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- I.- Consideraciones generales.
- II. Concretas reformas.
- 1.- Sobre los sujetos obligados.
- 2.- Sobre las definiciones de la Directiva.
- 3.- Sobre la evaluación de riesgos.
- 4.- Medidas sobre información.
- 5.- Sobre la política a seguir respecto a terceros países.
- 6.- Reformas sobre diligencia debida con respecto del cliente.
- 7.- Reformas sobre medidas reforzadas de diligencia debida.
- 8.- Reformas en materia de transacciones o relaciones de negocios con personas del medio político.
- 9.- Cumplimiento por terceros de las medidas de diligencia debida con respecto al cliente
- 10.- Novedades con relación a la identificación del titular o titulares reales de personas jurídicas.
- 11.- Novedades en materia de interconexión de registros.
- 12.- Novedades en materia de obligaciones de información.
- 13.- Novedades en materia de protección de datos, registro, conservación de documentos y datos estadísticos.
- 14.- Novedades en materia de políticas, procedimientos y supervisión.
- 15.- Novedades en materia de cooperación entre las autoridades competentes de los estados miembros.
- 16.- Novedades en materia de Cooperación de las UIF entre sí y con la Comisión.
- 17.- Novedades en materia de cooperación entre las autoridades competentes que supervisen entidades de crédito o financieras.
- 18.- Novedades en materia de sanciones.
- 19.- Novedades en las disposiciones finales.
- 20.- Novedades en materia de fechas de transposición.
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APROXIMACIÓN A LA LLAMADA QUINTA DIRECTIVA DE LA UNIÓN EUROPEA PARA LA PREVENCIÓN DEL BLANQUEO DE CAPITALES Y LA FINANCIACIÓN DEL TERRORISMO
JOSÉ ÁNGEL GARCÍA VALDECASAS, REGISTRADOR
I.- Consideraciones generales.
Después de los recientes atentados terroristas de París, noviembre de 2015, con 130 muertos, Niza, en julio de 2016, con 84 muertos, Berlín, diciembre de 2016, con 12 muertos, Bruselas, en marzo de 2016, con 32 muertos, Londres, marzo y julio de 2017, con 13 muertos, en Barcelona- Cambrils, en agosto de 2017, con 13 muertos, entre otros, la preocupación que siempre ha sentido la UE por la prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo se acrecienta sobremanera.
Ello hizo que pese a lo reciente de la Directiva 849/2015 de 20 de mayo, nada más entrada en vigor, se iniciaran los estudios para su reforma, incidiendo en nuevos aspectos de la sociedad global en que se mueve el crimen organizado y dando una intervención más fuerte a la sociedad civil para prevenir el blanqueo y la financiación del terrorismo. La UE siempre ha sabido que la debida información sobre todos los agentes que pueden entrar en contacto con ese fenómeno es un plus para lograr, no sólo su debido control y represión, sino para que sea también un eficaz medio de evitar el uso de medios financieros y jurídicos para dichos fines delictivos. La transparencia, el control sobre nuevos medios de pago, la publicidad de titulares reales y la colaboración e interconexión informativa, se va a imponer como criterio general.
A todo ello responde la nueva Directiva, que en su preámbulo, muy extenso aunque en gran parte trasvasado de la IV Directiva, nos da los siguientes parámetros a los que se responde con la nueva regulación.
Nos dice, y así es efectivamente, que la Directiva (UE) 2015/849 del Parlamento Europeo y del Consejo es el principal instrumento jurídico de prevención de la utilización del sistema financiero de la Unión para el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo
Incide en que los recientes atentados terroristas, que en parte hemos reseñado anteriormente, aunque no de forma exhaustiva, “han revelado la aparición de nuevas tendencias, especialmente en lo que se refiere a la manera en que se financian y ejecutan las operaciones de los grupos terroristas. Algunos servicios basados en tecnologías modernas están ganando popularidad como sistemas de financiación alternativos si bien permanecen fuera del ámbito de aplicación del Derecho de la Unión o se benefician de exenciones de requisitos jurídicos que podrían haber dejado de estar justificadas. Para seguir el ritmo de evolución de estas tendencias, es preciso adoptar nuevas medidas destinadas a garantizar una mayor transparencia”.
No obstante y como siempre ha pretendido el legislador europeo, considera que “las medidas tomadas deben ser proporcionales a los riesgos”.
Por todo ello lo que fundamentalmente se pretende es que el entorno sea hostil “para los delincuentes que buscan refugio para sus finanzas a través de estructuras opacas”.
Añade que “la integridad del sistema financiero de la Unión depende de la transparencia de las sociedades y otras entidades jurídicas, fideicomisos (del tipo «trust») e instrumentos jurídicos análogos” y por ello, como ya hemos apuntado, dice que “la presente Directiva no solo tiene por objeto detectar e investigar el blanqueo de capitales, sino también prevenirlo”.
En consecuencia se va a incidir en los siguientes aspectos:
— Regulación de las monedas virtuales, que no es el dinero electrónico, para evitar su uso indebido con fines delictivos.
— Que “las Unidades de Inteligencia Financiera (UIF) nacionales deben poder obtener informaciones que les permitan asociar las direcciones de las monedas virtuales a la identidad del propietario de la moneda virtual”.
— Se pretende que “las relaciones de negocios o las transacciones que implican a terceros países de alto riesgo” se limiten “cuando se detecten insuficiencias significativas en el sistema de lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo de los terceros países en cuestión, a menos que se apliquen medidas atenuantes o contramedidas suplementarias adecuadas”.
— Se debe renovar la lista de países de alto riesgo.
— Deben reducirse los importes máximos de las tarjetas de prepago de uso múltiple. Para aumentar sus límites las entidades deben aplicar medidas de diligencia debida.
— Mejor tratamiento a las UIF para el acceso a toda clase de información. Se refuerzan sus funciones y su importancia.
— Debe mejorarse prudencialmente la información sobre las entidades financieras así como la información relativa a la idoneidad y honorabilidad de sus directores.
— No obstante todo ello para respetar la privacidad deben establecerse mecanismos automatizados centralizados para cuentas bancarias y de pago.
— A continuación se entra en la materia relativa a la identificación de las personas físicas y jurídicas ponderando su esencialidad en la lucha contra el blanqueo de capitales.
— Incide en que las propias sociedades deben obtener y conservar una información adecuada sobre su titularidad real pues añade que la “información precisa y actualizada sobre el titular real es un factor clave para la localización de los delincuentes, que, de otro modo, podrían ocultar su identidad tras una estructura societaria”.
— En este orden de cosas se regula de nuevo la identificación de los interesados en fideicomisos. Por ello la “información sobre la titularidad real de los fideicomisos (del tipo «trust») y de los instrumentos jurídicos análogos se debe registrar en el lugar de establecimiento o residencia de los fiduciarios de tales fideicomisos y de las personas que ostenten una posición equivalente en instrumentos jurídicos análogos”.
— Insiste en que la “interconexión de los registros de los Estados miembros de titulares reales de tales fideicomisos e instrumentos jurídicos análogos haría accesible esta información, y además aseguraría que se evite el registro múltiple de los mismos fideicomisos e instrumentos jurídicos análogos dentro de la Unión”. Sus normas deben ser comparables a las que se aplican a las sociedades.
