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Indicación del código de depósito del formulario en el Registro de cláusulas e interés de demora inferior al legal

INDICACIÓN DEL CÓDIGO DE DEPÓSITO DEL FORMULARIO EN EL REGISTRO DE CLÁUSULAS E INTERÉS DE DEMORA INFERIOR AL LEGAL

Breve comentario y resumen de la resolución DGRN de 5 diciembre 2019

 

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

 

  En un préstamo hipotecario para la financiación de una vivienda, el notario dice que el contrato contiene condiciones generales de contratación que han sido depositadas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. También se pacta un interés moratorio resultante de adicionar dos puntos al tipo de interés ordinario.

 

INDICACIÓN EN LA ESCRITURA DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR DEL MODELO.

    La registradora suspende la inscripción porque no consta el código identificador del modelo y porque el interés de demora es más bajo que fijado por el art. 25 LRCCI, que es imperativo y no admite pacto en contrario.

  La expresión del código identificador del modelo parece necesaria para la prueba por el profesional de que ha hecho el depósito y con ello ha cumplido la obligación de información previa al contrato que le imponen los arts. 7 LRCCI y 11 LCGC.

  La misma DGRN reconoce que la indicación de ese código en la escritura facilitar la comprobación de la realidad de depósito a notario, registrador, juez y, decimos nosotros, al mismo cliente adherente o persona consumidora. No obstante, el Centro Directivo considera que la consignación del código identificador del modelo en la escritura no es obligatoria si no se incluye en la misma por el banco, ya que “la carencia de ese reflejo por la entidad financiera no impide la autorización de la escritura ni su inscripción registral”.

  Sin embargo, la falta de constancia del código identificador del modelo puede hacer difícil o imposible la prueba por el profesional del requisito de transparencia consistente en el depósito previo a la comercialización ordenado por el art. 7 LRCCI.

  Por eso, aunque falte la previsión expresa de una norma para que se haga constar obligatoriamente dicho código identificador del modelo en la escritura, es muy conveniente que así se haga y ello en beneficio de las partes, en beneficio tanto del profesional, en cuanto facilita el cumplimiento de su obligación de hacer el depósito previo, como del adherente, en cuando le abre el acceso al contenido del depósito con el que puede cotejar las cláusulas concretas incorporadas a la escritura de préstamo hipotecario inscrita.

  Por eso, pese a que la DGRN no reclame ese código en esta resolución esperemos del buen juicio de los profesionales y de la consecuente reclamación de sus clientes, la consignación expresa de dicho número en la escritura.

 

INTERÉS DE DEMORA INFERIOR AL LEGAL.

En el segundo defecto la DGRN considera, confirmando la nota de la registradora, que no cabe rebajar el tipo de interés de demora establecido por el artículo 25 de la Ley 5/2019, porque aunque el legislador nacional pudo haber establecido un tipo de interés de demora máximo, susceptible de reducción, parcial o total, en beneficio de la persona consumidora, no lo hizo porque en pro de la certeza y la seguridad jurídica y para excluir inequívocamente el control del contenido de la cláusula, el legislador estableció un tipo de interés de demora absoluta o estrictamente imperativo, tanto por aplicación del art. 3.1 como del 25.2 LRCCI.

  Pero la opción de apartarse de la Directiva 2014/17/UE de 4 febrero 2014 del legislador, para regular la demora es, cuanto menos dudosa, ya que aunque los Estados puedan, al transponer la Directiva, adoptar disposiciones más estrictas, el rigor de la transposición es en materia de protección del consumidor, es decir, el legislador pudiera haber establecido normas más estrictas a favor de la persona consumidora, no del banco y siempre que fueran conformes con el Derecho de la Unión, que en el art. 8 Directiva 93/13/CEE  admite “disposiciones más estrictas que sean compatibles con el Tratado, con el fin de garantizar al consumidor un mayor nivel de protección”. Aumentar el diferencial válido a adicionar al interés remuneratorio que establece el Tribunal Supremo no es una medida en beneficio sino en perjuicio del consumidor.

  Conviene ahora recordar la reflexión de la Instrucción de 20 de diciembre de 2019, que ante la falta de correspondencia entre la condición general depositada y la cláusula incorporada a la escritura sobre la base de aquel depósito, considera que esa divergencia, que es contravención de la norma imperativa del art. 7 LRCCI, absolutamente imperativa según el art. 3, párrafo primero, de la Ley 5/2019, “debe, no obstante, interpretarse correctamente” de modo que “si las condiciones del préstamo son indiscutiblemente mejores […] ello no implica unas condiciones financieras diferentes, y por tanto no impide la autorización de la escritura de préstamo”.

  Estamos aquí ante el caso de contravención de una norma imperativa, la que exige el depósito previo de las condiciones generales, cuyo cumplimiento en cuanto requisito de transparencia, consiste en que la cláusula incorporada a la escritura coincida o se corresponda con la condición general depositada que le sirve de base. Sin embargo, la divergencia siempre es contravención de la norma imperativa, conforme al citado art. 3.1 LRCCI.

  Traemos a colación ese pasaje de la instrucción de 20 diciembre 2019, porque en él la DGRN aclara, que no es tal contravención la divergencia favorable a la persona consumidora, sólo es contravención la divergencia perjudicial. Además, el art. 3.2 LRCCI sólo veta “la renuncia previa de los derechos que esta Ley reconoce al deudor, fiador, garante o hipotecante no deudor” pero no la renuncia de los derechos del acreedor. En mi opinión, esos mismos argumentos habrían servido para que el Centro Directivo hubiera admitido, en la resolución que comentamos, un interés de demora inferior al legal.

 

 

Resumen de la resolución DGRN de 5 diciembre 2019

14. PRÉSTAMO HIPOTECARIO. DEPÓSITO EN EL RCGC. EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR. INTERÉS DE DEMORA SIN APLICAR EL IMPERATIVO ART. 25

Resolución de 5 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 37, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: En un préstamo hipotecario sobre vivienda y para su financiación no es obligatorio que se indique el código indicador de depósito en RCGC en la escritura y el interés de demora no puede ser inferior al legal establecido, no en beneficio de la persona consumidora sino en el de la certeza y seguridad jurídica.

Hechos: […] un préstamo para financiar la adquisición de una vivienda habitual de los prestatarios; y en garantía del mismo se constituye hipoteca sobre dicha finca.

En tal escritura el notario expresa que el contrato contiene condiciones generales de contratación que han sido depositadas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, y que ha comprobado mediante consulta telemática que la entidad prestamista ha depositado en ese Registro condiciones generales de la contratación […] se pacta un interés moratorio resultante de adicionar dos puntos al tipo de interés ordinario.

INDICACIÓN EN LA ESCRITURA DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR DE DEPÓSITO

Registradora: 2. Según el primero de los defectos […] la registradora suspende la inscripción solicitada porque «no resulta de la escritura el código identificador del modelo del contrato de préstamo que se ha utilizado, acreditativo del depósito en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación […]

Recurrente: El notario recurrente alega que ni en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, ni en los preceptos legales que cita la registradora […] exigen que en la escritura de préstamo hipotecario se exprese ese código identificador del modelo del contrato de préstamo que se ha utilizado, acreditativo del depósito en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación […]

Resolución: Revoca la nota del primer defecto (obligatoria expresión del código identificador de depósito) y confirma el segundo (interés de demora bajo).

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

3 En la Instrucción de 13 de junio de 2019, de esta Dirección General, sobre el depósito de condiciones generales de la contratación, y el reflejo del mismo en las escrituras de préstamo y en el Registro de la Propiedad […]

[…] estableció con toda claridad que, al imponerse en el artículo 11 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, a todas las entidades la obligación concreta y terminante de depositar los formularios de los préstamos y créditos hipotecarios comprendidos en el ámbito de aplicación de la propia Ley antes de empezar su comercialización, es indudable que «el notario deberá controlar al autorizar la escritura de préstamo hipotecario, y el registrador de la propiedad al inscribirla, el mero hecho de que efectivamente la entidad financiera haya procedido previamente a practicar dicho depósito». Añade que: «Se trata de un control de cumplimiento de la legalidad que el notario y el registrador de la propiedad están obligados a realizar, como ocurre con otros supuestos de obligaciones legales cuyo cumplimiento […] debe resultar de la escritura y en su caso hacerse constar al practicar su inscripción […]

[…] las entidades financieras con frecuencia suelen indicar en sus modelos o minutas los números de identificación de las cláusulas depositadas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación […] En tales supuestos, parece claro que, en la facultad de configuración del contrato que tienen las partes, siempre dentro de los límites legales, se debe entender incluida la de la reseña de ese número identificador […] En consecuencia, en los supuestos en que ese número sea indicado por la entidad financiera, el notario respetando su voluntad negocial, deberá consignarlos en la escritura. No obstante, la carencia de ese reflejo por la entidad financiera no impide la autorización de la escritura ni su inscripción registral […]

[…] es requisito ineludible para la autorización de la escritura del préstamo hipotecario que el notario haya comprobado que se ha producido el previo depósito de las condiciones generales de la contratación empleadas en la misma, de modo que, como establece la mencionada Instrucción, en el supuesto de que se compruebe, por el notario o por el registrador, que una condición general no ha sido depositada, deberán notificárselo al Ministerio de Justicia, en cumplimiento de su deber general de colaboración con la Administración, para que éste proceda en la forma establecida en el artículo 24 de la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación […]

En el presente caso el notario expresa que la escritura contiene condiciones generales de contratación que han sido depositadas en el Registro de Registro de Condiciones Generales de la Contratación […] Por todo ello, el defecto expresado en la calificación impugnada no puede ser mantenido.

INTERÉS DE DEMORA

Registradora. 4. El segundo de los defectos […] consiste […] en que se pacta un interés moratorio resultante de adicionar dos puntos al tipo de interés ordinario, inferior al fijado legalmente con carácter imperativo en el artículo 25 de la Ley 5/2019 y en el artículo 114.3.º de la Ley Hipotecaria [tres puntos] […]

Recurrente. El notario recurrente sostiene que, atendiendo al espíritu y a la finalidad de tales normas legales debe entenderse, en beneficio del deudor, que es posible pactar que no exista penalización alguna en caso de una demora o que el interés moratorio pactado sea inferior al que establece el […] artículo 25 de la Ley 5/2019.

5 El artículo 28.3 de la Directiva 2014/17/UE, en relación con el interés de demora en caso de procedimientos de ejecución hipotecaria, establece que: «Los Estados miembros podrán autorizar a los prestamistas a imponer recargos adicionales al consumidor en caso de impago. Los Estados miembros que se acojan a esta posibilidad determinarán el valor máximo de tales recargos.»

En este sentido  [ver] el artículo 25 de la Ley 5/2019, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario […]

Ciertamente, atendiendo a la interpretación literal y teleológica del artículo 28.3 de la Directiva 2014/17/UE, se podría haber transpuesto mediante una norma que […] estableciera un tipo de demora legal máximo, imperativo para la entidad prestamista, pero que no impidiera pactar un tipo inferior –o incluso de no pactarse tipo de interés de demora alguno– en beneficio del prestatario, fiador o garante que tenga la consideración de consumidor. No obstante, dicha norma de la Directiva deja margen a las normas de transposición de la misma para que en el Derecho nacional se establezca un concreto tipo legal de demora que no admita pacto en contrariologrando así una mayor certeza y seguridad jurídica (en tanto en cuanto excluye inequívocamente el control de abusividad de la cláusula –cfr., artículo 1.2 de la Directiva 93/13/CEE […] y, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2017 y 11 de septiembre de 2019–)

Así, como expresa el Preámbulo de la Ley 5/2019, ésta «aborda la nueva regulación del vencimiento anticipado del contrato de préstamo y de los intereses de demora, sustituyendo el régimen vigente, en el que existía cierto margen a la autonomía de la voluntad de las partes, por normas de carácter estrictamente imperativo […]

[…] […] De este modo, frente al régimen general de autonomía de la voluntad dentro de los límites legales en la contratación, el legislador español ha optado por un régimen de exclusión de la misma en materia de intereses de demora, con el fin de evitar cualquier discusión sobre la transparencia o abusividad de la cláusula reguladora de dichos intereses. Se trata, pues, de una decisión de política legislativa que excluye por completo la negociación, y por consiguiente la fijación de un tipo de demora inferior al legal.

Por las anteriores consideraciones, el defecto debe ser confirmado.

 

SECCIÓN CONSUMO Y DERECHO

RESOLUCIONES CONCRETAS

PORTADA DE LA WEB

Peñas de Jembres y globo aerostático en La Rioja Alta. Por Vicente Quintanal.

 

Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario: Resumen de la Exposición de Motivos y de las Últimas Disposiciones

Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario: Resumen de la Exposición de Motivos y de las Últimas Disposiciones

RESEÑA DE LA EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DE LA LEY DE LOS CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO

(y de sus últimas disposiciones)

 

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS:

La regulación de préstamos y créditos hipotecarios española ha permitido, hasta la actualidad, que numerosas familias españolas puedan disfrutar de viviendas en propiedad, en un porcentaje superior al resto de los países europeos, lo cual es un importante instrumento de cohesión social.

La normativa europea y una economía dinámica exigen su regulación mediante un régimen jurídico seguro, ágil y eficaz que proteja las transacciones, genere crédito y facilite el acceso a la propiedad. El derecho a una vivienda digna, no sólo está reconocido en el artículo 47 de nuestra Carta Magna, sino también en el artículo 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea donde se recoge el derecho a un domicilio que ha de respetarse.

En dicha normativa europea es clave la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial. que ahora, con retraso, se transpone. Trata de recuperar la confianza de los prestatarios, de potenciar la seguridad jurídica, la transparencia y comprensión de los contratos y sus cláusulas, así como el justo equilibrio entre las partes.

Propugna una mayor responsabilidad en la concesión y contratación de préstamos. Reconoce la asimétrica posición que ocupan en la relación contractual el prestamista y el prestatario. Para salvarla, no considera suficiente el dar al cliente información y advertencias, sino que es preciso imponer a la parte que domina la relación un plus de responsabilidad en su comportamiento hacia el prestatario y los garantes.

El ámbito de actuación de la Directiva 2014/17/UE que se traspone se centra en un régimen específico de protección de las personas consumidoras que tengan la condición de prestatarios, garantes o titulares de garantías en préstamos o créditos garantizados mediante hipoteca sobre bienes inmuebles de uso residencial, o cuya finalidad sea la adquisición de estos inmuebles.

Considera consumidores a las personas físicas que no actúan en el ámbito de su actividad profesional o empresarial. Determina un grado mínimo de protección, pero permite que los Estados miembros profundicen más en esa protección y admite también la posibilidad de ampliar el ámbito de aplicación a no consumidores.

De hecho, la presente Ley extiende su régimen jurídico a todas las personas físicas, con independencia de que sean o no consumidores en ámbitos como la normativa de transparencia en materia de créditos hipotecarios, con antecedentes en la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que ahora se desarrollan, imponiendo obligaciones adicionales a prestamistas e intermediarios de crédito, así como a sus representantes designados, regulando el régimen jurídico de los intermediarios de crédito inmobiliario y los prestamistas inmobiliarios, y estableciendo el régimen sancionador para los incumplimientos.

La Ley va más allá de la Directiva que se transpone, en contratos que suelen ser de larga duración, reforzando las garantías, aclarando dudas interpretativas o estableciendo mecanismos de solución de conflictos con el fin de fortalecer la posición de los prestatarios en el proceso de contratación y evitar en última instancia la ejecución de la vivienda.

La Ley se estructura en cuatro Capítulos:

El Capítulo I recoge las disposiciones generales que alcanzan al objeto, ámbito de aplicación, carácter irrenunciable de los derechos que reconoce para los prestatarios y definiciones a efectos de la Ley.

La Ley se aplicará:

– a la concesión profesional de préstamos con garantía hipotecaria sobre bienes inmuebles de uso residencial

– a la concesión profesional de préstamos para la adquisición de inmuebles de uso residencial

– a la intermediación profesional en alguna de las dos actividades anteriores.

El Capítulo II establece las normas de transparencia y de conducta orientadas a la concesión responsable de financiación que afecte a inmuebles. Se estructura en tres secciones:

La sección 1.ª incluye los principios de actuación básicos en la concesión de préstamos inmobiliarios, las características generales de la información precontractual, las obligaciones de transparencia, el cálculo de la Tasa Anual Equivalente (TAE) y la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN).

Para reforzar el equilibrio entre las partes, se atribuye al notario:

la función de asesorar imparcialmente al prestatario, aclarando todas aquellas dudas que le pudiera suscitar el contrato,

– la función de comprobar que tanto los plazos como los demás requisitos que permiten considerar cumplido el principio de transparencia material, especialmente los relacionados con las cláusulas contractuales de mayor complejidad o relevancia en el contrato, concurren al tiempo de autorizar en escritura pública el contrato de préstamo o crédito hipotecario.

Como consecuencia de la actuación notarial, se constituirá prueba de que:

– El prestamista ha cumplido con su obligación de entregar en los plazos previstos dicha documentación

– El prestatario ejerce el derecho y el deber de conocer las consecuencias de aquello a lo que se obliga.

Estas innovaciones en la fase precontractual no serán de aplicación, salvo a lo que expresamente se atribuya efecto retroactivo, a la cartera hipotecaria ya concedida.

La sección 2.ª recoge las normas de conducta que prestamistas, intermediarios de crédito inmobiliario y representantes designados deben cumplir en el proceso de elaboración, promoción, comercialización y contratación de préstamos inmobiliarios, tanto respecto de su organización interna, como respecto del cliente. Por ejemplo:

– El personal dedicado a estas tareas debe cumplir con determinados requisitos de capacitación

– Se prohíben, con carácter general, las ventas vinculadas, es decir, ventas de paquetes integrados por el préstamo y otros productos, cuando el contrato de préstamo no se ofrezca al prestatario también por separado. Con ello, se facilita la competencia.

– La política retributiva del personal de los prestamistas no debe de incentivar en demasía el volumen de préstamos contratados.

– Se limita la actividad de asesoramiento y se fijan reglas para la misma. Sólo podrá prestarse por los intermediarios de crédito inmobiliario y los prestamistas inmobiliarios, con excepciones.

– Se concede al consumidor el derecho a convertir el préstamo denominado en moneda extranjera a la moneda en la que perciba sus ingresos o el país donde resida. La cobertura del riesgo de cambio viene acompañada de la obligación de información periódica.

La sección 3.ª regula la forma, ejecución y resolución de los contratos. La E. de M. destaca estas novedades:

– El derecho del prestatario a reembolsar todo o parte del préstamo sin comisiones o compensaciones para el prestamista con excepciones. Únicamente tendrá que abonar la pérdida financiera de éste cuando el reembolso se produzca en los primeros años de vigencia del contrato (con distinto tratamiento si el tipo es variable o fijo).

– Se favorece la subrogación y la novación modificativa de préstamos cuando tengan por finalidad la modificación del tipo de interés variable a uno fijo.

– Hay una nueva regulación del vencimiento anticipado del contrato de préstamo que sólo podrá tener lugar cuando el incumplimiento del deudor es suficientemente significativo en atención al préstamo contratado.

– Los intereses de demora se regulan de modo imperativo. Se sustituye el anterior régimen en el que únicamente se establecía un límite máximo para cuantificarlos, por un criterio fijo: el interés remuneratorio más tres puntos.

El Capítulo III se centra en el régimen jurídico de los intermediarios de crédito inmobiliario, sus representantes designados y los prestamistas inmobiliarios. Tiene cuatro secciones, en las que se regulan, entre otras materias, los requisitos de acceso a la actividad, el régimen de supervisión de los mismos y su inscripción en un registro público.

El Capítulo IV se dedica a la regulación del régimen sancionador. Las obligaciones establecidas en esta Ley tienen el carácter de normas de ordenación y disciplina, que aplicarán el Banco de España o el órgano designado por cada Comunidad Autónoma, según los casos.

 

ÚLTIMAS DISPOSICIONES:

Hay doce disposiciones adicionales:

1ª.- Reclamación extrajudicial. Las quejas y reclamaciones serán resueltas por la entidad de resolución de litigios de consumo en el sector financiero, que es una autoridad independiente. No obstante, ver D. Tr. 5ª.

2ª.- Cooperación con otras autoridades supervisoras.

3ª. Educación financiera. 

4ª. Conservación de documentación precontractual. Plazo mínimo de 6 años.

5ª.- Desarrollo autonómico. La información precontractual que se ha de facilitar a los prestatarios debe ser homogénea igual que la documentación exigida.

6ª.- Supuestos de subrogación de deudor y novación modificativa del préstamo.  Se les aplicará esta Ley.

7ª.- Obligaciones del empresario con ocasión de la transmisión del inmueble hipotecado. Si el empresario va a pactar con el comprador la subrogación de éste en la obligación personal de un préstamo inmobiliario sujeto a esta Ley, debe comunicarlo al prestamista con al menos 30 días de antelación.

8ª.- Obligaciones de notarios y registradores con ocasión de la autorización e inscripción del préstamo hipotecario. El notario autorizante de una escritura de préstamo sujeto a la presente Ley entregará o remitirá telemáticamente al correo electrónico que ha de constar en la escritura al prestatario copia simple. Los registradores enviarán nota simple literal de la inscripción practicada, de la nota de despacho y calificación, indicando las cláusulas no inscritas y los motivos.

9ª.- Honorarios notariales y registrales por cambio de tipo de interés variable a fijo. Se aplicará lo dispuesto en la Ley 2/1994, de 30 de marzo.

10ª Régimen de valoración de bienes inmuebles. En seis meses el Gobierno modificará el régimen de homologación de los profesionales que puedan realizar tasaciones.

11ª.- Adhesión al “Código de Buenas Prácticas«. Las entidades adheridas a la anterior versión se entienden adheridas a la nueva versión, salvo denuncia en un mes.

12ª.- Información en materia de contratos de crédito al consumo. Posibilidad de consulta por el futuro acreedor del historial crediticio del cliente o deudor.

 

Son cinco las disposiciones transitorias:

1ª.- Contratos preexistentes.

Regla general: Esta Ley no se aplicará a los contratos de préstamo suscritos con anterioridad a su entrada en vigor.

Excepciones:

– Novaciones y subrogaciones posteriores.

– Derecho a reembolso anticipado en el supuesto previsto en el artículo 23.6.

– Nueva regulación del vencimiento anticipado, salvo que el deudor alegara que la previsión que contiene su contrato resulta más favorable para él.

Contraexcepción: No se aplicará la nueva regulación a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido ya a la entrada en vigor de la ley.

2ª.- Reconocimiento de intermediarios de crédito inmobiliario y prestamistas inmobiliarios preexistentes. Deberán solicitar su reconocimiento en el plazo de seis meses, previa evaluación de requisitos.

3ª.- Procesos de ejecución anteriores a la Ley 1/2013, de 14 de mayo. En ejecución de dos sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se concede un plazo de diez días para que el deudor pueda formular oposición sobre la base de la posible existencia de cláusulas abusivas cuando se den determinadas circunstancias.

4ª.- Ficha de Información Personalizada. Los prestamistas podrán seguir utilizando la FIPER sólo hasta el 21 de marzo de 2019.

5ª.- Régimen transitorio para la resolución de quejas y reclamaciones. Hasta que se cree la Autoridad Independiente prevista, resolverá el servicio de reclamaciones del Banco de España.

 

16 disposiciones finales modifican sendas leyes:

1ª.- Modificación de la Ley Hipotecaria. Dice la E. de M. que su finalidad es  “integrar en ella las mejoras en la protección de los prestatarios en materia de vencimiento anticipado y el interés de demora y otras de carácter técnico”. Ver cuadro comparativo de textos.

2ª.- Modificación del TR LITPyAJD. Los beneficios fiscales y exenciones subjetivas concedidos por esta u otras leyes en la modalidad de cuota variable de documentos notariales del impuesto sobre actos jurídicos documentados no serán aplicables en las operaciones en las que el sujeto pasivo sea la entidad prestamista.

3ª.- Modificación de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios. Afecta a los requisitos de la subrogación (art.2)

4ª.- Modificación de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación. Entre otras medidas, establece la obligación de remitir las sentencias firmes dictadas en acciones colectivas o individuales por las que se declare la nulidad, cesación o retractación en la utilización de condiciones generales abusivas, al Registro de Condiciones Generales.

5ª.- Modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Es una reforma correlativa a la de la LCGC anterior. También remitirá el art. 693 a la nueva regulación del vencimiento anticipado por esta Ley con lo que se produce una descodificación.

6ª.- Modificación de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social. Afecta al régimen disciplinario de los notarios, considerando infracción muy grave el incumplimiento del período de información precontractual obligatorio y de levantar el acta previa del art. 15.

7ª.- Modificación de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero. Tiene la finalidad de dar acceso a la Central de Información de Riesgos del Banco de España a todas las entidades prestamistas de crédito inmobiliario.

8ª.- Modificación del Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. Se añade al artículo 83 que “las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho”. Se suprimió a última hora en el Senado una enmienda que afectaba a las actuaciones de notarios y registradores.

9ª.- Modificación de la Ley 2/2009, de 31 de marzo. La adaptación de esta ley (coloquialmente denominada de «chiringuitos financieros»), en cuanto a su ámbito de aplicación y cobros de comisiones, trata de evitar solapamientos normativos y clarifica el régimen jurídico aplicable a cada situación.

10ª.- Modificación del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos. Convierte el código de buenas prácticas en un mecanismo permanente y obligatorio para todas las entidades adheridas que permita a los deudores más vulnerables en situación de impago acceder a las opciones de alivio de la deuda contenidas en el mismo.

11ª.- Modificación de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito. Si la SAREB careciera de copia con eficacia ejecutiva y no pudiera expedirse directamente a su favor con arreglo al artículo 517 LEC y la legislación notarial, bastará que acompañe a la demanda ejecutiva una copia autorizada de la escritura, que podrá ser parcial, en la que conste que se expide al amparo de esta disposición y a los efectos del artículo 685 LEC, junto con la pertinente certificación del Registro de la Propiedad que acredite la inscripción y la subsistencia de la hipoteca, sin perjuicio del derecho del deudor a oponerse por doble ejecución.

12ª.- Modificación de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito. La reforma evita solapamientos regulatorios en materia de transparencia con la clientela bancaria, adaptándola a las especificidades del régimen sancionador establecidas por la presente Ley, en particular, en lo relativo a las competencias de las Comunidades Autónomas.

13ª.- Título competencial. Se alega la competencia estatal exclusiva sobre las bases de obligaciones contractuales, haciendo hincapié en el respeto de las competencias autonómicas en materia de consumo cuando se trate de créditos que recaen sobre vivienda habitual de la persona consumidora. Concretamente, se alega la competencia exclusiva en legislación mercantil, procesal, hipotecaria, ordenación de los registros e instrumentos públicos, bases de la ordenación de crédito, banca y seguro, y bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica.

14ª.- Incorporación de derecho de la Unión Europea. Se incorpora parcialmente al ordenamiento jurídico español la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial.

15ª.- Desarrollo reglamentario.  Para completar la transposición de la Directiva 2014/17/UE, se concede una habilitación normativa genérica a favor del Gobierno.

Aparte de ella, hay habilitaciones específicas citamos resumidas (algunas de una gran trascendencia práctica):

A) A favor del Gobierno:

a) La información precontractual y asistencia que debe facilitarse a los prestatarios o prestatarios potenciales, la información y contenido de los contratos y las comunicaciones posteriores para que reflejen los derechos y obligaciones de las partes, los riesgos y garanticen la transparencia de las condiciones y permitir al prestatario evaluar si se ajustan a sus necesidades y finanzas. A tal efecto, el Gobierno podrá, en particular, fijar las cláusulas que los contratos de préstamo habrán de tratar o prever de forma expresa.

b) La transparencia de las condiciones básicas de comercialización o contratación de préstamos y el modo de comunicarlas a prestatarios y autoridad competente. Se podrán establecer condiciones básicas de los préstamos de debido cumplimiento para los prestamistas.

c) Las especialidades de la contratación de préstamos de forma electrónica o por otras vías de comunicación a distancia y la información que debe figurar.

d) El establecimiento de un modelo de contrato de préstamo con garantía hipotecaria y de medidas que favorezcan su utilización, que será voluntario para las partes.

e) La atención a los ingresos de los clientes en relación con los compromisos asumidos.

f) La adecuada e independiente valoración de las garantías inmobiliarias que aseguren los préstamos.

g) La obtención y documentación apropiada de datos relevantes del potencial prestatario, así como el acceso a bases de datos.

h) Las condiciones y efectos de la evaluación de la solvencia del potencial prestatario.

i) La adaptación y graduación de las medidas de aplicación de estas normas que dicte.

B) A favor de la persona titular del Ministerio de Economía y Empresa:

a) El contenido específico de la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) y la Ficha de Advertencias Estandarizadas (FiAE).

b) Los principios y criterios a los que debe sujetarse la actividad publicitaria de los préstamos, y las modalidades de control administrativo sobre la misma.

c) La consideración de diferentes escenarios de evolución de los tipos en los préstamos a interés variable y las posibilidades de cobertura frente a tales variaciones.

16ª.- Entrada en vigor.

Es muy sucinta, dando una vacatio legis de tres meses que concluye el 16 de junio de 2019.

Sin embargo, hay que tener en cuenta que, conforme a la D. Tr. 4ª, sólo pudieron los prestamistas utilizar la Ficha de Información Personalizada (FIPER)  hasta el 21 de marzo de 2019.

Ver también determinados efectos retroactivos en la D. Tr. 1ª.

Termina la Ley con dos Anexos:

el I referente a la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN)

– y el II al Cálculo de la Tasa Anual Equivalente (TAE). (JFME)

 

ENLACES:

PORTADA DE LA WEB

Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario: Resumen de la Exposición de Motivos y de las Últimas Disposiciones

Río Yamuna en Mathura (India). Por Juan Villalobos Cabrera.

Suspensión de la inscripción de los intereses y el vencimiento anticipado de una hipoteca

SUSPENSIÓN DE LA INSCRIPCIÓN DE LOS INTERESES Y EL VENCIMIENTO ANTICIPADO DE UNA HIPOTECA

 

Breve crítica y resumen de la resolución DGRN de 30 noviembre 2018

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

 

  En la resolución que vamos a comentar, el registrador inscribe parcialmente un préstamo hipotecario con suspensión de la cláusula de intereses ordinarios y moratorios, de un lado, y por otro, con suspensión del vencimiento anticipado por incumplimiento de cualquiera de las obligaciones del préstamo y en caso de falsedad de los datos proporcionados por el deudor. La Dirección General revoca la nota y, en consecuencia, ordena la inscripción de todas las cláusulas suspendidas.

INTERESES.- En cuanto al primer defecto, por el que se suspenden los intereses ordinarios y de demora del préstamo, el “registrador fundamenta su decisión en el hecho de que, a su juicio, la cláusula es confusa y no permite que se entienda con claridad ni los tipos de interés a aplicar al contrato ni las fechas de su pago”.

Para la DGRN no hay falta de claridad y revoca el defecto por falta de concreción de la argumentación del registrador sobre los motivos de la suspensión y porque “de la documentación presentada a inscripción resulta con la debida claridad qué se entiende por tipo de interés ordinario y de demora, su definición y los conceptos y márgenes que los integran, así como la frecuencia de devengo y de pago”.

INTERÉS ORDINARIO.- Para analizar críticamente esa decisión, he copiado literalmente las cláusulas en el resumen que va más abajo y he indicado en ese texto las veces que se menciona el tipo de interés ordinario señalándolas con mayúsculas azules entre corchetes y resulta: [A] base (0%)+Compliance Funding Cost (0.35%)+diferencial o margen (1%)=un interés anual del 1,35%; [B] Coste de financiación 0,35%+ Margen 1%=un interés anual del 1,35%; [C] margen+ Coste de Cumplimiento de Financiación+ Coste de Financiación Interbancaria= ¿?+¿?+¿?=¿?; [D] «Coste Interbancario diciembre 2017: 0,00%+Margen: 1,00% Coste de cumplimiento de financiación: 0,35%=Total: 1,35%.

De ahí resulta que el interés ordinario se describe en cuatro lugares distintos, como el conjunto de una suma de tramos que se identifican con nombres heterogéneos y no totalmente coincidentes. No se sabe si todos los tramos son fijos o variables.

De ello resulta una formulación del interés ordinario no homogénea y ambigua que da lugar, en mi opinión, a la no incorporación de la cláusula al contrato sin posibilidad de integración a favor del banco, de modo que el préstamo subsiste sin intereses ordinarios.

INTERÉS DE DEMORA.- También he indicado las veces que se menciona el tipo de interés moratorio en la cláusula cuya inscripción se suspende, señalándolas en el texto del resumen con minúsculas rojas entre corchetes y resulta: [a] un diferencial del 2% respecto de los ordinarios=un interés de demora del 3,35%; [b] un 2% sobre el interés ordinario=un interés de demora del 3,35%; [c] Tipo de Interés establecido en la cláusula octava del Contrato+ un interés de demora del 5 por ciento anual=?+5% de interés de demora; [d] Intereses moratorios: 2%.

Aquí las diferencias y contradicciones son todavía más claras, se introducen varias cuantías para el tipo de interés de demora, en concreto tres, lo que igualmente produce la no incorporación de la cláusula sin integración con subsistencia del resto del préstamo.

En definitiva, un examen detallado de la redacción de la cláusula permite ver su falta de claridad y la corrección de la decisión del registrador. Frente a ello, la DGRN se limita a afirmar lo contrario sin desarrollo argumental.

EXTRALIMITACIÓN E INCONSECUENCIAS

Al hacer el análisis de la resolución, observamos a efectos de crítica, pero con el mayor respeto, que, por una parte, la resolución se extralimita al analizar la inscribilidad de un contenido ya inscrito y, por otra, resulta inconsecuente con las doctrinas que veremos de la misma Dirección General.

PRIMERA INCONSECUENCIA: Inscripción indeseable de cobertura por responsabilidad por intereses

La resolución, considera indeseable que se hayan inscrito las cláusulas de responsabilidad hipotecaria “con simultáneo rechazo de la que contiene la definición y determinación del tipo de interés ordinario y de demora aplicables”.

Parece que según criterio de la DGRN el rechazo de la inscripción de las cláusulas por intereses ordinarios y de demora debe dar lugar también al rechazo de la inscripción de la cláusula de responsabilidad hipotecaria. La DGRN se pronuncia sobre algo que no es objeto de recurso y que además se ha inscrito y, por tanto, está bajo la salvaguardia de los tribunales.

De nuevo vemos como detrás de las protestas teóricas según las que la DGRN no puede enjuiciar en el recurso sino la sujeción a derecho de la calificación impugnada, lo que hasta ahora venía recordándonos en muchas resoluciones, en este caso la misma DGRN sobrepasa esos límites autoimpuestos y enjuicia no ya un defecto que no aparece en la nota de calificación ni en el recurso sino la inscripción de parte del contenido contractual que, repito, está inscrita y, por tanto, bajo la salvaguardia judicial.

SEGUNDA INCONSECUENCIA: el registrador debe motivar la oscuridad, pero la resolución no motiva la claridad

Añade la resolución que el registrador debe, en caso de falta de claridad de la cláusula, decir los motivos concretos de ello, lo que ciertamente no hace. Tampoco la resolución desarrolla tales motivos de oscuridad como hemos visto más arriba, señalando la falta de homogeneidad de las distintas definiciones de los tramos que forman el interés ordinario, ni las diferentes cuantías del interés de demora, vigentes simultáneamente. La resolución en lugar de dar tales motivos se limita a decir, por el contrario, que la cláusula es clara y lo hace sin argumentarlo. Es decir, la resolución peca de lo mismo que achaca al registrador, la falta de argumentación.

TERCERA INCONSECUENCIA: en teoría se aplica la legislación consumerista, pero en la práctica no se hace uso de ella al enjuiciar la validez del vencimiento anticipado

En otro lugar, la resolución dice que como “ha afirmado este Centro Directivo […] se impone la aplicación de la citada normativa [la de protección de las personas consumidoras] dado su carácter obligatorio y la competencia que al respecto ostentan los registradores al ejercer su labor de calificación […] en supuestos en los que, como el presente, resulta indiscutida la calidad de consumidores de los prestatarios […]”

De nuevo la inconsecuencia, frente a la doctrina de la DGRN que dice que el procedimiento de recurso debe limitarse a valorar la sujeción a Derecho de los defectos impugnados, la DGRN aplica de oficio la normativa consumerista, pese a no haber sido invocada en la nota.

Para la resolución “el registrador no parece plantear que exista un supuesto de abusividad de una causa determinada de vencimiento anticipado sino que pueda atribuirse al acreedor, cualquiera que sea la causa invocada, la facultad de dejar «a su absoluta discreción la existencia de un supuesto de incumplimiento», por entender que en este caso se deja a su arbitrio la determinación de si concurre causa de vencimiento anticipado en contra de la previsión del artículo 1115 del Código Civil”.

Continúa diciendo la resolución que la atribución al acreedor de la facultad de resolver el contrato cuando se dé alguna de las causas o supuestos pactados no es abusiva al fundarse en el incumplimiento de la obligación u otro motivo grave.

Sin embargo, el vencimiento anticipado por incumplimiento de cualquier obligación y por haber proporcionado el deudor datos falsos –los supuestos motivos graves que justifican la resolución- son casos de vencimiento anticipado abusivos, como puede verse en mis fichas números 42.- Vencimiento anticipado por incumplimiento de cualquier obligación, y 45.- Vencimiento anticipado por datos falsos, donde puede consultarse una amplia jurisprudencia que establece el carácter abusivo de esas cláusulas.

En definitiva, parece inconsecuente que se invoque, al menos nominalmente, la normativa consumerista y que, a continuación, no se aplique y no se declare, como de contrario hace a jurisprudencia, el carácter abusivo de las dos cláusulas de vencimiento anticipado impugnadas.

 

Quitarle el plazo al deudor tiene que responder a una justa causa

488. HIPOTECA. CLÁUSULAS DE INTERESES ORDINARIOS Y DE DEMORA. CLÁUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO

Resolución de 30 de noviembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Marbella n.º 3, por la que suspende la inscripción de determinadas cláusulas de una escritura de préstamo hipotecario.

Resumen: La DGRN revoca la nota del registrador por la que suspendía la inscripción de los intereses ordinarios y de demora por falta de claridad y la de vencimiento anticipado por el carácter unilateral de las facultades que el acreedor se reserva para apreciar la existencia del vencimiento anticipado.

Hechos: Se presenta una escritura de elevación a público de un contrato privado de préstamo y de constitución de hipoteca entre una entidad bancaria extranjera domiciliada en el Gran Ducado de Luxemburgo y dos personas físicas no residentes. Las cláusulas controvertidas son las siguientes:

«Segundo.–Cláusula de constitución de hipoteca. (…) don J. O. T. y doña A. L. T. constituyen hipoteca sobre la finca descrita bajo el expositivo I anterior, que la representación del banco acreedor acepta por la total responsabilidad hipotecaria que consta en el anexo III, en el cual también consta el desglose de la misma por principal, intereses ordinarios y [a] moratorios (que suponen un diferencial del 2% respecto de los ordinarios) y costas y gastos (…) En dicho anexo III consta también [A] el tipo de interés base (0,00%), sobre el cual se aplica el «Compliance Funding Cost» (0,35%), y el diferencial o margen (1%), [b] así como el interés moratorio (2% sobre el interés ordinario)

Del Anexo III en el que constaba la traducción al español del contrato de préstamo:

«Contrato de préstamo hipotecario español. [hay un número de casillas entre las que destacan las siguientes:] Frecuencia de pago de intereses (1 o 3 meses). 3 meses. Periodo de tipo de interés. Tipo variable 1, 3 o 6 meses. 3 meses. [B] Coste de financiación 0,35%. Margen 1%.»

A continuación estaba el texto en español del contrato de préstamo del que conviene destacar:

«1.1 Definiciones (…) «Fecha de pago del interés» significará el último día de cada Frecuencia de Pago de Interés. «Frecuencia de Pago de Intereses» significará la frecuencia de pago de intereses (es decir, mensual o trimestral) que se hubiese acordado con el desembolso del préstamo hipotecario.»

«6.1 Supuestos de incumplimiento El Banco se reserva el derecho de resolver este Contrato con carácter inmediato con la concurrencia de cualquiera de los siguientes supuestos. El Banco determinará a su absoluta discreción la existencia de un supuesto de incumplimiento: a) Si el Prestatario incumpliese cualquiera de los términos de este Contrato, incluidos entre otros, la falta de pago de todo importe debido en virtud de este préstamo ya fuese el principal, la amortización, intereses, comisiones, gastos, costes u otros (…) c) Si alguna información facilitada por el Prestatario o por los Garantes respecto de sus recursos o posición financieros fuese o resultase inexacta o errónea o si cualquiera de las manifestaciones efectuadas por el prestatario o que se estimasen efectuadas por este fuese o resultase falsa

[C] «Cláusula octava. Interés. Con arreglo a los términos de este contrato el tipo de interés aplicable al Préstamo para cada Periodo de interés relativo al mismo consistirá en el tipo anual determinado por el Banco como la suma de a) el Margen (1), b) un cargo fijo adicional (Coste de Cumplimiento de Financiación), que se define en la página 1, en sustitución por los requisitos del Banco para el Prestatario para satisfacer el aumento de costes o reducción de ingresos del Banco consecuencia del cumplimiento con toda ley o reglamento o directiva o exigencia oficial (…) y 3 el tipo («Coste de Financiación Interbancaria») conforme al cual los depósitos de cuantía aproximada a la del Préstamo (…) [c] 8.1 Interés de Demora En el supuesto de que el Prestatario no efectuase cualquier pago dentro del plazo en su fecha de vencimiento pertinente, se pagarán intereses sobre la cantidad atrasada calculados con base diaria desde la fecha de vencimiento pertinente hasta la fecha real de pago. El tipo de interés consistirá en el Tipo de Interés establecido en la cláusula octava del Contrato más un interés de demora del 5 por ciento anual

En el Anexo III, protocolizado en la escritura, constaba lo siguiente:

[D] «Coste Interbancario diciembre 2017: 0,00% Margen: 1,00% Coste de cumplimiento de financiación: 0,35% Total: 1,35% [d] Intereses moratorios: 2%.»

Registrador: La escritura se inscribe parcialmente. Entre las cláusulas no inscritas constan, en su integridad, la cláusula de intereses ordinarios y de demora (pese a que se inscribe el derecho de hipoteca y su cobertura de intereses ordinarios y de demora), así como la cláusula de vencimiento anticipado.

Nuevamente presentada la escritura pública con solicitud de inscripción expresa de las citadas cláusulas es objeto de nueva calificación negativa en los términos que resultan de los hechos.

Recurrente: El banco acreedor recurre y achaca al registrador el que escrituras similares han sido inscritas en otros registros, lo que según la DGRN no afecta a la seguridad jurídica, ya que es ejercicio de la independencia de calificación del registrador.

Resolución: La DGRN revoca los defectos.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

INTERESES ORDINARIOS Y DE DEMORA ABUSIVOS

2. Entrando en el fondo de la cuestión dos son los defectos impugnados por la recurrente. En primer lugar se recurre la decisión de no practicar la inscripción de la cláusula octava relativa a los intereses ordinarios y de demora. El registrador fundamenta su decisión en el hecho de que, a su juicio, la cláusula es confusa y no permite que se entienda con claridad, ni los tipos de interés a aplicar al contrato ni las fechas de su pago.

Esta Dirección General no puede amparar el defecto. Dejando de lado la indeseable situación provocada por la inscripción de la cláusula de constitución de hipoteca en su integridad con simultáneo rechazo de la que contiene la definición y determinación del tipo de interés ordinario y de demora aplicables [había que haber rechazado también la inscripción de la responsabilidad], de la documentación presentada a inscripción resulta con la debida claridad qué se entiende por tipo de interés ordinario y de demora, su definición y los conceptos y márgenes que los integran, así como la frecuencia de devengo y de pago. […]

Ahora bien, siendo cierto lo anterior, es necesario poner de manifiesto que cuando la calificación entienda que de la documentación presentada a inscripción no resulte con la debida claridad los contornos o el contenido del derecho de hipoteca cuya inscripción se pretenda es preciso que se exprese con la debida precisión expresando los motivos concretos de los que se derive tal afirmación. La mera afirmación de que una cláusula es confusa no es suficiente pues deja en absoluta indeterminación el motivo en que se fundamenta impidiendo el debido ejercicio del derecho de impugnación […]

En el supuesto que da lugar a la presente, el registrador afirma que el carácter confuso de la cláusula impide conocer debidamente los tipos de interés a aplicar y las fechas de su pago. Sin embargo de los hechos resulta con la debida claridad la definición de los tipos de interés aplicables, tanto ordinario como de demora, así como los períodos de devengo y de pago. Si el registrador considera que esta información es insuficiente tendría que haber explicado el porqué de dicha afirmación pues resultando tales circunstancias (hasta el punto de que la propia cláusula de constitución de hipoteca explica, sin ser preciso en ese lugar, los conceptos que integran el tipo de interés ordinario), no resulta cual es la causa de su rechazo en términos tales que permitan una debida refutación por parte del recurrente […] Procede en suma la estimación de este motivo de recurso […]

VENCIMIENTO ANTICIPADO

3. La segunda cuestión se refiere a la suspensión de la total cláusula de vencimiento anticipado, cláusula sexta del contrato de préstamo elevado a público en la escritura presentada a inscripción. El registrador entiende que la cláusula es abusiva, subjetiva y unilateral, al conceder al banco el que determine «a su absoluta discreción la existencia de un supuesto de incumplimiento» […]

La recurrente, que limita su reclamación a la inscripción de las causas de vencimiento anticipado […] letras a) y c) de la cláusula, entiende que se trata de atribuir al acreedor, de acuerdo con el régimen general en materia de préstamos hipotecarios, la facultad de dar por resuelto el contrato cuando concurra causa de las previstas sin que resulte ni abusividad ni arbitrariedad alguna [en contra TS y DGRN].

No resulta de la nota de calificación que la utilización del carácter abusivo de la cláusula como causa de suspensión se fundamente expresamente en la legislación de protección de consumidores y usuarios […]

Como ha afirmado este Centro Directivo […] se impone la aplicación de la citada normativa dado su carácter obligatorio y la competencia que al respecto ostentan los registradores al ejercer su labor de calificación […] en supuestos en los que, como el presente, resulta indiscutida la calidad de consumidores de los prestatarios […]

[…]

Establecido lo anterior, esta Dirección General no puede confirmar la calificación del registrador por cuanto el hecho de que se atribuya al acreedor hipotecario la facultad de resolver el contrato cuando se produzca alguno de los supuestos pactados [que son abusivos, aunque la DGRN no lo analiza] no puede, por sí misma, impedir la inscripción solicitada. Como resulta del artículo 84.5 TRLGDCU, la existencia de semejante previsión carece de la cualidad de abusiva si se fundamenta en el incumplimiento de la obligación u otro motivo grave por lo que no cabe sin más una subsunción en el tipo legal de abusividad.

En realidad el registrador no parece plantear que exista un supuesto de abusividad de una causa determinada de vencimiento anticipado sino que pueda atribuirse al acreedor, cualquiera que sea la causa invocada, la facultad de dejar «a su absoluta discreción la existencia de un supuesto de incumplimiento», por entender que en este caso se deja a su arbitrio la determinación de si concurre causa de vencimiento anticipado en contra de la previsión del artículo 1115 del Código Civil […]

Sin embargo tampoco en este caso puede sostenerse la calificación por cuanto, con independencia de que la redacción de la cláusula en cuestión no es la más afortunada, lo cierto es que siempre que existe facultad unilateral de resolución, cualquiera que sea la causa, el acreedor afirma unilateralmente su concurrencia.

Precisamente por este motivo la acción de ejecución directa debe basarse en una demanda en la que, junto al título ejecutivo han de acompañarse los demás documentos en que se fundamente; es decir, aquellos que justifiquen el ejercicio de la acción de modo que, de no hacerse así o de no resultar debidamente justificada la causa de su ejercicio, pueda ser rechazada su admisión (artículos 550.1.4 y 552 en relación al artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

La cláusula debatida afirma en primer lugar la facultad de resolución del acreedor cuando concurra causa de las previstas y, en segundo lugar, que dicha facultad la ejercita a su discreción. Nada hay que objetar a dichas previsiones por cuanto el ejercicio de la facultad de resolución unilateral se condiciona a la concurrencia de causa de las previstas [que son abusivas] lo que implica, necesariamente, que la apreciación de dicha causa es, asimismo, unilateral.

Procede en consecuencia la estimación del recurso también en cuanto a este segundo aspecto si bien con la aclaración de que sólo en relación a las causas de vencimiento señaladas con las letras a) y c) de las cláusulas sexta del contrato de préstamo por ceñirse a ellas la recurrente en su escrito de recurso.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de calificación del registrador.

 

 

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SECCIÓN CONSUMO Y DERECHO

 

Luxemburgo avala sustituir el interés de demora abusivo por otro más bajo

LUXEMBURGO AVALA SUSTITUIR EL INTERÉS DE DEMORA ABUSIVO POR OTRO MÁS BAJO

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Brevísima crítica y resumen de la STJUE de 7 agosto 2018

Carlos Ballugera Gómez, registrador de Bilbao

@BallugeraCarlos

Sumario:

Opinión crítica

Resumen de la Sentencia

Notas

Enlaces

 

OPINIÓN CRÍTICA:

Hace unos años, pensar que el interés de demora de más de dos puntos el interés remuneratorio fuera a ser declarado nulo por abusivo por el Tribunal Supremo parecía difícil. Difícil por los altos tipos del mercado y por la posición contraria del Tribunal Supremo, que estaba bien resumida en su sentencia de 2 octubre 2001[1]

Sin embargo ha ocurrido y aunque el Tribunal Supremo se incline por la integración del contrato a favor del banco con el interés remuneratorio para caso de mora –una contradicción en los términos- esa integración, modificación o rebaja de la cláusula abusiva es un mal menor y más teniendo en cuenta los bajos tipos de interés actuales.

La sentencia cuyo resumen presentamos a continuación dice que la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas no se aplica a las cesiones de crédito porque tales cesiones son una práctica y la Directiva se aplica a las cláusulas y no a las prácticas.

No se ha tenido en cuenta que nuestro art. 82.1 TRLGDCU considera que las prácticas no consentidas expresamente son cláusulas y olvida también que el Derecho europeo, que esta misma sentencia cita en su apartado 74, limita la integración de las lagunas del contrato con una norma de Derecho supletorio –como el art. 1535 CC- sólo al caso en que peligre el contrato en su totalidad, con riesgo de penalizar al consumidor, lo que no es el supuesto.

Además, la sentencia considera adecuado a la misma Directiva el criterio de nulidad por abusiva de la cláusula de intereses de demora que supere en más de dos puntos el interés remuneratorio pactado y, en cuanto a las consecuencias de esa nulidad, entiende que debe eliminarse la cláusula de interés moratorio en su totalidad sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato.

Estoy seguro que estas escuetas explicaciones pegadas a la literalidad de la sentencia, en cuanto en ellas se dice una cosa y la contraria como contenido de un fallo de una sentencia interpretativa de la Directiva 93/13/CEE, dejarán en la confusión a más de uno.

Sigo pensando que la cláusula abusiva de intereses de demora no se puede integrar a favor del banco con el interés remuneratorio en caso de mora, porque eso implica modificar, reducir o moderar en beneficio del abusador, la cláusula abusiva. También creo, a propósito de las prácticas de cesión de créditos, que, conforme a lo que se dice en el apartado 74 de esta sentencia y conforme al art. 65 TRLGDCU, el silencio de un contrato por adhesión con condiciones generales y personas consumidoras no se puede integrar, en beneficio de la empresa predisponente, con el Derecho dispositivo.

En todo caso parece que el Tribunal Supremo admite la sustitución del interés de demora abusivo por el remuneratorio y el TJUE no ve integración a favor del banco en ello. Se pierde así el efecto disuasorio de la nulidad y se le quitan los estímulos al banco para que busque cualquier fórmula de negociación con su cliente para completar la hipoteca con una nueva cláusula negociada de interés de demora, aunque eso signifique que el banco tenga que darle al deudor contrapartidas apreciables. Flaco servicio al mercado en general y al mercado interior en particular.

Pero el hecho de que el fallo de la sentencia que resumimos cierre con una gigantesca contradicción nos dice que las espadas siguen en alto y que sigue habiendo partido para las personas consumidoras. O acaso no hay contradicción en decir que la nulidad por abusiva de la cláusula de interés de demora acarrea la “supresión total de los intereses de demora”, para continuar diciendo después de una coma lo contrario: “sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato”.

Según Ruiz-Rico, para el caso de préstamo con pacto de interés remuneratorio pero sin previsión sobre la mora, “no habrá duda de la aplicabilidad de los intereses [remuneratorios] pactados a los momentos posteriores a la mora”, ya que “el requerimiento judicial o extrajudicial constitutivos de la mora en nada alterarán el devengo que ya venía produciéndose de los intereses [remuneratorios] convenidos, con el único matiz de que éstos se denominarán <<moratorios>> a partir de entonces, y serán considerados como indemnización al acreedor por los perjuicios derivados del retardo en el pago[2]”.

Se suprime el interés moratorio que es el resultado de cambiar el nombre al remuneratorio de antes de la mora, pero se sigue aplicando éste después de la mora. Una cosa y la contraria al mismo tiempo, para cerrar una sentencia cuya doctrina tiene que cambiar profundamente y ajustarse a los estándares que demandan el mercado interior y el Derecho europeo.

 

Resumen de la STJUE de 7 agosto 2018

1 Las peticiones de decisión prejudicial tienen por objeto la interpretación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas […]

Marco jurídico

[…]

Derecho español

[…]

Disposiciones en materia de cláusulas abusivas

13 El art. 82.1 TRLGDCU dispone lo siguiente:

«Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.»

[…]

Jurisprudencia del Tribunal Supremo

15 Del auto de remisión en el asunto C‑94/17 se desprende que en las sentencias 265/2015, de 22 de abril, 470/2015, de 7 de septiembre, y 469/2015, de 8 de septiembre, el Tribunal Supremo declaró que, ante la falta de criterios legales que establecieran pautas seguras para la apreciación de la abusividad de las cláusulas sobre intereses de demora en préstamos concertados con consumidores [tanto personales como hipotecarios], los tribunales españoles de primera y segunda instancia aplicaban criterios dispares […] También se producían divergencias importantes a la hora de determinar las consecuencias del carácter abusivo de tales cláusulas.

16 Por consiguiente, el Tribunal Supremo consideró que […] resultaba necesario definir los criterios para determinar el eventual carácter abusivo de tales cláusulas y las consecuencias del mismo.

17 […] el Tribunal Supremo, por una parte, declaró que, en virtud del art. 85.6 TRLGDCU son abusivas las cláusulas que imponen una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones. Por otra parte, examinó las normas nacionales aplicables, en caso de mora del deudor, en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo entre las partes del contrato sobre diversos puntos, así como el tipo de interés de demora generalmente previsto en los contratos de préstamo que son objeto de una negociación individual con los consumidores.

18 A resultas del referido examen, el Tribunal Supremo llegó a la conclusión de que procedía declarar abusivas las cláusulas no negociadas de los contratos de préstamo personal celebrados con los consumidores relativas a los intereses de demora cuando tales cláusulas respondan al criterio de que el interés de demora sea superior en dos puntos porcentuales al interés remuneratorio pactado entre las partes en el contrato.

