta cuestión caben dos enfoques: vincular esta posibilidad al criterio que se sustente acerca de si el cónyuge fiduciario puede hacer llamamientos (instituir heredero o herederos entre los hijos y descendientes comunes y ordenar legados) o si solo puede mejorar desigualando con amplitud y distribuir. Para Rueda Esteban (4) el cónyuge viudo tiene mayores facultades que un contador partidor, aunque sin llegar a la designación de heredero; en sentido contrario, López Beltrán de Heredia (5). Si sostenemos que el establecimiento de la sustitución fideicomisaria es una forma específica de llamamiento y el cónyuge se limita a adjudicar o atribuir bienes, de acuerdo con el título previamente determinado por el testador, solo cabría admitir esta posibilidad si proviene expresamente de la voluntad del testador o, a lo sumo, si media expresa autorización [En el testamento haríamos constar: “Dentro del ámbito de las facultades conferidas autoriza el testador al cónyuge sobreviviente para que pueda establecer una sustitución fideicomisaria sobre el tercio de legítima estricta, siendo fiduciario su hijo/ja con discapacidad – con sentencia modificativa de su capacidad de obrar- y fideicomisarios los coherederos forzosos”]; desde otra óptica, se puede argumentar que dado que el cónyuge fiduciario puede mejorar-desigualar con amplias facultades (es una delegación que de sus facultades propias hace el testador) y pagar las legítimas con bienes de la sociedad conyugal disuelta así como satisfacerlas con bienes propios, aún cuando no sea un autentico poder testatorio, puede mejorar a cualesquiera de los descendientes directa e indirectamente mediante sustituciones fideicomisarias a su favor (artículo 782Cc), incluso usando la posibilidad del artículo 808 Cc que, al igual que el artículo 831, se presenta como excepción al artículo 813Cc.

(4) Rueda Esteban, Luis. La Fiducia sucesoria del artículo 831 del código civil. El Patrimonio familiar, profesional y empresarial. Sus protocolos. Tomo IV. Ordenamiento jurídico y empresa familiar. El protocolo familiar. Editorial Bosch, Barcelona 2005. página 272.

(5) López Beltrán De Heredia, Carmen. “El artículo 831 del Código Civil”.  Anuario de Derecho Civil. Tomo 58, julio- septiembre Año 2005. Fascículo II, página 1127. Esta autora señala que el artículo 831CC dispone que el cónyuge delegado podrá ejercitar las facultades concedidas “por cualquier título o concepto sucesorio o particiones. “El “título o concepto sucesorio” debe referirse a los conceptos de heredero o legatario.  No parece existir “otro titulo sucesorio” y sostiene que es más acorde con el sentido literal de la frase y con el análisis del conjunto del precepto afirmar que “podrá el cónyuge facultado instituir herederos o legatarios, con respeto a los nombramientos efectuados por el causante. De ser así, el heredero podrá ser instituido por el cónyuge facultado como heredero puro y simple, bajo condición, término o modo, heredero fiduciario y heredero fideicomisario…, de igual modo podrá proceder en el nombramiento de legatarios”.

* Si está facultado para instituir heredero/s.

Hemos reseñado, anteriormente, opiniones diversas sobre esta importante cuestión; al respecto, García Rubio (6) señala que en el caso de que la facultad se ejerza en el testamento, el comisionado, de no haberlo hecho el causante en su disposición mortis-causa, podrá determinar el título de heredero o legatario de los descendientes favorecidos, que en todo caso serán sucesores del causante. 

Garrido de Palma (7), sostiene que “el ordenante delega en su consorte para que disponga de su herencia con igual amplitud y efectos con los que él puede hacerlo. Y es que el viudo puede por acto inter vivos o a causa de muerte disponer de la herencia-excepto en la parte en que ya lo haya efectuado el difunto- y ello donando, legando e instituyendo herederos, asignando y transmitiendo bienes y cargas; todo ello sin perjuicio de las legítimas estrictas”.

(6) García Rubio, María Paz. La reformulación por la Ley 41/2003 de la delegación de la facultad de mejorar. Anuario Derecho Civil, tomo LXI, 2008, fascículo I, página 92

(7) Garrido de Palma Víctor; “Los actuales artículos 831 y 1056.2 del Código civil. Aplicaciones prácticas ante el sistema de legítimas. Revista jurídica del notariado. Julio-septiembre 2005, página 127.

El viudo fiduciario, sí el testador le faculta, puede en su testamento escoger entre los descendientes cuál o cuáles merece ser “mejorado” y  es difícil que el testador- ordenante de la delegación- pueda determinar de  forma anticipada el título de “heredero o legatario” de todos los “posibles descendientes” que el cónyuge delegatario puede designar en un futuro; conscientes de ello, desde posiciones conservadoras y ante la polémica planteada acerca de si las facultades del fiduciario puedan extenderse a determinar que un sucesor (descendiente común) es heredero o legatario, recomiendan hacer constar en el testamento del ordenante de la delegación una cláusula del tenor siguiente: “salvada la legítima estricta, instituye herederos a sus descendientes en la cuota o proporción que resulte de la partición y distribución efectuada por su cónyuge” (8); dejando a salvo la distribución igualitaria de la legítima estricta, con una cláusula del tenor expuesto podemos plantearnos qué sucede si el cónyuge decide que determinado descendiente, un nieto, por ejemplo, merece cuota cero; la contestación es simple, tendría una cuota cero; se acomoda la redacción del testamento, por prudencia, a la posición conservadora para evitar litigio pero lo que realmente inquieta al legislador es el interés de la familia.

(8) puede consultarse un modelo bien elaborado en Romero-Girón Deleito, Juan “El nuevo artículo 831 del Código Civil. Una aplicación práctica” en www.notariosyregistradores.com

 El artículo 831 Cc, enumera las facultades que se pueden conferir al cónyuge y menciona la realización a favor de los hijos o descendientes comunes de mejoras incluso con cargo al tercio de libre disposición y de adjudicaciones o atribuciones de bienes concretos por cualquier título o concepto sucesorio o particiones, incluidas las que tengan por objeto bienes de la sociedad conyugal disuelta que esté sin liquidar.

Nos planteamos sí “por título o concepto sucesorio” el precepto alude a los “vehículos” a través de los cuales puede ejercitar el viudo sus facultades: en forma unilateral, por disposición mortis-causa o de forma contractual, por título particional-dispositivo o por contrato o pacto sucesorio, incluido el pacto de atribución particular, o si alude a la  facultad de determinar el titulo de heredero o legatario del/los descendientes favorecidos que, en todo caso, son sucesores del causante, o a ambas cosas.

Admitida la posibilidad de atribuir bienes concretos por cualquier concepto sucesorio y mejorar con la máxima desigualdad, aflora a nuestra mente la ordenación del legado y la institución de heredero de cosa cierta, y ¿la viabilidad de atribuir el “título de heredero” o instituir heredero? El salto es cualitativo; cierto es que existen figuras “entre aguas”: el “heredero ex re certa” o “el legatario de parte alícuota” pero en nuestro Ordenamiento se concibe al heredero como respuesta a una necesidad social, dar continuidad a las relaciones jurídicas del causante que no se extinguen con su muerte; el heredero es  “continuador” de la personalidad jurídica del causante, el “atleta” que “toma el testigo” en una carrera de relevos;  por el contrario, el legatario es un “atributario” de una o varias titularidades determinadas, el legado carece de fuerza expansiva y al legatario nunca le corresponde la ejecución de la voluntad del causante si éste no se la encomienda de forma expresa.

La posibilidad de instituir heredero es discutible más tiene lógica; el ordenante (de ahí la delegación) no sabe siempre con certeza cuál de sus descendientes con el devenir del tiempo tendrá las cualidades personales o profesionales que le hagan merecedor de “ser continuador” del patrimonio familiar/empresarial; a lo que hay que añadir la posibilidad de mejorar a descendientes que no existen al fallecimiento del testador pero que están concebidos o nacidos cuando ejercita sus facultades el fiduciario (9); reconozco, no obstante, que el salto es cualitativo.

(9) Es factible esta mejora, a mi juicio, dada la posibilidad de mejorar por vía indirecta (art.782CC) y dada la previsión legal que evita que la herencia quede descabezada pues está bajo la posesión y administración del cónyuge fiduciario.

 

¿Cuándo pueden exigir los “herederos forzosos” su legítima estricta?

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid antes citada sostiene que no puede diferirse sine die a que el cónyuge viudo ejercite la fiducia para que los descendientes comunes que sean legitimarios puedan percibir la legítima estricta a la que tienen derecho y sustenta esta posición en los dos siguientes razonamientos:

1º El vocablo “satisfechas” significa “pagar enteramente lo que se debe”; por tanto, si el límite impuesto al fiduciario por el citado artículo es respetar las legítimas y en él se fija que serán respetadas cuando sean satisfechas la interpretación gramatical no puede ser otra que el legislador se refiere a cuando [las legítimas estrictas] sean pagadas por entero.

Sostiene esta opinión con argumentos bien fundamentados, Juan José Rivas Martínez (10).

(10) Rivas Martínez, Juan José. Supuesto de legitimario que exige, al fallecimiento del testador, el pago inmediato de su legítima estricta. Revista bimestral del Ilustre Colegio Notarial de Madrid. El Notario del Siglo XXI, revista número 56, práctica jurídica. Publicado el 23 de julio de 2014.

En mi opinión, la dicción literal del número 3 del artículo 831 CC permite “retardar” el pago de las legítimas estrictas: “El cónyuge, al ejercitar las facultades encomendadas, deberá respetar las legítimas estrictas de los descendientes comunes…”, esto es, debe respetar el quantum de las legítimas cuando ejercite las facultades, no antes; a ello hay que añadir que el número 4 dispone que la concesión al cónyuge de las facultades expresadas no alterará el régimen de las legítimas …  cuando el favorecido… no sea descendiente común”, por lo que, a sensu contrario, dicho régimen se altera en caso de legitimarios descendientes comunes y, además, existe la posibilidad, habitual, que el cónyuge fiduciario pueda realizar las facultades dentro de su propio testamento y, por tanto, mientras viva.

       2º.- Se apoya en la intangibilidad “cualitativa” de la legítima.

La intangibilidad cualitativa se desdobla en: La consistencia cualitativa o derecho a percibir la legítima “in natura” que el precepto altera de forma clara (vid, artículo 831. 3 párrafo tercero) y en la imposibilidad de imponer cualquier carga, modalidad, limitación o impedimento, sea de naturaleza personal o real, que, de algún modo, restrinja o merme el pleno disfrute y disponibilidad de lo asignado por legítima (artículo 813CC).

La sentencia de la Audiencia considera que la demora en el pago (puede durar toda la vida del cónyuge fiduciario) implica la imposición de un gravamen contrario al artículo 813CC.

A mi juicio el artículo 831CC, más específico, es una excepción al artículo 813CC. El espíritu del precepto es mantener la cohesión del patrimonio familiar, a efectos sucesorios, cumpliendo, entre otros, los siguientes objetivos:  

I.- Permite al cónyuge sobreviviente, al que se le han conferido las facultades, disponer de mayor tiempo para reflexionar sobre la mejor manera de distribuir un patrimonio conjunto (el suyo y el de su premuerto cónyuge) para subvenir a las necesidades de los hijos.

II.- Permite a los cónyuges protegerse mutuamente; el sobreviviente al que se le han conferido las facultades ve fortalecida su posición, puede decidir si ejercita las facultades, en todo o en parte, o no las ejercita, determinar a quién designa beneficiario entre sus hijos y/o descendientes comunes, fijando el quantum y bienes, conforme a su criterio y a él compete el por qué de esa distribución; por tanto, el precepto puede proteger indirectamente al propio cónyuge delegado ( En Galicia es usual el uso del testamento por comisario como medio de “premiar” al futuro cuidador de los ascendientes) . 

III.- El cónyuge, administrador, al que se le han conferido amplias facultades puede dilucidar el destino del patrimonio, incluida la empresa familiar. Elegir el “continuador”, valorar con el tiempo las cualidades del que puede ser sucesor en la empresa, atribuyéndole el paquete accionarial que lleve aparejado el control de la misma o como señala la mejor doctrina puede darse la situación inversa, esto es, con el objeto de garantizar la pervivencia de la empresa, aplazar la entrega de determinados bienes hasta que los hijos cumplan determinada edad.

Objetivos que verían mermada su eficacia si el fiduciario tiene que abonar las legítimas al fallecimiento del testador (11).

(11) En derecho gallego, las facultades del cónyuge comisario son amplias, tiene que respetar las disposiciones del atribuyente y el quantum de las legítimas y salvo que el atribuyente designe plazo, podrá ejercitar la facultad testatoria mientras viva.

El comisario puede designar heredero o legatario entre hijos y/o descendientes comunes, designar herederos a los descendientes de ulterior grado viviendo los de grado intermedio; asignar bienes concretos a los mismos; la facultad recae sobre todos los bienes del causante y puede comprender bienes de la sociedad de gananciales disuelta, puede pagar la legítima en metálico y es usual que el sobreviviente haga uso de las facultades conferidas vía testamento, liquidándose a la vez su herencia y la del premuerto, incluyendo bienes de la disuelta sociedad de gananciales y realizando, en su caso, una partición conjunta que englobe todos los bienes; siendo aplicable el artículo 282 LDCG, la legítima de cualquiera de los hijos o descendientes puede ser satisfecha con bienes de un solo causante, supuesto que se asimila a la partija conjunta hecha por ambos cónyuges por tratarse de la partija que hace un cónyuge investido de amplias facultades-poder testatorio- por el otro- y puede adjudicar bienes en una partición única y total.

Más dificultades, en Galicia, presenta la liquidación unilateral de la sociedad de gananciales, dada la dicción del artículo 200. 2 LDCG y, aunque todas las adjudicaciones inter-vivos que hiciese el viudo comisario a sus descendientes en uso de la facultad encomendada por el causante agotasen todos los bienes de la disuelta sociedad de gananciales, no se trataría de una genuina liquidación sino de adjudicaciones de bienes concretos que no serían ajenas a una liquidación final o finiquito que tendría lugar tras el fallecimiento del comisario si algún legitimario reclama su legítima o complemento; legitimario que, a nuestro juicio, debe esperar el transcurso del plazo del que dispone el viudo para reclamar sus derechos (toda su vida, salvo que el atribuyente le designara plazo conforme al art. 199 LDCG). Prevalece, a nuestro juicio, el art. 199 sobre el art. 241LDCG.

Esta delegación a favor del supérstite combinada con el legado de usufructo universal de viudedad, es arma poderosa. Hasta que el cónyuge supérstite ejercite sus facultades, toda su vida, no se sabe qué descendientes serán designados, ni la concreta cuota de cada hijo/descendiente; por tanto, no cabe hablar, a nuestro juicio, de gravamen o de vulneración de la intangibilidad cualitativa de la legítima puesto que, por expresa disposición de la Ley, que así se lo permite al causante, la fijación de la legítima en el supuesto de que la cuota de un hijo, por la voluntad del cónyuge sobreviviente, se concretase en ella, “está retardada” y  “se retarda” su pago.

Se prevé en el testamento una disposición alternativa para el supuesto de conmoriencia de los cónyuges, premoriencia del cónyuge fiduciario o no ejercicio de las facultades por parte de éste.

 

Análisis de los actos inter vivos o mortis causa de los que dispone el cónyuge fiduciario para ejercitar las facultades encomendadas.

Señala Lacruz (12) “que la distribución puede hacerse en instrumento inter vivo…..; el acto puede ser de división de bienes concretos o de simple asignación de cuotas para que dividan luego los favorecidos. No creo, en cambio que pueda ser de donación en sentido propio, puesto que se trata de bienes de un difunto, y se recibirán siempre, aunque la asignación tenga lugar en documento inter vivos, por título sucesorio”

(12) Lacruz Berdejo, José Luis y Sancho Rebullida, Francisco de Asís. Elementos de derecho civil V, Derecho de Sucesiones. Editorial Bosch, Madrid 1981; “La legítima de los descendientes por naturaleza. La mejora”. página 457

En parecido sentido se manifiesta Vallet de Goytisolo (13), para quien, “sin duda, las mejoras realizadas por el cónyuge comisionado no son, ni pueden ser, donaciones, puesto que éste actúa mejorando con bienes relictos del difunto, que integran la herencia de éste. Pero el hecho de que, incorrectamente, diga que dona, no debe afectar a la sustancia del acto que valdrá conforme a su propia naturaleza”.

 (13) Vallet de Goytisolo, Juan.- Artículo 831. Comentario al Código Civil y Compilaciones Forales, dirigidos por Manuel Alvadalejo tomo XI, artículos 806 a 857 del Código Civil. Editorial revista de derecho privado, editoriales de derecho reunidas, 2ª edición, Edersa Madrid, 1982; página 423.

Para Rueda Esteban (14) caben todo tipo de posibilidades: inter vivos (cualquier acto o instrumento público de adjudicación, atribución, especificación, o donación añade el autor), o mortis causa, por cualquiera de las disposiciones de última voluntad del fiduciario, pero bien entendido, que sean válidas y no revocadas por otras posteriores, o que, en caso de tenerlas, esas posteriores, mantengan expresamente la vigencia de aquellas”.

(14) Rueda Esteban, Luis. La Fiducia sucesoria del artículo 831 del código civil. El Patrimonio familiar, profesional y empresarial. Sus protocolos. Tomo IV. Ordenamiento jurídico y empresa familiar. El protocolo familiar. Editorial Bosch, Barcelona 2005. página 185 y 186.

 Las atribuciones  o adjudicaciones que hace el cónyuge viudo sobre bienes del causante no son donación, pues el adjudicatario recibe los bienes por título sucesorio, tampoco la atribución de bienes concretos de la sociedad de gananciales disuelta o propios del cónyuge fiduciario son donación, el fiduciario al realizar la atribución ejercita una facultad encomendada y no un acto de liberalidad; son contratos que precisan de la aceptación del favorecido para su plena eficacia  (vinculan al fiduciario y al asignatario: artículo 831. 1 párrafo tercero ”Las disposiciones del cónyuge que tengan por objeto bienes específicos y determinados, además de conferir la propiedad al hijo o descendiente favorecido, le conferirán también la posesión por el hecho de su aceptación, salvo que en ellas se establezca otra cosa”) y que tienen por objeto una herencia abierta, la del cónyuge que otorga la delegación, con independencia de que los bienes atribuidos por el cónyuge fiduciario sean del difunto o suyos propios.     

En la práctica notarial gallega, artículo 200. 2 LDCG, si el viudo hace uso de sus facultades por acto inter-vivos y adjudica los bienes de la sociedad conyugal disuelta a un descendiente o a más de uno- no es necesario que comparezcan en la escritura los no adjudicatarios- se hace constar, habitualmente, que lo hace en cuanto a una mitad en su calidad de comisario, en ejercicio de las facultades encomendadas por el cónyuge difunto, en escritura denominada de atribución de bienes en ejercicio de la fiducia y en cuanto a la otra mitad por su propio derecho, como donación o como pacto sucesorio. Bajo el soporte documental de una escritura pública se formaliza un negocio unitario complejo en el que se unen una adjudicación o atribución dispositiva y una donación o pacto sucesorio. Lo usual, no obstante, es que las facultades las ejercite el comisario en su testamento en el que dispone, además, de su propio patrimonio ordenando, de ordinario, una partición conjunta y unitaria.

 

Conclusiones.

PRIMERA.- El artículo 831 es un precepto excepcional en nuestro Código Civil que debe ser interpretado de forma flexible para extraer del mismo la mayor utilidad. Es excepción al artículo 670 y 813 del mismo cuerpo legal.  

SEGUNDA.- La sentencia objeto de análisis, SAP de Madrid número 461/2015, considera que el artículo 831 CC posibilita que el cónyuge viudo pueda liquidar unilateralmente la sociedad de gananciales, posibilidad que se ve reforzada porque en el caso enjuiciado el propio testador faculta a su cónyuge para realizar dicha liquidación. En caso de duda y en previsión de que el criterio sentado por este pronunciamiento no sea mayoritario, el testador puede nombrar a un contador-partidor con la exclusiva función de liquidar la sociedad de gananciales con el cónyuge fiduciario, si éste se lo pide.           

 TERCERA.- Las amplias facultades que otorga el artículo 831 del Cc al cónyuge fiduciario constituyen una verdadera delegación que, de las suyas propias, realiza el testador, por lo que puede afirmarse que cuando en el ejercicio de esta delegación el fiduciario ejecuta sus disposiciones, ocupa el lugar que corresponde al testador, asumiendo plenamente sus competencias y facultades.

 CUARTA.- El cónyuge fiduciario puede satisfacer de forma exclusiva el pago de la legítima de los descendientes comunes con bienes propios lo que implica la transformación, en este supuesto, de la naturaleza jurídica de la legítima que pasa de ser pars bonorum a ser pars valoris; no está sujeto el fiduciario al ejercitar su cometido al artículo 1061 Cc, no tiene que respetar la igualdad cualitativa o homogeneidad en los lotes pues no se ciñe a hacer la partición del artículo 1057 CC, es el espejo del testador y mucho más que un contador partidor.

QUINTA.- El cónyuge, al ejercitar las facultades encomendadas, debe respetar las legítimas estrictas y para el pago de las mismas, tiene, de entrada, las mismas facultades que tiene el causante, puede, desigualar y por tanto, ordenar a cargo del heredero o herederos, legados, modos, términos o condiciones de los pueda resultar facultado u obligado a abonar las legítimas en metálico, incluso extra hereditario, en los mismos términos que el testador puede hacerlo y está facultado para utilizar la forma de pago de las legítimas prevista en los artículos 841 y ss del CC, para adjudicar la empresa o establecimiento mercantil en los términos del artículo 1056.2 del CC y mejorar a los descendientes directa o indirectamente mediante sustituciones fideicomisarias a su favor, pudiendo imponer, en su caso, la prevista en el artículo 808 del CC.

SEXTA.- El término por “cualquier título o concepto sucesorio”, se presta a debate doctrinal, nos planteamos sí “por título o concepto sucesorio” el precepto alude a los “vehículos” a través de los cuales puede ejercitar el viudo sus facultades: en forma unilateral, por disposición mortis-causa o, de forma contractual, por título particional-dispositivo o por pacto sucesorio, o si alude a la facultad de atribuir y determinar el titulo de heredero o legatario del/los descendientes favorecidos que, en cualquier caso, son sucesores del causante, o si abarca ambas posibilidades.

SÉPTIMA.- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid antes citada sostiene que no puede diferirse sine die el derecho de los descendientes comunes que sean legitimarios a percibir la legítima estricta, posición que no compartimos por considerar que el artículo 831 CC es excepción al artículo 813 CC.

 OCTAVA.- Las atribuciones  o adjudicaciones que hace el cónyuge viudo sobre bienes del causante por actos inter vivos no son donación, pues el adjudicatario recibe los bienes por título sucesorio, tampoco la atribución de bienes concretos de la sociedad de gananciales disuelta o propios del cónyuge fiduciario son donación, el fiduciario al realizar la atribución ejercita una facultad encomendada y no un acto de liberalidad; son contratos que precisan de la aceptación del favorecido para su plena eficacia (vinculan al fiduciario y al asignatario: artículo 831. 1 párrafo tercero ”Las disposiciones del cónyuge que tengan por objeto bienes específicos y determinados, además de conferir la propiedad al hijo o descendiente favorecido, le conferirán también la posesión por el hecho de su aceptación, salvo que en ellas se establezca otra cosa”) y que tienen por objeto una herencia abierta, la del cónyuge que otorga la delegación, con independencia de que los bienes atribuidos por el cónyuge fiduciario sean del difunto o suyos propios.      

NOVENA.– Debemos encontrar el punto idóneo para armonizar el usufructo universal/gerencial que, de ordinario, se atribuye al cónyuge fiduciario en testamento con el propio ejercicio de la fiducia; al estar facultado el cónyuge para realizar adjudicaciones y atribuciones de bienes concretos por cualquier titulo o concepto sucesorio en uno o varios actos simultáneos o sucesivos y sustraer bienes de la sociedad conyugal disuelta para adjudicarlos a los descendientes que designe beneficiarios sin previa liquidación de la comunidad conyugal y pagar legitimas estrictas con bienes de la sociedad conyugal disuelta o propios, no está obligado, en principio, a inventariar toda la herencia ni a determinar su valor, con carácter previo, por lo que difícilmente va a aflorar el conflicto de intereses; en todo caso, el criterio de la DGRN en su R. de 18 de junio de 2013, (15) sobre el modo en que debe interpretarse el artículo 820.3 CC, resulta de interés en este ámbito.

 DÉCIMA.-  En la práctica notarial lo habitual es que las facultades las ejercite el comisario en su testamento en el que dispone, además, de su propio patrimonio ordenando, usualmente, una partición conjunta y unitaria.

UNDÉCIMA.-  Se trata, en definitiva, de una fiducia testamentaria constituyendo una excepción al artículo 670CC, que permite encomendar al otro progenitor facultades sucesorias sobre la sucesión propia.

(15) Señala la citada resolución, BOE de 26 de julio de 2013: “El Código Civil, ante la presencia de un legado usufructuario que, además de comprender los tercios de libre disposición y mejora, se proyecta sobre el tercio de legítima estricta, no reacciona declarándolo ineficaz por atentar contra la intangibilidad de las legítimas de otros legitimarios; antes al contrario dicha situación se resuelve admitiendo en principio la posibilidad de dicho gravamen (artículo 813.2 del Código Civil), si bien reconociendo a los legitimarios afectados una vía de reacción, la que prevé el artículo 820.3 del mismo cuerpo legal. Ahora bien, esta facultad que se reconoce a los legitimarios se restringe a un solo supuesto: Que se trate de un legado, cuyo valor se tenga por superior a la parte disponible, circunstancia que se habrá de poner de manifiesto en las propias operaciones particionales. Y consiste esa facultad en una opción: «los herederos forzosos podrán escoger entre cumplir la disposición testamentaria o entregar al legatario la parte de la herencia de que podía disponer libremente el testador». En el caso que nos ocupa el valor del usufructo que el comisario atribuye al cónyuge –según la cuenta de partición– absorbe un treinta y siete por ciento del valor de la herencia, cuota manifiestamente inferior a la que puede deferir el testador a su cónyuge (la que representa el tercio libre y el valor de la cuota vidual usufructuaria del tercio de mejora, cuota esta última cuya capitalización, según admite la doctrina, puede ordenar el testador). En principio, teniendo en cuenta la efectividad de las operaciones particionales (en tanto no se impugnen judicialmente), que ponen de manifiesto unos valores y cifras que constituyen la base contable de la partición y habida cuenta que el valor otorgado al usufructo adjudicado al viudo no representa, ni excede de la cuota de valor de la que el causante podía libremente disponer a su favor, no se daría el presupuesto que para el ejercicio de la opción establece el precepto antes trascrito (que «su valor se tenga por superior a la parte disponible».

 

Inmaculada Espiñeira Soto, notaria de Santiago de Compostela, 21 de mayo de 2016.

 

ARTÍCULO 831 CÓDIGO CIVIL

ARCHIVO EN WORD

ARTÍCULO DE JUAN ROMERO GIRÓN

ARTÍCULO DE MIGUEL ÁNGEL ROBLES PEREA

SECCIÓN DOCTRINA

Bosque gallego. Por Silvia Núñez.

Bosque gallego. Por Silvia Núñez.

 

Santiago de Compostela. Apóstoles. Pórtico da Gloria en la Catedral.

Respuesta al VI Dictamen de Derecho Internacional Privado: Reglamento europeo de Sucesiones.

 

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Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela

 

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PRIMERA CUESTIÓN.-

       Se plantea en la  RDGRN de 18 de junio de 2003 (BOE (30 de julio) una cuestión de derecho interregional, similar a la resuelta en la RDGRN de 11 de marzo de 2003: cuál es la ley que ha de regir los derechos del cónyuge viudo cuando el causante, fallecido con posterioridad al 15 de octubre de 1990 (fecha de entrada en vigor de la reforma del artículo 9.8 CC), tenía la vecindad civil catalana en el momento del fallecimiento, pero el régimen económico de su matrimonio era el de la sociedad de gananciales, es decir, si le corresponde únicamente un tercio en usufructo de los bienes de la herencia o por el contrario el usufructo universal, teniendo en cuenta lo que dispone el artículo 9.8 del CC «los derechos que por ministerio de la ley se atribuyan al cónyuge supérstite se regirán por la misma ley que regula los efectos del matrimonio,».

La DGRN entiende que en la interpretación del art. 9.8 in fine del CC, caben dos posiciones: a)  Considerar que los efectos del matrimonio incluyen el régimen económico matrimonial establecido al iniciarse la relación matrimonial, o b) Como en el derecho español el régimen económico matrimonial es mutable, el legislador se refiere exclusivamente a los derechos ligados al matrimonio, de carácter familiar, que puedan integrarse en la sucesión, cualquiera que sea el régimen económico matrimonial que rija las relaciones patrimoniales entre los esposos. Tras analizar los complejos argumentos a favor de una u otra opción, se inclina por la segunda postura ya que, “siendo esencial a la seguridad jurídica la uniformización de las soluciones a adoptar en las relaciones jurídicas complejas sucesorias, cuando intervienen en las mismas elementos personales que se rigen por diversas leyes, debe regir el principio de unidad en la ley sucesoria, en la globalidad de sus relaciones, cualesquiera que sea la singularidad de los elementos personales que la integren y sin más excepciones que las derivados de la concurrencia de otros estatutos preferentes por lo que los derechos del cónyuge se regirán por la ley sucesoria del causante, debiendo ser interpretada la remisión a la ley que rige los efectos del matrimonio, exclusivamente a los ligados a los efectos personales o estatuto primario patrimonial (Cfr. año de luto, tenuta, aventajas, ajuar doméstico, viudedades forales en su consideración familiar, o cualesquiera otras que determine la ley aplicable).

Para la resolución de la DGRN, fallecido uno de los esposos, para establecer los derechos en la sucesión del cónyuge supérstite, se deberá calificar su ley personal común sobrevenida (lo que se presume por efecto del artículo 69 CC) o bien se determinará en la forma establecida en el artículo 9.2, a fin de aislar los derechos configurados como vinculados al mismo (art. 16.2, 1321 CC…) y las normas imperativas que deben prevalecer sobre las disposiciones del causante o los derechos conyugales del viudo. Esta interpretación armonizadora de los artículos 9.2, 9.8 y 16.2 del Código Civil es congruente con el principio de la unidad de la sucesión, impide fraccionar la misma en estatutos inconciliables, siendo aplicable idéntica solución tanto a la sucesión testada como a la intestada, sin afectar al orden sucesorio determinado por la ley personal del causante ni extraer conclusiones que pueden no ser coherentes con los distintos regímenes económicos y sucesorios pues no existiendo, por ejemplo, mejora en la sucesión de un catalán, no puede considerarse, en el mismo ejemplo, derecho del supérstite cuyo matrimonio se rigió por gananciales el usufructo del art. 834 CC.

    No es esta la interpretación que del precepto hizo la STS de 28 de abril de 2014; el pronunciamiento judicial resuelve un supuesto similar al planteado en este dictamen; si nos acogemos a la interpretación que del artículo 9.8 in fine hace la DGRN, a Doña Carmen le correspondería la mitad del patrimonio hereditario, tal como establece la Ley italiana, ley nacional del causante al tiempo de su fallecimiento (el causante falleció antes del 17 de agosto de 2015 siendo aplicable el artículo 9.8CC que conduce a la ley italiana) pero si nos acogemos a la interpretación que del artículo 9.8 in fine realiza el Tribunal, supone que los derechos legales del viudo se rigen por la ley reguladora de los efectos del matrimonio y no por la ley de la nacionalidad del causante; la sentencia establece lo siguiente:

1º.- La regla del artículo 9.8, in fine, del Código Civil opera como una excepción a la regla general de la «lex successionis».

  2º.- En este sentido, la norma aplicable resulta plenamente determinada con la remisión que cabe efectuar en relación a los artículos 9.2 y 9.3 del Código Civil, reguladores de los efectos del matrimonio como criterio de determinación. Esta regla especial, no puede considerarse como una quiebra a los principios de unidad y universalidad sucesoria que nuestro Código, como se ha señalado, no recoge como una regla de determinación absoluta.

3º.- La norma responde a un criterio técnico de adaptación para facilitar el ajuste entre la ley aplicable a la sucesión del cónyuge supérstite y la ley aplicable a la disolución del correspondiente régimen económico matrimonial.

 4º.- No cabe una interpretación de lo que deba entenderse por «efectos del matrimonio » que modifique o restrinja el ámbito de aplicación de la regla especial reconocida y querida como tal, no sólo porque la propia norma no albergue distinción alguna a estos efectos entre las relaciones personales del vínculo matrimonial, ya generales o morales como los deberes de fidelidad o convivencia, o bien ligadas a un estatuto primario tales como el año de luto, aventajas, ajuar doméstico, etc, y las relaciones patrimoniales, propiamente dichas, sino por la consideración de los «efectos del matrimonio» como término o calificación jurídica que conceptualmente comporta un conjunto de derechos y deberes de contenido y proyección económica de innegable transcendencia, también en el ámbito sucesorio de los cónyuges.

Concluye que los derechos sucesorios del cónyuge supérstite deben ser regulados de acuerdo con el sistema sucesorio español pues el derecho común es la norma aplicable para regular los efectos del matrimonio.

Si nuestro causante falleciese el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha, regiría el Reglamento 650/2012 sobre sucesiones y se aplicaría el sistema sucesorio español no porque el Reglamento 650/2012 establezca una solución similar al artículo 9.8 CC in fine sino porque dentro del ámbito de la Lex successionis, artículo 23.2 letra b), se incluyen los derechos sucesorios del cónyuge o de la pareja supérstite. Se aplicará pues el código civil estatal como Ley rectora de la sucesión, por ser la Ley de la unidad territorial del Estado español donde el causante tenía su residencia habitual en el momento de su fallecimiento, artículo 36.2 letra a) del Reglamento.

      El criterio amplio de interpretación del artículo 9.8 in fine, engloba, según la doctrina: 1º los derechos familiares que con ocasión del fallecimiento del cónyuge y con origen legal surgen a favor del viudo, 2º los derechos legitimarios y 3º los derechos abintestato; no obstante, los autores partidarios de la interpretación amplia, excluyen el orden de suceder abintestato pues resulta ilógico que el orden sucesorio no dependa de la ley rectora de la sucesión, pongamos como ejemplo, un causante de vecindad civil catalana que fallece abintestato sin descendencia dejando cónyuge viudo y ascendientes, siendo el código civil estatal el que regula los efectos de su matrimonio. Si se aplica a la sucesión abintestato del cónyuge sobreviviente la ley que regula los efectos del matrimonio, serían herederos los padres del difunto y no el cónyuge viudo que en derecho civil de Cataluña (ley personal del causante) se antepone a los ascendientes.

 Esta cuestión no es baladí; no hace mucho tiempo un compañero se enfrentó al siguiente supuesto, una persona de nacionalidad española y vecindad civil gallega fallece abintestato con anterioridad al 17 de agosto de 2015, con su última residencia habitual en Venezuela, dejando cónyuge sobreviviente y dos hijos; el cónyuge supérstite tenía nacionalidad venezolana, país donde se casaron y residieron habitualmente tras el matrimonio; no eligieron la ley reguladora de los efectos de su matrimonio, siendo ésta, la ley venezolana. Si los derechos sucesorios del cónyuge supérstite deben ser regulados por el sistema sucesorio venezolano al ser este derecho el que regula los efectos del matrimonio, la herencia se dividiría en tres partes pues el cónyuge en Venezuela concurre con los descendientes tomando una parte igual a la de un hijo; por el contrario, si sostenemos que dentro del ámbito de la Lex successionis, se incluyen los derechos sucesorios abintestato del cónyuge supérstite, éste tendría derecho a una cuota en usufructo, el artículo 253 Ley de Derecho Civil de Galicia dispone que al cónyuge viudo le corresponde en concepto de legítima el usufructo vitalicio de una cuarta parte del haber hereditario fijado conforme a las reglas del artículo 245, si concurre con descendientes del causante. Se inclinó, conocedor del contenido de la Sentencia, por la primera opción, aunque recabó el consentimiento de los interesados; si nuestro gallego hubiese fallecido el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha, el cónyuge tendría derecho a un tercio de la herencia, esto es, se llegaría a idéntica solución pero por otra causa bien distinta, por la razón de que el Reglamento europeo incluye dentro del ámbito de la lex Successionis (artículos 21 o 22) los derechos sucesorios del cónyuge o pareja supérstite y la ley aplicable a la sucesión es la del Estado en el que el causante tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento, en este supuesto, ley venezolana.