— No obstante se dice que a “la vista de las distintas características de los fideicomisos (del tipo «trust») e instrumentos jurídicos análogos, los Estados miembros deben estar facultados, con arreglo al Derecho nacional y de conformidad con las normas de protección de datos, para determinar el nivel de transparencia por lo que respecta a los fideicomisos (del tipo «trust») e instrumentos jurídicos análogos que no son comparables a las sociedades y otras entidades jurídicas”.
— Se trata ampliamente sobre la información que debe darse de los fideicomisos exigiendo como norma general el interés legítimo, se obliga a su identificación e incluso a notificar a la Comisión “las categorías, una descripción de las características, los nombres y, cuando proceda, la base jurídica de dichos fideicomisos (del tipo «trust») e instrumentos jurídicos análogos, con vistas a su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea, a fin de permitir su identificación por otros Estados miembros”.
— Se recuerda que el “acceso público a la información relativa a la titularidad real posibilita además un mayor control de la información por parte de la sociedad civil, incluidas la prensa o las organizaciones de la sociedad civil, y contribuye a mantener la confianza en la integridad de las transacciones empresariales y del sistema financiero”. Es muy importante para la lucha “contra el uso indebido de las sociedades y otras entidades jurídicas e instrumentos jurídicos con fines de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo…
— Dada la importancia de los registros sobre titularidad real insiste el preámbulo en que la “confianza de los inversores y del público en general en los mercados financieros depende en gran medida de la existencia de un riguroso régimen de divulgación que aporte transparencia en cuanto a la titularidad real y las estructuras de control de las sociedades”. Por ello debe establecerse “un riguroso régimen de divulgación que aporte transparencia en cuanto a la titularidad real y las estructuras de control de las sociedades y otras entidades jurídicas así como de determinadas clases de fideicomisos (del tipo «trust») y otros instrumentos jurídicos análogos”. Su consecuencia es que “los Estados miembros deben permitir el acceso a la información relativa a la titularidad real de una manera suficientemente coherente y coordinada, estableciendo normas claras de acceso público”.
— Finalmente recuerda que esa información debe darse por medio de registros centrales “en los que se exponga información relativa a esa titularidad real” y deben darse “unas normas claras de acceso público, de forma que los terceros puedan determinar, en toda la Unión, quiénes son los titulares reales de las sociedades y otras entidades jurídicas”. La información debe estar disponible por medio de los registros nacionales y por medio del sistema de interconexión de registros permitiendo a los estados miembros “poder establecer por ley el tratamiento de la información sobre la titularidad real, incluidos los datos personales para otros fines, si dicho tratamiento cumple un objetivo de interés público y constituye una medida necesaria y proporcionada al objetivo legítimo perseguido en una sociedad democrática”. Dentro de esta interesante posibilidad dada por el preámbulo de la Directiva podría entrar la necesidad de inscripción en el Registro Mercantil de la transmisión de acciones y participaciones. Sería la mejor manera de mantener totalmente actualizada la titularidad legal, real y total de las sociedades.
— Como límites a la publicidad y transparencia querida por la Directiva se dice que los estados “deben tener la posibilidad de establecer exenciones a la divulgación a través de registros de la información sobre la titularidad real y al acceso a dicha información a través de los registros, en circunstancias excepcionales, cuando tal información pueda exponer al titular real a un riesgo desproporcionado de fraude, secuestro, chantaje, extorsión, acoso, violencia o intimidación. Los Estados miembros también deben tener la posibilidad de exigir la inscripción en línea con el fin de identificar a cualquier persona que solicite información del registro, así como el pago de una tasa para el acceso a la información registrada”.
— Se cita la última Directiva sobre coordinación de registros que es la Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo que requiere la coordinación de sistemas nacionales con características técnicas diversas.
— Igualmente recuerda la aplicabilidad del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo sobre tratamiento de datos, estableciendo que “las personas físicas cuyos datos personales se conserven en los registros nacionales en calidad de titulares reales deben ser informadas al respecto. Además, solo deben facilitarse los datos personales que estén actualizados y correspondan a los titulares reales”.
II. Concretas reformas.
1.- Sobre los sujetos obligados.
Se modifica el artículo 2 de la Directiva 2015/849(IV Directiva) en el siguiente sentido:
En el apartado 1 letra a) relativo a auditores, contables externos y asesores legales se añaden como sujetos obligados a “cualquier otra persona que se comprometa a prestar, directamente o a través de terceros con los que esa otra persona esté relacionada, ayuda material, asistencia o asesoramiento en cuestiones fiscales como actividad empresarial o profesional principal”. Es decir se amplía el elenco subjetivo incluyendo al grupo de personas que sin titulación específica prestan colaboración a las empresas en cuestiones fiscales.
En la letra d) respecto de los agentes inmobiliarios se especifica que se incluyen los que se dediquen al arrendamiento de inmuebles que tengan una renta igual o superior a 10000 euros mensuales. La razón estriba en las sospechas que puede originar la persona que paga un alquiler de esa cuantía.
Se añaden al artículo como nuevos sujetos obligados los siguientes:
(i) los proveedores de servicios de cambio de monedas virtuales por monedas fiduciarias,(ii) los de custodia de monederos electrónicos; (iii) las personas que comercien con obras de arte incluyendo “galerías de arte y casas de subastas, cuando el importe de la transacción o de una serie de transacciones relacionadas sea igual o superior a 10 000 EUR” y finalmente (iv) las personas que almacenen, comercien o actúen como intermediarios de obras de arte “cuando lo lleven a cabo puertos francos, cuando el importe de la transacción o de una serie de transacciones sea igual o superior a 10 000 EUR”.
2.- Sobre las definiciones de la Directiva.
Se especifica, artículo 3, de forma mucho más clara lo que se entiende por actividad delictiva: Así:
— los delitos de terrorismo, y conexos de grupos terroristas o actividades de esa clase, y también las actividades de organizaciones delictivas.
— Aclara que los fideicomisos a los que se refiere la Directiva son los de tipo “trust”, es decir los fideicomisos de tipo anglosajón en los cuales van separadas la titularidad del bien o activo y el derecho de su uso o disfrute. Ello se hace así pues normalmente la constitución de un fideicomiso responde a finalidades fiscales o de ocultación de bienes.
— Se aclara también lo que se entiende por “dinero electrónico” que va a ser “todo valor monetario almacenado por medios electrónicos o magnéticos que representa un crédito sobre el emisor, salvo que se trate de operaciones de pago exentas de la letra k) y l, de la Directiva 2007/64/CE. 5”.
— Se añaden las siguientes definiciones:
- “monedas virtuales” que es una representación digital de valor no emitida ni garantizada por un banco central ni por una autoridad pública, no necesariamente asociada a una moneda establecida legalmente, y que puede transferirse, almacenarse y negociarse por medios electrónicos;
- “proveedor de servicios de custodia de monederos electrónicos” que es la entidad que presta servicios de salvaguardia de claves criptográficas privadas en nombre de sus clientes, para la tenencia, el almacenamiento y la transferencia de monedas virtuales”.
3.- Sobre la evaluación de riesgos.
Para ello se modifica el artículo 6:
Para evaluar el riesgo se deben tener en cuenta los volúmenes monetarios, los medios más habitualmente utilizados por los delincuentes para blanquear el producto de actividades ilícitas, y se incrementa la transparencia del informe de la Comisión sobre el análisis y evaluación de los riesgos que se pondrá a la disposición de los Estados miembros y las entidades obligadas.