[…]

20 En cuanto a las consecuencias del carácter abusivo de las cláusulas en cuestión, el Tribunal Supremo observó que, en los asuntos de los que conoce, el tipo de interés de demora fijado por dichas cláusulas consistía en un recargo de varios puntos porcentuales sobre el tipo del interés remuneratorio. De ello dedujo que, en el supuesto de que se declararan abusivas tales cláusulas, lo procedente sería la supresión total del recargo que el interés de demora representa en relación con el interés remuneratorio, de modo que tan solo se siguiera devengando este último interés [pese a la mora] […] que sigue cumpliendo su función de retribuir la entrega de dinero en préstamo.

21 La solución recogida en las sentencias de 22 de abril y 7 y 8 de septiembre de 2015 se hizo extensiva a los contratos de préstamos hipotecarios en virtud de las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, 79/2016, de 18 de febrero, y 364/2016, de 3 de junio.

Litigios principales y cuestiones prejudiciales

Asunto C‑96/16

22 El 2 noviembre 2009 y el 22 septiembre 2011, el Sr. Demba y la Sra. Godoy Bonet suscribieron con la entidad bancaria Banco Santander dos contratos de préstamo, el primero de ellos por 30 750 euros y con vencimiento el 2 noviembre 2014 y el segundo por 32 153,63 euros y con vencimiento el 22 septiembre 2019. Según las condiciones generales de dichos contratos, los tipos de interés aplicables eran, en el primer contrato, un 8,50 % para los intereses remuneratorios y un 18,50 % para los intereses de demora y, en el segundo contrato, un 11,20 % para los intereses remuneratorios y un 23,70 % para los intereses de demora.

23 a 29 El Banco Santander demanda por impago a los deudores, con posteridad cede la deuda, por precio exiguo, a un tercero que pide la sucesión procesal. El juzgado se plantea cuatro cuestiones prejudiciales.

[…]

Asunto C‑94/17

30 a 35. Un deudor hipotecario en mora demanda al banco la nulidad de la cláusula de intereses de demora del 25% (remuneratorio del 4,75%) y pide que durante la mora no se le cobre interés ni moratorio ni remuneratorio. El TS plantea tres cuestiones prejudiciales.

[…]

Sobre las cuestiones prejudiciales

Sobre la primera cuestión prejudicial, letras a) y b), en el asunto C‑96/16

38 Mediante las letras a) y b) de la primera cuestión prejudicial en el asunto C‑96/16, que procede examinar conjuntamente, el juzgado remitente pide que se dilucide si la Directiva 93/13 se opone a una práctica empresarial de cesión o compra de créditos frente a un consumidor, [1] sin que la posibilidad de tal cesión esté prevista en el contrato de préstamo celebrado con el consumidor, [2] sin que este último haya tenido conocimiento previo de la cesión ni haya dado su consentimiento [3] y sin que se le haya ofrecido la posibilidad de extinguir la deuda con el pago del precio, intereses, gastos y costas del proceso al cesionario.

39 A este respecto, tal como el Abogado General ha puesto de relieve en el apartado 43 de sus conclusiones, resulta claramente del tenor literal del art. 1.1, y del art. 3.1, de la Directiva 93/13, así como de la concepción general de la misma, que la Directiva se aplica únicamente a las cláusulas contractuales, y no a las meras prácticas.

40 Pues bien, en el presente asunto, del auto de remisión resulta que [1] ninguna cláusula de los contratos del litigio principal prevé ni regula la posibilidad de que el Banco Santander transmita a un tercero los créditos que tiene frente a los deudores en el litigio principal, [3] así como tampoco el derecho eventual de estos últimos a extinguir la deuda mediante la compra de los créditos al tercero. Así pues, tal transmisión de créditos se llevó a cabo con fundamento en las disposiciones pertinentes del Código Civil.

41 De lo anterior se deduce que, al no existir ninguna cláusula contractual relativa a este punto, la Directiva 93/13 no se aplica a las prácticas a que se refieren las letras a) y b) de la primera cuestión prejudicial en el asunto C‑96/16.

[…]

47 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la primera cuestión prejudicial, letras a) y b), en el asunto C‑96/16, por una parte, que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no es aplicable a una práctica empresarial de cesión o compra de créditos frente a un consumidor, [1] sin que la posibilidad de tal cesión esté prevista en el contrato de préstamo celebrado con el consumidor, [2] sin que este último haya tenido conocimiento previo de la cesión [4] ni haya dado su consentimiento [3] y sin que se le haya ofrecido la posibilidad de extinguir la deuda con el pago del precio, intereses, gastos y costas del proceso al cesionario. Por otra parte, la citada Directiva tampoco es aplicable a disposiciones nacionales, como las que figuran en el art. 1535 CC y en los arts. 17 y 540 LEC, que regulan la transmisión de créditos y la sustitución del cedente por el cesionario en los procedimientos en curso.

Sobre la letra a) de la segunda cuestión prejudicial en el asunto C‑96/16 y sobre la primera cuestión prejudicial en el asunto C‑94/17

48 Mediante la letra a) de la segunda cuestión prejudicial en el asunto C‑96/16 y mediante la primera cuestión prejudicial en el asunto C‑94/17, los órganos jurisdiccionales remitentes piden que se dilucide si la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor, que establece el tipo de interés de demora aplicable, es abusiva por imponer al consumidor en mora una indemnización de una cuantía desproporcionadamente alta, cuando tal cuantía supone un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en el contrato [aquí se considera que todo el interés de demora –indemnización y recargo- son indemnización].

[…]

Sobre el fondo

– Observaciones preliminares

55 y 56 Los bancos alegan que la jurisprudencia del Tribunal Supremo no es vinculante, lo que es contestado en sentido contrario por el Gobierno español en cuanto la jurisprudencia complementa el ordenamiento jurídico y tiene un valor de ejemplaridad.

57 A este respecto, procede recordar que, en relación con la interpretación de las disposiciones del ordenamiento jurídico nacional, el Tribunal de Justicia debe, en principio, basarse en las calificaciones que resultan de la resolución de remisión. En efecto, según reiterada jurisprudencia, el Tribunal de Justicia no es competente para interpretar el Derecho interno de un Estado miembro (sentencia de 16 febrero 2017, Agro Foreign Trade & Agency, apartado 23 y jurisprudencia citada [24]).

58 Pues bien, tal como el Abogado General ha puesto de relieve en los puntos 65 a 67 de sus conclusiones […] el Tribunal Supremo estableció, en la jurisprudencia cuestionada en los litigios principales, una presunción iuris et de iure según la cual será abusiva toda cláusula contractual que responda al criterio expuesto en el apartado 18 de la presente sentencia.

59 Por otro lado […] no cabe excluir que la mencionada jurisprudencia del Tribunal Supremo tenga carácter vinculante para los tribunales inferiores españoles […]

60 En tales circunstancias, el Tribunal de Justicia debe responder a las cuestiones prejudiciales planteadas basándose en las premisas expuestas [presunción iuris et de iure y carácter vinculante de la jurisprudencia] en los dos apartados anteriores de la presente sentencia.

61 Por lo demás, es preciso hacer constar que, si bien resulta de la jurisprudencia del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales que se presumirá abusiva toda cláusula que responda al criterio expuesto en el apartado 18 de la presente sentencia, no parece, en cambio, que dicha jurisprudencia prive al juez nacional de la posibilidad de declarar, al examinar una cláusula de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que no responda a ese criterio, a saber, una cláusula que establezca un tipo de interés de demora que no suponga un incremento de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio pactado en el contrato [sino menor], que tal cláusula es no obstante abusiva y, en su caso, de dejar de aplicarla, extremo que incumbe verificar a los órganos jurisdiccionales remitentes.

– Sobre la respuesta a la letra a) de la segunda cuestión prejudicial del asunto C‑96/16 y a la primera cuestión prejudicial del asunto C‑94/17

62 A efectos de responder a las cuestiones planteadas, es preciso observar de inmediato, sin perjuicio de las verificaciones que han de llevar a cabo los órganos jurisdiccionales remitentes, que el Tribunal Supremo parece haberse basado, para definir el criterio expuesto en el apartado 18 de la presente sentencia, en las orientaciones emanadas del Tribunal de Justicia en cuanto a la apreciación del carácter eventualmente abusivo de una cláusula contractual.

63 En efecto […] resulta que el Tribunal Supremo [1] examinó a tal efecto las normas nacionales aplicables en diversas ramas del Derecho y [2] se propuso determinar el nivel del tipo de interés de demora que razonablemente podría aceptar, en el marco de una negociación individual, un consumidor tratado de manera leal y equitativa, [3] velando al mismo tiempo porque se preservara la función de los intereses de demora, que a su juicio no es otra que [a] disuadir al deudor de incurrir en mora [b] e indemnizar de manera proporcionada al acreedor en caso de mora del deudor. Parece, pues, que el Tribunal Supremo se atuvo a las exigencias recordadas especialmente en la sentencia de 14 marzo 2013, Aziz, apartados 68, 69, 71 y 74.

64 a 66. Habida cuenta la situación de inferioridad del consumidor, se han prohibido las cláusulas abusivas, prohibición a aplicar por el juez nacional en atención a las circunstancias del caso

67 El Tribunal de Justicia dedujo de lo anterior y de los arts. 6.1 y 7.1 Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas, que esta Directiva se opone a una normativa nacional que defina un criterio en el que deba basarse la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual, cuando tal normativa impida al juez nacional que conoce de una cláusula que no responda a dicho criterio examinar el eventual carácter abusivo de la cláusula en cuestión y, en su caso, declararla abusiva y dejarla sin aplicación (véase, sentencia de 21 enero 2015, Unicaja Banco y Caixabank, apartados 28 a 42). No obstante, tal como se ha expuesto en el apartado 61 de la presente sentencia, no parece que tal sea el efecto de la jurisprudencia del Tribunal Supremo cuestionada en el litigio principal.

[…]

69 De este modo […] la elaboración de un criterio jurisprudencial —como el definido por el Tribunal Supremo en este caso— responde al objetivo de protección de los consumidores que persigue la citada Directiva. En efecto, del art. 3.1 Directiva 93/13 y de la concepción general de la misma se desprende que la finalidad de la Directiva no es tanto garantizar un equilibrio contractual global entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato como evitar que se produzca un desequilibrio entre esos derechos y esas obligaciones en detrimento de los consumidores.

70 De lo anterior se deduce que la Directiva 93/13 no se opone a que se establezca tal criterio.

71 Por consiguiente, procede responder a la letra a) de la segunda cuestión prejudicial del asunto C‑96/16 y a la primera cuestión prejudicial del asunto C‑94/17 que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en el litigio principal, según la cual una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor, que establece el tipo de interés de demora aplicable, es abusiva por imponer al consumidor en mora en el pago una indemnización de una cuantía desproporcionadamente alta, cuando tal cuantía suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en el contrato.

«La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato.»

Sobre la letra b) de la segunda cuestión prejudicial del asunto C‑96/16 y sobre la segunda cuestión prejudicial del asunto C‑94/17

72 […] se dilucide si la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato [si así fuera no habría supresión total: hay contradicción. ¿Remuneratorios en caso de mora?].

73 A fin de responder a estas cuestiones prejudiciales, con arreglo al art. 6.1 Directiva 93/13, el juez nacional que conoce de una cláusula contractual abusiva está obligado únicamente a dejarla sin aplicación para que no surta efectos vinculantes frente al consumidor, sin que esté facultado para variar su contenido. En efecto, el contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de la cláusula abusiva, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible (sentencia de 26 enero 2017, Banco Primus, apartado 71 y jurisprudencia citada).

74 Aunque el Tribunal de Justicia ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, según jurisprudencia reiterada del propio Tribunal de Justicia esta posibilidad queda limitada a aquellos supuestos en los que la declaración de la nulidad de la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de este modo a consecuencias de tal índole que representaran para él una penalización. Tal como ha declarado en lo sustancial el Tribunal de Justicia, en esta perspectiva la anulación de la cláusula de un contrato de préstamo que establece el tipo de interés de demora aplicable no puede acarrear consecuencias negativas para el consumidor, ya que las cantidades que podría reclamarle el prestamista serán necesariamente menores al no aplicarse el mencionado interés de demora […]

75 Por lo demás, la Directiva 93/13 no exige que el juez nacional deje sin aplicación, además de la cláusula declarada abusiva, aquellas cláusulas que no han sido calificadas como tales. En efecto, el objetivo perseguido por la Directiva consiste en proteger al consumidor y en restablecer el equilibrio entre las partes del contrato, dejando sin aplicación las cláusulas consideradas abusivas y manteniendo al mismo tiempo, en principio, la validez de las restantes cláusulas del contrato en cuestión (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de mayo de 2013, Jőrös, C‑397/11, EU:C:2013:340, apartado 46, y de 31 de mayo de 2018, Sziber, C‑483/16, EU:C:2018:367, apartado 32 [también sentencia de 15 de marzo de 2012, Pereničová y Perenič, C‑453/10, apartados 29 a 36]).

76 En particular, de la Directiva 93/13 no se desprende que dejar sin aplicar o anular la cláusula de un contrato de préstamo que establece el tipo de interés de demora a causa del carácter abusivo de la misma deba acarrear también la no aplicación o anulación de la cláusula del mismo contrato que establezca el tipo de interés remuneratorio, máxime cuando es preciso distinguir claramente entre ambas cláusulas. En efecto, a este último respecto cabe señalar que, según resulta del auto de remisión en el asunto C‑94/17, la finalidad de los intereses de demora es [1] sancionar el incumplimiento por el deudor de su obligación de devolver el préstamo mediante los pagos periódicos convenidos contractualmente, [2] disuadir al deudor de incurrir en mora en el cumplimiento de sus obligaciones y, en su caso, [3] indemnizar al prestamista de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del retraso en el pago. En cambio, la función del interés remuneratorio consiste en retribuir al prestamista por poner a disposición del prestatario una cantidad de dinero hasta la devolución de la misma.

77 […] las anteriores consideraciones resultan aplicables con independencia de la manera en que estén redactadas la cláusula contractual que establezca el tipo de interés de demora y la que establezca el tipo de interés remuneratorio. En particular, tales consideraciones no solo son válidas cuando el tipo de interés de demora se define independientemente del tipo de interés remuneratorio, en una cláusula distinta, sino también cuando el tipo de interés de demora se determina en forma de un incremento de varios puntos porcentuales sobre el tipo de interés remuneratorio. En este último supuesto, al consistir la cláusula abusiva en tal incremento, lo único que exige la Directiva 93/13 es que este se anule.

78 En el presente caso, sin perjuicio de las comprobaciones que han de llevar a cabo los órganos jurisdiccionales remitentes, de los autos de remisión resulta que la solución por la que se inclina la jurisprudencia del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales implica que el juez nacional, que ha constatado el carácter abusivo de la cláusula de un contrato de préstamo que establece el tipo de interés de demora, deje pura y simplemente sin aplicar tal cláusula o el incremento que los intereses de demora representan en relación con los intereses remuneratorios, sin poder sustituir la cláusula abusiva por disposiciones legales supletorias ni modificar la cláusula en cuestión, y mantenga al mismo tiempo la validez de las restantes cláusulas del contrato, en particular de la cláusula relativa a los intereses remuneratorios [que sólo se aplica cuando no hay mora].

79 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la letra b) de la segunda cuestión prejudicial del asunto C‑96/16 y a la segunda cuestión prejudicial del asunto C‑94/17 que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato.

 

Notas:

[1] Que eran nulos lo decíamos aquí “Tope máximo de intereses de demora”, en RDC, núm. 1, (2014), pgs. 103-120 y “Moderación de los intereses moratorios”, en www.notariosyregistradores.com, (publicado el 26 febrero 2014). También en Las medidas contra la crisis de 2012: límite legal máximo de intereses de demora 2 http://enlacancha.eu/2017/11/21/las-medidas-contra-la-crisis-en-2012-tope-maximo-de-intereses-de-demora/.

[2] Ruiz-Rico Ruiz, J. M., “Artículos 1.108 y 1.109 del Código civil”, en “Comentarios al Código civil y Compilaciones Forales”, dirigidos por Manuel Albaladejo y Silvia Díaz Alabart, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1993, tomo XV, volumen 1.º, pgs. 752-918, en pgs. 814-815.

 

Entaces:

STJUE de 7 agosto 2018

PRESENTACIÓN DE LA CUESTIÓN PREJUDICIAL

INTERESES DE DEMORA EN PRESTAMOS HIPOTECARIOS. Juan María Díaz Fraile

STS 3 DE JUNIO DE 2016

STS 22 DE ABRIL DE 2015

Directiva 93/13/CEE

TOPE MÁXIMO DE INTERESES DE DEMORA

MODERACIÓN DE LOS INTERESES MORATORIOS

GUÍA PARA SABER SI UNA CLÁUSULA ES ABUSIVA

LISTA CONDICIONES GENERALES ENJUICIADAS POR LOS TRIBUNALES

MISMA LISTA, ORDENADA POR MATERIAS

SECCIÓN CONSUMO Y DERECHO

Luxemburgo avala sustituir el interés de demora abusivo por otro más bajo

Casas en Getxo (Bizkaia)

El Gobierno propone legalizar los intereses de demora abusivos que había anulado el Tribunal Supremo

 

 

EL GOBIERNO PROPONE LEGALIZAR LOS INTERESES DE DEMORA ABUSIVOS QUE HABÍA ANULADO EL TRIBUNAL SUPREMO

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

 

  Un regalo de 1.840 millones de euros al año es lo que recibirán los bancos por intereses de demora de las personas consumidoras si se hace ley el art. 23 del Proyecto de ley de regulación de contratos de crédito inmobiliario[1].

  El Gobierno se propone legalizar el abuso en materia de demora. A día de hoy, 11 de diciembre de 2017, los intereses de demora superiores en más de dos puntos al interés remuneratorio son nulos por abusivos. Si el Gobierno consigue la aprobación, en su redacción actual, del art. 23 del Proyecto de ley, ese abuso, perjudicial para las personas consumidoras, habrá quedado legalizado.

  El nuevo interés de demora es único, general e imperativo y cumple las funciones tanto de máximo como de mínimo, por lo que, con la aprobación del proyecto el nuevo interés de demora triplicará el que se cobra hoy.

  Según la doctrina actual de nuestro Alto Tribunal los intereses de demora en el préstamo, personal o con garantía, son nulos cuando superen en más de dos puntos al interés remuneratorio. Esta doctrina amplía y da carácter general para el préstamo hipotecario con personas físicas, al criterio legal del art. 4 R. D.-l. 6/2012 para prestatarios en riesgo de exclusión.

 El Supremo sacó a la luz esta posición con su sentencia de 22 abril 2015, la afinó para un caso de préstamo hipotecario con la de 23 diciembre 2015 y se ratificó de modo expreso en que su ámbito tenía carácter general, comprensivo de todo tipo de préstamos, personales o hipotecarios, con la de 3 junio 2016.

  Si la ley que se pretende aprobar no logra las mayorías necesarias un interés de demora igual a tres veces el interés legal del dinero seguirá siendo nulo por abusivo. Es de cajón, entonces, que la norma del proyecto de ley tiene como fin legalizar un abuso de los bancos con sus clientes.

  El perjuicio que el deudor le produce al banco por no devolverle su capital, es el importe de ese capital y sus intereses. Supuesta la devolución del capital, el interés de demora indemniza por los daños y perjuicios de no pagar los intereses remuneratorios, como resulta del art. 1108 CC.

  Es verdad, que en Derecho español el Derecho indemnizatorio, permítaseme la expresión, es un tanto rácano. En España no hay indemnizaciones punitivas como las del cine. El juez, salvo excepciones, con la indemnización sólo repara el daño.

  Por otro lado, para las obligaciones de pagar una cantidad de dinero, el Código civil estableció un régimen privilegiado, porque el acreedor no tiene que probar la existencia del daño ni la relación de causalidad entre éste y el incumplimiento. Por el sólo hecho de retrasarse en los pagos se presume al acreedor un daño igual al interés de demora. Ahora el Gobierno, abandonando nuestra tradición jurídica multiplica la indemnización por mora por tres y lo hace en beneficio de los bancos.

  La nueva regulación se justifica diciendo que “Por último, esta sección aborda la nueva regulación del vencimiento anticipado del contrato de préstamo y de los intereses de demora, sustituyendo el régimen vigente, en el que existía cierto margen a la autonomía de la voluntad de las partes, por normas de carácter estrictamente imperativo […] Del mismo modo y dota de una mayor seguridad jurídica a la contratación, se sustituye el anterior régimen de los intereses de demora, en el que únicamente se establecía un límite máximo para cuantificarlos, por un criterio claro y fijo para su determinación. En ambos casos se persigue impedir la inclusión en el contrato de cláusulas que pudieran ser abusivas y, a la vez, robustecer el necesario equilibrio económico y financiero entre las partes”.

  Aumentar la seguridad jurídica y la claridad, impedir la inclusión de cláusulas abusivas y robustecer el equilibrio económico y financiero entre las partes son los objetivos que persigue el nuevo régimen de interés de demora. La inclusión de cláusulas abusivas se impide legalizando el abuso actual, la claridad haciendo claro que el abuso es legal. Que eso aumenta la seguridad jurídica y el equilibrio, no es posible. La reforma es arbitraria y perjudicial para las personas consumidoras.

  Además, por medio de la novación o subrogación del préstamo abre la puerta a la aplicación retroactiva de la subida del interés moratorio. Por eso hay que decir ya a los deudores que, si se aprueba este proyecto, no noven ni subroguen a nadie en su crédito si no quiere que le tripliquen el interés de demora.

  Finalmente, al Gobierno hay que pedirle con el mayor respeto, pero con la mayor energía, que no empeore los derechos de las personas consumidoras en una ley para mejorarlos. ¡No empeoren el régimen del interés de demora reconocido por el Tribunal Supremo!


[1] A esa cifra se llega del siguiente modo. Teniendo en cuenta, conforme los Datos de la Banca Española de BBVA Research, que el importe del crédito a los hogares asciende a 656.000 millones de euros y que la morosidad asciende al 5,5% de ese total, el importe aproximado de créditos morosos es de 36.080 millones de euros, por los que los clientes pagan ahora unos 1.407 millones de euros, van a pagar con la nueva ley 3.247 millones, lo que representan 1.840 millones de euros. Un dinero que vendrá bien a la banca para ir tapando los agujeros de otros abusos. Para el cálculo se ha partido de que el interés medio al que se dan las hipotecas en España en 2017 es del 2,9%, que el diferencial que los bancos suman a sus clientes es del 1% y que el interés legal en España para 2017 es del 3%.

 

ENLACES: 

RESUMEN DEL PROYECTO DE LEY REGULADORA DE LOS CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO Albert Capell

ENLACES RELACIONADOS CON EL PROYECTO DE LEY

STS 3 DE JUNIO DE 2016 Y OTROS ENLACES

SECCIÓN CONSUMO Y DERECHO

SECCIÓN FUTURAS NORMAS

El Gobierno propone legalizar los intereses de demora abusivos que había anulado el Tribunal Supremo

Polla de agua. También se llama «Gallinula chloropus». Por Vicente Quintanal.

Resumen de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2017

Resumen de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2017

 

RESUMEN DE LA LEY DE PRESUPUESTOS GENERALES DEL ESTADO PARA 2017

 

Introducción

Se trata de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017.

Al no haber sido posible aprobar en tiempo los presupuestos para 2017 por la difícil situación política, se ha tenido que aplicar, hasta la entrada en vigor de esta ley, el artículo 134.4 de la Constitución, que señala que «si la Ley de Presupuestos no se aprobara antes del primer día del ejercicio económico correspondiente, se considerarán automáticamente prorrogados los Presupuestos del ejercicio hasta la aprobación de los nuevos».

Los Presupuestos para 2017 son los quintos que se elaboran desde la aprobación de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, que ha venido a desarrollar el mandato contenido en el artículo 135 de la Constitución Española, reformado el 27 de septiembre de 2011, y da cumplimiento al Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza en la Unión Económica y Monetaria de 2 de marzo de 2012, garantizando una adaptación continua y automática a la normativa europea.

En esta línea, los Presupuestos Generales del Estado para 2017 tienen como objetivos seguir reduciendo el déficit público y cumplir los compromisos de consolidación fiscal con la Unión Europea, en un contexto de importante crecimiento económico, de incremento de los recursos tributarios y de mayor confianza de los mercados en España.

El objetivo de déficit para el conjunto de las Administraciones Públicas en el 3,1 por ciento del PIB (2,8{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} en 2016, 4,2{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} en 2015, 5,8{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} en 2014), desglosándose del siguiente modo:

– el Estado tendrá un déficit del 1,1{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} (2,2{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} en 2016; 2,9{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} en 2015; 3,7{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} en 2014);

– las Comunidades Autónomas, del 0,6{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} (0,3{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} en 2016; 0,7{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} en 2015; 1{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} en 2014);

– la Seguridad Social, un 1,4{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} (0,3{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} en 2016; 0,6{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} en 2015; 1,1{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} en 2014).

– las Corporaciones Locales, déficit cero.

El objetivo de deuda pública queda fijado para la Administración Central en un 72{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del PIB en 2017 (72,6{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} en 2016; 76,3{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} en 2015; 72,8 por 100 en 2014). Para las Comunidades Autónomas, un 24,1{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} y un 2,9{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} para las Entidades Locales. Total: un 99{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del PIB.

El límite de gasto no financiero del Estado se fija en 118.337.000.000 euros  (123.394.000.000 euros en 2016). La D. Ad. 36ª dispone que cualquier nueva actuación que propongan los departamentos ministeriales no podrá suponer aumento neto de los gastos de personal al servicio de la Administración.

No se dice expresamente que las previsiones sobre las que se sustentan estos Presupuestos Generales del Estado cuenten con el aval de la Autoridad Independiente de Responsabilidad Fiscal Ley Orgánica 6/2013, de 14 de noviembre.

Carece de Ley de Acompañamiento, pero como si la tuviera, pues cuenta con 130 disposiciones adicionales -todo un récord-, 3 transitorias, 37 finales y 15 anexos.

Ingresos y gastos

Los ingresos totales alcanzan la cifra de 292.090.862.030 euros. Art. 2

Los créditos para gastos alcanzan los 355.111.179.000 euros.

Los beneficios fiscales que afectan a los tributos del Estado se estiman en 31.867.600.000 euros.

Deuda pública

El título V, «De las Operaciones Financieras», se estructura en tres capítulos, relativos, respectivamente, a deuda pública, avales públicos y otras garantías y relaciones del Estado con el Instituto de Crédito Oficial. Arts. 46 al 58.

– La cuantía del incremento del saldo vivo de la Deuda del Estado a 31 de diciembre 2017 no podrá superar el correspondiente a 1 de enero de 2017 en más de 52.824.424,51 miles de euros (52.882.394,53 miles en 2016, 49.503.001,95 miles en 2015 y 72.958.280,98 miles de euros en 2014), permitiendo que dicho límite sea sobrepasado durante el curso del ejercicio previa autorización del Ministerio de Economía y Competitividad y estableciendo los supuestos en que quedará automáticamente revisado.

– El importe autorizado de Deuda para los Organismos Públicos se determina en el Anexo III de la Ley.

– Se fija el límite de la cuantía de los recursos ajenos del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) en este ejercicio a 18.465.216,00 miles de euros (19.916.826 en 2016, 17.891.000 en 2015 y 63.500.000 en 2014).

La deuda pública nos cuesta este año 32.171.000.000 euros.

IRPF. 

No hemos encontrado modificaciones. Sólo cabe hacer referencia al tratamiento en el IRPF del señalamiento inicial de una pensión pública en favor de quien ya estuviera percibiendo otra. Ver art. 38.

Impuesto de Sociedades. 

Sólo hemos encontrado la D. Ad. 125ª que modifica los apartados 1 y 2 del artículo 36 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, relativos a deducciones por inversiones en producciones cinematográficas y series audiovisuales.

Patrimonio 

La Ley de Presupuestos no hace referencia a este Impuesto.

El artículo 33 de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio. prevé una bonificación del 100 por ciento sobre la cuota íntegra a favor de los sujetos pasivos por obligación personal o real de contribuir.

Sin embargo, se ha retrasado de nuevo la vigencia de esa redacción hasta el 1º de enero de 2018 por el art. 4 del Real Decreto-ley 3/2016, de 2 de diciembre. Por tanto, para el ejercicio de 2017 no se aplica esa bonificación total.

IVA.

Se minora el tipo impositivo aplicable a los espectáculos culturales en vivo, que pasan a tributar al 10 por ciento.

Estarán exentas del IVA las entregas de monedas de colección cuando son efectuadas por su emisor por un importe no superior a su valor facial.

Pasan a tributar al 10 por ciento las monturas de gafas graduadas para alinear su tributación con la que es aplicable a las gafas y lentes graduadas. Arts. 59 al 61.

ITPyAJD

Se actualiza la escala que grava la transmisión y rehabilitación de Grandezas y Títulos Nobiliarios al 1 por ciento (art. 62). 

Tasas. 

Por lo que se refiere a las tasas, se actualizan, con carácter general, los tipos de cuantía fija de las tasas de la Hacienda estatal, excepto las que se hayan creado o actualizado específicamente por normas dictadas desde el 1 de enero de 2016. La subida es del 1{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}.

Se mantienen los tipos y cuantías fijas establecidas para las tasas que gravan los juegos de suerte, envite o azar, en los importes exigibles durante 2016.

No se modifica tampoco la cuantía de la tasa de regularización catastral. (arts 64 al 74)

Aranceles.

– El artículo 51 trata de los avales para garantizar valores de renta fija emitidos por Fondos de Titulización de activos. Es una medida copiada de leyes de presupuestos anteriores. Art. 51.

– Se establece la gratuidad de las certificaciones y documentos precisos para el cumplimiento de las encomiendas de la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos.

Dice así la D. Ad. 57ª: Gratuidad de las certificaciones y documentos precisos para el cumplimiento de las encomiendas de la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos.

Con efectos desde la entrada en vigor de esta Ley y vigencia indefinida, las copias, certificaciones, notas, testimonios y documentos análogos que hayan de solicitarse por la Oficina de Recuperación y gestión de Activos en cumplimiento de la encomienda del órgano judicial o del Ministerio Fiscal consistente en la localización, recuperación, conservación, administración y realización de los efectos, bienes, instrumentos y ganancias procedentes de actividades delictivas en los términos previstos en la legislación penal y procesal a los registros y protocolos públicos, serán gratuitos.

Esta disposición, en la que ni siquiera se utiliza la palabra arancel, exige, para aplicarse los siguientes requisitos cumulativos:

– Solicitante: la Oficina de Recuperación y gestión de Activos

– Procedencia de la encomienda: ha de proceder del órgano judicial o del Ministerio Fiscal

– Objeto de la encomienda: localización, recuperación, conservación, administración y realización de los efectos, bienes, instrumentos y ganancias procedentes de actividades delictivas en los términos previstos en la legislación penal y procesal

– Destinatarios: los registros y protocolos públicos.

– Qué entregar: copias, certificaciones, notas, testimonios y documentos análogos

Valores catastrales.

No se recogen modificaciones en esta Ley

Seguridad Social

El Título VIII, bajo la rúbrica «Cotizaciones Sociales», contiene la normativa relativa a las bases y tipos de cotización de los distintos regímenes de la Seguridad Social, procediendo a su actualización. (Arts 106 y 107).

El Título consta de dos artículos relativos, respectivamente, a «Bases y tipos de cotización a la Seguridad Social, Desempleo, Protección por cese de actividad, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional durante el año 2017» y «Cotización a derechos pasivos y a las Mutualidades Generales de Funcionarios para el año 2017».

Los tipos de cotización en el Régimen General se mantienen con carácter general para 2017:

 – para las contingencias comunes serán el 28,30 por 100, (23,60 por 100 a cargo de la empresa y el 4,70 por 100 a cargo del trabajador);

 – para la contingencia de desempleo en contratación indefinida, el 7,05 por ciento, del que el 5,50 por ciento será a cargo del empresario y el 1,55 por ciento a cargo del trabajador;

– para la cotización al Fondo de Garantía Salarial, el 0,20 por ciento a cargo exclusivo de la empresa.

 – para la cotización por Formación Profesional, el 0,70 por ciento, siendo el 0,60 por ciento a cargo de la empresa y el 0,10 por ciento a cargo del trabajador.

 El tope máximo de la base de cotización en cada uno de los Regímenes de la Seguridad Social que lo tengan establecido, queda fijado en 3751,20 euros mensuales (3.642 euros el año anterior).

El apartado cuarto regula la cotización en el Sistema Especial para Empleados de Hogar. El tipo de cotización por contingencias comunes será el 26,50 por ciento, siendo el 22,10 por ciento a cargo del empleador y el 4,40 por ciento a cargo del empleado.

Los apartados cinco, nueve y diez se dedican a la cotización en el Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos. La base máxima de cotización será de 3.751,20 euros mensuales y la base mínima será de 919,80.2. Hay reglas especiales para menores y mayores de 48 años.

El apartado once trata de la cotización en los contratos para la formación y el aprendizaje.

Prestaciones familiares de la Seguridad Social por hijo a cargo. La cuantía de la prestación por nacimiento o adopción de hijo establecida en artículo 186.1 será de 1.000 euros que sólo es aplicable a algunos casos como madres discapacitadas, familias numerosas o monoparentales.

Los límites de ingresos para tener derecho a la asignación económica por hijo o menor acogido a cargo quedan fijados en en 11.605,77 euros anuales y, si se trata de familias numerosas, en 17.467,40 euros, incrementándose en 2.829,24 euros por cada hijo a cargo a partir del cuarto, éste incluido. D.Ad. 38ª.

La bonificación del 50 por ciento en la cotización a la Seguridad Social por cambio de puesto de trabajo por riesgo durante el embarazo o durante la lactancia natural, así como en los supuestos de enfermedad profesional se regula en la D.Ad. 108ª.

La D. F. 5ª modifica el régimen especial de la Seguridad Social del personal al servicio de la administración de justicia.

La D. F. 6ª modifica el texto refundido de la Ley sobre Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado, en afiliación, altas y bajas.

La D. F. 17ª  retrasa la aplicación, hasta el 1 de enero de 2019, de lo previsto en los artículos 1.1, primer párrafo; 24, segundo párrafo; y 25.4 (con nueva redacción) de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo, en todo lo relativo a los trabajadores por cuenta propia que ejerzan su actividad a tiempo parcial y los incluye en el régimen de la Seguridad Social de Trabajadores Autónomos.

Y la D. F. 31ª  modifica el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

Art. 71.1: Regula el suministro de información a las entidades gestoras de las prestaciones económicas de la Seguridad Social. Incluye, entre los obligados al Ministerio de Justicia (fundamentalmente datos del Registro Civil y de penados) y a los empresarios quienes facilitarán a las entidades gestoras de la Seguridad Social los datos (nombre y apellidos, DNI o número de identificación de extranjero y domicilio) que les soliciten para poder efectuar las comunicaciones a través de sistemas electrónicos que garanticen un procedimiento de comunicación ágil en el reconocimiento y control de las prestaciones de la Seguridad Social relativas a sus trabajadores.

– Nuevo art. 74 bis. Regula la Gerencia de Informática de la Seguridad Social.

– Apartado 2 del artículo 170, relativo a competencias sobre los procesos de incapacidad temporal. Añade un párrafo más al regular la situación, transcurridos los primeros 365 días. En el supuesto de que el Instituto Nacional de la Seguridad Social emita resolución por la que se acuerde el alta médica, cesará la colaboración obligatoria de las empresas en el pago de la prestación el día en que se dicte dicha resolución, abonándose directamente por la entidad gestora o la mutua colaboradora con la Seguridad Social el subsidio correspondiente durante el periodo que transcurra entre la fecha de la citada resolución y su notificación al interesado. Las empresas que colaboren en la gestión de la prestación económica por incapacidad temporal conforme a lo previsto en el artículo 102.1 a) o b), vendrán igualmente obligadas al pago directo del subsidio correspondiente al referido periodo.

– Nueva redacción del apartado 3 del artículo 237, dedicado a la prestación familiar en su modalidad contributiva. Afecta a las cotizaciones realizadas durante los dos primeros años del período de reducción de jornada por cuidado de menor.

Interés legal del dinero

Se mantiene en el 3{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} hasta el 31 de diciembre del año 2017 (estaba en el 3,5{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} en 2015 y en el 4{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} en 2014). (Disp. Ad. 44ª).

Interés de demora

Durante el mismo período, el interés de demora a que se refieren el artículo 26.6 de la Ley General Tributaria, y 38.2 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, continúa en el  3,75{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}, como en 2016 (estaba en el 4,375{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} en 2015 y en el 5{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} en 2014). (Disp. Ad. 44ª).

IPREM

El indicador público de renta de efectos múltiples (IPREM) se actualiza al uno por ciento, por lo que tendrá las siguientes cuantías durante 2017 (Disp. Ad. 107ª):

a) El IPREM diario, 17,93 euros.

b) El IPREM mensual, 537,84 euros.

c) El IPREM anual, 6454,03 euros.

d) En los supuestos en que la referencia al salario mínimo interprofesional ha sido sustituida por la referencia al IPREM en aplicación de lo establecido en el Real Decreto-Ley 3/2004, de 25 de junio, la cuantía anual del IPREM será de 7.519,59 euros cuando las correspondientes normas se refieran al salario mínimo interprofesional en cómputo anual, salvo que expresamente excluyeran las pagas extraordinarias; en este caso, la cuantía será de 6.454,03 euros.

Gastos de Personal

Título III. Por segundo año, tras varios años de congelación, con carácter general, en el año 2017, las retribuciones del personal al servicio del sector público suben, pero no podrán experimentar un incremento global superior al 1 por ciento respecto a las vigentes a 31 de diciembre de 2016.

– No podrán realizarse aportaciones a planes de empleo ni contratos de seguro colectivos que incluyan la cobertura de la contingencia de jubilación, con excepciones.

– En el capítulo II, se actualizan para el año 2017 las retribuciones de los altos cargos, Carrera Judicial, Fiscal y Letrados de la Administración de Justicia… Incluye normas relativas a las retribuciones del personal laboral del sector público estatal así como del personal estatutario y del personal de la Seguridad Social no estatutario.

– En el capítulo III, entre otros contenidos, se establecen los requisitos para la determinación o modificación de retribuciones del personal laboral y no funcionario que exigirán del informe favorable del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas.

– La D. Ad. 18ª regula la recuperación de la paga extraordinaria y adicional del mes de diciembre de 2012, en la parte todavía no abonada.

Empleo público

– La presente Ley de Presupuestos, al igual que la anterior, mantiene su regulación en un único artículo (art. 19), fijando los límites y requisitos para la incorporación de nuevo personal en el sector público a excepción de las sociedades mercantiles públicas y entidades públicas empresariales, fundaciones del sector público y consorcios participados mayoritariamente por las Administraciones y Organismos que integran el Sector Público, que se regirán por lo dispuesto en las disposiciones adicionales décima quinta, décima sexta y décima séptima respectivamente, de esta Ley y de los Órganos Constitucionales del Estado.

– Se establece una tasa de reposición del 50 por ciento, con carácter general y se introduce como novedad respecto a la Ley de Presupuestos de 2016 un incremento de los sectores y administraciones que se consideran prioritarios a efectos de que, excepcionalmente en este ejercicio se pueda aumentar hasta el 100 por ciento la tasa de reposición de aquellos.

– También se acomete el proceso de estabilización de empleo temporal en el sector público.

– Oferta de Empleo Público para el acceso a las carreras judicial y fiscal. No podrá superar el límite máximo de 100 plazas, que se destinarán a la sustitución paulatina de empleo temporal. D. Ad. 21ª

– En seis meses se constituirá un órgano independiente de supervisión de la contratación del sector público, que gozará de plena independencia funcional y no podrá recibir instrucciones de ninguna autoridad en el ejercicio de sus funciones. D. Ad. 130ª

Pensiones públicas

Las pensiones abonadas por el sistema de la Seguridad Social, así como de Clases Pasivas, se revalorizarán en 2017, con carácter general, un 0,25{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} por ciento (lo mismo que en 2014, 2015 y 2016). Título IV (arts. 35 al 45).

No se incrementan las que excedan 2.573,70 euros en cómputo mensual.

La D. Ad. 9ª prevé la concesión de un préstamo sin intereses por el Estado a la TGSS hasta un importe máximo anual de 10.192.000.000 euros.

La D, F. 30ª afecta a la pensión de determinadas profesiones jurídicas, pues modifica la D. Ad. 5ª de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, que queda con la siguiente redacción: Pensión de jubilación.

“A los Jueces, Magistrados, Abogados Fiscales, Fiscales, Letrados de la Administración de Justicia, docentes universitarios y Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles incluidos en el Régimen de Clases Pasivas del Estado que causen o que hayan causado pensión de jubilación a partir de 1 de enero de 2015 y que en el momento de dicho hecho causante cuenten, al menos, con sesenta y cinco años de edad cumplidos, así como a los magistrados del Tribunal Supremo que en la indicada fecha estuvieran prestando servicios como eméritos, les será de aplicación lo establecido en la disposición adicional decimoséptima del texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, aprobado por Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril.

En estos supuestos se reconocerá a los interesados un porcentaje adicional por cada año completo de servicios efectivos al Estado entre la fecha en que cumplieron sesenta y cinco años, y la del hecho causante de la pensión, cuya cuantía estará en función de los años de servicio acreditados en la primera de las fechas indicadas, según la escala prevista en la disposición adicional mencionada en el párrafo anterior.”

Dependencia. 

Durante 2017 se suspende la aplicación del artículo 7.2 (convenios sobre nivel de protección con las CCAA), del artículo 8.2.a) (facultades del Consejo Territorial de Servicios Sociales), del artículo 32.3, párrafo primero (financiación de los convenios) de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia. D. Ad. 91ª.

Entidades Locales y Comunidades Autónomas

El título VII (arts 75 al 105se estructura en dos capítulos, dedicados, respectivamente, a Entidades Locales y Comunidades Autónomas.

Dentro del capítulo I se contienen normas relativas a la financiación de las Entidades Locales, englobando en el mismo a los municipios, provincias, cabildos y consejos insulares, así como Comunidades Autónomas uniprovinciales.

El capítulo II regula determinados aspectos de la financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y de las Ciudades con Estatuto de Autonomía.

Los recursos financieros que el sistema asigna para la cobertura de las necesidades globales de financiación de cada Comunidad Autónoma están constituidos por el Fondo de Suficiencia Global, la Transferencia del Fondo de Garantía de Servicios Públicos Fundamentales y la Capacidad Tributaria. El Presupuesto de gastos del Estado recoge el Fondo de Suficiencia Global y la Aportación del Estado al Fondo de Garantía. La recaudación de los tributos que el Estado les ha cedido total o parcialmente, sin embargo, por su naturaleza, no tienen reflejo en los Presupuestos Generales del Estado.

Además, para favorecer la convergencia entre Comunidades Autónomas y el desarrollo de aquellas que tengan menor renta per cápita, la Ley 22/2009 regula dos Fondos de Convergencia Autonómica dotados con recursos adicionales del Estado: el Fondo de Competitividad y el Fondo de Cooperación.

Por otra parte, en el año 2017 se practicará la liquidación del sistema de financiación correspondiente a 2015, regulándose en el indicado capítulo los aspectos necesarios para su cuantificación.

Se regula en el citado capítulo el régimen de transferencia en el año 2017 correspondiente al coste efectivo de los servicios asumidos por las Comunidades Autónomas, así como el contenido mínimo de los Reales Decretos que aprueben las nuevas transferencias.

Por último, se recoge la regulación de los Fondos de Compensación Interterritorial, distinguiendo entre Fondo de Compensación y Fondo Complementario. Ambos Fondos tienen como destino la financiación de gastos de inversión por las Comunidades Autónomas.

Ver también la D. Ad. 1ª sobre concesión de subvenciones o suscripción de convenios con Comunidades Autónomas que incumplan su objetivo de estabilidad presupuestaria, de deuda pública o de la regla de gasto.

Subvenciones al transporte

La D. Ad. 128ª regula las subvenciones al transporte marítimo y aéreo para residentes en Canarias, Baleares, Ceuta y Melilla. En los transportes interinsulares la subvención alcanza el 75{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}.

La D. Ad. 129ª se dedica a las subvenciones para el transporte de mercancías.

Canarias

Aparte de las subvenciones al transporte, varias disposiciones modifican su régimen económico y fiscal y otras materias:

D. F. 2ª. Modifica la Ley 20/1991, de 7 de junio. Artículos 14, 73 (exenciones en importaciones) y 48 (devoluciones a personas no establecidas en las Islas Canarias).

D. F. 3ª. Modifica la Ley 19/1994, de 6 de julio. Artículo 11 (sistema de compensación por precios del agua).

D. F. 23ª. Modifica la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, añadiendo un nuevo apartado 5 bis, al artículo 4, añadiendo para Canarias bonificaciones a los contratos de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores.

D. F. 27ª. Afecta al Real Decreto-Ley 15/2014, de 19 de diciembre, de modificación del Régimen Económico y Fiscal de Canarias, dando, con efectos desde el día 1 de enero de 2015, una nueva redacción al apartado 2 de la D. Ad. 2ª dedicada a la adecuación de los incentivos aplicables en el marco del Régimen Económico y Fiscal de Canarias al ordenamiento comunitario.

Costas en procesos contra el Estado

La D. F. 4ª modifica el apartado 1 del artículo 13, de la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de asistencia jurídica al Estado e Instituciones Públicas, que queda redactado como sigue:

1. La tasación de las costas en que fuere condenada la parte que actúe en el proceso en contra del Estado, sus organismos públicos, los órganos constitucionales o personas representadas y defendidas por el Abogado del Estado, se regirá, en cuanto a sus conceptos e importe, por las normas generales. En estos conceptos se incluirán, en todo caso, los correspondientes a las funciones de representación del Abogado del Estado.

Firme la tasación de costas, las Delegaciones de Economía y Hacienda recaudarán las cantidades correspondientes según el procedimiento de recaudación a través de entidad colaboradora regulado en el Reglamento General de Recaudación. En defecto de pago en período voluntario, se utilizará el procedimiento administrativo de apremio conforme a lo previsto en el Reglamento General de Recaudación.

A los importes ingresados por tasación de costas se les dará el destino establecido presupuestariamente.”

Patrimonio de las AAPP

La D. F. 10ª introduce dos pequeñas modificaciones en la Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas, que afectan al régimen de gestión inmobiliario de dos organismos, extendiéndose dicho régimen especial hasta 2033:

– Organismo autónomo “Instituto de Vivienda, Infraestructura y Equipamiento de la Defensa” y

– Organismo autónomo «Gerencia de Infraestructuras y Equipamiento de la Seguridad del Estado».

Otras Leyes modificadas

Las disposiciones finales se refieren a muchas otras leyes, entre las que se encuentran:

D. F. 1ª. Ley de Clases Pasivas del Estado, aprobado por Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril.

D. F. 11ª. Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones.

D. F. 12ª. Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria.

D. F. 13ª. Ley reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo (consolidación de cuentas).

Anexos

Entre los quince anexos, hay varios que enumeran diversos tipos de entidades o bienes:

Anexo VIII. Entidades del sector público administrativo

Anexo IX. Entidades Públicas Empresariales y otros organismos públicos

Anexo X. Fundaciones del sector público estatal

Anexo XI. Fondos sin personalidad jurídica

Anexo XIII. Bienes del Patrimonio Histórico Español (actividades prioritarias de mecenazgo)

Entrada en vigor

Entró en vigor el 29 de junio de 2017, según la DF 35ª (JFME)

 

ENLACES:

 

TEXTO CONSOLIDADO

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Resumen de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2017

Super luna sobre el mar. Silvia Núñez

 

Interés de demora abusivo: el Tribunal Supremo plantea cuestión prejudicial al TJUE

EL TRIBUNAL SUPREMO PLANTEA CUESTIÓN PREJUDICIAL AL TJUE SOBRE CLÁUSULAS DE INTERESES DE DEMORA ABUSIVAS Y SUS EFECTOS

NOTA DE PRENSA DEL TS:

(las negritas las hemos añadido)

La Sala Primera del Tribunal Supremo, en un recurso sobre cláusulas abusivas, en el que el recurrente solicitaba que la declaración de abusividad del interés de demora trajera como consecuencia que el préstamo dejase de devengar interés alguno, ha acordado plantear una petición de decisión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea en los siguientes términos:

1ª) Los artículos 3, en relación con el anexo 1.e, y 4.1 de la Directiva 93/13/CEE, ¿se oponen a una doctrina jurisprudencial que declara que la cláusula de un contrato de préstamo que establece un tipo de interés de demora que suponga un recargo de más de un 2{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} sobre el tipo del interés remuneratorio anual fijado en el contrato constituye una indemnización desproporcionadamente alta impuesta al consumidor que se ha retrasado en el cumplimiento de su obligación de pago y, por tanto, es abusiva?

2ª) Los artículos 3, en relación con el anexo 1.e, 4.1, 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE, ¿se oponen a una doctrina jurisprudencial que, al enjuiciar la abusividad de una cláusula de un contrato de préstamo que establece el tipo de interés de demora, identifica como objeto del control de abusividad el recargo que dicho interés supone respecto del interés remuneratorio, por constituir la «indemnización desproporcionadamente alta impuesta al consumidor que no ha cumplido sus obligaciones», y establece que la consecuencia de la declaración de abusividad debe ser la supresión total de dicho recargo, de modo que solo se siga devengando el interés remuneratorio hasta la devolución del préstamo?

3ª) En caso de que la respuesta a la pregunta segunda fuera negativa: la declaración de nulidad de una cláusula que establece el tipo de interés de demora, por abusiva, ¿debe tener otros efectos para que sean compatibles con la Directiva 93/13/CEE, como por ejemplo la supresión total del devengo de interés, tanto remuneratorio como moratorio, cuando el prestatario incumple su obligación de pagar las cuotas del préstamo en los plazos previstos en el contrato, o bien el devengo del interés legal?

El Tribunal Supremo ha solicitado que la petición se tramite por el procedimiento acelerado y se acumule a otras cuestiones planteadas por tribunales españoles sobre el mismo problema. 

 

¿CÓMO DESEA EL TRIBUNAL SUPREMO QUE SE PRONUNCIE EL TSJUE?

De la lectura del interesantísimo auto se desprende en síntesis (muy abreviada):

1º Pregunta: Que su criterio de fijar los intereses de demora con un sobrecargo máximo de un 2{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} sobre los intereses remuneratorios en los contratos de préstamos a consumidores no es contrario a la normativa europea.

2ª pregunta (la esencial): Que los intereses ordinarios (también llamados remuneratorios) se siguen devengando (es decir, se siguen produciendo), al tener distinta causa. Si no fuese así, el cumplidor estaría en peor situación que el incumplidor y se le incentivaría a no pagar.

3ª pregunta: Si la claúsula de demora es abusiva, no hay sobrecargo alguno y no se puede aplicar el interés legal del dinero.

 

ALGUNOS ARTÍCULOS RELEVANTES:

A) Dice el art. 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial:

Artículo 4 bis.

1. Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

2. Cuando los Tribunales decidan plantear una cuestión prejudicial europea lo harán de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y, en todo caso, mediante auto, previa audiencia de las partes.

B) Dice el art . 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea

Artículo 267 (antiguo artículo 234 TCE) El Tribunal de Justicia de la Unión Europea será competente para pronunciarse, con carácter prejudicial:

a) sobre la interpretación de los Tratados;

b) sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión;

Cuando se plantee una cuestión de esta naturaleza ante un órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros, dicho órgano podrá pedir al Tribunal que se pronuncie sobre la misma, si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo.

Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional, cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, dicho órgano estará obligado a someter la cuestión al Tribunal.

Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional en relación con una persona privada de libertad, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronunciará con la mayor brevedad.

C) Artículos de la Directiva 93/13 CEE relacionados:

Artículos 3,

1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.

El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación del presente artículo al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata, no obstante, de un contrato de adhesión.

El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba.

3. El Anexo de la presente Directiva contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas.

Anexo 

1. Cláusulas que tengan por objeto o por efecto: …

e) imponer al consumidor que no cumpla sus obligaciones una indemnización desproporcionadamente alta;

Artículo 4.

1. Sin perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.

Artículo 6.

1. Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.

Artículo 7.

1. Los Estados miembros velarán por que, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores.

D) Dice el artículo 1108 del Código Civil:

Si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal.

 

ENLACES:

STJUE de 7 agosto 2018

TEXTO COMPLETO

FICHAS DE INTERÉS DE DEMORA

LOS INTERESES DE DEMORA NULOS POR ABUSIVOS ¿DEBEN REDUCIRSE O ELIMINARSE?

SI EL INTERÉS DE DEMORA ES ABUSIVO NO SE PUEDE MODERAR NI RECALCULAR

EL JUEZ NO PUEDE INTEGRAR LA CLÁUSULA DE INTERÉS DE DEMORA QUE HA DECLARADO NULA POR ABUSIVA

Denegación por abusiva de una cláusula de interés de demora del 19{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} en préstamo hipotecario con consumidor

El Tribunal Supremo declara nulos los intereses de demora del 21,8{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} y los sustituye por los remuneratorios.

Calificación Registral de la abusividad de los intereses de demora en préstamos y créditos hipotecarios.

Guía para saber si una cláusula es abusiva

 Cláusulas nulas por abusivas de intereses de demora y vencimiento anticipado

 La Audiencia Provincial ordena la inscripción de una cláusula abusiva en el Registro de Condiciones Generales: reclamación de posiciones deudoras e indemnización desproporcionada

Sanción administrativa por usar una cláusula abusiva de reclamación de posiciones deudoras

Nulidad por abusiva de la cláusula de reclamación de posiciones deudoras

Otro paso de los Jueces en la lucha contra las cláusulas abusivas en los contratos de crédito (con 17 fichas de otras tantas cláusulas)

CUESTIÓN PREJUDICIAL SOBRE VENCIMIENTO ANTICIPADO

DIRECTIVA 93/13 CEE 

SECCIÓN CONSUMO Y DERECHO

NOTICIAS

Interés de demora abusivo: el Tribunal Supremo plantea cuestión prejudicial al TJUE

Islote Es Vedrá en las costas de Ibiza. Por Silvia Núñez.

Carlos Ballugera Gómez,

Nulidad por abusiva de la cláusula de reclamación de posiciones deudoras

Nulidad por abusiva de la cláusula de reclamación de posiciones deudoras

Breve comentario y resumen SJM núm. 1 Vitoria-Gasteiz de 17 junio 2016

Carlos Ballugera Gómez

 

EFECTO «ULTRA PARTES» DE LA NULIDAD POR ABUSIVA DE UNA CONDICIÓN GENERAL

  Entramos en esta sentencia por la afirmación de la jueza de que la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras ha sido analizada, y considerada abusiva, por varios órganos judiciales y cita como ejemplo, la SAP Guipúzcoa  de 22 mayo 2015. Esa sentencia, si no es firme, produce litispendencia y si lo es, cosa juzgada material, que en su aspecto negativo impide entrar de nuevo sobre la materia del pleito.

  La cosa juzgada material, conforme al art. 222.3 LEC, afectará a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el art. 11 LEC, el cual dispone que sin perjuicio de la legitimación individual de los perjudicados, las asociaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas estarán legitimadas para defender en juicio los derechos e intereses de sus asociados y los de la asociación, así como los intereses generales de los consumidores y usuarios[1].