 

SEGUNDA CUESTIÓN.-

El Reglamento 650/2012, solo se aplica a las sucesiones mortis causa que presentan repercusiones transfronterizas. La internacionalidad constituye presupuesto y requisito implícito para la aplicación del Reglamento.

Por tanto, si Don Roque quiere preservar su voluntad deberá conservar, esto es, no perder su vecindad civil, artículo 14.5.2 CC, es interesante a este respecto la STS de 16 de diciembre de 2015, nº de Resolución 704/2015 que analiza los cambios legislativos y el inicio del cómputo del plazo para adquirir una determinada vecindad civil.

Las disposiciones del Reglamento número 650/2012 se aplican a las sucesiones con repercusiones transfronterizas de las personas que hayan fallecido el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha y la sucesión de Don Roque, al menos, de momento, no tiene repercusiones transfronterizas.

No siempre será tarea fácil determinar cuándo una sucesión mortis-causa tiene repercusiones transfronterizas; el Reglamento es un instrumento sobre sucesiones y sobre disposiciones por causa de muerte, la ley aplicable al testamento unipersonal, al testamento mancomunado o al pacto sucesorio, es igualmente importante al igual que lo es el momento en que nuestro disponente hace uso de la Professio Iuris, ejercita su autonomía conflictual y elige la ley reguladora de la sucesión, por lo que podríamos señalar que una sucesión tiene repercusiones transfronterizas cuando la autoridad que sustancia la sucesión o parte de la misma o autoriza la disposición por causa de muerte o materializa en forma de disposición mortis-causa, la elección de Ley efectuada por el futuro causante, se cuestiona que puede ser aplicada a una o varias parcelas de la sucesión, una o varias Leyes estatales distintas de la suya y que pueden o no converger con ella. El carácter transfronterizo de la sucesión puede ser más o menos intenso.

 

TERCERA CUESTIÓN.-  

Se plantearon diversas posibilidades:

1º.- Doña María de nacionalidad española puede optar por la vecindad civil navarra (artículo 14.5.1, la vecindad civil se adquiere por residencia continuada durante dos años, siempre que el interesado manifieste ser esa su voluntad) y otorgar con su esposo un testamento mancomunado, de hermandad.

 La admisibilidad y validez material del testamento mancomunado con disposiciones correspectivas y recíprocas, se cobija en los artículos 25 y 26 del RES, ya que la ley navarra es la ley de la unidad territorial del Estado español en la que tiene su residencia habitual el cónyuge extranjero en el momento del otorgamiento del testamento y es la ley navarra la ley personal- vecindad civil- del cónyuge español si opta por la vecindad civil navarra.

La Ley 201 redactada por la Ley Foral 5/1987, de 1 de abril, por la que se modifica la Compilación de Derecho Civil Foral o Fuero Nuevo de Navarra («B.O.N.» 5 junio) dispone que en vida de los otorgantes, el testamento de hermandad podrá revocarse por ambos o por cualquiera de ellos separadamente; en este caso, la revocación no surtirá efecto hasta que constare el conocimiento, en este supuesto, del otro cónyuge en forma fehaciente. En cualquier caso, la revocación dejará sin efecto la totalidad de las disposiciones contenidas en el testamento, salvo que en éste se hubiere previsto otra cosa.

    2º.- Se puede confeccionar una clausula dentro de los estatutos de la Sociedad Limitada. El artículo 1.3 g) del Reglamento excluye de su ámbito material de aplicación las cuestiones que se rijan por la normativa aplicable a las sociedades, asociaciones y otras personas jurídicas, como las cláusulas contenidas en las escrituras fundacionales y en los estatutos de sociedades, asociaciones y otras personas jurídicas, que especifican la suerte de las participaciones sociales a la muerte de sus miembros.

 En las cláusulas de rescate que constan en muchos estatutos o pactos sociales existen dos transmisionesuna primera, mortis-causa, del socio causante a sus herederos y/o legatarios y otra segunda, inter vivos, de los causahabientes a los socios beneficiarios del derecho de adquisición si lo ejercitan en las condiciones pactadas (mecanismo de rescate); evidentemente, no hay transmisión mortis-causa.

Puede suceder que los socios supervivientes (en este caso, el cónyuge supérstite) adquiera directamente las participaciones del socio fallecido pagando el valor a los herederos; en este supuesto los estatutos o pactos están previendo un negocio de disposición a titulo oneroso inter vivos, pero con efectos post mortem, condicionado en su eficacia a la muerte del socio. La muerte del socio es un evento incierto al que se liga la efectividad de una transmisión de participaciones convenida previamente entre los socios.

Se puede prever también el carácter vitalicio de las participaciones sociales que, a la muerte del socio, o se amortizan por la Sociedad con reducción del capital o se adquieren por los demás socios y liquidando su valor a los herederos.

3.-  Otra posibilidad es ajustarse a derecho alemán, el artículo 25.3 del Reglamento permite a los cónyuges otorgar un pacto sucesorio o un testamento mancomunado con disposiciones correspectivas, acogiéndose a derecho alemán. Los cónyuges pueden elegir como ley aplicable al pacto sucesorio o al testamento mancomunado con disposiciones correspectivas, por lo que respecta a su admisibilidad, validez material y efectos vinculantes entre las partes, incluidas las condiciones para su resolución la ley que una de las personas de cuya sucesión se trate (en este caso el cónyuge que tiene nacionalidad alemana) habría podido elegir de acuerdo con el artículo 22 en las condiciones que establece.  

En todo caso, las legítimas y demás restricciones a la libertad de disposición mortis causa se rigen por la Ley sucesoria, artículo 23 del Reglamento.

 

CUARTA CUESTIÓN.- 

   El Reglamento concibe la professio iuris como un medio, considerando (38), del que disponen los ciudadanos para organizar su sucesión, eligiendo la Ley aplicable a la misma; por tanto, la professio iuris es una herramienta para planificar y organizar la sucesión futura; dicha elección debe limitarse, dice el Reglamento, a la Ley de un Estado de su nacionalidad, para garantizar que exista una conexión entre el causante y la ley elegida y para evitar que se elija una ley con la intención de frustrar las legitimas expectativas de los herederos forzosos; el artículo 22 del Reglamento confiere al causante la facultad de designar la Ley rectora de la sucesión, permitiéndole optar por la ley de un Estado cuya nacionalidad posea en el momento de realizar la elección o en el momento del fallecimiento; el disponente no puede elegir la ley de su residencia habitual actual, ni la ley de la situación de sus bienes, ni la ley del Estado que regula su régimen económico matrimonial ni la del Estado de la nacionalidad de su cónyuge o pareja unida por análoga relación de afectividad a la conyugal, entre otras imaginables.

La elección de la Lex successionis por parte del causante le proporciona seguridad jurídica, le permite saber con antelación que ordenamiento jurídico regulará su sucesión, facilitando su planificación y organización.

La legislación suiza, a diferencia del Reglamento 650/2012, se decanta por una solución cumulativa ya que exige para la eficacia de la elección de la ley nacional que la misma se mantenga al tiempo del fallecimiento (art.90.2LSDIP); el art.90.1 LDIP establece que la sucesión de una persona domiciliada en Suiza se rige por el derecho suizo; no obstante, el párrafo segundo del art.90 establece que un extranjero puede someter su sucesión por testamento o pacto sucesorio al Derecho del Estado de su nacionalidad,  legislación que regirá siempre que el interesado conserve tal nacionalidad en el momento del fallecimiento, o no haya adquirido la nacionalidad suiza y la ostente al mismo tiempo que aquélla.

El Reglamento Europeo de Sucesiones ofrece otra solución; en virtud del artículo 22.1, la elección de la Ley de un Estado cuya nacionalidad poseía el de cuius en el momento de la elección mantiene su validez pese a la pérdida subsiguiente de esa nacionalidad; de esta manera, se garantiza la previsibilidad de la ley aplicable, señala el profesor A. Bonomi (1) que “el principal inconveniente de esta solución es que conduce, en ciertos casos, a la aplicación de una ley con la que el de cuius ya no presente ninguna conexión significativa en el momento del fallecimiento. Así puede suceder que la sucesión de una persona que haya adquirido la nacionalidad del Estado donde vive, y que deja bienes únicamente en este Estado a herederos vinculados solo a este mismo Estado, quede sometida a una ley extranjera en virtud de una professio iuris anterior, y ello incluso si el de cuius ha perdido mientras la nacionalidad del Estado en cuestión”. 

       (1) A. BONOMI. El Derecho europeo de Sucesiones. Comentario al Reglamento UE 650/2012, de 4 de julio de 2012. Editorial Thomson Reuters Aranzadi. Pamplona 2015, Página 264.

Nuestro Reglamento no adopta la solución suiza y favorece la autonomía de la voluntad y la estabilidad (previsibilidad de la ley aplicable). Por tanto, la sucesión de Don Walter se rige por la ley alemana. Como señala Carrascosa González (2), “En algunos casos una sucesión mortis causa debe ser considerada como “internacional” aunque en el momento de la apertura de la misma no existan elementos extranjeros objetivos. En efecto, una sucesión mortis causa cuya totalidad de elementos estén conectados con un Estado miembro concreto puede regirse por una ley extranjera si el causante, en el momento de realizar su professio iuris, era extranjero y eligió como Ley reguladora de su sucesión mortis causa la ley del país cuya nacionalidad poseía en el momento de realizar esta elección de Ley (art.221.I RES).

  (2) Javier CARRASCOSA GONZÁLEZ. El reglamento Sucesorio Europeo 650/2012 de julio de 2012. Análisis crítico. Editorial Comares. Granada 2014. Página 32.

Santiago Alvarez González (3) analizando un ejemplo similar al descrito en este dictamen, señala que habría de pasarse por el tamiz del Reglamento pues no es una sucesión que presenta exclusivos vínculos con un solo Estado, aunque admite que puede ser una opción discutible.

(3) Santiago Alvarez González. El Reglamento 650/2012, sobre sucesiones, y la remisión a un sistema plurilegislativo. Algunos casos difíciles o simplemente llamativos. Revista de Derecho Civil, vol. II, núm. 4 (octubre-diciembre, 2015). Página 14. 

Por lo que atañe a la sucesión del señor Adriá, conviene recordar que:

Solo las personas físicas de nacionalidad española tienen vecindad civil y sola una, la cual conservan, aunque residan en país extranjero en tanto no pierdan la nacionalidad española. No cabe hablar de “doble vecindad civil”.

2º. – La vecindad civil es la circunstancia personal de los que tienen nacionalidad española, que determina la aplicabilidad en tanto ley personal, del derecho del Código civil o de uno de los restantes derechos civiles españoles. No cabe confundir la vecindad civil con la vecindad administrativa o con el hecho de estar dado de alta en el padrón de habitantes de determinado municipio, aunque empadronamiento, censo de población o censo electoral pueden ser indicios, pruebas a valorar con otras.

3º.-  Con el artículo 9.8 del Código Civil en la mano, la sucesión de una persona residente en España que tenga nacionalidad española se rige por ley de la vecindad civil del causante al tiempo del fallecimiento.

4º.-  El Estado español no está obligado a aplicar el Reglamento- artículo 38-  a los conflictos de leyes internos, que se plantean exclusivamente entre los distintos derechos civiles de nuestro Estado.  

A estos cuatro puntos hemos de añadir que el Considerando 41 del Reglamento establece que la cuestión de considerar a una persona como nacional de un Estado queda fuera del ámbito de su aplicación; es cuestión sujeta a la legislación nacional y dentro de nuestro Estado, la Ley personal viene determinada por la vecindad civil, artículo 16; toda persona de nacionalidad española lleva adherida una y solo una vecindad civil en todo momento; por otra parte, los distintos Ordenamientos civiles coexisten en nuestro Estado, por mandato constitucional, en plano de igualdad, artículos 2, 137 y 149.1.8 de la CE y la STC 153/1993 que en su fundamento jurídico 3 señala que “la común conexión del artículo 16.1.1 vecindad civil, asegura un igual ámbito de aplicación de todos los ordenamientos civiles”.  

 Esto expuesto, cuando un español residente en el extranjero opta por la Ley del Estado cuya nacionalidad posee en el momento de la elección opta por la Ley de su vecindad civil en dicho momento. Si en el ejemplo propuesto, Don Adriá falleciese teniendo nacionalidad francesa y habiendo perdido la nacionalidad española y hubiese optado, en su momento, en forma de disposición mortis-causa por la ley del Estado de su nacionalidad española como rectora del conjunto de su sucesión y nos preguntásemos cuál de las leyes españolas sería la aplicable a su sucesión; a nuestro juicio, sería la ley sucesoria de Cataluña salvo que consideremos que la elección decae basándonos en que el artículo 9.8CC, al que se remite el artículo 36.1 del Reglamento, habla de la vecindad civil en el momento del fallecimiento y en ese momento ninguna vecindad civil tenía don Adriá; no me satisface tal conclusión puesto que no estarían en pié de igualdad los ciudadanos europeos ante la aplicación del Reglamento; no olvidemos que cuando opta por la ley de su nacionalidad española lleva adherida una vecindad civil, la vecindad civil catalana y que en el momento de efectuar la elección residía habitualmente en Francia teniendo esta sucesión clara naturaleza internacional a lo que hemos de sumar que, en otro caso, frustraríamos uno de los objetivos primordiales del Reglamento que es proporcionar seguridad jurídica y garantizar la previsibilidad de la ley aplicable.

Si sostenemos que la sucesión de don Walter se rige por la ley alemana, en el mismo supuesto, la sucesión de don Adriá  (de perder la nacionalidad española) debería regirse por la ley sucesoria de Cataluña pero, en el caso concreto que nos planteamos en este dictamen, damos un paso más, ya que Don Adriá que era español con vecindad civil catalana cuando eligió la ley española correspondiente a su vecindad civil sigue siendo español cuando fallece, pero con una vecindad civil distinta; esto es, lo llamativo de este supuesto es que regresa a España y adquiere ipso iure otra vecindad civil distinta a la que tenía en el instante de la elección, momento de ejercicio de la autonomía de la voluntad conflictual en el que existía un elemento internacional claro (tenía su residencia habitual en Francia); parece lógico que la elección de ley surtiese efectos respetando la voluntad del causante y se rigiese su sucesión por la ley sucesoria de Cataluña a la que, por otra parte, el causante ajustó su disposición mortis-causa aunque la solución puede ser discutible; en este supuesto, el objetivo del Reglamento colisiona con nuestro sistema interno de conflicto de leyes (4).

 (4) Señala Albert Font I Segura- “En otras sucesiones se aplicará la ley de la vecindad civil poseída en el momento de disponer- con independencia de la vecindad civil poseída en el momento de fallecer-. Esta posibilidad se va a producir por efecto de la professio iuris tanto si el causante español tuviera su residencia habitual en el extranjero como en España y, hace falta repetirlo especialmente para este último caso, aunque la vecindad civil poseída en el momento de fallecer sea otra. En efecto, no cabe duda de que la professio iuris debe ser admitida, aunque el español poseía su residencia habitual en España en el momento de fallecer y aunque el sistema de derecho interregional no admite tal posibilidad” (El nuevo marco de las sucesiones internacionales en la Unión Europea; La remisión intracomunitaria a sistemas plurilegislativos, Consejo General del Notariado. Madrid, 2014, página 112).             

Con toda la dificultad de mi posicionamiento, que puede ser discutido, tiene razón Santiago Alvarez (5) en la obra antes citada cuando afianza la siguiente idea, a mi juicio, básica y expone que “dado que por hipótesis nos encontramos ante la regulación de una situación internacional, cualquier tipo de disfunción parece que haya de ajustarse teniendo muy en cuenta que no puede existir un abandono o renuncia regulativa por parte de las normas de DIPr incluso cuando parece abandonarse ésta a lo que digan las normas internas de cada Estado. Retengamos esta idea para el futuro. Los artículos 36 y 37 del Reglamento son normas de aplicación o de funcionamiento y han de desempeñar tal papel. Las normas de conflicto que han identificado la ley aplicable como la de un Estado plurilegislativo no pasan el testigo a las normas internas, para que estas asuman la tarea como si se tratase de un caso meramente interno. Su relevancia no puede detenerse en la identificación de la ley del Estado Plurilegislativo. No debe”

 (5) Santiago Álvarez González, Revista de Derecho Civil, Vol. II, núm. 4 (octubre-diciembre, 2015), página 14.

Teniendo en cuenta que nuestros ciudadanos acuden al notario como asesor y consejero en materia de sucesiones, debemos explicarles qué es la vecindad civil, como incide en sus derechos, cómo adquirirla y conservarla para evitar, en la medida de lo posible, cualquier disfunción. 

 

Inmaculada Espiñeira Soto, Santiago de Compostela, 19 marzo 2016.

 

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SECCIÓN INTERNACIONAL (con otros dictámenes)

SECCIÓN UNIÓN EUROPEA

 

Río Eo a su paso por Fonsagrada (Lugo). Por Tanja Freibott

Río Eo a su paso por Fonsagrada (Lugo). Por Tanja Freibott

 

Santiago de Compostela. Apóstoles. Pórtico da Gloria en la Catedral.

VI Dictamen de Derecho Internacional Privado: Reglamento europeo de Sucesiones.

 

 

-oOo-

Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela

 

Planteamiento

REGLAMENTO EUROPEO DE SUCESIONES 650/2012 Su interacción con los conflictos internos de leyes.

 

1º.- Don Paolo de nacionalidad italiana conoció a Doña Carmen de nacionalidad española y vecindad civil común en Sevilla, donde se casaron en el año 1993, ciudad en la que residió hasta su fallecimiento en el año 2014.

Falleció sin ascendencia ni descendencia, conservando la nacionalidad italiana y sobreviviéndole su esposa, Doña Carmen. Su óbito tuvo lugar bajo testamento que otorgó ante Notario antes de su matrimonio en el que instituía herederos a sus dos hermanos por iguales partes.

 ¿Qué ley rige la sucesión de Don Paolo?, ¿qué derechos tiene su esposa Doña Carmen en su herencia?

Si Don Paolo hubiese fallecido el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha, ¿en qué hubiese cambiado la situación?

 Cuestión que versa sobre la interpretación del artículo 9.8 in fine CC- STS de 28 de abril de 2014, número 624/201 y Resolución de la DGRN 18 de junio de 2003 (BOE de 30 de julio) similar a la anterior de 11 de marzo de 2003.

 

  2º.-  Don Roque, de nacionalidad española y vecindad civil gallega, está pendiente de que su empresa lo traslade a Francia y conocedor de que existe un Reglamento Europeo de Sucesiones ha acudido a su notario de confianza en Galicia (desea dejar a uno de sus hijos lo “menos posible”) y debidamente asesorado, ha otorgado un testamento en el que ha dispuesto de su patrimonio con arreglo a la Ley de Derecho Civil de Galicia (ha legado el usufructo universal de viudedad a su esposa, ha reconocido la legitima a un hijo y ha instituido herederos al resto de sus hijos) además, para que no quepa duda ha optado expresamente en el testamento por someter el conjunto de su sucesión a la Ley de su nacionalidad española/vecindad civil gallega que actualmente posee.

 Ha recibido una carta de su centro de trabajo en la que se le comunica su traslado inminente a la sede central de la empresa en Madrid. ¿Qué puede o debe hacer Don Roque para preservar su voluntad?

  Sobre las formas de adquirir y conservar/ no perder la vecindad civil.

 

    3º.-  Doña María, de nacionalidad española y vecindad civil común y su cónyuge Don Otto, de nacionalidad alemana,  están casados en régimen de separación de bienes habiendo otorgado capitulaciones matrimoniales ante un notario de Navarra, ciudad en la que residen desde hace cinco años donde viven con sus hijos; son los únicos socios de una Sociedad Limitada española con sede en Pamplona cuyo objeto social es la actividad de hostelería y están interesados en otorgar testamento en el que se leguen recíprocamente las participaciones que cada uno de ellos tiene en la sociedad mercantil (empresa); desean que el que sobreviva de ellos, sea el único dueño de la empresa y que si uno cualquiera de ellos cambia su voluntad y modifica el testamento el otro lo sepa y pueda actuar en consecuencia. ¿Cómo pueden planificar su sucesión?

  Acerca de la sucesión de la empresa familiar.

 

4º.-  Don Walter de nacionalidad alemana y residente en Canarias, donde vive con su familia y se ubica todo su patrimonio, ha acudido en el año 2013 a un notario en Canarias de su libre elección y ha otorgado testamento con arreglo a la ley alemana por la que además ha optado de forma expresa como rectora del conjunto de su sucesión, testamento en el que instituye heredera universal a su esposa y designa como herederos finales a sus hijos por iguales partes. Don Walter fallece este año con nacionalidad española y vecindad civil común. ¿Qué ley se aplica a su sucesión?

 Un supuesto futurible: Don Adriá, de nacionalidad española y vecindad civil catalana, reside en Francia donde tiene su centro de vida familiar, profesional y la mayor parte de su patrimonio; durante unas vacaciones estivales en su localidad de origen en Cataluña ha otorgado testamento ante notario en el que ha dispuesto de su patrimonio con arreglo al Código Civil de Cataluña, ley por la que ha optado de forma expresa como rectora del conjunto de su sucesión (en la disposición mortis-causa manifiesta el testador su voluntad de que el conjunto de su sucesión se rija por la ley de la nacionalidad española/vecindad civil catalana que actualmente posee); fallece teniendo su última residencia habitual en España y vecindad civil común pues se trasladó a Madrid desde Francia para cuidar a un ascendiente y en Madrid vivió los últimos diez años de su vida. No modificó su testamento. ¿Qué ley se aplica a su sucesión?

  Sucesiones internacionales, su delimitación. Ley aplicable

 

Para información de nuestros lectores: en Italia, si un cónyuge concurre a la herencia con otros herederos que no sean descendientes ni ascendientes, la ley le reserva la mitad (1/2) del patrimonio hereditario en pleno dominio (artículo 540 Código civil italiano); en derecho civil estatal (común), la legitima del cónyuge sobreviviente no existiendo ascendientes ni descendientes es del usufructo de 2/3 (artículo 838CC).

 

Estudios

Estudios cuya lectura supone un auxilio inestimable para debatir sobre los temas propuestos en este dictamen que se planteó en la Academia de preparación a notarias de Galicia a principios del mes de noviembre del pasado año 2015, son los siguientes:

El nuevo marco de las Sucesiones Internacionales Europeas. Coordinador Isidoro Antonio Calvo Vidal, Consejo General del Notariado, Madrid 2014. Destacar los trabajos del Albert Font i Segura, “La remisión intracomunitaria a sistemas plurilegislativos en el Reglamento 650/2012 en materia de sucesiones”, páginas 75-121 y el trabajo de Adolfo Calatayud Sierra, “Dos sistemas de solución de conflictos: Sus diferencias y su encaje, páginas 123-151.

   El Derecho europeo de Sucesiones, Comentario al Reglamento (UE) nº 650/2012 de 4 de julio de 2012. Andrea Bonomi y Patrik Wautelet. Editorial Thomson Reuters. Aranzadi. Pamplona 2015, especialmente el comentario al artículo 22 del Reglamento, páginas 254-286.

 Destacamos, pues aborda muchos de los temas planteados en este dictamen, el estudio de Santiago Álvarez González, “El Reglamento 650/2012 sobre sucesiones, y la remisión a un sistema plurilegislativo: Algunos casos difíciles o, simplemente, llamativos”. Revista de Derecho Civil; Vol. II, núm.4 (octubre-diciembre, 2015). Estudios, pp. 7-28    

 

Material citado

Art. 9.8 del Código Civil

STS 28 de abril de 2014

Resolución de 18 de junio de 2003

Reglamento Europeo de Sucesiones y formularios

Compilación gallega de 2006

  

RESPUESTA

SECCIÓN INTERNACIONAL (con otros dictámenes)

SECCIÓN UNIÓN EUROPEA

 

Monumento al Peregrino en el Monte do Gozo (Santiago de Compostela) Por José Antonio Gil Martínez.

Monumento al Peregrino en el Monte do Gozo (Santiago de Compostela) Por José Antonio Gil Martínez.

 

Acta de interpelación del artículo 1005 del Código Civil.

 

INMACULADA ESPIÑEIRA SOTO

 

NOTARIA DE SANTIAGO DE COMPOSTELA

 

Nota de la autora:

 

ACTA DE INTERPELACIÓN

Cualquier interesado, esto es, cualquier persona que pueda tener interés legítimo en poner fin a la incertidumbre acerca de si el heredero acepta o repudia, transcurridos nueve días después de la muerte de la persona de cuya sucesión se trate, puede acudir a un notario para que éste notifique al llamado el cual tiene un plazo de treinta días naturales desde la notificación para aceptar pura o simplemente, o a beneficio de inventario, o repudiar la herencia.

Por interesado se entiende, un coheredero, acreedor del causante, sustitutos o herederos abintestato que podrían heredar si el llamado no acepta, legatarios, acreedor del propio llamado y cuantos puedan justificar que tienen un interés legítimo en que se determine la persona del heredero.

Comparación de la redacción anterior y actual:

Redacción actual del artículo 1005 CC introducida por la Ley 15/2015 de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria: “Cualquier interesado que acredite su interés en que el heredero acepte o repudie la herencia podrá acudir al Notario para que éste comunique al llamado que tiene un plazo de treinta días naturales para aceptar pura o simplemente, o a beneficio de inventario, o repudiar la herencia. El Notario le indicará, además, que si no manifestare su voluntad en dicho plazo se entenderá aceptada la herencia pura y simplemente.”

El texto del anterior artículo 1005 CC decía: “Instando, en juicio, un tercer interesado para que el heredero acepte o repudie, deberá el Juez señalar a éste un término, que no pase de treinta días, para que haga su declaración; apercibido de que, si no la hace, se tendrá la herencia por aceptada”. 

Si no tiene en su poder los bienes de la herencia, anteriormente, la solicitud de beneficio de inventario (artículo 1015CC) podía tener lugar después de la aceptación expresa genérica (o sea, sin decir que se acepta pura y simplemente) o tácita (“si hubiere gestionado como heredero”) o después de la denominada aceptación “presunta legalmente“, conforme al inciso final del artículo 1005CC [apercibido de que si no lo hace- la declaración de aceptar o repudiar dentro del término señalado por el Juez- se tendrá la herencia por aceptada].

Tras la modificación del artículo 1005 CC, si no tiene en su poder la herencia o parte de ella, la solicitud de beneficio de inventario (artículo 1015CC) puede tener lugar después de la aceptación expresa genérica (esto es, sin decir que se acepta pura y simplemente) o tácita (“si hubiere gestionado como heredero”) o dentro de los treinta días naturales que fija el artículo 1005CC ya que si no manifiesta su voluntad dentro de dicho plazo se entenderá aceptada la herencia pura y simplemente, con ello pongo de relieve la redacción actual del artículo 1005CC y su posible contradicción con el texto del artículo 1015CC.

Si el heredero no tiene su poder la herencia o parte de ella y no ha aceptado puede acogerse al beneficio de inventario o solicitar la formación de éste para deliberar sobre su aceptación o repudiación mientras no prescriba la acción para reclamar la herencia (1016CC).

Se cuestiona si este precepto (artículo 1005CC) es una norma procesal o sustantiva y se plantea su aplicación con relación a herencias causadas por personas fallecidas con anterioridad a la entrada en vigor de la LJV.

En cuanto a la primera cuestión, el artículo 1005CC es norma procedimental si bien al servicio de normas sustantivas; si examinamos los distintos derechos civiles de nuestro Estado, en alguno de ellos, se regula la “interpelación” de forma distinta a la regulada en el código civil estatal.

El artículo 461-12 de la Ley 10/2008, de 10 de julio, del libro cuarto del Código civil de Cataluña, relativo a las sucesiones, dispone:

“Artículo 461-12 Delación e interpelación judicial

  1. El derecho del llamado a aceptar o repudiar la herencia no está sujeto a plazo.
  2. Las personas interesadas en la sucesión, incluidos los acreedores de la herencia o del llamado, pueden solicitar al juez, una vez haya transcurrido un mes a contar de la delación a su favor, que fije un plazo para que el llamado manifieste si acepta o repudia la herencia. Este plazo no puede exceder de los dos meses.
  3. Una vez vencido el plazo fijado por el juez sin que el llamado haya aceptado la herencia en escritura pública o ante el juez, se entiende que la repudia, salvo que sea un menor de edad o un incapaz, en cuyo caso se entiende que la acepta a beneficio de inventario.

El número 1 del artículo 461-12 fue modificado por la Ley 6/2015, de 13 de mayo, de armonización del Código civil de Cataluña, cuya disposición final señala que. “2. La modificación del apartado 1 del artículo 461-12 es de aplicación al derecho vigente del llamado a aceptar o repudiar la herencia en el momento de la entrada en vigor de la presente ley”.

Al artículo 348 del Código del Derecho Foral de Aragón (Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo) dispone:

“Artículo 348 Interpelación

  1. Transcurridos treinta días desde que se haya producido la delación, cualquier tercero interesado podrá solicitar al Juez que señale al llamado un plazo, que no podrá exceder de sesenta días, para que manifieste si acepta o repudia la herencia.
  2. El Juez apercibirá al llamado de que, si transcurrido el plazo señalado no ha manifestado su voluntad de aceptar o repudiar, se tendrá la herencia por aceptada”.

Importantes a estos efectos, son las disposiciones transitorias Decimoquinta.— Acciones, derechos y deberes nacidos antes pero no ejercitados o cumplidos todavía. 1. Las acciones, derechos y deberes nacidos antes del 23 de abril de 1999, pero no ejercitados o cumplidos en esa fecha, subsisten con la extensión y en los términos que les reconociera la legislación precedente; pero sujetándose, en cuanto a su ejercicio, duración o prescripción y procedimientos para hacerlos valer, a lo dispuesto en este Código. 2. Los plazos se cuentan desde el 23 de abril de 1999 en las sucesiones abiertas con anterioridad, pero se aplican los de la legislación anterior si habían de cerrarse antes que los de este código y Decimoséptima.— Normas sobre aceptación, repudiación y partición. Las normas de este Código sobre aceptación, repudiación y partición de la herencia se aplican a las realizadas a partir del 23 de abril de 1999 aunque la sucesión se haya abierto antes.

Ley 315 Compilación o Fuero Nuevo de Navarra.

    Ley 315 Aceptación y renuncia

“La herencia se entiende adquirida por el heredero desde el fallecimiento del causante.

El heredero podrá renunciar a la herencia mientras no la haya aceptado expresa o tácitamente; entre tanto, no se podrá ejercitar contra él ninguna acción sin previo requerimiento judicial o extrajudicial para que, dentro del plazo de treinta días, acepte o renuncie a la herencia; el Juez, a instancia del heredero, podrá prorrogar el plazo a su prudente arbitrio. Transcurrido el plazo sin que el heredero renunciare, la herencia se entenderá adquirida definitivamente.

Los efectos de la renuncia se retrotraerán a la fecha del fallecimiento del causante.

La aceptación y la renuncia son irrevocables, habrán de referirse a la totalidad de la herencia, y no podrán hacerse a plazo ni condicionalmente”.

En Navarra el sistema de adquisición de la herencia es de adquisición automática aunque cabe renunciarla después; el derecho a renunciar asiste al heredero hasta que haya aceptado expresa o tácitamente la herencia; la adquisición automática de la herencia es de carácter provisional y como, a diferencia del derecho alemán, no se fija un plazo para la repudiación transcurrido el cual la herencia se entiende por aceptada, cualquier interesado cuenta con un procedimiento destinado a poner fin a la incertidumbre sobre la actitud del heredero, ya que puede requerir judicial o extrajudicialmente al heredero para que dentro del plazo de treinta días acepte o renuncie a la herencia y transcurrido el plazo sin que el heredero renunciare, la herencia se entenderá adquirida definitivamente.

Nos encontramos con normas de carácter procedimental al servicio de una regulación sustantiva, basta fijarse en la regulación del Fuero Nuevo de  Navarra que coordina la interpelación al heredero con la forma que la legislación civil de Navarra tiene de enfocar el fenómeno sucesorio (sistema germánico de adquisición, siquiera sea de modo provisional, desde el fallecimiento del causante); traigo a colación esta regulación autonómica para cuestionarnos  si en el ámbito de aplicación de los derechos civiles de nuestro Estado que regulan la interpelación, el notario es hoy el único funcionario competente para requerir o notificar, para autorizar, en suma, el acta de interpelación, máxime teniendo en cuenta que lo que se ha modificado por la LJV es el artículo 1005CC y no se ha incluido dicha acta de interpelación dentro de los expedientes en materia sucesoria regulados por la Ley del Notariado.

Hemos de tener presente la disposición final vigésima de la LJV (título competencial) que señala que: “La presente Ley se dicta al amparo de la competencia que en materia de legislación procesal corresponde al Estado conforme al artículo 149. 1 6ª de la Constitución. Se exceptúan de lo anterior las disposiciones finales primera……., que se dictan al amparo de la competencia que corresponde al Estado en materia de legislación civil conforme al artículo 149.1.8º de la Constitución. Asimismo, la disposición adicional cuarta y las disposiciones finales undécima…, que se dictan al amparo de la competencia que corresponde al Estado en materia de ordenación de los registros e instrumentos públicos, conforme al artículo 149.1.8º de la Constitución…”.  

La disposición final primera modifica preceptos del CC y la disposición final undécima la Ley del Notariado.

La Constitución reconoce en su artículo 149.1.6 competencia exclusiva al Estado en materia de “(…) legislación procesal, sin perjuicio de las necesarias especialidades que en este orden se deriven de las particularidades del derecho sustantivo de las Comunidades Autónomas”. Este artículo de la CE ha sido objeto de interpretación por el TC en varias Sentencias. La STC 31/2010, con cita de otra  STC 47/2004, afirma que el artículo 149.1 CE no les permite, sin más, a las CCAA, introducir en su ordenamiento normas procesales por el mero hecho de haber promulgado regulaciones de derecho sustantivo  y que “como indica la expresión ‘necesarias especialidades’ del citado precepto constitucional, tan solo pueden introducir, las CCAA, aquellas innovaciones procesales que inevitablemente se deduzcan, desde la perspectiva de la defensa judicial, de las reclamaciones jurídicas sustantivas configuradas por la norma autonómica en virtud de las particularidades del derecho creado por la propia Comunidad Autónoma”.

A mi juicio, correspondiendo al Estado la competencia en materia de ordenación de los registros e instrumentos públicos conforme al artículo 149.1.8º de la CE,  y siendo exclusiva, además,  la competencia del Estado en materia de legislación procesal, sin perjuicio de las necesarias especialidades que en este orden se deriven de las particularidades del derecho sustantivo de las Comunidades Autónomas y  dado que el cambio de órgano competente es mera cuestión de orden procesal pues las normas de procedimiento que dicten las CCAA han de derivarse de las peculiaridades de sus derechos sustantivos, me inclino por considerar que en el ámbito de aplicación de los derechos civiles que regulen la interpelación, la competencia corresponde, actualmente, al notario; por otra parte, la Ley del Notariado, en su disposición adicional primera introducida por el apartado dos de la disposición final undécima de la Ley 15/2015, de 2 de julio de la Jurisdicción Voluntaria (BOE 3 julio), vigencia: 23 julio 2015, establece que “Las referencias realizadas en esta Ley al Código Civil deberán entenderse realizadas, en su caso, también a las leyes civiles forales o especiales allí donde existan” y,  aunque este acta no esté recogida dentro de los expedientes que en materia de sucesiones  regula la Ley del Notariado, en su día la interpelación era forzosamente judicial y no necesariamente era indispensable que mediara litigio, bastaba una solicitud al órgano judicial correspondiente que éste sustanciaba en un procedimiento de jurisdicción voluntaria; por tanto, aunque no esté incluida este acta dentro de los expedientes sucesorios de la legislación notarial, tiene carácter especial por la enorme transcendencia de las consecuencias jurídicas de la notificación efectuada por el Notario que pone fin a la incertidumbre sobre la definitiva postura del llamado (o heredero adquirente provisional en Navarra) de ahí que el artículo 1005 CC  disponga que el notario deba indicar al notificado cuál es el valor jurídico que la ley atribuye a su silencio- en el supuesto de que la ley rectora sea el CC- que de no manifestar su voluntad en dicho plazo se entenderá aceptada la herencia pura y simplemente.  

 Para un estudio más detallado de este tema puede verse el blog del notario  de Lleida, Luis Prados “La Interpellatio in iure en Catalunya”.