4.- Medidas sobre información.
El artículo 7 que se dedica a la evaluación por parte de cada Estado miembro de las “medidas adecuadas para detectar, evaluar, comprender y atenuar los riesgos de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo” se modifica para incrementar las informaciones que cada Estado miembro debe poner a disposición en materia de blanqueo de capitales a la Comisión, las AES y los demás Estados miembros
5.- Sobre la política a seguir respecto a terceros países.
— La Comisión podrá “identificar los terceros países de alto riesgo teniendo en cuenta sus deficiencias estratégicas”, añadiendo a esas deficiencias “la disponibilidad para las autoridades competentes de información precisa y oportuna sobre la titularidad real de personas e instrumentos jurídicos”.
6.- Reformas sobre diligencia debida con respecto del cliente.
El artículo 10 añade a la prohibición para las entidades financieras de tener “cuentas anónimas, libretas de ahorro anónimas” la de “cajas de seguridad anónimas”. Para las ya existentes los “Estados miembros exigirán, sin excepciones de ningún tipo, que los titulares y beneficiarios de las cuentas anónimas, las libretas de ahorro anónimas o las cajas de seguridad anónimas existentes queden sujetos a las medidas de diligencia debida con respecto al cliente a más tardar el 10 de enero de 2019 y, en cualquier caso, antes de que se haga uso alguno de dichas cuentas, libretas de ahorro o cajas de seguridad”.
El artículo 12 rebaja la cuantía que para el dinero electrónico en que se excluye la necesidad de adoptar medidas de diligencia debida que sea no recargable o que su límite máximo mensual o de almacenamiento sea de 150 euros cuando antes era de 250.
También se disminuye de 100 a 50 euros la cantidad de reembolso efectivo de dinero electrónico o de valor dinerario para excluir las obligaciones de diligencia debida.
Las entidades financieras sólo pueden aceptar “los pagos efectuados con tarjetas de prepago anónimas emitidas en terceros países cuando esas tarjetas” cumplan los límites de cuantía anteriores. Incluso se establece que de forma opcional los Estados miembros puedan prohibir en su territorio “los pagos efectuados con tarjetas de prepago anónimas”.
En el artículo 13, apartado 1, se especifica con mayor rigidez la forma en que debe identificarse al cliente debiendo comprobarse su identidad “sobre la base de documentos, informaciones o datos obtenidos de fuentes fiables e independientes, incluidos, cuando estén disponibles, los medios de identificación electrónica, los servicios de confianza pertinentes a tenor del Reglamento (UE) n. o 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo (*) o cualquier otro proceso de identificación remota o electrónica segura, que hayan regulado, reconocido, aprobado o aceptado las autoridades nacionales competentes”.
Además y también es novedad “Cuando el titular real identificado sea la persona que ejerce un cargo de dirección de alto nivel …, las entidades obligadas tomarán las medidas razonables necesarias para verificar la identidad de la persona física que ejerza el cargo de dirección de alto nivel, y consignará en los registros las medidas tomadas y cualesquiera dificultades encontradas durante el proceso de verificación”.
El artículo 14 dedicado a las comprobaciones que deben hacerse de la identidad del cliente o titular real “antes de que se establezca una relación de negocios o de que se realice una transacción” impone una importante obligación, si se trata de una nueva relación de negocios, pues si esta es con sociedad, entidad jurídica, un fideicomiso (del tipo «trust») o «instrumento jurídico análogo»), se impone “que deban registrar la información relativa a la titularidad real” en el registro público establecido al efecto y además las “entidades obligadas recabarán la prueba del registro o un extracto de este”.
Es decir que dado que la obligación de constancia del titular real directo o indirecto es general para para toda persona jurídica, como después veremos, la obligación de recabar información del registro de titulares reales se hará también general antes de entablar cualquier relación de negocios o antes de la realización de cualquier operación de adquisición o venta por parte de los sujetos obligados, pero ello no sólo inicialmente sino también al entablar con el mismo cliente una nueva relación de negocios. En definitiva que no podrá realizarse operación alguna por parte de un sujeto obligado sin que conste en el expediente la información procedente del registro de titularidades reales. La Directiva habla de “prueba” o “extracto” del registro lo que traducido a nuestro lenguaje registral se debe estar refiriendo a certificación o nota simple, debiendo el sujeto obligado decidirse por una u otra en función del riesgo que presente la operación.
Y finalmente se establece que las medidas de diligencia debida deben ser aplicadas no sólo respecto de los nuevos clientes sino también con relación a los existentes.
7.- Reformas sobre medidas reforzadas de diligencia debida.
Se aclaran e incrementan las medidas reforzadas de diligencia debida pero quizás lo más interesante es que se establecen, en el artículo 18, determinados supuestos en que son obligatorias esas medidas de diligencia reforzada y cuando se dé alguna de ellas se deben analizar el contexto y finalidad de la operación. Estos supuestos son los siguientes:
“i) que sean transacciones complejas,
ii) que sean de un importe inusitadamente elevado,
iii) que se lleven a cabo en una pauta no habitual,
iv) que no tengan una finalidad económica o lícita aparente”.
Además se añade el artículo 18 bis dedicado a transacciones con terceros países de alto riesgo.
En estos casos se debe obtener información adicional sobre el cliente o titular real, sobre el propósito de la operación, sobre la procedencia de los fondos, sobre los motivos y sobre los órganos de dirección.
Incluso en estos casos los Estados miembros pueden exigir que el primer pago se haga en entidad financiera sujeta a normas de diligencia debida como las establecidas en la Directiva.
También se debe exigir que en estos casos haya medidas adicionales de refuerzo, mecanismos reforzados de notificación, o incluso limitación de relaciones de negocios con personas físicas y jurídicas de países de alto riesgo.
También se puede denegar el establecimiento de filiales, sucursales u oficinas de representación o “prohibir a las entidades obligadas el establecimiento de sucursales u oficinas de representación en el país en cuestión, o tomar otras medidas que reflejen que la sucursal o la oficina de representación radicaría en un país que carece de sistemas adecuados de lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo”.
Incluso exigir mayores requisitos de examen prudencial o de auditoría externa a las sucursales y filiales de las entidades obligadas ubicadas en el país en cuestión y a las matrices de esas sucursales pudiendo llegar a “exigir a las entidades de crédito y financieras que revisen y modifiquen o, en caso necesario, extingan las relaciones de corresponsalía con las entidades corresponsales del país en cuestión”.
Para todo ello los Estados miembros pueden tener en cuenta las informaciones del GAFI u otros grupos internacionales similares.
Ahora bien antes de la aplicación de las medidas relativas a países de alto riesgo se debe notificar a la Comisión.
8.- Reformas en materia de transacciones o relaciones de negocios con personas del medio político.
La fundamental reforma es la contenida en el nuevo artículo 20 bis:
— Exige que los Estados miembros elaboraren y mantengan “actualizada una lista en la que se indiquen las funciones exactas que, con arreglo a las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas nacionales, sean consideradas funciones públicas importantes” que comprende en esencia “aquellas personas físicas que desempeñen o hayan desempeñado funciones públicas importantes”.