  Por tanto, demandando la nulidad de la cláusula en una acción colectiva una asociación de personas consumidoras, lo que hubiera procedido es el sobreseimiento de la demanda, de modo que los interesados individuales, conforme al art. 11 LEC pudieran pedir la ejecución de aquella sentencia individual.

  Sin embargo, la falta de previsiones expresas como las del art. 221.1.2ª LEC y 519 LEC, harán dudar a muchos, porque, en apariencia esas disposiciones se refieren únicamente al juego de las acciones colectivas[2].

  Pero la falta de indicación en la sentencia de 2015 de que “la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente” no pueda impedir aplicar un efecto que arranca de la misma definición legal de las condiciones generales del art. 1.1 LCGC.

  Las condiciones generales son estipulaciones impuestas para una pluralidad de contratos, por lo tanto, existen de modo idéntico en cada uno de los contratos que forman esa pluralidad.

  La lógica más elemental nos dice que si una condición general es nula lo será también la idéntica en otro o en otros contratos, ya que esta es la razón del efecto «ultra partes» de las sentencias de nulidad de condiciones generales. Ese efecto de una definición legal no puede ser impedido por la falta de una previsión expresa como la citada del art. 221 LEC para las acciones colectivas.

  Es esta circunstancia la que ampara que la persona consumidora singular pueda ir al procedimiento de la sentencia individual de 22 mayo 2015 para reclamar la ejecución de la sentencia de nulidad por abusiva de la condición general en su contrato singular por adhesión con condiciones generales de la contratación.

 

MODO DE ELIMINAR LA CLÁUSULA ABUSIVA DEL CONTRATO

  La jueza condena “a la demandada a eliminar la indicada cláusula de sus condiciones generales, a cesar en su imposición y cobro a la clientela, tanto en los contratos que celebre en el futuro como en los ya concertados, manteniendo estos últimos su vigencia con el resto de sus cláusulas”.

  Que tras la eliminación de una cláusula abusiva de un contrato por adhesión el resto conserve su vigencia es un efecto propio del modo de contratar con condiciones generales. La clave de esa posibilidad nos la brinda en España la existencia de una definición legal de las condiciones generales en el art. 1.1 LCGC que concibe dentro de un contrato un contenido de regulación autónomo que, por definición, puede quitarse del contrato sin que el mismo perezca.

  Por tanto, tratándose de una condición general si es nula por abusiva lo ordinario será que pueda quitarse del contrato quedando el resto subsistente en los mismos términos. Pero ¿cómo se quita la cláusula abusiva?

  Lo primero que hará el acreedor predisponente, en el caso de la comisión de reclamación de posiciones deudoras será no cobrarla en caso de reclamación del impago. Pero ¿deberá retirarla de las escrituras concretas ya firmadas y de sus inscripciones? Desde el punto de vista de la protección de las personas consumidoras la respuesta ha de ser afirmativa, ya que la permanencia de la cláusula abusiva en el título puede bloquear su fuerza ejecutiva como dice el auto JPI núm. 8 de Córdoba de 2 febrero 2016.

  Entonces, nos preguntaremos cómo eliminará el predisponente la cláusula de los contratos ya concertados, ¿necesitará el consentimiento del adherente? ¿Bastará una comunicación al mismo? Nosotros consideramos que mediando una sentencia de la que se puede aprovechar el adherente y de la que puede no saber nada, lo procedente es una comunicación al mismo de la renuncia del predisponente a usar la cláusula sobre la base de la declaración firme de nulidad contenida en la sentencia.

  Tal declaración de nulidad para su eficacia no necesitará del consentimiento o conformidad del adherente, que, sin embargo, no podrá renunciar a su ineficacia con apoyo en las SSTJUE 21 febrero y 30 mayo 2013, ya que la renuncia de la persona consumidora a la nulidad sólo puede hacerse ante el juez con las debidas garantías, garantías que a día de hoy el mercado no da.

  Cuando la cláusula esté inscrita en el Registro de la Propiedad para su cancelación bastará la instancia del predisponente o del adherente y un testimonio de la sentencia firme de nulidad de la cláusula. Si la sentencia está inscrita en el RCGC bastará la instancia.

 

FALTA DE INSCRIPCIÓN DE LA SENTENCIA EN EL RCGC

  Es evidente que en este procedimiento nadie ha pedido la inscripción de la sentencia de nulidad de la condición general de reclamación de posiciones deudoras en el RCGC y que el juez no la ha ordenado de oficio. Con ello se dificulta enormemente el juego del efecto «ultra partes» de la sentencia, que queda en manos del predisponente para alborozo y fiesta de todos aquellos que absurdamente han denigrado la importancia de este modesto pero importante Registro y para, si no duelo, sí gravamen de deudores y personas consumidoras, que verán como los títulos de su libertad envejecen fuera de su alcance, en los archivos de los juzgados.

  Al contrario con la sentencia firme de nulidad inscrita en el RCGC, su mera invocación por cualquier interesado bastaría para, por medio de la correspondiente instancia, proceder a la cancelación de la condición general nula en el Registro y eso siempre que, antes no la haya cancelado el registrador obligado a consultar el RCGC, con ocasión de haber practicado algún asiento sobre la finca en cuya hoja se haya inscrito la cláusula abusiva o de haberse expedido alguna certificación.

  Ha quedado claro que nuestra legislación procesal es inadecuada para, conforme al art. 7 Directiva 93/13/CEE, dar cauce al efecto «ultra partes» de las sentencias de nulidad de condiciones generales en cuanto no dispone los medios y modos para articular ese efecto a resultas de una acción individual y por la ineficaz publicidad de esas sentencias por causa del menosprecio y deficiente regulación del RCGC.

  Así en España aunque oigamos a los jueces europeos decir que las personas consumidoras no tenemos que ir a pleito para librarnos de las cláusulas abusivas, la realidad para los adherentes españoles es que sin pleitos largos y costosos no podemos librarnos de los abusos.

 

Resumen de la SJM núm. 1 Vitoria-Gasteiz de 17 junio 2016

  EL CASO.- La asociación URIBE KOSTA de Consumidores y Usuarios “URKOA” (en adelante URKOA) demanda en Juicio Verbal en ejercicio de una acción colectiva de cesación de condiciones generales contra KUTXABANK S.A., en la que suplica, entre otras cosas, se dicte sentencia en la que se declare que la comisión por reclamación de posiciones deudora es contraria a Derecho y se ordene a la demandada el cese en su imposición y cobro a la clientela.

  La demandada es una entidad financiera que utiliza en la mayor parte de los contratos de operaciones crediticias y de cuentas a la vista la siguiente cláusula: “Comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas o descubiertos. Por cada situación de impago de préstamo o crédito, así como por cada posición deudora que se produzca en cuenta a la vista, y una vez realizada la oportuna gestión personalizada (de la que se recogerá constancia fehaciente) con el cliente solicitando su regularización, se devengará una comisión en concepto de Comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas o descubiertos que se liquidará en cuenta, siendo el importe de la misma 30 euros”.

  La demandante es una asociación inscrita en el Registro General de Asociaciones del País Vasco, sin ánimo de lucro entre cuyos fines se encuentra la defensa de los derechos y legítimos intereses de las personas consumidoras.

  LEGITIMACIÓN ACTIVA Y CONDICIÓN GENERAL.- La demandada alega falta de legitimación activa de la actora, señalando que no se trata de una asociación representativa en el ámbito estatal y no se encuentra inscrita en el Consejo de Consumidores y Usuarios, requisito que estima necesario […] Con cita de la STS nº 524/2014, de 13 de octubre, indica que no es preciso el requisito al que alude la demandada estando inscrita la asociación en el Registro de Asociaciones del País Vasco.

  Al invocar la falta de legitimación activa la demandada reconoce que se trata de una cláusula que introduce en la práctica totalidad de los contratos que se conciertan en todas sus oficinas, repartidas por trece comunidades autónomas, con lo que no se cuestiona que nos encontremos ante una condición general […]

  LA CLÁUSULA ES ABUSIVA.- Tras citar los arts. 82.1, 3 y 4; 85.3, 6; 86; 87.5 y 6, 89.3 TRLGDCU se señala que la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras ha sido analizada, y considera abusiva, por varios órganos judiciales. Se citará únicamente a modo de muestra la Sentencia de la AP de Guipúzcoa nº 125/2015, de 22 mayo 2015:

[…]

  Los bancos pueden fijar libremente sus comisiones, pero conforme al art. 3.1 de la OM 289/2011 de 28 de octubre “Solo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos”.

[…] aunque el servicio de reclamaciones del Banco de España ha dado una pautas en su Memoria del año 2012 para el cobro de la comisión de reclamación de posiciones deudoras, sin embargo, no tiene potestad jurisdiccional y por tanto no es el órgano que tiene que valorar cuándo una determinada cláusula es abusiva.

  El cumplimiento de la normativa sectorial [que es de transparencia: primero requisitos de inclusión luego control del contenido] no excluye el control de abusividad de las condiciones generales (pfo. 178 STS de 09.05.2013) y el hecho de que una cláusula de un contrato no haya sido aplicada o puesta en práctica no excluye el control de abusividad, conforme al auto TJUE de 11.06.2015, asunto C-602/13.

  Por tanto, al margen de que la entidad demandada trate de adaptar la aplicación de la cláusula a las recomendaciones del BE y que la cláusula se aplique en sus propios términos o que se aplique sólo al séptimo día y si no se regulariza el descubierto, lo que corresponde a este Juzgado es analizar si la cláusula cuestionada, en la redacción que la demandada reconoce introduce en los contratos, puede considerarse o no abusiva.

  Las solas explicaciones de la demandada en cuanto a la aplicación de la cláusula en la práctica ponen en evidencia que se trata de una cláusula cuya interpretación y aplicación queda a la exclusiva voluntad del empresario.

  La demandada explica en la contestación cuál es el procedimiento de reclamación que sigue: Día 1, se produce el impago. Días 1 -3: llamada telefónica y envío de un SMS o correo electrónico. Si no es posible el contacto con el cliente por estas vías, se envía una carta por correo ordinario. Día 7: si no se ha regularizado la posición, se devenga la comisión. Añade: En más del 60 % de los casos, después de las gestione se regulariza la posición atrasada, sin llegar a devengarse la comisión […] baste lo dicho por la demandada para concluir que la cláusula en cuestión queda a la libre interpretación del empresario. Nada de lo que dice que hace se refleja en la cláusula.

  Obsérvese que sigue sin decirse cuál es esa gestión o cual es el medio que se utilizará para reclamar. Si es una simple llamada telefónica o un correo electrónico, sigue siendo una comisión que no se corresponde con un gasto efectivo en el que haya tenido que incurrir la demandada. Cuando la cláusula dice “por cada posición deudora” y “por cada descubierto”, no concreta si se trata de una comisión periódica como sostiene la demandante (cuota mensual en un préstamo, saldo diario en una cuenta a la vista….) o por el contrario es una comisión única según dice la demandada, que además, según dice, no se devenga “por cada posición deudora” o “por cada descubierto”, sino cuando transcurren 7 días sin regularizar la cuenta una vez efectuado el aviso o reclamación de la entidad.

  Por lo expuesto, la cláusula infringe para empezar los arts. 85.3 TRLGDCU (cláusulas cuya interpretación queda a la libre voluntad del empresario), art. 86 (pues con su imposición se priva al consumidor del derecho a conocer el medio de reclamación concreta que se va a emplear y por el que se le van a cargar 30 euros en la cuenta, cada cuanto se le carga y cuando, es decir, cuantos días tiene para regularizar la situación o atender la reclamación), art. 87.5 (pues constituye base para cobrar 30 euros por unos servicios que no se prestan).

  Por más que la cláusula concrete que se devenga una vez hecha efectiva la reclamación, sigue sin decir qué medios o qué vías de reclamación son esas que comporten un gasto o un daño a la entidad que pueda estimarse en 30 euros. Es más si tenemos en cuenta que generalmente la entidad también cobra comisión por mantenimiento y gestión de la cuenta, no se comprende por qué el aviso de una posición deudora (que puede ser un mero envío de SMS) genera una comisión independiente de 30 euros y en cambio otros avisos se consideran incluidos en el servicio de mantenimiento y gestión que también se cobra. Por ello, sigue siendo una cláusula que prevé el cobro de un servicio no prestado; no hay actuación alguna de la entidad que justifique un gasto por su parte o un daño generado a la misma por importe de 30 euros.

  Si a todo lo anterior añadimos que toda posición deudora conlleva además unos intereses moratorios por los que el cliente resarce a la entidad del daño o perjuicio por su incumplimiento, habrá de concluirse que la cláusula cuestionada constituye además una sanción desproporcionada para el cliente. La demandada invoca el derecho a ser resarcida de los daños y perjuicios causados por la situación de impago, pero sin negarse que esto sea así, debe recordarse que para empezar los daños y perjuicios deben acreditarse y lo que no nos puede decir la demandada es que una llamada de teléfono o el envío de un correo electrónico o un SMS tenga un coste de 30 euros. Por tanto, infracción también del art. 85.6 TRLGDCU.

  Y si a lo que se refiere la demandada es al hecho de tener que dotarse de medios personales y materiales para controlar los impagos, descubiertos e incumplimientos del cliente, es decir, que no es que la llamada o el mensaje tenga un coste de 30 euros, sino que es una estimación del coste a repartir entre los clientes incumplidores , debe recordarse que las entidades financieras son empresarios con ánimo de lucro, legítimo y amparado constitucionalmente por la libertad de empresa, pero correlativamente sometidos al riesgo empresarial. Si la entidad tiene que reclamar judicialmente la cantidad debida, podrá obtener una condena en costas que le resarza de los gastos por reclamación judicial (téngase en cuenta que en las costas nunca se incluyen los gastos por reclamación extrajudicial), y no es requisito para reclamar judicialmente haber intentado previamente una reclamación extrajudicial. Es más, el cliente que tiene que efectuar una reclamación a la entidad financiera nunca obtiene resarcimiento por las reclamaciones extrajudiciales que le dirija, ya elija acudir en persona a la oficina y plantear su queja o reclamación al gestor que le atienda, ya opte por remitir un correo electrónico o una carta certificada. Por tanto la cláusula infringe también el art. 89.3 TRLGDCU al imponer al consumidor un gasto de tramitación que corresponde al empresario y el art. 87 por falta de reciprocidad.

  En conclusión, la demanda debe ser íntegramente estimada, condenando a la demandada a eliminar de sus condiciones generales la llamada “Comisión por reclamación de posiciones deudoras” por estimarla abusiva y por tanto nula conforme a la normativa protectora de los consumidores y usuarios, y a abstenerse de utilizarla en lo sucesivo. La eliminación afecta tanto a los contratos que celebre en el futuro como a los ya concertados que incluyan la indicada cláusula y que mantendrán su vigencia con el resto de sus cláusulas.

[1] Art. 221.3 LEC: La cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el artículo 11 de esta Ley.

  Art. 11.1 LEC: Legitimación para la defensa de derechos e intereses de consumidores y usuarios

  1. Sin perjuicio de la legitimación individual de los perjudicados, las asociaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas estarán legitimadas para defender en juicio los derechos e intereses de sus asociados y los de la asociación, así como los intereses generales de los consumidores y usuarios.

[2] Art. 221.1.2ª LEC: 1. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, las sentencias dictadas a consecuencia de demandas interpuestas por asociaciones de consumidores o usuarios con la legitimación a que se refiere el artículo 11 de esta Ley estarán sujetas a las siguientes reglas:

[…]

2ª Si, como presupuesto de la condena o como pronunciamiento principal o único, se declarara ilícita o no conforme a la ley una determinada actividad o conducta la sentencia determinará si, conforme a la legislación de protección a los consumidores y usuarios, la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente.

  Art. 519 LEC: Acción ejecutiva de consumidores y usuarios fundada en sentencia de condena sin determinación individual de los beneficiados

Cuando las sentencias de condena a que se refiere la regla primera del artículo 221 no hubiesen determinado los consumidores o usuarios individuales beneficiados por aquélla, el tribunal competente para la ejecución, a solicitud de uno o varios interesados y con audiencia del condenado, dictará auto en el que resolverá si, según los datos, características y requisitos establecidos en la sentencia, reconoce a los solicitantes como beneficiarios de la condena. Con testimonio de este auto, los sujetos reconocidos podrán instar la ejecución. El Ministerio Fiscal podrá instar la ejecución de la sentencia en beneficio de los consumidores y usuarios afectados.

ENLACES:

 

Inscripción de esta cláusula en el Registro de Condiciones Generales

Me está quemando: SAP Vitoria-Gasteiz de 30 diciembre 2016 RATIFICA, CONFIRMA Y MANTIENE la SJM núm. 1 de 17 junio comentada y ordena su inscripción, una vez firme, en RCGC

SANCIÓN ADMINISTRATIVA POR USO DE ESTA CLÁUSULA

SECCIÓN CONSUMO Y DERECHO

FICHAS SOBRE CONDICIONES GENERALES

Ficha núm. 28.- CLÁUSULA DE RECLAMACIÓN DE POSICIÓNES DEUDORAS

 

NORMAS:   Cuadro general.     Por meses.     + Destacadas

NORMAS:   Resúmenes 2002 – 2016.   Futuras.   Consumo

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Fotografiada en La Rioja por Vicente Quintanal

Perdiz fotografiada en La Rioja por Vicente Quintanal

Intereses de demora en préstamos hipotecarios con los consumidores: dos puntos sobre los remuneratorios es el límite de abusividad

TRANSCRIBIMOS LA NOTA DE PRENSA del TRIBUNAL SUPREMO:

(las negritas del texto son nuestras)

 

TRIBUNAL SUPREMO SALA CIVIL GABINETE TÉCNICO

Recurso de Casación nº 2499/2014

Préstamo hipotecario destinado para la adquisición de una vivienda habitual y posterior ampliación para otros usos. Aplicación de normativa protectora de consumidores. Intereses de demora abusivos. Sentencia de Pleno estimando.

El pleno de la Sala Primera del Tribunal ha resuelto un recurso de casación dimanante de un procedimiento en el que se instaba la nulidad de la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario concertado en el año 2004, que fija un interés de demora del 19%. El crédito hipotecario inicial fue destinado a la adquisición de vivienda habitual y, posteriormente, en el año 2005, fue ampliado a otra finalidad, propia del tráfico mercantil o del uso personal.

La sentencia de la que es ponente el magistrado Ignacio Sancho Gargallo, considera que el hecho de que el préstamo hipotecario inicial, en el que se incluye la cláusula controvertida, fuera destinado a la adquisición de una vivienda habitual y posterior ampliación para otras finalidades, no impide que se pueda aplicar la normativa sobre protección de consumidores, dado que no puede afirmarse que el referido préstamo esté destinado a la actividad empresarial del demandante, ahora recurrente.

Asimismo, señala que estamos ante una cláusula predispuesta que no ha sido negociada individualmente y por tanto sujeta al control de contenido de abusividad. Para realizar ese control tiene en cuenta la doctrina del TJUE, según la cual, el límite legal previsto en el art. 114.3 LH no puede servir de parámetro para determinar la ausencia del carácter abusivo de una cláusula. Considera que procede extender el criterio establecido en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, para los intereses de demora en préstamos personales, a los intereses de demora de préstamos hipotecarios y, por tanto, fija el límite de abusividad en dos puntos por encima del interés remuneratorio pactado. Por esta razón, declara el carácter abusivo de la cláusula que fija los intereses de demora del préstamo hipotecario en el 19%.

Finalmente, el pleno de la sala considera que la consecuencia de la declaración de abusividad de la referida cláusula es su eliminación total. Sin que ello suponga la supresión del interés remuneratorio, cuya cláusula no estaba viciada por abusividad y seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución. Por ello, la liquidación de intereses debe haberse realizado conforme al interés remuneratorio pactado, vigente en el momento del devengo.

Gabinete técnico civil Junio de 2016.

TEXTO DE LA SENTENCIA

NOTA DE PRENSA EN PDF

SENTENCIA DE 22 DE ABRIL DE 2015

SENTENCIA DE 23 DE DICIEMBRE DE 2015

RESUMEN STS 23 DE DICIEMBRE DE 2015 POR CARLOS BALLUGERA

SECCIÓN CONSUMO Y DERECHO

FICHAS CLÁUSULAS DE HIPOTECA

CRITICA DE ÁNGEL CARRASCO EN CESCO A LAS STS 22 DE ABRIL DE 2015

OPINIÓN DE SEGISMUNDO ÁLVAREZ EN ¿HAY DERECHO?

CRÍTICA DE ALICIA AGÜERO ORTIZ EN CESCO

EL GOBIERNO PROPONE LEGALIZAR LOS INTERESES DE DEMORA ABUSIVOS QUE HABÍA ANULADO EL TS. Carlos Ballugera

 

 Tribunal-Supremo

Cláusulas nulas por abusivas de intereses de demora y vencimiento anticipado

 

Cláusulas nulas por abusivas de intereses de demora

y vencimiento anticipado

 

Comentario y resumen del auto TJUE 17 marzo 2016

 

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

 

COMENTARIO

  Ha llegado a mis oídos que en algún país del Este de Europa recientemente incorporado a la UE las hipotecas no despegan por culpa de una minoría ilustrada que se ha declarado enemiga de las cláusulas abusivas de intereses de demora y vencimiento anticipado, impidiendo a los bancos comercializar sus productos.

  Por suerte, en España, aunque el Gobierno está en funciones, la democracia es real y, aunque las cláusulas abusivas abundan, nadie acusa a los que las denunciamos de ir contra la hipoteca ni contra ningún otro producto financiero, incluso se oyen ciertos aplausos –no muchos- cuando algún juez pone coto a la impunidad en esos abusos.

  Por lo demás, todavía afectados por los excesos que condujeron a la crisis y por la crisis misma, la concesión de hipotecas, si bien no alcanza el volumen de antaño, parece que empieza a recuperarse. Dicho esto vamos a comentar brevemente un auto que reitera una doctrina del TJUE, no por sabida menos incumplida.

  Los dos ejes de la decisión del Tribunal son la declaración, primero, de que el juez nacional para apreciar el carácter abusivo de una cláusula de intereses de demora no debe restringir su análisis al límite del art. 114.III LH y que, para apreciar el carácter abusivo de una cláusula de vencimiento anticipado, no debe atender únicamente al impago por el deudor de tres plazos mensuales. El segundo eje es el recordatorio de que la cláusula nula por abusiva, tanto de intereses de demora como de vencimiento anticipado, no puede modificarse por el juez.

 

1.- ELEMENTOS A EXAMINAR PARA DETERMINAR EL CARÁCTER ABUSIVO DE UNA CLÁUSULA

  El juez nacional cuando examina el carácter abusivo de una condición general de interés de demora en hipotecas no debe limitarse en su apreciación, únicamente a comprobar que el interés establecido no supera el límite de tres veces el interés legal dinero.

  Cuando examina ese carácter respecto de la cláusula de vencimiento anticipado no debe limitarse a comprobar que se han dejado de cumplir tres plazos mensuales de amortización de capital e intereses.

  La STJUE 14 marzo 2013 estableció un conjunto de criterios obligatorios que deben tener en cuenta los jueces para declarar el carácter abusivo de cláusulas como las indicadas. Esos criterios siguen vigentes.

  Por otro lado la DGRN a partir de su resolución de 1 octubre 2010 tiene declarado que “Según la Sentencia Von Colson (As. 14/83) y la reiterada jurisprudencia posterior de la Corte de Luxemburgo, la obligación de los Estados miembros, derivada de una directiva, de conseguir el resultado previsto por la misma, así como su deber de adoptar todas las medidas generales o particulares necesarias para asegurar la ejecución de esta obligación, se imponen a todas las autoridades de los Estados miembros, autoridades entre las que deben incluirse tanto notarios como registradores”.

  De ahí se desprende que las consideraciones vistas anteriormente son aplicables también a notarios y registradores, que no deberán limitarse en su calificación del carácter abusivo de una condición general de interés de demora o vencimiento anticipado a los criterios legales del art. 114 LH y 693 LEC, sino que habrán de tener en cuenta todos los aplicables por las autoridades nacionales conforme a la STJUE de 2013, en lo que incide el punto 2 de la decisión de la sala 1ª del TS respecto del motivo tercero de casación sobre intereses de demora, en su sentencia de 23 diciembre 2015.

 

2.- PROHIBICIÓN DE INTEGRACIÓN EN BENEFICIO DEL PREDISPONENTE DE LA CLÁUSULA NULA POR ABUSIVA

  La sentencia reitera la prohibición de integración de la STJUE 14 junio 2012, al decir que el último inciso del art. 6.1 Directiva 93/13/CEE no “permite al juez nacional, en el supuesto de que éste constate la existencia de una cláusula abusiva, modificar el contenido de la misma”.

  Esta prohibición de modificación de la cláusula se especifica en el auto diciendo que la nulidad de la cláusula de intereses de demora impide incrementar la cantidad reclamada “con los intereses de demora previstos por dichas cláusulas” declaradas nulas.

  Esta especificación en cuanto a la cláusula nula de vencimiento anticipado diciendo que la imposibilidad de modificar la cláusula le asegura a la persona consumidora su interés en que “no se declare el vencimiento anticipado del reembolso del capital prestado” en caso de impago de alguna cuota.

  Este último pronunciamiento parece que deja muy quebrantada la posición del TS en su sentencia de 23 diciembre 2015, respecto del vencimiento anticipado, que se admite sin pacto en caso de incumplimiento prolongado y que fue denunciado por un voto particular, como un caso de integración prohibida de cláusula abusiva.

  En mi opinión, el remedio en estos casos no pasa por la integración del contrato con un Derecho supletorio inexistente, pues el pacto es exigible siempre para la ejecución directa con vencimiento anticipado. El único remedio para el acreedor en el caso de que le declaren la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado por abusiva, es la renegociación y la introducción en la hipoteca de una nueva cláusula de vencimiento anticipado mutuamente beneficiosa para las partes y respetuosa con la doctrina del TJUE.

 

EL RESUMEN

Resumen auto TJUE 17 marzo 2016

 

EL CASO.-

Litigio principal y cuestiones prejudiciales

El 5 marzo 2007, Ibercaja celebró un contrato de préstamo hipotecario, cuya cláusula 6, «intereses de demora», prevé que, en caso de retraso en el pago, se devengarán intereses de demora del 19 % nominal anual; y en la cláusula 6 bis, «vencimiento anticipado», que el banco puede declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo en caso de falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses y plazos de amortización del capital prestado.

El banco promueve una ejecución hipotecaria basada en esas cláusulas, ante el Juzgado de Primera Instancia n.° 5 de Alcobendas en reclamación de 190.743,30 euros de capital del préstamo, 38.000 euros de intereses de mora, y 20.000 euros por costas y gastos

18 Los prestatarios formularon oposición alegando el carácter «abusivo» de las cláusulas 6 y 6 bis, citadas. Asimismo, consideran que el establecimiento, en la disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013, de un plazo preclusivo de un mes contado a partir de la entrada en vigor de esa Ley para hacer valer las causas de oposición asociadas al carácter abusivo de una cláusula es contrario a lo dispuesto en la Directiva 93/13.

 

CUESTIONES PREJUDICIALES.-

24 Mediante sus cuestiones prejudiciales, que el Tribunal analiza conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, si los arts. 3.1, 4.1, 6.1, y 7.1 Directiva 93/13 se oponen a disposiciones nacionales con arreglo a las cuales la apreciación por parte del juez del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato de préstamo hipotecario relativas, por una parte, al tipo de intereses de demora y, por otra parte, al vencimiento anticipado del contrato en cuestión, depende exclusivamente, respecto de la primera, de la cuantía de dicho tipo y, respecto de la segunda, del número de mensualidades que se encuentren en mora de pago.

La petición de decisión prejudicial versa sobre la interpretación de los arts. 3.1, 4.1, 6.1, y 7.1 Directiva 93/13/CEE. Marco jurídico: mismo artículos de la Directiva 93/13. Derecho español: art. 83 TRLGDCU; arts. 561.1.3; 693; y 695 LEC; 114.III LH; y disposiciones transitorias segunda y cuarta de la Ley 1/2013.

25 Con carácter preliminar debe recordarse lo resuelto respecto al establecimiento del plazo preclusivo de un mes para apreciar el carácter abusivo de una cláusula, la STJUE 29 octubre 2015.

26 Una vez recordado esto, del auto de remisión resulta, por una parte, que el art. 114 LH establece una limitación de los intereses de demora. De este modo, se prevé que en los procedimientos de ejecución o venta extrajudicial iniciados y no concluidos a la entrada en vigor de la Ley 1/2013 ―esto es, el 15 de mayo de 2013―, y en los que se haya fijado ya la cantidad por la que se solicita que se despache ejecución o la venta extrajudicial, tal cantidad deberá ser recalculada aplicando un interés de demora calculado a partir de un tipo no superior a tres veces el interés legal del dinero cuando el tipo del interés de demora fijado en el contrato de préstamo hipotecario exceda de ese límite.

27 Por otra parte, el art. 693 LEC permite al acreedor reclamar anticipadamente, a través del procedimiento de ejecución hipotecaria, la totalidad de un préstamo garantizado mediante hipoteca cuando el deudor incumple su obligación de pagar, al menos, tres plazos mensuales, siempre que esta facultad de declarar el vencimiento anticipado haya sido convenida en la escritura de constitución del préstamo.

28 Según el órgano remitente, de lo anterior se sigue que, el juez, cuando deba apreciar el carácter abusivo de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario, relativa al tipo de los intereses de demora, sólo podrá comprobar si el tipo de intereses pactado por las partes es superior a tres veces el interés legal del dinero, sin que tenga la posibilidad de tomar en consideración a este respecto otros elementos. Asimismo, tal normativa impide que ese juez, cuando deba pronunciarse acerca del carácter abusivo de una cláusula de vencimiento anticipado, tenga en cuenta cualquier otra circunstancia que no consista en la falta de pago de tres mensualidades.

30 [Del art. 3.1 Directiva 93/13/CEE] se deriva que corresponde al juez nacional comprobar si las cláusulas en cuestión provocan un desequilibrio en detrimento del consumidor.

31 El art. 4.1 Directiva 93/13 precisa que el carácter abusivo de una cláusula deberá apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y tomando en consideración, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración.

32 El Tribunal de Justicia ha deducido de lo anterior que deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable al contrato, lo que implica un examen del sistema jurídico nacional.

33 Así pues, los arts. 3.1 y 4.1 Directiva 93/13 no permiten que la apreciación, por parte del juez nacional, del carácter abusivo de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija el tipo de los intereses de demora y de una cláusula del mismo contrato que determina las condiciones del vencimiento anticipado del préstamo quede limitada a criterios como los definidos en el art. 114 LH y en el art. 693 LEC.

34 Por lo que respecta a las consecuencias que deban extraerse en caso de que el juez considere abusivas esas cláusulas contractuales, conforme al art. 6.1 Directiva 93/13 incumbe a los tribunales nacionales que aprecien el carácter abusivo de las cláusulas deducir todas las consecuencias que, según el Derecho nacional, se derivan de ello, a fin de evitar que estas cláusulas vinculen al consumidor.

36 Habida cuenta de la redacción de la segunda parte de la frase del citado art. 6.1, el Tribunal de Justicia consideró que no puede entenderse en el sentido de que permite al juez nacional, en el supuesto de que éste constate la existencia de una cláusula abusiva, modificar el contenido de la misma.

37 En consecuencia, los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, en su caso procediendo a su anulación, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor.

38 Es cierto que el Tribunal de Justicia también ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional. No obstante, esta posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de la nulidad de la cláusula obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor a una penalización.

39 No obstante, en el litigio principal, y sin perjuicio de las comprobaciones que a este respecto deba realizar el órgano jurisdiccional remitente, la anulación de las cláusulas contractuales en cuestión no parece que pueda acarrear consecuencias negativas para el consumidor, ya que, por una parte, los importes en relación con los cuales se iniciaron los procedimientos de ejecución hipotecaria serán necesariamente menores al no incrementarse con los intereses de demora previstos por dichas cláusulas y, por otra parte, interesa al consumidor que no se declare el vencimiento anticipado del reembolso del capital prestado.

 

FALLO.-

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Décima) declara que la Directiva 93/13/CEE debe interpretarse en el sentido de que:

– sus arts. 3.1 y 4.1, no permiten que el Derecho de un Estado miembro restrinja la facultad de apreciación del juez nacional en lo que se refiere a la constatación del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato de préstamo hipotecario celebrado entre un consumidor y un profesional, y

– sus arts. 6.1 y 7.1, exigen que el Derecho nacional no impida que el juez deje sin aplicación tal cláusula en caso de que aprecie que es «abusiva».

STJUE 17 DE MARZO DE 2016

CONSUMO Y DERECHO

FICHAS CLÁUSULAS DE HIPOTECA

Bilbao. Vicente Quintanal

Bilbao. Vicente Quintanal

Informe 259. BOE abril 2016

INFORME Nº 259. (BOE ABRIL de 2016)

 

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Equipo de redacción:
* José Félix Merino Escartín, registrador de la propiedad de Madrid.
* Joaquín Delgado Ramos, registrador de la propiedad de Santa Fé (Granada) y notario excedente.
* Carlos Ballugera Gómez registrador de la propiedad de Torrejón de Ardoz.
* Alfonso de la Fuente Sancho, notario de San Cristóbal de La Laguna (Tenerife).
* María Núñez Núñez, registradora mercantil de Lugo.
* Inmaculada Espiñeira Soto, notario de Santiago de Compostela.
* Jorge López Navarro, notario de Alicante.
* José Ángel García-Valdecasas Butrón, registrador bienes muebles central.
* Joaquín Zejalbo Martín, notario de Lucena (Córdoba)
* Juan Carlos Casas Rojo, registrador de la propiedad de Vitigudino (Salamanca)
* José Antonio Riera Álvarez, notario de Arucas (Gran Canaria)
* Albert Capell Martínez, Notario de Boltaña (Huesca)
* Gerardo García-Boente Dávila, Letrado de empresa y E3 Universidad Comillas.
DISPOSICIONES GENERALES: 
Santander: Zona franca

Orden HAP/449/2016, de 30 de marzo, por la que se autoriza la constitución de la Zona Franca de Santander y se revoca la concesión del Depósito Franco de Santander.

La orden autoriza al Consorcio del Depósito Franco de Santander para la constitución de una zona franca en el puerto de Santander, sobre una superficie de 36.555 metros cuadrados en los que se desarrolla actualmente la actividad del Depósito Franco de Santander, cuya autorización -ahora revocada con efectos desde la fecha de entrada en funcionamiento de la Zona Franca- fue otorgada por Real Decreto de 11 de agosto de 1918.

La Zona Franca de Santander quedará sometida a un control de tipo I según dispone el artículo 799 del Reglamento (CEE) n.º 2454/1993 de la Comisión. Dicho artículo 799 dispone que “se entenderá por operador toda persona que efectúe una operación de almacenamiento, elaboración, transformación, venta o compra de mercancías en una zona franca o en un depósito franco.”

La Zona Franca de Santander será administrada por un Consorcio de los previstos en el artículo 80 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, que se deberá constituir al efecto. Si no se autoriza su constitución antes del 1 de octubre de 2016, la autorización para crear la zona franca se extinguirá.

El control aduanero se efectuará por el órgano con competencias en materia de aduanas e impuestos especiales correspondiente a la Delegación Especial de la AEAT en la que está establecida, que aprobará también su reglamento de régimen interior.

Se autoriza la entrada de toda clase de mercancías de lícito comercio, cualquiera que sea su naturaleza, cantidad, procedencia u origen, sin perjuicio de las limitaciones y del cumplimento previo de los requisitos exigidos por la normativa aplicable en función de la naturaleza de los productos.

Se regula la entrada, permanencia, manipulación, transformación y salida de mercancías por:

– el Reglamento (CEE) n.º 2913/92, por el que aprueba el Código aduanero comunitario;

– el Reglamento (CEE) n.º 2454/93 de la Comisión, de 2 de julio de 1993,

– y la Orden de 2 de diciembre de 1992, por la que se dictan normas sobre Zonas y Depósitos Francos.

Su entrada en funcionamiento quedará condicionada a la aprobación del Reglamento de Régimen Interior.

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Interés de demora tributario: tratamiento fiscal.

Resolución de 4 de abril de 2016, de la Dirección General de Tributos, en relación con la deducibilidad de los intereses de demora tributarios, en aplicación de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.

La actual Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, ha modificado sustancialmente la determinación de las partidas de gastos que tienen la consideración de no deducibles en el IS, regulando la materia dentro el artículo 15 de la LIS.

Esta Resolución intenta despejar las dudas suscitadas acerca de si son deducibles los intereses de demora tributarios.

Pero, antes de dictar criterio, recuerda el carácter vinculante de determinadas consultas tributarias, citando los artículos artículo 12.3 y el artículo 89.1 LGT. El artículo señala:

«3. En el ámbito de las competencias del Estado, la facultad de dictar disposiciones interpretativas o aclaratorias de las leyes y demás normas en materia tributaria corresponde al Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas y a los órganos de la Administración Tributaria a los que se refiere el artículo 88.5 de esta Ley.

Las disposiciones interpretativas o aclaratorias dictadas por el Ministro serán de obligado cumplimiento para todos los órganos de la Administración Tributaria.

Las disposiciones interpretativas o aclaratorias dictadas por los órganos de la Administración Tributaria a los que se refiere el artículo 88.5 de esta Ley tendrán efectos vinculantes para los órganos y entidades de la Administración Tributaria encargados de la aplicación de los tributos.

Las disposiciones interpretativas o aclaratorias previstas en este apartado se publicarán en el boletín oficial que corresponda…»

Respecto al carácter vinculante, dice el art. 89.1 LGT:

«1. La contestación a las consultas tributarias escritas tendrá efectos vinculantes, en los términos previstos en este artículo, para los órganos y entidades de la Administración tributaria encargados de la aplicación de los tributos en su relación con el consultante.

En tanto no se modifique la legislación o la jurisprudencia aplicable al caso, se aplicarán al consultante los criterios expresados en la contestación, siempre y cuando la consulta se hubiese formulado en el plazo al que se refiere el apartado 2 del artículo anterior y no se hubieran alterado las circunstancias, antecedentes y demás datos recogidos en el escrito de consulta.

Los órganos de la Administración tributaria encargados de la aplicación de los tributos deberán aplicar los criterios contenidos en las consultas tributarias escritas a cualquier obligado, siempre que exista identidad entre los hechos y circunstancias de dicho obligado y los que se incluyan en la contestación a la consulta.»

Seguidamente, aclara que no existe contradicción entre las consultas V4080-15, de 21 de diciembre y V0603-16, de 15 de febrero, por una parte y la Resolución TEAC de 7 de mayo de 2015, por otra, porque ésta se refiere a la normativa anterior y las consultas, a la nueva normativa. Esta Resolución sigue el criterio de las referidas consultas.

Atardecer en Binibeca (Menorca). Por Silvia Núñez.

Atardecer en Binibeca (Menorca). Por Silvia Núñez.

El artículo 4 de la LIS define el hecho imponible del Impuesto sobre Sociedades, el cual estará constituido por la renta obtenida por el contribuyente, cualquiera que fuera su fuente u origen.

Para determinar el importe de dicha renta, el artículo 10.3 de la LIS establece que «en el método de estimación directa, la base imponible se calculará, corrigiendo, mediante la aplicación de los preceptos establecidos en esta Ley, el resultado contable determinado de acuerdo con las normas previstas en el Código de Comercio, en las demás leyes relativas a dicha determinación y en las disposiciones que se dicten en desarrollo de las citadas normas».

Por tanto, la base imponible del Impuesto sobre Sociedades viene determinada a partir del resultado contable, el cual es corregido a veces con preceptos específicos establecidos en la LIS. En caso de no existir normativa específica que corrija el resultado contable, este último es asumido desde el punto de vista fiscal.

El artículo 26 de la LGT, en su apartado 1, define el interés de demora en los siguientes términos: «1. El interés de demora es una prestación accesoria que se exigirá a los obligados tributarios y a los sujetos infractores como consecuencia de la realización de un pago fuera de plazo o de la presentación de una autoliquidación o declaración de la que resulte una cantidad a ingresar una vez finalizado el plazo establecido al efecto en la normativa tributaria, del cobro de una devolución improcedente o en el resto de casos previstos en la normativa tributaria.

La exigencia del interés de demora tributario no requiere la previa intimación de la Administración ni la concurrencia de un retraso culpable en el obligado.»

El interés de demora se devenga por el retraso en el pago de una deuda, teniendo un carácter compensatorio que trae causa en esa dilación en el pago. Tal carácter compensatorio se da en su especie el interés de demora tributario, máxime cuando no va unido necesariamente a una sanción. Tal finalidad -junto a la disuasoria- está avalada por el Tribunal Constitucional en sentencias como la de 26 de abril de 1990.

El carácter financiero del interés de demora tributario se deriva de la normativa contable, como puede verse en el art. 18.3 de la Resolución de 9 de febrero de 2016, del ICAC.  La contabilización de los intereses de demora tributarios se registrará como gasto del ejercicio, pues los únicos que se registran con cargo a reservas son aquellos que estarían afectados por la existencia de un error contable.

En conclusión, los intereses de demora tributarios se califican como gastos financieros por su sentido jurídico, teniendo en cuenta la propia calificación que de los mismos hace el Tribunal Constitucional en STC 76/1990, y la calificación contable, existiendo una norma positiva, en este caso el derecho contable, que califica estos intereses con aquel carácter, calificación que vincula a la normativa fiscal salvo que esta establezca expresamente una calificación distinta.

Pasa, a continuación, a analizar si existe esa calificación distinta para lo que repasa los diversos apartados recogidos en el art. 15 LIS, y, especialmente, la letra f): Los gastos de actuaciones contrarias al ordenamiento jurídico. Pero no considera los intereses de demora como actos contrarios al ordenamiento jurídico -como pudiera ser un soborno-  sino todo lo contrario, son gastos que vienen impuestos por éste.

Las sanciones, por ejemplo, se consideran no deducibles de forma expresa por la normativa tributaria, mientras que nada establece la normativa fiscal respecto a los intereses de demora. Si se hubiera establecido, podría contravenirse el principio general de «non bis in ídem» y llegarse a la conclusión de que, en caso de concurrencia del interés de demora con una sanción tributaria, se estaría aplicando una doble sanción a una única conducta, la primera a través de la sanción propiamente dicha, y la segunda a través de la no deducibilidad del interés de demora, interés que, en caso de no proceder de una deuda tributaria, sí sería deducible, lo que contravendría el principio señalado. Y los intereses de demora sin sanción tendrían solapada una sanción implícita.

En conclusión, teniendo los intereses de demora tributarios la calificación de gastos financieros, cuyo origen es único y está regulado en el artículo 26 de la LGT, y no encuadrándose en ninguna de las categorías posibles del artículo 15 de la LIS, deben considerarse todos los derivados del artículo 26 citado como gastos fiscalmente deducibles.

No obstante, dado el carácter financiero de los intereses de demora tributarios, estos están sometidos a los límites de deducibilidad fijados en el artículo 16 de la LIS:

«1. Los gastos financieros netos serán deducibles con el límite del 30 por ciento del beneficio operativo del ejercicio

En todo caso, serán deducibles gastos financieros netos del período impositivo por importe de 1 millón de euros.

Los gastos financieros netos que no hayan sido objeto de deducción podrán deducirse en los períodos impositivos siguientes, conjuntamente con los del período impositivo correspondiente, y con el límite previsto en este apartado (…)»

Hay una norma específica de imputación temporal prevista en el art. 11.3 LIS en relación con los intereses de demora.

– los gastos registrados en el ejercicio en la cuenta de pérdidas y ganancias son deducibles con los límites establecidos en el art. 16 LIS;

– los registrados en una cuenta de reservas por corresponder a un error contable, serán deducibles en el período impositivo en que se registren contablemente con cargo a reservas, siempre que de ello no derive una tributación inferior, con los límites del art. 16.

De igual manera, los intereses de demora que la Administración tributaria tenga la obligación de satisfacer a los contribuyentes tendrán la consideración de ingresos financieros y se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre Sociedades.

 

Prórroga del programa de activación para el Empleo

Real Decreto-ley 1/2016, de 15 de abril, por el que se prorroga el Programa de Activación para el Empleo.

Se trata de un programa, extraordinario y específico, dirigido a los trabajadores desempleados de larga duración que se encuentran en una situación de especial necesidad, con cargas familiares, y que realizan una búsqueda activa de empleo. Se aprobó por el Real Decreto-ley 16/2014, de 19 de diciembre, por el que se regula el Programa de Activación para el Empleo (ver resumen).

El programa comprende la realización de políticas activas de empleo con la finalidad de aumentar las oportunidades de retorno al mercado laboral de los beneficiarios, las cuales se gestionan por los Servicios Públicos de Empleo de las comunidades autónomas, y se acompaña de una prestación económica de desempleo por importe del 80% del IPREM mensual vigente (426 euros), que se gestiona por el Servicio Público de Empleo Estatal. Además, es posible compatibilizar la prestación con la remuneración recibida al trabajar por cuenta ajena, con el fin de facilitar la inserción de un colectivo con especiales dificultades.

Ahora se prorroga el plazo para solicitar el acceso al programa, que vencía el 15 de abril de 2016, para que pueda pedirse hasta el 15 de abril de 2017, pues su valoración resulta positiva, habiendo atendido a 161.583 desempleados de larga duración hasta ahora.

Para ello, el solicitante ha de estar inscrito como demandante de empleo en el Servicio Público de Empleo competente a fecha 1 de abril de 2016 (antes 1 de diciembre de 2014). Este requisito se entenderá cumplido en los supuestos en que el trabajador, aun no estando en dicha fecha, tenga interrumpida la inscripción debido a la realización de un trabajo por cuenta ajena, por menos de 90 días.

Como acompañamiento de la prórroga, se mantiene también temporalmente el programa de recualificación profesional de las personas desempleadas que agoten su protección por desempleo, regulado en el Real Decreto-ley 1/2011, de 11 de febrero (ver resumen), basado en acciones de políticas activas de empleo y en la percepción de una ayuda económica de acompañamiento.

Entró en vigor el propio 16 de abril de 2016.

Ver nueva prórroga 2017-2018

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Devolución paga extra 2012 al personal del sector público estatal

Resolución de 18 de abril de 2016, conjunta de las Secretarías de Estado de Presupuestos y Gastos y de Administraciones Públicas, por la que se dictan instrucciones para la aplicación efectiva, en el ámbito del sector público estatal, de las previsiones de la disposición adicional duodécima de la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016.

La D. Ad 12ª de la Ley de Presupuestos para 2016 prevé que cada Administración Pública en su ámbito, podrá aprobar dentro del ejercicio 2016, y por una sola vez, una retribución de carácter extraordinario cuyo importe será el equivalente a las cantidades aún no recuperadas de los importes efectivamente dejados de percibir como consecuencia de la supresión de la paga extraordinaria, así como de la paga adicional de complemento específico o pagas adicionales equivalentes, correspondientes al mes de diciembre de 2012.

La propia Ley de presupuestos ya ordena la devolución al personal del sector público estatal definido en las letras a), d) y e) del apartado uno del artículo 22 de la Ley de Presupuestos para 2012.

Esta resolución ejecuta dicha D. Ad. 12ª, dictando instrucciones para la elaboración de las nóminas. Será en la nómina de abril, con carácter general, donde se incluya. El cómputo se corresponde con 91 días de la paga extraordinaria.

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Tasa por emisión de Informes de Auditoría de Cuentas

Orden ECC/570/2016, de 18 de abril, por la que se aprueba el modelo de autoliquidación y pago de la tasa prevista en el artículo 87 de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas.

Esta tasa del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas fue creada en 2002 por emisión de informes de auditoría de cuentas, actualmente recogida en el artículo 87 de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas (ver resumen), con la nueva denominación de tasa de control y supervisión de la actividad de la auditoría de cuentas.

Su regulación fue desarrollada por el Real Decreto 181/2003, de 14 de febrero, estableciendo asimismo la obligación para los sujetos pasivos de autoliquidación e ingreso del importe.

La Orden ECC/415/2015, de 12 de febrero, aprobó el modelo de autoliquidación y pago, pero, como la Ley 22/2015 fija nuevos importes de la tasa, esta orden tiene por objeto la aprobación del nuevo modelo de autoliquidación y pago, actualizando los importes de la tasa.

El modelo de autoliquidación deberá descargarse desde la sede electrónica del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas: https://sede.mineco.gob.es/portal/site/sede/icac.

La presentación de este modelo de impreso de declaración-liquidación, así como el pago de la tasa, se podrá realizar de forma telemática.

La presente orden produce efectos desde el 22 de abril de 2016.

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Matrimonios celebrados en forma religiosa: instrucción del expediente e inscripción en el Registro Civil

Orden JUS/577/2016, de 19 de abril, sobre inscripción en el Registro Civil de determinados matrimonios celebrados en forma religiosa y aprobación del modelo de certificado de capacidad matrimonial y de celebración de matrimonio religioso.

La promulgación de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria ha supuesto la modificación, entre otras materias, de la regulación del matrimonio en forma religiosa, pues su disposición final primera modifica determinados artículos del Código Civil y, en concreto, el artículo 60, cuya entrada en vigor se produjo con fecha 23 de julio de 2015. En concreto, en su apartado 2 se reconocen efectos civiles al matrimonio celebrado en la forma religiosa prevista por las iglesias, confesiones, comunidades religiosas o federaciones de las mismas que, inscritas en el Registro de Entidades Religiosas, hayan obtenido el reconocimiento de notorio arraigo en España.

Hasta el presente, se ha declarado el notorio arraigo en España:

– de la Iglesia de Jesucristo de los Santos de los Últimos Días (2003),

– de la Iglesia de los Testigos de Jehová (2006),

– de las Comunidades Budistas que forman parte de la Federación de Comunidades Budistas de España (2007)

– y de la Iglesia Ortodoxa (2010).

La Ley de Jurisdicción Voluntaria también modifica las leyes que recogen los Acuerdos de Cooperación del Estado con la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España, con la Federación de Comunidades Israelitas de España y con la Comisión Islámica de España. Sin embargo, estos cambios no entrarán en vigor hasta el 30 de junio de 2017.

Objeto de la orden.

– Por un lado, dictar las normas reguladoras del modo de inscribir en el Registro Civil los matrimonios celebrados en forma religiosa.

– Por otro, aprobar, para los matrimonios que se celebren con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria, los modelos de certificado de capacidad matrimonial y de certificación de la celebración del matrimonio, que se incorporan como anexos.

Matrimonios a los que se aplica. Son los celebrados en España por las seis confesiones enumeradas: Iglesia de Jesucristo de los Santos de los Últimos Días, Iglesia de los Testigos de Jehová, Comunidades Budistas, Entidades Religiosas Evangélicas, Israelitas y Musulmanes.

Respecto a los celebrados en el extranjero, si afectasen a algún ciudadano español, podrán inscribirse en el Registro competente si se comprueba que han concurrido los requisitos legales exigidos.

Ámbito personal.

A) Regla: Habrán de ajustarse a la nueva regulación los matrimonios que se celebren en España si uno o ambos contrayentes tienen la nacionalidad española.

B) Si ambos son extranjeros, también se ajustarán si eligen contraer matrimonio en alguna de las formas religiosas a que se refiere el derecho español.

C) Excepción. Esta regulación no será de aplicación cuando los contrayentes extranjeros opten por celebrar su matrimonio en España en otra forma religiosa admitida por la ley personal de alguno de ellos ( 50 Cc). En este caso, la inscripción en el Registro Civil será más compleja, pues exigirá la comprobación de los requisitos sustantivos exigidos por el art. 65 Cc.

Castillo de Bellver (Mallorca). Por Silvia Núñez

Castillo de Bellver (Mallorca). Por Silvia Núñez

Régimen de inscripción.

La inscripción en el Registro Civil, en los seis casos de matrimonio religiosos enumerados, requerirá la previa tramitación de un acta o expediente previo de capacidad matrimonial, a los efectos de acreditar el cumplimiento de los requisitos de capacidad de los contrayentes y la inexistencia de impedimentos exigidos por el Código Civil.

Cumplido este trámite, se expedirá por triplicado acta o resolución previa de capacidad matrimonial de los contrayentes, que éstos deberán entregar al oficiante ante quien se vaya a celebrar el matrimonio.

El consentimiento deberá prestarse antes de que hayan transcurrido seis meses desde la fecha del acta o resolución.

Certificación de la celebración del matrimonio. La extenderá el ministro de culto oficiante o el representante de la Comunidad Islámica, que deberá ser firmada, además de por aquel ante quien se celebre, por los contrayentes y dos testigos mayores de edad.

– Se remitirá en cinco días al Encargado del Registro Civil junto con la acreditación del oficiante. En el futuro será de forma electrónica, pero hay que aprobar un reglamento.

 – El oficiante extenderá en las dos copias de la resolución de capacidad matrimonial diligencia expresiva de la celebración del matrimonio, entregando una a los contrayentes y conservando la otra como acta de la celebración.

Modelos.

Las certificaciones de capacidad matrimonial y de la celebración del matrimonio habrán de adecuarse a los modelos que se incorporan como anexo a la presente orden.

Se editarán por triplicado, siendo los ejemplares para el Registro Civil, para el oficiante y para los contrayentes.

En las Comunidades Autónomas con lengua cooficial serán redactados en texto bilingüe, esto es, en castellano y en la otra lengua oficial de la Comunidad Autónoma.

Instructor.

– Expedientes matrimoniales iniciados antes del 30 de junio de 2017. Serán instruidos por el Encargado del Registro Civil competente.

Expedientes matrimoniales iniciados a partir del 30 de junio de 2017. La tramitación del acta o expediente previo de capacidad matrimonial competerá al Notario, Letrado de la Administración de Justicia o Encargado del Registro Civil del lugar del domicilio de alguno de los contrayentes, con arreglo a la normativa del Registro Civil.

La orden deroga, tanto la OM de 1993 que incluía estos mismos modelos como la Instrucción DGRN de 10 de febrero de 1993, sobre la inscripción en el Registro Civil de determinados matrimonios celebrados en forma religiosa.

Entró en vigor el 23 de abril de 2016.

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Acuerdos internacionales

Resolución de 13 de abril de 2016, de la Secretaría General Técnica, sobre aplicación del artículo 24.2 de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales.

De conformidad con lo establecido en el artículo 24.2 de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales, se hacen públicas las comunicaciones relativas a Tratados Internacionales Multilaterales en los que España es parte, que se han recibido en el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación desde la publicación de la anterior hasta el 12 de abril de 2016.

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Fondos de titulización: cuentas anuales

Circular 2/2016, de 20 de abril, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sobre normas contables, cuentas anuales, estados financieros públicos y estados reservados de información estadística de los fondos de titulización.

La presente Circular regula las normas específicas de contabilidad, las cuentas anuales, los estados financieros públicos y los estados reservados de información estadística de los Fondos de Titulización.

Quedan sujetos al cumplimiento de esta Circular:

– los Fondos de Titulización regulados por la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial (ver resumen),

– los Fondos de Titulización Hipotecaria y Fondos de Titulización de Activos regulados mediante la Ley 19/1992, de 7 de julio, y el Real Decreto 926/1998, de 14 de mayo, que se hubiesen constituido con anterioridad a la aprobación de la Ley 5/2015.

Entre las obligaciones de información que establece la Ley 5/2015, de 27 de abril, el artículo 34 señala que la sociedad gestora de Fondos de Titulización deberá elaborar y publicar en su página web el informe anual y los informes trimestrales de cada uno de los Fondos que gestiona.

Entró en vigor el 1º de mayo de 2016.