En cuanto a su aplicación a las notificaciones y comunicaciones hechas a llamados a herencias causadas por personas  fallecidas antes de la entrada en vigor de la LJV,  23 de julio de 2015, el notario es competente pata tramitar el acta del artículo 1005CC respecto de herencias de causantes fallecidos con anterioridad a su entrada en vigor, por aplicación de la disposición transitoria cuarta  del CC en conexión con la decimotercera, a lo que se ha de añadir el criterio sustentado por la RDGRN de 9 de febrero de 1995 que trata el problema de la legislación aplicable a la tramitación de actas de notoriedad de herederos abintestato respecto de fallecimientos ocurridos con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 10/92 y concluyó que el notario es competente para su autorización.

La STS de 16 de abril de 1991- Roj: STS 16075/1991– ECLI:ES:TS: 1991:16075, ponente: José Almagro- analiza la disposición transitoria 4ª del CC y señala: “La disposición transitoria cuarta del Código Civil establece «que las acciones y los derechos nacidos y no ejercitados antes de regir el Código (léase la ley nueva) subsistirán con la extensión y en los términos que les reconociera la legislación precedente, pero sujetándose, en cuanto a su ejercicio, duración y procedimientos para hacerlos valer, a lo dispuesto en el Código (léase ley nueva)». La interpretación de esta norma conduce a la fijación de dos claros criterios: uno, el derecho de fondo aplicable a la cuestión, en tanto afecte a derechos adquiridos, se rige por la ley antigua, pero el modo de hacerlos valer, la ley procesal, es la ley nueva. De manera impropia en la terminología que emplea, pero ilustrativa en el particular que nos concierne, la exposición de motivos del Código Civil explica esta norma señalando que ninguna consideración de justicia exige que el ejercicio posterior de los derechos, su duración y los preceptos para hacerlos valer se eximan de los preceptos del Código, o sea, de la «ley nueva», y alude al carácter adjetivo de estas disposiciones y a la posibilidad de que estas normas tengan carácter retroactivo, al menos retroactividad débil, en sentido doctrinal”.

 

MODELO DE ACTA NOTARIAL

ACTA DE INTERPELACIÓN DEL ARTÍCULO 1005CC (* o el artículo que corresponda según ley rectora).

NUMERO

EN *&Lugar de AutorizaciónSANTIAGO DE COMPOSTELA

, mi residencia, a *&Fecha de Autorización

 

Ante mí, INMACULADA ESPIÑEIRA SOTO, Notario del Ilustre Colegio de Galicia. 

————————-COMPARECE:—————————–

 DON/DOÑA *

INTERVIENE en su propio nombre y derecho y por cuenta propia.    

IDENTIFICO al/ la compareciente por su reseñado documento de identidad y tiene, a mi juicio, capacidad legal suficiente e interés legítimo para otorgar la presente acta y al efecto,    

——————————EXPONE:——————————-

I.- Que DON/DOÑA falleció el día *** habiendo otorgado su última disposición mortis causa, testamento ante el Notario de ** con fecha*** y número ** de protocolo /o falleció sin haber otorgado testamento (o reseñar el supuesto que dé lugar a la apertura de la sucesión intestada), habiéndose procedido a la tramitación del expediente de declaración de herederos mediante en Acta notarial autoriza por el notario de * el día * o auto Judicial de ** de la que resultan herederos***

Me acredita estos extremos mediante exhibición de certificado de defunción, de certificado del Registro General de Actos de Última voluntad, así como copia autorizada/ o testimonio del Auto de la declaración de herederos, o copia autorizada del testamento o copia auténtica del certificado sucesorio.——————————————————

II.-  Que el causante falleció teniendo su última residencia habitual en España, en la localidad de *** con nacionalidad española y vecindad civil *** siendo la Ley aplicable a la sucesión *

Que han transcurridos más de nueve días (o los que procedan según legislación aplicable) desde el fallecimiento del causante.————————————-

III- Teniendo el compareciente interés en la herencia en cuanto (**coheredero, legatario, acreedor del causante, acreedor del heredero…), lo cual acredita mediante (exhibición del documento acreditativo de su interés cuya copia se incorpora al acta), ME REQUIERE a mi, la Notario, para que, de conformidad con el artículo 1.005 del Código Civil, notifique al llamado que tiene un plazo preclusivo de TREINTA DIAS NATURALES a contar desde la notificación, para aceptar pura y simplemente, a beneficio de inventario o repudiar la herencia y yo, el Notario, le informaré y advertiré que de no manifestar su voluntad de repudiar la herencia o de hacer uso del beneficio de inventario en escritura pública ante notario en el indicado plazo, se entenderá aceptada la herencia pura y simplemente.—————–

 Acepto el requerimiento.——————————————-

 Hago las reservas y advertencias legales, en especial las fiscales. Leo la presente acta por su elección, previa advertencia y renuncia del derecho que tiene de hacerlo por sí; se ratifica en su contenido, presta su consentimiento, la acepta y firma conmigo.   

    A tenor de lo previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de Diciembre, de Protección de Datos de carácter Personal, el/la compareciente queda informada y acepta que los datos recabados y que en este instrumento constan, han quedado incorporados a los ficheros automatizados de la notaría a mi cargo, y que podrá ejercer los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición ante el notario autorizante o quién legalmente le sustituya, en la notaría de este domicilio.———

De todo cuanto se ha consignado en este instrumento público que dejo extendido en ** folios de papel exclusivo para documentos notariales, serie …Serie de Folios Matriz, números …&Números de Folios, yo el Notario, DOY FE.—————————————————————————–

 

DILIGENCIA DE NOTIFICACION.– (sin duda debemos ajustarnos al artículo 202RN notificación personal o por correo certificado con acuse de recibo tras intentar la notificación personal y en su caso, mediante exhorto a otro notario que sea competente para actuar territorialmente en la población donde el llamado tiene su domicilio por la enorme transcendencia del contenido de la notificación y sus efectos.,  incluso es conveniente reiterar la advertencia del artículo 1005CC en el pie de la cédula notificación, de forma destacada.

DILIGENCIA DE CONTESTACION. – (como tal contestación reglamentaria al acta, solo cabe que el llamado acuda dentro de los dos días hábiles para contestar, manifestando que ya aceptó o que ya renunció en determinada escritura (que consignaremos), o que se reservó el derecho de deliberar o aceptó solicitando simultanea o seguidamente la formación de inventario en determinada escritura y acta, en su caso (que consignaremos).

     La aceptación a beneficio de inventario o la renuncia a la herencia que otorgue el llamado en cumplimiento del requerimiento efectuado, como tienen por objeto una declaración de voluntad son materia y objeto de escritura, no de acta.

Si el llamado aceptó solicitando el beneficio de inventario o renunció en escritura ante el mismo notario dentro del plazo de treinta días naturales (o el que establezca la ley), éste extenderá en la matriz del acta una nota haciendo constar la autorización de la escritura y si el llamado aceptó solicitando la formación de inventario o renunció en escritura ante otro notario, éste último deberá enviar un oficio al notario que autorizó el acta para que haga constar en la matriz, la autorización de estas escrituras.—————

 

ARCHIVO EN WORD ACTA DE INTERPELACIÓN

CUESTIONES A TENER EN CUENTA EN EL ACTA DE INTERPELACIÓN (ALFONSO DE LA FUENTE)

MODELO DE ACTA DE FORMACIÓN DE INVENTARIO

RESERVA DEL DERECHO A DELIBERAR

MODELOS NOTARIALES

JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

San Andrés de Teixido (Galicia). Por Mussklprozz

San Andrés de Teixido (Galicia). Por Mussklprozz

 

Santiago de Compostela. Apóstoles. Pórtico da Gloria en la Catedral.

Modelo de Acta de Formación de Inventario

 

INMACULADA ESPIÑEIRA SOTO

NOTARIA DE SANTIAGO DE COMPOSTELA

 

 

NUMERO

EN *&Lugar de AutorizaciónSANTIAGO DE COMPOSTELA

, mi residencia, a

 

Ante mí, INMACULADA ESPIÑEIRA SOTO, Notario del Ilustre Colegio de Galicia. 

————————-COMPARECE:—————————–

DOÑ/A ***“DON/DOÑA” “NOMBRE”, nacido/a el día ** de ** de ***, mayor de edad, de profesión **, de estado civil ***Estado Civil, vecino/a “SEXO”de *** (provincia de ***Provincia de Residencia)”PROVINCIA” con domicilio en *** y DNI/ NIF número**. “NIF”          

 

INTERVIENE en su propio nombre y derecho y por cuenta propia.    

IDENTIFICO al/ a la compareciente por su reseñado documento nacional de identidad y tiene, a mi juicio, capacidad legal suficiente para instar y solicitar la presente ACTA DE FORMACIÓN DE INVENTARIO, y al efecto,——————–

—————————EXPONE:———————————-

I.- CAUSANTE.—————————————————–

Que su **, DON ***, con DNI. **, de nacionalidad española y vecindad civil ***, nacido en *** (provincia de ***) el día ** de *** de ***, falleció el día *** de *** de ***, en esta ciudad de ***, donde tenía su domicilio en calle ***, en estado de casado en únicas nupcias con ***, dejando una único/a hija llamada ****, aquí compareciente.

Falleció sin haber otorgado disposición mortis-causa y se ha tramitado expediente de declaración de herederos abintestato mediante acta de Notoriedad autorizada por el notario de*** Don/doña***, el día*** bajo el número de protocolo*** en la cual ha sido declarado heredero/a del causante su hijo/a*** , aquí compareciente, sin perjuicio de la legítima del cónyuge supérstite consistente en**/(ver notas a modelo anterior) o bien, falleció bajo disposición testamentaria otorgada ante el notario de*** Don/doña***, el día*** bajo el número de protocolo***.————————————————————

Así resulta de certificado de defunción y del Registro de última voluntad del causante, y copia autorizada del acta de notoriedad de declaración de herederos abintestato/o copia autorizada de la disposición mortis-causa, (o certificado sucesorio).  

II.- Competencia. –————————————————–

El causante tuvo su última residencia habitual en España, teniendo su último domicilio en la población de**

Me acredita dicho extremo, por exhibición del DNI (certificado de empadronamiento, certificado de defunción).————————————————-

Yo, notario, soy competente territorialmente por serlo para actuar en la población en la que el/la causante tuvo su último domicilio.——————————–

III.- Ley aplicable.————————————————–

El causante tenía nacionalidad española y vecindad civil*** por lo que se le aplica las normas***, no constando nada en contrario.————————–

Manifiesta el/la compareciente, además, que no ha iniciado ningún otro expediente de formación de inventario.————————————————–

IV.-  ANTECEDENTES. – DERECHO DE DELIBERAR.   

Por escritura otorgada ante mí del día de hoy, número anterior correlativo, el/la compareciente se ha reservado el derecho a deliberar o reflexionar sobre la oportunidad de aceptar o renunciar la herencia del citado causante, para seguidamente solicitar la formación de inventario notarial a que se refiere los artículos 1010.2, 1011 y siguientes CC y 67 y 68LN, (objeto de este expediente) con citación de acreedores y legatarios, para que acudan a presenciarlo, si les conviniere, con la finalidad de conocer el exacto alcance del activo y del pasivo y una vez conocida la exacta situación patrimonial, decidir si acepta pura y simplemente, renuncia o liquida la herencia mediante la aceptación a beneficio de inventario.———————-

V.- Manifestaciones relativas a la formación de inventario. –  A estos efectos, manifiesta que los bienes dejados por el/la causante a su fallecimiento, única y exclusivamente en cuanto a lo que conoce y le consta, son los siguientes que se detallan, sin perjuicio de otros que pudieran aparecer y que serán descritos mediante diligencias posteriores y cuyo inventario final se confeccionará en los plazos legalmente establecidos:—————-

ACTIVO:————————————————————–

***

PASIVO:—————————————————————

Deuda contraída con***

.————————————————————————–

Informo al sr/sra compareciente que deberá aportar la relación de bienes acompañada de las escrituras y documentos de importancia referidas a los mismos y en concreto: deberá hacerme entrega de escrituras, documentos y otros papeles de importancia que se encuentren, referidos a bienes muebles e inmuebles del causante, escrituras y documentación relevante acreditativa de la titularidad y del valor de las acciones/participaciones de las sociedades en las que fuera titular el causante a la fecha de su fallecimiento, certificaciones del dominio y cargas de los bienes inmuebles inscritos en el Registro de la Propiedad a nombre del causante, así como certificaciones o documentos expedidos por las entidades financieras depositarias, del metálico y valores mobiliarios, y si los valores estuvieran sometidos a cotización oficial, se incluirá su valoración a fecha determinada.—————————————–

Asimismo, le informo que podrán designarse peritos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 50 y 68.2 LN, para la valoración de los bienes, si por la naturaleza de éstos, considerasen los interesados necesaria su intervención.————-

V.- Requerimiento para la formación de inventario. –

Referencia a Comparecientes DON/ÑA **

SOLICITA de mí, la notario, que inicie el expediente de formación de inventario notarial, con citación de acreedores y legatarios, para que acudan a presenciarlo, si les conviniere. A tal efecto, me informa que el domicilio del cónyuge sobreviviente del causante es el mismo que el del propio requirente; siendo el de los acreedores conocidos:

Entidades financieras, administraciones públicas, particulares*****

Me autoriza a mí, la notaria, para que cite en los mismos términos que a los acreedores iniciales, a los que posteriormente puedan aparecer.—————–

(En su caso se añadirá: y me requiere, igualmente, para que proceda a realizar la notificación al resto de los herederos llamados a la sucesión en los domicilios que se indican a continuación, a fin de que ellos también manifiesten si conocen o tienen constancia de la existencia de algún otro acreedor y/o de algún otro bien o derecho que pudiera integrar el activo del causante.—————————————————————–

Don/doña:*** datos y domicilio…

Don/Doña: *** datos de identificación y domicilio…)

Se puede incluir un requerimiento de Interpelación (artículo 1005CC) que será objeto de análisis de forma independiente.—————————————–

 Me requiere asimismo para que proceda a dar publicidad al expediente en los tablones de anuncios de los Ayuntamientos de ** correspondientes al último domicilio o residencia habitual del causante, al lugar de su fallecimiento si fuere distinto y donde radiquen la mayor parte de sus bienes.

ACEPTO EL REQUERIMIENTO, que cumplimentaré mediante las actuaciones previstas en la ley.———————————————————————-

PLAZO. – A tal efecto, la iniciación de la formalización del inventario notarial, comenzará el día **** (dentro de los treinta días siguientes a la citación) del mes de *** (se puede añadir hora concreta, a modo de una citación judicial, o fijar, en su caso, dada la forma de proceder en nuestra función notarial, el horario de despacho) y concluirá, con carácter ordinario, dentro de los sesenta días a contar desde su comienzo.     

ADVIERTO al/la requirente, especialmente de lo siguiente:

Si por su culpa o negligencia no se principiare o no se concluyere el inventario en los plazos y con las solemnidades prescritas en el artículo 1.014 y siguientes, se entenderá que acepta la herencia pura y simplemente.——————————————–

Le informo, asimismo, que dentro de los treinta días contados desde el siguiente a aquel en que se hubiese concluido el inventario, deberá manifestar si repudia o acepta la herencia, y si hace uso o no del beneficio de inventario, ya que, pasados los treinta días sin hacer dicha manifestación, se entenderá que la acepta pura y simplemente.

Que durante la formación del inventario y hasta la aceptación de la herencia, a instancia de parte, yo, la Notaria podré adoptar las provisiones necesarias para la administración y custodia de los bienes hereditarios con arreglo a lo que se prescribe en el Código y en la legislación notarial.———————————————————————–

También le informo que perderá el beneficio de inventario:-

1.º Si a sabiendas dejare de incluir en el inventario alguno de los bienes, derechos o acciones de la herencia.—————————————————-

2.º Si antes de completar el pago de las deudas y legados enajenase bienes de la herencia sin autorización de todos los interesados, o no diese al precio de lo vendido la aplicación determinada al concederle la autorización.—————————–

No obstante, podrá disponer de valores negociables que coticen en un mercado secundario a través de la enajenación en dicho mercado, y de los demás bienes mediante su venta en subasta pública notarial previamente notificada a todos los interesados, especificando en ambos casos la aplicación que se dará al precio obtenido.—————————

Durante la formación del inventario y el término para deliberar no podrán los legatarios demandar el pago de sus legados, y que no se podrán pagar los legados, sino después de haber pagado a todos los acreedores.——————————————-

A EFECTO DE NOTIFICACIONES A LOS ACREEDORES yo, la notaria, hago constar y les notifico:—————————————————————-

Que se está tramitando la formalización del inventario notarial, el cual se iniciará el día ** mes de ** del presente año, **** (dentro de los treinta días siguientes a la citación, se puede consignar hora concreta, a modo de una citación judicial, o fijar, en su caso, dada la forma de proceder en nuestra función notarial, el horario de despacho) y concluirá, con carácter ordinario, dentro de los sesenta días a contar desde su comienzo, a cuyo efecto les cito con el objeto que intervengan y presencien su formación y estén informados de su composición.    

Que me informen e indiquen la existencia y cuantía actualizada de las deudas del/la causante, así como de la circunstancia de estar alguna vencida y no satisfecha.     

Que la declaración de los bienes y deudas efectuada por el/la requirente en el inicio de este expediente, lo es en cuanto a lo que conoce y le consta y, por tanto, sin perjuicio de cualesquiera otros/as que en la tramitación de la presente acta puedan surgir, tanto en el activo como en el pasivo.————————————————————————

HAGO a la requirente la reservas y advertencias legales. Asimismo, le advierto de las responsabi­lidades de toda índole en que incurren en caso de falsedad en sus declaraciones y las relativas al artículo 5 de la LO 15/1999 de protección de datos de carácter personal.      

Leo, por su elección, esta acta, la aprueba y firma conmigo Notario, que doy fe de que su consentimiento ha sido libremente prestado, de que el otorgamiento se adecua a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de la interviniente, y de todo lo demás consignado en ** folios folio de clase Notarial, números ** y los ** siguientes. –

 

 

**********************************************

 

 

Seguirían diligencias de:  

* Notificación personal o por correo a acreedores /legatarios/coherederos (EJ: DILIGENCIA. –  relativa al acta autorizada por mí, de fecha **, número ***: El día ***, a las *** horas, comparece en mi despacho **** (acreedor) que interviene en su propio nombre y derecho, a quien identifico por su ***, y juzgo con capacidad para la presente, y se presta a recibir la notificación y le hago entrega de cédula, con trascripción literal del acta inicial.        

Le leo esta diligencia, por su elección, la aprueba y firma conmigo, la notario, que doy fe. –

* Diligencias de recepción o entrega, personal o por correo certificado postal, por parte de los acreedores de información o de certificaciones relativas a la existencia, cuantía y vencimientos de las deudas.———————————————-

* Diligencia. – El día *** día fijado para el comienzo de la formación del inventario, (dentro de los treinta días siguientes a la citación de los acreedores y legatarios), se hará constar por diligencia, la comparecencia de interesados, que posiblemente acudirán (acreedores u otros coherederos) y la requirente dará cumplimiento (o comenzará a dar cumplimiento) a lo establecido en el articulo 68.2 LN.

El plazo (dentro de los treinta días siguientes a  la citación a acreedores y legatarios) para iniciar la formación de inventario es un plazo en el cual los acreedores examinan las deudas del causante con el objeto de informar de su existencia, cuantía y plazo de vencimiento y van tomando nota e informándose de la situación patrimonial del causante; es preferible (máxime si hay deudas del causante con Administraciones públicas)  cumpliendo el plazo dentro de los treinta días siguientes a la citación, procurar dejar tiempo suficiente para la mejor defensa de sus intereses.—————————————————————–

* Diligencia de publicación del expediente. –  Aunque los acreedores y sus domicilios sean conocidos, por prudencia, aconsejamos dar publicidad al expediente, en los tablones de anuncios del Ayuntamiento o Ayuntamientos pertinentes, tal como establece el artículo 67.3LN. 

Edicto NOTARIA **

Que en mi Notaria sita en **, se está tramitando a instancia de ** expediente de formación de inventario notarial de la herencia de ***, con DNI. **, de vecindad civil gallega, nacido en *** (provincia de **) el día ** de *** de ***, que falleció el *** de *** de dos ***, en esta ciudad de ***, donde tenía su domicilio en ***, lo que se pone en conocimiento de posibles acreedores advirtiéndoles de su derecho a comparecer en la notaria para que acudan a presenciar el inventario que comenzará el día *** de *** de *** y que  concluirá, con carácter ordinario, dentro de los sesenta días a contar desde su comienzo, para que indiquen, aportando el título justificativo de sus créditos, la cuantía actualizada de las deudas, así como indiquen si alguna de las obligaciones está vencida y no satisfecha.

En **, a ** de *** de dos mil **.

* Cabe que por la naturaleza de los bienes consideren los interesados necesaria la designación de peritos (artículo 68.2LN) por lo que, probablemente, pueden caber estas diligencias.

(Diligencia de designación de PERITO. – (Referida al acta número **/** de mi protocolo).——————————————————————-

Habiendo sido instada por el/los interesados **** ** el día ** designación de perito por considerar necesaria su intervención para valorar el activo***, yo, solicito del Ilustre Colegio Notarial de ** proceda a su designación por el procedimiento establecido en el artículo 50 de la Ley del Notariado.———————————————————-

El Colegio Notarial de ** me comunica el día ** la identidad del perito designado, cuyos datos reproduzco a continuación:—————————————-

(Datos del perito designado)

A continuación, me pongo en contacto con dicho perito y le facilito la documentación e información necesarias para que pueda proceder a la valoración de ** y para que en un plazo máximo *** días, desde hoy, aporte en mi despacho notarial dictamen de valoración del activo ** y se ratifique en dicha valoración.———————————–

De todo lo contenido en esta diligencia, extendida en un folio de papel de timbre del Estado, yo, la Notaria, Doy FE.—————————————————-

Diligencia de INCORPORACION DE TASACION PERICIAL. – (Referida al acta número **/** de mi protocolo general ordinario).———————-

En fecha * comparece ante mí Don *, mayor de edad, con domicilio profesional en * y titular de DNI/NIF *

Interviene en calidad de perito designado por el Ilustre Colegio Notarial de ** para la tasación de ** al que identifico por su reseñado documento de identidad.—

Le juzgo con capacidad legal suficiente para la presente diligencia y al efecto,       

Expone:—————————————————————-

Que ha procedido a la tasación del activo**, cuyo resultado consta en el dictamen que me entrega, redactado en * y firmado *al pie por el compareciente, documento que dejo incorporado al acta.————————————————————————

Resulta del dictamen que el activo se valora en la cantidad de * euros, ratificando el compareciente el contenido de dicho dictamen.———————–

Leo al compareciente el contenido de la presente diligencia, se ratifica en su contenido y la firma conmigo, la notario, que doy fe de todo lo contenido en esta diligencia, extendida en **

 

Existirá una diligencia en la que se describa el inventario completo y se cierre el acta.

DILIGENCIA. – Que el día * se concluye el inventario, que redacto conforme al artículo 68 de la Ley del Notariado y que queda incorporado al presente expediente.

INVENTARIO. –

ACTIVO

Metálico:

Libretas de ahorro/cuentas corrientes: Entidad Financiera: Tipo de Producto: Identificación: Saldo (con certificación o documento expedido por entidades depositarias)

Efectos públicos: Entidad Financiera: Tipo de Producto: Identificación: (con certificación o documento expedido por entidades depositarias)

Si son valores sometidos a cotización oficial, se incluirá su valoración a fecha determinada.———————————————————————————

Muebles: Titularidad: (con relación de las escrituras, documentos y papeles de importancia que se encuentren) Tipo: Localización: Nº Registro: Inscripción: Utilización, VALOR:

Otros bienes muebles de VALOR (desglosados)

Inmuebles: Titularidad: (con relación de las escrituras, documentos y papeles de importancia que se encuentren, si están inscritos certificación de dominio y cargas del registro) VALOR:

Arrendamientos: Titularidad: con relación de las escrituras, documentos y papeles de importancia que se encuentren) Fecha de arrendamiento: Importe de la renta:

Otros derechos. (derechos de crédito)

Acciones y participaciones en sociedades

PASIVO

PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS: Entidad Financiera: inmueble gravado: Capital inicial solicitado: Capital pendiente de amortizar y plazo.

PRÉSTAMOS PERSONALES: Entidad/Persona: Capital inicial solicitado: Capital pendiente de amortizar y plazo.

DEUDAS CON ADMINISTRACIONES PUBLICAS, cuantía plazo.

OTRAS DEUDAS, descripción, cuantía y plazo.

Se indicará si alguna está vencida y no satisfecha.————-

**************************************************

Si nuestro llamado (como en el supuesto de nuestro ejemplo) se reservó el derecho de deliberar, deberá manifestar si repudia o acepta la herencia, y si hace uso o no del beneficio de inventario, dentro de treinta días contados desde el siguiente a aquel en que se hubiese concluido el inventario lo que deberá hacer en ESCRITURA INDEPENDIENTE (es objeto de escritura) ya que, pasados los treinta días sin hacer dicha manifestación, se entenderá que la acepta pura y simplemente, artículo 1019CC.

Una vez cerrado el expediente/acta de formación de inventario, si se opta por liquidar la herencia mediante su aceptación a beneficio de inventario, se activan otros expedientes sucesorios y otras actuaciones notariales (actas y escrituras) para proceder a la liquidación reglada de la herencia, tales como expedientes de subasta, de ofrecimiento de pago y consignación, de reclamación de deudas dinerarias no contradichas, de depósito, entre otras posibles.

RESERVA DERECHO A DELIBERAR

MODELO en WORD DEL ACTA DE FORMACIÓN DE INVENTARIO

Beneficio de inventario y Jurisdicción Voluntaria. Antonio Botia Valverde.

Antonio Botía Valverde 2012: El beneficio de inventario notarial.

MODELOS NOTARIALES

 

Reserva del derecho a deliberar: modelo y notas.

 

INMACULADA ESPIÑEIRA SOTO

NOTARIA DE SANTIAGO DE COMPOSTELA

 

Nota de la autora:

Con arreglo al artículo 1010.2 CC, el heredero puede pedir la formación de inventario antes de acepar o repudiar la herencia para deliberar sobre este punto. El derecho de deliberar es conferido al llamado con delación como heredero, para que reflexione sobre la conveniencia de aceptar la herencia.

El CC utiliza la locución “heredero” para referirse al llamado en muchos de sus preceptos; en el supuesto objeto de este estudio, el llamado como heredero manifiesta ante notario en escritura pública que se reserva el derecho a reflexionar o deliberar sobre la conveniencia de aceptar o repudiar la herencia e insta seguidamente (o previa o simultáneamente) la formación de inventario con citación de acreedores y legatarios para que acudan a presenciarlo, si les conviniere, – lo cual conlleva, a mi juicio, un derecho de los acreedores a ser informados de los avatares del inventario y al propio tiempo, un deber de colaborar proporcionando información sobre existencia, cuantía actualizada de las deudas, plazo y vencimiento- y, una vez confeccionado el inventario y teniendo certeza de su activo y pasivo, resuelva entre acepar pura y simplemente, repudiar la herencia o liquidarla cumpliendo los trámites y con las garantías de la “separación de patrimonios” que supone la aceptación a beneficio de inventario. Tanto para acogerse al beneficio de inventario como al derecho de deliberar, la ley exige la formación de inventario con las mismas formalidades y plazos, inicial y final (artículos 1014, 1015, 1017 CC), siendo la formación de inventario un expediente notarial de jurisdicción voluntaria, artículos 67 y 68 LN, que se tramita bajo forma de acta.

Dado que el inventario se confecciona igual para ambos supuestos, el llamado a una herencia que se reserva el derecho de deliberar, conserva todas las posibilidades, puesto que conocida la composición del activo y del pasivo, puede renunciar, aceptar pura y simplemente obviando el procedimiento reglado de liquidación si bien asumiendo las consecuencias de la “confusión” de patrimonios o liquidar la herencia cumpliendo trámites y procedimientos, tras aceptar a beneficio de inventario; por el contrario, quien acepta la herencia y solicita el beneficio de inventario ha de liquidarla necesariamente sin que luego pueda repudiarla.

Se ha dicho, con frecuencia, que el derecho de deliberar tiene escasa razón de ser en el CC pues las formalidades son idénticas que las del uso del beneficio de inventario; no obstante, en una sociedad globalizada es cada vez más frecuente que el llamado tenga que examinar antes de decidirse y verificar cuantos hechos, documentos y noticias tenga acerca de la situación patrimonial del causante porque el tráfico jurídico es complejo y el heredero, frecuentemente, no está al corriente de la exacta situación patrimonial del causante aunque intuya que el activo supera al pasivo porque, de otra forma, renunciar es lo sensato.

El modelo propuesto de acta de formación de inventario es extensible a la aceptación a beneficio de inventario.

La Jurisprudencia del TS  (interesante es la lectura de la STS de 20 de enero de 1998, número de recurso 1106/1995, número de resolución 3/1998) es casuística en materia de calificación de actos considerados como aceptación tácita, por ello, se aconseja cautela y si el heredero solicita información de entidades financieras o de las distintas Administraciones Publicas sobre el posible pasivo de su causante debe hacerlo cuidando de salvar en la solicitud, para evitar toda confusión, que lo hace en calidad de llamado, dejando constancia de su voluntad de no tener decidida la aceptación de la herencia y de su reserva del derecho a repudiarla.—————————————————-

Una de las cuestiones prácticas que preocupa al operador jurídico es el cómputo inicial de los treinta días naturales que establece la ley, a saber, cuando el heredero tiene en su poder los bienes de la herencia, el plazo legal es de treinta días (plazos civiles/luego días naturales) que se contarán desde que supiere su condición de heredero (art.1014CC).

Si no tiene en su poder la herencia o parte de ella, ni ha practicado gestión alguna como heredero, el plazo de los treinta días naturales se contará desde el siguiente a aquél en que expire el plazo que se le hubiere fijado para aceptar o repudiar la herencia conforme al artículo 1005, o desde el día en que la hubiese aceptado o gestionado como heredero (art. 1015CC).

El artículo 1014 CC está pensando tanto en el derecho de deliberar como en la aceptación a beneficio de inventario, no así el artículo 1015 CC, en el que se computan días para solicitar el beneficio de inventario una vez que se ha aceptado, ya que los treinta días naturales se computan desde el día en que la hubiese aceptado (aceptación expresa) o la hubiese gestionado como heredero (aceptación tácita). Del artículo 1015 CC, resulta que un heredero puede ya haber aceptado y solicitar el beneficio de inventario siempre y cuando la aceptación no haya sido pura y simple. Por tanto, para que la aceptación tácita devenga pura y simple hay que dejar transcurrir los plazos del artículo 1015CC.

 

¿Cuándo tiene el heredero posesión de los bienes hereditarios?

El profesor LACRUZ BERDEJO, entiende que ha de tratarse de posesión real y no de posesión civilísima que no tiene el llamado, pero que tampoco puede impedir al heredero aceptante limitar su responsabilidad, pues no da, por sí sola, la posibilidad de influir fácticamente sobre los bienes y alterar la composición del caudal. (Elementos de Derecho Civil V, capítulo IV aceptación y repudiación de la herencia. Editorial Bosch, Barcelona, 1981, página 92).

GITRAMA GONZÁLEZ, en el mismo sentido, señala que no cabe pensar que la norma haya querido referirse con la expresión “que tenga en su poder” a una posesión en sentido estrictamente jurídico. Más bien parece haber previsto la concurrencia de una mera relación material entre el llamado y los bienes hereditarios (Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, dirigidos por Manuel Albaladejo Tomo XIV, Vol. 1, artículos 988 a 1.034 del Código civil editorial Revista de Derecho Privado, editoriales de Derecho Reunidas, EDERSA 1989, página 345)

No hemos de pasar por alto que el llamado a una herencia puede tomar posesión de los bienes de ésta sin que ello implique, necesariamente, una aceptación tácita; el llamado antes de acepar tiene facultades de custodia (mera conservación) y administración provisional de los bienes hereditarios, así se pronuncia el art. 999.3 CC según el cual los actos de mera conservación o  administración provisional  no implican  la aceptación de la herencia si con ellos no se ha tomado el título o la cualidad de heredero;  ahora bien, el hecho de hallarse el llamado en posesión de la herencia o parte de ella conociendo su llamamiento, es factor determinante para que comience a contar el plazo de los treinta días del artículo 1014 del CC.

Cuando el heredero tiene en su poder los bienes de la herencia, el plazo legal de treinta días naturales se contará desde que supiere su condición de heredero (art.1014CC). ¿Cuándo sabe de su condición de heredero? 

Fallecido el causante y tras la consulta efectuada al Registro o Registros de Actos de última voluntad pertinentes si existe disposición mortis-causa, es evidente que hasta la obtención de la copia autorizada/auténtica de la misma o de certificado sucesorio que acredite o pruebe su condición, no tiene noticia cierta de su condición de heredero.

Más dudas puede plantear la sucesión intestada, máxime cuando los llamados por ley son parientes cercanos al difunto (descendientes) pues, según criterio de la DGRN en su R de 19 de junio de 2013, a diferencia de lo que ocurre con el testamento (que es título material de la sucesión), en la sucesión intestada el título material de la sucesión es la ley, siendo la declaración de herederos el título formal que fija o individualiza las personas en quienes recae la condición legal de herederos; se apoya la DGRN en el artículo 658 CC cuando dispone que la sucesión se defiere por la voluntad del hombre manifestada en testamento y, a falta de este, por disposición de la ley y en el TS que en Sentencia  de 11 de noviembre de 1964, señaló, en relación con la declaración judicial de herederos, que entonces era el único medio para la declaración de herederos en la sucesión intestada, que «no es más que algo individualizador de un llamamiento hereditario operado por virtualidad de una norma legal, carente de eficacia jurídico-material y meramente limitada a justificar formalmente una titularidad sucesoria preexistente ope legis».

Si la cualidad sustantiva de heredero viene atribuida directamente por la Ley, ésta no es título formal, se precisa un título que acredite o pruebe la apertura de la sucesión, la ley rectora de la misma, la procedencia de la intestada y analizada ésta, las circunstancias familiares o de otra índole que determinan que una/as concreta/as personas sean preferentes a otra/as, designándolas con las circunstancias y datos que sean precisos para su debida identificación.

Por ello, me refiero al llamado con delación (tener certeza o conocimiento de su concreto ofrecimiento o delación hereditaria)  y por consiguiente, a mi juicio, el plazo de treinta días naturales, teniendo el llamado posesión de los bienes hereditarios, debe computarse desde la entrega de la copia autorizada del título sucesorio (fecha de expedición y entrega de copia de disposición mortis-causa o del acta de notoriedad en supuesto de sucesión intestada); no obstante, tratándose de sucesión intestada quiero dejar constancia del hecho de que si el llamado (que quiere reflexionar sobre la oportunidad de acepar o renunciar la herencia)  es hijo del causante con el que convivía por lo que, probablemente, esté en posesión de bienes de la herencia y tras consultar el Registro General de Actos de Última Voluntad, resulta que su padre no otorgó testamento, la noticia que tiene de su posible condición de heredero es bastante certera sí conocedor de la ley aplicable a la sucesión, ésta fija el primer orden sucesorio intestado a favor de los descendientes; en todo caso, fijar el inicio del cómputo en el momento en que se expide y entrega la copia autorizada del acta de declaración de herederos, proporciona seguridad jurídica y además, con independencia de que el titulo sucesorio en sentido material sea la ley, tal como indica Domingo Irurzun Goicoa,  en un trabajo publicado en esta página web,  “el Acta de Notoriedad es el medio por el que se trata de hallar la persona o personas preferentes con arreglo a la ley para suceder al causante y, nombrándolas con las circunstancias identificativas que sean precisas, dotarles del título que les habilite para suceder, proporcionándoles la causa succedendi, es decir el título sucesorio causal de la sucesión”.

No siempre la apertura de la sucesión intestada resulta de la inexistencia de disposición-mortis causa, no siempre fijar la ley rectora de la sucesión es tarea fácil, no siempre acreditar el parentesco con el causante de forma preferente es labor sencilla, no al menos, en todos los supuestos.

Fuera de los casos de los casos establecidos en los artículos 1014 y 1015, si no se hubiere presentado ninguna demanda contra el heredero, puede solicitar la formación de inventario o derecho de deliberar mientras no prescriba la acción para reclamar la herencia (art.1016CC).

El derecho de deliberar, es previo a la aceptación que es definitiva e irrevocable y permite reflexionar a la vista del inventario, si conviene acepar (pura y simplemente o a beneficio de inventario con liquidación reglada) o renunciar. 

 

Modelo de escritura pública

NUMERO

EN *&Lugar de AutorizaciónSANTIAGO DE COMPOSTELA

, mi residencia, a *&Fecha de Autorización

 

Ante mí, INMACULADA ESPIÑEIRA SOTO, Notario del Ilustre Colegio de Galicia. 