— Igual obligación se impone a las organizaciones internacionales acreditadas en sus territorios.
— Las listas “se enviarán a la Comisión y podrán hacerse públicas”.
— Por su parte la Comisión confeccionará “una lista única de todas las funciones públicas”. La lista compilada “se hará pública”.
Hacemos notar una diferencia importante sobre la publicación de estas listas pues, mientras la publicación de las listas de los Estado miembros es facultativa, la publicidad de la lista compilada es totalmente obligatoria. Quizás la causa sea el no crear diferencias en cuanto a la publicidad entre los distintos Estados pues mientras las listas de los estados diligentes se publicarían al remitirlas, las de los Estados renuentes a ello se publicarían con retraso. Por ello sólo se establece como obligatoria la publicación de la lista compilada.
Pese a ello creemos que dada la importancia que para la transparencia tiene la publicación de estas listas, no creemos que la Comisión espere a que estén remitidas todas las listas de los Estados miembros sino que podrá proceder a la publicación de las que ya se le hayan remitido.
9.- Cumplimiento por terceros de las medidas de diligencia debida con respecto al cliente
La Directiva permite que se pueda establecer que las entidades obligadas recurran a terceros para cumplir los requisitos de diligencia debida con respecto al cliente. Pues bien reforzando las medidas de seguridad cuando se acuda a estos terceros se modifica el apartado 2 del artículo 27 exigiendo que en estos casos se garantice que el tercero (son en general los sujetos obligados), facilite “las copias pertinentes de los datos de identificación y verificación, incluidos, cuando estén disponibles, los datos obtenidos por medios de identificación electrónica, servicios de confianza pertinentes a tenor del Reglamento (UE) n. o 910/2014, o cualquier otro proceso de identificación remota o electrónica segura que hayan regulado, reconocido, aprobado o aceptado las autoridades nacionales competentes”.
Se trata en definitiva que cuando se acuda a este procedimiento se actúe con el mismo conocimiento con el que lo ha hecho ese tercero.
10.- Novedades con relación a la identificación del titular o titulares reales de personas jurídicas.
La importancia que esta materia tiene para el legislador europeo se pone de manifiesto en la misma extensión que dedica a ello. Si en la cuarta Directiva se le dedicaban los artículos 30 y 31 ahora en su modificación se le añade el artículo 31 bis y se incrementa el contenido de los otros dos preceptos.
Dado que estas novedades son las que afectan más profundamente a notarios y registradores y también a todo sujeto obligado a la identificación del titular real, nos detendremos de forma especial en su examen iniciándolo con un extracto de lo que decía el anterior artículo 30.
En esencia dicho artículo establecía, sobre la debida identificación del titular real de las personas jurídicas, lo siguiente:
A) Datos a controlar.
Es la titularidad legal y real de las personas jurídicas afectadas. Para la legislación española vigente tiene la consideración de titular real “la persona o personas físicas que en último término posean o controlen, directa o indirectamente, un porcentaje superior al 25 por ciento del capital o de los derechos de voto de una persona jurídica, o que a través de acuerdos o disposiciones estatutarias o por otros medios ejerzan el control, directo o indirecto, de la gestión de una persona jurídica” (cfr. art. 8.b. del RD Real Decreto 304/2014, de 5 de mayo, Rto. Ley Prevención Blanqueo de Capitales). Si el primer titular fuera también una persona jurídica deberá determinarse su titular real. En definitiva se trata de llegar a la persona física que en último término en cascada sea la titular real de la persona jurídica cliente. Si no existe esta persona física se entenderá que lo es el administrador o administradores.
B) Personas jurídicas a controlar.
La IV Directiva se pronuncia con una gran amplitud y por tanto serán las personas jurídicas en general.
Dentro de ellas debemos comprender:
- Las sociedades mercantiles.
- Fundaciones y asociaciones.
- Agrupaciones de Interés Económico.
- Cajas de Ahorro.
- Las sociedades de garantía recíproca.
- Las sociedades civiles.
- Las cooperativas de crédito, las mutuas y cooperativas de seguros.
- Las cooperativas en general.
- Las Sociedades Agrarias de Transformación.
La Directiva también se refiere a las empresas en general y por ello en esta categoría debería incluirse a las comunidades de bienes pues son empresas con finalidades similares a las de una sociedad, si bien carecen de personalidad jurídica.
Se excluyen las sociedades cotizadas.
C) Instrumentos para el conocimiento de la titularidad real.
La primera obligación es a cargo de la persona jurídica o sociedad: Tienen “la obligación de obtener y conservar información adecuada, precisa y actual sobre su titularidad real”.
La segunda obligación es que esa información sobre la titularidad real “se conserve en un registro central en cada Estado miembro, por ejemplo un registro mercantil o un registro de sociedades… o en un registro público”.
Esa información debe ser “suficiente, exacta y actual”, datos muy importantes a la hora de determinar el registro público que debe tener a su cargo la identificación del titular real.
D) Personas a las que se les debe facilitar información.
Con carácter general dice el artículo 30 que “la información sobre la titularidad real contenida en esta base de datos podrá ser consultada de conformidad con los sistemas nacionales”. Por tanto dependerá del tipo del registro en que se inscriba para poder determinar la concreta forma de obtención de esa publicidad. En líneas generales podemos decir que todos los registros de personas jurídicas existentes en España parten del principio de que sus datos son públicos, aunque lógicamente sujetos a la Ley de Protección de Datos de Carácter personal (Vid. Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre).
No obstante debe señalarse que en su apartado cinco el artículo 30 parece restringir esa información en los siguientes términos:
Dice este apartado que “Los Estados miembros velarán por que toda la información sobre la titularidad real esté en todos los casos a disposición de:
a) las autoridades competentes y las UIF, sin restricción alguna;
b) las entidades obligadas, en el marco de la aplicación de las medidas de diligencia debida con respecto al cliente …;
c) toda persona u organización que pueda demostrar un interés legítimo”.
Parece que la interpretación correcta de estas dos normas sobre publicidad debiera ser realizada en el sentido de que si los sistemas nacionales de registros proporcionan como mínimo la publicidad requerida en el apartado 5, nada más deberá realizar esa legislación para la correcta transposición de la norma, pero si esos sistemas nacionales tienen una publicidad más restringida, o en el registro se omite algún dato, esa legislación deberá ser adaptada a la publicidad señalada.
Pues bien en casi todos los puntos anteriores la Directiva que examinamos introduce modificaciones de calado. Veámoslas.
— La primera modificación afecta a las propias personas jurídicas.
Como hemos visto la primera obligación es a cargo de la propia persona jurídica que debe obtener y conservar la información sobre la titularidad real. En la primitiva redacción se decía que la información debe ser “adecuada, precisa y actual” y ahora se cambia por información “adecuada, exacta y actualizada”, sin duda como medio para reforzar que la información debe responder a la realidad. También hacemos notar que el anterior artículo 30 se refería a “sociedades y otras personas jurídicas” y el vigente habla de “sociedades y otras entidades jurídicas”, con lo que se amplía considerablemente su ámbito de aplicación pues pudiera ser aplicable a entidades que teniendo un reconocimiento legal carecen de personalidad jurídica (comunidades, etc).
Para reforzar esta obligación se añade que debe garantizarse que la infracción de dicha obligación infracciones del presente artículo lleve aparejada “sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias”.