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Tribunal Constitucional

MADRID. Recurso de inconstitucionalidad n.º 1624-2016, contra la disposición adicional de la Ley 4/2015, de 18 de diciembre, de modificación de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid.

Se admite a trámite el recurso de inconstitucionalidad promovido por más de cincuenta Diputados del Grupo Parlamentario Podemos-En Comú Podem-En Marea en el Congreso de los Diputados contra la disposición adicional referida en el título,

Esta disposición, entre otros contenidos recoge que la limitación máxima de altura en la construcción, a tres plantas más ático, no será de aplicación al suelo que estuviera clasificado como suelo urbanizable sectorizado o como urbano, ya se trate de suelo urbano consolidado como de suelo urbano no consolidado antes de la entrada en vigor de la Ley 3/2007, ni a las futuras modificaciones o revisiones de planeamiento que se tramiten sobre dichos suelos ni tampoco a los instrumentos de planeamiento de desarrollo que afecten a dichos suelos.

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PAÍS VASCO. Recurso de inconstitucionalidad n.º 1643-2016, contra los artículos 3 (incisos t), x)), 4 (apartados 1 y 2.b)), 6.1), 9.4), 56 (apartados 1), 2) y 3)), 59, 63.2) (apartados a), b), c), d), f), g), h)), 64, 72 (apartados 1) y 3c)), 74, 75, 83 (apartado d)), 84 (apartado d)) y apartado 3 de la disposición adicional primera, de la Ley de la Comunidad Autónoma del País Vasco 3/2015, de 18 de junio, de Vivienda.

El Pleno ha acordado admitir a trámite el recurso de inconstitucionalidad promovido por la Presidenta del Gobierno en funciones, contra los artículos citado, produciéndose la suspensión de la vigencia y aplicación de los preceptos impugnados.

Afecta, fundamentalmente, al tratamiento de las viviendas desocupadas que incluye la expropiación temporal del uso de la vivienda, el alquiler forzoso o la venta forzosa, entre otras materias.

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CATALUÑA. Recurso de inconstitucionalidad nº 5459-2015, contra los artículos 3, 8, 13, 17, 18.2, 20 y la disposición adicional primera de la Ley 20/2014, de 29 de diciembre, de modificación de la Ley 22/2010, de 20 de julio, del Código de consumo de Cataluña, para la mejora de la protección de las personas consumidoras en materia de créditos y préstamos hipotecarios, vulnerabilidad económica y relaciones de consumo.

El Pleno del TC acuerda:

1.º Mantener la suspensión de los siguientes artículos:

a) Determinados preceptos, en cuanto resultan aplicables a los sectores energéticos del gas y la electricidad

b) Apartado 4 al artículo 263.2 de la Ley 22/2010: «4. El prestamista no puede conceder el crédito o préstamo hipotecario si el resultado de la evaluación de solvencia de la persona consumidora es negativo. En este caso, el prestamista debe advertir por escrito a la persona consumidora de la imposibilidad de concederle el crédito.»

2.º Levantar la suspensión de los siguientes preceptos:

– Definiciones de pobreza energética y de personas en situación de vulnerabilidad económica (letras v) y w) del artículo 111.2 de la Ley 22/2010].

– Respecto a créditos y préstamos hipotecarios, las partes en conflicto, antes de interponer cualquier reclamación administrativa o demanda judicial, deben acudir a la mediación o pueden acordar someterse al arbitraje. (apartado 3 del artículo 132.4 de la Ley 22/2010),

Cláusulas consideradas abusivas en los contratos de créditos y préstamos hipotecarios [apartado 4 al artículo 251.6 de la Ley 22/2010]. Se incluyen un interés de demora superior a tres veces el interés legal del dinero y determinadas cláusulas suelo.

interrupción del suministro de agua, electricidad o gas a personas en situación de vulnerabilidad económica [artículo 252.4, apartado 7, en la parte suspendida). 

– La oferta vinculante debe ser firmada por un representante del prestamista y, salvo que existan circunstancias extraordinarias o no imputables a este último, tiene un plazo de validez no inferior a catorce días naturales desde la fecha de entrega (apartado 2 del artículo 262.6),

– Los prestamistas, los intermediarios de crédito vinculados o sus representantes no pueden usar en ningún caso los términos asesoramiento, asesor u otros parecidos en sus comunicaciones comerciales y en la publicidad (apartado 3 al artículo 262.8).

Prohibición de las prácticas vinculadas, como la apertura de una cuenta o producto de inversión (artículo 262.9 a la Ley 22/2010),

– Creación del Fondo de atención solidaria de suministros básicos.

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EJECUCIÓN HIPOTECARIA. Sala Segunda. Sentencia 49/2016, de 14 de marzo de 2016. Recurso de amparo 878-2014. Promovido por don José Luis Calvo Picallo en relación con los Autos dictados por un Juzgado de Primera Instancia de Ferrol dictados en procedimiento de ejecución hipotecaria. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (resolución fundada en Derecho): resolución judicial que no examina una cuestión relativa al incumplimiento de un requisito procesal derivado del propio título de ejecución y apreciable de oficio (STC 39/2015).

“En el caso examinado, lo que planteó el demandante de amparo, en el incidente de oposición a la ejecución hipotecaria por motivos procesales, fue su falta de legitimación pasiva así como el incumplimiento de un requisito procesal derivado del propio título de ejecución, en cuanto se pactaba un interés variable, presupuesto y requisito apreciables de oficio por el órgano judicial, lo que, como señalábamos en la citada Sentencia 39/2015, era argumento suficiente para que tales cuestiones hubieran sido resueltos en el seno del incidente de oposición, a pesar de no estar previsto así expresamente por la norma.

En suma, la decisión de no entrar en el examen de las cuestiones planteadas no es conforme con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado por el art. 24.1 CE.”

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LENGUAS DE ARAGÓN. Pleno. Sentencia 56/2016, de 17 de marzo de 2016. Recurso de inconstitucionalidad 4980-2013. Interpuesto por más de cincuenta diputados, de los Grupos Parlamentarios Socialista; IU, ICV-EUIA, CHA: La Izquierda Plural; Catalán (Convergència i Unió) y Mixto, en relación con diversos preceptos de la Ley de Cortes de Aragón 3/2013, de 9 de mayo, de uso, protección y promoción de las lenguas y modalidades lingüísticas propias de Aragón. Régimen lingüístico y principio de no discriminación: constitucionalidad de los preceptos legales relativos a las lenguas y modalidades lingüísticas propias de Aragón, zonas de utilización y régimen de la Academia Aragonesa de la Lengua.

El TC desestima el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra los arts. 2.2, 5, 6, 7, 8 y 16 de la Ley de Cortes de Aragón 3/2013 de 9 de mayo, de uso, protección y promoción de las lenguas y modalidades lingüísticas propias de Aragón.

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DOMINIO PÚBLICO MARÍTIMO TERRESTRE. Pleno. Sentencia 57/2016, de 17 de marzo de 2016. Recurso de inconstitucionalidad 5009-2013. Interpuesto por el Gobierno de Canarias en relación con diversos preceptos de la Ley 2/2013, de 29 de mayo, de protección y uso sostenible del litoral y de modificación de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de costas. Competencias sobre urbanismo, ordenación del litoral y del territorio; autonomía local: interpretación conforme de los preceptos legales estatales que excluyen determinados núcleos de población del dominio público marítimo terrestre e imponen a las Comunidades Autónomas el deber de elaborar un plan sobre la posible incidencia del cambio climático en el dominio público marítimo-terrestre (SSTC 233/2015 y 28/2016). Voto particular.

El TC resuelve, entre otros apartados, que la disposición adicional séptima (exclusión de determinados núcleos de población del dominio público marítimo-terrestre) y, por conexión, el anexo de la Ley 2/2013 no son inconstitucionales, siempre que se interpreten en los términos establecidos en el fundamento jurídico noveno.

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DILIGENCIAS DE ORDENACIÓN. Pleno. Sentencia 58/2016, de 17 de marzo de 2016. Cuestión interna de inconstitucionalidad 5344-2013. Planteada por la Sala Segunda del Tribunal Constitucional en relación con el art. 102 bis.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, añadido por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial. Derecho a la tutela judicial efectiva y principio de exclusividad de la potestad jurisdiccional: nulidad del precepto legal que excluye la intervención judicial en la revisión de las diligencias de ordenación dictadas por el Letrado de la Administración de Justicia.

El TC establece que todas las decisiones procesales dictadas por los secretarios judiciales deben poder ser revisadas por un juez.

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CÓDIGO DE CONSUMO DE CATALUÑA. Pleno. Sentencia 62/2016, de 17 de marzo de 2016. Recurso de inconstitucionalidad 5831-2014. Interpuesto por la Presidenta del Gobierno en funciones respecto del Decreto-ley de Cataluña 6/2013, de 23 de diciembre, por el que se modifica la Ley 22/2010, de 20 de julio, del Código de consumo de Cataluña. Competencias sobre ordenación general de la economía y régimen energético: nulidad de los preceptos legales autonómicos que introducen un mecanismo de protección de la garantía del suministro eléctrico o de gas al consumidor vulnerable que contraviene la regulación básica estatal. Votos particulares.

El TC anula parcialmente la reforma del Código de Consumo de Cataluña

Ver Nota de Prensa.

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Disposiciones Autonómicas
 

GALICIA. Ley 1/2016, de 18 de enero, de transparencia y buen gobierno.

Esta ley se estructura en un título preliminar y tres títulos numerados.

Así, en primer lugar, el título preliminar establece el objeto de la ley y marca aquellos principios por los que ha de regirse su aplicación.

A continuación, el título I se centra en el ámbito de la transparencia. Introduce, como novedad respecto al marco básico, la posibilidad de aplicar multas coercitivas en el caso de ausencia de la colaboración de los sujetos obligados.

Se establecen obligaciones de publicidad activa, adicionales a las fijadas por la normativa básica.

Se regulan los necesarios mecanismos de coordinación y control de dichas obligaciones de transparencia. Así, se regula el Portal de transparencia y Gobierno abierto, en el que el sector público autonómico deberá dar cuenta de las obligaciones de publicidad activa.

El título II centra su atención en los mecanismos de buen gobierno y control de la actividad de las personas que ocupan altos cargos en el sector público autonómico.

En lo referente a las incompatibilidades, se establece como principal novedad respecto a la legislación vigente la obligación de abstenerse en las tomas de decisiones relativas a personas jurídicas o entidades privadas de las que el alto cargo hubiese tenido parte en su dirección, asesoramiento o administración en los dos años anteriores al nombramiento.

Sin embargo, en lo relativo a las declaraciones de bienes, se extiende la obligación de publicidad que la Ley 14/2013, de 26 de diciembre, de racionalización del sector público autonómico, estableció para los miembros del Gobierno. A partir de la entrada en vigor de la presente ley, serán todas las personas que ocupen altos cargos las que deban hacer pública su información patrimonial tanto en el momento de su nombramiento como en el de su cese, permitiendo un escrutinio público sobre la evolución de dicho patrimonio.

El capítulo II de este segundo título incide sobre las buenas prácticas específicamente relacionadas con los procesos de transición entre gobiernos.

El título III establece el régimen sancionador.

La parte final de la presente ley está conformada por siete disposiciones adicionales, tres transitorias, una derogatoria y cinco finales.

Entró en vigor el 7 de febrero de 2016. (GGB)

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GALICIA. Ley 2/2016, de 10 de febrero, del suelo de Galicia.

La ley se compone de un título preliminar, siete títulos, dos disposiciones adicionales, ocho disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y seis disposiciones finales.

1) El título I, dedicado al régimen urbanístico del suelo, regula la clasificación y calificación del suelo, así como el régimen jurídico correspondiente en función de las mismas.

Destacar como novedades:

Respecto al suelo urbanizable, se abandona el carácter residual que tradicionalmente se le venía atribuyendo.

Se suprime la tradicional categorización del suelo urbanizable en suelo urbanizable delimitado o inmediato y suelo urbanizable no delimitado o diferido.

Respecto al régimen del suelo rustico se mantienen las categorías de suelo rústico de protección ordinaria y suelo rústico de especial protección.

En cuanto a los procedimientos para implantar los usos admisibles en suelo rústico, la ley, con carácter general, suprime la necesidad de obtener autorización urbanística autonómica, siendo suficiente con el título habilitante municipal.

Sin embargo, se mantienen dos excepciones para usos en los que se estima que su implantación debe ser objeto de una mayor tutela por parte de la Comunidad Autónoma:

  • las construcciones destinadas a usos residenciales vinculados a las explotaciones agropecuarias; y
  • las construcciones que alberguen actividades complementarias de primera transformación de productos del sector primario.

En todo caso, será necesario recabar los informes sectoriales que corresponda.

También se establece una excepción para aquellos usos que se estima que pueden tener un impacto más severo: las construcciones destinadas a usos turísticos y los equipamientos o dotaciones, de tal modo que para su implantación se exigirá la redacción de un plan especial de infraestructuras y dotaciones.

2) El título II se dedica a la regulación del planeamiento urbanístico.

Destacar que en la tramitación del planeamiento se introducen una serie de cambios tendentes a disminuir la duración de su tramitación.

3) El título III contempla las normas de aplicación directa relativas a la adaptación al medio ambiente y a la protección del paisaje y vías de circulación.

4) El título IV se ocupa de la ejecución del planeamiento urbanístico.

Como novedad se introduce la obligación de que los sistemas de actuación se determinen en el plan general.

Se regula también en este título el aprovechamiento tipo, posibilitando que en la aprobación del instrumento de equidistribución pueda modificarse el aprovechamiento tipo del área de reparto, en atención a la adaptación del valor de los coeficientes de ponderación de los usos y tipologías a los valores reales en ese momento.

Se amplía al suelo de núcleo rural la posibilidad de realizar operaciones de reorganización de la propiedad y de promover actuaciones aisladas para hacer posible la ejecución de elementos concretos previstos por el planeamiento, que se ajustarán en todo caso al modelo de asentamiento preexistente.

Se establecen como sistemas de actuación directos la cooperación y la expropiación, y como sistemas indirectos, el concierto y la compensación, con una regulación semejante a la existente en la actualidad.

Finaliza este título con la regulación de la obtención de terrenos de sistemas generales y locales.

5) En el título V se regulan los patrimonios públicos del suelo, en coherencia con la legislación básica estatal.

6) El título VI aborda la intervención en la edificación y uso del suelo, así como la disciplina urbanística, a través de tres capítulos: el primero, dedicado al fomento de la edificación, conservación y rehabilitación; el segundo, a la intervención en la edificación y uso del suelo; y el tercero, a la disciplina urbanística.

El legislador hace especial hincapié en la regulación del régimen de edificación forzosa y del deber de conservación. Se remarca el deber de los propietarios de finalizar las edificaciones para cuya ejecución obtuvieron la preceptiva licencia, englobándose dentro del deber genérico de edificar los solares. También en relación con el deber de edificar y conservar, la ley contempla en su articulado la declaración de ruina.

En relación con la intervención en la edificación y uso del suelo, la ley consolida la comunicación previa como el régimen general de intervención administrativa, manteniendo la exigencia de licencia urbanística para los actos expresamente relacionados en la propia ley.

Se regulan las parcelaciones urbanísticas.

Como medida para la protección y preservación de los valores del suelo rústico, la ley incorpora la prohibición de realizar segregaciones en suelo rústico, estableciendo como únicas excepciones la ejecución de infraestructuras y dotaciones, y parcelas vinculadas a instalaciones o explotaciones que hubieran sido declaradas de utilidad pública y beneficiarias de expedientes de expropiación.

Igualmente, se permiten segregaciones con la finalidad de reorganizar la propiedad, siempre y cuando no resulte un mayor número de parcelas respecto al originariamente existente.

Finalmente, indicar que se introduce un plazo de prescripción para las sanciones.

7) Los convenios urbanísticos son objeto de regulación en el título VII. La ley mantiene la tradicional distinción entre los convenios de planeamiento y los convenios para la ejecución del planeamiento, contemplando unas líneas genéricas relativas a su formalización y perfeccionamiento.

Finalmente, la ley se completa con una serie de disposiciones adicionales, transitorias, derogatoria y finales.

Resulta relevante la previsión contenida en la disposición adicional primera de creación de una Plataforma Urbanística Digital de nuestra Comunidad Autónoma, que posibilitará la tramitación integral de los instrumentos de planeamiento urbanístico.

La disposición derogatoria contempla, entre otras, la derogación de la disposición adicional segunda de la Ley 7/1998, de 30 de diciembre, de medidas tributarias, de régimen presupuestario, función pública y gestión, y de la disposición adicional sexta de la Ley 14/2004, de 29 de diciembre, de medidas tributarias y de régimen administrativo.

Se citan actuaciones relacionadas con el registro de la propiedad en los artículos 39 (vinculación de terreno en edificaciones en el suelo rústico); 89 (usos y obras provisionales); 107 (instrumento de equidistribución); 105 (proyecto de compensación); 126 (afectación de terrenos), y 137 (Registro de Solares).

Entró en vigor el 10 de marzo de 2016. GGB

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GALICIA. Ley 3/2016, de 1 de marzo, de medidas en materia de proyectos públicos de urgencia o de excepcional interés.

La ley se configura como una ley con un artículo único, desarrollado en diez apartados, una disposición derogatoria única y dos disposiciones finales.

En el primer apartado se establece el régimen general de intervención municipal previa para los actos que promuevan órganos de las administraciones públicas o entidades de derecho público.

El apartado segundo contempla el régimen excepcional para los actos promovidos por los órganos de las administraciones públicas o de derecho público que fueran disconformes con el planeamiento urbanístico de aplicación, para los casos en que existan razones de urgencia o de excepcional interés público que lo justifiquen.

El procedimiento en cuestión se regula en los apartados tercero, cuarto y quinto del artículo.

En los apartados sexto, séptimo y octavo se establecen los efectos de la aprobación del proyecto por el Consello de la Xunta.

El apartado noveno contempla la posible suspensión de las obras por el respectivo ayuntamiento.

Finalmente, el apartado décimo hace extensible la aplicación del procedimiento establecido para los casos en los que, de acuerdo con la legislación estatal, se declarase por los órganos competentes de la Administración general del Estado la urgencia o excepcional interés público de los actos promovidos por órganos o entidades dependientes de la misma, y para el caso de obras o actuaciones competencia de la Comunidad Autónoma necesarias para completar la plena funcionalidad de las actuaciones previstas por el Estado.

Entró en vigor el 20 de marzo de 2016. GGB

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MURCIA. Ley 1/2016, de 5 de febrero, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia para el ejercicio 2016.

Aprobación de los presupuestos generales para el año 2016.

Destacar el título VI «Normas tributarias» que se divide en dos capítulos.

El capítulo I contiene las modificaciones introducidas en los tributos cedidos.

En el ámbito del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se modifica la deducción autonómica por donativos.

Dentro del mismo tributo, se crea una nueva deducción autonómica por gastos en la adquisición de material escolar y libros de texto para los estudios de segundo ciclo de educación infantil, educación primaria y educación secundaria obligatoria.

En el ámbito del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, se crean dos nuevas reducciones de la base imponible en la modalidad de sucesiones y otras dos nuevas reducciones en la modalidad de donaciones, con una configuración análoga.

El capítulo II está dedicado a las medidas relacionadas con los tributos propios de la Comunidad Autónoma.

En primer lugar, se establece la congelación del importe de las tasas y precios públicos de la Hacienda regional para el ejercicio 2016.

En segundo lugar, se modifican determinadas tasas regionales. Cabe destacar la eliminación de las tasas que se exigían por la expedición, renovación y certificación del título de familia numerosa, por la revisión del grado de dependencia y por la revisión y certificación del grado de discapacidad.

En tercer lugar, con respecto al recargo provincial del Impuesto sobre Actividades Económicas se vuelve a rebajar el tipo impositivo para 2016, pasando del 20 al 15%.

Entró en vigor el 7 de febrero de 2016 con las excepciones establecidas en la propia ley. GGB

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EXTREMADURA. Ley 3/2016, de 7 de abril, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Extremadura para 2016.

Aprobación de los presupuestos generales para el año 2016.

Destacar que en las disposiciones adicionales se establece un tipo de gravamen reducido del 0,1 por 100 en la modalidad de Actos Jurídicos Documentados para la adquisición y financiación de viviendas medias.

Entró en vigor el 8 de abril de 2016 con las excepciones establecidas en la propia ley. GGB

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SECCIÓN II:
Aprobados notarías: corrección de error

Resolución de 30 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se corrigen errores en la de 15 de marzo de 2016, por la que se publica la relación de aprobados para obtener el título de notario, convocada por Resolución de 17 de noviembre de 2014.

Tan sólo afecta al segundo apellido del opositor que obtuvo el primer puesto en uno de los tribunales. El nombre correcto es Ruiz Morollón, Fernando Pascual.

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Resultado Concurso Registros DGRN

Resolución de 31 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se resuelve el concurso ordinario 293 para la provisión de Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles vacantes, convocado por Resolución de 4 de febrero de 2016, y se dispone su comunicación a las comunidades autónomas para que se proceda a los nombramientos.

Se han cubierto 38 plazas de las 41 ofertadas.

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Resultado Concurso Registros Cataluña

Resolución de 31 de marzo de 2016, de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas, del Departamento de Justicia, por la que se resuelve el concurso ordinario 293 para la provisión de Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles, convocado por Resolución de 4 de febrero de 2016.

Se han cubierto 13 plazas de las 15 ofertadas.

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Jubilaciones

Se jubila a don Víctor Daniel Rodríguez Hernández, registrador de la propiedad de Dos Hermanas nº 1.

Se jubila al notario de Barcelona don Juan Francisco Boisan Benito.

Se jubila al notario de Santa Cruz de Tenerife don Bernardo Saro Calamita.

 

Se jubila al notario de Madrid don Martín María Recarte Casanova.

Se jubila al notario de Valencia don José Luis López Rodríguez.

Se jubila a don Eduardo Fernández Galbis, registrador de la propiedad de Sevilla nº 7.

 

RESOLUCIONES

Durante este mes se han publicado CUARENTA Y CUATRO.

 

68. OBRA NUEVA «ANTIGUA» EN SUELO NO URBANIZABLE. ACTA DE SITUACIÓN. CERTIFICADO MUNICIPAL SIN CSV.

Resolución de 1 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Alicante nº 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva.

Hechos: Se formaliza una escritura de herencia, en la que se lleva a cabo una declaración de obra nueva, por antigüedad, de una vivienda, construida hace más de 25 años, según certificado técnico que se une a la escritura; además el arquitecto también certifica que la vivienda se ubica en suelo no urbanizable común, y no consta, según certificado municipal incorporado, que exista contra ella, incoado ningún expediente por infracción urbanística.

Tanto la escritura de declaración y la presentación en el Registro son anteriores a la entrada en vigor de la Ley 13/2015, de 24 de junio.

Tras de la primera nota registral de suspensión, se completa la documentación acompañada, con un acta notarial, a la que se une la licencia de obras, que legalizaba la construcción en 1984 y una cédula de habitabilidad de la misma; más aún conforme a esta nueva acta complementaria, ya se ha producido el cambio en el Catastro y figura catastrada la vivienda a nombre de la heredera única.

Registrador: Califica negativamente la escritura de herencia, y posteriormente ratifica su calificación, ahora acompañada de un acta que incorpora los nuevos documentos (licencia de obras, cédula urbanística y certificado catastral ya a nombre de la heredera).

La calificación registral es exhaustiva: No se acredita con certificado municipal que la vivienda no está situada en suelo no urbanizable de especial protección; hay una diferencia en la superficie de la vivienda entre Catastro y realidad, y no se acredita que la finca cuya obra se declara sea la misma finca catastral (pese a que se acompaña un acta de notoriedad relativa a la ubicación de la misma y el Catastro ha cambiado, al tiempo de la segunda calificación, la referencia catastral a nombre de la adjudicataria); también se rechaza el certificado municipal, ya que no tiene código seguro de verificación; se indica por el registrador que el técnico ha acreditado la antigüedad de la edificación basado en el IBI y en el Catastro; y por último se exige acreditar fehacientemente la ubicación de la finca mediante certificado municipal.

Notario: Interpone recurso tratando de contrarrestar todos los puntos anteriores: indicando que: el certificado técnico acredita la antigüedad de la edificación, así como la licencia de su legalización; existe un certificado municipal acreditativo de que no existe incoado, ningún expediente por infracción urbanística contra la vivienda, aparte de que, como digo, ya se concedió en 1984 licencia de legalización y la vivienda tiene la correspondiente cédula de habitabilidad de aquella fecha; en el Registro no existe mención alguna en contra de todo lo anterior; y en cuanto a la ubicación de la vivienda, es verdad que la descripción de la misma, como la de todos los parajes y viviendas de aquella época, es muy genérica (Partida de Verdegás o Fontcalent s/n), pero es evidente que el propio Catastro, tras de la herencia y el parte notarial al Catastro, ha cambiado el nombre del titular de la vivienda y hoy figura en el Catastro el de la heredera y adjudicataria.

Dirección General: Tras de una prolija explicación, que uno no sabe si es a favor o en contra de la calificación registral o de los argumentos del notario (se añoran los años en que, la resolución final de un recurso, ocupaba una página, como mucho) estima finalmente el recurso (quiero creer que, en parte, apoyado por los argumentos del notario y la documentación aportada): que existe una licencia de legalización y una cédula de habitabilidad de la vivienda de 1984; que según certificado municipal no existe incoado ningún expediente por infracción urbanística, que el certificado técnico considera que el suelo es no urbanizable común; que en cuanto a la localización de la vivienda se ha formalizado un acta de notoriedad acreditativa de su actual ubicación, que el técnico ratifica, y se ha procedido el cambio catastral de titular a favor de la heredera.

Hay no obstante un punto, en el que la DG no entra (y que ha dado lugar a muchos problemas en Alicante), y es el de que el certificado municipal no tiene código seguro de verificación (CSV), respecto de la certificación emitida por el Ayuntamiento, indicando que no existe denuncia por infracción urbanística, ni duda en cuanto al emplazamiento de la vivienda en la Partida de Fontcalent, alegando que la DG que es innecesario entrar en este punto, y acepta dicho certificado cuando consta la creación de sellos electrónicos mediante resolución del titular del organismo público competente, que se publica en la sede electrónica correspondiente, regulando los datos que necesariamente deben figurar en la resolución aprobatoria (posteriormente la DG ha ratificado esta posibilidad en Resoluciones posteriores), ¿quiere decir que dicho sistema de documentación oficial es válido aunque carezca del CSV?. (JLN)

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69. Nulidad de expediente de apremio. Tracto sucesivo

Resolución de 1 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Motril nº 1 a inscribir una certificación administrativa por la que se deja sin efecto otra anterior de adjudicación de finca en procedimiento de apremio.

Por sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, se declara la nulidad de un expediente ejecutivo de apremio seguido por la TGSS. Se presenta Certificación de la Tesorería en la que, en ejecución de la sentencia, se deja sin efecto la certificación de adjudicación de la finca.

El Registrador suspende la cancelación de la adjudicación por no constar el consentimiento de los titulares registrales – los adjudicatarios- por lo que es preciso que el órgano jurisdiccional declare que en este caso concreto el titular registral afectado por el pronunciamiento judicial ha tenido cumplida ocasión de intervenir en el proceso.

La Dirección General confirma la nota. Entiende que inicialmente la resolución de la Tesorería anulando la adjudicación efectuada y dejando sin efecto la certificación por la que aquella se inscribió debería ser título suficiente para proceder a la cancelación registral (arts 103, 104.1 y 107 apdo.1 de la Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción contencioso administrativa). Pero ahora bien, la inscripción de actuaciones que surten efectos frente al titular registral precisa que el procedimiento asegure que su posición jurídica es respetada así como la de aquellas personas en cuya esfera jurídica se van a desplegar; el Registrador debe examinar si en el procedimiento han sido emplazados aquellos a quienes el Registro concede algún derecho que podría ser afectado por la sentencia, con objeto de evitar su indefensión, proscrita por el art. 24 CE y su corolario registral del art. 20 LH. De acuerdo con la STS – sala de lo contencioso – de 16 de abril de 2013 (doctrina ya ampliamente recogida por las RR de la Dirección General) este principio de necesaria intervención del titular registral se ha de matizar en el sentido de que  en defecto de consentimiento expreso y autentico de los actuales titulares registrales (art.  82 LH), debe exigirse que sea el órgano jurisdiccional quien deba apreciar en cada caso concreto si los titulares registrales afectados por el pronunciamiento judicial han tenido ocasión de intervenir en el proceso, si la sentencia les vincula, y si concurren o no circunstancias que deban ser dignas de protección. En el supuesto planteado resulta que la única demandada fue la TGSS, sin que por parte del órgano jurisdiccional se haya emitido declaración alguna respecto a la intervención en el procedimiento del actual titular registral quien además está directamente afectado por la nulidad de la adjudicación, ya que este título fue precisamente el que determino la inscripción a su favor cuya cancelación se pretende; sin que sea además suficiente haber intentado la notificación posterior ya que precisamente el hecho de que el titular registral deba conocer la existencia del procedimiento responde a la necesidad de posibilitar su intervención en el curso del mismo ya que solo mediante esta podrá defender sus derechos, lo que no puede suplirse por el conocimiento del resultado del proceso judicial una vez finalizado. Por lo tanto, el defecto apreciado debe ser confirmado. (MN)

 

70. Expediente de dominio para inmatricular. Reanudación de tracto.

Resolución de 1 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Requena, por la que se suspende la inscripción de un expediente de dominio con finalidad de reanudación de tracto.

Se presenta auto recaído en expediente de dominio que, aunque se dice para inmatricular, lo es para reanudar el tracto. El documento se presenta con anterioridad a 1 de noviembre de 2.015, por lo que ha de calificarse de conformidad a la legislación anterior a la Ley 13/2015.

El Registrador entiende que no hay interrupción de tracto, ya que los promoventes adquirieron directamente del titular registral (fallecido hace 20 años) mediante documento privado.

La Dirección confirma la nota, ya que dada la excepcionalidad del expediente de dominio como medio para reanudar del tracto se justifica una comprobación minuciosa del cumplimiento de los requisitos y exigencias legalmente prevenidas, a fin de evitar la utilización de este cauce para la vulneración o indebida apropiación de derechos de terceros  o para la elusión de las obligaciones fiscales; y se impone por tanto una interpretación restrictiva de las normas relativas al expediente de reanudación del tracto y en especial de las que definen la propia hipótesis de interrupción de tracto, de modo que solo cuando efectivamente concurra esta hipótesis y así resulte del auto calificado, puede accederse a la inscripción». De la documentación presentada no resulta, ni la evidente interrupción del tracto (al haberse adquirido directamente del titular registral) ni se ha expuesto y justificado en el documento judicial una dificultad excepcional en la formación del título perdido o ausente, hábil para practicar directamente la inscripción.

Además recuerda la actual regulación en el art. 208 LH  en el que de manera específica prevé en su regla primera que «no se entenderá producida la interrupción del tracto sucesivo cuando la persona a cuyo favor hubiera de practicarse la inscripción haya adquirido su derecho directamente del titular registral o sus herederos. En tal caso, la inscripción únicamente podrá practicarse mediante la presentación del documento en que se hubiera formalizado la adquisición, declaración o constitución del derecho, objeto de la inscripción solicitada».  (MN)

 

71. Partición por contador partidor. Necesidad de Declaración de herederos abintestato.

Resolución de 2 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Valencia nº 6, por la que se suspende la inscripción de una escritura de protocolización de cuaderno particional.

Supuesto de hecho.

Se cuestiona la inscripción de una escritura de protocolización de cuaderno particional otorgada por el contador partidor nombrado en procedimiento judicial de división de herencia (arts. 782 y ss LECivil) junto con los transmisarios de los herederos fallecidos (art. 1006 CC).

Se entiende que es transmisaria de uno de los herederos fallecidos la Conselleria de Economía y Hacienda, que es representada por el Ministerio Fiscal. El contador partidor hizo las notificaciones que consideró oportunas y consignó la cantidad que correspondería a la citada Consellería por su condición de heredera.

Se da la circunstancia de que en la documentación presentada no consta que se haya tramitado el expediente para la declaración de herederos abintestato a favor de la citada Consellería, si bien se alega que, instado el procedimiento de declaración de herederos del citado causante a favor de sus sobrinos, el Juzgado lo desestimó ante la existencia de esposa del heredero. Resulta del expediente que la esposa falleció sin descendientes.

Además, en la documentación presentada a inscripción existen documentos que no reúnen los requisitos de forma previstos para garantizar su autenticidad, concretamente sellos del Juzgado.

¿Cabe la inscripción? NO, porque falta el título sucesorio que acredite la condición de transmisaria de la Consellería respecto del heredero fallecido.

Doctrina de la DGRN.

1 Es el título sucesorio quien determinará, a la vista de las pruebas practicadas en el procedimiento legalmente previsto para la declaración de herederos abintestato, si corresponde al Estado o a la Comunidad Autónoma la cualidad de heredero.

2 El principio de tracto sucesivo y el artículo 24 CE, sobre la proscripción de la indefensión, exigen que los sucesores declarados por el título sucesorio intervengan en la partición hereditaria, aceptándola o repudiándola, y con ello, transformando el derecho hereditario in abstracto en la adjudicación de bienes concretos. La no comparecencia o intervención de los herederos declarados no se puede suplir consignando una cantidad de dinero a su favor cuando conviniere a uno de los herederos partir con exclusión de los demás.

3 La falta de sellos del Juzgado, que garanticen la autenticidad de los documentos que se presentan, es defecto de forma que impide la inscripción.

Comentario

1 Necesidad del título sucesorio: la adquisición de la herencia exige inexcusablemente que se acredite la condición de heredero mediante uno de los títulos sucesorios legalmente previstos, que no pueden ser suplidos por ninguna otra actuación o procedimiento por razones evidentes de legalidad y seguridad jurídica.

Ello es así porque la partición por sí sola no es título traslativo de la propiedad, sino que su función es determinar o especificar los bienes concretos que corresponden a quienes son herederos en virtud del título sucesorio, convirtiendo el derecho hereditario abstracto en bienes concretos para cada uno.

Ello explica que si sólo hay un interesado en la herencia no será necesaria la partición, pues nada habrá que concretar o especificar, bastando el título sucesorio para la transmisión de los bienes y su inscripción en el Registro de la Propiedad.

2 Los títulos sucesorios están legalmente determinados en el art. 14 de la Ley Hipotecaria: “El título de la sucesión hereditaria, a los efectos del Registro, es el testamento, el contrato sucesorio, el acta de notoriedad para la declaración de herederos abintestato y la declaración administrativa de heredero abintestato a favor del Estado, así como, en su caso, el certificado sucesorio europeo al que se refiere el capítulo VI del Reglamento (UE) n.º 650/2012”.

3 Por tanto, para ser declarado heredero se debe seguir inexcusablemente el procedimiento legalmente previsto, que no puede ser suplido por la actuación del contador partidor, a quien no corresponde legalmente declarar herederos y efectuar notificaciones que sustituyan el procedimiento previsto. Tampoco la intervención del Ministerio Fiscal suple la falta del título sucesorio.

4 Conforme a la legislación en vigor, el procedimiento a seguir es el establecido en los “artículos 55 y siguientes de la Ley del Notariado en su redacción dada por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria. Y en el caso de resultar falta absoluta de herederos abintestato por parentesco colateral, y en virtud del artículo 958 del Código Civil, se abriría el procedimiento para declaración de heredero al Estado en los términos del procedimiento recogido por los artículos 20.6 y 20 bis de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de la Administraciones Públicas, en su nueva redacción dada por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria”.

Conclusión. Conforme el nuevo artículo 958 del Código Civil, se prevé la declaración administrativa de heredero para que el Estado pueda tomar posesión de los bienes, y este procedimiento no se ha cumplido. (JAR)

 

72. Rectificación de inscripción con carácter ganancial de determinadas fincas

Resolución de 2 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Gandía nº 4 a la rectificación de la inscripción, con carácter ganancial, de determinadas fincas.

Estando unas fincas inscritas, -una ganancial y otra presuntivamente ganancial-, uno de los cónyuges pretende inscribir el carácter privativo mediante una instancia acompañada de determinados documentos –declaraciones testificales, recibos bancarios de los gastos de comunidad, confesión de su madre de que el dinero se lo había donado…-

La Dirección confirma el criterio del Registrador en el sentido de que para rectificar el asiento es necesario o bien el consentimiento del otro cónyuge o sentencia recaída en juicio declarativo dirigido contra él – arts 40, 217 y 219LH-. Señala además que los documentos aportados, aun cuando fueran originales, no bastan para destruir la presunción de ganancialidad puesto que para que se hubiera podido inscribir como privativas, (art. 95 RH) es necesario que se justifique el carácter privativo del precio o contraprestación mediante prueba documental pública suficiente, sin que la mera afirmación de la procedencia privativa del dinero empleado sea suficiente dado, sobretodo, el carácter fungible del dinero. También rechaza el argumento de que las fincas no estaban incluidas en  las sentencias dictadas con ocasión del procedimiento de liquidación de sociedad de gananciales, ya que por un lado el procedimiento de liquidación del régimen matrimonial de gananciales  no es un procedimiento declarativo, y por otro nada obsta para que con posterioridad al referido procedimiento se realice una adición o complemento a la liquidación de la sociedad de gananciales, tal y como se contempla en el art 1079 CC, aplicable por remisión del art 1410. (MN)

 

73. Transmisión de bienes en pago de cuota de liquidación de sociedad mercantil

Resolución de 3 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Mahón, por la que se suspende la inscripción de una escritura pública de transmisión de bienes en pago de cuota de liquidación de sociedad mercantil.

Hechos: Se otorga una escritura de transmisión de unos inmuebles pertenecientes a una sociedad en liquidación a uno de los socios en concepto de anticipo de la cuota de liquidación. Sin embargo no se ha aprobado el balance final de liquidación de la sociedad y para el caso de que no se apruebe en determinado plazo se prevé que la operación se reconvierta en compraventa con obligación de pago del precio.

El registrador suspende la inscripción, ya que no se ha inscrito la liquidación en el Registro Mercantil y no se ha aprobado el balance final de liquidación.

El interesado recurre y alega que no se trata de un acto de liquidación sino de transmisión de un bien inmueble, conforme al artículo 387 LSC, y que por tanto no le son aplicables las normas de liquidación de sociedades. El notario no emite informe alguno.

La DGRN  desestima el recurso. Alega que el liquidador no puede transmitir el activo social sin la aprobación del balance final de liquidación y posterior transcurso del plazo de dos meses sin impugnación de los socios, conforme a lo dispuesto en el artículo 390 LSC.

Admite que el liquidador puede teóricamente llevar a cabo una compraventa de los bienes sociales, pero en el presente no ha sido posible por falta de liquidez de la socia compradora. Además añade que de la escritura resulta también que el negocio jurídico llevado a cabo es el de pago anticipado de la cuota de liquidación, prohibido por el ordenamiento.

Finalmente señala que no queda salvado el negocio jurídico aunque se sujete a la condición de que se apruebe el balance, pues la aprobación del balance es una  “conditio iuris” previa para la existencia del negocio jurídico. (AFS).

 

74. Anotación de embargo. Discordancia en el D.N.I entre deudor embargado y titular registral

Resolución de 3 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Illescas nº 1, por la que se deniega la práctica de una anotación preventiva de embargo sobre una finca, por no coincidir el D.N.I. del deudor embargado con el D.N.I. del titular registral.

Se plantea en el presente recurso si puede anotarse un embargo, cuando el mandamiento se dirige contra persona cuyo nombre y apellidos coinciden con los del titular registral, pero no coincide el DNI que consta en el mandamiento, con el del titular registral.

Alega el recurrente, que debe anotarse el embargo, porque el DNI que consta en el mandamiento es el que resulta de una nota simple de la finca ahora embargada.

La DGRN desestima el recurso diciendo que «En el presente expediente, lo cierto es que los asientos proclaman un titular registral que no es el mismo que el demandado en el procedimiento ejecutivo, por mucho que tenga el mismo nombre y apellidos, pues no coincide el número del DNI, según Registro, dato que lleva cabalmente al registrador a la denegación del embargo, por falta de tracto sucesivo, al no ser la misma persona la deudora y el titular registral, por imperativo del principio constitucional de tutela judicial efectiva (artículo 24 de la Constitución), una de cuyas manifestaciones es el principio hipotecario de tracto sucesivo (artículo 20 de la Ley Hipotecaria). A mayor abundamiento, el registrador señala en el informe que el deudor embargado tiene su domicilio en Borox y el titular registral en Casarrubios del Monte.» Y añade que «Cualquiera que sea la razón de la expedición de la nota simple informativa con un DNI incorrecto, que llevó a la confusión de pensar que las fincas pertenecían al demandado, lo cierto es que los asientos prevalecen sobre la publicidad formal que se pueda expedir.» (JDR)

 

75.  Entrega de legado a favor de prelegatario

Resolución de 4 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Vigo nº 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación de herencia y entrega de legado.

Supuesto de hecho.

Resuelve la Resolución si es inscribible la escritura de entrega de legado de cosa específica y determinada otorgada por la heredera, que también es la legataria (prelegataria), sin el concurso de la otra heredera y sin estar autorizada por el testador para tomar posesión del bien legado por sí misma.

A los efectos de este comentario no resulta relevante la circunstancia de que la escritura sea otorgada por los transmisarios de la prelegataria, pues la solución ha de ser la misma, sea la prelegataria o sean sus transmisarios los otorgantes.

¿Es inscribible la escritura de entrega de legado otorgada unilateralmente por la prelegataria sin el concurso de la otra heredera, cuando no está autorizada por el testador para tomar posesión por si misma del bien legado? NO.

Doctrina de la DGRN.

1 Es doctrina reiterada del Centro Directivo que para inscribir el legado de cosa específica y determinada a favor del legatario se precisa la entrega del bien legado, pues el legatario no puede como regla general ocupar por sí la cosa legada, debiendo exigir tal entrega al albacea facultado para la misma o a los herederos (art 885 CC). (RR de 13 de enero de 2006, 13 de abril de 2009 y 4 de julio de 2014, entre las más recientes)

2 Este criterio no es incompatible con el hecho de que el legatario de cosa específica y determinada adquiera la propiedad del bien legado desde el momento del fallecimiento del testador (art. 882 CC), pues la DGRN ha puesto de relieve reiteradamente que los legados, cualquiera que sea su naturaleza, están subordinados al pago de las deudas y también, cuando hay herederos forzosos al pago de las legítimas. La exigencia de entrega trata de impedir la dispersión de los bienes, que perjudicaría la integridad de la masa hereditaria, y, por tanto, a los acreedores (RR de 13 de enero de 2006, 13 de abril de 2009 y 4 de julio de 2014)

3 Aunque se trate de un prelegado por haber sido instituida heredera la adjudicataria, sin embargo no es heredera única pues hay otra heredera que no comparece en la partición y entrega del legado; por la misma razón requiere la concurrencia de la otra heredera aunque sea legitimaria la legataria puesto que no se trata de legado en pago de su legítima y además sólo con la concurrencia de la otra heredera se puede saber si su legado no excede de la cuota de la que puede disponer el testador sin perjudicar la legítima de aquélla.

4 Además, no resulta del testamento que la legataria pueda ocupar por su propia autoridad la cosa legada ni hay previsión testamentaria que le faculte para ello y aunque se alega por los recurrentes que tiene la posesión de la misma, no se acredita ni consta que la tuviera al tiempo de la apertura de la sucesión.

Comentario.

Como dice la misma Resolución, la DGRN se ha ocupado reiteradamente de esta materia en los últimos tiempos, partiendo de la regulación que contiene el articulo 81 RH.

1 La regla general es que el legatario de cosa específica no puede tomar por sí posesión del bien legado y pretender la inscripción a su favor, sino que será el contador partidos o el albacea facultado para ello quienes otorgarán la escritura de entrega del legado junto con el legatario, y, a falta de aquéllos, corresponde hacer la entrega al heredero o herederos (art. 81.c RH).

2 Esta regla general puede ser exceptuada en el caso del prelegatario, o cuando toda la herencia esté distribuida en legados, cuando el legatario estuviera autorizado expresamente por el testador para posesionarse de la cosa legada o cuando el legatario tuviera la posesión del bien legado al tiempo de abrirse la sucesión:

–  Requisito común a todos estos casos es que no haya legitimarios, pues, si los hubiera, su intervención será necesaria para la entrega del legado, incluso aunque el legatario sea también legitimario (RR. 20 0ctubre 2001 y 9 de marzo 2009)

– Caso del prelegatario: podrá tomar por si posesión del bien legado cuando sea el único heredero, o bien cuando el testador lo haya autorizado expresamente, aunque no sea el único heredero. En tales casos basta la manifestación del legado otorgada unilateralmente por el prelegatario (art. 81.a RH).

– Caso del legatario: igual que en el caso del prelegatario, bastará la manifestación del legado otorgada unilateralmente por el legatario cuando el testador lo haya autorizado expresamente. La diferencia con el prelegatario es que éste también `puede actuar unilateralmente, aunque no le hubiera autorizado el testador si es heredero único

– Si toda la herencia estuviera distribuida en legados: bastará la solicitud del legatario para la inscripción si no se hubiera nombrado contador partidor o facultado al albacea para la entrega (art. 81.d RH). Este caso no tendrá lugar cuando, distribuida la herencia en legados, hubiera herederos instituido en un potencial remanente. 

– Caso de que el legatario fuera ya poseedor del bien legado al abrirse la sucesión: deberá resultar acreditada esta situación (en este sentido puede resultar útil la declaración del testador en el mismo testamento cuando el legatario ya estuviera disfrutando el bien legado al otorgar el testamento, situación que con cierta frecuencia se da cuando se trata de viviendas). (JAR)

 

76. Extinción de condominio y división material en documento judicial

Resolución de 4 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Teruel, por la que se suspende la inscripción de un testimonio de sentencia por la que se divide una finca registral.

Supuesto de hecho. Se cuestiona la inscripción de un testimonio de sentencia en la que se declara extinguido el condominio de una finca rústica y la consiguiente división del inmueble conforme a la parcelación descrita en la demanda, todo ello conforme a la descripción catastral actualmente existente, debatiéndose si es exigible o no a efectos registrales la licencia de parcelación o declaración de innecesariedad de la misma.

 ¿Cabe la inscripción sin que se acredite la licencia de parcelación o la declaración de innecesariedad? NO.

Doctrina DGRN

1 Necesidad de licencia: Sin perjuicio del respeto a la función jurisdiccional que corresponde en exclusiva a los jueces y tribunales, «…si el documento judicial formaliza una división de finca, es indudable que se trata de un acto con trascendencia urbanística que debe cumplir las respectivas normas sectoriales, y que corresponde al registrador exigir el cumplimiento de las normas que invocan su intervención a efectos del acceso registral del acto (cfr. artículos 18 de la Ley Hipotecaria y 100 de su Reglamento). Por ello, debe confirmarse la exigencia del registrador, impuesta por los artículos 78 y 79 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, sobre inscripción de actos urbanísticos, conforme a la reiterada doctrina de este Centro Directivo.».

2 Prescripción: Es importante tener en cuenta que tal exigencia se entiende «sin perjuicio de que pueda invocarse la antigüedad suficiente de la división efectuada, por ejemplo mediante la certificación catastral, que justifique la posible prescripción de las medidas de restablecimiento de legalidad urbanística, para exceptuar la exigencia de título administrativo habilitante, conforme a la doctrina de esta Dirección General –cfr. Resolución de 26 de mayo de 2015–, pero no ha ocurrido en el presente caso».

Comentario.

Los actos de parcelación están sujetos por disposición legal al control del órgano administrativo competente en sede de disciplina urbanística. Por ello, notarios y registradores deben exigir para autorizar e inscribir, respectivamente, escrituras de división de terrenos que se acredite el otorgamiento de la licencia o la declaración municipal de su innecesariedad, que los primeros deberán testimoniar en el documento. Así lo estableces con carácter general los textos legales en la materia.

Dicho control es predicable de todo documento público, incluso los judiciales, y de ahí que para inscribir o autorizar escrituras en cumplimiento de sentencia se deba exigir la correspondiente licencia o la declaración de innecesariedad cuando sean preceptivas. Ello no supone, y así lo dice la Resolución, desoír el pronunciamiento judicial, sino que se trata de complementarlo precisamente para que sea plenamente efectivo, y eso es lo que hacen en su caso notarios y registradores dentro de sus respectivas competencias.

A destacar lo dicho por el Centro Directivo sobre la prescripción de la infracción urbanística cuando pueda invocarse la antigüedad suficiente de la división efectuada, por ejemplo, mediante la certificación catastral, que justifique la posible prescripción de las medidas de restablecimiento de legalidad urbanística, para exceptuar la exigencia de título administrativo habilitante, conforme a la doctrina de esta Dirección General (RDGRN 26 de mayo de 2015). (JAR)

 

77. Prioridad: Calificación conjunta del primer y tercer documento presentado

Resolución de 7 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Huelva nº 1 a inscribir una escritura de compraventa

Supuesto de hecho. La sociedad A vende una finca inscrita a la sociedad B. Esta escritura (título 1º) es la primera en presentarse en el Registro de la Propiedad, resultando de los asientos que la sociedad transmitente (A) no es titular registral, lo que constituye un defecto que impide la inscripción por imperativo del principio del tracto sucesivo (art. 20 LH). Este defecto es subsanable.

La sociedad A también transmitió la misma finca a la sociedad C por negocio de adjudicación en pago. Esta escritura (título 2º) es la segunda en presentarse en el Registro. Lógicamente, también adolece del mismo defecto de falta del tracto sucesivo.

La sociedad A y la sociedad F, que es la titular registral, habían otorgado escritura por la que está última transmitía la finca a la sociedad A. Esta escritura (título 3º) se presenta en tercer lugar.

Cuestión que se plantea

1 El título presentado en primer lugar es calificado con defecto subsanable al no cumplirse las exigencias del tracto sucesivo registral. 

2 Sin embargo, dicho tracto sucesivo queda cumplido si se inscribe primeramente el título 3º, inscripción que posibilitaría la posterior inscripción del título 1º.

3 Para ello es necesario calificar conjuntamente los títulos 1º y 3º aunque en el medio haya otro (título 2º) incompatible o contradictorio con el título 1º. De admitirse la calificación conjunta se estaría alterando el orden riguroso que el principio de prioridad impone en el despacho de documentos.

 ¿Cabe en este caso la calificación conjunta de los títulos 1º y 3º de modo que se posibilite la inscripción primeramente del Título 3 y a continuación la inscripción del Título 1? SI.

Doctrina de la DGRN

1 Principio de prioridad y calificación registral:  «La cuestión planteada en el presente caso debe resolverse conforme a la doctrina de esta Dirección General expresada en la Resolución de 12 de noviembre de 2010, según la cual (…) el documento presentado en el Diario en primer lugar (la compraventa) gana prioridad no sólo para sí, sino también para los documentos presentados con posterioridad cuando éstos sean necesarios para su despacho a fin de subsanar el concreto defecto de falta de tracto sucesivo que impedía su inscripción, siempre que el disponente del primer documento presentado sea causahabiente del titular registral, y ello aunque tal atribución de prioridad suponga dotar al documento subsanatorio (reconstructor del tracto) de preferencia sobre el intermedio contradictorio que se presentó antes, pero después del subsanado…». 

2 Tracto sucesivo y defecto subsanable: «… En segundo lugar, en los casos de falta de tracto sucesivo por falta de inscripción del título del disponente, siendo éste causahabiente del titular registral, quedan modalizados los principios hipotecarios de tracto sucesivo y de prioridad. En efecto, en cuanto al principio del tracto sucesivo, frente a la rotundidad del párrafo segundo del artículo 20 de la Ley Hipotecaria, que prevé la denegación de la inscripción solicitada en caso de que el derecho resulte inscrito «a favor de persona distinta de la que otorgue la transmisión o el gravamen», el artículo 105 del Reglamento Hipotecario modaliza la regla anterior al prescribir que «no obstante lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 20 de la Ley, los Registradores podrán suspender la inscripción de los documentos en los que se declare, transfiera, grave, modifique o extinga el dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles en el caso de que la persona que otorgue el acto o contrato alegase en el documento presentado ser causahabiente del titular inscrito o resultare tal circunstancia del Registro y del referido documento, y a solicitud del presentante extenderá anotación preventiva por defecto subsanable».

Comentario. Como la propia Resolución cita, esta materia ya había sido tratada por la R 12 noviembre de 2010 (BOE 1 de enero de 2011), comentada en el Informe para Opositores del mes de 

La cuestión gira en torno a los efectos que despliegan los principios de tracto sucesivo y de prioridad registral, muy concretamente en el ámbito de la calificación registral.

1 Principio de prioridad y calificación registral (art. 17 LH): este principio impone como criterio rector observar un orden en la calificación según el orden de presentación. Dice la Resolución: «.., Por tanto, confiriendo dicho principio preferencia al título primeramente ingresado al Registro sobre los posteriores, tal preferencia exige lógicamente, en principio, que los registradores despachen los documentos referentes a una misma finca por riguroso orden cronológico de su presentación en el Diario, salvo que sean compatibles entre sí…».

2 Partiendo de este criterio, sin embargo, no puede extremarse la consecuencia hasta el punto de desvirtuar la calificación registral y llegar a resultados contrarios a los realmente perseguidos. Por ello dice la Resolución que su rígida aplicación «… no puede llegar a limitar la facultad y el deber de los registradores de examinar los documentos pendientes de despacho relativos a una misma finca, aun presentados posteriormente, para de esta forma procurar el mayor acierto en la calificación, no efectuar inscripciones inútiles e ineficaces, evitar litigios y conseguir una justa concordancia entre los asientos y los derechos de los interesados. Ciertamente también ha precisado este Centro Directivo que de esta facultad y deber no puede deducirse que los registradores puedan o estén obligados a alterar por sí, y sin la intervención de los interesados legitimados para ello, como se deduce del art. 105 RH.

Conclusiones.

1 Los registradores deben observar un orden en la calificación de los documentos presentados. Este orden de despacho es consecuencia del principio de prioridad, según el cual la calificación se hace de acuerdo con el orden de presentación de los documentos en el Registro.

2 Sin embargo, este principio ordenador no puede ser ciego hasta llegar al extremo de desvirtuar la finalidad que se persigue con la prioridad registral. El dogmatismo extremo llevaría a favorecer inscripciones inútiles e ineficaces, provocar litigios innecesarios y sacrificar hasta el extremo la necesaria concordancia entre los asientos y los derechos de los interesados.

3 Esta moderación razonable en la aplicación de la prioridad no permite, sin embargo, que el registrador pueda de forma unilateral alterar el orden del despacho sin la intervención de los interesados y sin base legal alguna (art. 105 RH).

4 La base normativa no sólo es reglamentaria, sino que legalmente también se refleja en el art. 629.2 LECivil.

5 «Todo ello lleva a la conclusión de que en los casos en que existan títulos intermedios presentados entre los dos previstos en el artículo 105 del Reglamento Hipotecario (el subsanable y el subsanador) –fuera de los casos de convalidación–, tales títulos intermedios quedan perjudicados en favor de aquellos con base en la preferencia o prioridad ganada mediante el primer asiento de presentación practicado, preferencia que se comunica al título que reconstruye el tracto del primero». (JAR)

 

78. Prioridad y Tracto sucesivo

Resolución de 8 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Huelva nº 1 a inscribir una escritura de compraventa.

Similar a la anterior. (JAR)

 

79. Hipoteca. Calificación de tratos preliminares y deber de transparencia. Intereses de demora. Cláusulas de vencimiento anticipado. 