————————-COMPARECE:—————————–

Don/Doña, nacida el **, de profesión **, de estado civil ****Estado Civil, vecino/a “SEXO”de **, provincia de **”PROVINCIA” con domicilio en **, y provista de DNI/NIF número**. “NIF”——–  

 

INTERVIENE en su propio nombre y derecho y por cuenta propia.    

IDENTIFICO al/ la compareciente por su reseñado documento de identidad y tiene, a mi juicio, capacidad legal suficiente para otorgar la presente escritura de RESERVA DEL DERECHO A DELIBERAR, y al efecto,—————————-

—————————EXPONE:———————————-

I.- Que su (parentesco), DON/DOÑA**, con DNI. **, de nacionalidad española y vecindad civil **, nacido en ** (Provincia de**) el día ** de ** de **, falleció el ** de *** de **, en esta ciudad de ***, donde tenía su domicilio en ***, en estado civil de ***, dejando una un/única hija llamada ***, aquí compareciente y sin haber otorgado disposición mortis-causa/o habiendo otorgado disposición mortis-causa.————————————–

Así resulta de certificados de defunción y del Registro General de Actos de última voluntad y copia autorizada del Acta de declaración de herederos abintestato (ver comentarios anteriores) /o copia autorizada de la disposición mortis-causa.——————

II.- Y, por esta escritura, ——————————————–

—————————— OTORGA: ——————————-

Tras ser informado/a por mí, el/la notario/a, de los plazos previstos en los artículos 1.014, 1.015 y 1.016 CC, manifiesta que se encuentra dentro de plazo para solicitar la formación de inventario para deliberar sobre su aceptación o repudiación y, a tales efectos, declara que ha sabido de su condición de  heredero, en el momento de haber recibido copia autorizada de***, que no ha aceptado expresa ni tácitamente la herencia y que no ha practicado gestión alguna como heredero y tampoco se le ha interpelado y fijado plazo para aceptar o repudiar la herencia conforme dispone el artículo 1005 del Código Civil, y Referencia a ComparecientesDON /DOÑA****  SE RESERVA EL DERECHO A DELIBERAR  con relación a la herencia de su ** (parentesco) padre, DON***.    

A tal efecto, seguidamente, me requerirá mediante acta, para que se formalice el inventario notarial a que se refieren los artículos 1.011 y siguientes del Código Civil, con citación de acreedores y legatarios, para que acudan a presenciarlo, si les conviniere, con el objeto de conocer el exacto alcance del activo y del pasivo de la herencia y una vez enterado/a de la exacta situación patrimonial, decidir si acepta pura y simplemente, renuncia o liquida la herencia mediante la aceptación a beneficio de inventario.————————————-

ADVERTENCIAS Y RESERVAS: Le hago las reservas y advertencias legales, especialmente le informo de su obligación de formalizar el inventario en el plazo y forma legalmente determinada.—————————————————

Asimismo, le advierto de las responsabi­lidades de toda índole en que incurre en caso de faltar a la verdad en sus declaraciones y las relativas al artículo 5 de la LO 15/1999 de protección de datos de carácter personal.——————————————–

Leo, por su elección, esta escritura, la aprueba y firma conmigo la Notario, que doy fe de que su consentimiento ha sido libremente prestado, de que el otorgamiento se adecua a la legalidad y a la voluntad debidamente informada del otorgante, y de todo lo demás consignado en el presente instrumento público extendido en ** folios&Folios de la Matriz&Números de Folios&Folios de la Matriz folio de clase Notarial, serie y números **&Números de Folios .-

 

 SIGUE LA FIRMA DEL COMPARECIENTE.- FIRMADO: I. ESPIÑEIRA, SIGNADO, RUBRICADO Y SELLADO.

 

 NOTA.‑ El mismo día de su autorización, expido una primera copia literal en dos folios de papel exclusivo para documentos notariales,  a instancia de el compareciente en los números CL3725989 y el siguiente . DOY FE.-

 

ES PRIMERA COPIA LITERAL de su matriz con la que concuerda fielmente y donde queda anotada. La expido para el compareciente en dos folios de papel exclusivo para documentos notariales, números CL3725989 y el siguiente. Santiago de Compostela, el mismo día de su autorización. DOY FE.-

 

ES COPIA SIMPLE

 

ARCHIVO EN WORD RESERVA DERECHO A DELIBERAR

MODELO DE ACTA DE FORMACIÓN DE INVENTARIO

MODELO DE ACTA DE INTERPELACIÓN

MODELOS NOTARIALES

JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

Fachada del Obradoiro de la catedral de Santiago de Compostela. Por Luis Miguel Bugallo Sánchez

Fachada del Obradoiro de la catedral de Santiago de Compostela. Por Luis Miguel Bugallo Sánchez

 

Guía de Actuación Notarial sobre el Reglamento Europeo de Sucesiones

Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela

 

PREGUNTAS Y RESPUESTAS EN EL MARCO DEL REGLAMENTO EUROPEO DE SUCESIONES.

GUÍA de ACTUACIÓN NOTARIAL.

En esta exposición se tratará de dar respuesta a distintas cuestiones planteadas por el Notariado acerca de la aplicación práctica del Reglamento, sobre algunas de ellas, la doctrina se ha pronunciado de forma dispar; por tanto, pueden existir respuestas doctrinales a las cuestiones planteadas distintas de las aquí sugeridas.

El trabajo, que será publicado de forma sucesiva, se divide en una introducción y tres partes sin perjuicio de que cada una de ellas pueda completarse a lo largo del tiempo con nuevas cuestiones.

INTRODUCCIÓN.

PARTE I.- El MOMENTO DEL OTORGAMIENTO y AUTORIZACIÓN DE LA DISPOSICION MORTIS-CAUSA.

PARTE II.- El MOMENTO DE LA APERTURA DE LA SUCESIÓN. 

PARTE III.- CERTIFICADO SUCESORIO EUROPEO.

 

INTRODUCCIÓN.

Las disposiciones del Reglamento número 650/2012 se aplicarán a las sucesiones con repercusiones transfronterizas de las personas que fallezcan el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha.

El Reglamento número 650/2012 reúne disposiciones sobre competencia, ley aplicable y reconocimiento o, en su caso, aceptación, fuerza ejecutiva y ejecución de las resoluciones, los documentos públicos y transacciones judiciales en materia de sucesiones mortis causa y crea el certificado sucesorio europeo. El Reglamento aborda también cuestiones relativas a la validez material y formal de las disposiciones mortis-causa; por tanto, el Reglamento es un instrumento comunitario sobre sucesiones y sobre disposiciones por causa de muerte y la Ley aplicable al testamento unipersonal, mancomunado y al pacto o contrato sucesorio, se incluye en su ámbito de aplicación material.

El Reglamento introduce en los Estados miembros normas de armonización en materia de conflicto de Leyes para evitar resultados contradictorios, así por ejemplo, hasta la fecha, si un ciudadano holandés con residencia en Alemania desde hacía más de cinco años, fallecía dejando bienes inmuebles en España, Francia, Holanda y Alemania, acontecía que España y Alemania aplicaban a la totalidad de la sucesión, en principio, la ley de los Países Bajos, Holanda, como ley nacional del causante al tiempo de su fallecimiento; Holanda (Ley 4 de septiembre de 1996 que incorporó al Ordenamiento jurídico neerlandés el Convenio de la Haya de 1989) aplicaba a la totalidad de la sucesión la ley alemana como ley de la residencia habitual del causante y Francia aplicaba a la sucesión mobiliaria la ley alemana como ley de la residencia habitual del causante y a los inmuebles la ley del Estado de su ubicación; a esta disparidad de normas de conflicto que pueden producir resultados contradictorios pone fin el Reglamento que se decanta por el sistema monista o unitario y fija como ley que rige la totalidad de la sucesión, la Ley del Estado de la residencia habitual del causante en el momento de su fallecimiento porque entiende que esta ley coincidirá en la mayoría de los supuestos con el centro efectivo donde el causante venía desarrollando su vida familiar.

Por lo que atañe al ámbito territorial, el Reglamento se aplica únicamente a las sucesiones que tengan repercusiones transfronterizas o carácter internacional en todo el territorio de la Unión Europea, si bien tres países de la Unión Europea, Gran Bretaña, Irlanda y Dinamarca, quedan fuera de su ámbito de aplicación en virtud de los artículos 1 y 2 de los Protocolos números 21 y 22 del TFUE, vid, considerandos 82 y 83 del Reglamento.

 En esta exposición y a modo de guía de la actuación notarial, estableceremos un cuestionario de preguntas y respuestas rápidas.

En primer término, sentemos unas líneas generales para encuadrar la exposición, recordando que Europa se decanta por el principio de unidad sucesoria, una única Ley regula la sucesión y el Reglamento establece como nexo general a efectos de determinar la Ley aplicable a una sucesión con repercusiones transfronterizas, la ley del Estado de la residencia habitual del causante en el momento del fallecimiento, artículo 21.1 del Reglamento, o de forma excepcional, puede ser aplicada como ley rectora de la sucesión, la ley del Estado con el que el causante mantenía un vínculo manifiestamente más estrecho y ambas leyes pueden verse desplazadas por la Ley de un Estado de la nacionalidad del causante si hace uso de la professio iuris ya que el artículo 22 confiere al causante la facultad de designar la Ley rectora de la sucesión, permitiéndole optar por la ley de un Estado cuya nacionalidad posea en el momento de realizar la elección o en el momento del fallecimiento y todo ello, sin perjuicio, de que otras leyes puedan regular determinadas parcelas de la sucesión, como la ley reguladora de la admisibilidad y validez material de las disposiciones mortis-causa (artículos 24 a 26 del Reglamento) y de la validez formal de las mismas (Convenio de la Haya de 5 de Octubre de 1961, sobre los conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias y artículo 27 del Reglamento), el nombramiento y facultades de los administradores en determinadas situaciones (artículo 29) y las disposiciones especiales que imponen restricciones relativas o aplicables a la sucesión de determinados bienes (artículo 30) por reseñar algunas de ellas, leyes que pueden ser distintas de la lex successionis y coexistir con ella.

 El Reglamento concibe la professio iuris como un medio- considerando (38)- del que disponen los ciudadanos para organizar su sucesión, eligiendo la Ley aplicable a la misma; por tanto, la professio iuris es una herramienta para planificar y organizar la sucesión futura; dicha elección debe limitarse, dice el Reglamento, a la Ley de un Estado de su nacionalidad, para garantizar que exista una conexión entre el causante y la ley elegida y para evitar que se elija una ley con la intención de frustrar las legitimas expectativas de los herederos forzosos; el artículo 22 del Reglamento confiere al causante la facultad de designar la Ley rectora de la sucesión, permitiéndole optar por la ley de un Estado cuya nacionalidad posea en el momento de realizar la elección o en el momento del fallecimiento; el disponente no puede elegir la ley de su residencia habitual actual, ni la ley de la situación de sus bienes, ni la ley del Estado que regula su régimen económico matrimonial ni la del Estado de la nacionalidad de su cónyuge o pareja unida por análoga relación de afectividad a la conyugal, entre otras imaginables.

Además, para garantizar la seguridad jurídica, el Reglamento establece una norma específica en materia de conflicto de leyes relativa a la admisibilidad y validez material de las disposiciones mortis-causa, artículos 24 y 25 RES, haciéndola extensiva por lo que atañe a los pactos sucesorios a los efectos vinculantes entre las partes, incluidas las condiciones para su resolución y señala como Ley rectora la que habría sido aplicable a la sucesión del causante que realizó la disposición mortis-causa si hubiera fallecido en la fecha en que, según fuera el caso, realizó, modificó o revocó la disposición, esto, es la Ley del Estado de residencia habitual del causante en dicha fecha, o, en caso de haber hecho una elección de Ley, la Ley del Estado de su nacionalidad en dicha fecha y permite que la elección de ley se circunscriba a la admisibilidad y validez material de la disposición; si se trata de un pacto sucesorio relativo a la sucesión de varias personas únicamente será admisible en el caso de que lo sea conforme a la ley que, de conformidad con el Reglamento, hubiera sido aplicable a la sucesión de cada una de ellas si hubieran fallecido en la fecha de conclusión del pacto y en cuanto a su validez material, efectos vinculantes entre las partes y condiciones para su resolución, se regirá por aquella de las leyes antes referidas con la que presente una vinculación más estrecha. No obstante las partes podrán elegir como ley aplicable al pacto sucesorio, por lo que respecta a su admisibilidad, validez material y efectos vinculantes entre las partes, incluidas las condiciones para su resolución, la ley que la persona o una de las personas de cuya sucesión se trate hubiera podido elegir  de acuerdo con el artículo 22 en las condiciones que este establece.

Se enumeran en el artículo 26 los elementos que se deben considerar materias correspondientes a la validez material de las disposiciones mortis-causa que son la capacidad del disponente para realizarla; las causas específicas que impidan a un disponente disponer en favor de determinadas personas o que impidan a una persona recibir bienes sucesorios de aquél; la admisibilidad de la representación a efectos de realizar una disposición mortis-causa; la interpretación de la disposición y el fraude, coacción, error o cualquier otra cuestión relativa al consentimiento o a la voluntad de la persona.

Una vez que hemos trazado las líneas básicas y para facilitar el seguimiento de esta guía de actuación distinguiremos entre ciudadano residente en España y ciudadano residente fuera de España y dentro de estas dos categorías diferenciaremos según posea nacionalidad española o tenga la nacionalidad de un Estado miembro del Reglamento o la de un tercer Estado.

Cuando hablamos de residencia habitual nos referimos al concepto “residencia”  en el contexto del Reglamento europeo de sucesiones. El legislador europeo no establece una definición independiente y autónoma de este punto de conexión pero consciente de su carácter fáctico y mutable trata de guiar al aplicador estableciendo pautas en los considerandos 23 y 24 que hemos de tener en cuenta para la determinación de la residencia habitual.

 

PARTE I.- El MOMENTO DEL OTORGAMIENTO y AUTORIZACIÓN DE LA DISPOSICION MORTIS-CAUSA. Sucesiones transfronterizas.

1º.- Ciudadano  residente en España.

1.1. Español.

1.2. Nacionalidad de un Estado miembro del Reglamento.

1.3. Nacionalidad de un tercer Estado.

2º.-  Ciudadano  residente fuera de España.

 2.1. Español.

 2.2. Extranjero con nacionalidad de un Estado miembro

 2.3. Extranjero con nacionalidad de un tercer Estado

 

1º-  CIUDADANO  RESIDENTE EN ESPAÑA.

1.1. Si el ciudadano residente en España tiene nacionalidad española, aplicaremos a su sucesión, la ley de la vecindad civil al tiempo de su fallecimiento y la ley de su vecindad civil en el momento del otorgamiento regulará la admisibilidad y validez material de la disposición mortis-causa.

En principio, la solución es la misma tenga o no tenga la sucesión repercusiones transfronterizas puesto que si la sucesión es enteramente interregional, aplicaremos los artículos 9.1, 9.8 , 14,1 y 16.1.1ª del CC que conducen a la ley de la vecindad civil al tiempo de su fallecimiento ya que los Estados miembros no están obligados a aplicar el Reglamento a los conflictos internos de leyes tal como dispone el artículo 38 y si la sucesión tiene repercusiones transfronterizas porque nuestro otorgante, por ejemplo, tiene patrimonio fuera de España, aplicaremos los artículos 21.1 y 36.1 del Reglamento en conexión con los artículos 14.1, 16.1.1ª y  9.1 y 9.8.CC que conducen, igualmente, a la Ley de su vecindad civil al tiempo de su fallecimiento;  la diferencia básica estriba en que el art.9.8 CC establece una norma de validación, se interpreta este artículo como una regla que solventa el conflicto móvil que se produce cuando una persona tiene una ley personal al tiempo del otorgamiento de la disposición mortis causa y otra distinta al tiempo de su fallecimiento y conforme a ella, las disposiciones contenidas en testamento o pacto sucesorio serán validas si se ajustan a cualesquiera de ambas o a la ley sucesoria (ley de la nacionalidad-vecindad civil al tiempo del fallecimiento) o a la ley de la nacionalidad- vecindad civil del disponente en el momento de su otorgamiento y, sin embargo, los artículos 24 y 25 del RES regulan una especie de Ley sucesoria anticipada; vid, considerando 48.

1.2. Tanto si el ciudadano extranjero residente en España tiene la nacionalidad de un Estado miembro como la de un tercer Estado, aplicaremos el artículo 21 en relación con los artículos 20 y 36.2 letra a) del Reglamento que conducen a la ley de la unidad territorial en la que el causante tenía la residencia habitual en el momento de otorgar la disposición mortis causa como ley rectora de su admisibilidad y validez material, ley que además regirá la sucesión si fallece con residencia habitual en esa unidad territorial; de forma excepcional, puede ser aplicada como ley rectora de la sucesión, la ley del Estado con el que el causante mantenía un vínculo manifiestamente más estrecho, vid considerando 25.

El ciudadano extranjero residente en España puede elegir La Ley de un Estado de su  nacionalidad como rectora del conjunto de la sucesión en la  disposición mortis-causa que otorgue en España y puede elegirla exclusivamente como ley rectora de la admisibilidad y validez material de la concreta disposición mortis-causa que otorgue ante notario español, aunque lo usual será que la elección sea cumulativa.

 

2º.-  CIUDADANO RESIDENTE FUERA DE ESPAÑA.

La Ley aplicable, sea el causante de nacionalidad española o posea la nacionalidad de un Estado miembro o de un tercer Estado, será la ley del Estado de la residencia habitual del causante en el momento del fallecimiento, artículo 21.1 del Reglamento, o de forma excepcional, puede ser aplicada como ley rectora de la sucesión, la ley del Estado con el que el causante mantenía un vínculo manifiestamente más estrecho y ambas leyes pueden verse desplazadas por la Ley de un Estado de la nacionalidad del causante si hace uso de la professio iuris ya que el artículo 22 confiere al causante la facultad de designar la Ley rectora de la sucesión, permitiéndole optar por la ley de un Estado cuya nacionalidad posea en el momento de realizar la elección o en el momento del fallecimiento y todo ello, sin perjuicio, de que otras leyes puedan regular determinadas parcelas de la sucesión.

Si la Ley del Estado de la residencia habitual del causante es la ley de un tercer Estado, esto es, de un Estado no miembro del Reglamento, incluidos Reino Unido, Irlanda y Dinamarca, puede tener lugar la aplicación del reenvío del artículo 34 que no operará en caso de elección de Ley o de aplicación de la ley del Estado con el que el causante mantenía un vínculo manifiestamente más estrecho

Cuestiones que se suscitan:

1ª.- ¿Una persona de nacionalidad española, de determinada vecindad civil y con residencia en España (sucesión interna o nacional) puede elegir la ley del Estado de la nacionalidad/vecindad civil que posee en el momento en que otorga la disposición mortis-causa como ley rectora del conjunto de su sucesión por si ésta deviene transfronteriza en el momento de su fallecimiento?

El considerando 38 del Reglamento dispone que el presente instrumento debe capacitar a los ciudadanos para organizar su sucesión, mediante la elección de la ley aplicable; concibe la “professio iuris” como una herramienta útil para planificar y organizar la sucesión futura por lo que, en principio, no vemos objección al ejercicio de la professio iuris y se podría insertar la siguiente cláusula en la disposición mortis-causa: “Para el supuesto de que el otorgante en el momento de su fallecimiento tuviera su residencia habitual fuera de España, designa la Ley del Estado de la nacionalidad española, vecindad civil** que actualmente posee, como rectora del conjunto de su sucesión cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país donde se encuentren”.

2º.-  Una persona de nacionalidad española y determinada vecindad civil que reside fuera de España, elige la ley del Estado de la nacionalidad/vecindad civil que posee en el momento en que otorga la disposición mortis-causa como ley rectora del conjunto de su sucesión.

¿Se mantiene la validez y plena eficacia de dicha elección si retorna a España y fallece  con vecindad civil distinta?

Pongamos como ejemplo una persona de nacionalidad española y vecindad civil gallega con residencia habitual fuera de España, casada y con dos hijos y que en una disposición mortis-causa que otorga ante el notario de su localidad natal, lega a su cónyuge el usufructo universal de viudedad regulado en la Ley de Derecho Civil de Galicia, reconoce la legítima a un hijo e instituye heredero al otro y designa la ley de su nacionalidad española y vecindad civil gallega que posee en el momento de la elección como rectora del conjunto de su sucesión.

 Años después regresa a España y se traslada a Santa Cruz de Tenerife donde tras residir más de diez años, fallece, siendo su última disposición mortis-causa, el testamento anteriormente reseñado; recordemos que en el momento en que hizo la elección tenía su residencia habitual  fuera de España.

Podemos argumentar para mantener la plena validez y eficacia de la professio iuris ejercitada por el causante (a favor de la ley de la nacionalidad/vecindad civil gallega que tenía en el momento de la elección) que el Reglamento otorga validez a la elección hecha por el causante a favor de la Ley de un Estado cuya nacionalidad posee al tiempo de la elección aunque luego cambie de nacionalidad (1) y que concibe la professio iuris como un instrumento que refuerza la autonomía de la voluntad y la seguridad jurídica y que en nuestro Ordenamiento jurídico la nacionalidad española lleva aparejada en todo momento una vecindad civil y solo una y que en el instante en que nuestro otorgante hizo uso de la professio iuris, eligiendo la ley de su nacionalidad española existía una concreta vecindad civil adherida a ella (2) (3).

(1) Carrascosa González (El Reglamento Europeo 650/2012 de 4 de julio de 2012, Análisis crítico. Editorial Comares, Granada 2014, página 143)  califica, con acierto, esta cláusula que permite optar por la ley del país cuya nacionalidad se posee en el momento de realizar la elección como regla generosa que permite que el causante pueda “confiar en su nacionalidad presente”. Refuerza la seguridad jurídica  y la confianza en los actos jurídicos realizados con arreglo  a las circunstancias existentes en el momento de la elección de Ley. A tal efecto es interesante el caso 4 que expone en la página 146 de su obra; sujeto francés residente en España y que elige la Ley francesa como rectora del conjunto de su sucesión,  luego adquiere la nacionalidad española y fallece en España donde tenía su residencia habitual; se mantiene la validez de la elección a favor de la Ley francesa pues ostentaba dicha nacionalidad cuando decidió someter su sucesión a la ley francesa, la elección conserva su validez aunque el causante fallezca con nacionalidad española y residencia habitual en España.       

(2) Como sabemos solo las personas físicas de nacionalidad española tienen vecindad civil y  sola una, la cual conservan aunque residan en país extranjero en tanto no pierdan la nacionalidad española; no cabe hablar de “doble vecindad civil” y la vecindad civil determina la aplicabilidad en tanto ley personal del derecho del código civil estatal o de uno de los restantes derechos civiles de nuestro Estado; no cabe confundirla con la vecindad administrativa o con el hecho de estar dado de alta en el padrón de habitantes de determinado municipio, aunque empadronamiento, censo de población o censo electoral pueden ser indicios o pruebas a valorar conjuntamente con otras.

(3) Siguiendo esta postura, Albert Font I Segura, expone “En otras sucesiones se aplicará la ley de la vecindad civil poseída en el momento de disponer- con independencia de la vecindad civil poseída en el momento de fallecer-. Esta posibilidad se va a producir por efecto de la professioiums tanto si el causante español tuviera su residencia habitual en el extranjero como en España y, hace falta repetirlo especialmente para este último caso, aunque la vecindad civil poseída en el momento de fallecer sea otra. En efecto, no cabe duda de que la professio iuris debe ser admitida aunque el español poseía su residencia habitual en España en el momento de fallecer y aunque el sistema de derecho interregional no admite tal posibilidad” (El nuevo marco de las sucesiones internacionales en la Unión Europea; La remisión intracomunitaria a sistemas plurilegislativos, Consejo General del Notariado. Madrid, 2014, página 112).

No comparte esta visión Isidoro A. Calvo Vidal  en  su  exposición en la revista notario del Siglo XXI sucesiones internacionales vs sucesiones nacionales, número 61.

 En todo caso, para evitar cualquier problema futuro, el notario debe advertir y asesorar al /los otorgantes de una disposición mortis-causa acerca de los modos de adquirir y mantener (no perder) la vecindad civil previstos en la Ley.

3º.-  Conectada con la cuestión anterior y preliminar a ella se plantea por los notarios si posible o conveniente al hacer uso el disponente de la professio iuris en la disposición mortis-causa y optar por la Ley de la nacionalidad española, consignar la concreta vecindad civil que el otorgante tiene en el momento de la elección.

Al respecto cabe señalar que aunque es cierto que el causante solo puede elegir la Ley de un Estado cuya nacionalidad posee en el momento de la elección o en el momento del fallecimiento y que corresponde a las normas reguladoras de los conflictos de Leyes internos de dicho Estado determinar que concreta legislación civil es aplicable;  a nuestro juicio, consignar la concreta vecindad civil que el causante tiene en el momento de la elección de la Ley española como rectora de su sucesión es posible y además, sumamente conveniente; no olvidemos que el Reglamento permite optar por la Ley de un Estado de la nacionalidad que el causante posee en el momento de la elección y  la elección efectuada conserva su validez aunque luego el causante cambie de nacionalidad; por tanto, teniendo en cuenta que nuestro Estado es plurilegislativo y que toda persona de nacionalidad española tiene una vecindad civil concluiremos que cuando el disponente u otorgante de nacionalidad española opta por la ley de su nacionalidad al tiempo de la elección, opta por la ley de su vecindad civil en dicho momento; existe una paridad o igualdad jurídica e identidad de rango legal entre todos los derechos civiles existentes en el territorio español y los derechos civiles de las comunidades Autónomas actúan como derecho común para los que están sujetos a ellos.

4.- Si admitimos que una persona pueda optar por la ley de la nacionalidad española-vecindad civil al tiempo de la elección, organizando y planificando su sucesión para el supuesto de que la misma devenga transfronteriza-internacional al tiempo de su fallecimiento, ¿qué grado de internacionalización se requiere a la fecha de su fallecimiento?, ¿basta la tenencia de algún bien en el extranjero?

Pensemos en una persona de nacionalidad española y vecindad civil aragonesa  en cuyo testamento dispone que “para el supuesto de que mi sucesión tenga repercusiones transfronterizas en el momento de mi fallecimiento, designo la Ley del Estado de la nacionalidad española, vecindad civil aragonesa que actualmente poseo, como rectora del conjunto de mi sucesión cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país donde se encuentren”; nuestro causante adquiere posteriormente varios bienes en el extranjero y fallece con residencia habitual en España y vecindad civil gallega; ante una cláusula inserta en el testamento de este tenor varias posibilidades pueden tener lugar:

a.- Que el causante fallezca conservando la nacionalidad española y vecindad civil que tenía en el momento en que hizo la disposición por causa de muerte y con residencia habitual fuera de España, la professio iuris, a nuestro juicio, debe respetarse al concebirse como un mecanismo para planificar la sucesión futura.

b.- Que el causante fallezca conservando la nacionalidad española y la vecindad civil que tenía en el momento en que hizo la elección y fallezca con residencia habitual en España, teniendo bienes en el extranjero. El grado de internacionalización es inferior al del supuesto anterior; se aplica a la sucesión la ley del Estado de la residencia habitual del causante al tiempo de su fallecimiento y como el causante es de nacionalidad española se aplica la ley de su vecindad civil (artículos 36.1 R 14.1 y 16 CC) Ley sucesoria aragonesa; en este supuesto concreto, no se plantea problema pues coincide “la ley aplicable con la ley elegida”.                    

c.- Que el causante fallezca conservando la nacionalidad española pero no la vecindad civil que tenía en el momento en que hizo la elección y fallezca con residencia habitual en España, teniendo bienes fuera de España; en tal supuesto la ley española rectora de la sucesión posiblemente será la de su vecindad civil al tiempo de su fallecimiento pues no ha existido (al tiempo de la elección) ni existe (al tiempo del fallecimiento) conflicto transfronterizo entre dos leyes de distintos Estados que se presenten como posibles leyes sucesorias (lex successionis) aplicables a una misma sucesión pues nuestro causante tuvo tanto al tiempo de la elección como al tiempo de su fallecimiento, nacionalidad española y residencia habitual  en España.

Particularmente prefiero la cláusula: “para el supuesto de que el otorgante en el momento de su fallecimiento tuviera su residencia habitual fuera de España, designa la Ley del Estado de la nacionalidad española, vecindad civil** que actualmente posee, como rectora del conjunto de su sucesión cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país donde se encuentren”

Este tema puede prestarse a diversas interpretaciones y visiones dentro de la doctrina dada la difícil conciliación que puede tener lugar entre los conflictos internacionales en el seno del Reglamento y los conflictos internos de leyes; el asesoramiento del notario sobre los medios de adquirir y mantener la vecindad civil es esencial para disipar cualquier duda.

5.- Si Reino Unido e Irlanda no son Estados que forman parte del Reglamento, ¿pueden los ciudadanos de nacionalidad británica optar en la disposición mortis-causa que otorguen ante notario español por la ley de su nacionalidad como rectora del conjunto de su sucesión?

Sí pueden hacerlo; el hecho de que un Estado no sea parte del Reglamento no significa que nosotros no estemos sujetos a su aplicación, la ley designada por el Reglamento se aplicará aun cuando no sea la de un Estado miembro, artículo 20 y considerando 40  el cual dispone que la elección de ley debe ser válida  aun cuando la ley elegida no prevea la elección de ley en materia de sucesiones y también se deduce esta posibilidad del artículo 34 (reenvío) que excluye el reenvío que la ley de un tercer Estado pueda hacer a la ley de un Estado miembro o a la Ley de otro tercer Estado que aplicaría su propia ley en el supuesto de que hubiese habido elección de Ley.   

6.-  Si un ciudadano británico opta en la disposición mortis-causa que otorga ante notario español por la ley de su nacionalidad como rectora del conjunto de su sucesión,  ¿puede limitar su testamento a los bienes existentes en España?

La respuesta la proporciona la ley sustantiva elegida, artículo 26 y 23 R; si nuestro causante ha otorgado varios testamentos, habrá que analizar sí, con arreglo a Ley, son compatibles, compatibilidad factible en Reino Unido donde es usual que los ciudadanos británicos otorguen tantos testamentos como propiedades tengan en diferentes Estados, testamentos compatibles entre sí, [(the case in Re Wayland’s  Estate 1951, the case of Re the Estate of Vickers (2001)]; cuestión distinta que obedece a la segunda parte de este trabajo es determinar, si en el momento de apertura de la sucesión, el notario tiene que acometerla de forma conjunta, teniendo en cuenta todos los posibles títulos sucesorios otorgados por el causante.   

7.-  ¿Es conveniente en el testamento realizar de forma expresa una doble elección de ley,  la del artículo 24.2 o en su caso 25.3 y la del artículo 22?

El notario indaga a través del diálogo con el disponente cuál es su voluntad y tras su asesoramiento informado la plasma de forma clara en la disposición-mortis causa, ajustándola a ley; las personas planifican y organizan su sucesión manifestando su voluntad de disponer de su patrimonio de determinada manera y el notario utiliza las vías que la ley o leyes ponen a disposición de los ciudadanos quienes acuden no para elegir una ley sino para disponer de su patrimonio de determinado modo y es el notario el que resuelve si la voluntad se acomoda mejor a la ley del Estado de la residencia habitual del disponente o a la ley de un Estado de su nacionalidad; lo usual es que la elección de Ley (de haberla) a favor de la Ley de una nacionalidad del disponente, sea cumulativa, que sea una sola ley la que regule la admisibilidad y validez material de la disposición mortis-causa y  la sucesión.

Pensemos en un matrimonio de nacionalidad mixta, un cónyuge tiene nacionalidad española y vecindad civil gallega y el otro nacionalidad alemana, residen en Alemania; el cónyuge de nacionalidad alemana no puede optar por ley alguna ( salvo la elección a favor de la Ley del Estado de una futura nacionalidad) pues el Estado de su nacionalidad actual y el de su residencia habitual coinciden; por el contrario, el cónyuge de nacionalidad española y vecindad civil gallega puede optar  por la ley del Estado de su nacionalidad española/vecindad civil gallega que actualmente posee, en forma de disposición mortis-causa. El notario indagará como desean organizar los cónyuges su sucesión para  determinar la conveniencia o no de que el cónyuge español de vecindad civil gallega opte por la ley de su nacionalidad, para lo cual será preciso conocer ambos derechos.

8.- Los elementos relativos a la validez material de las disposiciones mortis causa a los que alude el artículo 26 RES ¿son tasados?

A nuestro juicio, si lo son, así parece deducirse del tenor literal del artículo 26.1 del RES el cual dispone que a los efectos de los artículos 24 y 25, se referirán  a la validez material los siguientes elementos y a continuación pasa a enumerarlos; también se deduce del considerando 48 del RES; en todo caso, existen importantes cuestiones que están incluidas en el ámbito de la Ley reguladora de la admisibilidad y validez material de la disposición mortis-causa así por ejemplo se incluye la cuestión acerca de sí para la validez material de la disposición mortis-causa es necesario que contenga institución de heredero y también corresponde a este ámbito resolver acerca de la posibilidad de ordenar sustituciones fideicomisarias o de establecer una sustitución pupilar o ejemplar o de otorgar un testamento por comisario por ello es esencial que el notario tenga presente en el momento del otorgamiento de la disposición mortis-causa, la ley que regula su admisibilidad y validez material de conformidad con el Reglamento (preguntar al otorgante en qué Estado reside es, actualmente, pregunta obligada) ya que, a diferencia del art.9.8 CC, los artículos 24 y 25 del RES no establecen una clausula de validación; las disposiciones contenidas en testamento o pacto sucesorio tienen que ser validas con arreglo a la ley que, en virtud del Reglamento, hubiera sido aplicable a la sucesión del causante si este hubiese fallecido en la fecha de la disposición; se establece una especie de ley sucesoria anticipada; tal como señala el considerando 48 del Reglamento, el examen de la validez material de una disposición mortis causa (al amparo de la norma específica de conflicto que establece el Reglamento respecto de la admisibilidad y la validez material de las disposiciones mortis-causa) puede llevar a la conclusión de que esa disposición mortis causa no tiene existencia legal.

 

PARTE II.- El MOMENTO DE LA APERTURA DE LA SUCESIÓN.

Las disposiciones del Reglamento número 650/2012 se aplican a las sucesiones con repercusiones transfronterizas de las personas que hayan fallecido el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha.

1.- ¿Cuándo una sucesión mortis-causa tiene repercusiones transfronterizas?

No siempre será tarea fácil determinar cuándo una sucesión mortis-causa tiene repercusiones transfronterizas; el Reglamento es un instrumento jurídico sobre sucesiones y sobre disposiciones por causa de muerte por consiguiente, la ley aplicable a la disposición mortis-causa, testamento unipersonal,  testamento mancomunado y pacto sucesorio es, igualmente, importante al igual que lo es la opción personal de designar la lex successionis (la ley rectora de la sucesión)  por lo que podríamos señalar que una sucesión tiene repercusiones transfronterizas cuando la autoridad que sustancia la sucesión o parte de la misma o autoriza la disposición por causa de muerte se plantea que puede ser aplicada a una o varias parcelas de la sucesión, una o varias Leyes estatales distintas de la suya y que pueden o no converger con ella. El carácter transfronterizo de la sucesión puede ser más o menos intenso; no obstante, por lo que atañe al Certificado Sucesorio Europeo, el fin para el que se solicita y su carácter de medio de prueba de uno o varios de los elementos a los que hace referencia el artículo 63, puede desbordar la anterior definición; en esta línea, se ha planteado por el Notariado europeo en el seminario llevado a efecto en Madrid, el 30 de Octubre de 2015 (la respuesta ha sido dispar) un supuesto práctico en el que se sometía a la consideración de los asistentes la posibilidad de que la autoridad competente de un Estado miembro pudiera expedir un certificado sucesorio referente a la sucesión de un causante con nacionalidad y última residencia en el Estado miembro de la autoridad emisora (por tanto, en principio, una sucesión “interna”), certificado que se expediría con la finalidad de que los herederos pudiesen recabar información de las entidades financieras de otro Estado miembro ante la “sospecha de la posible existencia” de depósitos bancarios y otros productos financieros a nombre del causante en ese otro Estado miembro ya que en él, residió y trabajó el causante parte de su vida; la finalidad de la expedición del Certificado y otros temas concernientes al mismo, serán tratados en la parte III de esta exposición.

Con relación a la cuestión de la repercusión transfronteriza de una sucesión se ha planteado por el Notariado qué sucede si el causante ha elegido la ley del Estado de su nacionalidad en el momento de la elección y luego pierde dicha nacionalidad y adquiere la nacionalidad del Estado donde tiene su residencia habitual y en el que se ubica su patrimonio.