Al establecer que sean disuasorias ya se ve que deben ser de importancia económica, si bien al señalar que también sean proporcionales, las mismas deberán estar en consonancia con el capital o la cifra de negocios de la persona jurídica infractora.
Cuando se transponga este punto de la Directiva, que tiene carácter obligatorio, la llevanza de los Libros Registro de Socios o de acciones nominativas, dejarán de ser nominales para pasar a ser una obligación fundamental de la sociedad. También para las anónimas con acciones al portador se deberá establecer un sistema que, combinado con su depósito de cuentas, obligue a que en la sociedad se tenga conocimiento actualizado de quienes son los titulares reales de la sociedad. Con esta regulación se les da la importancia debida a los libros de socios o de acciones que deben llevar las sociedades de capital y otras personas jurídicas en general y contradice la opinión de algún tratadista de mercantil que abogaba por su supresión, dada su inefectividad, una vez se pusieran en marcha los registros de titulares reales. Ya vemos que no va a ser así y que la UE considera tan importante la información sobre titulares reales que establece diversos medios y controles para que sea exacta y sobre todo actual.
— En este punto primero del artículo 30, añadiendo un nuevo párrafo, también se impone a los Estados la necesidad de exigir que los titulares reales, directos o indirectos o en cualquier otra forma (derechos de voto, cartera de acciones, etc) proporcionen a las respectivas sociedades o entidades jurídicas “toda la información necesaria para que cumplan” con lo anteriormente exigido.
Como consecuencia de ello no sólo habrá de reforzarse y modificarse la regulación de los libros registros de socios o de acciones nominativas y sistemas similares de otras personas jurídicas, sino que también habrá de establecerse que los titulares reales de esas entidades tengan la obligación de proporcionar los datos pertinentes. No exige la Directiva que se impongan sanciones a los titulares reales por la omisión de esta obligación, pero si se desea que sea efectiva habrá de acompañarla de medidas pro activas que hagan que el mismo socio o titular real sea el verdaderamente interesado en hacer la declaración.
— El apartado tercero del artículo 30 no es objeto de modificación y por tanto seguirá en la redacción que actualmente tiene, que por su importancia y trascendencia y porque nos ayudará a la comprensión del resto del artículo, reproducimos a continuación: “Los Estados miembros se asegurarán de que la información a que se refiere el apartado 1 sobre la titularidad real se conserve en un registro central en cada Estado miembro, por ejemplo un registro mercantil o un registro de sociedades a tenor del artículo 3 de la Directiva 2009/101/CE del Parlamento Europeo y del Consejo ( 1 ), o en un registro público. Los Estados miembros notificarán a la Comisión las características de estos mecanismos nacionales. La información sobre la titularidad real contenida en esta base de datos podrá ser consultada de conformidad con los sistemas nacionales”.
Sin entrar en posibles polémicas sobre lo que quiere la Directiva en materia de conservación de la información sobre la titularidad real de las sociedades, una lectura desapasionada de la norma, nos lleva ineludiblemente a la conclusión de que esa titularidad real debe conservarse en un registro central, es decir que debe ser una conservación integrada y global y a modo de ejemplo cita el registro mercantil o de sociedades a que se refiere la Directiva 2009/101/CE, que en España sería el Registro Mercantil, o de forma genérica se cita también “un registro público”. Parece que la referencia al “registro público” es una concesión para aquellos Estados miembros que careciendo de infraestructura en sus registros mercantiles o de comercio para el tratamiento de titularidades reales, opten por la utilización de otro tipo de registro ya existente o creen uno nuevo. Lo que sí parece claro en la intención de la Directiva es que debe tratarse de un verdadero registro y no de una mera base de datos y que si existe registro mercantil que esté en condiciones de llevar ese registro, por competencia y especialización, debe ser él el que se haga cargo de las titularidades reales de las sociedades. Y todo ello sin perjuicio de la posible existencia de otras bases de datos de titulares reales, la cuales prestarán utilidad para sus creadores y también para reforzar la prevención de blanqueo en los términos exigidos por el legislador europeo.
— el apartado 4 se sustituye, y si antes exigía que la información sobre la titularidad real fuera suficiente, exacta y actual, ahora va a exigir lo siguiente: «4. Los Estados miembros exigirán que la información conservada en el registro central a que se refiere el apartado 3 sea adecuada, exacta y actualizada, y establecerán mecanismos para tal fin. Dichos mecanismos incluirán la obligación para las entidades obligadas y, si procede y en la medida en que esta obligación no interfiera innecesariamente en sus funciones, las autoridades competentes de informar de cualquier discrepancia que observen entre la información relativa a la titularidad real que figure en el registro central y la información relativa a la titularidad real de que dispongan. En caso de que se informe de discrepancias, los Estados miembros garantizarán que se tomen las medidas adecuadas para resolverlas en tiempo oportuno y, si procede, para que se incluya entretanto una anotación específica en el registro central.»
La novedad radica en dos puntos fundamentalmente, ya que el cambio del término de “suficiente” por “adecuada” no parece que vaya a tener trascendencia en cuanto a la propia información, pues son términos prácticamente equivalentes.
La primera novedad está en que los Estados deben establecer los mecanismos necesarios para que la información tenga esas características. Esos mecanismos podrán ser muy variados, pero si queremos que la información sobre la titularidad real sea exacta y actual, parece que uno de ellos pudiera ser el establecer que la eficacia frente a terceros, incluida la propia sociedad, de cualquier cambio de titular en acciones participaciones cuotas sociedades deberá hacerse constar en el Registro Mercantil, el cual ya cuenta con esa titularidad desde su mismo origen.
La segunda novedad es muy interesante pues hace referencia a que si los sujetos obligados o las autoridades, notaren alguna discrepancia entre la titularidad que les consta a ellos y la que resulta del registro, deben informar de ello y debe regularse para estos casos algún sistema de coordinación entre lo que resulte del registro y lo que le resulte al sujeto obligado, debiendo, mientras se solventa ese procedimiento, hacer una anotación al margen de la titularidad real debatida.
— El apartado 5 del artículo también sufre una modificación sustancial. Trata este apartado de las personas que tienen derecho a información sobre la titularidad real y tras establecer que tienen ese derecho las autoridades, las UIF y los sujetos obligados, en la anterior redacción se decía que también tendrían derecho “toda persona u organización que pueda demostrar un interés legítimo”. Pues bien la V Directiva, como medio de establecer un control por parte de la sociedad civil de esas titularidades reales, y como medio también de que la posibilidad de ese mismo conocimiento sea una medida cautelar a la hora de establecer un control sobre la sociedad, ahora el precepto dice que tiene derecho a esa información “c) cualquier miembro del público en general”. En definitiva lo que se viene a establecer es que el registro de titularidades reales es público, tal y como resulta para el Registro Mercantil español del artículo 16 del Ccom. Por tanto en este punto ninguna modificación deberá hacerse en la normativa española a los efectos de adaptar nuestro derecho a la nueva Directiva. Y ello sin perjuicio de las posibles limitaciones que se establezcan a esa publicidad, según prevé también la Directiva.