Resolución de 9 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad interina de Barcelona nº 17, por la que se deniega la inscripción de ciertos pactos en una escritura de préstamo hipotecario de la citada entidad.

EL CASO, Los defectos y la decisión de la DGRN.- Unos deudores personas consumidoras hipotecan a favor de Abanca una vivienda, que no es la habitual, en garantía de un préstamo de 68.000 euros de principal, del 16% del principal, en garantía de los intereses ordinarios al tipo máximo del 8% anual equivalente a 24 meses, un 25% del principal en garantía de los intereses de demora, equivalente a 20 meses al tipo máximo pactada, y un 10% del principal para costas y gastos.

La registradora pone tres defectos.

Primero: que la cantidad que se asegura por intereses [de demora] es superior al límite previsto por el art. 251.6.4 letra a) del Código de Consumo de Cataluña, por lo que suspende la inscripción de la hipoteca, sin que proceda la inscripción parcial, por afectar a un elemento esencial del derecho real de hipoteca cual es la responsabilidad hipotecaria. Defecto confirmado.

Segundo, que no se indica en la escritura si se cumplen las obligaciones legales de información del notario del art. 123,10 Ley 22/2010, de 20 de julio. [Los hechos resultan de la misma escritura donde se relacionan por el notario el cumplimiento de obligaciones de información previa al contrato de predisponente y notario, sin que entre ellas se encuentren las del citado artículo]. Defecto confirmado parcialmente.

Tercero, de la cláusula de resolución o vencimiento anticipado se rechazan los siguientes pactos: 1.- La cláusula señalada con la letra b) [defecto confirmado], d), g) [defecto revocado], h) [confirmado] en cuanto establece el vencimiento anticipado de la deuda por razón de causas que pueden provocar la disminución de la solvencia del deudor. 2.- La cláusula señalada con la letra e), i) [revocado] y j) [revocado] en cuanto establece el vencimiento anticipado por razón incumplimiento de obligaciones accesorias. 3.- La cláusula señalada con la letra f) [confirmado], en cuanto establece el vencimiento anticipado por razón de la falta de inscripción de la garantía.

REMISIÓN AL RESUMEN DE OTRAS RESOLUCIONES.- Con carácter previo se plantean en el recurso dos cuestiones (competencia administrativa para resolver el recurso y aplicación del Derecho autonómico), que ya fueron analizadas en la Resolución de 25 de septiembre de 2015 y reiteradas en otras diez Resoluciones posteriores de fechas 8 (dos) y 9 (dos) de octubre, 21 de octubre, 10 (dos) de noviembre y 17 de noviembre y 21 de diciembre de 2015 y 4 de enero de 2016 sobre la misma materia a cuyo resumen nos remitimos.

El recurso también aclara, como la resolución de 10 noviembre 2015, que se procede a resolver todas las cuestiones planteadas, no obstante, la suspensión de la norma objeto de aplicación. En cuanto al resto, el caso es parecido con algunas variaciones que se indican, a las resoluciones citadas, por lo que nos remitimos al correspondiente resumen.

[…] No puede admitirse la alegación del recurrente de que desde el 9 octubre no puede ser invocado el citado artículo de la legislación catalana hasta que no se levante la suspensión o se confirme la legalidad del mismo […] Ello es así porque, tal suspensión sólo afecta a las escrituras otorgadas a partir de la fecha en que la misma comienza a operar, pero no a las que fueron otorgadas bajo la vigencia de la norma (10 septiembre 2015).

PRIMER DEFECTO (APARTADO PRIMERO): LOS INTERESES MORATORIOS.- La cuestión de fondo principal, es si se aplica a los intereses moratorios de los préstamos hipotecarios el límite del art. 251-6, número 4, del Código de consumo de Cataluña. Se dan por reproducidos los argumentos de las resoluciones citadas con anterioridad que lo hacen aplicable[1].

En el presente caso la finalidad del préstamo no es la adquisición de la vivienda habitual de los prestatarios sino otra distinta; por lo que no resulta aplicable, y no lo hace la registradora, la legislación estatal [art. 114.III LH].

Como ya se resolvió en las Resoluciones de 25 de septiembre y 8 y 9 de octubre de 2015, sí sería aplicable la citada norma autonómica catalana. Pues bien, esta norma catalana es vulnerada ya que el límite legal en la fecha de otorgamiento de la escritura de los intereses moratorios era del tipo el 10,50% durante toda la vida del préstamo, mientras que el estipulado es el resultado de adicionar 6 puntos porcentuales a los intereses ordinarios vigentes en el momento del devengo, el cual podría ser superior al máximo legal en algún momento de la vida del préstamo. El registrador debe, en este caso, rechazar la inscripción de la cláusula discutida en cuanto contraria a una norma prohibitiva; y eso es lo que efectivamente ha hecho la registradora, por lo que el defecto debe ser confirmado al encontrase bien fundamentada la nota de calificación y haber actuado el registrador dentro del marco de extensión de sus facultades calificadoras [debería evitarse el lenguaje sexista y hacer visible en el discurso a la mujer que firma la nota –Conferencia de Beijing de 1995 y art. 15 LO 3/2007].

PRIMER DEFECTO (APARTADO SEGUNDO): RESPONSABILIDAD POR INTERESES MORATORIOS.- No existiendo devengo de intereses moratorios no podrá existir garantía hipotecaria de los mismos o, como ocurre en este caso, siendo el tipo máximo de interés moratorios a efectos obligacionales del 10,50%, no cabe que su cobertura hipotecaria tenga un tipo máximo del 15,00% porque nunca podrán devengarse intereses de demora a dicho tipo.

Adicionalmente, en el caso de que la finalidad del préstamo fuera la adquisición de la vivienda habitual del prestatario persona física –lo que no ocurre en el presente supuesto–, dicha responsabilidad hipotecaria por intereses moratorios deberá también ser objeto de una segunda limitación, consistente en que se deberá incluir en la estipulación de la responsabilidad hipotecaria la referencia a que el tipo máximo pactado a efectos de los intereses moratorios no será aplicable «en caso de exceder de tres veces el interés legal del dinero vigente en el momento del devengo», o si se quiere, que sólo se aplicará como un nuevo límite para el supuesto de que el triple del interés legal del dinero fuera superior, y nunca como un límite general a efectos hipotecarios. Tal segundo límite viene impuesto por el art. 114 LH que es una norma de jerarquía superior al Código de consumo de Cataluña, el cual no puede impedir su operatividad en caso de concurrir el supuesto que provoca su aplicación.

SEGUNDO DEFECTO: DEBERES DE INFORMACIÓN NOTARIAL.- Tales deberes se establecen en el art. 123-10, número 2, del Código de consumo de Cataluña [CcC en adelante]. Se plantea si la omisión en la escritura de hipoteca de haberse suministrado por el notario la información del número 2 del indicado precepto, es motivo suficiente para suspender la inscripción de la hipoteca, lo que lleva a analizar la concreta naturaleza de las obligaciones del indicado artículo.

Sobre esta materia, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, recogida, entre otras, en las Sentencias de 18 junio 2012, 9 de mayo de 2013, 8 septiembre 2014, 22 abril 2015 y 23 diciembre 2015, ha sentado la doctrina acerca de que la contratación con condiciones generales constituye una categoría contractual diferenciada de la contratación negocial individual, que se caracteriza por tener un régimen propio y específico, que hace descansar su eficacia última, no tanto en la estructura del consentimiento del adherente, como en el cumplimiento por el predisponente de unos especiales deberes de configuración contractual en orden, especialmente al reforzamiento de la información. Estos deberes en la contratación de préstamos y créditos hipotecarios, a nivel nacional, se materializa en el seguimiento del proceso de contratación e información regulado en la Orden Ministerial EHA 2899/2011

La Dirección General en Resoluciones como las de 13 de septiembre de 2013, 5 de febrero de 2014 o 22 de enero, 28 de abril y 25 de septiembre de 2015, ha dicho que el registrador de la Propiedad, especialmente en presencia de préstamos o créditos hipotecarios concedidos a personas físicas y garantizados con viviendas, «deberá también rechazar la inscripción de las escrituras de hipotecas respecto de las que no se acredite el cumplimiento de los requisitos de información y transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, y la forma -normal o reforzada- que, en cada caso, el legislador haya elegido para asegurarse del conocimiento por parte de los usuarios de los productos bancarios, del riesgo financiero que comporta el contrato en general o alguna de las singulares cláusulas financieras o de vencimiento anticipado que lo componen –Orden EHA 2899/2011, art. 6 de la Ley 1/2013, etc.–». La protección del consumidor, que pretenden tanto la normativa como la jurisprudencia señaladas, alcanza, por tanto, a la totalidad del proceso de contratación que culmina en la constitución de la hipoteca mediante su inscripción en el Registro de la Propiedad y que se inicia con la puesta a disposición del consumidor de la información precontractual (ficha de información precontractual, oferta vinculante y ficha de información personalizada) suficiente para que éste pueda analizar y conocer el alcance y las implicaciones del contrato que pretenda suscribir, y continúa con la posibilidad de estudiar el contrato de préstamo durante tres días antes de su firma y las obligaciones de información y asesoramiento que la normativa vigente impone al notario autorizante del préstamo.

El registrador no sólo puede sino que debe comprobar si han sido cumplidos los requisitos de información establecidos en la normativa vigente, ya que se trata de un criterio objetivo de valoración de la transparencia contractual y se incardina dentro del denominado control de incorporación de las condiciones generales a los contratos de adhesión de los arts. 5.1, 7 y 8 LCGC.

Pues bien, estos mismos criterios han de aplicarse al art. 123-10, número 2, del Código de consumo de Cataluña [compatible con su homónimo, el art. 30 de la Orden EHA 2899/2011 nacional, en el sentido de considerar las exigencias de ese artículo CcC incardinadas en el control de inclusión].

Pero, ese propio ámbito del control de incorporación antes señalado y los términos del art. 30 de la Orden EHA 2899/2011, que constituye la regla general de la actuación notarial en este campo, genera que no todo requisito o información recogido en la norma catalana deba tener la misma consideración a los efectos de la inscripción registral. Así, se pueden señalar los tres siguientes niveles diferenciados:

[1] La obligación del notario de poner a disposición del prestatario con una antelación de al menos cinco días hábiles el contenido de la escritura, que amplía los tres días del art. 30.2 de la Orden EHA 2899/2011, debe integrarse con éste en el sentido que, también en el supuesto de aplicación de la norma catalana, «el cliente podrá renunciar expresamente, ante el notario autorizante, al señalado plazo siempre que el acto de otorgamiento de la escritura pública tenga lugar en la propia notaría». Pues bien, el cumplimiento de este requisito de puesta a disposición para su examen del proyecto de escritura, la efectividad de ese estudio anticipado o la renuncia del prestatario a su derecho a examinar el proyecto, debe tener un reflejo expreso en la propia escritura de formalización de la hipoteca, en cuanto que constituye un trámite [el inicial según la resolución] del proceso de contratación cuya omisión puede afectar a la eficacia del contrato de adhesión de préstamo hipotecario.

[2] El notario debe velar porque se haya cumplido la obligación del predisponente y él mismo debe proporcionar de modo que sea comprensible información acerca de las circunstancias del dicho art. 123-10, número 2 […] requisito cuyo cumplimiento, debe ser objeto de control registral en cuanto es determinante de una adecuada formación de la voluntad contractual del consumidor, y del conocimiento real por el deudor de los concretos riesgos contratados. La concreta redacción del artículo de referencia, su contenido no puede entenderse comprendido dentro de los términos más detallados de la información notarial recogida en el art. 30.3 de la Orden EHA 2899/2011 […]

[3] Y, finalmente, respecto de la información del arbitraje de consumo y demás mecanismos extrajudiciales de resolución de conflictos que son consecuencia de no atender las obligaciones derivadas del contrato; al tratarse de una información que no repercute en la comprensión del prestatario acerca de las consecuencias económicas y jurídicas de lo que firma, se encuadra dentro de los deberes generales del notario de informar a las partes sobre ciertos aspectos asociados al contrato que se va a otorgar, pero que no afectan a la validez civil del mismo y carecen, por tanto, de repercusión de carácter registral [la información del predisponente tiene efectos civiles, la notarial no, tal vez pueda tener efectos notariales: debilita la fuerza ejecutiva del título.

CUMPLIMIENTO OBLIGACIONES DE TRANSPARENCIA.- En la escritura que es objeto de este expediente constan las siguientes circunstancias: a) en su página 77 que el prestatario «manifiesta haber recibido adecuadamente y con la suficiente antelación [se supone que del predisponente: el predisponente es el que entrega y cumple con la obligación de información: es el que comunica] la FIPER y la Oferta Vinculante y que no existen discrepancias entre las condiciones de ésta y las pactadas en la presente escritura»; b) En las páginas 78 a 80 que el notario ha cumplido sus obligaciones de información de conformidad con el art. 30 de la Orden EHA 2899/2011 […] incorporando un documento de dos folios acreditativo de ello firmado por la parte prestataria, y c) en la estipulación decimotercera (páginas 55 y 56) que la entidad acreedora ha manifestado al prestatario, de conformidad con los arts. 132 y 133 del Código de consumo de Cataluña, su voluntad de no someterse a arbitraje de consumo y de haber optado por el procedimiento de mediación como único sistema de resolución extrajudicial de conflictos.

Por tanto, en cuanto a este defecto el recurso debe ser desestimado, excepto en lo referente a la información relativa al arbitraje de consumo y a los demás mecanismos extrajudiciales de resolución de los conflictos que son consecuencia de no atender las obligaciones derivadas del contrato, que debe ser estimado en este concreto aspecto.

DEFECTO TERCERO: LAS CLÁUSULAS DE VENCIMIENTO ANTICIPADO.– Un primer grupo formado por aquellas causas que asocian el vencimiento anticipado a la eventual insolvencia del prestatario, letra b) «cuando se compruebe falseamiento, ocultación o incorrección de los datos facilitados por el Prestatario y/o fiadores o de los documentos aportados por ellos a la Entidad, que hubiesen sido determinantes para la concesión del préstamo o vigencia del mismo», la letra g) «si por causa no imputable a la Entidad o a sus empleados no se hubiesen podido cancelar registralmente las cargas, limitaciones o gravámenes que existiesen sobre la finca hipotecada, cuya cancelación hubiese sido condición indispensable para la concesión del préstamo, por perjudicar el rango hipotecario que se habla convenido, y el Prestatario no aportase otras garantías similares, libres de cargas», y la letra h) «si pesase sobre la finca hipotecada condición, carga o gravamen distintos de los expresados en esta escritura, que resulten de información registral obtenida por la Entidad, previa a la formalización del préstamo que perjudiquen la garantía hipotecaria».

[1] En cuanto al supuesto letra b), falsedad u ocultación de datos que hayan resultado esenciales para la concesión del préstamo, aunque más que en el vencimiento anticipado por insolvencia del prestatario debe encuadrarse en el de anulabilidad del contrato por vicios del consentimiento, teniendo en cuenta el actual contexto de otorgamiento «responsable de los créditos» con consumidores que impone, entre otros factores, que las entidades financieras atiendan en la concesión de los créditos residenciales preferentemente a la solvencia del deudor y no exclusivamente al valor esperado de la garantía real se considera como una causa proporcional y adecuada […]

No obstante, para considerar inscribible esta causa de vencimiento anticipado es preciso que sea objetiva de alguna forma cuáles han sido los datos que han determinado la concesión del préstamo, de tal manera que ese vencimiento no quede a la libre apreciación del acreedor con vulneración del art. 1256 CC. En el presente caso no resulta de la cláusula denegada ni de la documentación complementaria (ej. Fiper) la necesaria concreción de cuáles fueron esos datos, por lo que el defecto debe ser confirmado.

[2] Respecto del supuesto letra g), no cancelación de las cargas registrales que gravan la finca hipoteca y que se estableció como condición esencial de la concesión del crédito, sin embargo debe ser revocada la calificación porque, frente a lo que se afirma en la nota de despacho, sí responde a una justa causa cual es la suficiencia de la garantía hipotecaria, sí se prevé expresamente la posibilidad para el prestatario de constitución de nuevas garantías complementarias o sustitutivas de la hipoteca en cumplimiento del art. 1.129.3 CC y, además, se excluye el vencimiento cuando la ausencia de la cancelación sea imputable al banco o a sus empleados. [Revocado].

[3] Y, en relación con el supuesto letra h), existencia de cargas registrales que graven la finca hipotecada distintas de la que conste en la previa información registral, debe ratificarse la nota de calificación porque en la misma, ni se permite al prestatario complementar o sustituir la garantía ni se excluye el supuesto de ser imputable la causa de la desinformación al acreedor, a quien, por otra parte, le incumbe la diligencia en la obtención y comprobación de la situación registral de las fincas. Es a este supuesto al que es plenamente aplicable lo señalado por el Tribunal Supremo en la sentencia de 16 de diciembre de 2009, que reproduce la registradora […]

Un segundo grupo de causas se refiere a aquellas que asocian el vencimiento anticipado al incumplimiento de obligaciones accesorias, del que forman parte [4] la letra i) «por la suspensión, anulación o revocación, aunque no sean firmes, de los actos administrativos que hayan autorizado el uso de suelo o edificación en la finca hipotecada, cuando supongan su derribo, si el Prestatario no procediese conforme a lo previsto para ese supuesto en la letra d) anterior» [5] y la letra j) «concurrencia de cualquier otra causa que, con arreglo a Derecho, determine la resolución o vencimiento anticipado».

Ambos defectos deben ser revocados, el recogido en la letra i) por cuanto al pactarse que el vencimiento operara en la misma forma que en la causa letra d), con la que guarda identidad de razón (ruina, derribo o deterioro de la finca hipotecada), las mismas razones que han llevado a la registradora a la estimación del recurso en cuanto a la misma, son aplicables en el presente caso: justa causa por suponer un deterioro de la garantía, cuantificación del mismo por técnico independiente y derecho del cliente a ofrecer nuevas garantías. El recogido en la letra j) porque las causas de resolución legales no pueden considerarse per se accesorias, antes al contrario, la normativa aplicable en cada caso las considera de suficiente entidad para generar tal efecto, ya por vincularlas al incumplimiento de la obligación principal ya por hacerlo respecto de la pérdida o deterioro de la cosa objeto del respectivo contrato, y su determinación resulta del propio reflejo en la norma que se invoque.

Por último, [6] respecto de la última causa de vencimiento anticipado denegada, la letra f), referida a «si por causa no imputable a la Entidad o a sus empleados, fuese suspendida o denegada la inscripción de esta escritura en el Registro de la Propiedad y, por tanto, no quedase válidamente constituida la hipoteca en la forma indicada, por existir un asiento contradictorio o por limitación o condición que obste a la plena eficacia de la garantía ofrecida», debe confirmarse su denegación ya que, aunque el vencimiento no opera en caso de negligencia de la entidad de crédito o de sus empleados, no se excluyen todos los supuestos en que la falta de inscripción se puede producir por causa ajena al prestatario (cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009), ya que es a la entidad acreedora a quien incumbe asegurarse de que jurídicamente esa inscripción es posible, y, por otra parte, tampoco se concede al deudor la posibilidad de sustituir la garantía en caso de tal imposibilidad. Además, como señala la registradora con base en la Resolución de 8 junio 2011, se trata de una causa de vencimiento tendente a operar en caso de ausencia de inscripción de la hipoteca, ya que una vez practicada ésta, resulta una cláusula superflua y carente de todo efecto jurídico.

[1] El Pleno del Tribunal Constitucional, por Auto de 12 abril 2016, en el recurso de inconstitucionalidad núm. 5459-2015, promovido por el Presidente del Gobierno, ha acordado levantar la suspensión de los siguientes preceptos de la Ley 20/2014, de 29 de diciembre, de modificación de la Ley 22/2010, de 20 de julio, del Código de Consumo de Cataluña para la mejora de la protección de las personas consumidoras en materia de créditos y préstamos hipotecarios, vulnerabilidad económica y relaciones de consumo: […] 13 [por cuanto añade un nuevo apartado 4 al artículo 251.6 de la Ley 22/2010] […] Suspensión que se produjo con la admisión del mencionado recurso de inconstitucionalidad y que fue publicada en el «Boletín Oficial del Estado» números 242 y 243, de 9 y 10 de octubre de 2015.

Comentario: Dada la importancia de la Resolución, nos remitimos a este archivo especial. (CB)

 

80. HERENCIA. EXCESO DE ADJUDICACIÓN: CAUSA

Resolución de 9 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Álora, por la que acuerda suspender la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia

Hechos: Se otorga una escritura de herencia entre una viuda y sus hijos.  Posteriormente, habiendo fallecido ya dicha viuda, es aclarada dicha escritura inicial por otra en la que se adjudica la totalidad de la nuda propiedad del único bien a una hija y el usufructo a la viuda, manifestando los coherederos que la diferencia de valor que resulta de la adjudicación a favor de la hija estaba compensada por haber recibido bienes en vida del causante. En cuanto al exceso de adjudicación en relación a la viuda, igualmente está compensado al haber recibido el ajuar, bienes muebles y enseres de la herencia (que no se inventarían) y por haberle entregado la adjudicataria del bien a la viuda en vida de ésta dinero.

El registrador considera que a dicho negocio  jurídico de exceso de adjudicación le falta precisión en la expresión de la causa, pues no queda claro el concepto en el que fue entregado el dinero previo, si oneroso o gratuito.

El recurrente considera que la causa está suficientemente expresada, pues hay prestaciones recíprocas entre ambas partes. Otra cuestión es que ello sea cierto o no, pero eso escapa a la apreciación del registrador.

La DGRN desestima el recurso. Considera que, tal y como está redactada la escritura, la causa no está suficientemente expresada, pues se justifica el exceso de adjudicación de una parte con la entrega de dinero, y de otra con la adjudicación del ajuar, bienes muebles, y enseres, que no han sido inventariados. Son por tanto causas distintas y de distinta naturaleza que tienen que ser aclaradas sin que baste alegar el principio de libertad y autonomía contractual. (AFS)

 

81. Acta notarial de manifestación unilateral de hechos

Resolución de 14 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Almoradí a inscribir un acta notarial de manifestación unilateral de hechos.

A) Hechos:  Se presenta un acta de manifestaciones en que el administrador de una SL dice que el titular registral de determinadas fincas, no es verdadero titular civil, por haber incumplido un contrato privado, y que por tanto su título es nulo por simulación absoluta y falta de causa, y lo mismo de todas las ventas posteriores hechas por dicho titular.

B) Obviamente, el registrador califica negativamente por entender que los asientos están bajo la salvaguarda de los tribunales y su rectificación requiere consentimiento de todos los titulares o resolución judicial (arts 1, 38, 40-d, 82 y 83 LH).

C)  El administrador recurre alegando que en realidad no solicitaba la rectificación del registro sino la constancia del Acta notarial por nota marginal (sic) para advertir a terceros de que esa titularidad es inexacta.

D) Lógicamente la DGRN desestima el recurso, y confirma la calificación, señalando, además de lo ya motivado por el registrador en su calificación, que tal “nota marginal” no es admisible en nuestro derecho, y que su función ya la proporciona otra figura, la “Anotación Preventiva de Demanda” del 42-1 LH, la cual necesariamente debe decretarse por la Autoridad Judicial, con las garantías de un procedimiento, dada la gran repercusión económica y perjuicios que puede provocar tal publicidad si al final no fuera cierta. (ACM).

 

82. INSTANCIA PRIVADA SOLICITANDO LA INCORPORACIÓN DE REFERENCIA CATASTRAL POR QUIEN NO ES TITULAR REGISTRAL DE LA FINCA

Resolución de 14 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Quintanar de la Orden a inscribir la constatación de una referencia catastral en virtud de instancia privada.

Mediante instancia privada se pretende la incorporación de la referencia catastral por quienes son titulares catastrales pero no registrales de la finca, ya que aparece inscrita a favor de un tercero en virtud de una ejecución.

La Dirección confirma la nota, de conformidad con los principios de: salvaguardia judicial de los asientos registrales (art. 1 LH) ; de tracto sucesivo (art. 20 LH); el de legitimación registral (art 38 LH) y  el principio de rectificación de los asientos registrales, o su cancelación, exige, bien el consentimiento del titular registral, bien la oportuna resolución judicial recaída en juicio declarativo entablado contra todos aquéllos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho (arts 40, 82 y 220 LH). Este criterio resultaba también recogido en el art. 53.5 de la Ley 13/1996, -actualmente está derogado por la Ley 13/2015, pero vigente en el momento de presentación de la solicitud en el Registro-, cuando señala que «en todo caso, el titular registral podrá solicitar la constancia de la identificación catastral de la finca inscrita, como operación específica conforme a las siguientes reglas…»; y en el art 40 TR de la Ley del Catastro (R.D. Leg. 1/2004), señala que: «1. Están obligados a aportar la referencia catastral de los bienes inmuebles: (…) c) Ante el Registro de la Propiedad, quienes soliciten del registrador la práctica de un asiento registral relativo a bienes inmuebles».  Además rechaza el argumento de que las fincas en el catastro esté a nombre de los solicitantes, ya que a efectos jurídicos, la titularidad es la que resulte del Registro de la Propiedad de conformidad con los arts. 2.2, 3.3, y 9.4 de la Ley del Catastro.

Comentario: EL ART. 199 LH tras la redacción dada por la Ley 13/2015 permite que la incorporación de la representación gráfica catastral se haga a instancia del titular no solo del dominio sino de cualquier derecho real. (MN)

 

83. CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL. ACUERDO DEL CONSEJO: SU VÁLIDA CONSTITUCIÓN SI EXISTEN VACANTES.^

 Resolución de 14 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de La Rioja, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales.

Hechos: Los hechos de esta resolución son sucintamente los siguientes:

1º. Se convoca junta general por un consejo formado por tres miembros, de los cuales uno de ellos ha dimitido constando la dimisión ya inscrita en el Registro con fecha anterior a la de convocatoria.

2º. De los estatutos resulta que el número mínimo de miembros del Consejo es de tres y que los acuerdos se toman por mayoría absoluta.

3º. El orden del día de la junta, incluye, aparte de acuerdos relativos a nombramientos, determinadas modificaciones estatutarias.

4º. La junta se constituye con asistencia del 100% del capital social, aunque los acuerdos se toman por mayoría.

La registradora estima que dado que el acuerdo de convocar junta se ha tomado por un órgano de administración incompleto según resulta de los libros del Registro Mercantil,  la convocatoria de junta sólo sería posible  para la  recomposición de dicho consejo (Artículo 171.2 LSC) por lo que no se practica operación alguna. Es decir según la nota el orden del día debiera haber sido solamente para nombrar al administrador que cubra la vacante producida.

Se apoya en los artículos 166, 169, 171.1 y 171.2 y 214, 247.2 de la Ley de Sociedades de Capital, Resoluciones de 18 de septiembre de 2013, 26 de Febrero y 5 de junio de 2013 entre otras de la Dirección General de los Registros y del Notariado.

La sociedad recurre y alega en esencia que si el número mínimo de consejeros es el de tres, según resulta de los estatutos de la sociedad y de los nombramientos llevados a cabo, habiendo cesado uno de sus miembros, siguen existiendo más miembros en activo que vacantes, lo que permite la válida constitución del consejo.

Cita una interesante sentencia del  Tribunal Supremo de 15 de enero de 2014, de la que resulta que, si tras sustraer del «quórum» exigible los votos irregularmente atribuidos, el cómputo de votos restantes es suficiente para alcanzar el «quórum» exigible, la junta está válidamente constituida”.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Parte de la base de que hay que “preservar, en la medida de lo posible, la capacidad de funcionamiento del consejo de una forma ágil incluso cuando se dan circunstancias especiales para evitar situaciones de estrangulamiento que pueden desembocar, en los supuestos más graves, en la existencia de causa de disolución”.

Según el artículo el artículo 247.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, para la válida constitución del consejo de administración de una sociedad anónima es preciso que «concurran a la reunión, presentes o representados, la mayoría de los vocales», mayoría que debe “estar referida, como resulta del precepto, al número previsto en los estatutos o determinado por el acuerdo de nombramiento”.

 Por tanto en el supuesto de hecho de la resolución basta la asistencia de dos consejeros para que el consejo quede válidamente constituido y pueda tomar acuerdos que, obviamente, deben ser por unanimidad.

En definitiva, concluye la DG, válidamente constituido el consejo, “tiene competencia plena para convocar junta y para fijar el orden del día” que tenga por conveniente.

Comentario: Clarificadora e interesante decisión de nuestro CD.

De ella resulta que no toda dimisión o cese en un consejo acarrea su paralización. Para que esta paralización se produzca será necesario que las dimisiones o ceses producidos provoquen que el consejo quede sin la mayoría de sus miembros. Si el art. 247.2 de la LSC dice que “en la sociedad anónima, el consejo de administración quedará válidamente constituido cuando concurran a la reunión, presentes o representados, la mayoría de los vocales”, resulta claro que mientras quede dentro del consejo una mayoría computada en relación al acuerdo de la junta que hizo los nombramientos, ese consejo puede seguir adoptando toda clase de acuerdo válidos. Quizás no pueda nombrar Consejero Delegado que exige el voto de los 2/3 de los componentes del Consejo pero fuera de estos casos y salvo reforzamientos estatutario de asistencia o voto, que estimamos posible siempre que no se llegue a la unanimidad, el consejo actúa válidamente pese a las vacantes producidas. (JAGV).

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84. Rectificación de error de concepto.

Resolución de 15 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de El Vendrell nº 3, por la que no se practica una rectificación de una inscripción del Registro solicitada mediante instancia.

En una escritura se hizo la adjudicación de las viviendas de un edificio por terceras partes iguales entre los herederos, pero la inscripción se practicó únicamente a favor de dos de los herederos (en cuanto a una tercera parte indivisa cada uno) por cuanto el tercer heredero no solicitó que se practicara inscripción alguna de su tercera parte indivisa.

En la escritura de partición existía un compromiso entre los herederos, consecuencia de una transacción, de adjudicar las fincas en una futura división horizontal adjudicándolas de una manera determinada.

Se presenta ahora la escritura junto con instancia suscrita por el tercer heredero que no es titular registral, solicitando se rectifique la inscripción practicada por haberse omitido en la misma la obligación de adjudicar las fincas en una futura división horizontal de una determinada manera.

El registrador señala que la inscripción es conforme con lo establecido literalmente en la escritura y que la obligación contraída es una obligación de carácter personal que no accedió ni debió acceder al Registro, al no haberse garantizado con ninguna garantía real para asegurar su cumplimiento.

El recurrente afirma que se ha producido un error de concepto.

Pero la DGRN desestima su recurso, diciendo que «resulta evidente, (…) que el recurso no puede prosperar, pues (…) para rectificar el error de concepto es requisito imprescindible el consentimiento unánime de todos los interesados y del registrador, consentimiento que en este caso no concurre, o, en su defecto, resolución judicial, que tampoco se ha producido». Y que «Tiene igualmente razón el registrador cuando manifiesta que en cuanto a la pretensión del recurrente de que se rectifique el Registro para que se haga constar una obligación que afecta a los herederos en la práctica de una futura división horizontal y adjudicación de las entidades resultantes de la misma, el artículo 9 del Reglamento Hipotecario determina que no son inscribibles la obligación de constituir el dominio o derecho real sobre cualquier inmueble o la de celebrar en el futuro contratos ni cualesquiera otras obligaciones o derechos personales sin perjuicio de que se inscriba en cada uno de estos casos la garantía real constituida para asegurar su cumplimiento.» (JDR)

 

85. INMATRICULACIÓN DE FINCA ATRAVESADA POR VÍA PECUARIA

Resolución de 15 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Cocentaina, por la que se suspende la inmatriculación de una finca.

Se discute en el presente expediente si puede inmatricularse una finca en el Registro de la Propiedad cuando el registrador tiene conocimiento de que la misma está atravesada por una vía pecuaria, concretamente una vereda.

La DGRN señala que «En el presente caso, como resulta de la certificación administrativa referida, no estamos simplemente ante la inmatriculación de una finca de propiedad privada que linde con dominio público, sino que nos encontramos ante la pretensión de inmatricular una finca que, al menos en parte, ocupa el trazado de una vía pecuaria, que es un bien de dominio público, por lo que no puede practicarse la inmatriculación pretendida.»

Y seguidamente hace una interesante exposición sobre el origen y regulación del sistema de protección registral del dominio público, incluso no inmatriculado, y el refuerzo de este principio en la nueva ley 13/2015.

Se transcriben a continuación los fundamentos jurídicos siguientes:

» 4. Esta obligación legal a cargo de los registradores de la Propiedad de tratar de impedir la práctica de inscripciones que puedan invadir el dominio público tiene su origen y fundamento, con carácter general, en la legislación protectora del dominio público, pues, como señala la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, tanto en su artículo 6 como en su artículo 30, los bienes y derechos de dominio público o demaniales son inalienables, imprescriptibles e inembargables, lo cual no es sino manifestación del principio y mandato supremo contenido en el artículo 132 de nuestra Constitución.

Por esa razón, el artículo 61 de la misma Ley, ordena que «el personal al servicio de las Administraciones públicas está obligado a colaborar en la protección, defensa y administración de los bienes y derechos de los patrimonios públicos».

  1. En el caso particular de los registradores de la Propiedad, como funcionarios públicos que indudablemente son, tal deber de colaboración se articula desde diversos puntos de vista.

En primer lugar, el artículo 36 de dicha la Ley ordena que «las Administraciones públicas deben inscribir en los correspondientes registros los bienes y derechos de su patrimonio, ya sean demaniales o patrimoniales, que sean susceptibles de inscripción, así como todos los actos y contratos referidos a ellos que puedan tener acceso a dichos registros». Y para implicar a los registradores en la promoción de dicha inscripción registral, se establece a su cargo, además del mandato general de colaboración y suministro de información de los artículos 61 y 64, una previsión específica en el artículo 39 conforme a la cual «los registradores de la propiedad, cuando tuvieren conocimiento de la existencia de bienes o derechos pertenecientes a las Administraciones públicas que no estuvieran inscritos debidamente, lo comunicarán a los órganos a los que corresponda su administración, para que por éstos se inste lo que proceda».

Con estas previsiones legales, es evidente que cuando la Administración Pública haya cumplido debidamente el mandato legal de inmatricular o inscribir sus bienes de dominio público en el registro de la Propiedad, éstos gozarán de la máxima protección posible, pues la calificación registral tratará por todos los medios a su alcance de impedir en lo sucesivo ulteriores dobles inmatriculaciones, ni siquiera parciales, que pudieran invadir el dominio público ya inscrito.

  1. Pero la protección registral que la ley otorga al dominio público no se limita exclusivamente al que ya consta inscrito, sino que también se hace extensiva al dominio público no inscrito pero de cuya existencia tenga indicios suficientes el registrador y con el que pudiera llegar a colisionar alguna pretensión de inscripción.

Por tal motivo, con carácter previo a la práctica de la inscripción, y conforme a lo previsto en distintas leyes especiales, como la de costas o de montes, el registrador ha de recabar informe o certificación administrativa que acrediten que la inscripción pretendida no invade el dominio público.

En otros casos, como ocurre con la legislación de suelo, también existen previsiones expresas de que el registrador, antes de acceder a la inscripción de edificaciones, habrá de comprobar que el suelo no tiene carácter demanial o está afectado por servidumbres de uso público general.

  1. Y avanzando decididamente en la senda de la protección registral del dominio público, incluso del no inscrito debidamente, la Ley 13/2015, de 24 de junio, de Reforma de la Ley Hipotecaria, al dar nueva redacción a diversos artículos de la Ley Hipotecaria, prevé que, en todo caso, el registrador tratará de evitar la inscripción de nuevas fincas o de la representación gráfica georreferenciada de fincas ya inmatriculadas cuando tuviera dudas fundadas sobre la posible invasión del dominio público.

Así se expresa de manera terminante y reiterada en varios preceptos de la Ley Hipotecaria, y no sólo en el artículo 9 que ya contiene una proclamación general al respecto, sino también en diversos artículos del Título VI de la Ley que contienen manifestaciones concretas del mismo principio general. (…)

  1. Consecuentemente con todo ello, la propia Ley 13/2015, además, trata de proporcionar a los registradores los medios técnicos auxiliares que les permitan conocer la ubicación y delimitación del dominio público, incluso no inmatriculado, señalando en el nuevo artículo 9 de la Ley Hipotecaria que «todos los Registradores dispondrán, como elemento auxiliar de calificación, de una única aplicación informática (…) para el tratamiento de representaciones gráficas, que permita relacionarlas con las descripciones de las fincas contenidas en el folio real, previniendo además la invasión del dominio público, así como la consulta de las limitaciones al dominio que puedan derivarse de la clasificación y calificación urbanística, medioambiental o administrativa correspondiente».

Y en su disposición adicional primera, añade que «para que la Dirección General de los Registros y del Notariado pueda homologar la aplicación informática registral para el tratamiento de representaciones gráficas, a que se refiere el artículo 9 de la Ley Hipotecaria, dicha aplicación o sistema de información geográfica habrá de permitir, a través de servicios de mapas web en línea, enlazar e interoperar visualmente, así como realizar análisis de contraste, con la cartografía elaborada por la Dirección General del Catastro y con aquellas otras cartografías o planimetrías, debidamente georreferenciadas y aprobadas oficialmente por las distintas Administraciones competentes en materia de territorio, dominio público, urbanismo o medio ambiente, que fueran relevantes para el conocimiento de la ubicación y delimitación de los bienes de dominio público y del alcance y contenido de las limitaciones públicas al dominio privado».

  1. Tal profusión normativa, aun cuando pueda incluso llegar a ser reiterativa, no hace sino asentar el principio general, ya vigente con anterioridad a la Ley 13/2015, de que los registradores deben evitar practicar inscripciones de bienes de propiedad privada que invadan en todo o en parte bienes de dominio público, inmatriculado o no, pues el dominio público, por la inalienabilidad que le define, supone, precisamente, la exclusión de la posibilidad de existencia de derechos privados sobre esa concreta porción del territorio catalogada como demanial.
  2. En el caso particular objeto del presente recurso, y aun cuando su asiento de presentación se practicó el 29 de octubre de 2015, y por tanto, con anterioridad a la plena entrada en vigor de la reforma de la Ley Hipotecaria operada por la Ley 13/2015, no sólo resultan indicios fundados de que la inmatriculación pretendida pudiera invadir el dominio público, en este caso una vía pecuaria, sino que consta certificación administrativa acreditativa de tal extremo, por lo que la calificación registral negativa ha de ser evidentemente confirmada, y en consecuencia desestimado el presente recurso. (JDR)

 

86. SOCIEDAD NO OBLIGADA A VERIFICAR SUS CUENTAS ANUALES. SI CONSTA INSCRITO UN AUDITOR SOCIAL NO ES POSIBLE EL DEPÓSITO DE LA CUENTAS SIN EL INFORME EL AUDITOR.^

Resolución de 15 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de Cantabria, por la que se rechaza el depósito de las cuentas de una sociedad correspondientes al ejercicio 2014.

Hechos: Se solicita el depósito de unas cuentas del ejercicio 2014.

La registradora suspende el depósito pues, entre otros defectos no recurridos, aunque la sociedad, según la certificación acompañada, puede presentar sus cuentas de forma abreviada, dado que consta inscrito un auditor para el ejercicio de 2014, las cuentas anuales deben estar debidamente auditadas y ello aunque el nombramiento haya sido hecho con carácter voluntario por los socios. Cita una  “sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Salamanca, de fecha 18 de septiembre de 2012 que manifiesta que una vez inscrito el auditor de cuentas en el Registro Mercantil, independientemente de que el nombramiento fuese realizado por decisión de los propios socios, debe considerarse como requisito obligatorio para el depósito de las cuentas anuales de la sociedad la presentación del informe de auditoría correspondiente…”.  

El interesado recurre alegando que el nombramiento de auditor fue hecho con “la única finalidad de llevar a cabo una ampliación de capital por compensación de créditos…, estando limitado el mandato del auditor a esta operación y además que “la sentencia citada por la registradora y confirmada por la Audiencia Provincial de Salamanca el 9 de abril de 2013, se apoya en la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 25 de agosto de 2005 que afirma la necesidad de auditar las cuentas para no frustrar las expectativas de socios y de terceros pero que dicha Resolución fue contradicha por las posteriores de 6 y 10 de julio de 2007.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Recuerda la DG sus resoluciones de 16 de mayo de 2007, que siguiendo la estela de la precedente de 25 de agosto de 2005 puso de relieve que si en la hoja de la sociedad figura inscrito un auditor de cuentas, aunque la sociedad no esté obligada a la verificación de sus cuentas anuales, la voluntariedad de verificación de cuentas terminó con el nombramiento del auditor pues al constar el mismo inscrito, dada la publicidad que emana del registro, “se frustrarían eventuales derechos de terceros que confiaron en el contenido del Registro, si se permitiera que el cumplimiento de los acuerdos inscritos quedara al libre arbitrio de quienes promovieron la inscripción (cfr. artículos 7.1 y 8 del Reglamento del Registro Mercantil)».

Sigue diciendo la DG que “es cierto, como pone de relieve el escrito de recurso, que Resoluciones posteriores (de 6 y 10 de julio de 2007 a las que hay que añadir la de 8 de febrero de 2008), llegaron a una conclusión contraria pero no lo es menos que advirtiendo que lo hicieron debido a que en aquéllas concurrían otras circunstancias determinantes que no se daban en estas últimas”.

Por ello igualmente de las resoluciones en materia de auditores resulta  “que inscrito el nombramiento de auditor voluntario el depósito de las cuentas sólo puede llevarse a cabo si vienen acompañadas del oportuno informe de verificación”.

Concluye la DG que “esta doctrina ha recibido sanción legal de modo expreso por cuanto la redacción del artículo 279 de la Ley de Sociedades de Capital (por modificación que entró en vigor el pasado día 1 de enero de 2016; disposiciones finales cuarta y decimocuarta de la Ley 22/2015, de 20 julio, de Auditoría de Cuentas), afirma en su inciso final: «Los administradores presentarán también, el informe de gestión, si fuera obligatorio, y el informe del auditor, cuando la sociedad esté obligada a auditoría por una disposición legal o ésta se hubiera acordado a petición de la minoría o de forma voluntaria y se hubiese inscrito el nombramiento de auditor en el Registro Mercantil».

Finalmente aclara la DG que aunque el escrito de recurso pone de relieve que el nombramiento de auditor lo fue con una finalidad determinada-aumento capital por compensación de créditos-, dicha finalidad no consta en la inscripción de su nombramiento  a lo que se añade que según “doctrina de la Resolución de 1 de marzo de 2014 que para dicho supuesto-era un aumento con cargo a reservas-, y a falta de auditor nombrado por la sociedad para la verificación de sus cuentas anuales, estableció que la designación corresponde al registrador Mercantil y no a la sociedad”.

Comentario: A la vista de la legislación que va a estar vigente el 16 de junio de 2016, y no el 1 de enero como dice la resolución, aunque sea aplicable a los estados financieros cerrados a partir de 1 de enero de dicho año, la cuestión va a ser clara para el futuro.

Por tanto si la sociedad, aunque no esté obligada a verificar sus cuentas anuales, nombra e inscribe un auditor de cuentas, esas cuentas no podrán ser objeto de depósito si no se acompaña el pertinente informe de auditoría.

Por ello a partir de la entrada en vigor del nuevo artículo 279 de la LSC, cuando una sociedad no obligada a verificación de sus cuentas anuales nombre un auditor con carácter voluntario, deberá especificar muy claramente cuál es el objeto o finalidad de dicho nombramiento.

Si la finalidad es puramente puntual, por ejemplo desactivar la posible petición de auditoría por un socio minoritario, o para aumento por compensación de créditos en una sociedad anónima, (cfr. art. 363.4 del RRM que consideramos aplicable), así deberá consignarse en el acuerdo y en la inscripción y si se materializa la petición del socio minoritario es obvio que tampoco será posible el depósito de cuentas sin el informe del auditor.

En cambio si se trata de un aumento con cargo a reservas, el nombramiento voluntario que realice en su caso la sociedad, no prestará utilidad alguna pues como resulta del artículo 303.2 de la LSC y ha ratificado la doctrina de la propia DGRN, si la sociedad no está obligada a verificación contable el auditor debe ser forzosamente nombrado por el Registro Mercantil. (JAGV).

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87. CONTADOR PARTIDOR QUE INTERVIENE TAMBIEN COMO CURADOR

Resolución de 16 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Valencia nº 13, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aprobación y protocolización de cuaderno particional de herencia.

Hechos: Se otorga una escritura de herencia en la que se da la circunstancia de que el contador-partidor es a la vez el curador de uno de los herederos. Todos los herederos, incluido el sujeto a curatela y el curador, comparecen y aprueban las operaciones particionales.

El registrador considera que al coincidir en una misma persona la condición de contador partidor y de curador  hay que nombrar un defensor judicial conforme al artículo 299 CC o bien que la partición sea aprobada por el juez.

El interesado recurre y alega que no es necesario tal defensor judicial, según consulta verbal al órgano judicial que estableció la curatela y que, en todo caso,  ha solicitado su nombramiento.  Posteriormente dicho órgano judicial emite un Auto declarando que no se admite a trámite dicha solicitud de  nombramiento pues el sometido a curatela no necesita de la aprobación judicial para los actos que recoge el artículo 271 CC, entre los que está la partición de la herencia; y añade que la ratificación por todos los herederos hace innecesaria la intervención del defensor judicial. El notario autorizante no realiza alegaciones.

La DGRN estima el recurso. Recoge el razonamiento del órgano judicial de que al haber sido aprobada la partición por todos los herederos, incluido el curador, no es necesaria la aprobación judicial de la partición, conforme a lo dispuesto en los artículos 289, 290 y 293 de Código Civil , lo que se confirma además por lo dispuesto en el artículo 1060 CC en su redacción anterior y en la nueva redacción dada por la ley 15/2015. Declara también que  no hay conflicto de intereses   porque el contador-partidor no tiene interés personal en el asunto y por ello  no es necesario nombrar un defensor judicial. (AFS)

 

88. Cancelación de hipoteca respecto de finca adjudicada a una sociedad como consecuencia de procedimiento concursal.

Resolución de 16 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Granada nº 5 a practicar la cancelación de una inscripción de hipoteca respecto de determinada finca adjudicada a una sociedad como consecuencia de determinado procedimiento concursal. 

A) Hechos: En un procedimiento concursal se vende, en desarrollo del plan de liquidación, una finca sujeta a una hipoteca anterior al concurso. Al efecto se presenta el testimonio del decreto de adjudicación, junto con los mandamientos por duplicado de cancelación, copia sellada del plan de liquidación y del auto aprobando el mismo, y en los que consta expresamente que el acreedor hipotecario (Bankia) »como titular de un crédito con privilegio especial sobre el inmueble, consiente igualmente en su venta, percibiendo íntegramente la cantidad de 400.000 € dando carta de pago”.

B) La registradora, (la inicial y la sustituta) inscribe la venta a favor del adjudicatario pero no cancela la hipoteca previa porque al tratarse de un crédito con privilegio especial, es necesario el consentimiento del acreedor hipotecario o la correspondiente resolución judicial que expresamente ordene dicha cancelación.

Así, han reiterado las Res DGRN de 6 y de 8 de julio de 2015, que el requisito de la previa audiencia de los acreedores afectados supone una generalización a la fase de liquidación de lo previsto por la Ley Concursal para un caso particular: el del levantamiento y la cancelación de los embargos trabados cuando el mantenimiento de los mismos dificultara gravemente la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado (art 55-3 L.Conc). Por ello sin la notificación al titular registral de la hipoteca, con expresión de las medidas a adoptar para la satisfacción de los créditos, la cancelación no puede ser decretada por el juez.

C)  La abogada del adjudicatario recurre alegando que del expediente resulta acreditado que el acreedor hipotecario ha tenido conocimiento y prestado su conformidad a todas las operaciones de venta y cancelación.

D) La DGRN estima el recurso, y REVOCA la calificación, señalando que efectivamente, en este caso concreto, el acreedor con privilegio especial se ha personado e intervenido activamente, y ha tenido conocimiento de las medidas tomadas en relación con la satisfacción del crédito con privilegio especial y que ha recibido determinada cantidad en tal concepto. (ACM).

 

89. Sociedad anónima. Principio de prioridad: Presentación sucesiva de títulos contradictorios: Procede suspender la calificación.^

 Resolución de 16 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Ibiza a inscribir una escritura de elevación a público de determinados acuerdos sociales de una entidad.

Hechos: Los hechos de esta resolución son los siguientes:

1º. Existe presentada en el registro un acta notarial de la que resulta el nombramiento de un nuevo administrador de una sociedad. La junta se celebró el 8 de septiembre de 2015. Dicho documento está suspendido por diversos defectos.

2º. A continuación se presenta una escritura de elevación a público de acuerdos adoptados en junta de fecha anterior a la del acta notarial antes reseñada, de cese de administrador único, disolución de la sociedad y nombramiento de liquidador.

El registrador suspende la calificación de esta escritura “hasta que no se despache o se cancele por caducidad el asiento de presentación  referente al acta notarial”.

 Basa su calificación en el artículo 10 Reglamento Registro Mercantil, por el que el documento que acceda primeramente al Registro será preferente sobre los que accedan con posterioridad, debiendo el Registrador practicar las operaciones registrales correspondientes según el orden de presentación y en la doctrina de la DG relativa a que el registrador en su calificación debe tener en cuenta todos los documentos presentados(Resolución Dirección General Registros y Notariado 21 de diciembre de 2010, y de 6 Julio 2004).

El interesado recurre alegando que “el principio de prioridad registral tiene excepciones cuando resulta la nulidad del título primeramente presentado a la vista del segundo, y, a su juicio, esta es la situación que acontece en este caso en el que una vez acordada la disolución de la sociedad y el nombramiento de liquidador es nulo el nombramiento posterior de administrador, pues no cabe renovar la administración de una sociedad disuelta”

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Recuerda su doctrina de que el principio de prioridad es aplicable a los documentos presentados en el registro mercantil pero que, en numerosas ocasiones el Centro Directivo (cfr., por todas, las Resoluciones de 13 de febrero y 25 de julio de 1998, 29 de octubre de 1999, 28 de abril de 2000, 31 de marzo de 2001 y 5 de junio de 2012), ante una contradicción insalvable de los títulos presentados ha afirmado: en primer lugar, que el registrador en su calificación deberá tener en cuenta no solo los documentos inicialmente presentados, sino también los auténticos y relacionados con estos, aunque fuese presentados después, … y en segundo lugar, que hay que tener bien presente la especial trascendencia de los pronunciamientos registrales con su alcance «erga omnes» y habida consideración de la presunción de exactitud y validez del asiento registral y del hecho de que el contenido tabular se halla bajo la salvaguardia de los tribunales mientras no se declare judicialmente la inexactitud registral”.

Por ello concluye que  el registrador en estos casos de títulos contradictorios presentados a inscripción “debe suspender la inscripción de los títulos incompatibles y remitir la cuestión relativa a la determinación de cuál sea el auténtico a la decisión de juez competente, cuya función el registrador no puede suplir en un procedimiento, como es el registral”.

Comentario: Reiteración de una doctrina que puede considerarse ya clásica de nuestro CD. Ante dudas sobre validez o nulidad de unos acuerdos, por existir presentados títulos contradictorios en el registro, lo procedentes es suspender la calificación de todos ellos y remitir la cuestión a los Tribunales de Justicia. Como en el caso de la resolución el que se califica, aunque de junta de fecha anterior, se presentó con posterioridad, si el primer documento presentado fuera subsanado, tampoco procedería su despacho pues habría que suspenderlo por la doctrina antes expuesta. (JAGV).

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90. Segregación y extinción de comunidad. Concreción de hipoteca

Resolución de 16 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad interina de Archena, por la que acuerda suspender la inscripción de determinada cláusula de una escritura de segregación y disolución de comunidad.

Hechos: Se otorga una escritura de disolución de comunidad en virtud de la cual se segrega una finca, quedando un resto, y los dos copropietarios extinguen el condominio y se adjudican cada uno una finca. Hay varias hipotecas que gravan la cuota de uno de los comuneros y por ello se solicita del registrador que todas ellas se concreten o recaigan sobre el trozo segregado, aunque no comparece el acreedor.

El Registrador considera que para concretar la responsabilidad hipotecaria en una de las partes de la finca es necesario el consentimiento del acreedor, conforme al artículo 124 de la Ley Hipotecaria.

El interesado recurre y alega que no son de aplicación los artículos citados por el registrador y por ello no es necesario el consentimiento del acreedor, por cuanto las hipotecas no gravan toda la finca, sino sólo la cuota de uno de los copropietarios. Por aplicación del principio de subrogación real, la hipoteca ha de gravar ahora la parte adjudicada a dicho propietario; cita en su apoyo la doctrina del TS y una Resolución de la DGRN de 20 de Febrero de 2012.

La DGRN estima el recurso. De la jurisprudencia existente sobre la materia concluye que no se necesita el consentimiento de los acreedores para realizar la partición, sin perjuicio de su derecho recogido en el artículo 123 LH cuando la carga afecta a toda la finca. Por el contrario, cuando la carga afecta exclusivamente a una cuota, la división implica registralmente y en aplicación del principio de subrogación real, el arrastre de las cargas que pesaban sobre la cuota, a la finca adjudicada por así disponerlo el artículo 399 del Código Civil .(AFS)

 

91. Reanudación de tracto mediante sentencia declarativa de dominio

Resolución de 17 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Madrid nº 10, por la que se suspende la inscripción de un testimonio de una sentencia declarativa de dominio.

La finca figura inscrita a favor de Instituto de la Vivienda de Madrid, si bien fue adjudicada a un titular, casado, en virtud de un contrato de compraventa; posteriormente se vendió a unos cónyuges y se adjudicó a la esposa en proceso de divorcio. Esta presenta ahora sentencia declarativa de dominio en procedimiento dirigido frente al Instituto y a los titulares intermedios.

La Registradora considera que existen 3 defectos:

1.-Que no se ha demandado a un posible titular intermedio – la esposa del primer adjudicatario – por lo que no se podría aplicar la doctrina de la Dirección sobre la posibilidad de reanudar el tracto mediante sentencia declarativa de dominio: que exige que aparecieran como demandados los titulares registrales, quienes de ellos adquirieron y todos los titulares intermedios hasta enlazar con la titularidad del demandante. Sin embargo el Centro revoca el defecto porque entiende que  no ha sido propiamente adquirente, siendo así que el adquirente lo fue su marido, no constando que su régimen económico matrimonial fuera de comunidad, ni el carácter del bien adquirido, por lo que no puede formularse una calificación conjetural sobre la hipótesis de que estuviera casada en régimen económico-matrimonial de gananciales y sobre el carácter ganancial del bien, siendo, en este caso, competencia del juez la valoración de la relación procesal entablada.

2.- la no constancia en el fallo del título de adquisición de la demandante. También se revoca porque, si bien no figura expresamente en el fallo, sí se ha indicado con claridad suficiente a lo largo del cuerpo de la sentencia – Fundamento de derecho primero-

3.- el posible error material en el encabezamiento de la sentencia al indicar que se trata de una elevación a público de un contrato de compraventa cuando se trata de un procedimiento ordinario declarativo de dominio. Señala la Dirección que no hay duda del error, pero que carece de entidad suficiente para evitar la inscripción, puesto que es doctrina reiterada que los errores materiales, que con meridiana claridad resultan del propio documento y sin afectar al propio negocio jurídico objeto de inscripción, pueden ser integrados por el propio registrador a la hora de practicar los oportunos asientos registrales. (MN)

 

92. Sentencia contra desconocidos herederos del titular registral, sin que conste el nombramiento del administrador judicial.