Una sucesión puede tener para el Reglamento repercusiones transfronterizas, ser internacional porque lo era en el momento en que el causante eligió la ley aplicable a la sucesión, aunque en el momento de su apertura, la sucesión sea “interna”. El Reglamento, a diferencia de otras normas de derecho comparado (1), permite elegir la ley del Estado de la nacionalidad que una persona posee en el momento de la elección, aunque en el momento del fallecimiento ya no posea la nacionalidad del Estado cuya ley ha elegido. Permite el Reglamento elegir la ley del Estado de una nacionalidad que el causante posea en el momento de la elección y puede ser que los vínculos con el Estado de dicha nacionalidad sean endebles; de hecho, puede escoger la ley del Estado de una cualesquiera de las nacionalidades que posea en el momento de la elección y puede ser que la Ley del Estado de la nacionalidad por la que opte no sea la que efectivamente ejercite. También puede perder la nacionalidad del Estado cuya ley escogió como Lex Successionis.

(1) El art.90 de la Ley suiza de Derecho internacional privado, de 1987 en su número 1 dispone que la sucesión de una persona que haya tenido su último domicilio en Suiza se rige por el derecho suizo y en su número 2 establece que un extranjero podrá, no obstante, someter su sucesión por testamento o pacto sucesorio, al derecho de uno de sus Estados nacionales y añade que “esta elección caduca si, en el momento del fallecimiento, el disponente no tenía esa nacionalidad o ya había adquirido la nacionalidad suiza”. Exige, pues, la norma suiza que la nacionalidad que el de cuius tenga al tiempo de la disposición/elección se mantenga al tiempo de su muerte, exigencia que no contempla el Reglamento.

Como señala A. Bonomi (2) “el principal inconveniente de la solución adoptada por el Reglamento es que conduce en ciertos casos, a la aplicación de una ley con la que el de cuius ya no presenta ninguna conexión significativa en el momento del fallecimiento. Así, puede suceder que la sucesión de una persona que haya adquirido la nacionalidad del Estado donde vive y que deja bienes únicamente en este Estado a herederos vinculados solo a este mismo Estado, quede sometida a una ley extranjera, en virtud de una professio anterior; y ello incluso si el de cuius ha perdido mientras la nacionalidad del Estado en cuestión”. No obstante, como el mismo añade, “la solución del Reglamento evidentemente es más favorable a la previsibilidad y a la estabilidad de la ley aplicable”.

(2) A Bonomi.- EL Derecho europeo de Sucesiones. Comentario al Reglamento UE 650/2012, de 4 de julio de 2012. Editorial Thomson Reuters Aranzadi. Pamplona 2015, página 264.

Como acertadamente indica Javier Carrascosa González (3) “el artículo 22 es claro: la elección de Ley aplicable realizada por el causante es válida y la sucesión mortis causa es internacional porque lo era en el momento de la elección de Ley. El Reglamento es aplicable y la sucesión mortis causa se regirá por la ley válidamente elegida por el causante. La solución legal descrita permite “conservar la validez” de la elección de ley realizada por el causante en favor de la Ley del Estado cuya nacionalidad ostentaba el causante en el momento de la elección. Esta regla refuerza la seguridad jurídica y la confianza en los actos jurídicos realizados con arreglo a las circunstancias existentes en el momento de la elección de Ley”

(3) Carrascosa González Javier. El Reglamento Sucesorio Europeo 650/2012 de 4 de julio de 2012. Análisis crítico. Editorial Comares. Granada 2014.página 32.

Por tanto, los notarios al resolver sucesiones mortis causa hemos de tener en cuenta la posible elección de ley efectuada por el causante a favor de la ley del Estado de una nacionalidad que poseía en el momento de la elección y que ha perdido en el momento de su apertura.

2.- Actuaciones del testador: professio iuris y disposición mortis-causa

El Reglamento se aplica a la sucesión de las personas que fallezcan el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha, pero el testador pudo haber realizado en vida dos tipos de actos: ejercitar la professio iuris, eligiendo la ley rectora de su sucesión y realizar una disposición por causa de muerte.

 Análisis de las disposiciones transitorias del artículo 83 R.

Las disposiciones del Reglamento se aplicarán a la sucesión de las personas que fallezcan el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha; cómo es lógico, el Reglamento tiene que contemplar disposiciones transitorias que regulen la validez de los actos que el de cuis efectúa antes de su fallecimiento, que son básicamente de dos tipos u órdenes:

1º.- La professio iuris o elección de ley.

2º.- Las disposiciones mortis-causa, su admisibilidad y validez en cuanto al fondo y a la forma.

Las disposiciones transitorias del Reglamento han dado lugar a múltiples interrogantes entre el notariado; el artículo 83 que las regula, dispone: “1. Las disposiciones del presente Reglamento se aplicarán a la sucesión de las personas que fallezcan el 17 de agosto de 2015 o después de esa fecha. 2. Cuando el causante hubiera elegido, antes del 17 de agosto de 2015, la ley aplicable a su sucesión, esa elección será válida si cumple las condiciones establecidas en el capítulo III o si cumple las condiciones de validez en aplicación de las normas de Derecho internacional privado vigentes, en el momento en que se hizo la elección, en el Estado en el que el causante tenía su residencia habitual o en cualquiera de los Estados cuya nacionalidad poseía. 3. Una disposición mortis causa hecha antes del 17 de agosto de 2015 será admisible y válida en cuanto al fondo y a la forma si cumple las condiciones establecidas en el capítulo III o si cumple las condiciones de admisibilidad y validez en cuanto al fondo y a la forma en aplicación de las normas de Derecho internacional privado vigentes, en el momento en que se hizo la elección (“la disposición” haya que entender), en el Estado en el que el causante tenía su residencia habitual o en cualquiera de los Estados cuya nacionalidad poseía o en el Estado miembro de la autoridad que sustancie la sucesión. 4. Si una disposición mortis causa se realizará antes del 17 de agosto de 2015 con arreglo a la ley que el causante podría haber elegido de conformidad con el presente Reglamento, se considerará que dicha ley ha sido elegida como ley aplicable a la sucesión”.

Para clarificar esta cuestión pongamos como ejemplo el supuesto de un causante de nacionalidad británica-inglés- que fallece el 17 de agosto de 2015 o después de esa fecha, teniendo su residencia habitual en España. El causante otorgó disposición mortis-causa ante notario español en la que expresamente sometía su sucesión a la Ley de su nacionalidad o hacía referencia a ella. Las cláusulas del testamento suelen ser del siguiente tenor: “Esta disposición es perfectamente factible con arreglo a su ley nacional que es la que quiere que rija para el conjunto de su sucesión” o bien en “en virtud del principio rector de derecho inglés de liberad de testar, el otorgante ordena su voluntad disponiendo lo siguiente…”.

 Imaginemos, además, que el causante otorgó este testamento con anterioridad a la entrada en vigor del Reglamento, esto es, con anterioridad al 16 de agosto de 2012 y que fallece el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha.  ¿Qué validez y eficacia tiene la professio iuris, la elección de ley efectuada?

 Se podría entender que la elección de Ley efectuada con arreglo a las condiciones establecidas en el capítulo III del Reglamento sólo es posible si se ha realizado a partir del 16 agosto 2012 fecha de su entrada en vigor, no antes. No obstante, el Reglamento en su artículo 83.2 se refiere a la elección de ley efectuada antes del 17 agosto 2015 y parece englobar las efectuadas con anterioridad al día de su entrada en vigor, 16 agosto 2012, expondré los diversos argumentos que conducen a ello.

Cuando el artículo 83.1 del Reglamento señala que las disposiciones del presente Reglamento se aplican a la sucesión de las personas que fallezcan el 17 de agosto de 2015 o después de esa fecha, podríamos sostener que si el causante fallece el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha, su sucesión queda sujeta a las normas contenidas en el Reglamento, incluidas, en su caso, las cuestiones sobre la validez y efectos de aquellos actos realizados por el causante con anterioridad a dicha fecha (4); por tanto, de entrada, cabría aducir que habiendo fallecido nuestro causante después de la plena aplicación del Reglamento, es válida la elección de ley efectuada con anterioridad con arreglo a lo dispuesto en su artículo 22.

    (4) José Luis Iglesias Buigues señala “cuando el fallecimiento se produzca a partir de la fecha indicada, la sucesión queda sometida en su conjunto, a las disposiciones del Reglamento incluidas en su caso, las cuestiones sobre la validez y efectos de aquellos actos realizados por el causante con anterioridad a dicha fecha (Editorial Sucesiones internacionales. Comentarios al Reglamento (UE) 650/2012. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2015. Página 669.

Para la persona que fallezca el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha, su sucesión se rige enteramente por el Reglamento y ello, aunque la liquidación de la sucesión obligue a preguntarse por la validez y eficacia de actos del difunto anteriores a esta fecha (5).

          (5) P.  Wautelet nos dice que “la elección de ley anterior al 17 de agosto de 2015 es válida si respeta las condiciones del Reglamento (art.22). En efecto, cuando la sucesión se abre tras esta fecha todas sus reglas son aplicables, incluido el artículo 22. La elección de ley conforme a este precepto es, pues, válida” El Derecho europeo de Sucesiones. Comentario al Reglamento (UE) 650/2012, de 4 de julio de 2012.Thomson Reuters Aranzadi.  Pamplona 2015. Página 732.

2º.-  Cabría igualmente aducir que el número 2 del artículo 83 del Reglamento opera como verdadera excepción al número 1 en materia de elección de Ley y que lo que quiere subrayar y acentuar el artículo 83.2 es que los ciudadanos, si así lo desean, antes de la plena aplicación del Reglamento, el día 17 de agosto de 2015 pueden planificar todavía su sucesión en el periodo comprendido entre su entrada en vigor, el día 16 de agosto de 2012 y su plena aplicación, el día 17 de agosto de 2015 eligiendo la Ley rectora de su sucesión aplicando las normas de Derecho internacional privado vigentes, en el momento en que hagan la elección, en el Estado en que tenían su residencia habitual o en cualquiera de los Estados cuya nacionalidad poseían, ya que después de la plena aplicación del Reglamento, la elección de ley debe realizarse conforme dispone el artículo 22 pero el artículo 83.2 salva, igualmente, la validez de la elección anterior a su entrada en vigor realizada en los términos del Reglamento y también salva aquellas que cumplan las condiciones de validez a las que se refiere el artículo 83.2 del Reglamento, esto es, si cumplen las condiciones de validez en aplicación de las normas de Derecho internacional privado vigentes, en el momento en que se hizo la elección, en el Estado en el que el causante tenía su residencia habitual o en cualquiera de los Estados cuya nacionalidad poseía.  

   Pongamos como ejemplo un ciudadano de nacionalidad española con residencia habitual en Bélgica que optó por la ley belga como reguladora del conjunto de su sucesión en un testamento que otorgó en el año 2013 (en Bélgica se permite optar por la Ley de la residencia habitual actual), luego se traslada a vivir a España donde fallece en septiembre de 2015. Esta elección de ley debe respetarse pues la permitía el artículo 79.1 (6)  del CDIP belga aprobado por ley de 16 de julio de 2004, en vigor desde el 1 de octubre de 2004; la elección es válida en aplicación de las normas de Derecho internacional privado vigentes en el momento en que hizo la elección en el Estado (Bélgica) en que el causante tenía su residencia habitual y es válida, artículo 83.2 R, aún cuando la elección la haya efectuado después de la entrada en vigor del Reglamento y antes de su plena aplicación por lo que si un notario español sustancia una sucesión mortis causa tiene que tener en cuenta esta disposición transitoria.

(6) El 79.1 del Código belga de Derecho internacional privado señala “Una persona puede someter el conjunto de su sucesión al derecho de un Estado determinado. La designación sólo tendrá efecto si esa persona poseía la nacionalidad de ese Estado o tenía la residencia habitual en el territorio de ese Estado en el momento de la designación o en el del fallecimiento”.  

El Reglamento salva la professio iuris ejercitada con arreglo a puntos de conexión propios de los Estados miembros, si el causante fallece el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha, en los términos del artículo 83.2  y brinda, además, la oportunidad a los ciudadanos de ejercitar la professio iuris con arreglo a las normas de Derecho internacional privado vigentes, en el momento de la elección, en el Estado en que tenían su residencia habitual o en cualquiera de los Estados cuya nacionalidad poseían, durante el periodo que media entre la entrada en vigor del Reglamento y su plena aplicación.

  3º.-  En esa línea, el artículo 83 en su apartado 3, como excepción al número 1, es más generoso que el anterior apartado 2, quizá porque regula la admisibilidad y validez material y formal de una disposición mortis-causa al añadir un punto de conexión más: “… o en el Estado miembro de la autoridad que sustancie la sucesión”.

Pongamos, como ejemplo, unos cónyuges de nacionalidad alemana residentes en Canarias donde fallecen el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha habiendo otorgado un testamento mancomunado con disposiciones correspectivas en el año 2004; esta disposición es admisible y valida si en el momento en que se hizo la disposición era admisible y válida en aplicación de las reglas contenidas en el Reglamento (el Reglamento permite la elección de la Ley del Estado de la nacionalidad del causante en el momento de la elección, elección que se puede circunscribir a la admisibilidad y validez material de la disposición mortis-causa; se deberá tener en cuenta, además, si de los términos del testamento puede deducirse que los cónyuges han realizado una elección de ley y el art .83.4 induce a ello),  o es admisible y valida si cumple las condiciones de admisibilidad y validez en cuanto al fondo en aplicación de las normas de Derecho internacional privado vigentes, en el momento en que hizo la disposición,  en el Estado en el que tenían su residencia habitual o en cualquiera de los Estados cuya nacionalidad poseían (tanto Alemania, Estado de la nacionalidad de los cónyuges como España, Estado de su residencia habitual en el momento de la disposición, designaban la Ley nacional del causante como ley rectora de la sucesión mortis-causa y en Alemania se permiten los testamentos mancomunados con disposiciones correspectivas)  o en el Estado miembro de la autoridad que sustancie la sucesión.

4.- Es la mejor formar de encuadrar la disposición transitoria 4 dentro de las transitorias del Reglamento. A partir de la plena aplicación del Reglamento, la professio iuris o elección de Ley debe hacer explícitamente en una declaración en forma de disposición mortis-causa o ha de resultar de los términos de una disposición de este tipo. El considerando (39) explica que puede considerarse que la elección de ley resulta de una disposición mortis-causa en caso de que, por ejemplo, el causante haya hecho referencia en ella a determinadas disposiciones de la Ley del Estado de su nacionalidad o haya mencionado explícitamente de otro modo esa ley; sin embargo, con anterioridad a la aplicación del Reglamento y con objeto de fortalecer la voluntad del testador (ley suprema de la sucesión) la transitoria cuarta del artículo 83 se muestra más generosa que el artículo 22.2 ya que precisa que si una disposición mortis causa se realizara antes del 17 de agosto de 2015 con arreglo a la ley que el causante podría haber elegido de conformidad con el presente Reglamento, se considerará que dicha ley ha sido elegida como ley aplicable a la sucesión

Como indica Ana Fernández- Tresguerres, en su trabajo “La nueva práctica notarial en las sucesiones mortis causa” publicado en la intranet notarial: “La elección de ley hasta el día 17 de agosto de 2015 se regirá por el artículo 83 del Reglamento al igual que la posibilidad de realización de pactos sucesorios y testamentos mancomunados, conforme a los dispuesto en ese artículo, que entrañaran en sí mismos elección de ley, por el contrario a lo que ocurrirá a partir de esa fecha, en que será de aplicación el artículo 22, más restrictivo”.

Continuara….

 

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Catedral de Santiago de Compostela. Por Marion Schneider & Christoph Aistleitner

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Modelo de declaración de herederos abintestato.

 

 

Inmaculada Espiñeira Soto,

Notaria de Santiago de Compostela.

 

Se expone un modelo (de urgencia) precedido de unas notas previas.

 

Notas previas.-

 

1ª.- El notario tiene que examinar su propia competencia.

Internacional.-

Si el causante fallece antes del 17 de agosto de 2015.- Art 22.3 LOPJ, RDGRN de 18 de enero de 2005.

Si el causante fallece el del 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha, Reglamento europeo de sucesiones 650/2012 (opinión notarial extendida)

Existe doctrina (Carrascosa González- El reglamento sucesorio europeo 650/2012 de 4 de julio de 2012. Análisis crítico. Editorial Comares. Granada 1014. Sección segunda: competencia internacional, página 61) que se inclina por la aplicación del art.22.3 LOPJ, al entender que las normas de competencia del Reglamento no alcanzan a la competencia internacional de los tribunales españoles en relación con los actos de jurisdicción voluntaria, visto que cundo un tribunal español opera en funciones de jurisdicción voluntaria, no es un “tribunal” a efectos del Reglamento 650/2012.

Territorial.- ART.55 Ley del notariado introducido por la LJV.

2ª.- Ley aplicable

Si el causante fallece antes del 17 de agosto de 2015.- Art 9.8 CC ley nacional con posibilidad de que opere el reenvío de retorno del artículo 12.2CC vid STS de 15 de noviembre de 1996, 21 mayo 1999, 23 septiembre 2002 y RDGRN de 13 de agosto de 2014 (BOE 6 de octubre de 2014); no se aplicaría el reenvío si se produce una fragmentación en la regulación legal de la sucesión.

Si el causante fallece el del 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha, Reglamento europeo de sucesiones 650/2012 (art.20 y 21.- considerandos 23 y 24):“salvo, disposición contraria del Reglamento, la ley aplicable a la totalidad de la sucesión será la del Estado en el que el causante tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento”.

Si el Estado de residencia habitual del causante en el momento del fallecimiento es un Estado miembro del Reglamento, se aplica su derecho sustantivo y si es un tercer Estado, Estado no miembro del Reglamento, existe la posibilidad de que juegue el reenvío en los términos del artículo 34 del Reglamento.; son terceros Estados a estos efectos Reino Unido e Irlanda, sin perjuicio de que puedan aceptar el presente Reglamento tras su adopción, y Dinamarca.

Si el Estado en el que el causante tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento es el Estado español, distinguiremos: si el causante tiene nacionalidad española, la ley aplicable es la Ley de la vecindad civil al tiempo de su fallecimiento, artículos 21.1 36.1 Reglamento y 9.1, 9.8, 14.1 y 16.1 1º del CC; si el causante es extranjero residente en España art.36.2 a) Reglamento, esto es, la ley de la unidad territorial en la que el causante hubiera tenido su residencia habitual en el momento del fallecimiento.

Excepcionalmente, art.21.2, puede aplicarse la ley del Estado con el que el causante mantenía en el momento del fallecimiento un vínculo manifiestamente más estrecho, en cuyo caso, aunque la Ley sea la de un tercer Estado no opera el reenvío

3ª.- Determinar el Estado de la residencia habitual de los causantes que fallezcan el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha no siempre será tarea sencilla; la comparecencia y en su defecto, la notificación de los posibles afectados por el expediente será una opción segura ya que los herederos pueden diferir en función de la ley aplicable a la sucesión; no obstante, para el Notariado español no es algo nuevo pues ocurre actualmente cuando albergamos dudas acerca de cuál es la vecindad civil del causante de nacionalidad española dada la pluralidad de derechos civiles que coexisten en nuestro Estado, así por ejemplo, en Cataluña el cónyuge y conviviente en pareja estable superviviente se antepone a los ascendientes y en Navarra se extiende la sucesión intestada en los bienes no troncales a la línea colateral hasta el sexto grado y es distinta la manera en que suceden por representación los hijos de hermanos premuertos en derecho civil catalán y en el ordenamiento civil estatal; el notariado español está acostumbrado a navegar aguas de pluralidad legislativa. 

4ª.- No pretendo en este modelo que seguidamente expongo plantear todas las hipótesis posibles pues éstas dependerán de la ley rectora de la sucesión; tratándose de sucesión de los denominados colaterales privilegiados en el Ordenamiento civil estatal (hermanos e hijos de hermanos premuertos) las pruebas serán, posiblemente, de obtención más sencilla y a medida que el heredero se aleje en grado de parentesco con el causante, la dificultad de obtención de pruebas documentales aumentará; como sabemos existen dos líneas recta (ascendente y descendente) y colateral y además existen la línea paterna y materna (tíos paternos y maternos, primos hermanos por la línea paterna y materna) y colaterales de doble vínculo y de vínculo sencillo.       

Son parientes dentro del cuarto grado los primos, los hermanos del abuelo o abuela del causante (tíos abuelos), y los nietos del hermano o hermana del causante (sobrinos-nietos) y como colaterales en cuarto grado heredarán en concurrencia con todos los demás colaterales en cuarto grado, por iguales partes, artículos 921 y 955 CC.

La fecha de fallecimiento del causante cobra especial relevancia no solo para determinar la norma de conflicto que la autoridad española competente debe aplicar sino también para tener en cuenta las disposiciones transitorias del derecho sustantivo al que conduce la norma de conflicto; de esta manera si el causante fallece antes del día 8 junio de 1981, casado sin descendientes ni ascendientes y hemos de aplicar el artículo 9.8 CC que conduce a la ley nacional del causante al tiempo del fallecimiento y tiene nacionalidad española y vecindad civil común y la ley rectora es el código civil estatal, la preferencia del cónyuge en la sucesión intestada a los hermanos del difunto y a los sobrinos hijos de hermanos del difunto se introduce con la reforma de 13 de mayo de 1981 (entró en vigor el 8 de junio) y por tanto, si el causante fallece antes del día 8 de junio de 1981, disposición transitoria octava, los hermanos y sobrinos hijos de hermanos se anteponen al cónyuge del causante.

5ª.- Aunque el artículo 55 Ley Notariado, introducido por la LJV omite la competencia de los notarios del mismo distrito parece que debe entenderse implícita al habilitar a los notarios de los distritos colindantes; no obstante, no debemos olvidar que estamos ante un expediente de jurisdicción voluntaria, cuya tramitación y resolución puede alcanzar un elevado grado de complejidad; una cuestión es que un notario tenga competencia territorial y otra distinta es que todo notario competente territorialmente se encuentre en una posición idónea que le permita con seguridad acreditar por notoriedad los hechos y declarar herederos.

6ª.- Continuo con el mecanismo del doble instrumento.

 

MODELO DE ACTA DE REQUERIMIENTO:

(para facilitar la exposición es de colaterales).

 

ACTA DE REQUERIMIENTO Y TRAMITACIÓN DE DECLARACION DE HEREDEROS POR NOTORIEDAD

NUMERO *&Número de Protocolo  .-

En Santiago de Compostela, mi residencia, a *&Fecha de Autorización  .

Ante mi, INMACULADA ESPIÑEIRA SOTO, Notario del Ilustre Colegio de Galicia,—————————————-

—————–C O M P A R E C E————–

 *&Comparecencia de una Parte  .—————————————-

INTERVIENE *&Intervencionen su propio nombre y derecho y tiene, a mi juicio, capacidad e interés legítimo para requerir la autorización de la presente ACTA DE REQUERIMIENTO Y TRAMITACIÓN DE DECLARACION DE HEREDEROS POR NOTORIEDAD, a cuyo fin, ————————

———————-EXPONE:——————-

I.- Causante.——————————-

Que suparentesco  ,  , D.N.I./N.I.F.  , natural de  , provincia de  , falleció el día    en ** tuvo su última residencia habitual en España (fuera de España) en (localidad), provincia en su caso  , de nacionalidad   (o con nacionalidad española y vecindad civil  .

II.- Competencia.—————————-

 (Causante que fallece antes del día 17 de agosto de 2015, art.22.3 LOPJ)

El causante tuvo su último domicilio en España y/o tiene bienes inmuebles en España y yo notario soy competente territorialmente por serlo para actuar (en el mismo distrito o distrito colindante de la población..) en la población en que el causante tuvo su último domicilio o residencia en España, o por serlo para actuar en el lugar donde el causante tiene la mayor parte de su patrimonio en España (lo que acredita con ** declaración del impuesto de sucesiones** catastro, ** certificados de depósitos bancarios, ** declaración de patrimonio) o por serlo para actuar en el lugar de su fallecimiento en España

 

(Causante que fallece el día 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha, de aplicar el Reglamento por incluirnos dentro del término “tribunal” la competencia internacional se estructura en cascada artículos 4,7,10 Y 11)

El causante tenía su residencia habitual en España en el momento del fallecimiento o el causante tenía su residencia habitual en el momento del fallecimiento en ** (un tercer Estado), existen bienes (de cualquier naturaleza) en España y el causante tiene nacionalidad Española o  el causante ha tenido su residencia habitual en el momento del fallecimiento en ** (un tercer Estado), existen bienes (de cualquier naturaleza) en España, donde ha tenido previamente su residencia habitual sin que hayan transcurrido más de cinco años del cambio de su residencia habitual desde España a *** (tercer Estado) o el causante tenía su residencia habitual en el momento del fallecimiento en ** (un tercer Estado), existen bienes (de cualquier naturaleza) en España y no ha residido previamente en un Estado miembro en los términos del artículo 10.1 b) del Reglamento, por lo que el presente expediente se refiere a los bienes existentes en España. Excepcionalmente, el forum necessitatis del artículo 11).

y yo notario soy competente territorialmente por serlo para actuar (en el mismo distrito o distrito colindante de..) en la población en que el causante tuvo su último domicilio o residencia en España, o por serlo para actuar en el lugar donde el causante tiene la mayor parte de su patrimonio en España (lo que me acredita con ** declaración del impuesto de sucesiones** catastro, ** certificados de depósitos bancarios, ** declaración de patrimonio) o por serlo para actuar en el lugar de su fallecimiento en España   III.- Ley rectora de la sucesión.-

 

(Fallecidos antes del 17 de agosto de 2015, artículo 9.8 CC)

La ley rectora de la sucesión es la ley ** de su nacionalidad o (si español) la ley de su vecindad civil al tiempo de su fallecimiento por residencia continuada durante diez años precedentes a su fallecimiento en** (o por haber optado por la vecindad civil de su cónyuge, o por haber optado por la vecindad civil de ** al adquirir la nacionalidad española, o por no haber transcurrido diez años desde que se trasladó de** donde nació y vivió hasta el año** o por manifestar ante el encargado del Registro Civil su voluntad de optar por la vecindad civil de ** tras residir dos años en** o por manifestar ante el Registro Civil su voluntad de no perder la vecindad civil de ** lo que me acredita con certificación de** nacimiento/registro individual del  Registro Civil, artículos 5 y 68 LRC en su caso)

    (Fallecidos El 17 de agosto de 2017 o después de dicha fecha: Ley rectora es la Ley del Estado de la residencia Habitual= centro de vida. Guía, considerandos 23 y 24 del Reglamento.- conjunto de pruebas: dirección que figura en el DNI de nacionales españoles, permisos o certificados de residencia, certificados de empadronamiento, títulos de propiedad o de alquiler y condiciones de dicha residencia, contrato de trabajo, certificados de escolarización de hijos, tarjetas de clubes o asociaciones culturales o sociales de la localidad, declaraciones de amigos y parientes).

    Si el que reside en España es español.- vecindad civil (arts.21.1 y 36 1R).

Si el que reside en España es extranjero, unidad territorial en la que tiene su residencia habitual, artículos 21.1 y 36.2 a) R.

Si reside en un tercer Estado= ver art.34= por si procede el reenvío, en otro caso, aplicar derecho sustantivo y acreditar la ley extranjera aplicable.

Excepcionalmente, una ver determinado el Estado de la residencia habitual, puede ser de aplicación la Ley de otro Estado cuando todas las circunstancias indiquen que el causante tenía un vínculo manifiestamente más estrecho con ese otro Estado.

La ley rectora de la sucesión es la ley ** por ser la del Estado de la residencia habitual del causante al tiempo de su fallecimiento y siendo ésta la ley del Estado español se aplica** por ser la de su vecindad civil (si es español, ver nota anterior) o la de ** por ser la ley de la unidad territorial en la que el causante tenía la residencia habitual en el momento de su fallecimiento.

IV.- Última Voluntad.———————–

Que el/la mencionado causante no otorgó disposición mortis-causa por lo que ha fallecido intestado. (O lo que proceda)–

   V.- Situación familiar.- En el momento de su fallecimiento el causante estaba soltero, no tenía constituida unión de hecho, carecía de descendientes y sus padres ** y ** han premuerto; del matrimonio de sus padres nacieron cuatro hijos: el causante, su hermana A que aún vive, B y C, éstos dos últimos fallecidos.————–

B falleció sin descendencia.—————-

C falleció dejando tres hijos: C1 el propio requirente, C2 y C3.  

VI.- Requerimiento.- Por lo expuesto y en base a lo establecido en el artículo 55 y 56 de la Ley del Notariado y Reglamento notarial; REQUIERE, la autorización de este Acta, cuyo OBJETO, es el siguiente: 

PRIMERO.- Que DECLARE SER NOTORIOS LOS SIGUIENTES HECHOS en que se funda la declaración de herederos:————–

“Que su tío don  , nacido el día** en ** cuya última residencia habitual en España estuvo en  , donde tenía su domicilio en**  falleció el día  , en***, tenía (nacionalidad española y vecindad civil en territorio de derecho común) estaba soltero sin estar en situación de unión de hecho, sin descendientes y sus padres ** y ** han premuerto; del matrimonio de sus padres nacieron cuatro hijos: el causante Don/Doña, A que aún vive, B y C, éstos dos últimos fallecidos; B falleció sin descendencia y C falleció dejando tres hijos: C1 el requirente, C2 y C3, por lo que sus únicos herederos abintestato son su hermana A por derecho propio, y sus sobrinos hijos de su premuerto hermano C: C1, C2 y C3, por derecho de representación.———————-

SEGUNDO.- Que DECLARE LOS PARIENTES QUE SON SUS HEREDEROS ABINTESTATO sobre la base de los hechos notorios referidos y conforme a las normas de la ley** rectora de la sucesión, vigentes en el momento de su fallecimiento.———————————-

Con tal finalidad el/la compareciente:——

1.- Asevera la certeza de los hechos positivos y negativos contenidos en el apartado PRIMERO antes referido.———-

2.- Ofrece para su justificación: a) acreditar documentalmente la apertura de la sucesión intestada y la relación de parentesco de los herederos designados por el requirente, con el/la causante. b) La declaración de dos testigos sobre la veracidad de los hechos sometidos a notoriedad.———————————–

3.- Y que dados los hechos expuestos los únicos herederos abintestato del causante son su hermana A por derecho propio y sus sobrinos C1, C2 y C3 hijos de su premuerto hermano C, por derecho de representación.  

        Vista la capacidad e interés del requirente y siendo notario hábil para actuar conforme al artículo 55 de la Ley Notarial ACEPTO el requerimiento, una vez consultado vía telemática el aplicativo de las actas en el histórico del colegio, que practicaré por diligencias sucesivas y a continuación, advirtiéndole que para la verificación de la notoriedad pretendida y en la instrucción del Acta, practicaré cuantas diligencias y averiguaciones juzgue oportuno, hayan sido o no propuestas en el requerimiento y una vez concluida dicha tramitación, si procede, autorizaré Acta de Notoriedad de Declaración de Herederos Abintestato, que incorporaré a mi protocolo en la fecha y bajo el número que corresponda, dejando constancia en ésta del otorgamiento de la misma. 

    Hago las reservas y advertencias legales.—

    A tenor de lo previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de Diciembre, de Protección de Datos de carácter Personal, el compareciente queda informado y acepta que los datos recabados y que en esta escritura constan, han quedado incorporados a los ficheros automatizados de la notaría a mi cargo, y que podrá ejercer los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición ante el notario autorizante o quién legalmente le sustituya, en la notaría de este domicilio.————————————–

Leída por mí este acta, después de advertido el requirente de su derecho a hacerlo por sí, y tras mis explicaciones, la encuentra conforme, presta su consentimiento y firma conmigo el notario, que doy fe identificarle mediante su reseñado Documento Nacional de Identidad, de su capacidad y legitimación para este acto, de que el consentimiento ha sido libremente prestado, de que el otorgamiento se adecua a la legalidad y a la voluntad debidamente informada del otorgante y de todo lo contenido en este Instrumento Público, extendido en&Folios de la Matriz  folios de papel exclusivo para documentos notariales, números&Números de Folios   y los siguientes en orden correlativo.————————————

   

   

 

DILGENCIA.- PRUEBA DOCUMENTAL.- La extiendo a continuación del acta inicial y en la misma fecha para hacer constar:-

    1º.- que el requirente, me exhibe la siguiente documentación original:—————————————

 – Certificación de defunción del causante.—–

 – Certificación de Ultimas Voluntades del causante.   

– DNI del causante.

 – Certificación literal de nacimiento del causante (o registro individual, en su caso).————————

– certificación de defunción de los padres del causante.

– libro de familia de los padres del causante.

– certificado de defunción del hermano B del causante.

 – certificado de defunción del hermano C del causante y libro de familia de éste, donde constan el nacimiento de los sobrinos del causante, C1, C2 y C3, hijos de su premuerto hermano.

  De dicha documentación deduzco testimonio por fotocopia en   folios de papel exclusivo de de uso notarial serie  , números  , el cual protocolizo con esta matriz.——————–

    2º.- que de la documentación exhibida, resultan comprobados documentalmente los hechos sometidos a notoriedad y no consta esté interesado en este expediente ningún menor o persona con capacidad modificada judicialmente que carezca de representante legal.

Leo esta diligencia al requirente, advertido de su derecho a leerla por sí, del que no usa (o usa); enterado del contenido, la aprueba y firma conmigo, el Notario que doy fe de haberlo identificado por sus D.N.I. y en lo pertinente de cuanto en ella se expresa y de que va extendida en  .———————————

 

 

 

  DILIGENCIA.- PRUEBA TESTIFICAL.- La extiendo para hacer constar que siendo las   horas del día *** de hoy u otro, comparecen ante mí, propuestos por el requirente:——————-

 *&Comparecencia de otra Parte  .———————————————

Y  *&Comparecencia de otra Parte  .——————————————-

   los cuales, después de ser advertidos por mi, el Notario de la responsabilidad en que incurrirían en caso de alterar o faltar a la verdad, y tras la lectura del Acta inicial y especialmente de los hechos sometidos a notoriedad, ambos (o el que sea de ellos) afirman que por su parentesco* relación de amistad*, vecindad* con el causante, saben y les consta por conocimiento propio / o por notoriedad (una de las dos) que son absolutamente ciertos los hechos sometidos a notoriedad, no les consta que el causante haya otorgado disposición de última voluntad y tras informarles yo, notario, sobre la legislación aplicable a la sucesión y parientes llamados por ley a sucederle, aseveran que las personas designadas por el requirente son sus únicos parientes llamados a la herencia con carácter preferente.———-

Leo este diligencia a los comparecientes, advertidos de su derecho a leerla por sí, del que no usan (o usan); enterados por mis explicaciones presentan su consentimiento, la aprueban y la firman conmigo, el Notario que doy fe de haberlos identificado por sus D.N.I. y en lo pertinente de cuanto en ella se expresa y de que va extendida en  .

 

 

   PUBLICACIONES.- (en su caso, se albergan dudas de que haya parientes con igual o mejor derecho  que los designados por el requirente o hay interesados, afectados por el expediente cuyo domicilio se ignora)

       La extiendo yo, Notario, autorizante para hacer constar que con fecha**  remito edictos para la publicación de la tramitación del acta, durante un mes, en el tablón de anuncios de los  Ayuntamientos de** (la población del último domicilio del causante y de *** (el correspondiente al lugar del fallecimiento, si fuera distinto) o al Ayuntamiento del lugar de situación de la mayor parte de los inmuebles (en España)

    Con igual fecha remito edicto para su publicación por igual plazo en el Boletín Oficial del Estado.—————

 Yo notario, doy fe del contenido de esta diligencia y en lo permitente cuanto en ella se expresa y de que va extendida en  . 

 

     DILIGENCIA.-  Con fecha **  se publicó la tramitación del acta en el BOE número **. Incorporo copia del mencionado anuncio.

     Yo notario, doy fe del contenido de esta diligencia y en lo permitente de cuanto en ella se expresa y de que va extendida en  .   

 

    DILIGENCIA.-  Incorporo a este acta con fecha **   el/los edictos que han sido expuesto al público en el tablón de Anuncios de los Ayuntamiento de *, por un período de un mes según certifica en el propio edicto la Secretaria de dicho Ayuntamiento Doña *, con el Visto Bueno del Alcalde Sr. *.——————————

  Yo notario, doy fe del contenido de esta diligencia y en lo permitente  de cuanto en ella se expresa y de que va extendida en  .  