No obstante, tanto antes como ahora, a los sujetos obligados y autoridades deberá darse toda la información que conste en el registro y ellos requieran, pero al público en general la única información obligatoria es la siguiente: “nombre y apellidos, mes y año de nacimiento, país de residencia y de nacionalidad del titular real, así como a la naturaleza y alcance del interés real ostentado”. La Directiva exige que se le den esos datos como mínimo lo que no excluye lógicamente que los Estados miembros pueda, al transponer la Directiva incrementar los datos que estarían disponibles para el público en general. Pese a ello quizás lo más conforme con la Directiva y con la obligada protección de datos de carácter personal, sea que si no se alega ningún interés especial y legítimo para obtener la información sobre el titular real, no puedan darse más datos de los señalados, pero que si a juicio del registrador se acredita un interés legítimo en la obtención de datos más detallados o extensos, previa calificación de ese interés, al modo como se hace para el Registro de la Propiedad, se le pudieran suministrar esos mayores datos. Ello también sería conforma con la publicidad formal del Registro Mercantil.
Lo dicho aparece ratificado en el último párrafo de este apartado 5 cuando dice que “Los Estados miembros podrán, en las condiciones fijadas en el Derecho nacional, dar acceso a información adicional que permita la identificación del titular real. Dicha información adicional incluirá como mínimo la fecha de nacimiento o datos de contacto, de conformidad con las normas de protección de datos”. Es una norma no excesivamente clara pero su sentido final está en que se da libertad a los Estados para regular la información proporcionada y esa información incluso puede contener los “datos de contacto” del titular real.
Podemos concluir este apartado diciendo que la Directiva da libertad a los Estados miembros para regular la publicidad de la titularidad real como mejor se acomode a sus intereses y a su propia legislación, lo que incluso se daba por supuestos al decir en el apartado 3 del artículo 30, como ya hemos visto, que “La información sobre la titularidad real contenida en esta base de datos podrá ser consultada de conformidad con los sistemas nacionales”.
— A continuación se añade un apartado, el 5 bis, que establece la posibilidad de que la información esté disponible “on line” y sujeta a una tasa que no será superior a los costes administrativos “incluidos los costes de mantenimiento y desarrollo del registro”. Ello no supone ninguna novedad, ni con lo establecido en la IV Directiva ni con nuestro sistema de Registro.
— El apartado 6 es casi totalmente nuevo y se dedica a precisar los derechos que en cuanto a la información van a tener los sujetos obligados y autoridades, profundizando dichos derechos: Dice así: “6. Los Estados miembros garantizará que las autoridades competentes y las UIF tengan acceso oportuno e ilimitado a toda la información conservada en el registro a que se refiere el apartado 3, sin alertar a la entidad de que se trate. Los Estados miembros permitirán también el acceso oportuno a las entidades obligadas que adopten medidas de diligencia debida con respecto al cliente de conformidad con el capítulo II”. Notemos que se ha añadido la obligación de no alertar a la entidad de que se trate. Por consiguiente la petición de publicidad por autoridades, y UIF no podrá en ningún caso ser proporcionada al sujeto inscrito.
También se aclara ahora que “Las autoridades competentes a las que se concederá acceso al registro central a tenor del apartado 3 serán aquellas con responsabilidades específicas en la lucha contra el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, así como las autoridades tributarias, los supervisores de las entidades obligadas y las autoridades cuya función sea la investigación o el enjuiciamiento del blanqueo de capitales, los delitos subyacentes conexos y la financiación del terrorismo, el rastreo y la incautación o embargo y el decomiso de activos de origen delictivo”.
— El apartado 7 también se modifica. Actualmente dice que “7. Los Estados miembros garantizarán que las autoridades competentes y las UIF estén en condiciones de proporcionar en tiempo oportuno y gratuitamente la información indicada en los apartados 1 y 3 a las autoridades competentes y a las UIF de otros Estados miembros”. Las diferencias con la anterior norma es que se añade que esa información debe ser gratuita y que procede en todo caso y no como antes que sólo procedería en función de las medidas adoptadas de diligencia debida.
— Se inserta un nuevo apartado 7 bis del que resulta lo siguiente:
a) La posibilidad de limitar la información que se dé por el registro si al titular se le puede someter a un riesgo desproporcionado o se trata de un menor de edad o tiene otro tipo de incapacidad jurídica.
b) Esas exenciones deben estar motivadas debidamente.
c) Se debe garantizar los derechos a la revisión administrativa de la decisión de la exención y a la tutela judicial efectiva.
Parece que con ello lo que se quiere decir es que la exención debe ser acordada en cada caso por el registrador y que su decisión es susceptible de recurso.
d) Deben hacerse estadísticas de todas las exenciones que se comunicarán a la Comisión.
e) Estas exenciones no se aplicarán a las entidades financieras y de crédito, ni a los notarios y otros profesionales del Derecho independientes, que sean funcionarios públicos.
f) Tampoco se puede limitar la información a autoridades competentes y las UIF.
— El apartado 8 que establecía la posibilidad de acudir a otras bases de datos distinta del registro, en aras de un mayor control de la titularidad real, se suprime si bien creemos que ello no quiere decir que no pueda hacerse.
— Finalmente termina el precepto con los apartados 9, que sustituye al anterior, y 10, que es totalmente nuevo, estableciendo de forma más actualizada la necesidad de interconexión de todos los registros de titularidades reales por medio de la plataforma central europea.
En concreto establece la necesidad de interconexión, que la información esté disponible de conformidad con las legislaciones nacionales de los Estados, que sólo se produzca la interconexión que esté actualizada y corresponda a la verdadera titularidad real, que se respeten las normas de protección de datos, que se mantenga la información un mínimo de 5 años y un máximo de 10 años, tras haber dejado de existir los motivos de registro de la información relativa a la titularidad real, es decir desde la extinción de la sociedad o entidad de que se trate, que debe notificarse a la Comisión las categorías, la descripción de las características, los nombres y, si procede, la base jurídica de los fideicomisos (del tipo «trust») a más tardar el 10 de julio de 2019, la que será publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea a más tardar el 10 de septiembre de 2019, que a más tardar el 26 de junio de 2020, debe presentarse un informe sobre si los fideicomisos deben identificarse y someterse a las obligaciones establecidas en la presente Directiva y en su caso las medidas adoptados en consecuencia.
11.- Novedades en materia de interconexión de registros.
A ello se dedica el nuevo artículo 31 bis, dentro del mismo capítulo relativo a la titularidad real, que establece lo siguiente:
— La posibilidad de que la Comisión adopte actos complementarios para la ejecución de la interconexión de registros.
— La posibilidad de establecer las modalidades de pago en aquellos casos en que el acceso a la información relativa a la titularidad real esté sujeto al pago de una tasa.
La introducción de este nuevo artículo pone de relieve la importancia que para la Comisión tiene todo lo relacionado con la interconexión en materia de titulares reales y ello pese a que la interconexión tiene su propia Directiva.
12.- Novedades en materia de obligaciones de información.
Se modifica el artículo 32 aclarando alguna de las obligaciones de la Unidades de Información Financiera.
También se inserta un nuevo artículo, el 32 bis, que establece sistemas centralizados que permitan la identificación, en tiempo oportuno, de cualquier persona física o jurídica que posea o controle cuentas de pago y cuentas bancarias identificadas con un número IBAN. Esta información debe ser accesible a las UIF nacionales y a las autoridades competentes nacionales para el cumplimiento de las obligaciones que les impone la Directiva.