Resolución de 17 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Madrid nº 17 a inscribir un decreto dictado en procedimiento de ejecución hipotecaria.

Se plantea si es inscribible una sentencia recaída en procedimiento de ejecución hipotecaria seguido contra desconocidos herederos del titular registral y su cónyuge también titular registral, sin que conste que haya tenido lugar el nombramiento del administrador judicial de la herencia.

La Dirección revoca la nota de conformidad con su reiteradísima doctrina sobre herencias yacentes: toda actuación que pretenda tener reflejo registral debe articularse mediante el nombramiento de un administrador judicial, en los términos previstos en los arts. 790 y ss. LEC, bien mediante la intervención en el procedimiento de alguno de los interesados en dicha herencia yacente (RR de 27 de mayo y 12 de julio de 2013, 8 de mayo de 2014 y 5 de marzo de 2015); de modo que para que el nombramiento del defensor judicial no se convierta en una exigencia formal excesivamente gravosa en la doctrina jurisprudencial se admite el emplazamiento de la herencia yacente a través de un posible interesado, aunque no se haya acreditado su condición de heredero ni por supuesto su aceptación. Sólo si no se conociera el testamento del causante ni hubiera parientes con derechos a la sucesión por ministerio de la ley, y la demanda fuera genérica a los posibles herederos del titular registral sería pertinente la designación de un administrador judicial, lo que no ocurre en este caso donde la demanda se ha dirigido contra herederos del titular registral y su cónyuge (MN)

 

93. DERECHO DE SUPERFICIE Y OPCIÓN DE COMPRA CONEXA. PLAZO DE EJERCICIO.

Resolución de 18 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Sant Mateu, por la que se suspende la inscripción de un derecho de opción de compra.

Hechos: Se formaliza una escritura en la que el Instituto Valenciano de Competitividad Empresarial, constituye un derecho real de superficie sobre determinada finca registral, a favor de Doña X, pactándose que dicho derecho de superficie tendrá un plazo de duración de 35 años, prorrogable hasta un máximo de 99, a contar de la fecha de la escritura, y se reconoce a la superficiario un derecho de opción de compra, que podrá ejercitar en cualquier momento dentro del plazo de vigencia del dcho. de superficie.

Registrador: Califica la escritura anterior negativamente, suspendiendo la inscripción del dcho. de opción, dado que conforme al art. 14 del RH, el plazo máximo para ejercer el derecho de opción de compra es de 4 años, salvo en el caso de arrendamiento con opción de compra, en que se puede extender al plazo total de la duración del arrendamiento (RS 14 febrero de 2013). Sólo en el caso de arrendamiento, se permite por el RH la ampliación de plazo para el ejercicio del dcho. de opción.

Solicitada la calificación registral sustitutoria, se ratifica la calificación registral anterior, manifestándose que “no todo derecho civilmente válido es susceptible de inscripción, pues con independencia de tal circunstancia debe reunir los requisitos que permitan su acceso al Registro y que tienen su fundamento en los efectos que a la publicidad registral confiere el propio Ordenamiento”.

Notario:  Interpone recurso indicando que, si bien es cierto que el art 14 RH amplía el plazo de ejercicio de la opción sólo para el caso del arrendamiento, no queda excluida la posibilidad de que existan otros supuestos similares, procediendo la aplicación analógica, cuando se contemple un supuesto similar y se aprecie identidad de razón.

Además así, por ejemplo, lo admite la Compilación Navarra, ley 461, que literalmente dice que “Cuando el derecho de opción de compra se haya constituido como anejo a un arrendamiento, superficie, hipoteca u otro dcho. real inscribible en el Registro de la P. su duración podrá alcanzar la totalidad del plazo de éstos, así como sus prórrogas, expresas o tácitas”, y también la ley 5/2006 de 10 de mayo del libro quinto del Código Civil de Cataluña,  art 568-8 que dice “el dcho. de opción, por acuerdo de las personas interesadas, puede ser objeto de prórrogas sucesivas, que no puede exceder del plazo de 10 años, aunque la duración del dcho. de opción constituido como pacto o estipulación integrada en otro negocio jco no puede superar la de éste, con las prórrogas correspondientes”.

Dirección General: Admite el recurso del notario, dado que al carecer el supuesto planteado de regulación positiva en nuestro Ordenamiento Jco, tanto el pacto, el contrato y el dcho. de opción, han merecido una prolija atención por parte del TS, que ha señalado, ante la inexistencia de regulación, que rige, en este punto, el principio de autonomía de la voluntad, sin otros límites que los propios de ésta. De esta forma, el contrato de opción (no confundible con la promesa bilateral de comprar y vender) y el dcho. de él derivado pueden configurarse de diversas maneras, y con muy distinto contenido, con los únicos límites de la ley, la moral y el orden público. Por tanto, nada impide configurar el dcho de opción como dcho. real con base al criterio de numerus apertus, que rige en Nuestro Dcho. Dando aplicación al art 14 del RH, y ante la no regulación del supuesto, la única exigencia respecto del dcho. de opción ahora constituido, es la exigencia de un plazo de ejercicio, quedando proscritos los gravámenes indefinidos y justificándose la existencia de un plazo máximo que es exigible para su acceso registral. Se precisa además una causa justificada y que se respeten las exigencias impuestas a favor de terceros por el sistema registral, con respeto pleno al principio de autonomía de la voluntad y a la libertad de creación de nuevas formas jurídico reales, exigiendo que el dcho. real constituido tenga suficiente claridad y certeza para dotarla de efectos erga omnes. Finalmente, la DG hace referencia a su regulación en los distintos Dchos. Forales y a que antes se ha hecho referencia. (JLN)

 

94. Discrepacia en el N.I.E del titular registral

Resolución de 21 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Lepe a inscribir una escritura de compraventa.

El registrador suspende la inscripción de una compraventa porque el N.I.E. de la transmitente consignado en la escritura no coincide con el que resulta del Registro, y porque con la aportación del determinado testimonio, no queda subsanado dicho defecto, puesto que del mismo no resulta que la señora que figura en el citado N.I.E. sea la misma persona que en su día compareció en la escritura que causó la inscripción correspondiente.

Como precisa la DG, el problema que se plantea en el presente expediente no es propiamente el de la identificación de una determinada compareciente, (doña G.G.) que otorga una venta de una finca registral, por cuanto el notario ha dado fe de conocimiento, dación de fe que el registrador no puede cuestionar, sino que lo que el registrador cuestiona es si la compareciente doña G.G. con N.I.E. (…)01(…), es la misma que la titular registral doña G. G. con N.I.E. (…)91(…).

La DGRN estima el recurso diciendo que «En el caso al que se refiere la calificación impugnada, es evidente que del documento de identidad cuyo testimonio se acompaña a la escritura calificada se desprenden los datos necesarios para salvar la discrepancia a la que se refiere al registrador, pues, a la vista del N.I.E., basta realizar el cálculo del dígito de control del mismo (conforme a la web oficial del Ministerio del Interior, http://www.interior.gob.es/web/servicios-al-ciudadano/dni/calculo-del-digito-de-control-del-nif-nie) para comprobar que se produjo el error en el título previo, en el asiento registral practicado o en ambos, y que no cabe duda alguna sobre la identificación de la vendedora. Efectivamente, al N.I.E. (…)01(…), le corresponde la letra «W»; mientras que al N.I.E. (…)91(…), no le corresponde la letra «W», como consta en el Registro de la Propiedad, sino la letra «M», por lo que este N.I.E., que consta en la inscripción registral, es erróneo, por lo que puede deducirse que doña G. G. compareciente en la escritura es doña G. G. titular registral, teniendo en cuenta las demás circunstancias concurrentes, como la identidad de su cónyuge. (JDR)

 

95. HERENCIA DE CIUDADANO HOLANDES

Resolución de 21 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Sant Mateu a inscribir una escritura de herencia.

Por medio de escritura pública autorizada por notario español, se acepta y adjudica la herencia causada por el fallecimiento de una causante de nacionalidad holandesa.

Se incorpora a la escritura certificado notarial de herederos expedido por notario de los Países Bajos, debidamente traducido y apostillado. En este certificado el notario certifica el fallecimiento de la causante (6 de julio de 2014); su fecha de nacimiento (28 de marzo de 1951); su último domicilio (en los Países Bajos); su matrimonio con don H. J. R. (compareciente en la escritura de partición); sus cuatro descendientes doña J., don J., don J. y don J. R., todos ellos comparecientes en la escritura notarial española; se hace relación de la declaración del Registro Central de Últimas Voluntades en La Haya (Países Bajos) del que resulta haber otorgado testamento el 7 de marzo de 1996 ante otro notario de los Países Bajos, nombrando herederos a su cónyuge e hijos. En el mencionado testamento la causante adjudicó todos los bienes de su herencia a su cónyuge, con la obligación de hacerse cargo del pago de las deudas y cargas de su sucesión como si fueran sus propias deudas y de adeudar a cada uno de sus coherederos, por lo adjudicado en exceso, el valor de la porción hereditaria que a estos les corresponde. Manifiesta además el notario expedidor del Certificado que el cónyuge de la causante, está facultado y capacitado para recibir y disponer de todos los bienes, fondos, valores en dinero y derechos pertenecientes a la comunidad de bienes disuelta, en la que estaban casados los cónyuges.

 Presentada la anterior documentación en el Registro de la Propiedad de Sant Mateu y por lo que aquí interesa mantiene el registrador su calificación negativa en cuanto a dos defectos: a) Falta acompañar certificado de defunción debidamente apostillado y copia autorizada y debidamente apostillada del testamento de 7 de marzo de 1996 de doña. M. E. P., y b) No se aporta certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad o documento de similar naturaleza reconocido por el Derecho holandés.

El notario autorizante interpone recurso alegando que este certificado, con arreglo al Derecho holandés, es título sucesorio formal en sí mismo y, en cualquier caso, aunque no lo fuera, también se aplica erróneamente la legislación española pues sería un  testimonio notarial suficiente del testamento y de los certificados de defunción y Últimas Voluntades holandeses con la virtualidad necesaria para fundamentar la inscripción.

La DGRN considera que estamos ante un supuesto previo a la aplicación del Reglamento (UE) número 650/2012, dado que la fecha de fallecimiento del causante es anterior al 17 de agosto de 2015. La ley aplicable conduce a la ley nacional del causante, es decir a la holandesa al resultar aplicable el artículo 9.8 del Código Civil.

En el presente supuesto se discute cual es el título sucesorio abstracto a los efectos del Derecho español; o, en otros términos, se trata de determinar los requisitos formales precisos para el acceso de una transmisión «mortis causa» al Registro de la Propiedad español, cuestión que se rige por el artículo 14 de la Ley Hipotecaria, y por sus concordantes artículos reglamentarios.

El artículo 14 de la Ley Hipotecaria, establece una serie de títulos sucesorios abstractos a los efectos del Registro, contempla los supuestos de sucesión testada o legitima, debiendo considerarse también incluidos títulos sucesorios extranjeros susceptibles de surtir efectos por su equivalencia formal y funcional con la ley española, que es la ley del procedimiento registral (R 24 de octubre de 2007).

 El problema se concreta en determinar si, aportado el certificado notarial de herederos holandés, deben aportarse, además, los certificados de defunción del causante, su testamento y el certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad de Holanda.

El certificado sucesorio notarial holandés es título sucesorio conforme al Derecho holandés, según se recoge en los artículos 187 y 188 de la Sección 4.6 sobre Consecuencias de la Sucesión del Libro 4 referido al Derecho de sucesiones del Código Civil holandés.

El certificado de la herencia holandés tal y como señala el artículo 188 del libro 4 del BW (Burgerlijk Wetboek) o Código Civil holandés, es un documento en el que un notario indica uno o más de los siguientes hechos: a) Que una o más personas mencionadas en la declaración, con independencia de que haya un reparto específico, son herederos o el único heredero del fallecido, con indicación de si han aceptado la herencia; b) Que el cónyuge del fallecido tiene o no derecho en virtud de la Sección 2 del Título 3 al usufructo de uno o más bienes pertenecientes al patrimonio del fallecido, con indicación de si tiene poder de disponer o transmitir estos bienes gravados con este usufructo o si tiene el derecho a consumir estos bienes, con indicación del momento hasta el cual tiene derecho a invocar el artículo 29, párrafos 1 y 3 (relativo al destino de la vivienda conyugal); c) Que la herencia se distribuye de conformidad con el artículo 13, y si, y en qué momento el cónyuge tiene derecho a la facultad a que se refiere el artículo 18, párrafo 1 (relativo al pago de deudas); d) Si la administración de la herencia ha sido o no confiada a un ejecutor, administrador o a un liquidador con indicación de sus facultades o, e) Que una o más personas mencionadas en el certificado tiene dicho estatus de ejecutor, administrador o liquidador.

El «verklaring van erfrecht», certificado de derecho hereditario, tiene una función probatoria de la ley aplicable; de legitimación de los beneficiarios de la sucesión y de contribución a la seguridad al tráfico especialmente cuando se trata de transmisión de bienes inmuebles. Establece una presunción a favor de la persona en él considerada heredero, tanto respecto de su cualidad de tal como de los derechos sucesorios que en el certificado se le reconocen, sirviendo el testamento de base para la emisión del propio certificado. Constituye el título sucesorio abstracto de conformidad con el Derecho holandés.

En cuanto a la necesidad de aportar el certificado de defunción y del Registro de Actos de Última Voluntad de Holanda, documentos exigibles para su calificación registral, conforme al artículo 76 del RH, en el caso del certificado holandés por aplicación del principio de adaptación, esa aportación sería necesaria en los supuestos en que no resultaren del propio certificado notarial sucesorio holandés (artículo 78 RH), que en el presente caso se entiende cumplido. Efectivamente, en el certificado sucesorio expedido por el notario de los Países Bajos se dice expresamente que «tras haber visto los documentos pertinentes» certifica que la causante falleció el 6 de julio de 2014 en Jouy aix Arches (Francia) y se hace relación de la declaración del Registro Central de Últimas Voluntades en La Haya (Países Bajos) del que resulta haber otorgado testamento el 7 de marzo de 1996 ante el notario don A. J. M. Terhost, notario de Raalte, nombrando herederos a su cónyuge e hijos, quienes quedan perfectamente identificados, por lo que el defecto debe ser revocado. La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación.

 Comentario.- Esta Resolución versa sobre uno de los temas clásicos de DIPr, el reconocimiento de documentos públicos extranjeros, su aceptación por las Autoridades del Estado de recepción. Como señala acertadamente el notario recurrente, Sr. Rivas Andrés  “La moderna legislación española tiene el mérito de haber concentrado y explicitado en un solo texto estos requisitos si bien comete el error de referirse a ellos como requisitos de »inscripción» cuando al ser ésta voluntaria habrá de entenderse se refieren a su »aceptación en España» con independencia de que se inscriban finalmente o no.

Mejorando a los Arts. 97 de la Ley del Registro Civil de 24/7/14 (LRC), 12 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria de 2/7/15 (LJV), y 56, 60 y 61 de la Ley de Cooperación Jurídica Internacional (LECOJI) de 30/7/15, y dándole un carácter general aplicable a cualquier documento respecto de cualquier Registro, la Disposición Adicional 3ª LJV establece los siguientes cinco requisitos: »Inscripción en los registros públicos de documentos públicos extranjeros. 1. Un documento público extranjero no dictado por un órgano judicial es título para inscribir el hecho o acto de que da fe siempre que cumpla los siguientes requisitos: a) Que el documento ha sido otorgado por autoridad extranjera competente conforme a la legislación de su Estado. b) Que la autoridad extranjera haya intervenido en la confección del documento desarrollando funciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas en la materia de que se trate y surta los mismos o más próximos efectos en el país de origen. c) Que el hecho o acto contenido en el documento sea válido conforme al ordenamiento designado por las normas españolas de Derecho internacional privado. d) Que la inscripción del documento extranjero no resulte manifiestamente incompatible con el orden público español».

Que la DA 3ª LJV tiene ese carácter general y aplicación preferente resulta de la LECOJI en su Art 2 »La cooperación jurídica internacional en materia civil y mercantil, se rige por: a) Las normas de la Unión Europea y los tratados internacionales en los que España sea parte. b) Las normas especiales del Derecho interno. c) Subsidiariamente, por la presente ley». Y en su DA 1ª »A los efectos de lo previsto en el artículo 2 de esta ley, tienen la consideración de normas especiales en materia de cooperación jurídica internacional en materia civil y mercantil, entre otras, las siguientes:… g) Las normas de Derecho Internacional privado contenidas en la Ley de Jurisdicción Voluntaria».

     El notario español que sustancie una sucesión con elemento extranjero, tiene que tener en cuenta la distinción entre el documento sucesorio que contiene la voluntad del causante y el “título sucesorio”, entendiendo por tal, el documento público o conjunto de documentos públicos que en el país de origen son cimiento o soporte para que, con base al mismo /o mismos y con razonable certeza y seguridad jurídica se practique una partición o adjudicación sucesoria o se lleve a cabo un acto dispositivo por los miembros integrantes de la comunidad hereditaria.

     Entre los títulos sucesorios que circulan en Europa podemos mencionar, entre otros, el documento judicial de adjudicación de herencia austriaco, el Erbschein alemán, el certificado sucesorio suizo, el Grant inglés, el acta de notoriedad francesa y belga, sin obviar la copia autentica del testamento abierto notarial o el depósito, adveración, protocolización de otra forma testamentaria (cerrada, oral, abierta, secreta) que son título de operaciones sucesorias en algunos Ordenamientos incardinados en sistemas de raíz latina; a ellos se unirá para los Estados parte del Reglamento UE 650/2012, el “Certificado sucesorio Europeo”. (IES)

 

96. EXCESO DE CABIDA MEDIANTE ACTA DE NOTORIEDAD

Resolución de 21 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Tamarite de Litera, por la que se suspende la inscripción de un exceso de cabida consignado en acta de notoriedad.

En el presente supuesto se pretende hacer constar (el otorgamiento y presentación del título se produce con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma de la Ley Hipotecaria y del Catastro operada por la Ley 13/2015, de 24 de junio) en el Registro por acta de notoriedad un exceso de cabida, casi exponencial, de superficie, pasando de 60 a 914 metros cuadrados, generándose un cambio en la naturaleza de varios de los linderos (pasando de fincas colindantes, algunas de la misma propiedad en origen, a calles o vías públicas). De la inicial descripción de «corral», la nueva descripción pasa a ser de «tres almacenes y un espacio deportivo con solar anejo» y, como se ha dicho, de 60 a 914 metros cuadrados, por lo que es razonable la duda de que más que un exceso de cabida, se pretende inmatricular una nueva porción de terreno.

     Recuerda la DGRN que el exceso de cabida puede configurarse como aquel procedimiento y solución en el que se hace constar en los libros la correcta extensión y descripción de la finca como base del Registro. Como se ha señalado en la Resolución de 17 de octubre de 2014: «a) La registración de un exceso de cabida stricto sensu sólo puede configurarse como la rectificación de un erróneo dato registral referido a la descripción de la finca inmatriculada, de modo que ha de ser indubitado que con tal rectificación no se altera la realidad física exterior que se acota con la descripción registral, esto es, que la superficie que ahora se pretende constatar tabularmente es la que debió reflejarse en su día por ser la realmente contenida en los linderos originalmente registrados; b) que fuera de esta hipótesis, la pretensión de modificar la cabida que según el Registro corresponde a determinada finca, no encubre sino el intento de aplicar el folio de esa última a una nueva realidad física que englobaría la originaria finca registral y una superficie colindante adicional, y para conseguir tal resultado el cauce apropiado será la previa inmatriculación de esa superficie colindante y su posterior agrupación a la finca registral preexistente».

Este método sólo debe permitir la corrección de un dato mal reflejado en su término inicial al inmatricular la finca, por lo que la existencia de dudas que pudiera albergar el registrador de encontrarnos en cualquier otro caso –inmatriculaciones de parcelas colindantes o encubrimiento de otras operaciones como agrupaciones o agregaciones– pueden (y deben) generar una calificación negativa a la inscripción del exceso -o defecto- de cabida declarado. Dichas dudas deben expresarse en la nota de calificación y las mismas no deben ser arbitrarias, genéricas, o meramente temerarias, sino que deben estar fundamentadas debidamente, evitando así la indefensión del particular. No es posible una denegación de la inscripción del exceso de cabida de manera abstracta o genérica, sino que la misma debe basarse en circunstancias, fácticas o jurídicas, que evidencien que verdaderamente no se interesa rectificar un dato erróneo existente en los libros del Registro, sino que se pretenden operaciones tales como la obtención de una inmatriculación –y posterior incorporación– de fincas colindantes, o la realización de operaciones de agrupación o agregación (o de segregación o división en casos de defectos de cabida) sin llevar a cabo la instrumentalización notarial correspondiente, amén de evitar el debido pago de impuestos.

En el caso que nos ocupa, la registradora en su nota de calificación ha expresado que el motivo por el que no se permite el acceso del exceso al Registro es su excesiva magnitud, y que por ello se pretende la inclusión dentro de la finca inscrita de una nueva realidad física, correspondiente a otra entidad independiente, que habrá ser objeto de inmatriculación de manera propia y posterior agrupación, por lo que confirma la calificación.  (IES)

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97. Entrega de Legado. Derechos de uso y habitación. Tracto sucesivo.

Resolución de 28 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Barcelona nº 6, por la que se deniega la inscripción de la adquisición de un legado en una escritura de partición y adjudicación de herencia

Se trata de resolver en torno a si es inscribible o no cierta escritura de entrega de legado

La DGRN, tras reiterar su doctrina en torno al objeto del recurso, y a la protección de los asientos ya practicados, confirma la nota de calificación negativa porque efectivamente la finca figura inscrita a nombre de entidad distinta del causante, por lo que en puridad del principio de tracto sucesivo sólo cabe señalar el defecto. También confirma el defecto señalado respecto de que no se ha producido en la escritura entrega del derecho de uso y habitación, pues aunque se menciona la existencia del mismo en el expositivo de la escritura, nada se dispone en el otorgamiento respecto de su entrega o constitución (JCC).

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98. Cierre registral por falta de depósito de cuentas. Petición expresa de inscripción parcial. Nombramiento de administrador, revocación de poder  y cambio de socio único.  ^

Resolución de 28 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles VII de Madrid, por la que se suspende la inscripción de los acuerdos formalizados en una escritura de cese y nombramiento de administrador único, cambio de socio único y revocación de poder.

Hechos: Se trata de una escritura de declaración de cambio de socio único, cese y nombramiento de administrador único y revocación de poder.

El registrador suspende la inscripción por falta  de depósito de las cuentas anuales de los ejercicios 2011 a 2013, de conformidad con los artículos 282 de la LSC y 378 del RRM.

El interesado recurre solicitando la inscripción del cese pues su no constancia le está ocasionando diversos perjuicios.

El registrador en su informe, dado que en el recurso se solicita la inscripción parcial,  manifiesta que el cese ya ha sido inscrito.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Por su claridad y reiteración no reproducimos la argumentación de la DG sobre la cuestión planteada. Sólo indicar que respecto de la revocación de poder, que es uno de los supuestos exceptuados del cierre por el artículo 378, indica que “no puede realizarse sin la previa y necesaria inscripción del administrador revocante”.

Comentarios: Dos muy breves:

1º. Siempre he sostenido que para la inscripción del cese del administrador en caso de cierre de hoja por falta de depósito de cuentas no era necesaria la petición de inscripción parcial sino que puede llevarse a cabo directamente sobre la base del artículo 62.2 del RRM que prevé que si el documento tuviera actos inscribibles independientes unos de otros los defectos de unos no impedirán la inscripción de los que no estén afectados por defecto alguno. Siempre he sostenido que cese y nombramiento son actos inscribibles independientes entre sí pues es perfectamente posible que se cese a alguno o algunos de los administradores sin que se nombren otros  y también es posible incluso que se cese al administrador único sin que se nombre uno nuevo. Allá la sociedad. Por tanto en estos casos creo que lo procedente es esperar al día 15 desde la presentación y si en esos 15 días no se ha subsanado el defecto se procederá a la inscripción del cese. En estos casos en la nota de calificación se puede advertir que de no aportarse las cuentas en el plazo de 15 día se procederá a la inscripción del cese. Es el sistema que menos perjuicios  causa a los interesados.

2º. Se dice en la resolución que no se inscribe la revocación del poder por falta de inscripción del administrador revocante. Es una clara aplicación del principio de tracto sucesivo en el RM y su eficacia viene dada por el artículo 11.3 del RRM pese a no ser constitutiva la inscripción del administrador en el Registro Mercantil, lo que, como sabemos, sí tiene trascendencia en el ámbito del Registro de la Propiedad al poder ser inscritos los actos o negocios formalizados por el administrador no inscrito en determinadas condiciones. JAGV. PDF (BOE-A-2016-3512 – 3 págs. – 164 KB) Otros formatos

 

99. ENTREGA DE LEGADO

Resolución de 28 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Toledo nº 3, por la que acuerda suspender la inscripción de una instancia por la que solicita la inscripción de una finca legada

Supuesto de hecho. La cuestión se centra en determinar si instituidas herederas las tres hijas del causante por partes iguales, y establecidos además unos legados a favor de una ellas, puede ésta por sí sola, mediante instancia privada, solicitar la inscripción a su nombre de las fincas legadas, o si para ello se precisa el otorgamiento de escritura pública de entrega por parte de los herederos.

¿Puede la prelegataria tomar por su propia autoridad posesión del bien legado cuando hay legitimarios y herederos, y no se han designado albaceas-contadores-partidores facultados para la entrega? NO.

Es necesario escritura formalizada por todas las herederas-legitimarias.

Doctrina de la DGRN

Dado que en el testamento se han instituido herederas a las tres hijas legitimarias por partes iguales y no se han designado albaceas contadores-partidores para hacer la entrega, «la coincidencia de ambas circunstancias (existencia de legitimarios e institución de herederos) pone de relieve la inaplicabilidad al presente caso de lo dispuesto por el artículo 81.d) del Reglamento Hipotecario, al que parece acogerse la recurrente.

Tampoco puede aplicarse lo dispuesto en el apartado a) del artículo 81 del Reglamento Hipotecario, pues en el presente caso, entre otras razones, existen legitimarios; ni lo dispuesto en el apartado b), pues, entre otras razones, no estamos ante una escritura de partición de herencia formalizada por el contador partidor. Consecuentemente será necesario en el presente caso escritura formalizada por todas las herederas-legitimarias.

No es óbice para ello que la legataria sea la titular catastral de los bienes legados ya que ambas instituciones, Catastro y Registro, tienen sus propias normas reguladoras.»

Comentario. Son aplicables al caso los comentarios hechos a las resoluciones números 75 y 108 de este Informe. (JAR).

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100. SOCIEDADES PROFESIONALES. DISOLUCIÓN DE PLENO DERECHO. OBJETO DEL RECURSO. NUEVA CALIFICACIÓN. ^

Resolución de 29 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles XIII de Madrid, por la que se suspende la práctica de la inscripción de la disolución de pleno derecho de una sociedad y la cancelación de todos sus asientos, en aplicación de lo dispuesto por la disposición transitoria primera de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales, tal y como se había solicitado mediante escrito firmado por el consejero y socio de dicha sociedad.

Hechos: Consta una sociedad inscrita con el siguiente objeto: «las actividades sanitarias relacionadas con la ginecología y la reproducción humanas, valiéndose, para ello, de profesionales titulados que reúnan las condiciones habilitantes para poder ejercer los mismos».

Uno de sus consejeros y socio, solicita por escrito que se haga constar, de conformidad con la DT 1ª de la Ley 2/2007 de 15 de marzo de sociedades profesionales y reiterada doctrina de la DGRN, (cita las Resoluciones de 5 y 16 de marzo, 2 de julio y 9 de octubre de 2013, 4 de marzo y 18 de agosto de 2014, y particularmente, la de 20 de julio de 2015), la disolución de pleno derecho de la sociedad por falta de adaptación cancelando todos los asientos relativos a la sociedad. Añade que ha presentado una demanda solicitando la nulidad de pleno derecho de todos los acuerdos sociales adoptados por dicha compañía con posterioridad al acaecimiento de la causa de disolución de pleno derecho de la sociedad.

El registrador suspende la inscripción por un triple motivo:

1) Está pendiente de recaer una Resolución judicial sobre la declaración de nulidad de pleno derecho de la sociedad.

 2) Además, según resulta del registro, la sociedad está consolidada como una sociedad de medios, porque, después de la entrada en vigor de la Ley de Sociedades Profesionales 2/ 2007 y transcurrido el plazo establecido en el nº 2 de la disposición transitoria primera de la citada ley, se han practicado tres inscripciones, entre ellas la designación del solicitante como Consejero.

3) Finalmente se dice en la nota que “en todo caso, el Registrador (carece) de los medios necesarios para determinar si la sociedad viene actuando como sociedad profesional sujeta a la legislación especial o como sociedad de intermediación, sujeta a la legislación mercantil común, Res. 3-6-2009”.

El interesado recurre. Alega que la demanda es independiente y queda al margen del registro, que a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en su Sentencia de 18 de julio de 2012, acogida por la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado, la sociedad es una sociedad profesional y que el registrador debe ceñir su actuación “al contenido de los documentos y demás información de que disponga para llevar a cabo su labor calificadora”.

Con posterioridad al recurso, lo que comunica el registrador a la DG, se ha presentado una escritura en virtud de la cual se adapta la sociedad a la Ley 2/2007, estando dicho documento pendiente, entre otros defectos, del despacho del escrito que motiva el recurso.

Doctrina: La DGRN revoca la nota de calificación en los términos que ahora veremos.

Tras señalar la DG cuál es el objeto y contenido del presente expediente, es decir resolver sobre las cuestiones planteadas en la nota de calificación, y por tanto sin hacer valoración sobre la existencia de un procedimiento judicial abierto para la disolución judicial de la sociedad y declaración de nulidad de determinados acuerdos puesto de manifiesto sólo en el escrito inicial pero sin que el mismo haya provocado anotación preventiva en la hoja de la sociedad, se debe proceder a examinar el objeto de la sociedad. Dicho objeto para la DG es claramente profesional dentro del ámbito sanitario. Por tanto revoca todos defectos de la nota de calificación.

Como consecuencia de ello y de la posterior presentación del título sobre adaptación a la Ley 2/2007 de la sociedad en cuestión la DG hace unas precisiones “respecto de los efectos de una resolución estimatoria en recursos contra la calificación de los registradores”.

“Respecto de tal circunstancia, y sin perjuicio de la íntegra revocación de la nota del registrador que por la presente se acuerda, conviene recordar, a los efectos de una eventual calificación ulterior, la doctrina resultante de la Resolución de 28 de julio de 2014, a tenor de la cual «resulta importante destacar que de conformidad con las previsiones legales (artículo 258.5 de la Ley Hipotecaria), la calificación debe ser «global y unitaria», en la medida en que debe ser única y referirse al conjunto de la documentación aportada y a la situación del contenido del Registro. Este principio general sobre el modo de actuar de los registradores no excluye, sin embargo, la posibilidad de una calificación adicional e incluso distinta a la que se haya podido producir en un primer momento en cumplimiento de los plazos exigidos por el propio artículo 18. La razón de ser de dicha posibilidad estriba en que la actuación del registrador debe estar presidida por la aplicación del principio de legalidad”…

Supuesto lo anterior el registrador, a la vista del título presentado con posterioridad, puede volver a calificar, pues así lo exige la propia lógica del sistema, dado que  con posterioridad a la primera calificación “se ha producido una alteración en el contenido del Registro”. Por tanto en estos casos no procede practicar la inscripción, sino que   el registrador puede emitir una nueva calificación negativa susceptible de nueva impugnación sin perjuicio de la responsabilidad que en tal supuesto pueda resultar.

Comentarios: Interesantísima resolución sobre sociedades profesionales, ya un poco olvidadas, de la cual se deduce una doctrina y unas conclusiones que pueden ser aplicables a muchas sociedades:

1ª. Si el objeto de una sociedad inscrita es claramente profesional, el registrador de oficio y sin más contemplaciones, debe proceder a su disolución y extinción de los términos de la DTr1ª de la Ley 2/2007.

2ª. La disolución preconizada es independiente de la forma en que desarrolle su actividad la sociedad. Es decir el registrador no puede ampararse en que le es imposible conocer si la sociedad como tal establece una relación directa con sus clientes.

3ª. Tampoco es obstáculo para dicha disolución y extinción el que con posterioridad a la fecha tope de adaptación se haya practicado algún asiento en la hoja de la sociedad. Se hayan practicado o no asientos, si el objeto es profesional procede la disolución de pleno derecho de  la sociedad.

4ª. Esa disolución y extinción de asientos debe entenderse, como ha puesto de relieve reiterada doctrina de la propia DG, como una disolución que admite, en las condiciones establecidas por su doctrina, la reactivación de la sociedad.

5ª. Si el registrador por revocación de su calificación en recurso gubernativo debe proceder a la inscripción de un título, pero con anterioridad se ha presentado otro documento sobre la sociedad que pudiera afectar al objeto del recurso, podrá, sobre la base de ese documento, volver a calificar lo calificado sin que en este supuesto incurra en responsabilidad.

6ª. La misma solución anterior también es aplicable al caso de que por estimar el registrador las alegaciones del recurrente en el oportuno momento y trámite procedimental, previsto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, rectifica su calificación negativa. Es decir admite el recurso pero puede volver a calificar el documento sobre la base del documento presentado con posterioridad y ello para conseguir “un mayor acierto en la calificación, así como (para) evitar inscripciones inútiles e ineficaces”. (JAGV)

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101. Traslado de domicilio social fuera del término municipal. Competencia del órgano de administración. ^

Resolución de 30 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Granada a inscribir una escritura de traslado de domicilio de una sociedad.

Hechos: Se trata de un cambio de domicilio de una sociedad de un término municipal a otro distinto acordado por el órgano de  administración. De los estatutos inscritos resulta que “los cambios de sede dentro del mismo municipio se realizaran por acuerdo del Consejo de Administración”.

El registrador, entre otros defectos que no son recurridos, deniega el cambio de domicilio por el siguiente motivo: “Según resulta del art. 4 de los Estatutos sociales el Consejo de Administración tiene facultad para cambiar el domicilio social únicamente dentro del mismo término municipal; por tanto, dado que éste se traslada del municipio de Atarfe al municipio de Maracena, la competencia para este acuerdo es de la Junta General, que debe, en consecuencia, ratificar dicho acuerdo de cambio de domicilio a distinto término municipal. Ver art. 160 LSC”.

El notario autorizante recurre. Para él la interpretación del artículo de los estatutos no es la correcta pues al decir que el consejo es competente para el traslado del domicilio dentro del mismo término municipal no excluye que ahora, por la modificación del artículo 285.2 de la LSC, lo sea también para el cambio de domicilio dentro del todo el territorio nacional.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Sigue la doctrina ya establecida en su resolución de 3 de febrero de 2016, es decir que “las referencias estatutarias sobre cualquier materia en que los socios se remiten al régimen legal entonces vigente (sea mediante una remisión expresa o genérica a la Ley o mediante una reproducción en estatutos de la regulación legal supletoria) han de interpretarse como indicativas de la voluntad de los socios de sujetarse al sistema supletorio querido por el legislador en cada momento”. No entra por tanto en la argumentación aducida por el notario autorizante, sino que resuelve como si lo que decían los estatutos fuera lo que decía le Ley en el momento de constitución de la sociedad.

Comentario: Reproducimos los comentarios que ya hicimos a la resolución antes citada.

Sólo reseñaremos que algunas de las resoluciones citadas en el Vistos, sólo de forma muy incidental se ocupaban del supuesto de esta resolución, Así la de 10 de octubre de 2012. Sí se refiere al problema la de 26 de octubre de 1999, también citada aunque el problema planteado al igual de las otras resoluciones del visto tenían relación con quórum de adopción de acuerdos, tema muy distinto y distante del planteado por la modificación del artículo 285.2 de la LSC.

En concreto la resolución de 26 de octubre de 1999 vino a decir lo siguiente: “los Estatutos sociales no han sido todavía adaptados a la vigente Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, por lo que cabe traer a colación los argumentos en que se apoya, para los casos de estatutos de sociedades anónimas no adaptados, la Resolución de este Centro Directivo de 26 de febrero de 1993. En efecto, se trata de una cláusula estatutaria «secundum legem», que se limita a transcribir el contenido de una norma legal imperativa a la sazón vigente -en el sentido de que no cabía establecer una mayoría inferior a la exigida por el artículo 17 de la Ley de 17 de julio de 1953- y, por ende, no evidencia por sí misma una voluntad específica de los socios constituyentes en favor de ese porcentaje mínimo de votos, sino, tan sólo, la expresa subordinación a las exigencias que al respecto determine el legislador. Por ello, debe rechazarse el criterio denegatorio del Registrador, toda vez que en el supuesto debatido, se ha observado la mayoría establecida por la legislación vigente al tiempo de adoptarse el acuerdo disolutorio cuestionado [cfr. artículos 53.1, 104.1.b) y c) y 105.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada”.

Como vemos poco tiene que ver un problema de quorum legales  de adopción de acuerdos, con una norma estatutaria, que, aunque fuera trasunto de una norma legal, la establecieron los socios,- podían no haber dicho nada-, de forma voluntaria y consciente en los estatutos de su sociedad.

Finalmente debe observarse que la mayoría de sociedades, para evitación de problemas y abusos, están cambiando el artículo de sus estatutos referidos a la competencia del órgano de  administración restringiendo por supuesto las omnímodas facultades del administrador para el cambio de domicilio, no justificadas en ningún caso por la trascendencia que el domicilio tiene para la sociedad, para los socios, e incluso para los terceros. (JAGV)

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D102. CANCELACIÓN DEL DERECHO DE REVERSIÓN EN PROYECTO DE COMPENSACIÓN.

Resolución de 30 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Madrid nº 3, por la que se suspende la inscripción de una certificación administrativa de aprobación definitiva de proyecto de compensación.

Hechos. El presidente de una Junta de Compensación solicita la cancelación de los derechos de reversión concretados en una pequeña participación de una finca registral, cuyo titular es la referida Junta de Compensación.

El registrador entiende que “no resulta posible cancelar estas expectativas en tanto no conste de modo fehaciente que no podrán darse las circunstancias para que se produzca tal reversión, algo que en estos momentos no consta”. Exige certificación de un acto administrativo dictado en procedimiento con intervención del interesado y que sea firme, incluso en vía jurisdiccional.

El recurrente sostiene que, al ser intrínsecamente contradictorio el reconocimiento de la reversión en el caso de las expropiaciones motivadas por la falta de adhesión a una junta de compensación, el derecho a instar su declaración es un derecho vacío de contenido que coherentemente no tiene por qué quedar reflejado en el Registro de la Propiedad.

La DGRN confirma la calificación tras una extensa y didáctica exposición -casi un tratado- en la que analiza la naturaleza y régimen jurídico del derecho de reversión:

– La expropiación forzosa es una limitación del dominio, siendo la causa de la misma la utilidad pública o el interés social. Si no se materializa la finalidad para la que se produjo, la persona expropiada tiene el derecho de resolver la expropiación que ha llegado a ser infructuosa por no ejecutarse la obra o no establecerse el servicio que la motivó o si hay sobrante.

– La expresión de «derecho de reversión» tiene tres posibles significados, hitos sucesivos, según ya señaló la R. 26 de noviembre de 2001: la cualidad de expropiado (y su transmisión), la existencia del derecho de reversión declarada por la Administración o por los Tribunales de Justicia y la consumación del derecho de reversión mediante la transferencia del derecho de propiedad al reversionista. Todos estos hitos son susceptibles de reflejo registral.

Peregrino en Pontecesures (Pontevedra). Por Silvia Núñez.

Peregrino en Pontecesures (Pontevedra). Por Silvia Núñez.

– El art. 54.5 de la Ley de Expropiación Forzosa, dispone, en su redacción actual, que en las inscripciones en el Registro de la Propiedad del dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles adquiridos por expropiación forzosa se hará constar el derecho preferente de los reversionistas frente a terceros posibles adquirentes para recuperar el bien o derecho expropiados de acuerdo con lo dispuesto en este artículo y en el siguiente, sin cuya constancia registral el derecho de reversión no será oponible a los terceros adquirentes que hayan inscrito los títulos de sus respectivos derechos conforme a lo previsto en la Ley Hipotecaria.” Se eliminó así en 1999 un vestigio de carga oculta, pues, antes de esa fecha, la LEF no preveía su inscripción.

– Este derecho de reversión se considera, ya desde el principio como un derecho real, un «ius in re aliena» que grava o constriñe el dominio del adquirente y ha de hacerse constar en el acta de inscripción y darse publicidad formal de él. Veremos que, con excepciones.

– El derecho de reversión tiene distinto régimen, dependiendo de que haya nacido antes o después de la reforma preconizada por la Ley 38/1999

– En cuanto al momento en que debe entenderse nacido el derecho de reversión, en la fase de latencia, se toma el mismo momento en que la expropiación se perfecciona. Pero, como derecho de adquisición preferente activo y ejercitable nace en el momento en que se produce cualquiera de las tres causas o presupuestos habilitantes que determina el artículo 54.1 LEF  (desafectación, incumplimiento de la afectación o existencia de sobrantes).

– Las expropiaciones urbanísticas tienen una regulación especial, entendiéndose por tales, todo ejercicio de la potestad expropiatoria al servicio de las funciones públicas de ordenación territorial y urbanística.

– Siendo el derecho de reversión una garantía de configuración legal ordinaria, no formando parte del conjunto de garantías que establece el artículo 33 de la Constitución, es posible que ciertas expropiaciones, en su regulación sectorial, lo modulen o excluyan mediante norma con rango de Ley, como ocurre con determinadas expropiaciones urbanísticas.

– Así, por ejemplo, el art. 34 de la derogada Ley del Suelo de 2008 excluye el derecho de reversión cuando se altera el uso que motivó la expropiación del suelo, pero, en cambio, en los casos en que el suelo haya sido expropiado para ejecutar una actuación de urbanización, existe derecho de reversión cuando hayan transcurrido diez años desde la expropiación sin que la urbanización se haya concluido.

– Centrándonos en si el propietario no adherido a la junta de compensación tiene derecho de reversión, un argumento en contra, alegado por el recurrente, es que la expropiación puede evitarse, incorporándose a la Junta, por lo que no es forzosa.

– La Ley del Suelo autonómica madrileña regula la materia en el artículo 138 considerando este singular expediente expropiatorio del propietario no adherido a la junta de compensación, como un supuesto de expropiación forzosa por razón de urbanismo, no ya como sistema propio, sino en el seno de otro sistema de ejecución del planeamiento.

– De lo anterior, deduce la DG que el expediente expropiatorio seguido contra el propietario no adherido voluntariamente a la junta de compensación, se configura como un supuesto de expropiación forzosa por razón de urbanismo en el seno del sistema de compensación, donde la eventual opción de incorporación no obsta a su carácter forzoso. Como consecuencia, reconoce que, en estos casos existe un eventual derecho de reversión, siquiera expectante

– Este derecho ha de constar en el asiento desde la misma expropiación, por exigencia del art 54 LEF, plenamente aplicable a las expropiaciones de carácter urbanístico. Por excepción, no se hará constar cuando el propio título de expropiación declare la improcedencia de la reversión por concurrir ya en origen alguna excepción legal, como, por ejemplo, el haberse producido la expropiación por incumplimiento de los deberes o no levantamiento de las cargas propias del régimen aplicable al suelo.

Y, ¿cómo cancelarlo posteriormente? La regla general es el consentimiento del interesado o resolución administrativa o judicial firmes en procedimiento en el que intervino de modo debido. Antes de ver diversos medios, algunas precisiones:

– Si la Administración hubiera notificado el exceso de expropiación, la desafectación del bien o derecho expropiados o su propósito de no ejecutar la obra o de no implantar el servicio, el expropiado tiene tres meses para ejercitar su derecho de reversión.

– Pero, si no ha notificado, en defecto de esta notificación, procede la reversión en los casos previstos en el art. 47 TRLSuelo de 2015. En concreto, cuando el suelo haya sido expropiado para ejecutar una actuación de urbanización, procede la reversión, si han transcurrido diez años desde la expropiación sin que la urbanización se haya concluido. El art. 54.3 LEF, aquí sólo subsidiario, da plazos distintos de 20, 5 y 2 años.

– Ni la Ley de Expropiación Forzosa ni su Reglamento dicen nada respecto de la existencia de un plazo de prescripción o de caducidad del derecho de reversión. La Jurisprudencia ha entendido que no se aplica el supletorio de prescripción de las acciones personales ni tampoco puede ser indefinido.

– Una solución, conforme a la nota de calificación, es la exigencia de certificación del acto administrativo firme que, con audiencia del interesado, declare la extinción del derecho de reversión. La propia certificación puede acreditar que la extinción del derecho ha adquirido firmeza, incluso en el ámbito jurisdiccional.

¿Hay otros medios de cancelación?

A) La renuncia al derecho reconocido ha sido admitida por la jurisprudencia. Si fuera renuncia anticipada, podría desvirtuar la propia figura de la expropiación. En el caso debatido, el recurrente alegó que no estamos ante una expropiación, sino ante una transmisión voluntaria; pero si ello fuera así, deberían los interesados haber renunciado al derecho de reversión, cosa que no consta que se hiciera.

B) El expediente de liberación de cargas y gravámenes regulado en el artículo 210 de la Ley Hipotecaria, tras la redacción dada por Ley 13/2015.

C) Sin expediente de liberación, conforme a la regla 8ª del art. 210 LH. Para ello es preciso que hayan transcurrido cinco años desde el día en que venció el término en que, según el Registro, pudo ejercitarse el derecho, si no constan asientos registrales.

La DG acepta su aplicación en estos supuestos de derecho de reversión derivados de expropiaciones en sistemas de actuación por compensación, siempre y cuando pueda afirmarse la existencia de un plazo preclusivo de ejercicio del derecho, a partir del cual puedan computarse los cinco años exigidos por el precepto.

Sin embargo, como ya se ha señalado, la jurisprudencia viene reiterando que en los supuestos de reversión basados en la inejecución de la obra o la implantación del servicio, supuesto que podemos equiparar al de inejecución de la urbanización, en los no haya mediado notificación alguna por parte de la Administración al expropiado, el artículo 54.3.b) de la Ley de Expropiación Forzosa establece un plazo mínimo de cinco años, diez años para la urbanística, para poder ejercer la acción pero, a diferencia de otros supuestos de reversión, no establece un plazo máximo para su ejercicio, estableciéndose, a diferencia de los otros supuestos de reversión, únicamente el término inicial para el ejercicio del derecho y no un término final, mientras que en los demás casos de reversión, si bien se parte igualmente de la toma de posesión de los bienes o derechos expropiados, se fija un término final, más allá del cual no puede ejercitarse el derecho.

El legislador valora de forma distinta los supuestos en los que el fin de la expropiación se ha cumplido o no:

a) Si se ha cumplido, entiende que el transcurso de un considerable periodo de tiempo justifica la expropiación la hace irreversible.

b) Si NO se ha cumplido el fin, la expropiación pierde su justificación y permite la recuperación por su primitivo dueño del bien o derecho expropiado, sin esa limitación temporal.

Siempre está en manos de la Administración poner fin a tal estado de cosas mediante la notificación directa a aquéllos de la inejecución, terminación o desaparición de la obra o servicio público para así emplazarles a que insten la reversión en el término legal de tres meses.

Para el concreto supuesto estudiado, de derecho de reversión procedente de una expropiación en un sistema de actuación urbanística por compensación, al no poder invocar la existencia de un término final de ejercicio, no resultaría de aplicación, al caso particular de ejecución de urbanización, la norma de cancelación de la citada regla octava.

Sin embargo, la DG habría acepta la cancelación una vez transcurridos cinco años contados desde la fecha de recepción de las obras de urbanización por la Administración, acreditada mediante certificación administrativa del acta, siempre que no haya obstáculos registrales. Esta recepción de obras no se ha justificado en el caso presente. Es importante tener en cuenta al respecto que los deberes vinculados a la promoción de las actuaciones de transformación urbanística se presumen cumplidos con la recepción por la Administración competente de las obras de urbanización, conforme al art. 18.6 TRLSuelo.

Notas. Es importante recordar la constancia en el acta de inscripción de manera separada del derecho de reversión cuando se inscriba una expropiación, salvo que el título diga lo contrario, lo que no ocurría antes de 1999.

Para que el expediente de liberación de cargas y gravámenes llegue a buen fin han de comparecer y no oponerse todos los titulares del derecho de reversión, exigencia que malogrará en la mayor parte de los casos el expediente (art. 210.5 LH).

Al analizar la DG la posibilidad de aplicar al caso el término de cinco años del art 210. 8 LH, considera que la Administración ha cumplido. Pero creo que debería de darse un requisito adicional, no haber transcurrido 10 años entre la expropiación y el final de la urbanización, conforme al art. 47.2 a) TRLSuelo.

En la parte final de esta Resolución, la DG, después de indicar que al caso no se puede aplicar el art. 210.8 LH, finalmente prevé una posibilidad de aplicación. Interpreto que la DG entiende que no puede ser contado el plazo desde el final del periodo en que el derecho de reversión puede ser exigido una vez nacido como derecho ejercitante, por no estar previsto su final. Pero, en cambio, sí que puede contarse el plazo de cinco años desde el momento en que se ve que el derecho de reversión no va a nacer en su fase de ejercicio, por la presunción de haberse cumplido con las obligaciones de urbanizar, derivadas del otorgamiento del acta. Quedaría extinguido por declaración de la Ley y se aplicaría el 201.8 en relación con el 82.2 LH.

Ver otras resoluciones sobre reversión: R. 26 de noviembre de 2001 (tres posibles significados). R. 15 de abril de 2008 (transmisión del derecho de reversión). R. 5 de septiembre de 2013, para el supuesto de cancelación de una cláusula de reversión en una vivienda. R. 26 de octubre de 2015 (cancelación por disposición directa de la ley). (JFME)

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103. ENAJENACIÓN DE BIENES DE SUJETO A TUTELA. ¿PÚBLICA SUBASTA?

Resolución de 31 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Vélez-Málaga n.º 2, por la que acuerda suspender la inscripción de una escritura de compraventa de una finca urbana.

Se plantea la cuestión de la exigibilidad o no de pública subasta para la enajenación de bienes inmuebles de una persona sujeta a tutela, a lo que la DGRN responde afirmativamente.

La DGRN de un lado reconoce que no se pueden ignorar las poderosas razones en favor de su supresión, basadas en que la venta en pública subasta, que en su momento podía significar una garantía, hoy puede, por el contrario, suponer un impedimento para la obtención de un precio de mercado, en perjuicio de los intereses del incapaz.  De hecho, antes de la aplicación de la Ley 15/2015, podría ser posible apartarse de esa exigencia de la pública subasta tal como ha reconocido reiterada jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, pero era al propio juez, al que se atribuye esa competencia y no a los solicitantes de la autorización.

Pero añade que no es menos cierto que cuando la ley quiere excepcionar este requisito así lo hace (art.5.2 de la Ley 41/2003 de 18 de noviembre, de protección de las personas con discapacidad, que expresamente excluye la subasta pública para la enajenación de los bienes o derechos que integran el patrimonio protegido, art. 656 LEC –redacción dada por la ley 1/2000-, que permite que en el procedimiento de apremio la venta de bienes tenga lugar sin esa pública subasta, y art. 65 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, para el caso de que se instase la venta directa)

Pues bien, la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, posterior a la reforma del artículo 272 del Código Civil, mantuvo la vigencia del Libro III de LEC de 1881, con excepción del art. 1.827 y de los arts 1.880 a 1.900 hasta la vigencia de la Ley sobre Jurisdicción Voluntaria, por lo que dejó vigente, entre otros el art. 2.015. Publicada, por fin esta ley, su art. 65.2 dispone expresamente que “la autorización para la venta de bienes o derechos se concederá bajo la condición de efectuarse en pública subasta previo dictamen pericial de valoración de los mismos, salvo que se hubiera instado la autorización por venta directa o por persona o entidad especializada, sin necesidad de subasta y que el juez así lo autorice”

De dicho precepto y de las DT 1ª y D.D Unica resulta que toda enajenación de bienes de una persona con capacidad modificada judicialmente posterior al 23 de julio de 2015 debe llevarse a cabo por los trámites del Capítulo VIII de la Ley 15/2015, lo que conduce a la aplicación de la norma del art. 65 (JCC)

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104. REPRESENTACION. JUICIO DE SUFICIENCIA GENÉRICO. INTERPRETACIÓN DEL PODER. RECURSO DE QUEJA.

Resolución de 10 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Valladolid nº 5 a inscribir una escritura de compraventa.

Hechos: Se otorga una escritura de compraventa en la que una de las partes está representada por poder. La notario autorizante emite el juicio de suficiencia del poder declarando que a su juicio es suficiente “ …para llevar a cabo el negocio jurídico objeto de esta escritura, y cuya calificación jurídica consta en el párrafo referente a la identidad y juicio de capacidad de los comparecientes, al que me remito..” Se acompaña copia autorizada del poder.

La registradora considera defecto insubsanable que la notaria haya emitido un juicio de suficiencia genérico e incongruente ya que a la vista de la copia del poder presentado en el Registro lo califica de insuficiente, pues piensa que sólo faculta al apoderado para vender una cuota indivisa o bien para extinguir el condominio y sin embargo el objeto de la venta es la totalidad del bien. El registrador sustituto confirma la calificación.

El interesado recurre en desacuerdo con la interpretación de la registradora sobre el alcance del poder y presenta al tiempo queja por la actuación de ambos registradores, por el retraso en la emisión de la calificación de la primera y por el desplazamiento físico a que se ha visto obligado por el segundo para recoger la calificación sustitutoria.

La Notaria autorizante formula alegaciones manifestando que el juicio de suficiencia es válido y congruente, que la misma registradora vio revocado su criterio sobre la expresión del juicio de suficiencia del poder por los tribunales en un caso similar, y que, en cuanto al fondo del asunto, califica de absurdo el criterio de la registradora, pues si el poder faculta para vender la cuota indivisa que corresponda al poderdante, y ésta es el cien por cien de la propiedad en el momento de la  venta, no tendría sentido que fuera válido para vender el 99,99% y no el 100% .

La DGRN revoca la calificación. Considera, en primer lugar, que el juicio de suficiencia notarial del presente caso es una fórmula de estilo que no cumple con el requisito establecido por la jurisprudencia de ser concreto y específico.

En cuanto al alcance del poder, considera más razonable y conforme a las reglas de la interpretación del CC (Artículos 1283 y ss) el criterio de la notaria autorizante, pues la voluntad del poderdante era autorizar para vender la totalidad de la finca, bien mediante la venta a un tercero bien mediante la disolución del condominio, ya que, además, en el momento del otorgamiento del poder había litigio judicial sobre el bien, del que finalmente adquirió la propiedad en su totalidad.

Respecto del recurso de queja, declara que la calificación no debe comunicarse de forma verbal en ningún caso, sin perjuicio de que pueda remitirse por correo si lo solicita el recurrente, siempre que quede constancia de tal solicitud.