     (Modelo de oficio y anuncio)

       Estimado Sr/a:

    Le remito con el presente oficio, anuncio de tramitación de expediente de declaración de herederos abintestato con el fin de que sea expuesto en el tablón de anuncios del Ayuntamiento (o para que sea publicado en el Boletín) durante el plazo de un mes; ruego (en el caso de ser el oficio dirigido al Ayuntamiento) sea  devuelto con resguardo justificativo de que el mismo ha estado expuesto al público un mes desde la fecha en que se inició la exposición.——–

               Anuncio:

 Do/doña ** notaria del Ilustre Colegio de Galicia, con residencia en Santiago de Compostela, HAGO SABER:

Que en mi notaria sita en*** se tramita acta de notoriedad de declaración de herederos abintestato de DON… nacido en** el día*** que falleció el día** en *** en estado de** con su último domicilio en**, a instancia de *** siendo designados como herederos por el requirente su hermana A y sus sobrinos, hijos de su hermano premuerto C,  el propio requirente C1, C2 y C3 la primera por cabezas y los segundos por estirpes, lo que se pone en conocimiento para que cualquier persona que pueda verse afectada por el presente expediente o que se crea con igual o mejor derecho que los herederos designados por el requirente, puedan comparecer en mi notaria y alegar lo que estime oportuno en defensa de sus derechos en el plazo de un mes a constar desde la publicación de este anuncio (o de su exposición al público)

Santiago de Compostela a***. Firmado: Inmaculada Espiñeira Soto.

 

Nota.- para hacer constar que el mismo día del acta inicial, comunico al Decanato del colegio la iniciación del acta. Doy fe.

 

Diligencia Final.- La extiendo yo, el notario autorizante el día… para hacer constar que ha sido declarada la notoriedad pretendida mediante acta por mi autorizada el día… con el número… de mi protocolo, con lo que doy por terminada la presente diligencia y con ella el contenido del acta que antecede extendida en…folios de uso exclusivo notarial de la serie… números…, de todo lo cual yo, el notario, doy fe.

 

 

MODELO ACTA DE DECLARACION DE NOTORIEDAD DE HEREDEROS ABINTESTATO.-

NUMERO *&Número de Protocolo  .-

En Santiago de Compostela, mi residencia, a *&Fecha de Autorización  .

Yo *&Nombre Notario  , Notario del Ilustre Colegio de Galicia, hago CONSTAR: que el día   y en Acta de Requerimiento de   y bajo el número   de mi protocolo, se inició la tramitación del Acta de NOTORIEDAD DE DECLARACION DE HEREDEROS de  , nacido el día   estado civil   fallecido el día**   en   con DNI  ,  con su última residencia habitual en España en ** donde tenía su ultimo domicilio, de nacionalidad **(en su caso vecindad)

Tras haber transcurrido el plazo reglamentario (20 días hábiles, un mes o dos), vistas las aseveraciones del requirente del acta, la prueba documental aportada y los testimonios contestes recogidos en el Acta inicial, no constándome nada en contrario de lo pretendido en el requerimiento.———————————-

No habiendo recibido la comunicación de suspensión a que se refiere el artículo 209-bis del Reglamento Notarial.—-

Y habiendo observado en la instrucción del Acta lo prevenido la Ley notarial y su Reglamento

Yo el Notario:——————————

PRIMERO.- DECLARO LA NOTORIEDAD DE LOS HECHOS REFERIDOS en el punto primero del antecedente VI del Acta inicial.—-

SEGUNDO.- DECLARO QUE LOS HEREDEROS ABINTESTATOS DE   son:

Su hermana A (circunstancias de identificación)

Sus sobrinos:

C1, (circunstancias de identificación)

C2 (circunstancias de identificación)

C3, (circunstancias de identificación)

Quienes le suceden a titulo universal, Doña A por derecho propio (por cabezas) y sus sobrinos C1, C2 y C3, por estirpes, en la proporción de tres sextas partes su hermana y una sexta parte cada uno de sus sobrinos y todo ello por aplicación a los hechos notorios de las normas del Código Civil vigentes en el momento del fallecimiento, artículos 912, 925, 946 y 948CC.————————–

(En su caso, si ha habido alegaciones que no han influido o incidido en la conformación del juicio afirmativo del notario sobre la acreditación por notoriedad de los hechos y presunciones en que se funde la declaración de herederos),

Sin perjuicio del derecho a ejercitar su pretensión ante los tribunales de los que en el presente expediente no han acreditado, a mi juicio, su derecho a la herencia. 

DOY FE en lo pertinente de cuanto en ella se expresa y de que con esta DECLARACION de NOTORIEDAD doy por cerrada el ACTA INICIAL, dejando constancia en la misma de su terminación, y de que queda ésta extendida en &Folios de la Matriz  folios de papel exclusivo para documentos notariales, serie Serie de Folios Matriz  ,  números &Números de Folios  .————————————-

 

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MODELOS NOTARIALES

ARTÍCULO DE MIGUEL TRAPOTE

Astilleros en la ría de Ferrol. Por Xaimex.

Astilleros en la ría de Ferrol. Por Xaimex.

Declaración de herederos abintestato

De la Declaración de herederos abintestato, comentario a los artículos 55 y 56 de la sección 1ª del capítulo III del Título VII de la Ley del Notariado.

INMACULADA ESPIÑEIRA SOTO, NOTARIA DE SANTIAGO DE COMPOSTELA

 

En esta exposición- comentario de urgencia- haremos hincapié en aquellas cuestiones que presentan diferencias con relación a la legislación anterior, intentaremos realizar una labor interpretativa de los artículos 55 y 56 de la Ley del Notariado que forman parte del nuevo Título VII que introduce la LJV en su disposición final undécima y que regulan la tramitación de estas actas; analizaremos las posibles notificaciones y publicaciones mencionadas en el artículo 56, a quién y cómo han de hacerse y nos preguntaremos quiénes son los “interesados” a los que se refiere el citado artículo y nos adentraremos en el análisis de los plazos que establece. 

 

I.- Competencia
Competencia funcional.

Se encomienda a los notarios, como señala la exposición de motivos, el conocimiento de aquellas materias donde su grado de preparación y su experiencia técnica favorecen la efectividad de los derechos y la obtención de la respuesta más pronta para el ciudadano. Su participación como órgano público responsable, en el caso de los Notarios, tiene lugar en la mayoría de los actos de carácter testamentario sucesorio, como la declaración de herederos abintestato o la adveración y protocolización de los testamentos

Se acudirá al acta notarial cuando los que hayan de ser declarados herederos abintestato sean los descendientes, ascendientes, cónyuge o persona unida por análoga relación de afectividad a la conyugal, o sus parientes colaterales.

Ello justifica la reforma del artículo 14 de la Ley Hipotecaria que reconoce como título de la sucesión hereditaria, a los efectos del Registro, junto al testamento y al contrato sucesorio, el acta de notoriedad para la declaración de herederos abintestato, la declaración administrativa de heredero abintestato a favor del Estado o de las Comunidades Autónomas y el certificado sucesorio europeo.

 

Competencia territorial y su conexión con la competencia internacional.- 

El artículo 55.1 LN acoge el principio de libre elección del notario con límites, ampliando, con relación a la normativa anterior, el circulo de notarios que pueden instruir el acta, el número de notarios que “son hábiles para actuar”, pues es competente para tramitar este acta de notoriedad, el Notario competente para actuar en el lugar en que hubiera tenido el causante su último domicilio o residencia habitual, o donde estuviere la mayor parte de su patrimonio, o en el lugar en que hubiera fallecido, siempre que estuvieran en España, a elección del solicitante. También podrá elegir a un Notario de un distrito colindante a los anteriores.

En defecto de todos ellos, será competente el Notario del lugar del domicilio del requirente.

El Notario, a nuestro juicio, lo primero que tiene que preguntarse ante un expediente de Declaración de Herederos Abintestato cuya tramitación le solicitan, es si la sucesión tiene repercusiones transfronterizas como, por ejemplo, la sucesión de un causante de nacionalidad española con vecindad civil gallega y última residencia en México y una vez determinado este carácter, plantearse el acomodo o encaje de este precepto (artículo 55.1 sección 1ª del capítulo III, título VII de la Ley del Notariado) con las normas reguladoras de la competencia internacional de Autoridades públicas para instruir expedientes de jurisdicción voluntaria para lo cual tenemos que plantearnos si se extiende en este contexto, sucesión por causa de muerte, la competencia del Reglamento Europeo de Sucesiones número 650/2012 a los actos sucesorios de jurisdicción voluntaria y de contestarse afirmativamente, preguntarnos, de nuevo, si el Reglamento Europeo de Sucesiones afecta a la competencia internacional de los notarios españoles para tramitar actas de declaración de herederos abintestato, lo cual nos conduce a la lectura del considerando 22 que señala que cuando los notarios ejercen funciones jurisdiccionales están vinculados por las normas de competencia del Reglamento y las decisiones (resoluciones) que dicten deben circular de acuerdo con las disposiciones sobre reconocimiento, fuerza ejecutiva y ejecución de resoluciones y,  cuando los notarios no ejercen funciones jurisdiccionales, no están vinculados por las normas de competencia y los documentos públicos que expidan, como por ejemplo una escritura de testamento abierto o una escritura de aceptación o de renuncia, de manifestación y adjudicación de herencia, de entrega de legado etc-  deben circular de acuerdo con las disposiciones sobre documentos públicos.

La solución a esta cuestión es controvertida; Carrascosa González (1) sostiene que  la competencia internacional de los jueces españoles que operan en relación con estos actos sucesorios de jurisdicción voluntaria (declaraciones de herederos, la adveración de un testamento ológrafo, la apertura de un testamento cerrado, que antes solventaban) se decide con arreglo a los criterios contenidos en el artículo 22 LOPJ, pues el concepto “función jurisdiccional” que no define directamente el Reglamento 650/2012 parece implicar una pluralidad de partes y un principio de contradicción, artículos 3.2 y 40, apartados letras b), c) y d) y de esta manera, si se contesta negativamente a la primera cuestión es evidente que la competencia notarial internacional para tramitar actas de declaración de herederos se sujetará al artículo 22.3 LOPJ (en este sentido, resolvió la RDGRN en R de 18 de enero 2005 y actualmente, el artículo 9.2 LJV remitiría a la LOPJ de contestar negativamente a la primera cuestión).

     (1) Carrascosa González, Javier. El Reglamento Sucesorio Europeo 650/2012 de 4 de julio 2012. Análisis crítico. Editorial Comares. Granada.2014. Sección segunda: Competencia internacional, página 61.

Por el contrario, podemos sostener que las reglas de competencia del Reglamento Europeo de Sucesiones engloban, también, los actos sucesorios de jurisdicción voluntaria porque de esta manera se cumple mejor el objetivo del Reglamento que expone el considerando (7) que no es otro que facilitar a las personas el ejercicio de sus derechos ante los distintos problemas que plantea una sucesión mortis-causa con repercusiones transfronterizas y establecer mecanismos para que un ciudadano pueda organizar su sucesión con independencia de la naturaleza y ubicación de sus bienes, garantizando de manera eficaz los derechos de los herederos, legatarios, personas próximas al causante y acreedores de la herencia para lo cual el Reglamento necesariamente tiene que reunir disposiciones sobre competencia, ley aplicable y reconocimiento de decisiones por lo que supondría un fuerte retroceso excluir de las reglas de competencia del Reglamento, los actos y procedimientos sucesorios de jurisdicción voluntaria; además, existe un documento público europeo, resultado de la tramitación de un procedimiento de jurisdicción voluntaria reconocido expresamente por el Reglamento que es el Certificado Sucesorio Europeo y el Reglamento al regular la competencia para su expedición y tramitación aplica la normativa prevista para las decisiones judiciales (art. 64 RES); a mayores, el artículo 29 del Reglamento y su considerando 43, establece cómo ha de proceder una autoridad competente de un Estado miembro cuando su ley interna prevea el nombramiento obligatorio de un administrador y tenga que aplicar a la sucesión una ley extranjera y en la mayoría de los supuestos, el nombramiento de administradores se sustancia en procedimientos de jurisdicción voluntaria y para finalizar nuestro apoyo a esta postura extensiva podemos sostener que en materia de reconocimiento y conforme dispone el considerando 59 del Reglamento 650/2012, el término “resolución” comprende no sólo la que ha sido dictada en un procedimiento contencioso sino también la obtenida en un proceso de jurisdicción voluntaria; se aplica, por tanto, a las decisiones de Autoridades dictadas en un proceso de jurisdicción voluntaria el mismo régimen de eficacia extraterritorial previsto en el Reglamento 650/2012 para las resoluciones dictadas en procedimientos judiciales contenciosos, de hecho el Reglamento presenta una dualidad de regímenes en cuanto a la eficacia extraterritorial de los títulos sucesorios dictados/autorizados por autoridades extranjeras, según se trate de una “resolución” de autoridad (judicial o de otra índole), dictada en un procedimiento contencioso o no contencioso o según se trate de un “documento público”, atendiendo a las definiciones que contiene el artículo 3 del Reglamento 650/2012. Por tanto, de seguir la primera tesis, el Reglamento regularía el reconocimiento (eficacia extraterritorial) de un acto sucesorio de Jurisdicción voluntaria y no la competencia para su tramitación y expedición, lo cual no parece congruente.

En la jurisdicción voluntaria no existe contienda judicial pero ambas son jurisdicción y tiene cada una de ellas su respectivo campo de aplicación.

En la sociedad actual se ensancha el ámbito de la jurisdicción voluntaria que engloba una serie de actuaciones heterogéneas que se encuadran, básicamente, dentro de la órbita del derecho civil y mercantil; cumplen los expedientes de jurisdicción voluntaria funciones diversas: cautelar y preventiva (por ejemplo, aceptación de herencia a beneficio de inventario), de tutela de los derechos de los ciudadanos que el Estado considera que deben ser protegidos, por tanto, función tuitiva (por ejemplo, el nombramiento de un defensor judicial en caso de conflicto de intereses entre representante legal y representado, menor o con capacidad modificada judicialmente) y función legitimadora, de acreditación o autenticación y de garantía, facilitando el buen desarrollo del Orden Jurídico, evitando dilaciones y contiendas (como el expediente de declaración de herederos, que vamos a examinar), con los expedientes de jurisdicción voluntaria se procura obtener un mayor grado de simplicidad procedimental sin detrimento de la seguridad jurídica; por ello, el notario es un funcionario público idóneo para la tramitación de estos expedientes ya que el papel de la autoridad que sustancia un procedimiento de jurisdicción voluntaria tiene que ser activo (practicará las pruebas que estime oportunas), se concentran en la Autoridad tramitadora las diversas actuaciones, existiendo inmediación; la Autoridad debe ser una autoridad pública con conocimientos técnicos e imparcial y se debe respetar el derecho de los posibles interesados- afectados (posibles perjudicados) por el expediente a ser oídos para lo cual debe procurarse su audiencia, estableciendo plazos para hacer alegaciones y dotando de publicidad al expediente dentro de la normativa legal.

Si contestamos afirmativamente a la primera cuestión planteada, la competencia internacional de los notarios para la tramitación de actas de declaración de herederos abintestato se verá afectada por el Reglamento europeo de sucesiones, lo cual es lógico porque como indica la DGRN en su resolución 11 de marzo de 2003: “Las actas notariales de declaración de herederos abintestato constituyen un documento singular que, por mandato legal participa de la misma naturaleza de Jurisdicción voluntaria que gozaba el pronunciamiento judicial sustituido y en consecuencia, los efectos de este documento notarial son los mismos que en su momento tuvieron los documentos judiciales en relación al título sucesorio abintestato”.

De esta manera, si el causante de nuestro ejemplo de nacionalidad española y vecindad civil gallega con su última residencia habitual en México fallece con cuentas bancarias en una entidad financiera de la villa de O Carballiño, su pueblo natal de Ourense, el Notariado español sería competente para tramitar el Acta de declaración de herederos conforme al artículo 10. 1 a) del Reglamento y dentro del notariado español, cualquiera de los notarios de esta localidad y con la LJV parece que cualquiera de los del mismo distrito o cualquier notario de un distrito colindante, a elección del solicitante, y además, si nuestro causante hubiese dejado un depósito bancario en Francia, podría nuestro notario expedir un certificado sucesorio para ser utilizado en el país vecino (está por determinar cómo se estructura la competencia interna del notariado español para la expedición del Certificado); por el contrario, si estimamos que la competencia internacional de los notarios para tramitar actas de declaración de herederos abintestato  de las personas que fallezcan el 17 de agosto de 2015 o a partir de esa fecha, artículo 83 RES, se regula como hasta ahora, por el artículo 22.3 de la LOPJ, al que remite el artículo 9.2 LJV, sucedería que si el causante no tuvo su último domicilio en España o no tiene bienes inmuebles en España no deberíamos plantearnos nada más, no seríamos competentes; no sería competente un notario español, por ejemplo, para instruir y autorizar el Acta de declaración de herederos de un causante de nacionalidad española que habiendo residido en España la mayor parte de su vida, fallece tras residir en el extranjero sus últimos años, teniendo importantes depósitos bancarios en España y acciones y participaciones sociales en diversas entidades mercantiles españolas; por el contrario, si aplicamos el Reglamento europeo de sucesiones como norma que determina la competencia internacional de los notarios para la tramitación de un Acta de declaración de herederos, deberíamos distinguir si nuestro causante fallece con residencia habitual en un Estado miembro del Reglamento o en un tercer Estado.

Si aplicamos el Reglamento y nuestro gallego fallece con su última residencia en un Estado miembro, Francia, por ejemplo, la Autoridad pública internacionalmente competente sería la del Estado miembro (Francia) en el que el causante tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento (artículo 4), lo procedente es que por persona interesada se solicite de la autoridad competente del Estado miembro con competencia internacional, la expedición del certificado sucesorio (las competencias del Reglamento están estructuradas en cascada) para que con base a este título, el notario español, elegido libremente por los interesados, efectué la partición de la herencia adjudicando los bienes y dinero a los herederos designados en el Certificado; se aplicaría a la sucesión, la ley sustantiva francesa como Ley del Estado en el que el causante tenía su residencia habitual a la fecha del fallecimiento; si nuestro causante español con vecindad civil gallega fallece con residencia habitual en un Estado que no es parte del Reglamento (México) dejando bienes en España, seríamos internacionalmente competentes, artículo 10.1.a) del Reglamento, para tramitar la declaración de herederos  pues el causante tiene bienes en España y además conserva la nacionalidad española en el momento de su fallecimiento. El Notario español competente territorialmente podría tramitar la declaración de herederos sujetándose a nuestro procedimiento pero la ley aplicable no sería la de la vecindad civil de nuestro causante sino la ley del Estado no miembro en el que el causante tenía su residencia habitual en el momento del fallecimiento (artículos 20 y 21 RES) y al ser la ley designada por el Reglamento la de un tercer Estado, esto es, la de un Estado no miembro, tendríamos que tener en cuenta el artículo 34 del Reglamento que regula el reenvío. Si nuestro causante no tiene intereses (bienes y derechos) en otro Estado miembro tramitaremos la declaración de herederos (el Certificado sucesorio se expide para ser utilizado en otro Estado miembro); si tiene intereses (bienes y derechos) en otro Estado miembro del Reglamento, seríamos, además, competentes para la expedición del Certificado.

Si el causante falleció en España con su última residencia en España y  con bienes en distintas partes de nuestro Estado, lo habitual- a pesar de la libre elección del notario con limitaciones- es que el solicitante o requirente acuda al notario competente para actuar en el lugar del último domicilio o residencia habitual del causante pues se encuentra, generalmente, en mejor posición para acreditar los hechos y declarar la notoriedad; no obstante, el solicitante elige entre los notarios que el artículo 55 le brinda, el precepto utiliza la disyuntiva “o” y tal como indica la exposición de motivos de la ley, el legislador se inclina por el principio de libre elección del notario con límites: “La reforma contempla, con un criterio de prudencia dada la procedencia de estos expedientes del ámbito judicial, ciertos límites al principio de libre elección del Notario por el requirente, al establecer criterios de competencia territorial que tienen una conexión razonable con los elementos personales o reales del expediente. No obstante, se avanza hacia una mayor flexibilización de las reglas competenciales respecto de las vigentes actualmente en el ámbito judicial”.

Quizá, por ello, el artículo 55 habilita la competencia del/los notarios del distrito colindante para permitir que el solicitante pueda elegir otro notario si se aúnan en uno solo todos los criterios personales y reales del expediente que determinan la competencia territorial, pensemos en el causante que fallece en el lugar donde reside habitualmente y en el que se ubica su patrimonio.

 Si tienen competencia los notarios del distrito colindante, con mayor motivo tendrán competencia territorial los notarios del mismo distrito.

 

 II.- Requirente.

En esta materia nos encontramos con una aparente contradicción en la Ley,  pues el artículo 55.1 comienza disponiendo que quienes se consideren con derecho a suceder abintestato a una persona fallecida y sean sus descendientes, ascendientes, cónyuge o persona unida por una análoga relación de afectividad a la conyugal o parientes colaterales, podrán instar la declaración de herederos abintestato, declaración que se tramitará en acta de notoriedad autorizada por Notario competente; sin embargo, el numero 2 del artículo 55 dispone que el acta se iniciará a requerimiento de cualquier persona con interés legítimo, a juicio del notario; por tanto, teóricamente, no solo podrían instarla los que tienen derecho a suceder intestado y sus causahabientes sino también los cesionarios del derecho hereditario e incluso cabría plantearse el interés legítimo de una persona que precise el acta de declaración de herederos para lograr la inscripción de un título previo al suyo; a nuestro juicio, el artículo 55.1 pone el énfasis en la competencia funcional del notario dejando claro para abrir esta sección 1ª, que la competencia es exclusiva y excluyente, que el notario es competente si los herederos son los comprendidos en dicho artículo y, por el contrario, el artículo 55.2 se centra en la idoneidad del requirente para instar el acta lo cual no significa que estas personas con interés legítimo, a juicio del notario, a cuyo requerimiento se inicia el acta estén siempre en situación de aseverar la certeza de los hechos positivos y negativos en que se haya de fundar el acta por lo que, de ordinario, será alguno de los que se consideren con derecho a suceder abintestato a una persona fallecida el que inste la declaración de herederos abintestato (2)

     (2) Como señala la RDGRN de 19 de diciembre de 1995, la declaración acerca de la certeza de los hechos positivos y negativos en que se ha de fundamentar el acta tiene carácter personalísimo lo que supone que no pueda realizarla el apoderado del requirente que insta el acta; en la práctica, los notarios hacemos constar la “certeza de los hechos positivos y negativos en que se ha de fundar el acta” en la misma escritura de apoderamiento que la persona que se considera con derecho a suceder confiere a un tercero para su tramitación, tercero-apoderado que se convierte en un “nuntius” o mensajero, en un portador material de la voluntad del delegante.

 

III.- Tramitación.-
Contenido del requerimiento inicial:

El requerimiento inicial contendrá: La identidad y domicilio del causante (determinar el Estado donde el causante tenía su residencia habitual en el momento del falleciendo es esencial para concretar la ley aplicable), tiene que constar de igual modo, la nacionalidad, vecindad civil y en su caso, la ley extranjera aplicable; si hay que aplicar derecho extranjero tendremos que probarlo:”El derecho extranjero es una cuestión de hecho y es necesario acreditar y probar la exacta entidad del derecho vigente, su alcance y autorizada interpretación”, STS 27-12-2006, 4-7-2007 y 30-4-2008.

A la Lex successionis corresponde la regulación de los supuestos en los que tiene lugar el llamamiento legal, la determinación de quienes son llamados, el orden de suceder y la cuantía de los derechos sucesorios. 

 La acreditación del fallecimiento del causante tendrá lugar mediante información del Registro Civil y que éste ocurrió sin título sucesorio mediante información del Registro General de Actos de Última Voluntad (español y, en su caso, el de cualquier otro Estado con el que el causante tuviere vínculos que justifiquen su solicitud), o, en su caso, mediante documento auténtico del que resulte a juicio del Notario, indubitadamente, que, a pesar de la existencia de testamento o contrato sucesorio, procede la sucesión abintestato, o bien mediante sentencia firme que declare la invalidez del título sucesorio o de la institución de heredero. Los documentos presentados o testimonio de los mismos quedarán incorporados al acta.

Existen supuestos en los que un notario puede de forma indubitada y existiendo un documento auténtico llegar a la conclusión de que procede la apertura de la sucesión intestada, por ejemplo, en caso de premoriencia del único heredero instituido sin tener sustituto bastará con la exhibición de su certificado de defunción; si renunció deberá exhibir al notario la escritura pública de renuncia; si, además, se designaron sustitutos de forma genérica (los descendientes del instituido) y no los hay, tendremos que acreditar tal hecho con un acta de notoriedad acreditativa de tales extremos (R.21-05-2003 y 82 4. Del RH); basta la simple exhibición del testamento cuando no contiene institución de heredero (por ejemplo, el otorgante se limita a reconocer a un hijo) y procede la apertura de la sucesión abintestato ante un testamento meramente revocatorio de los anteriores; también el notario puede apreciar, de oficio, determinados supuestos de ineficacia que puede establecer la Lex successionis como la revocación de disposiciones a favor del cónyuge del testador en los casos de nulidad, divorcio o separación judicial posteriores al otorgamiento acompañando los documentos auténticos de los que resulten tales situaciones .

 Tiene que contener el requerimiento, la designación y datos identificativos de las personas que considere el requirente llamadas a la herencia y los documentos que acrediten el parentesco con el fallecido de las personas designadas como herederos.

No existen diferencias sustanciales en materia de aportación de prueba documental con respecto a la exigida por la regulación anterior pero el notario ha de extremar el celo pues se amplia su competencia funcional.

 

Declaraciones

El requirente deberá aseverar la certeza de los hechos positivos y negativos, en que se haya de fundar el acta y deberá ofrecer información testifical relativa a que la persona de cuya sucesión se trate ha fallecido sin disposición de última voluntad y de que las personas designadas son sus únicos herederos. Con esta finalidad, en el acta habrá de constar necesariamente, al menos, la declaración de dos testigos que aseveren que de ciencia propia o por notoriedad les constan los hechos positivos y negativos cuya declaración de notoriedad se pretende. Dichos testigos podrán ser, en su caso, parientes del fallecido, sea por consanguinidad o afinidad, cuando no tengan interés directo en la sucesión.

Los testigos tienen que aseverar, en su caso, que no existe testamento del causante, cuestión difícil; bastará, a nuestro juicio que hagan constar que no les consta tal extremo. El perfil de los testigos, su idoneidad, es esencial (edad, vecindad, vinculación con el causante etc).

Los testigos, en este expediente, no son testigos instrumentales ni de conocimiento en el sentido de que no tienen como función identificar a los otorgantes; son testigos que corroboran hechos y por consiguiente, tienen que conocer los hechos positivos y negativos cuya declaración de notoriedad se pretende, de ahí que los parientes del fallecido que no resulten favorecidos por la declaración de herederos puedan ser testigos, más aún, son especialmente idóneos porque, generalmente, serán los que mejor conozcan los hechos que han de corroborar.

 

Notificaciones, citaciones y publicaciones.- 

En este apartado analizaremos- pueden caber otras interpretaciones- que entiende la Ley por “interesados” y si esta expresión es unívoca en todo el texto, examinaremos qué pruebas debe practicar el notario a fin de procurar la audiencia de cualquier interesado y el alcance de la remisión que el numero 2 del artículo 55 realiza en materia de tramitación a la normativa notarial y veremos las reservas de derechos que tienen que constar en el acta y la interpretación que ha de darse al plazo de dos meses del artículo 56.4 de la Ley.

 El artículo 56 de la Ley que regula el procedimiento, recoge actuaciones y términos que se asemejan a los del antiguo procedimiento de la LEC de los artículos 980, 981 y 984, 996-1000, redactados por la Ley 10/992 de 30 de Abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, ley que derogó los artículos 982, 983 y 985-995 LEC.

En el procedimiento judicial regulado anteriormente, la información documental y testifical se practicaba con citación del Fiscal, a quien se comunicaba el expediente con seis días para que diera su dictamen. Si encontraba incompleta la justificación, se daba vista a los interesados para que subsanasen la falta; practicadas por el Secretario las diligencias de los artículos 980 y, en su caso, 984; el Juez, a propuesta del secretario, dictaba auto haciendo la declaración de herederos abintestato si la estimase procedente, o denegándola con reserva de su derecho a los que la hayan pretendido para el juicio ordinario. Si, a juicio del Fiscal o del Juez, existían motivos racionalmente fundados para creer que podrían existir otros parientes de igual o mejor grado, el Juez mandaba fijar edictos en los sitios públicos del lugar de su sede y en los pueblos de fallecimiento y naturaleza del finado, anunciando su muerte sin testar, y los nombres y grado de parentesco de los que reclamaban la herencia y llamando a los se que crean con igual o mejor derecho para que compareciesen en el Juzgado a reclamarlo dentro de treinta días.

El Juez podría ampliar este término, cuando por el punto de la naturaleza del finado o por otras circunstancias, presumía que podrá haber parientes fuera del territorio nacional.

Los edictos se insertaban en el Boletín Oficial de la Provincia o de la Comunidad Autónoma donde se seguía el juicio; también en uno de los periódicos de mayor circulación en la provincia, a criterio del Juez y en el «Boletín Oficial del Estado» si, a juicio del Juez, las circunstancias del caso lo exigiese.

Como el Notariado, con la regulación actual, asume la competencia exclusiva para declarar como herederos abintestato no solo a descendientes, ascendientes o cónyuge del finado sino también a la persona unida a éste por análoga relación de afectividad a la conyugal y a parientes colaterales del difunto, la complejidad del acta aumenta, por ello, la ley señala que el notario ha de procurar la audiencia de cualquier interesado y a estos efectos practicará las pruebas que estime oportunas, además de las propuestas por el requirente y en especial aquellas dirigidas a acreditar su identidad y domicilio (el de los interesados) pues la identidad y domicilio del causante debe constar en el requerimiento inicial aunque después el artículo menciona que ha de indagar la nacionalidad y vecindad civil, que necesariamente han de referirse al causante; el artículo 56 dispone, además, que si el notario ignora la identidad o domicilio de alguno de los interesados debe indagarlo recabando, mediante oficio, el auxilio de otras autoridades públicas si fuere necesario ya que si no logra averiguar la identidad o el domicilio de alguno de los interesados deberá dar publicidad al acta mediante anuncio publicado en el BOE y también deberá exponer el anuncio del acta en los tablones de anuncios de los Ayuntamientos correspondientes al último domicilio del causante, al del lugar del fallecimiento, si fuera distinto, o al del lugar donde radiquen la mayor parte de sus bienes inmuebles al margen de poder utilizar otros medios adicionales de comunicación.

Cualquier interesado podrá oponerse a la pretensión, presentar alegaciones o aportar documentos u otros elementos de juicio dentro del plazo de un mes a contar desde el día de la publicación o, en su caso, de la última exposición del anuncio.

En primer término, surge la duda acerca de quiénes son los “interesados” a los que se refiere el artículo 56; veamos dos posibles interpretaciones:

Primera interpretación.–  si por “interesados” entendemos todos los afectados por el expediente con independencia de su posible perjuicio, incluiríamos a todos los herederos designados por el requirente y habría que citarlos (notificarles la tramitación del acta) con independencia del parentesco que tengan con el causante, sean descendientes, ascendientes, cónyuge, pareja de hecho o parientes colaterales ya que la Ley, a diferencia del proyecto, no distingue en función del grado de parentesco con el causante del designado heredero, notificación que habría que realizar tanto si el notario conoce sus domicilios, en cuyo caso la notificación se realizará como dispone el artículo 202 RH, como si los ignora, en cuyo caso, dará publicidad al acta en la forma que prevé el número 2 del artículo 56 de la Ley del Notariado, puesto que el texto legal insta al notario a practicar las pruebas oportunas a fin de procurar la audiencia a los interesados y si el notario tiene que recabar, mediante oficio, el auxilio de otras autoridades públicas para averiguar el domicilio de los interesados será porque esa averiguación cumple una finalidad que no es otra que una vez indagado el domicilio se brinde a los interesados la posibilidad de intervenir en el expediente y ser oídos para lo cual se les notificará y, en última instancia, si la indagación sobre el domicilio es infructuosa se dará al acta la publicidad a la que se refiere el artículo 56.2.

A favor de esta interpretación amplia del término “interesados” podríamos alegar el principio general de que el notario debe en todo expediente de jurisdicción voluntaria que sustancie ofrecer garantías de imparcialidad y preservar el derecho de cualquier interesado por el mismo a ser oído aunque el notario no tenga dudas sobre su parentesco y sobre su condición de herederos.

Segunda interpretación.- Cabe que por interesado se entienda utilizando la terminología que emplea el Reglamento Notarial, artículo 209, cualquier persona (posible heredero también) conocida o ignorada que pueda verse perjudicada por el expediente; por tanto, la notificación a los herederos designados por el requirente no sería necesaria en aquellos supuestos en que tras practicar el notario las pruebas propuestas por el requirente, las demás que estime oportunas y la documental y testifical exigida por la Ley, no albergue dudas acerca de la identidad de los designados, de su relación de parentesco con el fallecido y de su condición de herederos únicos, supuesto en el que, el notario, transcurridos veinte días hábiles desde el requerimiento inicial, en suma, desde la comunicación de la iniciación de la tramitación del acta al Decanato del respectivo Colegio Notarial que ha de hacer el mismo día que hubiese admitido el requerimiento, dará por terminadas las actuaciones y cerrará el acta declarando qué parientes del causante son los herederos abintestato y los derechos que por ley les corresponden en la herencia.               

En lo concerniente a las citaciones y publicaciones, el proyecto de Ley de Jurisdicción voluntaria distinguía según que las personas consideradas con derecho a suceder como herederos abintestato de la persona fallecida fuesen sus descendientes, ascendientes o cónyuge o fuesen la persona unida al causante por una relación de afectividad análoga a la conyugal o parientes colaterales; en el primer supuesto, el Notario sustanciaría el procedimiento de forma más abreviada, esto es, si el notario practicadas las pruebas documentales y testifical, así como las demás que considere necesarias, no tuviere dudas sobre su parentesco (descendiente, ascendiente o cónyuge) y su condición de herederos podría, siempre que hubieran transcurridos veinte días desde la solicitud, dar por terminadas las actuaciones y cerrar el acta declarando qué parientes del causante son los herederos abintestato y los derechos que por ley les corresponden en la herencia, protocolizándola; por el contrario, si las personas consideradas con derecho a suceder fuesen la pareja de hecho (persona unida por análoga relación de afectividad a la conyugal) o parientes colaterales del difunto, se impondría la citación a los interesados cuyo domicilio fuese conocido o la publicidad, en caso de ignorarlo.  El texto definitivo de la ley no distingue supuestos quizá, porque en un mundo globalizado, con creciente movilidad de los ciudadanos no siempre el grado de parentesco es un factor determinante.

De seguir esta segunda tesis (interesado como “posible afectado-perjudicado”), y dado que el artículo 55.2 de la Ley señala que su tramitación se efectuará con arreglo a lo previsto en la presente Ley y en la normativa notarial, incluido, por tanto, el Reglamento Notarial en lo que no se oponga a la Ley, podríamos, en una interpretación integradora distinguir los dos siguientes supuestos:

Primer supuesto.- El notario, con independencia de que los designados como herederos sean descendientes, ascendientes, cónyuge, pareja de hecho o parientes colaterales del difunto, practicadas las pruebas documental y testifical, así como las demás propuestas por el requirente y las que considere necesarias u oportunas, no alberga dudas sobre su parentesco con el finado y su condición de únicos herederos; en tal supuesto, siempre que hubieran transcurridos veinte días hábiles desde la solicitud y comunicación al Decanato, dará por terminadas las actuaciones y cerrará el acta declarando qué parientes del causante son los herederos abintestato y los derechos que por ley les corresponden en la herencia.

Segundo Supuesto.-  El notario, por el contrario, alberga dudas de que puedan existir otros parientes llamados con igual o mejor grado que los designados por el requirente o el notario por las circunstancias concurrentes considera que pueden existir personas que puedan verse afectadas (perjudicadas) por la tramitación del acta; en este segundo supuesto, si el notario conoce la identidad y domicilio de los interesados-afectados  les  notificará la tramitación del acta, personalmente o por envío de cédula artículo 202RN, a fin de que en el plazo de veinte días hábiles puedan alegar lo que estimen oportuno en defensa de sus derechos y si el notario no conoce el domicilio, debe hacer indagaciones para averiguarlo y procurar la notificación personal o por cédula y si no logra tras recabar el auxilio de otras autoridades averiguar el domicilio de alguno de los afectados, dará publicidad a la tramitación del acta en la forma prevista en el artículo 56.2 de la Ley del Notariado y ello con independencia de que  los considerados con derecho a suceder sean unos (descendientes, ascendientes o cónyuge) u otros (pareja de hecho o parientes colaterales) pues la Ley no distingue supuestos.