También es nuevo el artículo 32 ter que impone a los Estados miembros le necesidad de facilitar a las UIF y a las autoridades competentes “acceso a información que permita la identificación, en tiempo oportuno, de cualquier persona física o jurídica que tengan bienes inmuebles en propiedad”. Además se da un plazo hasta 31/12/2020, para evaluar la conveniencia “de armonizar la información incluida en los registros y la necesidad de interconectar dichos registros. Cuando proceda, ese informe irá acompañado de una propuesta legislativa”.
El artículo 33, experimente una mínima modificación disponiendo ahora que debe facilitarse “directamente a la UIF, a petición de esta, toda la información necesaria”. Antes se hablada de facilitar de forma directa o indirecta y además de conformidad con lo dispuesto en la ley.
En el artículo 34, que establece la posibilidad de que la información se encauce a través de organismos autorreguladores de distintos sujetos obligados, se añade un apartado para que esos organismos hagan “un informe anual con la información relativa a: a) las medidas adoptadas en virtud de los artículos 58, 59 y 60; b) el número de comunicaciones de infracciones recibidas a que se refiere el artículo 61, cuando proceda; c) el número de informes recibidos por el organismo autorregulador a que se refiere el apartado 1 y el número de informes transmitidos a la UIF por el organismo autorregulador, cuando proceda; d) cuando proceda, el número y la descripción de las medidas aplicadas en virtud de los artículos 47 y 48 para supervisar si las entidades obligadas cumplen sus obligaciones con arreglo a: i) los artículos 10 a 24 (diligencia debida con respecto al cliente), ii) los artículos 33, 34 y 35 (notificación de transacciones sospechosas), iii) el artículo 40 (conservación de documentos), y iv) los artículos 45 y 46 (controles internos)”.
El artículo 38, dedicado a la protección de toda persona que comunique sospechas de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo, recibe una más completa redacción asegurándoles la posibilidad de presentar de forma segura una reclamación ante las autoridades competentes respectivas. Igualmente se les deba garantizar la confidencialidad de la información recopilada por la UIF, y la tutela judicial efectiva a fin de preservar sus derechos.
El artículo 39, enmarcado entre los dedicados a la prohibición de revelación de que se está transmitiendo, se transmitirá o se ha transmitido información, aclara la excepción existente de divulgación “entre entidades de crédito y entidades financieras de los Estados miembros, siempre que pertenezcan al mismo grupo, o entre esas entidades y sus sucursales y filiales con participación de control establecidas en terceros países, a condición de que tales sucursales y filiales con participación de control se ajusten plenamente a las políticas y procedimientos a nivel del grupo, incluidos los de intercambio de información dentro del mismo, de conformidad con el artículo 45, y que las políticas y procedimientos a nivel del grupo cumplan los requisitos establecidos en la presente Directiva”.
13.- Novedades en materia de protección de datos, registro, conservación de documentos y datos estadísticos.
En el artículo 40, se aclara que también debe ser conservada la información obtenida por medios de identificación electrónica, servicios de confianza pertinentes y permitiendo la prórroga del plazo de conservación de cinco años por otras cinco.
El artículo 43, relativo a la protección de datos, sustituye la referencia anterior por la del Reglamento vigente, Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE.
Finalmente el artículo 44 se refiere a las evaluaciones que deben hacerse, incrementado los datos estadísticos que deben proporcionarse. Además los Estados miembros deben garantizar la publicación de estadísticas, que transmitirán una vez al año a la Comisión la cual las publicará en su informe anual.
14.- Novedades en materia de políticas, procedimientos y supervisión.
En el artículo 45, dedicado a la protección de datos y de intercambio de información, en el apartado 4 se va a disponer que los Estados miembros y las AES se informarán mutuamente de aquellos casos en que consideren que el Derecho del tercer país no permite la aplicación de las políticas y procedimientos actuando de manera coordinada para hallar una solución debiendo tener en cuenta los impedimentos jurídicos existentes.
En el artículo 47.1, se establece que “los proveedores de servicios de cambio de monedas virtuales por monedas fiduciarias y los proveedores de servicios de custodia de monederos electrónicos estén registrados, que los establecimientos de cambio, las entidades de cobro de cheques y los proveedores de servicios a fideicomisos (del tipo «trust») y sociedades estén autorizados o registrados, y que los proveedores de servicios de juegos de azar estén regulados”.
En cuanto los proveedores de servicios a sociedades y fideicomisos se cambia la posible obligación de licencia por la de autorización, manteniendo la posibilidad de registro que es lo que se ha hecho por medio del RDL 11/2018 al modificar la Ley 10/2010 de prevención del blanqueo de capitales y de financiación del terrorismo.
De este artículo como vemos surgen nuevas necesidades de registro para las entidades especiales que se citan lo que también deberá ser transpuesto a nuestro derecho interno.
El artículo 48, en materia de supervisión, contiene una novedad importante, pues obliga a los Estados miembros a transmitir a la Comisión, “la lista de las autoridades competentes de las entidades obligadas enumerados en el artículo 2, apartado 1, incluidos sus datos de contacto”, es decir de todos los sujetos obligados entre ellos notarios y registradores.
Esa información deberá ser actualizada y la comisión la publicará en su sitio web.
La finalidad de esta publicación es que esas autoridades sean el punto de contacto “para las autoridades homólogas competentes de los otros Estados miembros” y para las AES.
Además también se dispone que todas las entidades obligadas deben estar sometidas a una “supervisión adecuada, que incluya competencias para llevar a cabo una supervisión in situ y desde el exterior, y adoptarán las medidas administrativas apropiadas y proporcionadas con objeto de poner remedio a la situación en caso de que se constaten infracciones”
También se debe garantizar la competencia de las autoridades y que “el personal de estas autoridades tenga un elevado nivel de integridad y esté adecuadamente cualificado y observe unas estrictas normas profesionales, incluidas normas en materia de confidencialidad, protección de datos y conflictos de intereses”. Igualmente se establecen de forma detallada las obligaciones de cooperación de las entidades financieras con “las autoridades competentes del Estado miembro en el que esté establecida una empresa matriz” y con los Estados en que existen otros establecimientos del grupo.
El artículo 49, por su parte, viene a establecer que todas las autoridades que se relacionen con la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo deben disponer de “mecanismos eficaces que les permitan cooperar y coordinarse a escala nacional en la elaboración y la aplicación de las políticas y actividades destinadas a combatir el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo…”.
15.- Novedades en materia de cooperación entre las autoridades competentes de los estados miembros.
Se dedica a ello una subsección completamente nueva que comprende el artículo 50 bis con la finalidad de limitar las prohibiciones de intercambio de información o la denegación de las solicitudes de asistencia por motivos fiscales o de secreto y confidencialidad.
16.- Novedades en materia de Cooperación de las UIF entre sí y con la Comisión.
El artículo 53 regula de forma más rígida el intercambio de información entre las UIF, pues si antes se decía que los Estados miembros velaran por ese intercambio ahora viene a decir que “garantizarán” el intercambio.
En la misma línea en el artículo 54 se impone que deberá garantizarse que las UIF designen una persona o punto de contacto.
En el artículo 55, apartado 2, y en el artículo 57, también se refuerza la obligación de comunicación de información por las UIF y se impide que las diferencias en la definición de delito subyacente entre los distintos Derechos nacionales limiten el intercambio, la difusión y la utilización de la información.