Comentario.-  La interpretación de las facultades del apoderado plantea dos cuestiones, a mi juicio:

1.- El momento temporal de valorar el alcance de las facultades conferidas:

A la hora de valorar el alcance o suficiencia del poder, desde el punto de vista temporal, lo lógico es atender al momento de otorgamiento de la escritura en ejecución del poder, no al del otorgamiento del poder, pues, como en el caso concreto, si el poder no ha sido revocado sigue siendo válido para ejercitar las facultades conferidas sobre los bienes existentes en el momento de la ejecución del poder. Así, por ejemplo, si el poder faculta para vender los bienes existentes en determinada localidad es obvio que si algún bien ha sido vendido después del otorgamiento del poder queda excluido de facultades del apoderado y de la misma manera, si algún bien ha ingresado en el patrimonio después del otorgamiento del poder  queda incluido dentro del haz de facultades del apoderado. Más claro es el caso de que el poder sea general en el que nadie, que se sepa, ha entendido que pueda referirse a los bienes existentes en el momento del otorgamiento del poder y no a los adquiridos después.

2.- La interpretación  en el poder de venta de la expresión “la participación indivisa de un bien”.

Si, como hemos dicho anteriormente, el momento temporal para interpretar el poder es el indicado anteriormente, habrá que atender a la participación que pertenezca al vendedor en el momento de otorgamiento de la escritura de venta. El hecho de que en el poder se mencione la palabra “indivisa”, no puede interpretarse como una restricción a la posibilidad de la venta del 100%, (pues sería absurdo poder vender el 99,99% y no el 100%) sino como la manifestación de la voluntad del poderdante de vender la parte que le corresponda en el momento de la venta, y que presumiblemente no sería el todo, sino una parte indivisa, pero que los negocios jurídicos posteriores pueden variar.

Como consejo práctico mejor poner en este tipo de poderes “la parte que le pertenezca al poderdante”, para evitar dudas. También huir de fórmulas genéricas, como la usada por la notaria  en el juicio de suficiencia de este poder, que, aunque sean más prácticas, pues pueden insertarse en los modelos de escrituras y evitar errores materiales, no se avienen bien con la necesidad de que el juicio de suficiencia del notario de los poderes sea individualizado y para cada caso concreto y así se refleje y quede constancia en la escritura. (AFS)

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105. DISOLUCIÓN PARCIAL DE COMUNIDAD.

Resolución de 4 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Alicante nº 3, por la que se deniega la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia y extinción de condominio parcial.

Supuesto de hecho. Se discute sobre una disolución de condominio llevada a cabo por dos hermanos en la escritura de adjudicación de la herencia de su padre. 

Para completar el supuesto de hecho hay que decir que los dos bienes afectados se habían adquirido por los padres con carácter ganancial, y que fallecida la esposa se adjudicaron en la escritura de herencia y liquidación de gananciales del siguiente modo: una cuarta parte indivisa a cada uno de los dos hermanos y la restante mitad a su padre por su cuota ganancial. 

Fallecido después el padre, los hermanos se adjudican en proindiviso la mitad del padre y a continuación, como propietarios por mitad de la totalidad de ambos bienes, que son indivisibles, extinguen el condominio sobre una de las fincas.

La forma de compensar el exceso de adjudicación motivado por la indivisibilidad no es el pago de una suma de dinero, sino la fijación de una distinta proporción en las cuotas de propiedad sobre la segunda finca, que sigue en copropiedad de los dos hermanos, pero en distinta proporción para compensar el exceso que para uno de ellos supuso la adjudicación íntegra de la otra finca.

¿Cabe calificar el negocio de extinción de condominio cuando de las dos fincas afectadas una de ellas continúa en copropiedad, aunque en distinta proporción?

Doctrina de la DGRN

1 Si el acto jurídico no produce la disminución de miembros de la comunidad, sino simplemente la alteración de las cuotas de los mismos, no cabrá calificarlo de acto de disolución, ya que no existen elementos suficientes para distinguirlo de la simple transmisión de cuotas.

2 Sin embargo, si un acto jurídico no implica reducción de los miembros de la comunidad, pero por su propia naturaleza puede entenderse encaminado al cese final de la situación de la comunidad, podrá ser calificado de disolución, y ello, aunque no se logre con dicho acto el efecto pleno de disolución.

Comentario. La extinción de condominio se ha tratado en reiteradas consultas fiscales de la Dirección General de Tributos (DGT) resolviendo sobre el tipo impositivo aplicable a la transmisión derivada de la extinción de condominio, concretamente, si la adjudicación del bien a un comunero tributa solo por actos jurídicos documentados, o bien tributa por el concepto de transmisiones patrimoniales, que es notablemente superior al primero (además de los casos en que se tributa por IVA o IGIC).

La carga pecuniaria que supone para los ciudadanos hace que también civilmente se cuestionen los medios idóneos para lograr la transmisión del bien con el menor coste posible, que en muchas ocasiones es excesivo cuando se suma también el pago del Impuesto sobre el Incremento del valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (tributación sobre el que existen criterios dispares).

Como colofón del comentario, cabe transcribir a modo de conclusión el siguiente párrafo de la Resolución, cuyo encaje en la doctrina fiscal no parece sencillo:

“4. Centrados en el supuesto de este expediente, se mantiene el número de los comuneros pero se extingue la comunidad respecto de una de las dos fincas que la integran; la finca sobre la que se mantiene la comunidad es ciertamente indivisible; la diferencia de valor entre ambas fincas imposibilita la adjudicación de cada una de ellas a cada uno de los comuneros sin que se produzcan unas diferencias importantes entre las adjudicaciones; no hay compensación en metálico, por lo que se adjudica una mayor cuota de la finca que continúa en comunidad a favor del que cede su cuota en la otra finca. En consecuencia, las actuaciones han extinguido la comunidad sobre una de las fincas y están encaminadas a la extinción de la comunidad sobre la otra. Consecuentemente, puede entenderse que el negocio jurídico celebrado va encaminado a provocar la extinción de la comunidad”.

Sobre materia fiscal se deben consultar los documentados Informes Fiscales de Joaquín Zejalbo, cuyas fundadas opiniones podrán arrojar luz sobre esta materia. (JAR)

Apuntes recibidos de Joaquín Zejalbo:

En el Informe Fiscal correspondiente a enero de 2015 escribí lo siguiente:

«Otra Consulta de interés relativa a la tributación fiscal de las comunidades es la V0353 de 30/01/2015, cuyos hechos son los siguientes: “El consultante es uno de los 20 componentes de una comunidad de bienes compuesta por una casa, una vivienda y un garaje. Los 20 componentes pertenecen a dos familias. Quieren disolver el condominio de manera que la familia A se quede con una casa y pague 62.000 euros a la familia B que recibe el dinero y se queda con la vivienda y el garaje.” Se responde que “la operación que se pretende llevar a cabo no supone una disolución de la comunidad de bienes- que claramente se mantiene en los tres inmuebles que van a continuar en común- produciéndose, en todo caso, lo que a veces se denomina una “disolución parcial”, pero que realmente no es una disolución o, en cualquier caso, no lo es a efectos del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. La operación que van a realizar consiste en una redistribución de las participaciones de los comuneros que antes ostentaban un tanto por cien de la participación sobre los tres inmuebles y ahora van a pasar a tener un tanto por 100 mayor pero sólo sobre uno de los inmuebles una familia y sobre dos inmuebles la otra familia. Precisamente el hecho de que el consultante y todos los demás comuneros sigan participando en la propiedad de un inmueble con otros comuneros es lo que impide calificar a la operación descrita como disolución de la comunidad de bienes sobre los inmuebles. La comunidad de bienes no se extingue, sino que persiste, lo que ocurre es que se reduce el número de copropietarios. En realidad, nos encontramos ante una permuta –sujeta a ITP-.”

En la obra titulada  “Il diritto patrimoniale di fronte alla crisi economica in Italia e in Spagna”, dirigida por Juan Pablo Murga Fernández y Salvador Tomás Tomás, 2014, se contiene un trabajo del bolonio José Manuel Macarro Osuna, Universidad Pablo de Olavide, Sevilla, titulado “Consecuencias tributarias de las disolución de la comunidad de bienes en el ITPAJD”, páginas 609 a 620, en las que, entre otras cosas, el autor estudia la Consulta V1715-10 cuyo supuesto fue el siguiente: “Los consultantes son titulares por terceras partes y en pro indiviso de diversos bienes de naturaleza inmobiliaria. Entre otros, se encuentran diez viviendas en régimen de propiedad horizontal y cuyo valor es aproximadamente el mismo, dado que son apartamentos en el mismo edificio. La copropiedad de los bienes procede de su atribución por liquidación y disolución de una sociedad anónima que tenía la consideración de patrimonial, efectuada al amparo de la disposición transitoria vigésimo segunda del texto refundido de la Ley del impuesto sobre Sociedades. Interesa a los tres comuneros proceder a cesar en la indivisión actual, mediante la adjudicación de 9 de esas diez viviendas. Se repartirán tres viviendas cada uno, sin compensación económica alguna, al tener todos los inmuebles el mismo valor, permaneciendo la décima, así como los restantes inmuebles en régimen de copropiedad.” La solución de la DGT fue la siguiente: “no existe disolución de comunidad de bienes, sino una permuta en la que cada comunero realiza la transmisión de su cuota parte de seis pisos a los otros dos comuneros y adquiere 2/3 partes de los tres pisos que no ha transmitido su parte, por los que adquiere el dominio completo de esos tres pisos y por lo tanto la operación estará sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y al tratarse de un bien inmueble tributará al tipo imponible de los mismos.” Macarro Osuna critica la solución y  expone que “pese al respeto absoluto a los porcentajes de propiedad que conlleva esta disolución parcial, la DGT entiende que es merecedora de tributación, no por exceso de adjudicación, sino como una adquisición por parte de cada propietario de los porcentajes de titularidad que poseían los restantes comuneros de los bienes que se le adjudican, lo que a nuestro juicio, parece contradecir la doctrina de TS que considera dicha asignación como especificaciones de derecho y no como auténticas transmisiones patrimoniales. Por el contrario, Macarro Osuna en los llamados casos de disolución parcial de comunidad sobre un bien indivisible en los que se reduce el número de copropietarios, sin adjudicación a uno de ellos, opina que la operación está sujeta a ITP. Sobre el tema existe una Sentencia del TS de 12 de diciembre de 2012, Recurso 158/2011, favorable a dicha tributación.  Las Sentencias posteriores contrarias a dicha tributación, procedentes de los TSJ de Madrid, Comunidad Valenciana no citan la Sentencia del TS. Sin embargo, los TS que sujetan a ITP dicha disolución o extinción parcial sí citan la doctrina del TS: Sentencia del TSJ de La Rioja de 16 de octubre de 2014, Recurso 172/2013, y Sentencias del TSJ de Andalucía, Sede de Sevilla, de, de 10 de diciembre de 2013, Recurso 400/2012, y, Sede de Málaga, de 15 de septiembre de 2014, Recurso 233/2012.»

Los TSJ de Extremadura y Castilla y León, Sede de Valladolid, siguen hoy la doctrina del TS. El TSJ de Murcia sigue la doctrina contraria.

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106. CERTIFICACIÓN DE TITULARIDAD Y CARGAS ESTANDO EL DEUDOR EN CONCURSO.

Resolución de 4 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Sabadell nº 6, por la que se suspende la expedición de una certificación de dominio y cargas prevenida en el artículo 688 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se plantea la posibilidad de expedir una certificación en un proceso de ejecución hipotecaria estando la deudora e hipotecante en situación de concurso pero habiendo aprobado un convenio.

La registradora entiende que se tiene que declarar por el juez del concurso que los bienes o derechos no estén sujetos o afectos o no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.

La Dirección revoca la nota: recuerda que la única limitación que existe para los bienes hipotecados es que cuando fueren bienes necesarios para la continuidad de la actividad el art. 57 LC señala que  «abierta la fase de liquidación, los acreedores que antes de la declaración de concurso no hubieran ejercitado estas acciones perderán el derecho de hacerlo en procedimiento separado. Las actuaciones que hubieran quedado suspendidas como consecuencia de la declaración de concurso se reanudarán, acumulándose al procedimiento de ejecución colectiva como pieza separada». 

Ahora bien, como consta aprobado el convenio se plantea si rige lo anterior: en base a los arts.56.1, 133, 137, 134.2, 136, concluye que se produce una radical mutación de los efectos de la declaración de concurso de tal manera que la paralización y suspensión de acciones y ejecuciones singulares prevista en el art. 55 LC queda superada por la aprobación firme del convenio entre deudor y acreedores, sin perjuicio, eso sí, de las previsiones o medidas adoptadas en el mismo. Por ello, una vez aprobado el convenio debemos atenernos a las limitaciones en él impuestas y si su contenido no afecta a los acreedores hipotecarios se levanta la suspensión. Así se ha recogido en abundante jurisprudencia del TS, así como en la doctrina de la Dirección (entre otras R 8 de abril de 2013, o de 13 de diciembre de 2013). En este caso, aunque se pacta una quita de 15 años, la adhesión al convenio por parte de la entidad ejecutante no resulta ni de la inscripción, ni se ha solicitado su acreditación por la registradora por lo que, de acuerdo con el art. 326 LH, ha de circunscribirse el recurso al contenido de su nota, y de los datos obrantes en el expediente no resulta que el convenio aprobado venga a afectar a la garantía real del préstamo objeto de ejecución. (MN)

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107. Pacto sucesorio de constitución de usufructo viudal en Galicia.

Resolución de 5 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Ourense nº 3, por la que se deniega la inscripción de un usufructo viudal.

Hechos: Se otorga una escritura entre dos cónyuges relativa a dos fincas gananciales, en la que se pacta “la atribución recíproca del usufructo vitalicio sobre el derecho que a cada uno de ellos corresponde en los dos bienes objeto de esta escritura, con todo lo que en ellos se hallare”. Este pacto se formaliza conforme a lo dispuesto en el  artículo 228 LDCiv. Galicia.

La registradora deniega la inscripción pues considera que no es un verdadero pacto sucesorio sino que por su naturaleza se asemeja a la donación “mortis causa”, que no hay transmisión de presente de los bienes ya que sólo será efectivo después de la muerte sino una mera expectativa,  y que el hecho de que se instrumente en escritura o en testamento no afecta a su naturaleza sino únicamente a la forma de dejarlo sin efecto, que exige acuerdo de ambas partes en el primer caso y en el segundo es posible la revocación unilateral. Añade que la adquisición futura depende, entre otras circunstancias, de que en la liquidación de la sociedad de gananciales el bien se adjudique, en todo o en parte, a la herencia del causante. El registrador sustituto confirma la calificación.

El notario autorizante, aun admitiendo que no hay transmisión de presente, recurre y alega que es un pacto sucesorio y por ello  es inscribible en el Registro de la Propiedad conforme a lo dispuesto en el artículo 14LH y 77 RH. Añade que la única finalidad perseguida por los interesados es que el Registro publique las limitaciones de las facultades dispositivas. Alega también que en Galicia existe el principio de libertad de pactos sucesorios, al contrario que en el derecho común y el hecho de que sea ganancial no es ningún obstáculo para su inscripción.

La DGRN desestima el recurso. Parte de diferenciar entre la donación “mortis causa”, es decir una donación futura, revocable, que surtirá efecto con el fallecimiento del donante, por lo que no es inscribible, y la donación intervivos “post morten”, es decir una donación de presente, no revocable, que no surtirá plena eficacia hasta el fallecimiento del donante, que opera como término. En el caso objeto del recurso no hay transmisión de presente, por lo que concluye que no es inscribible. Ese es el criterio también de la resolución de la DGRN de 6 de Febrero de 2014.

Comentario: Lo cierto es que la DGRN no rebate las afirmaciones del notario recurrente, cuya teoría e interpretación de la normativa es que el pacto sucesorio (y no cabe duda de que lo es el presente por referirse a la sucesión futura) es inscribible, aunque no haya transmisión de presente, conforme al artículo 77 RH que señala que …”1. En la inscripción de bienes adquiridos o que hayan de adquirirse en el futuro en virtud de contrato sucesorio se consignarán, además de la denominación que en su caso tenga la institución en la respectiva legislación que la regule o admita, las estipulaciones pertinentes de la escritura pública…” del que resulta la posibilidad de inscribir los pactos sucesorios relativos a bienes que hayan de adquirirse en el futuro. (AFS)

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108. PARTICIÓN HECHA POR EL PROPIO TESTADOR.

Resolución de 5 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad interina de Ribadavia, por la que se suspende la inscripción de una escritura de adjudicación de herencia.

Supuesto de hecho. Se discute si es o no inscribible una escritura de adjudicación de herencia en la que concurren las siguientes circunstancias:

1 Comparece una sola de los ocho hijos herederos (que también es prelegataria) y se adjudica una finca en pago de su prelegado, No está autorizada en el testamento para tomar posesión por sí sola del bien legado.

2 Manifiesta otorgar la escritura en virtud de la partición de los testadores conforme al artículo 1056 del Código Civil, ya que en los testamentos se menciona una partición en documento privado hecha por acuerdo entre causantes y herederos un año antes y en consecuencia se adjudica una finca en pago de sus derechos.

3 En ambos testamentos los testadores ratifican la partición consignada en ocho hijuelas y declaran su voluntad de que se pase por ella como expresión de su última voluntad, y que las diferencias que pueda haber entre las adjudicaciones se considere como mejora a favor del respectivo adjudicatario. 

Cuestiones discutidas 

1 ¿A efectos de inscripción, puede hablarse de partición realizada por el testador (ex. Art. 1056 CC) cuando el documento particional al que se remite el testamento es un documento privado? NO (art. 3 LH).

2 ¿Puede el legitimario prelegatario adjudicarse unilateralmente el bien legado sin la intervención del resto de herederos legitimarios? NO.

Doctrina de la DGRN. En este apartado sólo se resume la solución que da la Resolución a las cuestiones concretas planteadas en el recurso, sin perjuicio de que en el comentario sistematicemos más ampliamente su contenido.

1 Sobre si hay partición hecha por el testador conforme al art. 1056 CC: «En principio, el artículo 1056 del Código Civil contempla dos supuestos distintos de partición (hecha por el testador) según se haga en testamento o por acto «inter vivos». Pero en este último caso, la jurisprudencia ha determinado que la partición «inter vivos» ha exigido siempre la existencia de un testamento, y aunque la partición pueda formalizarse en un documento independiente, siempre precisará de la fuerza de un testamento –anterior o posterior a aquélla– que a ella se refiera para confirmarla. En el supuesto de este expediente, aun produciéndose esto, esa partición en documento privado que se menciona en los testamentos, no cumple el principio de exigencia de título auténtico impuesto por el artículo 3 de la Ley Hipotecaria, lo que determina que dicha partición no tenga trascendencia a efectos registrales».

2 Sobre la toma de posesión del bien prelegado por el prelegatario: «Tan sólo sería admisible la toma de posesión por el mismo (prelegatario) si no existiendo legitimarios, el testador le hubiera facultado expresamente para ello (primero de los supuestos contemplados en el artículo 81 del Reglamento Hipotecario), posibilidad que no se da en el supuesto de hecho de este expediente, al no haber previsión testamentaria de la causante sobre tal extremo. Por ello, habida cuenta de la inexistencia de contador-partidor o albacea facultado para la entrega, es de aplicación lo previsto en el apartado c) del citado precepto reglamentario, de modo que, habiendo institución de heredero testamentaria, no es posible la inscripción de la escritura calificada. En consecuencia, para la válida y efectiva entrega de la posesión de la cosa legada, en este supuesto, se hace necesaria la concurrencia de todos los herederos sin que sea suficiente la sola comparecencia del que además es legatario.

Comentario. Son varias cuestiones interesantes las tratadas por la Resolución, cuyo didáctico contenido es de agradecer:

I Sobre la partición realizada por el testador. 

1 Formas de hacer la partición: Según el artículo 1056 CC, esta partición puede hacerse por acto entre vivos o en el mismo testamento. Si se hace en documento independiente es imprescindible la existencia de un testamento que sea el soporte de la partición documentada, pues el testamento es el acto de última voluntad que «da fuerza» a la partición, bien sea anterior, simultáneo o posterior al documento particional. Puede decirse, por tanto, que si no hay testamento no puede haber partición.

2 Diferencia entre partición del testador y normas particionales: 

2a La partición adjudica directamente los bienes a los herederos desde la muerte del testador y determina, dice la Resolución, «la adquisición directa «iure hereditario» de los bienes adjudicados a cada heredero, es decir, y como ha declarado la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 1986, es de aplicar a estas particiones el artículo 1068 del Código Civil, según el cual, «la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados».

2b Las normas particionales son criterios o indicaciones realizadas por el testador sobre cómo debe hacerse la partición, es decir, no evitan la posterior partición, sino que la presuponen por cuanto se dictan para vincular a los herederos o al contador-partidor, quienes habrán de tener en cuenta lo dispuesto por el testador. 

Aún más, a mi juicio, y salvo que haya terceros interesados legitimados para exigir el cumplimiento del «modo particional» ordenado por el testador, los herederos mayores de edad pueden por unanimidad partir haciendo caso omiso lo ordenado por el testador (ex. Art. 1058 CC).

3 ¿Cuando hay partición y cuándo normas particionales? ¿Es necesario para que haya partición que se hayan realizado las operaciones particionales (inventario, avalúo, etc)?

3a Habrá partición siempre que haya asignación o adjudicación concreta de bienes a los herederos. Por tanto, será partición aquella que constituya per se título adquisitivo por atribuir a los herederos directamente la propiedad de los bienes adjudicados (ex. Art. 1068 CC).

3b Si el acto contiene toda la secuencia de operaciones particionales que desembocan en la adjudicación de los bienes, no habrá duda de que se trata de verdadera partición (SSTS 7 de septiembre de 1998 y 15 de julio de 2006).

Sin embargo, su omisión no implica necesariamente que no haya partición, sin perjuicio de que esta se deba complementar en su caso. Cabe, pues, la adjudicación de bienes sin que se haya formalizado el inventario ni practicado liquidación previa, y sin perjuicio de que se realicen las operaciones complementarias precisas para su efectividad (STS 21 de julio de 1986).

A todo lo dicho cabe añadir que, aunque se hubiera concluido en el caso resuelto que efectivamente había partición, a mi juicio no se puede decir que fuera una partición del testador en sentido estricto, pues habría sido consentida por todos los herederos, circunstancias ésta que altera la naturaleza del acto particional, que de unilateral pasaría a ser consensual, con todos los efectos que se derivan de ello. Por citar uno solo a título de ejemplo, se puede mencionar la rescisión de la aportación por lesión 

II Entrega del legado de cosa específica. El caso del prelegado.

1 Posesión y propiedad en el legado de cosa específica y determinada. Conforme a los artículos 882 y 885, del Código Civil, y 81 del Reglamento Hipotecario, hay que concluir que en el legado de cosa específica y determinada queda disociada la posesión de la propiedad, pues, mientras que la propiedad de la cosa legada se adquiere por el legatario desde la apertura de la sucesión (art. 882 CC), y tiene derecho a los frutos y rentas pendientes desde el fallecimiento (aunque no a las rentas devengadas y no satisfechas antes de la muerte), la posesión pasa a los herederos (art. 440 CC), de modo que el legatario debe pedir la entrega del bien legado al no poder ocuparla por su propia autoridad (art. 885 CC).

Lo dicho es consecuente con el hecho de que los legados «cualquiera que sea su naturaleza, están subordinados al pago de las deudas y, cuando existen herederos forzosos (…) al pago de las legítimas. La dispersión de los bienes perjudicaría la integridad de la masa hereditaria, y, por tanto, a los acreedores y legitimarios» (RRDGRN 13 de enero de 2006, 13 de abril de 2009 y 4 de julio de 2014).

Esta entrega de la posesión se constituye en requisito necesario para la inscripción del bien legado a favor del legatario.

2 El caso del prelegado: Si el prelegatario es el heredero único y no hay legitimarios puede ocupar por sí mismo la cosa legada (RDGRN 25 de septiembre de 1987). 

Sin embargo, si hay más herederos deberán todos ellos hacer la entrega del legado, no bastando la entrega realizadas por solo uno o algunos. Se exceptúa el caso de que el testador expresamente hubiera autorizado al prelegatario para tomar por sí solo la cosa legada y no hubiera legitimarios, caso en el que también podrá actuar unilateralmente el prelegatario. 

Sobre el tema del prelegado también en este Informe las resoluciones números 75 y 99. (JAR)

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109. Acción reivindicatoria y doble inmatriculación. Deslinde parcial y georreferenciación.

Resolución de 6 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Chinchilla de Monte-Aragón, por la que se suspende la inscripción de un mandamiento judicial ordenando la práctica de diversas operaciones sobre dos fincas, en base al ejercicio de una acción reivindicatoria, de deslinde, rectificación y doble inmatriculación. 

A) Hechos: En un procedimiento judicial, en que han sido parte todos los interesados, el demandante, por acumulación, ejercita una acción de deslinde, reivindicatoria y de rectificación registral por doble inmatriculación parcial en cuanto a una parte de la superficie reivindicada, contra los propietarios de la finca colindante. El fallo especifica que el lindero que comparten demandantes y demandados debe ser alterado en favor de los primeros, correspondiéndoles 101 m2 a costa de los segundos y que existe una «parcial doble inmatriculación» entre ambas fincas, de precisamente esos 101 m2.

B) La registradora califica negativamente por 3 motivos:

 1) Que la Sentencia debería identificar, conforme al principio de especialidad, qué porción de terreno es objeto de la acción reivindicatoria y cuál de doble inmatriculación.

 2) Que el deslinde debe ser aprobado mediante auto, en ejecución de sentencia, no siendo suficiente un mandamiento del Secretario judicial por el que se da traslado de la sentencia.

 3) Y que, conforme a la Ley 13/2015 de 24 de junio, es necesario que se acompañen las certificaciones catastrales actualizadas de cada una de las fincas a fin de lograr la coordinación Registro-Catastro.

C) La interesada recurre invocando básicamente la literalidad de la sentencia trasladada y el mandamiento.

D) La DGRN estima parcialmente el recurso:

 1) REVOCA el 1er defecto, señalando que excede de la función calificadora del registrador apreciar la compatibilidad o no de las acciones ejercitadas cuando su acumulación ha sido aceptada por el juez. Además, el fallo es suficientemente explícito para permitir que la registradora dé cumplimiento de la sentencia.

2) CONFIRMA el 2º defecto, señalando, conforme a los Arts. 551 y ss LEC, que a efectos registrales es preciso que el mandamiento del letrado de la Administración de Justicia incorpore el correspondiente decreto por el que se apruebe la ejecución, lo que no sucede en el caso planteado.

3) Y en cuanto al 3er defecto, dice literalmente el Centro directivo que “la coordinación Registro-Catastro no es legalmente un requisito previo para la inscripción registral de un deslinde, sino un efecto deseable”.

La sentencia sólo afecta a 2 fincas colindantes y fija los criterios básicos del deslinde entre ambas, pero no juzga ni prejuzga cuáles sean los restantes linderos.

Por tanto, al tratarse de un deslinde parcial (inscribible ex nuevo Art 200-2 LH) SOLO debe expresar necesariamente la georreferenciación de cada uno de los vértices de la línea de separación entre ambas fincas.

Y si además se desea inscribir la completa delimitación georreferenciada de cada finca por todos sus puntos cardinales, sí que será preciso aportar la respectiva certificación catastral descriptiva y gráfica actualizada, o la representación alternativa, y tramitar el expediente del art 199 LH para dar intervención y proteger a 3os colindantes que no fueron parte en el procedimiento judicial. (ACM).

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110. PRÉSTAMO HIPOTECARIO. INTERÉS EXCESIVO.

Resolución de 7 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de propiedad de Alicante nº 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario, por razón de existir cláusulas abusivas, en concreto un tipo de interés ordinario excesivo y una desproporcionada retención de cantidades del capital concedido. 

Hechos relevantes:

  1. Se trata de una escritura de préstamo hipotecario en la que el prestamista es una persona física que manifiesta no dedicarse profesionalmente a la concesión de créditos
  2. Los prestatarios son dos personas físicas, una de las cuales hipoteca una vivienda de su propiedad manifestando que no constituye su domicilio habitual.
  3. Ha intervenido una sociedad como intermediaria, la cual cumple con los requisitos de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito.
  4. No se expresa el destino o finalidad del capital prestado, ni en la escritura de préstamo, ni en la ficha de información personalizada (FIPER) ni en la oferta vinculante.
  5. Se ha cumplido con el proceso de contratación y con los requisitos de información regulados en la Orden EHA 2899/2011 de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (ver resumen).

La DG revoca parcialmente la nota de calificación haciendo, entre otras, estas aseveraciones:

– Al no constar el destino del préstamo, se ha de presumir que el mismo es ajeno a la actividad comercial, empresarial o profesional de los prestatarios.

– La calificación no discute la declaración de la prestamista de no estar dedicada con habitualidad a la concesión de préstamos. En consecuencia, ha de ser aceptado, por lo que no le resulta de aplicación, en principio, el RDLeg. 1/2007, de 16 de noviembre, de Defensa de los Consumidores y Usuarios, ni la Ley 2/2009 y ni la Orden EHA 2899/2011. El registrador, cara al informe, a través del Servicio de Índices, vio que la prestamista “amateur” había dado préstamos en diversas comunidades autónomas, pero fue después de la nota de calificación.

– La intervención de una empresa de intermediación provoca la aplicación de la Ley 2/2009, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito. En consecuencia, deben cumplirse las obligaciones de información establecidas allí.

– También considera aplicable el RDLeg. 1/2007, de 16 de noviembre, de Defensa de los Consumidores y Usuarios, pues la oferta procede de la empresa de intermediación y varias razones más del caso concreto. En consecuencia, ha de controlarse el carácter abusivo de las cláusulas del préstamo.

– Respecto a los intereses remuneratorios -un 14,99% en el caso- estima la DG que quedan al margen tanto de la calificación registral como de la ponderación judicial al ser el objeto principal del contrato. Este tema está muy debatido por la doctrina y los tribunales y se encuentra muy relacionado con la transposición de la normativa europea. Tampoco entra en el ámbito de la calificación la posibilidad de aplicar la Ley de Usura, porque hay que ponderar las circunstancias mediante prueba, atendiendo al momento de la perfección del contrato, que escapan a la labor calificadora. Eso sí, ha de calificarse el cumplimiento del doble filtro de control de incorporación o de información y control de transparencia. Sin embargo, la DG, en el último párrafo de la Resolución, confirma la calificación del registrador en este punto, porque los intereses remuneratorios pactados eran superiores a los moratorios.

– Considera abusiva la retención de dos meses de intereses que se devolverán al final pues no se recogen en la información previa ni se justifica.

– Y considera abusiva la retención de cantidades para cubrir los gastos de Notaría, gestoría, Registro e Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aplicando al respecto la STS de 23 de diciembre de 2015. Dice al respecto la DG que la referida sentencia “ha considerado abusivas por contrarias al artículo 89.2 y.3 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, las cláusulas que impongan de cuenta exclusiva de la parte prestataria gastos de tramitación o gestión que por ley corresponden al acreedor, y como tales señala los de formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas, ya que tanto el arancel de los notarios como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación y quien tiene el interés principal en la hipoteca es el prestamista; y el tributo por Actos Jurídicos Documentados ya que según el artículo 27.1 RDLeg.1/1993, de 24 de septiembre, (realmente el 29) el acreedor es el sujeto pasivo de dicho impuesto en cuanto que adquirente del derecho real de hipoteca y persona que solicita los documentos notariales.”. (JFME)

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111. TERCERÍA DE DOMINIO. INSCRIPCIÓN A FAVOR DEL TERCERISTA.

Resolución de 8 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Ordes, por la que se deniega la cancelación de una anotación preventiva de embargo ordenada en auto judicial dimanante de una tercería de dominio.

En una tercería de dominio se declara que una finca es del actor y se ordena el alzamiento del embargo.

El registrador no cancela la anotación de la que deriva la tercería pues ya lo estaba por caducidad.

El recurrente pretende la inscripción de la finca a favor del tercerista.

La cuestión es pues si un Auto firme que resuelve una tercería de dominio interpuesta en el seno de un procedimiento de ejecución de sentencia, cuyo fallo dispone: «Debo estimar y estimo la demanda … Debo declarar y declaro que (…), la finca registral 20.463, es de propiedad del actor, se acuerda el alzamiento de la traba efectuada sobre la misma», es suficiente no sólo para cancelar la anotación preventiva de embargo causada en el procedimiento sino también para inscribir el dominio a favor del tercerista. El problema ya era debatido por la jurisprudencia bajo la LEC 1881, habiendo sentencias en uno u otro sentido. La actual LEC parece inclinarse por la tesis negativa ya que en la propia Exposición de Motivos dice «la tercería de dominio no se concibe ya como un proceso ordinario definitorio del dominio y con el efecto secundario del alzamiento del embargo del bien objeto de la tercería, sino como un incidente, en sentido estricto de la ejecución, encaminado directa y exclusivamente a decidir si procede la desafección o el mantenimiento del embargo». Además así se deduce también del propio Auto donde se reproduce parcialmente la STS de 18 de octubre de 2005, estableciendo que “… La tercería no es un procedimiento autónomo sino la incidencia de una ejecución abierta y en trámite, determinando siempre una oposición a diligencias de juicio ejecutivo en marcha, y, por tanto, una incidencia del mismo, que persigue, exclusivamente, la pretensión liberatoria del embargo de la cosa más que la atribución del derecho de propiedad (STS de 13 de diciembre de 1982, 20 de junio de 1986, 11 de abril de 1988, 4 de julio de 1989, 10 de octubre de 1996 y 29 de abril de 2000)’’».  Es decir en este caso tanto de la legislación aplicable como del propio auto resulta la limitación del efecto de la tercería al levantamiento del embargo por lo que se confirma la actuación del Registrador.

Invoca el recurrente varias RR – entre otras la de 5 de mayo de 2006 -; pero se rechaza el argumento puesto que eran casos en que era aplicable la LEC de 1881 y además en ellos se ordenaba expresamente la inscripción a favor del demandante, incluso en el primero de ellos se ordenaba la cancelación de la inscripción contradictoria. (MN)

Ver criterio anterior DGRN en la R. 5 de mayo de 2006.

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Enlaces

LISTA DE INFORMES GENERALES

INDICE DISPOSICIONES 2015-2016

NORMAS 2002-2014 

RESUMEN DISPOSICIONES + IMPORTANTES 

RESOLUCIONES DGRN POR MESES

 

Puesta de sol sobre el Puente de 25 de Abril en Lisboa

Puesta de sol sobre el Puente de 25 de Abril en Lisboa. Por Fidex2020. Pincha en la imagen para ver mejor.

 

La DGRN pone un límite a los intereses remuneratorios: no podrán superar los moratorios.

Breve comentario y resumen de la resolución DGRN 10 febrero 2016

 

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

 

El comentario

  Según la resolución que vamos a ver el interés ordinario no puede ser superior al interés moratorio por definición en un mismo contrato. Eso significa que para los casos sujetos al art. 114.III LH, el interés remuneratorio no puede ser superior a tres veces el interés legal del dinero y que para los demás no podrá superar el 19% declarado nulo por las SSTS de 18 febrero 2016 y 23 diciembre 2015, siempre que un interés moratorio inferior al 19% no sea una indemnización desproporcionadamente alta según el art 87.6 TRLGDCU.

Esta importantísima doctrina se sienta por la DGRN después de habernos dicho que los registradores no podemos sino hacer un control de incorporación somero, conforme a la LCGC, pero no el control de transparencia material de las STS de 9 mayo 2013 y STJUE 30 mayo 2014, reservado a los jueces. Está limitación de la cuantía de los intereses ordinarios se hace después de decir que ni jueces ni nadie pueden calificar la licitud de la definición del objeto principal del contrato, después de decir que el interés remuneratorio es esencial en el préstamo hipotecario y tampoco puede ser revisado por jueces ni registradores.

Por esta vez aunque la DGRN diga una cosa y haga otra, nos parece bien. Nos parece bien que la proclamación de la limitada aplicación de la legislación de protección de las personas consumidoras en el Registro de la propiedad se haya quedado en palabras, porque lo importante es lo que hace la DGRN que no es otra cosa que limitar, por medio de la calificación registral de las condiciones generales de la contratación de un préstamo hipotecario, el interés remuneratorio, que ella considera un elemento definitorio del objeto principal del contrato y elemento esencial del mismo.

Sin perjuicio de la libertad de estipulación de intereses en los contratos por negociación, creemos que en el contrato por adhesión deben establecerse límites máximos a los intereses. La DGRN abrió esa vía ya con la resolución de 22 julio 2015 y ahora la confirma[1].

Compartimos el pronunciamiento de la DGRN y seguimos creyendo que los préstamos a personas consumidoras deben darse a una tasa moderada y deben sujetarse a límites legales si no se quiere poner en riesgo el alto grado de protección necesario para asegurar el bienestar de la ciudadanía que persiguen las políticas de la UE. En esa creencia coincido con el Informe de la Defensora del Pueblo de 2015 que propone una limitación de todo tipo de interés al doble del interés legal del dinero[2].

Desde un punto de vista crítico creemos que no se pueden identificar, como hace la resolución de 10 de febrero, las funciones indemnizatorias y disuasorias de los intereses de demora que son claramente distintas, pues mientras las primeras resarcen de la pérdida de los intereses ordinarios, las segundas buscan estimular el cumplimiento voluntario.

El que por definición el interés ordinario no pueda ser superior al interés moratorio en un mismo contrato, no quiere decir que necesariamente el interés moratorio tenga que ser superior al remuneratorio, ya que puede ser igual, cuando el mismo no incorpora elemento alguno penalizador.

Aunque la DGRN también nos advierte que se limitará en el expediente a valorar la conformidad a Derecho de la calificación del registrador “sin entrar en otros posibles defectos de la escritura no esgrimidos en la nota de calificación” no deja de advertir, aunque no lo valore en el caso del recurso, que la retención de cantidades por el acreedor “para el pago de los gastos de notaría, gestoría y registro de la propiedad e impuesto de Actos Jurídicos Documentados” pueden corresponder por ley al prestamista y no pueden imponerse al adherente conforme a la STS de 23 diciembre 2015. Con ello se establece una directriz general para la calificación que consideramos positiva.

Pero lo importante de esta resolución, como de su antecedente de 22 de julio pasado, es que pone un límite máximo para los intereses ordinarios en los contratos por adhesión de hipoteca con condiciones generales de la contratación.

 

Resumen de la resolución DGRN de 10 febrero 2016

 

44. PRESTAMO HIPOTECARIO SUJETO A LA LEY 2/2009. INTERÉS ORDINARIO EXCESIVO.^

Resolución de 10 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Móstoles n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario por razón de existir cláusulas abusivas, en concreto una de tipo de interés ordinario excesivo y una de desproporcionada retención de cantidades del capital concedido. (CB)

EL CASO, LOS DEFECTOS Y DECISIÓN DE LA DGRN. Escritura de préstamo hipotecario entre una persona física y una mercantil sujeta a la LCCPCHySI, cuyos requisitos cumple; la finca hipotecada es vivienda habitual de la deudora hipotecante. La finalidad del préstamo es dedicarlo a las actividades económicas del prestatario, pero sin indicar cuáles sean éstas y sin justificar tampoco la condición de comerciante, empresario o profesional del mismo. Se da cumplimiento a los requisitos de información de la Orden EHA/2899/2011 de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

El primero de los defectos es la falta de proporción entre los intereses ordinarios o remuneratorios, fijos al 17% durante toda la vigencia de la operación, y la de los intereses moratorios del 10,5%, ya que por la naturaleza de la función respectiva, el interés ordinario no puede ser superior al interés moratorio pactado en el mismo contrato.

El segundo defecto, subdefecto primero, consiste en la existencia de un error de redacción en la cláusula primera de la escritura; y el subdefecto segundo consisten en que en la misma cláusula se retienen del capital concedido otras cantidades cercanas al 73% del capital (sin indicar cuáles sean esas concretas que se retienen incorrectamente). La DGRN confirma el primer defecto y revoca el resto.

CUESTIONES DISCUTIDAS Y CONSIDERACIÓN PREVIA.- Las cuestiones que se discuten son cuatro:

[1] la aplicabilidad del TRLGDCU, cuando el préstamo o crédito se conceda a personas físicas para destinarlo a su actividad de comercial, empresarial o profesional;

[2] si la limitación funcional de que los intereses remuneratorios no pueden ser superiores a los moratorios es aplicable aun cuando no lo sea el TRLGDCU;

[3] si tienen carácter abusivo las retenciones de cantidades de capital a que hace referencia la nota de calificación,

[4] y, si con la manifestación en el escrito de recurso de cuál fue la cantidad realmente retenida se puede entender subsanado el error cometido en la cláusula primera al señalar una doble cifra de retención respecto a doña M. R. N.

Como consideración previa, el objeto del recurso es comprobar si la calificación del registrador se ajusta a Derecho sin entrar en otros posibles defectos de la escritura no esgrimidos en la nota de calificación.

[1] APLICABILIDAD TRLGDCU.- La aplicabilidad del TRLGDCU, ya fue abordada por la Resolución de 28 de abril de 2015. En especial resulta aplicable la Orden EHA/2899/2011, los requisitos incorporación LCGC y la LCCPCHySI, pero no, en general, el TRLGDCU al destinarse el préstamo a una actividad profesional. Lege ferenda sería conveniente que la actividad a la que se aplica el préstamo se especificara en la escritura e incluso que tuviera que acreditarse mediante un certificado de la Hacienda Pública acerca de la actividad en que el prestatario estuviera dado de alta en el censo de actividades económicas; pero en la situación legislativa actual esas especificaciones no son exigibles, siendo suficiente con la manifestación del prestatario en sentido de no actuar como consumidor.

PRIMER DEFECTO. El registrador, frente a lo que afirma el recurrente, no deniega un interés remuneratorio fijo del 17,00% durante toda la vida del préstamo por considerarlo abusivo por notablemente superior al normal del mercado, lo que no podría hacer, porque no es un préstamo a consumidores y, porque, al ser un elemento definitorio del objeto principal del contrato, no podría ser objeto de tal calificación de desequilibrio. Un análisis más detallado en Resolución de 22 julio 2015 en que tal circunstancia de abusividad sí fue alegada por el registrador.

Lo que el registrador realmente argumenta para denegar tal cláusula de intereses ordinarios es la Resolución de 22 julio 2015, que vino a señalar que existen supuestos especiales de limitación objetiva de la cuantía de los intereses ordinarios, como ocurre en el presente supuesto en el que se pacta un interés ordinario superior al interés moratorio, ya que por definición el interés ordinario no puede ser superior al interés moratorio en un mismo contrato.

En nuestro Derecho no se admite cualquier tipo de interés remuneratorios en los préstamos, aunque sean muy elevados, sino que el mismo se halla limitado por la Ley de 23 de julio de 1908 de Represión de la Usura que prohíbe los denominados préstamos usurarios; pero también, como señala la citada resolución de 22 de julio, porque pueden existir supuestos especiales de limitación objetiva de la cuantía de los intereses ordinarios, cuando resulte del propio contrato que los mismos exceden de la función que les es propia, como ocurre en el presente supuesto, en que se pacta un interés ordinario del 17,00% durante toda la vida del contrato y un interés moratorio de «tres veces el interés legal del dinero» (10,50% en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario 9,00% en la actualidad), ya que por su propia naturaleza el interés ordinario no puede ser superior al interés moratorio en un mismo contrato, y ello aun cuando el interés moratorio que se pacta pudiera ser superior por no tener el préstamo la finalidad de adquisición de la vivienda habitual y, en consecuencia, no ser aplicable la limitación del art. 114.3.º LH [en cuyo caso sería igualmente el límite: el interés ordinario no puede superar el interés moratorio superior a tres veces el interés legal del dinero].

Es evidente que todo interés moratorio, por su propia condición de cláusula indemnizatoria o disuasoria tiene que ser superior al interés ordinario que tiene una función meramente remuneratoria, y ambos tipos de interés deben guardar en todo caso una cierta proporción, pronunciándose siempre la Ley en el sentido de que los intereses de demora debe calcularse partiendo de los intereses ordinarios previamente pactados o de su asimilado el interés legal del dinero. Así, entre las distintas determinaciones legales acerca de los intereses moratorios caben citar [1] la limitación del art. 4 del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo; [2] o la del art. 576.1 LEC; [3] o la del art. 20 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo; [4] o, finalmente, la del citado del art. 114.III LH. En este sentido se han manifestado las recientes SSTS de 22 abril y 23 diciembre 2015 que, considerando que se debe evitar que los intereses ordinarios sean superiores a los moratorios, fija como doctrina jurisprudencial, en la primera de ellas, que en los contratos de préstamo sin garantía real con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado, que considera el más idóneo, y, en la segunda, que en los contratos con garantía real -también en los demás-, en caso de nulidad de la cláusula de intereses moratorios «la nulidad sólo afectará al exceso respecto del intereses remuneratorios pactados». Por tanto, al haberse pactado un interés remuneratorio notablemente superior al moratorio, respecto de este defecto debe confirmarse la nota del registrador.

DEFECTO SEGUNDO, PRIMER SUBDEFECTO.- La existencia de un error de redacción en la cláusula primera de la escritura en que constan dos cantidades distintas (1.190 euros y 7.564 euros) entregadas a una misma persona física doña M. R. N. por la prestamista por cuenta de la prestataria, que entiende el registrador que debe rectificarse en escritura pública con consentimiento de todos los otorgantes; debe señalarse que los simples errores materiales fácilmente identificables por el registrador, no deben impedir la inscripción, sin perjuicio de que, una vez practicada ésta, pudiera ser corregido por el notario, de oficio o a instancia de parte interesada.

Además, en materia de medios de pago, los requisitos de identificación que al Notario impone el art. 177.2ª.II RN, se cumplen tanto si las circunstancias legales constan en la escritura, como si los mismos sólo constan por soporte documental que se incorpora formando un todo indivisible con la escritura, y que, en consecuencia, han de ser también calificados. Esto es lo que ocurre en el presente supuesto, en el que la certificación de la referida transferencia, con la cifra realmente retenida -1.190 euros-, se incorpora en la escritura, por lo que en cuanto a este defecto el recurso debe ser estimado.

DEFECTO SEGUNDO, SEGUNDO SUBDEFECTO. La retención del capital concedido de cantidades cercanas al 73% del capital, que, según el registrador no resultan mencionadas ni en la FIPRE ni en la oferta vinculante o FIPER, ni informado expresamente al prestatario de que esa retención iba a tener lugar, por lo que la deniega por contravenirse el art. 82.1 TRLGDCU, que como hemos visto no es aplicable al caso.

Las cantidades no entregadas al prestatario se pueden dividir en dos grupos. Respecto de los importes del primer grupo, esas cantidades retenidas son 6.723,02 euros para pagar las deudas del prestatario con la comunidad de propietarios del edificio al que pertenece la finca hipoteca, 1.190 euros para el pago a «El Prestador, S.L.», los honorarios de intermediación y 1.190 euros para pagar a M. R. N. los honorarios de intermediación. Se trata de pagos a terceros por cuenta del deudor, perfectamente justificados y legales.

El segundo grupo de cantidades retenidas está constituida por 441,52 euros para pagar la cuota de ajuste y la primera cuota de intereses, 20 euros por gastos de transferencia, 194,81 euros para pagar a «Katra Tasación» los gastos de la tasación del inmueble hipotecado, 121 euros para pagar a don A. R. R. los honorarios de abogado de la preparación documental de la hipoteca, y 2.900 euros como provisión de fondos para el pago de los gastos de Impuesto, Notaría, Registro de la Propiedad y gestoría. Es práctica relativamente frecuente en los préstamos hipotecarios que el acreedor retenga ciertas cantidades del préstamo para el pago de los gastos, comisiones e impuestos que la propia operación genera; por lo que no se puede hacer tacha alguna a estas retenciones, no comprendiendo la retención de gastos por servicios no solicitados por el deudor; y ello sin perjuicio que el pago de alguno de esos gastos correspondieran por ley al prestamista y no pudieran imponerse al adherente (cfr. Sentencia del Tribunal Supremo 23 de diciembre de 2015), lo cual no puede valorarse en este recurso al no haber sido alegado por el registrador.

En concreto, en el presente supuesto [gastos que no se pueden imponer al adherente], no sólo se encuentran tales gastos detallados en el contrato de préstamo, en la propia escritura y en la FIPRE y en la FIPER u oferta vinculante a ella incorporada, en concreto los gastos de tasación, y los gastos de abogado, Notaría, Registro de la Propiedad, impuestos y gestoría, sino que, además, se faculta expresamente por la entidad «Préstamos Prima, S.L.» (gestora) para suplir los gastos necesarios para asegurar la inscripción de la hipoteca y de los títulos previos a la escritura así como los gastos derivados si los hubiera; lo que podría haber llegado a suponer una retención mayor a la efectivamente realizada si hubiere sido necesario inscribir títulos previos o cancelar cargas y gravámenes inscritos con anterioridad.

Respecto a la determinación de las cantidades específicas retenidas por cada concepto, sólo los gastos de Notaría, gestoría y Registro de la Propiedad e Impuesto de Actos Jurídicos Documentados carecen de individualización de sus cuantías, pero ello es normal, por lo que respecto a estos gastos la cifra retenida tiene la consideración de «provisión de fondos» sujeta a devolución en cuanto a la cuantía sobrante. Únicamente si se hubiera pactado la apropiación por el acreedor de las cantidades sobrantes se podría haber hecho tacha de legalidad a la cláusula ya que no se correspondería a una causa adecuada.

Por último, respecto de la retención de «la cuota de ajuste y la primera cuota de intereses», dado que se refiere al pago de lo que constituye en el tráfico ordinario la primera cantidad a pagar, es decir, el pago del primer plazo, en este caso sólo de intereses, y no de una propia retención, su legalidad tampoco plantea objeción alguna. El subdefecto se revoca.

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[1] He estudiado la necesidad de esos límites en mi libro “Las pólizas bancarias”, Aranzadi Thomson Reuters, Cizur Menor, 2011, pgs. 114 y ss.

[2] Vid. “Informe anual 2015 y debates en las Cortes Generales”, Defensor del Pueblo, Madrid, 2016, pg. 491.

 ENLACES:

Guía para saber si una cláusula es abusiva, criterio obligatorio “A”

Ficha 50.- INTERESES REMUNERATORIOS

Resumen resolución DGRN de 22 julio 2015, con comentario sobre denegación de una cláusula de intereses remuneratorios fijos del 14,99% y “La DGRN confirma la denegación de un interés remuneratorio fijo del 14,99% en préstamo hipotecario” en Boletín del Colegio de Registradores, núm. 22, octubre, (3ª época), (2015), pgs. 749-750.

SECCIÓN CONSUMO Y DERECHO

RESOLUCIONES MARZO 2016

 

zorro-quintanal

Zorro en La Rioja. Fotografía de Vicente Quintanal.

 

Otro paso de los Jueces en la lucha contra las cláusulas abusivas en los contratos de crédito (con 17 fichas de otras tantas cláusulas)

 

OTRO PASO MÁS DE LOS JUECES EN LA LUCHA CONTRA LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LOS CONTRATOS DE CRÉDITO

 

Resumen de la STS 23 diciembre 2015

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

 

Introducción

Estamos ante otra sentencia en la que sale a la luz el compromiso de los jueces en la lucha contra las cláusulas abusivas, en una sentencia de sentencias ya que plantea no unas pocas cuestiones, sino el carácter abusivo o no de unas cuarenta y nueve cláusulas de lo más variado, en préstamos hipotecarios y personales.

Aunque se afrontan cuestiones tanto procesales como sustantivas, destacaremos que la sentencia confirma la nulidad declarada por la Audiencia o el Juzgado Mercantil sobre el carácter abusivo de varias cláusulas suelo por falta de transparencia; de unos intereses de demora del 19% y el correspondiente anatocismo; del vencimiento anticipado por incumplimiento de una parte cualquiera de la obligación. Declara también la nulidad por abusivas de las cláusulas sobre imposición de gastos al deudor y sobre obligación de destino del bien dado en garantía.

La STS tiene luces y sombras, no en vano contiene un importante voto particular sobre la cuestión de si debe continuar o no la ejecución tras la nulidad por abusivo del vencimiento anticipado. Es evidente que el debate está servido.

Ponemos ahora delante del lector un resumen de la resolución que le pueda servir para asimilar y comprender este pronunciamiento complejo cuyo estudio merecerá paciencia y atención sosegada.

 

  RESUMEN DE LA STS 23 DICIEMBRE 2015

  La Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno, ha visto el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos por BBVA y por el BANCO POPULAR ESPAÑOL, contra la sentencia de 26 julio 2013 de la Audiencia Provincial de Madrid, en recurso de apelación dimanante de juicio verbal núm. 177/2011, del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid, sobre condiciones generales de la contratación y acción de cesación de cláusulas abusivas en préstamos hipotecarios y otros contratos bancarios. Ha sido parte recurrida la OCU y el Ministerio Fiscal.

 

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La OCU, interpuso demanda de juicio verbal contra BANCO POPULAR ESPAÑOL y BBVA, en la que solicitaba sentencia con los pedimentos que se verán más adelante.

[…]

TERCERO.- Celebrada la vista de Juicio Verbal, el juez del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid dictó sentencia de 8 septiembre 2011: «FALLO: Con estimación parcial de la demanda promovida por la OCU contra BANCO POPULAR ESPAÑOL y BBVA, con la intervención del MINISTERIO FISCAL […] debo declarar como declaro: A) La nulidad de las varias cláusulas: […] 1) La nulidad ha de entenderse exclusivamente respecto de las partes de las condiciones generales y en los términos expuestos en el QUINCUAGÉSIMO PRIMERO […] La parte del contrato afectada por la declaración de nulidad se integrará conforme a las previsiones contenidas en el fundamento QUINCUAGÉSIMO PRIMERO in fine. Del mismo modo declare no haber lugar a la NULIDAD RESTO DE CLAUSULAS IMPUGNADAS.

B) Orden de cesación en el empleo y difusión de las condiciones generales declaradas nulas, debiendo eliminar las demandas de sus condiciones generales las estipulaciones reputadas nulas u otras análogas con idéntico efecto, así como abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo.

C) Publicación, […] total o parcial de la sentencia en el BORM y en uno de los periódicos de mayor circulación de la provincia.

D) Libramiento de mandamiento al titular del RCGC para la inscripción de la sentencia en el mismo»

CUARTO.- Por Auto de fecha 22 septiembre 2011 se rectifica la anterior […]

QUINTO.- La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la OCU, BBVA, BANCO POPULAR ESPAÑOL y por el MINISTERIO FISCAL. La resolución de estos recursos correspondió a la sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que dictó sentencia el 26 julio 2013, cuya parte dispositiva dispone: «FALLAMOS: Estimamos parcialmente los recursos de apelación planteados por la OCU y por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada el 8 septiembre 2011 (con las rectificaciones materiales acometidas por auto de 22 septiembre 2011 y en consecuencia adicionamos a la letra «A» del fallo de la mencionada resolución judicial las siguientes condiciones generales que también quedarán afectadas por la declaración de nulidad que en ella se pronuncia: 1.- la cláusula sobre límites a la variación del tipo de interés variable […] del préstamo hipotecario del BANCO POPULAR ESPAÑOL; 2.- la cláusula sobre límites a la variación del tipo de interés […] del préstamo hipotecario del BBVA; 3.- la cláusula de intereses de demora […] del préstamo hipotecario del BBVA; 4.- la letra «a» de la cláusula de vencimiento anticipado […] del préstamo hipotecario del BBVA; 5.- la letra «e» del punto 1 de la cláusula de tratamiento de datos personales del préstamo hipotecario del BBVA […] Desestimamos, en cambio, en su integridad los recursos de apelación planteados por BBVA y por BANCO POPULAR ESPAÑOL contra la referida sentencia, cuyos restantes pronunciamientos resultan, en consecuencia, confirmados por este tribunal […]»

SEXTO.- BANCO POPULAR ESPAÑOL, interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación […] BBVA, interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación […] Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

PRIMERO.- Desarrollo del litigio.-

1.- La OCU presentó demanda contra dos bancos en acción colectiva para que se declarasen abusivas determinadas condiciones generales; el juzgado estimó parcialmente la demanda y declaró nulas determinadas cláusulas.