Anuncio mediante publicación en el BOE y podrá, si lo considera conveniente, utilizar otros medios adicionales e comunicación. También deberá exponer el anuncio del acta en los tablones de anuncio de los Ayuntamientos correspondientes al último domicilio del causante, al del lugar del fallecimiento, si fuera distinto, o al del lugar donde radiquen la mayor parte de sus bienes inmuebles

En el proyecto  de Ley, más correcto, se utilizaba la conjunción “y” y no se distinguía la naturaleza de los bienes, “Si se ignorase la identidad o domicilio de alguno de los interesados, el Notario dará publicidad del expediente mediante anuncio en los tablones de anuncios de los Ayuntamientos correspondientes al último domicilio o residencia habitual del causante, al del lugar del fallecimiento si fuera distinto y donde radiquen la mayor parte de sus bienes, sin perjuicio de la posibilidad de utilizar otros medios adicionales de comunicación. Los anuncios deberán estar expuestos durante el plazo de un mes”; particularmente, considero conveniente publicar en ambos sitios (Ayuntamiento del lugar del último domicilio o residencia habitual del causante y Ayuntamiento donde radiquen la mayor parte de sus bienes), o, en tres sitios distintos si el Ayuntamiento del lugar de fallecimiento es distinto del de su último domicilio, concepto domicilio que debe entenderse como domicilio civil del artículo 40cc; de hecho, el artículo 20 bis numero 3 de la Ley 33/2003 de 3 de noviembre de las Administraciones públicas, modificado por la LJV, relativo a la declaración de la Administración del Estado como heredera abintestato,  utiliza la conjunción “y” exigiendo la publicación en el lugar donde radiquen la mayor parte de sus bienes.

Expuestas las dos posibles interpretaciones del término “interesados”,         pongamos varios ejemplos que pueden darse en la práctica:

1º).- Concurre con los herederos designados por el requirente del acta, la persona unida al causante por relación de afectividad análoga a la conyugal; como sabemos se plantea la doctrina por lo que respecta a los derechos sucesorios de la pareja estable si el conviviente ha de serlo conforme a la misma ley que rige la sucesión o basta que sea pareja estable con arreglo a otra ley y en este último supuesto, si vale cualquier regulación; como el tema no es baladí, dependiendo de las circunstancias con las que el notario se encuentre, notificará la tramitación del acta a los herederos designados por el requirente (los cuales pueden ser descendientes del causante) que concurren con el conviviente y citará igualmente a éste para clarificar tales extremos.

2º).- El requirente (hijo) del causante excluye de la sucesión intestada al cónyuge sobreviviente alegando “que se hallaba separado de hecho del causante”, en tal supuesto, aunque la separación de hecho se remonte a varios años y los hijos hayan perdido el contacto con su progenitor y desconozcan su paradero  y aunque el notario cuente con testigos cualificados que aseveren que conocen de ciencia propia los hechos, la prudencia guiará al notario el cual recabará información para averiguar el domicilio del cónyuge sobreviviente “presuntamente” separado de hecho para notificarle la tramitación del acta y de no poder averiguarlo, dará publicidad a la misma, en la forma que dispone el artículo 56.2     

3º).- El notario, practicadas las pruebas documental y testifical y las que consideró necesarias u oportunas (publicó un edicto en la parroquia donde nació el causante y en un periódico de gran circulación en la localidad donde el causante residió una etapa de su vida) no tiene dudas de la condición de herederos de los dos únicos hermanos de doble vínculo del causante, que falleció con vecindad civil común, soltero, sin ascendientes ni descendientes y sin pareja estable, pero desconoce el domicilio de uno de los hermanos herederos.

En el supuesto de que se pueda acreditar documentalmente (libro de familia, certificado literal del fallecimiento de los padres del causante, certificado literal de nacimiento del causante y de sus hermanos, informe del registro de parejas de la comunidad donde residía, testigos) que el causante tiene parientes con derecho a heredar y no alberguemos dudas de tal hecho y de su condición de únicos herederos , a nuestro juicio, debemos tener presente la distinción entre heredero que existe pero se ignora su domicilio del heredero sobre el que existe un estado de incertidumbre acerca de su existencia producido por el transcurso del tiempo y la falta de noticias y dentro de ésta última situación hay que diferenciar entre la ausencia de hecho y la ausencia declarada judicialmente pues para la primera rige la presunción de vida del ausente y para la segunda el artículo 190 CC que como sabemos establece que para reclamar un derecho en nombre de la persona constituida en ausencia, es preciso probar que existía en el momento en que era precisa su existencia para adquirirlo.

En los supuestos en los que el heredero existe pero se desconoce su domicilio o el  heredero está presuntamente ausente, será designado como heredero y llamado, llamamiento que será aceptado o rechazado, en su caso, con arreglo a las normas generales de gestión y administración del patrimonio de los ausentes y pueden adoptarse las medidas provisionales para administrar el caudal; por el contrario, si la ausencia de un heredero está ya declarada al abrirse la sucesión intestada, procederemos en la forma que determinan los artículos 191 y 192 CC en correlación con el artículo 190CC.(3) 

            (3) con relación a esta cuestión hemos de indicar que se considera mayoritariamente por la doctrina que la ausencia tiene que estar ya declarada al abrirse la sucesión intestada para poder aplicar el artículo 190 y por ende, los artículos 191 y 192 CC; no obstante,  la STS  9 de febrero de 1935 entendió que “para adquirir derechos es precisa la existencia de quien ha de ser sujeto de ellos y ha de entenderse que ello rige para toda persona que haya desaparecido de su domicilio y se ignore su paradero, siempre que el estado de ausencia haya sido objeto de constatación judicial en cualquiera de sus grados o momentos, pues es obvio que la incertidumbre sobre la existencia del ausente, que caracteriza esencialmente su estado nace legalmente y de hecho el día de su desaparición o de sus últimas noticias”; por tanto, para este pronunciamiento sería aplicable el artículo 190 CC si existe declaración de ausencia efectuada después de abrirse la sucesión intestada, en virtud de causas preexistentes a dicha apertura.

Posiblemente, el notario tenga que hace constar dicho llamamiento salvo que la declaración de ausencia sea anterior a la apertura de la sucesión o que siendo posterior así lo determine el pronunciamiento judicial.

Por tanto, con independencia de que se ignore alguna de las circunstancias de la identidad (el estado civil, por ejemplo) o el domicilio de los designados como herederos si el notario, tras la  práctica de las pruebas, estima acreditada la notoriedad de los hechos y presunciones en que se funda la declaración de herederos emitirá un juicio de conjunto positivo y declarará qué parientes del causante son los herederos abintestato, expresando sus circunstancias de identidad (todas las que pueda recabar) y los derechos que por ley les corresponden en la herencia, lo cual no es óbice para que en supuestos en que existe incertidumbre sobre la existencia de un heredero sea aconsejable que el notario notifique la tramitación del acta a los que son designados herederos con él para que puedan alegar lo que estimen oportuno y todo ello con independencia del juicio de conjunto que alcance el notario sobre la acreditación por notoriedad de los hechos y presunciones en que se funda la declaración de herederos.

4º).- Cabe que durante la tramitación del acta el notario albergue dudas fundadas acerca de la existencia de otras personas que puedan tener igual o mejor derecho que las designadas por el requirente como herederas y publique anuncios (durante un mes) y si nadie se persona (dentro de un mes más)-  artículo 56.4-  estime no justificada la notoriedad.

5º).- Cabe que durante la tramitación del acta y ante las pruebas practicadas, el notario estime que las personas que han sido designadas como herederas no tienen derecho (causante residente en España y de nacionalidad española que el requirente consideró que tenía vecindad civil de Navarra y tras las pruebas practicadas e  informes recabados resulta que tiene vecindad civil común y los parientes que han sido designados como herederos son colaterales más allá del cuarto grado) y si a juicio del Notario no hay persona con derecho a ser llamada, remitirá copia del acta con lo actuado a la Delegación de Economía y Hacienda correspondiente por si resultare procedente la declaración administrativa de heredero.

La Ley señala que “ultimadas las anteriores diligencias y transcurrido el plazo de veinte días hábiles”, a contar desde el requerimiento inicial o desde la terminación del plazo del mes otorgado para hacer alegaciones en caso de haberse publicado anuncio, el Notario hará constar su juicio de conjunto sobre la acreditación por notoriedad de los hechos y presunciones en que se funda la declaración de herederos y añade que cualquiera que fuera el juicio del Notario, terminará el acta y se procederá a su protocolización.

En todo caso, han de transcurrir veinte días hábiles desde el requerimiento inicial y comunicación al Decanato, artículo 209.bis 3ª) aún cuando comparecieren ante el notario todos los posibles afectados; estos veinte días hábiles operan como plazo mínimo que puede ser mayor ya que la Ley habla de ultimar las anteriores diligencias entre las que se encuentran las encaminadas a procurar la audiencia de las personas afectadas, esto es, las notificaciones a los que pueden verse perjudicados-afectados por el expediente a los que se debe dar un plazo para formular alegaciones (20 días hábiles, lo más probable)

La instrucción del acta solo se interrumpirá- tal como señala el artículo 209 RN- si se acreditare al Notario haberse entablado demanda en juicio declarativo con respecto al hecho cuya notoriedad se pretenda establecer y se levantará la interrupción y el acta terminará a petición de requirente, cuando la demanda haya sido expresamente desistida, cuando no se haya dado lugar a ella por sentencia firme o cuando se haya declarado caducada la instancia del actor.

Por tanto, la explicación que cabe dar al plazo de dos meses del artículo 56.4 se ciñe básicamente a los supuestos antes vistos de duda razonable acerca de que haya otros parientes con igual o mejor derecho que los designados por el requirente y que tales dudas no se disipen porque tras las indagaciones efectuadas por el notario y tras las  publicaciones nadie se persona y se estime no acreditada la notoriedad o que el notario considere que las personas que hubieren acudido reclamando la herencia no tienen derecho y si a juicio del Notario no hay persona con derecho a ser llamada, remitirá copia del acta de lo actuado a la Delegación de Economía y Hacienda correspondiente por si resultare procedente la declaración administrativa de heredero. En caso de que dicha declaración no correspondiera a la Administración General del Estado, la citada Delegación dará traslado de dicha notificación a la Administración autonómica competente para ello.

En todo caso, quienes se consideren perjudicados en su derecho podrán acudir al proceso declarativo que corresponda.

Para culminar esta exposición me referiré a la obligación que tiene el notario de comunicar al Ministerio Fiscal el hecho de que está interesado en el expediente un menor o persona con capacidad modificada judicialmente, que carece de representante legal comunicación que el notario hará al  Ministerio Fiscal para que inste la designación de un defensor judicial.

La obligación en este ámbito es clara, somos funcionarios públicos y tenemos noticia porque tramitamos un expediente de jurisdicción voluntaria en el que indagamos hechos para poder emitir un juicio sobre su notoriedad, que un menor o persona con capacidad modificada judicialmente carece de representante legal, por tanto, tenemos noticia que existe una persona que está en situación de posible indefensión, basta pensar en la declaración de herederos de unos padres que han fallecido en accidente dejando un hijo menor de edad y que carece de representante legal en tanto no se proceda a su nombramiento; si existe un guardador de hecho no veo inconveniente, salvo que exista  conflicto de intereses, en que el notario admita su representación dando inmediata cuenta al Ministerio Fiscal ya que los actos realizados por el guardador de hecho en interés del menor o presunto incapaz no podrán ser impugnados si redundan en su utilidad y la ley reglamenta esta figura como un supuesto de representación pues los actos del guardador surten efectos en la esfera de la persona que está bajo su guarda.

 

CONCLUSION:  

La cuestión sobre las posibles interpretaciones que se le pueda dar al término “interesados” del texto legal o sobre el alcance de la remisión a la normativa notarial para la tramitación de estas actas, es dudosa; a nuestro juicio, el notario debe hallar, y no siempre será sencillo, el equilibrio entre los objetivos que se procuran alcanzar con la regulación de expedientes de Jurisdicción Voluntaria; de una parte, simplificar las normas relativas a la tramitación por lo que el notario tiene que optar por el cauce menos costoso y más rápido para los ciudadanos  y no encarecer la tramitación sin causa que lo justifique y de otra, guardar el respeto máximo a las garantías y a la seguridad jurídica, pese a la simplificación y celeridad; la pieza fundamental del engranaje del respeto máximo a las garantías es el principio de audiencia que conlleva que debemos posibilitar que las personas conocidas e incluso, ignoradas, a las que se les pueda perjudicar y afectar en sus derechos por la tramitación del acta puedan personarse en el expediente y ser oídas, personas que no necesariamente tienen que coincidir con los herederos designados por el requirente; el texto definitivo, a diferencia de lo que establecía el proyecto de Ley, no distingue las actuaciones en función del parentesco que tenga el considerado heredero con el finado quizá porque en un mundo global, de creciente movilidad de los ciudadanos, no siempre será el grado de parentesco determinante.

Isla de Ons (Pontevedra). Buraco do Inferno

Isla de Ons (Pontevedra). Buraco do Inferno

 

PÁGINA DE LA LEY DE LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

Santiago de Compostela. Apóstoles. Pórtico da Gloria en la Catedral.

La competencia del Notariado Español en la expedición del certificado sucesorio europeo.

 

EL PROYECTO DE LEY DE COOPERACIÓN JURÍDICA INTERNACIONAL EN MATERIA CIVIL

 

Nos planteamos si el texto propuesto facilita el cumplimiento de los objetivos del Reglamento Europeo.

 

Índice:

– Texto Propuesto.

– Una visión del certificado sucesorio desde la universalidad.

– Historias.

– Conclusión.

 

TEXTO PROPUESTO

 

14. Expedición por notario del certificado sucesorio europeo.

1.ª Previa solicitud, compete al notario que declare la sucesión o alguno de sus elementos o a quien legalmente le sustituya o suceda en su protocolo, la expedición del certificado previsto en el artículo 62 del Reglamento (UE) n. º 650/2012 debiendo para ello usar el formulario al que se refiere el artículo 67 del mismo Reglamento. La solicitud de la expedición de un certificado sucesorio podrá presentarse mediante el formulario previsto en el artículo 65.2 del mismo Reglamento.

2.ª De dicha expedición del certificado sucesorio europeo, que tendrá el carácter de documento público conforme al artículo 17 de la Ley del Notariado, se dejará constancia mediante nota en la matriz de la escritura que sustancie el acto o negocio, a la que se incorporará el original del certificado, entregándose copia auténtica al solicitante. Si no fuera posible la incorporación a la matriz, se relacionará, mediante nota, el acta posterior a la que deberá ser incorporado el original del certificado.

  

UNA VISION DEL CERTIFICADO SUCESORIO EUROPEO DESDE LA UNIVERSALIDAD.

 

El certificado sucesorio europeo se expide por notario competente a instancia de persona interesada, la autoridad no actúa de oficio; nos planteamos en este contexto porqué una persona interesada en una sucesión con carácter transfronterizo como heredero, legatario, ejecutor, albacea o administrador de la herencia puede tener interés en contar con un certificado sucesorio europeo, o en otros términos, nos planteamos qué ventajas proporciona a un ciudadano instar un certificado ante autoridad competente y cómo podemos potenciar el objetivo que con el certificado persigue el Reglamento y si el texto propuesto facilita su consecución.

El Certificado es un instrumento al servicio de uno de los objetivos del Reglamento Europeo que es el de mitigar hasta eliminar los obstáculos con los que se encuentran las personas que quieren ejercer sus derechos como interesados en una sucesión con carácter transfronterizo, pues, actualmente, son tan variados los medios de probar y acreditar la cualidad de interesado en una sucesión en los distintos Estados  tales como inventarios, certificados de heredero de distinto contenido y alcance, documentos judiciales de adjudicación de bienes, protocolos de apertura judicial de testamentos a los que se anexa copia de los mismos, nombramientos de albaceas, ejecutores o administradores por autoridad pública, actas de notoriedad de diverso valor, que se originan con frecuencia problemas de reconocimiento de documentos en el Estado de recepción entendiendo por éste aquél en el que el interesado quiere hacer valer su cualidad, derechos o facultades y que es distinto del Estado emisor de los documentos.

Pongamos como ejemplo un ciudadano de nacionalidad española y vecindad civil gallega que emigró a Alemania y allí residió buena parte de su vida, hace tiempo que retornó a su aldea natal en un municipio de A Coruña y ha fallecido bajo testamento en el que tras legar a su cónyuge el usufructo universal de viudedad regulado en la Ley de Derecho civil de Galicia, reconoce la legítima a uno de los dos hijos que tiene e instituye heredero universal al otro; tiene un depósito en una entidad financiera en Alemania y la asesoría jurídica de dicha entidad se plantea si la documentación exhibida, certificado de defunción, certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad español y copia autorizada del testamento notarial debidamente apostillada es suficiente o si deberá recabar de autoridad alemana la expedición de un erbschein (certificado sucesorio); se pregunta, además, qué es el usufructo universal de viudedad y qué naturaleza jurídica tiene la legítima en Galicia; en definitiva y a la postre, a quién o a quiénes debe entregar los fondos sin responsabilidad para la entidad; a fecha de hoy, es frecuente que los notarios españoles expidamos certificados de vigencia de leyes complementando la documentación sucesoria, cuando la ley aplicable es una de las que coexisten en nuestro Estado, aclarando su contenido, vigencia y común interpretación  para que los terceros sepan con qué interesado en la sucesión pueden relacionarse en los mismos términos en que lo hacían con el causante .

El Certificado pretende solucionar problemas como el planteado; es un documento público europeo, probatorio de la cualidad jurídica de ciertos sujetos en el ámbito sucesorio y de sus facultades, cuyo uso no es obligatorio pero cuya utilización agrada al legislador y la potencia, artículo 62.3; es uniforme y reconocible por todos, lleva adherido la presunción legal de veracidad de su contenido y de ajuste a Derecho del mismo, la autenticidad, en suma, que conlleva poder depositar en él, nuestra confianza.

No es el Certificado, como se ha señalado reiteradamente, el documento del que emanan de forma inmediata los derechos de los herederos ni del que emanan de forma inmediata el nombramiento y funciones del albacea, administrador o ejecutor de la herencia, al menos, en la sucesión testada; somos conscientes de que la sucesión se difiere por voluntad del hombre manifestada en disposición mortis causa o por ministerio de la Ley; no obstante, no cabe minimizar la importancia que tendrá el Certificado como título habilitador; cierto es que la autoridad pública al confeccionar y expedir el Certificado no sustancia un expediente que tenga carácter constitutivo pero tampoco, esto es importante, desarrolla una actividad meramente receptora de documentos o simplemente acreditativa de la veracidad de determinados hechos, ni se limita a efectuar un testimonio “en relación” de determinados documentos auténticos; el notario competente al expedir el Certificado lleva a cabo una función de calificación jurídica y determinación de derechos en el ámbito de las sucesiones con repercusiones transfronterizas.

Existe un fondo, un lecho de la sucesión básico para la continuidad de las relaciones jurídicas tras la muerte del causante; el lecho de la sucesión descansa en la voluntad del causante que tiene como marco una Ley o descansa directamente, en ausencia o ineficacia de la voluntad manifestada, en la ley sucesoria; este lecho o fondo de la sucesión responde a las preguntas acerca de quién es el heredero o beneficiario de determinado causante, si tiene o no tiene limitaciones su derecho a la sucesión y cuáles son sus responsabilidades, quién es el ejecutor de la voluntad del causante o el liquidador y cuáles son sus funciones, derechos, deberes y facultades; a quién, en definitiva, deben dirigirse los terceros (acreedores, entre ellos) para entenderse en análogos términos y con iguales efectos a cómo se relacionaban con el causante. Además, existen vehículos que transportan ese “lecho o fondo”, disposiciones mortis-causa que exteriorizan y portan la voluntad (testamento unipersonal, mancomunado, con o sin disposiciones correspectivas, contrato sucesorio) o prueban la cualidad de los llamados voluntariamente (en estos documentos públicos a modo de “dictamen jurídico” se “compendia la vida jurídica del causante poniendo en relación los documentos por él otorgados con trascendencia sucesoria” e incorporan un juicio jurídico, por ejemplo, el Acta de Notoriedad francesa y belga) o concretan, determinando y “habilitando” los herederos legales (nuestras Actas de Notoriedad de Declaración de Herederos Abintestato).

El Certificado sucesorio europeo es un documento público que contiene un expediente que concluye tras un estudio efectuado con rigor, teniendo en cuenta todos los hechos debidamente acreditados y las normas de derecho positivo que pueden incidir en su resultado e incorpora una calificación jurídica, un juicio de legalidad. 

La función de la Autoridad pública competente al confeccionar el certificado europeo de sucesiones aunque “a la postre” se “compendie en un formulario” o “se vuelque esquematizada a un formulario”, artículos 80, 81.2, 65.2 y 67 RES, es función compleja; los grandes temas de Derecho internacional privado, competencia, ley aplicable, reconocimiento o aceptación de documentos y cooperación entre autoridades, estarán presentes y es un instrumento al servicio de los objetivos de la Unión europea

La Unión se ha fijado como objetivo mantener y desarrollar un espacio de libertad, seguridad y justicia y el legislador europeo en esta materia dispone que es preciso reunir disposiciones sobre competencia de autoridades de forma que se proporcione seguridad jurídica al ciudadano, las autoridades de un solo Estado miembro son, en principio, internacionalmente competentes y a ellas se dirigirá la persona interesada para solventar un conflicto sucesorio o para solicitar la expedición del certificado y además, unifica las normas de conflicto europeas en materia sucesoria para que todos designemos una misma ley aplicable a la totalidad de la sucesión y con el objeto de lograr una tramitación rápida, ágil y eficiente de las sucesiones crea un documento público europeo, el certificado sucesorio, que posibilita que los interesados en una sucesión puedan probar fácilmente su cualidad o sus derechos o facultades en otro Estado miembro, documento público que se idea sobre los sólidos cimientos del documento autorizado por el Notariado latino-germánico pues lleva adherido la presunción legal de veracidad de su contenido y la de legalidad.

El reglamento apuesta por el Certificado y lo regula de forma independiente y entre otras cuestiones, establece normas sobre la competencia internacional para su expedición. El inciso primero del artículo 64 Reglamento se refiere al Estado miembro cuyas autoridades son competentes para emitir el certificado y remite a los artículos 4 (foro de la residencia habitual del causante), 7 (foro de la nacionalidad), 10 (foro del lugar de situación de los bienes y 11 (foro de necesidad). 

Se ha planteado si la competencia internacional para emitir el Certificado sucesorio europeo al igual que acontece con la competencia internacional de los tribunales para la resolución de litigios sucesorios, es una competencia única o, si por el contrario, cabe hablar de una competencia alternativa.

En el primer supuesto que es seguido mayoritariamente por la doctrina, un foro prevalece sobre otro; un Estado miembro tiene una competencia exclusiva que prevalece sobre la de otro Estado miembro y la excluye, por ejemplo, el foro de la nacionalidad de los artículos 5-7 del Reglamento prevalece sobre el foro de la residencia habitual del causante del artículo 4 y lo excluye; todo parece indicar que la competencia internacional de las autoridades de los Estados miembros para expedir el certificado se estructura en cascada, al igual que se estructura en cascada la de los Tribunales para resolver litigios sucesorios; existen considerandos y artículos del Reglamento que apuntan a ello:

a) El considerando 27 trata de garantizar que la autoridad que sustancie la sucesión aplique, en la mayoría de los casos, su propio derecho; objetivo que se vería “truncado” si la competencia internacional para expedir el certificado sucesorio fuese alternativa, esto es, pudiese expedirlo cualesquiera de los Estados miembros designados por los artículos 4, 7, 10 u 11 del Reglamento.

b) La tramitación ágil y eficiente (se evitan duplicidades), el abaratamiento de costes y el fortalecimiento de la seguridad jurídica se consigue, a nuestro juicio, de mejor forma si la competencia internacional se estructura en cascada: los interesados y los terceros- acreedores y legitimarios- tienen un solo punto de referencia, un solo Estado miembro es competente.

c) El considerando 70 señala que el Certificado se debe expedir en el Estado miembro cuyos tribunales sean competentes en virtud del presente Reglamento y en el artículo 64 existe una remisión a la competencia de los tribunales tal como se estructura y reglamenta.

El legislador europeo recuerda que compete a cada Estado miembro determinar que autoridades son competentes para su expedición (70).  Estas Autoridades públicas, deben ser imparciales, con acreditada formación jurídica, capaces de aplicar las normas incorporando un juicio de legalidad al acto que autorizan; por ello, los notarios, a los que menciona de forma expresa este considerando, son autoridades especialmente idóneas para este cometido.

 

El Notariado español realiza:

– Actuaciones que participan de la naturaleza de la función jurisdiccional, (tal como está definida en el Reglamento, art.3.2 RES), en este ámbito, la tramitación de las Actas de Notoriedad de Declaración de Herederos.

La DGRN en su resolución 11 de marzo de 2003 (BOE de 26 de abril) establece que: “Las actas notariales de declaración de herederos abintestato constituyen un documento singular que, por mandato legal, participa de la misma naturaleza de Jurisdicción voluntaria que gozaba el pronunciamiento judicial sustituido y en consecuencia, los efectos de este documento notarial son los mismos que en su momento tuvieron los documentos judiciales en relación al título sucesorio abintestato”.   

 

–  Actuaciones que no participan de tal naturaleza.

 En todas sus actuaciones el notario incorpora un juicio de legalidad al acto o documento que autoriza; la función del Notariado en España tiene encaje cómodo tanto dentro de la letra a) como de la letra b) del artículo 64 RES pero en cualesquiera de los dos supuestos el notario- considerando 70- cuando expide un Certificado debe ajustarse a la reglas de competencia internacional que el Reglamento establece para los tribunales (reglas de competencia jurisdiccional del Reglamento); el Reglamento deja claro que los notarios pueden expedir un Certificado aunque no ejerzan funciones jurisdiccionales y el artículo 64 da a entender que, con independencia de que el Notario en un Estado miembro concreto ejerza o no ejerza funciones jurisdiccionales, ha de sujetarse si es la autoridad pública designada por el Estado miembro para la expedición del Certificado a la competencia internacional de los tribunales, considerando (70) del Reglamento. 

Siendo el notariado español, la autoridad con competencia internacional para emitir el certificado, el legislador español tiene dos alternativas:

a) Que los interesados acudan al notario español de su confianza, “principio de libre elección del notario”, al mismo al que hubieran acudido para realizar cualquier otro trámite, el cual, por elección de los interesados, sería competente para expedir el Certificado.

Es imprescindible que exista un registro de Certificados español y europeo donde se haga constar el inicio de estos expedientes y se notifique a los demás interesados a los que se refiere el artículo 63.1 del Reglamento, para evitar duplicidades.

La primera solicitud prevalecería sobre la segunda si no concurren todos los interesados para instarla; no olvidemos que, frecuentemente, la expedición del certificado sucesorio es presupuesto previo para tramitar la sucesión y este es el primer “olvido” del texto de la propuesta.

b) Que, al igual que acontece con nuestras actas de notoriedad de declaración de herederos, artículos 979 LEC y 209 bis RN, se limite el principio de libre elección del notario y se establezca una competencia territorial interna, regulando de forma expresa foros en cascada, dando preferencia a cualesquiera de los notarios que territorialmente sean competentes para actuar en la población donde el causante hubiera tenido su última residencia habitual en España y, en su defecto, a cualesquiera de los competentes para actuar en el lugar donde estuviere parte considerable de los bienes (sean estos muebles o inmuebles) de la herencia e ir previendo foros sucesivos, a ser posible, armonizando y coordinando los foros de competencia territorial interna con los foros de competencia internacional establecidos por el

No obstante, el Reglamento posibilita la elección del foro y este hecho, a nuestro juicio, deberá tenerse en cuenta ya que el primer foro de competencia internacional es el foro de las autoridades del Estado de la nacionalidad del causante, artículo 7 del Reglamento, siempre que sea la de un Estado miembro, haya sido válidamente elegida por el causante la Ley de su nacionalidad como rectora de su sucesión (professio iuris) y se produzca la elección de foro por los interesados, artículo.5.1 Reglamento.

En el supuesto de elección del foro, el principio de libre elección de notario encaja mejor dentro del sistema. Es el foro de la nacionalidad del causante el predominante ante el cual los demás foros quedan desplazados y como son los propios interesados que solicitan el Certificado, los que eligen el foro, artículos 5.1,  7.b),  63.1 y 64 es fácilmente resoluble la competencia interna notarial; pongamos como ejemplo a los herederos de un causante de nacionalidad española y vecindad civil aragonesa que fallece con residencia habitual en Francia y cuyo última residencia en España la tuvo en Canarias por razones laborales, sus herederos pueden sentirse más cómodos, de haber elegido el causante la ley de la vecindad civil aragonesa como rectora de su sucesión, si sustancia la tramitación y expedición del CSE un notario de la localidad aragonesa donde el causante tenía sus raíces y donde, posiblemente, hizo su disposición mortis-causa y al que, probablemente, acudirán los interesados para realizar la partición.     

El propio Reglamento potencia la resolución extrajudicial de los conflictos (artículo 8 y considerando 29 II) y habla de eficacia (considerando 7) y de tramitación rápida, ágil y eficiente de las sucesiones (considerando 67); en el ejemplo propuesto, el propio notario que, probablemente, realizará la partición o el que hizo el testamento o el sucesor del protocolo del que lo autorizó, expediría el Certificado.

Conforme a la dicción literal de los artículos 5.1 y 7 b) del Reglamento, las partes interesadas pueden acordar que “un tribunal o los tribunales de dicho Estado miembro (el de la nacionalidad del causante) tengan competencia exclusiva”, por tanto, tanto un concreto tribunal (o notario concreto) del Estado miembro de la nacionalidad como los tribunales (o notarios) del Estado miembro de la nacionalidad, considerados en su conjunto.         

En el supuesto concreto de elección del foro, comparecerán ante notario todos los interesados a los que se refiere el artículo 63.1 del Reglamento que solicitarán la expedición del Certificado, artículo 7 b) y c) y artículo 5. 1 y 2 del Reglamento, acuerdo de sometimiento mediante la comparecencia ante notario de su elección del Estado miembro de la nacionalidad del causante cuya ley ha sido válidamente elegida por éste como rectora de su sucesión. El Reglamento habla textualmente de “partes en el procedimiento” porque contempla la competencia internacional judicial, el litigio, que hemos de traducir por interesados del artículo 63.1; si se trata de sucesión testada puede resultar más sencillo determinar quiénes son los interesados pero de ser intestada la sucesión, el notario tendrá que contar con hechos probados de antemano antes de admitir la solicitud porque han de instarla todos los interesados.

El considerando 28 indica que, en función de la cuestión objeto del acuerdo de las partes relativo a la elección del foro, dicha elección de foro podrá serlo solo por algunas de las partes si la cuestión sucesoria objeto del acuerdo pudiera dar lugar a una resolución del tribunal elegido que no afecta a los derechos de las demás partes en la sucesión; basándonos en este considerando cabría, igualmente, elegir foro designando la autoridad del Estado miembro de la nacionalidad del testador si éste hizo uso de la professio iuris, en supuestos de expedición de certificado parcial con una finalidad concreta a instancia de uno solo de los interesados; pongamos como ejemplo un causante de nacionalidad española y vecindad civil común que reside en un Estado miembro del Reglamento y ha elegido la ley de su nacionalidad-vecindad civil común- como rectora del conjunto de su sucesión y habiendo dispuesto de un legado de cosa propia y determinada a favor de una persona, facultándola para posesionarse del bien legado, ésta solicita de una autoridad funcionalmente competente del Estado miembro de la nacionalidad del causante, que expida un certificado (parcial) con el fin de acreditar su cualidad de legatario y la autoridad acepta su competencia aunque no haya acuerdo de todos los interesados porque la expedición del certificado no afecta a los derechos de los demás interesados en la sucesión.

Cabe también que, a instancia de uno o más interesados (herederos, legatarios que tengan derechos directos en la herencia, ejecutores, administradores), no de todos, la autoridad del Estado miembro de la última residencia habitual del causante (artículo 4) o la autoridad del Estado miembro de situación de los bienes (artículo10) puedan abstenerse de tramitar la expedición del Certificado por considerar que la autoridad del Estado miembro de la nacionalidad del causante está en mejor situación para pronunciarse sobre su expedición, artículos 6 a) y 7 a ) del Reglamento.

Pongamos como ejemplo un causante de nacionalidad española y vecindad civil gallega que fallece en Alemania donde tenía su residencia habitual y que ha elegido válidamente (professio iuris) ante un notario de Galicia, la ley de su nacionalidad española/vecindad civil gallega como rectora del conjunto de la sucesión y tiene patrimonio en Lugo, ciudad en la que residen la mayor parte de los interesados en la herencia; su última residencia habitual en España la tuvo en Madrid donde trabajó varios años; las autoridades alemanas que serían competentes, a instancia de uno de los herederos, pueden inhibirse a favor de las autoridades- notarios- del Estado miembro de la nacionalidad del causante, si estiman que estas autoridades están en mejor situación para pronunciarse sobre la expedición del Certificado. En nuestra opinión, comunicarán al notario español elegido por la parte interesada (probablemente un notario de Lugo) la “transmisión” de su competencia.

El Reglamento (CE) número 1393/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo  del 13 de noviembre de 2007, relativo a la notificación y al traslado en los Estados miembros de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil y mercantil (notificación de documentos) es un cauce- pueden existir otros- de comunicación adecuado entre la autoridad del Estado miembro de la última residencia habitual del causante (artículo 4) o de la autoridad del Estado miembro de situación de los bienes (artículo 10) y la autoridad del Estado miembro de la nacionalidad del causante, si a instancia de uno o más interesados no de todos, deciden estas autoridades abstenerse de tramitar la expedición del Certificado por considerar que la autoridad del Estado miembro de la nacionalidad del causante está en mejor situación para pronunciarse sobre su expedición.

Si no se dan las circunstancias para la elección del foro, es conveniente establecer unas reglas precisas de competencia territorial para la expedición del Certificado, al igual que sucede con nuestras Actas de Notoriedad de Declaración de Herederos, de esta forma, el Certificado será expedido por Notario dando prevalencia a cualquiera de los notarios competentes para actuar en la población de la última residencia habitual del causante en España, seguida por la de cualesquiera de los notarios hábiles para actuar en el lugar donde se sitúen en España la mayor parte de los bienes y derechos de la herencia con independencia de su naturaleza mueble o inmueble y sucesivamente iríamos perfilando foros en cascada, buscando la mayor proximidad de la Autoridad a los hechos que han de ser acreditados y evaluados jurídicamente al confeccionar el Certificado.

El texto propuesto parte de un supuesto de hecho que no tiene por qué haberse producido y es presuponer que, necesariamente, cuando se solicita el certificado sucesorio ha tenido lugar algún trámite sucesorio en España lo cual no siempre tendrá lugar como veremos en las historias que relataremos a continuación, el Reglamento señala, en múltiples ocasiones, a una Autoridad española como autoridad  competente para expedir el Certificado y probablemente ningún notario español habrá declarado la sucesión o alguno de sus elementos; además el texto propuesto concibe el certificado como un trámite adicional “a posteriori”, como un documento a añadir a la escritura de partición o adjudicación de herencia (total de la herencia) o a otro acto (acta de notoriedad de declaración de herederos) que declare la sucesión, cuando en la práctica puede ser un documento previo o “antesala” de la tramitación sucesoria, basta para ello repasar la dicción de los considerandos 67 y 69 y tener presente que el contenido del certificado (artículo 68) puede contener dos informaciones que son potestativas (cuando proceda), información sobre la naturaleza de la aceptación o renuncia de la herencia de cada beneficiario e información de los derechos y /o bienes que corresponden a cada heredero determinado, luego, puede solicitarse antes de la tramitación de la herencia o de la aceptación y adjudicación de herencia.

  

DIVERSAS HISTORIAS.

a)  El Sr. Taboada, de nacionalidad española y vecindad civil gallega con su última residencia habitual en Argentina fallece el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha, dejando inmuebles en A Coruña y un depósito bancario en Francia; ha otorgado testamento ante un notario de Buenos Aires en el que instituye por iguales parte a su esposa y dos hijos.

Es competente para expedir el Certificado, artículo 10 1. a) del Reglamento, una autoridad española pues el causante tiene bienes en España y posee nacionalidad española en el momento de su fallecimiento; la autoridad española tiene que aplicar ley sustantiva argentina pues no hay reenvío de retorno, artículos 20 y 34 del Reglamento.