17.- Novedades en materia de cooperación entre las autoridades competentes que supervisen entidades de crédito o financieras.
Se le dedica una nueva subsección con el artículo 57 bis. Regula el secreto profesional de las personas que trabajen o hayan trabajado para las autoridades competentes que supervisan entidades de crédito y entidades financieras incluyendo a los auditores o expertos que actúen en representación de esas autoridades. En el ámbito del Derecho penal, en su caso, la información se dará en forma resumida o agregada, de manera que no pueda identificarse a las entidades de crédito y entidades financieras individuales. Ahora bien este secreto profesional no debe impedir “el intercambio de información entre: a) las autoridades competentes que supervisan entidades de crédito y financieras en un Estado miembro de conformidad con la presente Directiva o con otros actos legislativos relacionados con la supervisión de entidades de crédito y financieras; b) las autoridades competentes que supervisan entidades de crédito y financieras en distintos Estados miembros de conformidad con la presente Directiva o con otros actos legislativos relacionados con la supervisión de entidades de crédito y financieras, incluido el Banco Central Europeo (BCE) cuando actúa con arreglo al Reglamento (UE) n.o 1024/2013 del Consejo (*)”. Se prevé además la celebración de un convenio o acuerdos de cooperación sobre las modalidades prácticas para el intercambio de información. Pese a ello los Estados podrán autorizar, la revelación de ciertas informaciones a otras autoridades nacionales en determinadas circunstancias.
18.- Novedades en materia de sanciones.
Se modifica el artículo 58, apartado 2, para garantizar que los Estados miembros dispongan que cuando “sus autoridades competentes constaten infracciones sujetas a sanciones penales, informen en tiempo oportuno a las autoridades policiales y judiciales”.
El artículo 61, dedicado al establecimiento de mecanismos eficaces y fiables para alentar a informar a las autoridades competentes de las infracciones a la Directiva, extiende esa obligación a los a los organismos autorreguladores, es decir a las OCP, así como la necesidad de ser estas OCP la que también informen de esas infracciones. A estos efectos deberán disponer de uno o varios canales de comunicación seguros. Debe garantizarse la confidencialidad de la comunicación y que los comunicantes estén protegidos legalmente de toda amenaza, medida de represalia o acción hostil, y en particular de toda medida laboral adversa o discriminatoria, y a prestarles tutela judicial efectiva.
19.- Novedades en las disposiciones finales.
Se inserta un nuevo artículo, el artículo 64 bis, que dispone que el Comité sobre Prevención del BC y FT debe asistir a la Comisión.
En el artículo 65 se establece que “a más tardar el 11 de enero de 2022, y cada tres años con posterioridad, la Comisión elaborará un informe sobre la aplicación de la presente Directiva y lo presentará al Parlamento Europeo y al Consejo. El contenido de ese informe debe incluir las medidas adoptadas, las acciones de seguimiento emprendidas a nivel de la Unión y de los Estados miembros sobre la base de los problemas que se les hayan señalado, la descripción de la disponibilidad de información pertinente para las autoridades competentes y las UIF , la descripción de las medidas que debe tomar la Comisión para comprobar que la actuación de los Estados miembros es conforme con la presente Directiva, un análisis de la viabilidad de las medidas específicas y los mecanismos establecidos, y una evaluación de la manera en que se han respetado los derechos y principios fundamentales reconocidos por la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea”.
En este informe se pueden proponer medidas legislativas sobre monedas virtuales o monederos electrónicos.
También a más tardar el 1 de junio de 2019, la Comisión evaluará el marco de la cooperación de las UIF con terceros países, así como los obstáculos y las oportunidades para mejorar la cooperación entre las UIF de la Unión.
Igualmente “la Comisión presentará, si procede, al Parlamento Europeo y al Consejo un informe en el que se valore la necesidad y proporcionalidad de reducir el porcentaje para la identificación de la titularidad real de las entidades jurídicas en función de las recomendaciones formuladas en ese sentido por organizaciones internacionales y organismos de normalización con competencias en el ámbito de la prevención del blanqueo de capitales y la lucha contra la financiación del terrorismo como consecuencia de una nueva evaluación, y presentará, en su caso, una propuesta legislativa”.
Una de las medidas previstas para la V Directiva era precisamente rebajar ese porcentaje al 10%, medida que finalmente no fue aprobada pero dejando la puerta abierta a serlo en el futuro.
20.- Novedades en materia de fechas de transposición.
El artículo 67 establece los plazos de transposición de la Directiva en los siguientes términos:
a) Respeta el plazo general de transposición de la IV Directiva en el 26 de junio de 2017, aunque después en el artículo 4 parece que fija un plazo general de 10 de enero de 2020. Debemos entender que lo que se mantiene es la fecha de transposición de la Directiva 2015/849 y el nuevo plazo general es para las modificaciones contenidas en su modificación de 2018.
b) Para aplicar el artículo 12.3 el 10 de julio de 2020. Este artículo dispone: « Los Estados miembros garantizarán que las entidades de crédito y las entidades financieras que actúen como adquirentes acepten solo los pagos efectuados con tarjetas de prepago anónimas emitidas en terceros países cuando esas tarjetas cumplan requisitos equivalentes a los establecidos en los apartados 1 y 2. Los Estados miembros podrán decidir no aceptar en su territorio los pagos efectuados con tarjetas de prepago anónimas.».
c) Para la puesta en marcha de los registros de titulares reales la fecha es el 10 de enero de 2020.
d) Para los registros de fideicomisos, el 10 de marzo de 2020.
e) Para los mecanismos automatizados centralizados a que se refiere el artículo 32 bis, el 10 de septiembre de 2020.
f) Para la interconexión de registros de titulares reales y fideicomisos, el 10 de marzo de 2021.
También se modifica el anexo II sobre factores y tipos de datos para la identificación de situaciones potencialmente de menor riesgo, y el anexo III sobre factores y tipos de datos para la identificación de situaciones potencialmente de mayor riesgo.
21.- Entrada en vigor.
Finalmente se dispone la entrada en vigor de la Directiva, debemos entender de sus modificaciones, a los veinte días de su publicación, el 19 de junio de 2018, en el Diario Oficial de la Unión Europea.
José Ángel García Valdecasas Butrón.
ENLACES:
Resumen RD 2023 que crea el Registro Central de Titularidades Reales
Registro Central de Titularidades Reales en el RDLey 7/2021. José Ángel García Valdecasas.
REAL DECRETO-LEY 11/2018, DE 31 DE AGOSTO DE TRANSPOSICIÓN DE DIRECTIVAS
NUEVO REGISTRO DE PRESTADORES DE SERVICIOS A SOCIEDADES
CUADRO DE NORMATIVA DE LA UNIÓN EUROPEA
LEY ORGÁNICA DE PROTECCIÓN DE DATOS
LEY PREVENCIÓN BLANQUEO CAPITALES
REGLAMENTO PREVENCIÓN BLANQUEO CAPITALES
INSTRUCCIÓN DE 9 DE MAYO DE 2017: INTERCONEXIÓN DE RRMM
Orden JUS/319/2018, de 21 de marzo (modelos de cuentas)
Puesta de sol en Orei en la isla de Eubea. Grecia. Por José Ángel García-Valdecasas