No hay notario español que haya tramitado la sucesión y el banco francés exige de autoridad española competente un certificado sucesorio para entregar los fondos a quien/es resulten del certificado con derecho a ellos. No les interesa a los herederos efectuar la partición, por ahora, basta con que el certificado diga que cuota corresponde a cada uno en la herencia y todos, presentes o debidamente representados, transferirán los fondos una vez satisfagan los impuestos. 

 

b) Mr. Taylor, de nacionalidad británica- inglés- ha fallecido el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha con residencia habitual en Londres donde habita hace cuatro años, es viudo y tiene dos hijos; con anterioridad ha residido largo tiempo en Tacoronte, en la Isla de Tenerife; ha dejado un inmueble en Tacoronte y otro en la costa portuguesa, no ha otorgado disposición por causa de muerte y procede la apertura de la sucesión intestada, se aplicará derecho sustantivo inglés pues de aplicar el reenvío del artículo 34 se fragmentaría la sucesión aplicando las leyes de tres Estados distintos; es competente una autoridad española para expedir el certificado, según dispone el artículo 10 1 b) del Reglamento, porque el causante tiene bienes en España y ha tenido residencia habitual en España que es un Estado miembro sin que hayan transcurrido cinco años desde el cambio de su residencia a Londres, como conocemos Reino Unido es un Estado no miembro del Reglamento.

No hay notario español que haya declarado la sucesión o alguno de sus elementos y el notario con residencia en Tacoronte se plantea la forma de agilizar la tramitación de la sucesión, cumpliendo los objetivos del Reglamento y ahorrando costes a los herederos del ciudadano británico para que puedan ejercitar sus derechos en España y Portugal pues siendo notario competente para tramitar la declaración de herederos ab intestato del ciudadano inglés, se plantea la posibilidad de aunar ambos expedientes, el declaratorio de herederos y la expedición del certificado, abaratando costes y agilizando el trámite; ha leído detenidamente el artículo 62.3 del Reglamento y ha resuelto que si expide el certificado sucesorio, la autoridad portuguesa competente podrá realizar una escritura de adjudicación del inmueble a los herederos y, al propio tiempo, el certificado producirá los efectos enumerados en el artículo 69 en España pero con el texto de la propuesta en la mano tiene dudas pues quizá le obligue a tramitar la declaración de herederos primero (para ser competente) y luego iniciar el expediente para la confección y expedición del Certificado; considera que  el Acta de Notoriedad de Declaración de Herederos y la expedición del Certificado, en este supuesto, son ramas de mismo tronco, expedientes de jurisdicción voluntaria con sujeción a un procedimiento garantista y con un objetivo común, acreditar frente a terceros, la cualidad de heredero.

 

c) el Sr. Andreu, de nacionalidad española con vecindad civil catalana y residencia habitual en Bélgica, no se encuentra bien de salud y desea planificar la sucesión de su empresa de cava que se ha expandido por varios Estados miembros; ha acudido a su notario de confianza en la localidad de Bélgica donde reside, el cual con la colaboración de un notario de Badalona, su ciudad natal, ha confeccionado un testamento en el que dispone de sus bienes conforme a la ley sucesoria de Cataluña y además, de forma expresa, ejercita la professio iuris a favor de la ley de su nacionalidad/vecindad civil catalana; fallece el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha con intereses en diversos Estados miembros y los herederos acuerdan que sea un notario de Badalona el que expida el certificado sucesorio para que circule en todos los Estados miembros en que nuestro causante tenía intereses; su padre hizo uso de la professio iuris y desean estar bien informados y asesorados por autoridad que conozca la Ley; en este supuesto, tampoco hay notario en todo el Estado español que haya tramitado la sucesión o algún elemento de la misma.

 

CONCLUSIÓN

 

Probablemente sea más prudente el establecimiento de una competencia territorial interna para expedir el Certificado, en la que se daría entrada al principio de libre elección del notario en los supuestos en los que el Reglamento permite la libre elección de foro, al comparecer las personas interesadas ante notario de su libre elección en el Estado miembro de la nacionalidad del causante cuya ley fue elegida válidamente por éste, como rectora del conjunto de su sucesión.

En el supuesto de que no sea posible elegir foro, el legislador español puede establecer unas reglas de competencia territorial interna con foros en cascada buscando la mayor proximidad del notario a los hechos que han de ser acreditados y evaluados jurídicamente al confeccionar y expedir el Certificado siguiendo las pautas de la Ley de jurisdicción voluntaria y reglamentar el procedimiento dentro de nuestra norma notarial de forma similar al existente en el artículo 209 bis RN para la tramitación de las Actas de Notoriedad de Declaración de Herederos pues la expedición del certificado sucesorio es la culminación de la tramitación un expediente que participa de la naturaleza de los actos de jurisdicción voluntaria.

Se iniciaría un Acta de Requerimiento con la solicitud del certificado a la que se incorporarían todas las pruebas documentales, declaraciones, informaciones, notificaciones, publicaciones y demás resultados de las indagaciones efectuadas por el notario y culminaría con otra acta de cierre a la que se incorporara el original del certificado-formulario si bien debemos  tener en cuenta que este expediente es un expediente que tiene un recorrido al igual que lo tiene el iter sucesorio, evoluciona y se va completando; existe una autoridad competente, la autoridad emisora del certificado que va recibiendo información de otras autoridades, sean éstas nacionales o de otro Estado miembro, artículo 66, por lo que es conveniente que sea un solo notario el competente para que uno solo solicite y recabe la información a la que alude el artículo 66.5 y sea un solo notario el que recoja las declaraciones y tome las medidas a que se refiere el artículo 66.3 y 4; si un concreto notario de España es competente para expedir el certificado sucesorio relativo a la sucesión con carácter transfronterizo de determinado causante, por ejemplo, de un  causante de nacionalidad alemana residente en Canarias y con bienes en Canarias y Alemania y en otra notaria española se ha efectuado una adjudicación parcial de un bien contenido en esa sucesión lo que es perfectamente posible puesto que el Reglamento como no podía ser de otra manera, no afecta a las competencias que los Estados miembros atribuyen a los notarios en materia sucesoria cuando no actúan como “tribunal”, el notario autorizante de la adjudicación facilitará al notario emisor esta información para que la tenga en cuenta al confeccionar o complementar el contenido del certificado si esta información es necesaria para cumplir el fin para el cual se solicitó; por ejemplo, el heredero-adjudicatario desea obtener un préstamo de una entidad financiera del Estado miembro donde reside y la entidad quiere asegurarse de su solvencia y solicita un certificado sucesorio que acredite sus derechos en la herencia.

El texto no permite determinar el notario español competente en las tres historias antes mencionadas; además, cabe la posibilidad de una sucesión con pluralidad de testamentos siempre que su contenido sea compatible, posibilidad que se acrecienta en las sucesiones con repercusiones transfronterizas y pueden haber sido autorizados en notarias distintas de nuestro Estado y cabe que disposición-mortis causa o acta de Notoriedad de Declaración de Herederos y escritura de adjudicación parcial de herencia puedan haberse autorizado en distintas notarias y dada la redacción de la propuesta ser más de uno, los notarios competentes para su expedición.  

En los Estados miembros donde circulan Certificados de Heredero o Actas de Notoriedad a pesar de la existencia de disposición-mortis causa (Francia, Alemania, Bélgica) no son documentos particionales, ni necesariamente la partición es previa, sino que determinan la parte alícuota correspondiente a cada heredero y si existe algún legatario con derecho directo a un bien inmueble, lo pueden mencionar, pendiente de entrega por heredero o persona facultada y quizá por ello, la letra j) del artículo 68 habla de que “cuando proceda”, no siempre, el certificado contendrá información de los derechos y /o bienes que corresponden a cada heredero determinado; luego, puede solicitarse antes de la tramitación de la sucesión o de la aceptación y adjudicación de la herencia.

 

Inmaculada Espiñeira Soto. Notaria. Santiago de Compostela a 16 de junio de 2015.

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Sentencia de incapacitación: un traje a medida.

 

Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil de fecha 13 de mayo de 2015, número de resolución 244/2015

 

Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela

 

“El traje a medida”

 

Hechos: En una sentencia de incapacitación de un juzgado de instancia, el juez, después de valorar la prueba practicada, entre las que se encuentran la exploración judicial, el informe médico forense y lo relatado por los testigos que cuidan y asisten a la persona que puede necesitar apoyos apreció que la misma sufre una demencia senil, con deterioro cognitivo leve que, además de manifestarse en una falta de orientación temporal, le afecta a la capacidad de valerse por sí misma porque necesita atención para su cuidado personal  y para administrar sus bienes. Entre otras cosas, no puede realizar las operaciones de cálculo elementales cuando pretende comprar algo. No supo contestar que cambio le tenían que dar en caso de comprar una barra de pan que valía 68 céntimos, cuando se había entregado un euro.

 La sentencia de apelación corroboró que la persona se encuentra afectada por una demencia senil de tipo vascular de grado leve, tiene reconocida una minusvalía del 90%, carece de movilidad propia al necesitar una silla de ruedas, y, además,  precisa del cuidado de otra persona para realizar las áreas más elementales de cuidado personal, alimentación y para tomarse la medicación; está orientada en el espacio; si bien goza de cierta autonomía, ésta solo es posible en un entorno protegido como el de la residencia, carece de las mínimas habilidades para una vida independiente, lo que le impide vivir sola; tiene limitaciones que le impiden administrar bienes y realizar compras.

Ambas sentencias, la de la Audiencia confirma íntegramente la sentencia de instancia, fallan declarando a todos los efectos procedentes en derecho, que la persona es total y absolutamente incapaz para gobernarse por sí misma y administrar sus bienes y que procede la constitución de la tutela.

Resolución: La Sentencia del Tribunal Supremo, correctamente, resuelve que resulta contradictorio que las limitaciones descritas en la sentencia para el cuidado de su persona, para moverse y para el cálculo mental, hayan conllevado la incapacitación total.

Trae a colación las Sentencias 282/2009 de 29 de abril y 341/2014 de 1 de julio que señalan que conforme a La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, firmada en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, la privación de todos o parte de los derechos que se ostentan como consecuencia de la cualidad de la persona sólo puede adoptarse como un sistema de protección; la incapacitación no cambia la titularidad de los derechos fundamentales aunque sí que determina su forma de ejercicio por lo que debe evitarse una regulación abstracta y rígida de la situación jurídica del discapacitado.

Las medidas de protección deben adaptarse a la concreta discapacidad de la persona; la incapacidad ha de graduarse y la medida de protección adoptada debe ser traje a medida.

Por sí misma una demencia senil leve, la falta de movilidad, la sordera, y una minusvalía administrativa del 90% no tienen por qué determinar la incapacitación total, pues podían habérsele preservado los espacios de autonomía que se le reconocen aunque sea en un entorno protegido; se debe dotar de protección a la persona afectada por la incapacidad tratando de preservar al máximo el ejercicio de sus derechos y libertades  y concluye que no consta que el deterioro cognitivo sea tan severo que haya anulado su capacidad de deliberación y la posibilidad de decidir sobre cuestiones que guarden relación con su persona; en concreto, si prefiere seguir viviendo en su casa con una persona que le asista, o en una residencia y en el plano patrimonial es más claro que al carecer de capacidad de cálculo tiene graves dificultades para administrar sus bienes, lo que, sin embargo, no justifica que se anule totalmente su capacidad de decisión sobre a qué destinar sus medios económicos. A este respecto, necesita de alguien que administre sus bienes y complemente su capacidad.

 

Es un buen pronunciamiento judicial respetuoso con la Convención; las medidas de protección deben ser aplicadas de modo flexible y adaptarse a las necesidades y situación de la persona necesitada de protección con el objeto de brindarle una asistencia personalizada; en definitiva, deben ser proporcionales y adaptadas a sus circunstancias personales.

No se respetaría, en mi opinión, la proporcionalidad si bajo el estandarte de la “protección” de la persona con discapacidad intelectual se eliminase de forma estandarizada, su probable o posible capacidad de ejercicio, aunque ésta se ciña a cuestiones personales o patrimoniales elementales.

El notario como funcionario público tiene que adoptar una posición activa (la Convención le insta a ello), debe prestar especial asistencia y asesoramiento a la persona discapacitada para que pueda ejercitar su capacidad jurídica (artículo 12 de la Convención) lo cual requiere conocimientos técnicos, tiempo, sensibilidad, escuchar para comprender y desarrollar una actuación coordinada con otros funcionarios.

VER SENTENCIA

AULA SOCIAL

NORMATIVA SOBRE INCAPACITACIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL

Casa Museo de Rosalía de Castro en Padrón (La Coruña). Por Iago Pillado.

Casa Museo de Rosalía de Castro en Padrón (La Coruña). Por Iago Pillado.

 

Santiago de Compostela. Apóstoles. Pórtico da Gloria en la Catedral.

Sabías qué sobre el Reglamento Europeo de Sucesiones

¿SABÍAS QUE…?: REGLAMENTO EUROPEO DE SOCESIONES   

Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela

 

1.- Aplicación del Reglamento Europeo de Sucesiones.

El 17 de agosto de 2015 se desplaza el art.9.8 del CC: La ley aplicable con carácter general para regir las sucesiones con repercusiones transfronterizas será la del Estado en el que el causante tuviera su residencia habitual en el momento de su fallecimiento; las disposiciones del Reglamento nº 650/2012 se aplicarán a la sucesión de las personas que fallezcan el 17 de agosto de 2015 o después de esa fecha.

 

2.- Residencia habitual. Determinación.

(art.21 Reglamento)

El legislador europeo no establece una definición independiente y autónoma de este punto de conexión.

Consciente de su carácter fáctico y mutable, el legislador europeo trata de guiar al aplicador, estableciendo pautas que hemos de tener en cuenta para determinar de la residencia habitual. En el Considerando 23 se establece:

“Con el fin de determinar la residencia habitual, la autoridad que sustancie la sucesión debe proceder a una evaluación general de las circunstancias de la vida del causante durante los años precedentes a su fallecimiento y en el momento del mismo, tomando en consideración todos los hechos pertinentes, en particular la duración y la regularidad de la presencia del causante en el Estado de que se trate, así como las condiciones y los motivos de dicha presencia. La residencia habitual así determinada debería revelar un vínculo estrecho y estable con el Estado de que se trate teniendo en cuenta los objetivos específicos del presente Reglamento”.

Tiene que existir presencia física del causante en un determinado Estado.

El legislador europeo no impone una duración mínima para considerar como “habitual” una residencia. No obstante, debe valorarse el tiempo de duración; el considerando (23) alude a ello al señalar que la autoridad que sustancie la sucesión debe tomar en consideración….en particular la duración… de la presencia del causante en el Estado de que se trate”.

La presencia ha de ser estable, no es una residencia a secas, el Reglamento habla de “residencia habitual” y esa habitualidad viene marcada por la vinculación física de una persona con un Estado debido a que en ese Estado tiene el centro de sus intereses, alude a ello el considerando 23 cuando dice:la autoridad que sustancie la sucesión debe tomar en consideración….en particular la regularidad… de la presencia del causante en el Estado de que se trate, así como las condiciones”… de dicha presencia”.

Se trata de habitar en un país. 

La residencia habitual comporta un elemento volitivo que siempre está presente. Por ello, “la autoridad-considerando 23- que sustancie la sucesión debe tomar en consideración….en particular los motivos de dicha presencia” (la del causante en el Estado de que se trate).

 

3.- ¿Cómo determina el operador jurídico la residencia habitual?

¿Qué tiene que hacer el operador jurídico para determinar la Residencia Habitual del causante en una sucesión con repercusión transfronteriza?

1º) Tendrá que hacer una evaluación general de las circunstancias de la vida del causante.

2º) ¿Cuándo? Durante los años precedentes a su fallecimiento y en el momento del mismo.

 3º) ¿Qué hay que tomar en consideración?  La duración y la regularidad de la presencia del causante en el Estado de que se trate, así como las condiciones y los motivos de dicha presencia.

La residencia habitual así determinada debería revelar un vínculo estrecho y estable con el Estado en cuestión.

 El legislador europeo, conocedor de que estas pautas no son suficientes para resolver supuestos complejos, ofrece, a modo de ejemplo, considerando (24), alguna respuesta puntual a supuestos determinados, que resumo:

A) El causante por motivos profesionales o económicos traslada su domicilio a otro país para trabajar en él, a veces por un período prolongado, pero mantiene un vínculo estrecho y estable con su Estado de origen. En tal caso, dependiendo de las circunstancias, podría considerarse que el causante tenía su residencia habitual en su Estado de origen, en el que estaba situado el centro de interés de su familia y su vida social.

Caso de español que se traslada al extranjero por razones de trabajo y deja su familia nuclear, su familia de origen, amigos y vida social en España.

En tal caso, dependiendo de las circunstancias, podría considerarse que tiene su residencia habitual en su Estado de origen (España); de este ejemplo, deducimos un dato importante: el Reglamento prima el centro de interés familiar y social sobre el profesional/laboral o económico.

B) El causante ha residido en diversos Estados alternativamente o viajado de un Estado a otro, sin residir permanentemente en ninguno de ellos. Si el causante fuera nacional de uno de dichos Estados o tuviera sus principales bienes en uno de ellos, la nacionalidad de aquel o la localización de dichos bienes podrían constituir un factor especial en la evaluación general de todas las circunstancias objetivas.

Aquí puede encajar el supuesto frecuente de personas que pasan parte del tiempo en un país y parte en otro; extranjeros jubilados que prácticamente dividen el año entre su país de origen y España. En estos supuestos ciertos factores especiales, nacionalidad, situación de sus bienes y naturaleza de éstos, pueden ser tenidos en cuenta.

Siempre hay que hacer una evaluación general de las circunstancias objetivas de la vida del causante.

 

4.- VINCULO MANIFIESTAMENTE MÁS ESTRECHO

(art.21.2 REGLAMENTO)

NO puede aplicarse cuando la determinación de la residencia habitual resulte compleja.

NO puede aplicarse cuando el causante haya elegido la Ley reguladora de su sucesión (artículo 22.1 Reglamento).

Una vez determinada la residencia habitual, en casos manifiestamente excepcionales, decidiremos si hay una ley más vinculada.

El considerando 25 nos pone un ejemplo: caso de un causante que se ha mudado al Estado de su residencia habitual poco antes de su fallecimiento. En dicho supuesto todas las circunstancias del caso indican que dicho causante tenía un vínculo manifiestamente más estrecho con otro Estado, que será normalmente su Estado de origen. 

Quédense con las palabras claves del artículo 21.2 Reglamento: de forma excepcional, resultase claramente de todas las circunstancias del caso que, en el momento del fallecimiento el causante mantenía un vinculo manifiestamente más estrecho con un Estado distinto del Estado cuya ley fuese aplicable de conformidad con el apartado1, la ley aplicable a la sucesión será la de ese otro Estado.

 

5.- Jubilados extranjeros residentes en España cuyo entorno social se circunscribe a sus nacionales.

El punto de conexión del que habla el Reglamento es el del Estado (territorio) en el que el causante tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento; lo relevante es el Estado donde tiene su centro de vida aunque en dicho Estado su entorno social se circunscriba a nacionales de su país. Por ejemplo, un inglés residente en Canarias, aunque no hable nuestro idioma y se relacione casi de forma exclusiva con nacionales de su país, aunque mantenga intactas sus costumbres y compre y consuma en establecimientos regentados por sus nacionales….tiene residencia habitual en España.

 

6.- La residencia habitual del Reglamento NO es el “domicile” del Common Law.

El domicile de origen en el Reino Unido, supone un fuerte lazo que une al sujeto con el sistema legal de un Estado o de una unidad territorial dentro de un Estado; para que dicho lazo se rompa y sea reemplazado por un domicilio de elección, es necesario que la persona haga de la residencia en el nuevo país su única o principal residencia y que lo haga con la intención de que dicha residencia sea permanente o indefinida; ha de probarse la libre y clara intención de no retornar. Por tanto, un británico puede tener su residencia habitual en España y conservar su domicilio de origen en Inglaterra, Escocia, Gales o Irlanda del Norte. Existe una fuerte presunción de conservación del domicilio de origen en caso de duda sobre cual sea el domicilio del causante. [In Agulian v Cyganik 2006]

El considerando (32) de la propuesta del Reglamento advertía que cuando se utilice el concepto de «nacionalidad» para determinar la ley aplicable, conviene tener en cuenta el hecho de que determinados Estados cuyos sistemas jurídicos se basan en el common law, utilizan el concepto de «domicilio» (domicile) y no el de «nacionalidad» como criterio de vinculación equivalente en materia de sucesiones.

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7.- Elección de la ley aplicable.

EL Reglamento permite la elección de la Ley aplicable al conjunto de la sucesión, artículo 22.

 “Artículo 22. Elección de la ley aplicable

  1. Cualquier persona podrá designar la ley del Estado cuya nacionalidad posea en el momento de realizar la elección o en el momento del fallecimiento.

Una persona que posea varias nacionalidades podrá elegir la ley de cualquiera de los Estados cuya nacionalidad posea en el momento de realizar la elección o en el momento del fallecimiento.

  1. La elección deberá hacerse expresamente en forma de disposición mortis causa, o habrá de resultar de los términos de una disposición de ese tipo.
  2. La validez material del acto por el que se haya hecho la elección de la ley se regirá por la ley elegida.
  3. Cualquier modificación o revocación de la elección de la ley deberá cumplir los requisitos formales aplicables a la modificación o la revocación de las disposiciones mortis causa”.

 

8.- Ámbito de la ley aplicable.

El artículo 20 establece el carácter universal de la Ley aplicable, la ley designada por el Reglamento se aplicará aun cuando no sea la de un Estado miembro; las disposiciones del Reglamento se aplican a la sucesión de las personas que fallezcan el 17 de agosto de 2015 o después de esa fecha; el Reglamento introduce una regla de conflicto de Leyes universal, desplaza al art.9.8 CC y es aplicable a todas las sucesiones con repercusiones transfronterizas, cualquiera que sea la nacionalidad, domicilio, residencia del causante o lugar de situación de sus bienes.

Se puede elegir la ley de un tercer Estado; una persona residente en un Estado miembro del Reglamento puede elegir la ley de su nacionalidad como aplicable al conjunto de su sucesión aunque sea la de un Estado no miembro.

 

9.- Leyes elegibles.

El artículo 22 del Reglamento señala que cualquier persona podrá designar como Ley rectora del conjunto de su sucesión, la ley del Estado cuya nacionalidad posee en el momento de realizar la elección o en el momento del fallecimiento y la Ley elegida regirá la totalidad de la sucesión; en particular, las materias enumeradas en el artículo 23, entre las que destacan la parte de libre disposición, legítimas y demás restricciones a la libertad de disposición mortis causa, la obligación de reintegrar o computar donaciones y liberalidades, la partición de herencia.

 

10.- Varias nacionalidades. 

Una persona que posea varias nacionalidades podrá elegir la Ley de cualquiera de los Estados cuya nacionalidad posea. Tiene sus nacionalidades “operativas” a estos efectos. La determinación de la nacionalidad o nacionalidad múltiple de una persona debe resolverse como una cuestión preliminar.

La cuestión de considerar a una persona como nacional de un Estado queda fuera del ámbito de aplicación del Reglamento y está sujeta a la legislación nacional, incluidos, cuando proceda, los Convenios internacionales, dentro del pleno respeto de los principios generales de la Unión Europea.

Si el causante elije la ley del Estado cuya nacionalidad posee en el momento del otorgamiento, la elección conserva su validez aunque el causante cambie posteriormente de nacionalidad.

En cuanto a la designación como Ley rectora del conjunto de la sucesión, de la Ley del Estado cuya nacionalidad posea el causante en el momento del fallecimiento, resulta difícil que una persona se anticipe planificando su sucesión en base a la ley del Estado de una nacionalidad que todavía no posee aunque puede suceder que esté tramitando la obtención de una nacionalidad distinta a la que posee en el instante en que desea efectuar su disposición mortis-causa y desee optar por ella como nacionalidad que poseerá en el momento de su fallecimiento.

 

11.- Forma de la elección.

El número 2 del art. 22 añade que la elección deberá hacerse expresamente en forma de disposición mortis causa o habrá de resultar de los términos de una disposición de ese tipo.

Puede considerarse que la elección de la ley resulta de una disposición mortis causa en el supuesto de que, dice el considerando 39, el causante haya hecho referencia en la disposición mortis causa a determinadas disposiciones específicas de la ley del Estado de su nacionalidad o haya mencionado explícitamente de otro modo esa Ley.

Nos encontramos con las siguientes posibilidades

a) Que la elección se realice de forma expresa, insertando en la disposición mortis causa una cláusula similar a ésta: “Esta disposición es perfectamente factible con arreglo a la Ley de la nacionalidad (se puede especificar dentro de la nacionalidad, el domicile de origen-vecindad civil) del disponente que es la que elige como rectora del conjunto de su sucesión, cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país donde se encuentren”

b) Que la elección sea tácita, esto es, resulte de los términos de la disposición mortis causa.

Imaginemos un causante de nacionalidad española y vecindad civil aragonesa que reside en el extranjero. Nuestro causante otorga una disposición mortis causa, un testamento, en el que ordena una fiducia aragonesa, nombrando al cónyuge como fiduciario para que ordene su sucesión y al que autoriza para administrar su caudal y disponer a titulo oneroso de los bienes o derechos hereditarios aún habiendo legitimarios con sujeción a los artículos 439 y ss del Código de Derecho Foral de Aragón.

En este caso, nuestro otorgante está haciendo uso de una institución particular de un Derecho concreto, el Derecho civil de Aragón, haciendo referencia a las particularidades de dicha institución (por ejemplo, sucesión en la casa) y a las facultades del fiduciario. Todos estos datos podrían considerarse suficientes para entender que la voluntad del causante fue ejercitar la professio iuris a favor del derecho aragonés, lo que conllevaría la plena eficacia de lo dispuesto por el testador: las restricciones a la libertad de disposición mortis-causa se regirán por la Ley aragonesa.

c) Cabe una tercera posibilidad, que tras la lectura de una concreta disposición mortis-causa se pueda interpretar que la voluntad del testador ha sido únicamente elegir la ley de su nacionalidad como ley aplicable a la admisibilidad y validez material de la disposición mortis-causa, arts.24.2 y 25.3 del Reglamento.

 

12.- Modificación o revocación de la elección de ley.

Cualquier modificación o revocación de la elección de la ley deberá cumplir los requisitos formales aplicables a la modificación o la revocación de las disposiciones mortis causa.  

Generalmente, la cláusula de elección de Ley se inserta en una disposición mortis-causa en la que el otorgante dispone, además, de su patrimonio con arreglo a ella; no obstante, conserva la elección de Ley autonomía dentro de la disposición mortis-causa en la que está inserta. No toda revocación o modificación de testamento implica la revocación de la elección de Ley inserta en el mismo. Los notarios debemos ser claros en la redacción de las disposiciones mortis causas para despejar cualquier duda al respecto.

 

13.- Capacidad y consentimiento del disponente para elegir

su ley nacional como aplicable al conjunto de su sucesión.

Se rigen por la ley elegida.

La posibilidad de elegir la Ley reguladora de la sucesión la establece el propio Reglamento, art. 20 y 22 y considerando (40) “La elección de la ley realizada en virtud del presente Reglamento debe ser válida aun cuando la ley elegida no prevea la elección de la ley en materia de sucesiones”.

El hecho de que la ley elegida no permita dicha elección es irrelevante. La ley elegida puede ser la de un Estado miembro o la de un tercer Estado, artículo 20 del Reglamento.

Sin embargo, La validez material del acto por el que se haya hecho la elección de la ley, se regirá por la ley elegida, artículos 22.3, 26, 1 del Reglamento y considerando 40. “Debe corresponder, no obstante, a la ley elegida determinar la validez material del acto de la elección, es decir, si cabe considerar que la persona que llevó acabo la elección comprendió lo que estaba haciendo y consintió en ello”.

 

14º.- Disposiciones transitorias.

Situación actual a tener en cuenta y que incide en este tema.- Las Disposiciones Transitorias 2 y 4 del Reglamento.

 

Santiago de Compostela por la noche

Santiago de Compostela por la noche

ENLACES: 

ETIQUETA REGLAMENTO EUROPEO DE SUCESIONES

REFLEXIONANDO SOBRE EL REGLAMENTO

EFECTOS DEL CERTIFICADO SUCESORIO EUROPEO

SECCIÓN DERECHO EUROPEO

SECCIÓN INTERNACIONAL

SABÍAS QUÉ 

 

V DICTAMEN DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

V  DICTAMEN  DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela

 Nota de la autora.-

Este dictamen ha sido planteado a los opositores de la Academia Notarial Gallega que se presentaban al dictamen en la oposición de Valencia. En su resolución tendré en cuenta sus opiniones; actualmente, todos son notarios.

  La inspiración existe, pero tiene que encontrarte trabajando”.

Pablo Picasso

PARTE PRIMERA.- PROTECCIÓN MENORES y LEY APLICABLE.

A.- Doña Carmen, viuda, de nacionalidad española y vecindad civil común, reside en Francia con su hija de nacionalidad española e idéntica vecindad que ya ha cumplido dieciséis años de edad; Doña Carmen tiene el propósito de vender un inmueble situado en Madrid que formaba parte del haber ganancial de Doña Carmen y de su difunto esposo, de su misma nacionalidad y vecindad, el cual falleció bajo testamento dejando a su esposa el usufructo universal e instituyendo heredera a su hija.

La partición de la herencia está pendiente de tramitación.

 B.- Doña Maruxa de vecindad civil gallega ha instituido herederas, por iguales partes, en su testamento a Doña Ana y a la hija de ésta María, menor de edad; ambas herederas conservan la nacionalidad española y la vecindad civil gallega pero tienen su residencia habitual en Alemania.

Doña Maruxa ha fallecido y desean sus herederas proceder a la partición de la herencia.

Las líneas que delimitan las distintas ramas del Derecho se muestran, a veces, difusas e inciden en el problema de la calificación. ¿Qué ley o leyes deben aplicarse a las distintas cuestiones que componen los dos supuestos de hecho anteriores?

“¡Triste época la nuestra! Es más fácil desintegrar un átomo que un prejuicio”.

Albert Einstein

 SEGUNDA PARTE.- REGIMEN ECONOMICO MATRIMONIAL

A.- Don Josep, de vecindad civil catalana, contrae matrimonio con Doña Olga, cubana, en la Ciudad de la Habana, tras el matrimonio, residen ambos en sus respectivos países y fijan a los siete meses de su matrimonio su residencia habitual común en la ciudad de Valencia, donde ambos trabajan.

Determinación del régimen económico matrimonial.

 B.- Don Otto, de nacionalidad alemana y Doña Candelaria, de nacionalidad española y de vecindad civil común residentes en las Islas Canarias van a contraer matrimonio dentro de una semana y acuden a un notario de Puerto de la Cruz; su voluntad: optar por la Ley Civil común como aplicable a los efectos de su matrimonio y optar por el régimen económico matrimonial legal de la sociedad de gananciales; desean establecer como pacto capitular que la gestión y administración del patrimonio ganancial producto del trabajo de Don Otto se encomiende al mismo.

Análisis de esta cláusula.

“Donde hay educación, no hay distinción de clases”

(Confucio)

TERCERA PARTE.- PROTECCIÓN DEL TRÁFICO JURÍDICO.

 A – Doña Anna de nacionalidad rusa, casada, residente en Galicia quiere comprar un inmueble rústico sito en una parroquia costera de Viveiro (Lugo) y acude al notario de esta localidad. ¿Cómo debe actuar nuestro notario?

 B.- Don Fidel y Don Abel constituyen una sociedad en las Islas Caimán con domicilio estatutario en dichas Islas; no obstante, toda su actividad se desarrolla en las Islas Canarias, desde donde su administrador, Don Fidel, la dirige. ¿Cómo debe actuar el operador jurídico ante estas sociedades? ¿Y si la sociedad estuviese constituida con arreglo a derecho británico y tuviese su sede estatutaria en Londres?

 C.- El Sr. registrador se plantea inscribir una escritura autorizada por notario alemán en la que Doña Helga de nacionalidad alemana vende a Don Markus de su misma nacionalidad un piso inscrito a su nombre sito en Santiago de Compostela; en dicha escritura, Doña Helga, como ha de trasladar enseres y mobiliario del apartamento, conviene con Don Markus que no le entregará la posesión material hasta dentro de dos meses, permaneciendo en precario; cuando se cumplan los dos meses, el apartamento estará totalmente desocupado, en el estado de conservación en que actualmente se encuentra y entregará las llaves del mismo.

Un acreedor de Doña Helga embarga la finca después de la firma de la escritura.

 “El problema de nuestra época consiste en que sus hombres no quieren ser útiles sino importantes”.

Winston Churchill (1874-1965)

  CUARTA PARTE.- SUCESIÓN.

  A.- Don Roque, de vecindad civil gallega, emigrante en Argentina ha formalizado con una de sus hijas pacto de mejora con entrega de bienes en el que dispone a su favor de una finca rústica sita en su pueblo natal de Galicia.

Fallece en Argentina donde reside, sin otorgar testamento, dejando dos hijas y patrimonio en Galicia, Canarias, Francia y Argentina.

¿Qué ley es aplicable a la sucesión de Don Roque si fallece hoy?

¿Qué ley es aplicable a la sucesión de Don Roque si fallece el día 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha?; en este supuesto concreto ¿cómo debe operar el notario español?

¿En qué cambiaría la situación de don Roque si fallece el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha residiendo en Francia?, ¿en Canarias?

¿Puede elegir, hoy, Don Roque La Ley gallega como aplicable a la totalidad de su sucesión?

  B.- Mr. Alec, ciudadano británico, con residencia habitual y todo su patrimonio en Canarias (España) desea que el conjunto de su sucesión se rija por la Ley británica y acude antes del 17 de agosto de 2015 a un notario de Puerto de la Cruz (Tenerife) buscando asesoramiento.

¿Qué ley regirá la sucesión de Mr.Alec si fallece antes del día 17 de agosto de 2015 y si fallece el 17 de agosto de 2015 o después de esta fecha y no altera su residencia?

¿Puede elegir Mr. Alec La Ley británica como aplicable a la totalidad de su sucesión? ¿Opera actualmente el reenvío a favor de la ley española y en el supuesto de elección de Ley?

 C.- Supuesto futurible.- Don Iñaki, vizcaíno, heredó de su madre vizcaína, una finca rústica sita en el Infanzonado que ésta había heredado, a su vez, de su padre; fallece el 18 de agosto de 2015 en Alemania, sin descendientes y ascendientes, dejando únicamente esposa y un hermano de doble vínculo.

En el momento de su fallecimiento llevaba residiendo más de cinco años en Alemania donde formó un hogar con su esposa y desarrolló su actividad laboral; su óbito tuvo lugar bajo testamento otorgado ante notario alemán dejando todo su patrimonio a su esposa.

¿Qué ley o leyes se aplican a esta sucesión?

  Material para el dictamen:

  Tengan presente:

 Reglamento (UE) 650/2012 de Sucesiones

 El Convenio de la Haya relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños de 19 de octubre de 1996 y su relación con el Reglamento Bruselas II

Titulo Preliminar Cc y la legislación civil que sea aplicable.

Reglamento Roma I.

Situación actual: La ley francesa al igual que la legislación del Reino Unido establecen una escisión (sistema mixto) en materia de derecho de sucesiones: el Common law aplica la ley de situación para los inmuebles y la del “domicile” para los muebles; en Francia los bienes inmuebles se someten a la Ley del lugar de su situación y los bienes muebles a la ley de la última residencia del causante. Argentina somete la sucesión al derecho local del domicilio que el difunto tenía a su muerte si bien se ha aplicado, por algún tribunal, la Lex rei sitae para inmuebles sitos en Argentina.

  Si una transmisión inmobiliaria está sujeta a derecho Español, la adquisición del dominio se producirá cuando concurra titulo y traditio (modo). En Derecho alemán, la inscripción registral tiene carácter constitutivo, se funda en un acuerdo traslativo por virtud del cual el titular inscrito consiente hacer dejación (Auflassung) del objeto de que es titular y de su posición registral en favor de quien ha adquirido un derecho obligacional para pretender esa titularidad, por ejemplo, por un contrato de compraventa (Kaufvertrag). La transmisión solo se produce en el momento de la inscripción en el Registro. Nos encontramos pues con la suma de contrato causal + Auflassung (Enigung) + inscripción. § 925 y 925 a del BGB y 311b BGB

 Inmaculada Espiñeira Soto. Notario. Santiago de Compostela antes de culminar el año 2013.

 

RESPUESTA

 

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