4.- La sentencia fue recurrida en apelación por la OCU, por el Ministerio Fiscal y por los bancos demandados. La Audiencia Provincial, en su sentencia, hace una serie de consideraciones que resulta conveniente mencionar aquí […]

Tales consideraciones […] son las siguientes:

a) Destaca el control judicial de oficio de las cláusulas abusivas, partiendo del art. 6.1 Directiva 93/13 […] que también puede y debe hacerse en fase de apelación y aunque la formulación concreta no se hubiera precisado en la primera instancia; siempre y cuando se respete plenamente el principio de contradicción […]

b) Establece también que el control abstracto […] permite depurar del tráfico mercantil condiciones generales ilícitas. El ejercicio de esta acción conlleva, como presupuesto de la orden de cesación, el control de la posible nulidad de las condiciones objeto de la acción (control de legalidad, de incorporación y de abusividad), por lo que también cabe que el juez realice el pronunciamiento correspondiente al respecto. Además, en este ámbito de las acciones colectivas la regla «contra proferentem» cobra un significado distinto […] puesto que si la condición general, por su redacción ambigua o dudosa, admitiese significados que pudieran dar lugar a abusividad, lo procedente sería su expulsión [de toda la cláusula ambigua] del tráfico mercantil para que no pudiera producir tal efecto.

c) La acción colectiva de cesación no sólo aspira a […] evitar una futura contratación con cláusulas ilícitas (efecto de prohibición) sino que también persigue impedir que se persista en la utilización de las mismas en contratos de pretérita suscripción que todavía tengan vigencia al tiempo de la demanda (efecto de abstención).

d) En lo que se refiere a la carga de la prueba sobre la cualidad de condición general de una estipulación contractual, regiría la norma general del art. 217.1 LEC, conforme a la cual correspondería al adherente dicha prueba. Aunque puede probarse de otro modo cuando en el contrato figura la redacción del mismo conforme a las minutas o instrucciones de los bancos. Si existe regla específica sobre carga de la prueba (art. 82.2.II TRLGDCU) cuando se pretenda que determinada cláusula inserta entre el condicionado general habría sido objeto de negociación individual sería el predisponente el que debería demostrarlo.

e) Que la cláusula suelo afecte a los elementos esenciales del contrato (precio y prestación) no excluye su calificación como condición general de la contratación. Ni tampoco lo impide que estuviera autorizada por la legislación sectorial.

5.- La sentencia de apelación estimó parcialmente los recursos de la OCU y del Ministerio Fiscal, y desestimó los formulados por las entidades bancarias demandadas. Adicionando a lo resuelto por la sentencia de primera instancia la nulidad de otras varias condiciones generales impugnadas en la demanda.

 

SEGUNDO.- RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL. DEL BANCO POPULAR.-

a) Primer motivo.- Planteamiento: Hay infracción de los principios de justicia rogada e incongruencia por alteración de la causa petendi […] la demanda […] se centraba en un pretendido desequilibrio entre las partes y, sin embargo, la condena se ha basado en una falta de transparencia de la cláusula suelo.

Decisión de la Sala:

1.- La cuestión planteada ha sido ya resuelta por esta Sala en el auto de 6 noviembre 2013, que resolvió el incidente de nulidad de actuaciones deducido contra la sentencia del Pleno nº 241/2013, de 9 de mayo […]

3.- Las entidades bancarias recurrentes han gozado en ambas instancias de todas las garantías propias del proceso contradictorio, en igualdad de armas procesales y sin indefensión […] Y […] no cabe apreciar que se hayan infringido los arts. 216 (principio de justicia rogada) y 218 (congruencia de las sentencias) LEC, por cuanto la sentencia recurrida se ajusta a las peculiaridades que en esta materia de protección de consumidores impone el Derecho de la Unión, huyendo de indeseables formalismos y rigideces procesales, que lo único que harían sería desproteger a los consumidores.

 

Segundo motivo.- Planteamiento: […] vulneración del principio de contradicción […] la Audiencia ha resuelto introduciendo una cuestión nuevala falta de transparencia- no planteada por las partes en la demanda y contestación.

Decisión de la Sala:

1.- En primer lugar, hemos de dar por reproducido lo indicado al resolver el motivo anterior, en cuanto resulta aplicable a esta cuestión. Y en segundo término, hemos de remitirnos a la imperatividad del control de oficio de las condiciones generales […]

2.- La jurisprudencia del TJUE es tan clara y contundente que la tutela del consumidor prevalece sobre cualesquiera cuestiones relativas a procedimiento o plazos, con la única limitación de salvaguardar los principios de audiencia y contradicción […] garantizados y respetados los principios de audiencia y contradicción, este segundo motivo también debe perecer.

 

b) Tercer motivo.- Planteamiento: […] valoración absurda, arbitraria e ilógica de la prueba relativa a la transparencia de la cláusula suelo […] en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria la cláusula controvertida es suficientemente clara y comprensible por sí misma.

Decisión de la Sala:

1.- Formulado así, el motivo es directamente rechazable […] es doctrina jurisprudencial incontrovertida […] que la valoración de la prueba corresponde en principio al tribunal de instancia […] En todo caso, la valoración de la prueba debe afectar a la encaminada a la fijación de los hechos, sobre los que se proyecta la valoración jurídica, pero no puede alcanzar a la propia valoración jurídica, como ocurre en el presente caso, en que lo se impugna realmente es el criterio jurídico de la Audiencia para determinar que la cláusula relativa a la limitación de la variabilidad del interés remuneratorio, no supera el control de transparencia; cuestión que excede manifiestamente de este tipo de recurso extraordinario.

2.- […] este tercer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal debe ser desestimado.

 

c) Cuarto motivo.- Planteamiento: […] Se denuncia que, más allá del enjuiciamiento de unos hechos concretos, la sentencia hace una remisión a la fundamentación de la STS de 9 de mayo de 2013, y se refiere a unos hechos y causa de pedir alejados a las cláusulas esta entidad y en muchos casos en contradicción a éstas, como son las referentes a BBVA.

Decisión de la Sala:

1.- Basta con leer la sentencia recurrida para constatar que ello no es así […] Pero junto a estas remisiones, detalladas y extensas, se trata específicamente la cláusula controvertida, sin que se aprecie tacha alguna en que se haga de forma relacionada con la utilizada por la otra parte demandada, «BBVA», por cuanto ambas condiciones generales de la contratación presentaban similitudes evidentes y se referían a una misma problemática fáctica y jurídica.

2.- Como dijimos en la sentencia del Pleno de esta Sala 138/2015 de 24 de marzo, tratándose de cláusulas que presentan una configuración y un casuismo muy similares, no hay nada reprochable en que las resoluciones de instancia partan en sus argumentaciones de la jurisprudencia sentada por este Tribunal Supremo, sin que ello suponga falta de motivación; máxime si, como sucede en este caso, tras dicha apoyatura jurisprudencial, se analiza en concreto la cláusula que es objeto de litigio.

 

TERCERO.- RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL DEL BBVA.-

a) Primer motivo.- Planteamiento: […] vulneración del principio de contradicción, por cuanto la entidad bancaria no habría podido defenderse del segundo control de transparencia de la cláusula suelo. Se desestima por su identidad con los argumentos del primer y segundo motivos de infracción procesal de la otra entidad recurrente.

 

b) Segundo motivo.- […] inaplicación del art. 114.3 LH y la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 1/2013, al enjuiciar la validez de la cláusula del interés de demora. Sin embargo, hemos de advertir que el motivo no suscita una cuestión abordable en el recurso de infracción procesal, en tanto que no plantea la infracción de normas procesales, sino de normas sustantivas. Por ello […] debe conllevar su desestimación.

 

CUARTO.- RECURSO DE CASACIÓN DEL BANCO POPULAR, S.A.-

a) Primer motivo.- […] omisión de la ley aplicable y preterición de las fuentes del derecho con infracción del art. 1.1 y 1.7 C.C. […]

Decisión de la Sala:

1.- La doctrina emanada de las sentencias del Pleno de esta Sala […] ha tratado el control de transparencia en materia de cláusulas limitativas de la variabilidad del interés remuneratorio («cláusulas suelo») […]

2.- […] La sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo, consideró que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula no se extiende al equilibrio de las «contraprestaciones» […] de tal forma que no cabe un control del precio. El TJUE declara que la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control […] que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia […] este doble control consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical […] el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del «error propio» o «error vicio«, cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la «carga económica» que realmente supone para él el contrato celebrado […] como la carga jurídica del mismo […] Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación […] Lo que supone la desestimación del motivo.

 

b) Segundo motivo.- Planteamiento: Se denuncia que la sentencia no declare la nulidad de la cláusula suelo por la existencia de un desequilibrio, sino por no superar el control de transparencia.

Decisión de la Sala:

1.- El motivo desenfoca la doctrina de esta Sala, la cita parcial de la Sentencia 241/2013, de 9 de mayo, no lleva a concluir que, una vez determinado que la cláusula suelo controvertida no superaba el doble control de transparencia, la sentencia tendría también tendría que haberse pronunciado sobre el desequilibrio, a fin de poder declarar la nulidad.

2.- La sentencia recurrida afirma que la mencionada cláusula, pese a su comprensibilidad gramatical, no supera el control de transparencia, puesto que con independencia de la prestación del consentimiento, no garantizaba que los prestatarios pudieran tener conocimiento efectivo del coste del contrato y, en particular, de que el interés que aparentemente era variable, realmente no era sino un interés fijo variable al alza en función de las oscilaciones del mercado, pero nunca inferior a dicho tope mínimo. De donde se desprende […] que, no rebasando la condición general en entredicho el control de abusividad, debe declararse su nulidad, conforme a los arts. 8.2 y 9 LCGC. Por lo que no cabe apreciar infracción normativa alguna en la sentencia en cuanto a las consecuencias de dicha declaración.

3.- A mayor abundamiento, a efectos del control de transparencia, lo determinante es que la cláusula en cuestión no se ha acreditado que fuera negociada individualmente, sino que fue impuesta y predispuesta por la entidad prestamista […] En consonancia con ello, la jurisprudencia de esta Sala sobre cláusulas suelo, tras resolver que las mismas forman parte de los elementos esenciales del contrato (precio/prestación), ha establecido que lo que debe controlarse en cada caso concreto es la transparencia […]

4.- […] Una cláusula «incorporable» e «incorporada» al contrato, cuando se refiere a los elementos esenciales del mismo, puede no ser válida porque se considere que no es transparente. En el caso concreto de las cláusulas suelo, dijimos en la Sentencia 241/2013, de 9 de noviembre, que debe existir una proporción entre la «comunicación» que haya hecho el predisponente del contenido de la cláusula y «su importancia en el desarrollo razonable del contrato». Y constatamos, que se daba a la cláusula suelo una relevancia “secundaria” […] La razón de que la cláusula suelo deba ser objeto de una «especial» comunicación al cliente es que su efecto […] es que «convierte un préstamo a interés variable en un préstamo a interés mínimo fijo. Es decir, la cláusula suelo puede inducir a error al cliente sobre un aspecto fundamental del contrato y llevarle a adoptar una decisión irracional […]

 

c) Tercer motivo.- Planteamiento: Se argumenta que la sentencia recurrida aplica los parámetros de la sentencia de esta Sala citada como infringida de forma automática, sin reparar en que la cláusula utilizada por el Banco Popular es diferente a las cláusulas a las que se refirió dicha resolución y, específicamente, a la utilizada por el «BBVA».

Decisión de la Sala:

1.- El razonamiento de la sentencia no sólo no es contrario a la jurisprudencia de esta Sala, sino que se ajusta escrupulosamente a su contenido, atiende al tenor de la cláusulas, que considera clara, está como un epígrafe más en la cláusula de interés variable creando la apariencia de variabilidad cuando en realidad se trata de una cláusula de interés fijo variable al alza, el mínimo es alto y se encuentra enmascarada entre una abrumadora cantidad de datos, recibiendo un tratamiento impropiamente secundario, por lo que la cláusula no supera el control de transparencia y ello conlleva su nulidad.

2.- La argumentación del tribunal de apelación se ajusta a los criterios jurisprudenciales y que, en contra de lo afirmado en el motivo, hace un enjuiciamiento individualizado de la cláusula utilizada por el banco recurrente, sin confundirla con las de otras entidades.

d) Decisión de la Sala sobre el recurso de casación del Banco Popular: […] debe desestimarse […]

 

QUINTO.- RECURSO DE CASACIÓN DEL BBVA, S.A.- […]
b) Primer motivo (referido a la cláusula suelo).-

Planteamiento: […] infracción de los arts. 8.2 y 82.1 TRLGCU, así como de la doctrina de la STS 241/2013, de 9 de mayo.

Decisión de la Sala. Apreciación de cosa juzgada.

1.- La referida sentencia de esta Sala nº 241/2013, estableció en el apartado 7º de su Fallo: «Declaramos la nulidad de las cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos suscritos con consumidores descritas en los apartados 2, 3 y 4 del antecedente de hecho primero de esta sentencia» . A su vez, dentro de tales apartados, se incluían las siguientes cláusulas suelo utilizadas por el BBVA […][1]: a) El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 12,00 % ni inferior al 2,50 % nominal anual. b) En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al 2’50 %, éste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el «tipo de interés vigente» en el «período de interés». Todo ello, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la bonificación prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 15 % nominal anual. c) En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al 2,25%, éste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el «tipo de interés vigente» en el «período de interés«.

2.- A su vez, la sentencia de esta Sala nº 139/2015, de 25 de marzo , en un supuesto de acción individual, confirmó la nulidad de una cláusula suelo de «BBVA» del siguiente tenor: «En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al 2’50%, éste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el «tipo de interés vigente» en el «periodo de interés». Todo ello, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la bonificación prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 15 % nominal anual«. Es decir, una estipulación idéntica a la modalidad «b» antes transcrita.

3.- Asimismo, la sentencia 222/2015, de 29 de abril, también en un caso de acción individual, confirmó la nulidad de la siguiente cláusula utilizada por «BBVA»: «En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al dos con veinticinco (2,25) por ciento, este valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el «tipo de interés vigente» en el «periodo de interés». Todo ello, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la bonificación prevista en 21 el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al quince (15) por ciento nominal anual«.

4.- La cláusula suelo utilizada por el «BBVA» que fue declarada nula por la sentencia ahora recurrida dice: «En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea INFERIOR AL2.25%, éste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto determinará el «tipo de interés vigente» en el «periodo de interés». Todo ello, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la bonificación prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, SUPERIOR AL 15% NOMINAL ANUAL«. Esta condición general es idéntica a la tratada en la sentencia 222/2015.

5.- Como recordamos en la sentencia nº 139/2015, de 25 de marzo, la de 9 mayo 2013 condenó a BBVA a eliminar las antedichas cláusulas de los contratos. Y en el parágrafo 300 de esta última resolución dijimos que los efectos de cosa juzgada se ceñían a cláusulas idénticas a las declaradas nulas. Es decir, los efectos de la sentencia 241/2013 se extienden, subjetivamente, a las cláusulas utilizadas por las entidades que fueron demandadas, y, objetivamente, a las «cláusulas idénticas a las declaradas nulas […]» Y según hemos visto, la afectada por el fallo de la sentencia ahora recurrida es igual a la del apartado «b» antes transcrito, salvo que el tipo inferior límite (suelo) era del 2,25% y no del 2,50%. Pero a su vez, esta cifra del 2,25%, al igual que el resto de la estipulación, es la misma que la de la cláusula tratada por la sentencia 222/2015. La identidad objetiva se individualiza a través del petitum («lo que se pide») y de la causa de pedir («con qué título o fundamento se pide»). Y en este caso, en las diversas sentencias citadas, coinciden esos dos elementos. De donde cabe concluir que existe identidad entre las cláusulas ya declaradas nulas en las sentencias de 9 mayo 2013 y 29 abril 2015 y la ahora enjuiciada, por lo que la nulidad de esta última es ya cosa juzgada, conforme al art. 222, apartados 1, 2 y 3, LEC. Lo que debe conducir a la desestimación del motivo […]

 

c) Segundo motivo (intereses moratorios en los préstamos hipotecarios)

Planteamiento: 1.- […] infracción del art. 114.3 LH y la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 1/2013, en cuanto regulan la limitación legal al tipo pactado para los intereses moratorios en los contratos de préstamo hipotecario. La cláusula declarada nula es del siguiente tenor: «Las obligaciones dinerarias de la parte prestataria, dimanantes de este contrato, vencidas y no satisfechas, devengarán desde el día siguiente al de su vencimiento, sin necesidad de requerimiento alguno y sin perjuicio de la facultad de vencimiento anticipado atribuida al Banco en la Cláusula 6ª bis, un interés de demora del 19% NOMINAL ANUAL, calculado y liquidable por meses naturales o fracción en su caso y siempre por periodos vencidos. Los intereses vencidos y no satisfechos devengarán y se liquidarán en igual forma nuevos intereses al tipo de interés moratorio aquí establecido. Las cantidades resultantes como intereses de demora se considerarán firmes en el momento en que se perciban, sin perjuicio del derecho del Banco a exigir los intereses moratorios devengados hasta cada momento, y quedarán garantizadas exclusivamente con cargo a la cantidad máxima consignada en el apartado b) de la cláusula 9ª«.

[…]

Decisión de la Sala:

[…] 2.- […] conforme a la jurisprudencia del TJUE, el art. 114.3 LH prohíbe que, en los préstamos para adquirir la vivienda habitual, se pacten intereses superiores a los que indica, pero no excluye el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas de intereses moratorios que, aunque no sean contrarias al precepto, porque respetan ese límite máximo del triple del interés legal del dinero, puedan implicar la «imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones», en los términos del art. 85.6 TRLGDCU.

3.- Así, el auto del TJUE de 11 junio 2015, no admite que, una vez declarada la abusividad de la cláusula de intereses moratorios sea directamente aplicable el interés previsto en el art. 114.3 LH […]

4.- Y la sentencia TJUE de 21 enero 2015 ha negado la posibilidad del juez nacional de aplicar supletoriamente la normativa nacional, salvo para los casos en que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligara al juez a anular el contrato en su totalidad en detrimento del consumidor […]

6.- […] el mismo auto TJUE reitera la imposibilidad del juez nacional de aplicar supletoriamente cualquier norma interna que vaya en contra de la Directiva 93/13 […] Es más, el TJUE declara que, en la medida que la cláusula predispuesta en el contrato con el consumidor es abusiva, debe declararse su nulidad absoluta con independencia de que se haya aplicado o no […]

 

d) Tercer motivo (intereses moratorios de los préstamos hipotecarios).- Planteamiento: […] por infracción de los arts. 85.6 y 82.1 TRLGCU […] se argumenta que la sentencia de la Audiencia se centra en el carácter resarcitorio o indemnizatorio del interés de demora olvidando su naturaleza sancionadora […]). Así como que no se han tomado en consideración los criterios establecidos por la STJUE de 14 marzo 2013, sobre la necesidad de tener en cuenta las normas dispositivas del Derecho nacional y la habitualidad del tipo pactado -19%-, cuando se celebró el contrato.

Decisión de la Sala:

1.- Cuando se trata de obligaciones dinerarias, no cabe la imposibilidad definitiva de cumplimiento, sino sólo la demora; de tal manera que la indemnización que haya de abonarse responderá a la cobertura del daño por el retraso en función del tiempo transcurrido hasta el pago efectivo. Como dijimos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, hay una correlación entre lo pactado como interés remuneratorio y lo convenido para el caso de demora. Por ello, el pacto de intereses moratorios no sólo tiene como finalidad un efecto disuasorio para el deudor, sino que también está previendo la remuneración misma que va a recibir el acreedor durante el período de tiempo por el que se prolongue la mora […] «Mientras el interés ordinario retribuye la entrega del dinero prestado durante el tiempo que está a disposición del prestatario, el interés de demora supone un incremento destinado a indemnizar los daños y perjuicios causados por el incumplimiento por el prestatario de los plazos estipulados para el pago de las cuotas de amortización del préstamo, con la función añadida de disuadir al prestatario de retrasarse en el cumplimiento de sus obligaciones».

2.- Conforme al auto TJUE de 11 junio 2015 […] el límite cuantitativo fijado por el vigente art. 114.3 LH no puede ser la única referencia para la determinación del límite al interés moratorio convencional en los préstamos hipotecarios, puesto que, son bastantes más los criterios a los que puede acudir el juez nacional para decidir en cada caso sobre la abusividad de la cláusula […] De tal manera que el límite cuantitativo del citado precepto de la Ley Hipotecaria no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas […]

3.- […] el art. 114.3 LH no puede servir como derecho supletorio tras la declaración de abusividad de la cláusula de intereses moratorios […] Además, resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual. Es decir, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril, para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado.[…] no se aprecia que la sentencia recurrida haya infringido las normas jurídicas que se citan en el motivo, que por ello ha de ser desestimado.

 

Cuarto motivo (intereses moratorios de los préstamos hipotecarios).- Planteamiento: […] por infracción del principio de conservación de los contratos […] realmente, el recurso se está refiriendo a la nulidad de otro aspecto del pacto de intereses distinto a su importe, como el de la capitalización de intereses o anatocismo.

Decisión de la Sala:

[…] no puede obviarse que el pacto de anatocismo no es autónomo, sino que tiene su virtualidad en la previa existencia de un pacto sobre los intereses moratorios […] declarada la nulidad de la estipulación principal, dicha declaración «arrastra» la validez de la estipulación accesoria, que no puede subsistir independientemente.

 

e) Quinto motivo (vencimiento anticipado).- Planteamiento:

1.- […] por infracción de los arts. 1.157 y 1.169 CC […] se aduce que el vencimiento anticipado previsto es válido, al concurrir justa causa […] la cláusula sería legal al ser conforme con los arts. 1157 y 1169 CC, en orden a la integridad del pago […]

2.- La cláusula cuestionada dice: «No obstante el plazo pactado, el BANCO podrá exigir anticipadamente, total o parcialmente, la devolución del capital con los intereses y gastos hasta el día de la completa solvencia, en los siguientes casos: a) Falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses«.

Decisión de la Sala:

1.- […] esta Sala no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista […] la sentencia 792/2009, de 16 de diciembre , con base en el art. 1255 CC , reconoció la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos «cuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial-, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo» […]

2.- […] la STJUE de 14 marzo 2013, sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso […] señala en el apartado 73 que: «[…] por lo que respecta […] a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar […] si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación […] esencial […] si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables […] y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor […] poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo».

3.- […] la cláusula controvertida no supera tales estándares […] aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno […] en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves. Sin que el hecho de que la cláusula sea enjuiciada en una acción colectiva impida dicho pronunciamiento, pues lo que procede ante ese tipo de acción es un control abstracto de validez y abusividad. Por ello, la Audiencia únicamente se pronuncia sobre la nulidad de la cláusula y no sobre su aplicación.

4.- […] debe confirmarse la sentencia en cuanto declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado […] Pero ha de tenerse presente que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita […] habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC […] conforme a la interpretación que de dicho precepto ha hecho el TJUE en el Auto de 11 junio 2015, al decir «[l]a Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» […] de una cláusula […] la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión». Es decir, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores [¡incluso declarado nulo!] y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC, los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos […]

5.- La tutela de los consumidores aconseja evitar interpretaciones maximalistas, que bajo una apariencia de máxima protección, tengan como consecuencia paradójica la restricción del acceso al crédito hipotecario […] Declarada la admisibilidad de las cláusulas de vencimiento anticipado, el mismo principio de equilibrio en las prestaciones que ha de presidir su interpretación, revela lo inadecuado de obligar a las entidades prestamistas, ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva a la vía declarativa para obtener la resolución contractual (art. 1124 Cc), con cierre de la vía ejecutiva especial legalmente prevista y correlativa obstaculización de la efectividad de la garantía real [la vía ejecutiva la cierra la cosa juzgada material]. Cuando, además, las propias estadísticas oficiales revelan que la duración media pactada de los préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda se incrementó entre 1990 y 2005 de 12 a 25 años […] lo que redunda en la inconveniencia de obligar a la espera de un incumplimiento total en todos los préstamos vigentes a largo plazo que contengan cláusulas de vencimiento anticipado abusivas [Subrayado nuestro].

6.- […] conforme a la jurisprudencia del TJUE, el juez nacional puede sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución […] permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato; si bien dicha posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de nulidad obligue al juez a anular el contrato en su totalidad [lo que no es el caso], quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para éste una penalización. Y eso es lo que, a nuestro criterio […] sucedería si la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, por razón de la levedad del incumplimiento previsto para su aplicación, cerrara el acceso al proceso de ejecución hipotecaria incluso en los casos en que el incumplimiento efectivamente producido haya tenido una gravedad adecuada a la consecuencia del vencimiento anticipado; ya que no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable al consumidor.

En efecto, el deudor puede liberar el bien, incluso sin consentimiento del acreedor, varias veces, puede aprovechar las ventajas del art. 579 LEC en caso de ejecución y tiene valores mínimos de tasación para subasta del art. 682-2-1ª LEC. “Especialidades previstas a favor del deudor hipotecario cuando la ejecución se conduce por la vía de los arts. 681 y siguientes LEC, que no resultarían aplicables en el juicio declarativo”.

7.- De ahí que no pueda afirmarse incondicionalmente que la decisión de proseguir la ejecución sea más perjudicial para el consumidor […]

 

f) Sexto motivo (cláusula de vencimiento anticipado en préstamos hipotecarios). Planteamiento: […] por infracción del principio de conservación de los contratos y doctrina jurisprudencial […] se postula la posibilidad de que se declare la validez de la cláusula suprimiendo el término «cualquiera» referido a una parte del capital o de sus intereses, de forma que su redacción, eliminada dicha posibilidad sería similar al art. 693 LEC vigente cuando se redactó.

Decisión de la Sala: En este motivo, aun sin proclamarlo expresamente, la parte está solicitando del tribunal que proceda a la integración del contrato. Y como hemos recordado […] «La conclusión que se extrae de las sentencias del TJUE […] es que la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula abusiva es la supresión de tal cláusula, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria […] salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor […]

 

g) Séptimo motivo (cláusula de gastos del préstamo hipotecario)

.- Planteamiento: 1. – […] denuncia infracción del art. 89.3 TRLGCU […] se cuestiona la aplicación de los supuestos de abusividad previstos en las letras a y c del artículo 89.3 TRLGCU, ya que solo se refieren a contratos de compraventa de viviendas […] se aduce que la cláusula se limita a recoger unas atribuciones de gastos o costes a los prestatarios ya previstos en las leyes para determinadas prestaciones realizadas en su favor. Así […] el único tributo derivado del préstamo es el AJD, cuyo sujeto pasivo es el prestatario. En cuanto a los gastos, teniendo en cuenta que se trata de una hipoteca unilateral, le corresponden al prestatario, como sucede con los honorarios de notario y registrador. E igual ocurre con las primas del contrato de seguro de daños del bien hipotecado previsto en el art. 8 LRMH; y con los servicios complementarios realizados a favor del prestatario y a solicitud de éste, como el informe de antecedentes previo a la cancelación de la hipoteca.

2.- La cláusula cuestionada es del siguiente tenor: «Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente en las condiciones expresadas en la cláusula 11ª. La parte prestataria faculta al banco para suplir los gastos necesarios para asegurar la correcta inscripción de la hipoteca que en este acto se constituye y de los títulos previos a esta escritura, así como los gastos derivados de la cancelación de cargas y anotaciones preferentes a dicha hipoteca. Los gastos suplidos podrán ser cargados en cuenta a la parte prestataria en la forma y condiciones que se indican al final de esta cláusula. Los mencionados servicios complementarios que, a solicitud de la parte prestataria, el Banco decida libremente realizar, serán facturados por éste con arreglo a las tarifas de comisiones y gastos que tenga vigentes el Banco en el momento de dicha solicitud. En todo caso, se considerará que constituyen un servicio objeto de facturación los trabajos de preparación de antecedentes que deba realizar el Banco para el otorgamiento de la escritura de cancelación de hipoteca. La parte prestataria queda obligada a satisfacer y resarcir al Banco cuantos daños, perjuicios, costas y gastos procesales o de otra naturaleza, se generen u originen al Banco por incumplimiento del contrato o para el cobro del crédito, incluyendo los gastos y costes directos o indirectos, causados por las actuaciones del Banco que tengan por objeto la reclamación de la deuda (tales como, en especial, los requerimientos de pago por correo, teléfono, telegrama, notariales), así como los derivados de los procedimientos judiciales o extrajudiciales motivados por todo ello, incluidos los honorarios de Abogado y Procurador aún cuando su intervención en las actuaciones y procedimientos judiciales o extrajudiciales no fuere preceptiva. El Banco queda facultado para cargar en cuenta o reclamar en cualquier momento a la parte prestataria cuantas cantidades se le adeuden por los conceptos antes indicados. Las cantidades así adeudadas al BANCO devengarán, desde la fecha en que éste las hubiera satisfecho y sin necesidad de reclamación, intereses de demora con arreglo a la cláusula 6ª, y quedarán garantizadas con arreglo a la cifra prevista para gatos y costas en la cláusula 9ª».

Decisión de la Sala:

1.- […] la cláusula […] pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto […]

2.- […] no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas […] en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas, que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal es el prestamista […] la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU) […]

3.- En lo que respecta a los tributos, nuevamente no se hace distinción alguna. El art. 8 TRLITPyAJD dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente […] el art. 27.1 de la misma norma sujeta al IAJD los documentos notariales, siendo sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación, sino que, en lo que respecta al IAJD, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante […] tanto porque contraviene normas que […] tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU […] la declaración de nulidad de la Audiencia es ajustada a derecho […]

4.- En lo que atañe a los gastos derivados de la contratación del seguro de daños, no parece que esta previsión sea desproporcionada o abusiva, por cuanto deriva de una obligación legal (art. 8 LMH) […] Pero, en todo caso, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al art. 14 LCS.

5.- En cuanto a los gastos pre-procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista, hemos de advertir que los gastos del proceso están sometidos a una estricta regulación legal […] Tales normas se fundan en el principio del vencimiento, y en el caso concreto de la ejecución, las costas se impondrán al ejecutado cuando continúe adelante el despacho de ejecución; pero también podrán imponerse al ejecutante […] y cuando la estimación sea parcial, cada parte deberá hacer frente a las costas devengadas a su instancia […] la atribución al prestatario en todo caso de las costas procesales no solo infringe normas procesales de orden público, lo que comportaría sin más su nulidad ex art. 86 TRLCU y 8 LCGC, sino que introduce un evidente desequilibrio […] Respecto a la imputación al cliente de los honorarios de abogado y aranceles de procurador de los que se haya servido el prestamista, incluso cuando su intervención no sea preceptiva, la estipulación contraviene el art. 32.5 LEC, que excluye tales gastos de la eventual condena en costas […] Por lo que, además de la falta de reciprocidad y la dificultad para el consumidor de valorar las consecuencias por desconocer en el momento de la firma del contrato el cúmulo de actuaciones en las que eventualmente podría valerse el banco de tales profesionales sin ser preceptivo, lo que de por sí sería suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resulta correcta la declaración de nulidad de la misma, conforme a los arts. 86 TRLCU y 8 LCGC.

 

h) Octavo motivo (cláusula del destino profesional o empresarial del bien hipotecado).

Planteamiento: 1.- […] por infracción de los arts. 82.1, 85 y 88.1 TRLGCU […] se argumenta que esta cláusula no constituye la garantía de ninguna obligación y no entra en el art. 88.1 TRLGCU […] cambio de destino del inmueble de vivienda a una actividad empresarial modifica el régimen legal aplicable […] esta cláusula representa un equilibrio razonable en los derechos y obligaciones de las partes a la vista del perjuicio que se puede ocasionar al prestamista por la necesidad de realizar provisiones por insolvencia que permitan «contra garantizar» la depreciación del bien.

2.- La cláusula tiene el siguiente contenido: «La parte prestataria deberá destinar el importe del préstamo, junto con los recursos propios que sean necesarios, a la adquisición onerosa de la vivienda que luego se describe, que constituye su residencia habitual. La parte prestataria declara que el bien hipotecado no está afecto a ninguna actividad profesional y se obliga a no variar su actual destino sin la autorización expresa y comunicada por escrito del Banco«.

Decisión de la Sala:

[…] nos encontramos ante una condición general que por su falta de precisión y su indeterminación deja al completo arbitrio del prestamista su interpretación. Por ejemplo, nada prevé respecto de situaciones más que posibles en que un profesional desempeñe su actividad en el mismo inmueble donde tiene su domicilio. Por tanto, aunque una determinación razonable de los casos en que esta prohibición pudiera tener fundamento posibilitaría la validez de la correspondiente cláusula o cláusulas que contemplaran tales supuestos, la generalidad e indeterminación con que está redactada la cláusula impugnada no puede conducir más que a su declaración de abusividad, como correctamente concluye la sentencia recurrida, a tenor de los arts. 82.1, 85 y 88.1 TRLGDCU […] la cláusula incluso impediría al prestatario un cambio de residencia, contra el art. 19 de la Constitución.

 

i) Noveno motivo. Contratación telefónica

(cláusula 1ª de las condiciones específicas del servicio de contratación telefónica BBVA. Planteamiento: 1.- […] denuncia infracción de los arts. 89.1 y 88.2 TRLGCU […] la contratación telefónica prevista en ningún caso implica prueba de que el consumidor haya aceptado las condiciones del contrato, sino que parte de que se haya realizado previamente dicha comunicación y no se libera al banco de la carga de la prueba de esta comunicación.

2.- La cláusula es del siguiente tenor: «El Banco podrá ofertar al Titular la formalización de contratos y servicios mediante llamada telefónica a cualquiera de sus números de teléfono, fijos o móviles, que figuren en los registros del Banco. El Titular podrá aceptar la oferta del Banco mediante el contacto telefónico con el Banco. La aceptación de la oferta a través del referido contacto telefónico equivaldrá a todos los efectos a la firma manuscrita del Titular, y supondrá que el Titular ha recibido las condiciones particulares del mismo y que las acepta en su totalidad. Los correspondientes contratos se entenderán formalizados a partir del momento en que se produzca dicha aceptación. Todo ello sin perjuicio de cualquier otra documentación que el Titular y el Banco pudieran suscribir recogiendo la aceptación por el Titular de las condiciones contractuales«.

Decisión de la Sala:

[…] la cláusula se opone a lo dispuesto en los arts. 6 a 9 de la Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores […] omite la remisión por escrito o en soporte duradero de las condiciones generales, y no hace mención a su remisión y recepción, que parece dar por supuesta, al referirse solo a las condiciones particulares. De donde resulta la vulneración de los arts. 88.2 y 89.1 TRLGDCU en relación con el art. 17 Ley 22/2007, al imponer al consumidor una manifestación de conformidad tácita con la recepción de unas condiciones generales y particulares que podría no haber recibido previamente y entrañar una inversión de la carga de la prueba sobre unos extremos cuya acreditación debería corresponder al banco.

 

j) Recapitulación. Decisión sobre el recurso de casación del BBVA […] ha de desestimarse.

  

T R I B U N A L  S U P R E M O

Sala de lo Civil

VOTO PARTICULAR

Voto particular concurrente con el fallo que formula el Excmo. Sr. Magistrado don Francisco Javier Orduña Moreno. Introducción, contexto valorativo de la discrepancia y planteamiento metodológico del voto particular formulado.

PRIMERO.- 1.Introducción […] el voto particular concurrente que formulo […] se realiza desde la finalidad primordial de que sea útil para la mejor comprensión y estudio de la naturaleza y alcance del control de abusividad, y su conexión con […] la contratación bajo condiciones generales […] pues […] en la naturaleza y alcance del control de abusividad […] radica la «especialidad» de la contratación bajo condiciones generales como auténtico «modo de contratar», diferenciado del modelo del contrato por negociación […]

2. Contexto valorativo de la discrepancia. La naturaleza y alcance del régimen de la ineficacia derivada de la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado y su consiguiente incidencia en el sobreseimiento del procedimiento de ejecución dela garantía hipotecaria.

El voto particular que se formula no cuestiona el fallo de la sentencia […] pues apoya […] la calificación de abusiva de la cláusula predispuesta que configura el vencimiento anticipado de la obligación. Abusividad que la sentencia de la Audiencia valora de forma muy correcta y cumplida. El voto particular no cuestiona el resultado de la abusividad declarada […] sino la doctrina jurisprudencial que sienta, tras haber declarado la nulidad de la cláusula y su consiguiente inaplicación, en favor de la procedencia en estos casos de la continuidad del proceso de ejecución […] Dicha doctrina jurisprudencial, de un modo frontal y con carácter general, desnaturaliza conceptualmente el control de abusividad, neutraliza su efectividad y función, supone una clara integración de la cláusula declarada abusiva y, resulta contraria a la doctrina jurisprudencial del TJUE.

3. Planteamiento metodológico del voto particular. Delimitación delos planos de valoración.

[…] [El método exige la] diferenciación de los distintos planos valorativos que subyacen en la dinámica de aplicación del control de abusividad y, a su vez, a establecer con claridad el fundamento que justifica una integración contractual en que el juez nacional sustituya la cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional. Fundamento que condiciona, en todo caso, a que dicha integración se opere sólo en beneficio de los intereses del consumidor […] la sentencia del TJUE de 30 abril 2014, que la presente sentencia cita, pero desvirtúa en el fondo, sólo autoriza que pueda operarse excepcionalmente la integración de la cláusula abusiva, por una disposición supletoria de Derecho nacional (caso del art. 693.2 LEC), cuando dicha integración, afectante a un elemento esencial del contrato principal, permita la subsistencia de éste sólo en beneficio del consumidor […] planteamiento opuesto a la integración que realiza la sentencia de esta Sala, en donde la sustitución de la cláusula abusiva por la aplicación del art. 693.2 LEC, sólo opera en beneficio exclusivo, y excluyente, del banco. Pues el despacho de la ejecución, se mire por donde se mire, comporta la consecuencia directa más adversa posible o perjudicial para el consumidor, […] frustrándose cualquier efecto disuasorio de la declaración de abusividad del vencimiento anticipado […]

 

SEGUNDO.- […] tras confirmar el carácter abusivo del vencimiento anticipado, y su nulidad e inaplicación, declara que «habrá que estar al art. 693.2 LEC”. Con la consiguiente continuación de todos aquellos procesos de ejecución hipotecaria que, aun contando con la cláusula declarada abusiva, caigan dentro de la previsión del citado precepto […]. Pasando a justificar esta doctrina señalando que esta decisión resulta: «conforme a la interpretación que de dicho precepto ha hecho del TJUE en el auto de 11 junio 2015”. En nuestra opinión, esta doctrina desnaturaliza el control de abusividad y choca con la doctrina del TJUE en esta materia […] conviene exponer las principales objeciones que se infieren de las perspectivas analíticas que conceptualmente vienen a configurar la naturaleza y alcance del control de abusividad. A modo de síntesis, pueden resaltarse las siguientes consideraciones.

1. El régimen de ineficacia del control de abusividad como parte integrante del orden público económico. El principio de efectividad del art. 6 Directiva 93/13.

[…] el régimen de ineficacia, que se deriva de la declaración de abusividad, constituye un elemento que forma parte integrante del orden público económico, pues proyecta el «principio de efectividad» según el que las cláusulas abusivas «no vincularán» al consumidor. Desvinculación que está en la esencia del carácter sancionador de la ineficacia y que, a su vez, informa la función disuasoria que también descansa en el interés público de la declaración de abusividad […] confirmando el carácter abusivo del vencimiento anticipado, la declaración de la vigencia y aplicación de estos casos del art. 693.2 LEC constituye una infracción de una norma imperativa de la Directiva y una vulneración de la doctrina del TJUE […] [El art. 693.2 LEC] no puede resultar aplicable, paradójicamente, para […] [dar lugar] a una clara vinculación de la cláusula abusiva, en perjuicio del consumidor adherente; consistente en la validez del procedimiento de ejecución, que trae causa de la cláusula abusiva, en todos aquellos casos en donde dicha ejecución se ajuste a la previsión del citado precepto. Pues no cabe otra respuesta legal que no comporte el sobreseimiento del mismo, esto es, una desvinculación plena respecto de las consecuencias jurídicas que se deriven de la cláusula declarada abusiva.

2. El concepto de «no vinculación» como expresión de la ineficacia resultante de la declaración de abusividad. Su proyección temporal y material sobre los efectos de la cláusula abusiva.

[…] Doctrinalmente […] hay que sustentar que la interpretación del concepto de «no vinculación» no admite cualquier otra valoración que restrinja o condicione el alcance de su función protectora respecto del consumidor adherente. De forma que su proyección en la ineficacia derivada de la cláusula abusiva comporta, una «desvinculación plena» de los efectos de la cláusula abusiva en el contrato celebrado. Desvinculación plena que afecta […] a la ineficacia del acto o negocio realizado cuya validez traiga causa en la cláusula declarada abusiva. Caso, incuestionable, de la ejecución hipotecaria instada por el acreedor al amparo de la cláusula declarada nula e inaplicable. Cuestión distinta […] es que la declaración de abusividad del vencimiento anticipado comporte, el perjuicio de la garantía hipotecaria que, tras el sobreseimiento de la ejecución, podría solicitarse judicialmente en el proceso declarativo en donde se haga valer el incumplimiento definitivo del deudor.

[…]

4. La declaración de abusividad de la cláusula del vencimiento anticipado y la aplicación del art. 693.2 LEC. Contexto interpretativo: la incorrecta aplicación supletoria sustentada por la Sentencia. El ATJUE de 11 junio 2015.

La sentencia de la Sala también debe ser objetada desde […] la clara incompatibilidad de la aplicación supletoria del art. 693.2 LEC. Esta aplicación […] resulta contraria también a la doctrina del TJUE.

Así, en primer lugar, hay que señalar que los supuestos de protección al consumidor, cuando se produce la declaración de abusividad de la cláusula, no dan lugar a una «laguna contractual», tal y como se infiere de la argumentación de la sentencia, sino a la aplicación imperativa de régimen de ineficacia. Se produce, por tanto, la consecuencia jurídica contraria a la que propugna la sentencia, es decir, no se habilita al juez nacional para que pondere dicha «laguna contractual», como si estuviéramos en la interpretación contractual del contrato por negociación, y hubiera que integrar el «vacío», pues precisamente, y esto hay que resaltarlo dicha integración contractual es lo que se prohíbe frontalmente como medida de protección específica del […] consumidor en este modo de contratar […]

En segundo lugar, el fundamento de esta aplicación supletoria también resulta contrario a la doctrina del TJUE. En este sentido, la sentencia hace decir al ATJUE de 11 junio 2015, lo contrario de lo que realmente sustenta, a los solos efectos de adoptarlo a su fundamentación […] una cosa es la valoración del carácter abusivo de la cláusula. Cuestión que pertenece al plano de la interpretación y en donde el juez nacional puede valorar los criterios que señala la sentencia […] Y otra […] es que el juez nacional pueda integrar la cláusula una vez ésta ha sido declarada abusiva. Plano valorativo que resulta vedado a la interpretación del juez nacional. Primero, porque su alcance viene ya determinado por el «principio de efectividad» […] Segundo, porque la interpretación de la propia Directiva […] ordena al juez nacional que «deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión”. Mandato que ha sido reiterado por el TJUE en el sentido del concepto de «no vinculación» […] es decir, de procurar la «total desvinculación» para el consumidor de los efectos perjudiciales derivados de la aplicación de la cláusula abusiva. Que en el caso que nos ocupa no puede ser otro que los producidos por el despacho indebido de la ejecución. De ahí que, conforme a este mandato, no quepa otra solución jurídica que el sobreseimiento de la ejecución instada. Pues de igual forma que contra dicho mandato no cabe alegar una disposición nacional, tampoco se pueden alegar mecanismos de aplicación analógica o supletoria que conduzcan finalmente a la aplicación de una disposición nacional que comporte una vulneración de este mandato […] si el argumento de la sentencia es válido, esto es; «pero ha de tenerse presente que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita», la desnaturalización señalada del control de abusividad está asegurada pues dicho control, según este razonamiento, no se realiza conforme a la configuración específica de la cláusula […] y en el momento de la celebración de contrato […] sino de acuerdo a la previsión abstracta que ofrezcan, nada menos, que los propios institutos jurídicos tomados como referencia. Con lo que ninguna cláusula específica de vencimiento anticipado, por más que resultara claramente abusiva, daría lugar al régimen de la ineficacia de pleno derecho de la misma y, por tanto, a la prohibición de no moderación de dicha cláusula, porque siempre se podría argumentar que la previsión de los institutos del vencimiento anticipado, de la resolución o de la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento no son «per se» ilícitos. El objeto del control de abusividad no es, por tanto, como no puede ser de otra forma, la licitud de los institutos jurídicos, sino la concreta configuración de la cláusula predispuesta […] De forma que una vez declarada abusiva la cláusula no cabe moderar sus efectos, que no son otros […] que el sobreseimiento de la ejecución instada conforme a esta cláusula declarada abusiva. En ningún caso, con referencia al instituto del vencimiento anticipado. Que por lo demás, conforme al art. 1129 CC, dado su necesario fundamento de aplicación legal, al faltar el título convencional declarado nulo, exigiría el correspondiente pronunciamiento judicial en el procedimiento declarativo de que se trate. Razón, por la que, ni siquiera en este supuesto de referencia abstracta al instituto del vencimiento anticipado, cabe la aplicación supletoria que sustenta la sentencia, pues el art. 693.2 LEC parte de supuestos de ejecución hipotecaria de títulos no judiciales con relación a específicas cláusulas de vencimientos anticipados expresamente contemplados en los títulos constitutivos de las garantías hipotecarias, según la propia previsión literal del precepto. Lo contrario, también sería hurtarle al deudor de un necesario pronunciamiento judicial, con la consiguiente vulneración del derecho a la tutela judicial del art. 24 CE.

En tercer lugar, […] se evidencia el limitado alcance procesal del art. 693.2 LEC, en la medida en que permite despachar la ejecución, siempre que en la escritura de hipoteca exista ese convenio […] y así conste además en el asiento registral. Con lo que el pacto acerca de la configuración de la cláusula de vencimiento anticipado y su pertinente reflejo expreso en la escritura de constitución de la hipoteca «constituyen presupuestos para la aplicación del precepto” […] la aplicación analógica que «rige» para la sentencia resulta imposible de sustentar dado que no sólo no se da una mínima base de identidad, la cláusula en cuestión está configurada con relación «a cualquier incumplimiento del deudor», sino que además su configuración pactada ha sido calificada de nula y, por tanto, inaplicable a todos los efectos. Es decir, se carece de título de ejecución. Por lo que el art. 393.2 LEC deviene, a todas luces, inaplicable […] el planteamiento que defiendo […] ya ha sido aplicado por nuestros tribunales de forma correcta y acertada. En esta línea […] Valga, como referencia […] la argumentación del reciente auto de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, que, entre otros extremos, declara: «[…] el art. 693.2 LEC no contiene una disposición imperativa, sino que se trata de una norma procesal orientada a aclarar la admisibilidad de un pacto extraprocesal. No se impone nada, sino que se recoge una mera posibilidad o facultad […] una cosa es que el art. 693.2 LEC exija que las partes hayan pactado en la escritura el reconocimiento de tal facultad a favor del acreedor y que el pacto acceda al Registro, como requisitos para el acreedor pueda reclamar el importe total a través de la ejecución hipotecaria, y otra que semejante previsión implique, primero, que el ejercicio de dicha facultad es un trasunto de una disposición legal (tan no es así que, si no se recoge expresamente en la escritura, el acreedor no puede dar por vencida la totalidad del préstamo), y, segundo, que se legitima o ampara legalmente, siempre y en todo caso, el vencimiento anticipado […]

5.- La aplicación del mecanismo de integración contractual necesariamente condicionada a la función tuitiva del consumidor y al efecto disuasorio de la declaración de abusividad contemplados en la Directiva 93/13 y en la STJUE de 30 abril 2014.

[…] la integración de la sentencia de la Sala comporta una vulneración frontal de la doctrina del TJUE […] no puede citarse la sentencia de 30 abril 2014 sólo para justificar que el juez nacional pondere criterios de abusividad […] y olvidar la «ratio decidendi» de la citada sentencia respecto a la cuestión principal allí planteada, y aquí objeto necesario de la fundamentación del presente caso, que no es otra que «condicionar todo proceso de integración a que se realice sólo y exclusivamente en beneficio de los intereses del consumidor«.

6 – Alcance de consideraciones y valoraciones hipotéticas que no son objeto del caso enjuiciado.

[…] En primer lugar […] la integración de la cláusula declarada abusiva sólo puede, excepcionalmente, realizarse a través de una aplicación supletoria cuando dicha nulidad afecte a la totalidad del contrato y además sea sólo a favor de los intereses del consumidor […]

En segundo lugar […] La afirmación: «de que no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable al consumidor«. Constituye una hipotética valoración que no es objeto del presente caso. b) […] tampoco puede negarse lo contrario, esto es, que las ventajas o beneficios señalados por la sentencia, propios de la ejecución hipotecara y previstos en la LEC, puedan ser objeto de aplicación extensiva si en el juicio declarativo […]

 

TERCERO. […] tras la declaración de abusividad del vencimiento anticipado, el acreedor no puede sustentar su pretensión en que el curso de la ejecución instada respeta el art. 693.2 LEC […] La aplicación en estos casos del art. 693.2 LEC, constituye, una vulneración de la doctrina del TJUE y comporta tanto una integración de la cláusula, como un «vaciamiento» de su efecto o función disuasoria […]

 

CUARTO.- En virtud de todo lo razonado, la doctrina de esta Sala infringe el principio de efectividad del art. 6.1, en relación con el art. 7 Directiva 93/13, y su consideración de norma integrante del orden público económico, vulnerando la doctrina del TJUE […] la aplicación del art. 693.2 LEC […] resulta contraria a la citada Directiva 93/13, debiéndose proceder a la declaración del sobreseimiento del procedimiento de ejecución […]

  

FICHAS SOBRE CONDICIONES GENERALES ENJUICIADAS POR LOS TRIBUNALES

NOTA DE PRENSA DEL TRIBUNAL SUPREMO

[1] Vid. CLÁUSULAS CONTROVERTIDAS EN WORD

TEXTO DE LA SENTENCIA

VER ARTÍCULO DE JUAN PEREZ HEREZA EN EL NOTARIO

CONSUMO Y DERECHO

 

Fotografiado en La Rioja por Vicente Quintanal

Fotografiado en La Rioja por Vicente Quintanal

 

Resumen de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2016

Introducción

Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016.

Los Presupuestos para 2016 son los cuartos que se elaboran desde la aprobación de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, que ha venido a desarrollar el mandato contenido en el artículo 135 de la Constitución Española, reformado el 27 de septiembre de 2011, y da cumplimiento al Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza en la Unión Económica y Monetaria de 2 de marzo de 2012, garantizando una adaptación continua y automática a la normativa europea.

En esta línea, los Presupuestos Generales del Estado para 2016 tienen como objetivos seguir reduciendo el déficit público y cumplir los compromisos de consolidación fiscal con la Unión Europea, en un contexto de crecimiento económico, de incremento de los recursos tributarios y de mayor confianza de los mercados en España.

El objetivo de déficit para el conjunto de las Administraciones Públicas en el 2,8 por ciento del PIB (4,2% en 2015, 5,8% en 2014), desglosándose del siguiente modo:

– el Estado tendrá un déficit del 2,2% (2,9% en 2015; 3,7% en 2014);

– las Comunidades Autónomas, del 0,3% (0,7% en 2015; 1% en 2014);

– la Seguridad Social, un 0,3% (0,6% en 2015; 1,1% en 2014).

– las Corporaciones Locales, déficit cero.

El objetivo de deuda pública queda fijado para la Administración Central en un 72,6% del PIB en 2016 (76,3% en 2015; 72,8 por 100 en 2014). El límite de gasto no financiero del Estado alcanza los 123.394.000.000 euros (un 4,4% menos).

No se dice expresamente que las previsiones sobre las que se sustentan estos Presupuestos Generales del Estado cuenten con el aval de la Autoridad Independiente de Responsabilidad Fiscal Ley Orgánica 6/2013, de 14 de noviembre.

Carece de Ley de Acompañamiento, pero como si la tuviera, pues cuenta con 96 disposiciones adicionales, 3 transitorias, 2 derogatorias,25 finales y 14 anexos.

IRPF. Arts 60 y 61.

– Se eleva el límite máximo de deducción aplicable por primas satisfechas a seguros de enfermedad a efectos de calcular el rendimiento neto de la actividad económica en estimación directa. Art. 30.5 LIRPF. Concretamente, para personas con discapacidad, pasa de 500 euros a 1500.

– Se eleva el importe de la retribución del trabajo en especie exenta derivada de las primas satisfechas por el empleador a seguros de enfermedad del trabajador, cuando la persona objeto de tal cobertura sea una persona con discapacidad.

– Con carácter transitorio para los ejercicios 2016 y 2017, se aumenta, respecto de las inicialmente previstas para dichos ejercicios, la cuantía de determinadas magnitudes cuya superación implica la exclusión del régimen de estimación objetiva. En particular, se elevan los límites relativos a los rendimientos íntegros obtenidos en el conjunto de actividades económicas y por volumen de compras de 150.000 y 75.000 euros a 250.000 y 125.000 euros, respectivamente.

– La asignación de cantidades a actividades de interés general consideradas de interés social aparece en la D. Ad. 45ª y la financiación a la Iglesia Católica en la D. Ad. 46ª.

– Por segundo año no aparece la reducción del rendimiento neto de las actividades económicas por mantenimiento o creación de empleo.

Impuesto de Sociedades. Arts. 62 al 65.

– Para que no haya obligación de presentar declaración del Impuesto sobre Sociedades, con efectos para los períodos impositivos que se inicien a partir de 1 de enero de 2015 y vigencia indefinida, se modifica el apartado 3 del artículo 124 LIS

a) Que sus ingresos totales no superen 75.000 euros anuales (antes 50000).

b) Que los ingresos correspondientes a rentas no exentas no superen 2.000 euros anuales.

c) Que todas las rentas no exentas que obtengan estén sometidas a retención.

– Se introduce una modificación en la forma de cálculo del incentivo fiscal de la reducción de las rentas procedentes de determinados activos intangibles, el denominado internacionalmente «patent box», con el objeto de adaptarla a los acuerdos adoptados en el seno de la Unión Europea y de la OCDE.

– La Ley del Impuesto sobre Sociedades establece la conversión de determinados activos por impuesto diferido en crédito exigible frente a la Administración Tributaria cuando se produzcan determinadas circunstancias. Se prevén ahora nuevas condiciones para que los activos por impuesto diferido generados a partir de la entrada en vigor de esta Ley puedan adquirir el derecho a la conversión. Asimismo, para que los generados con anterioridad, que no satisfagan las nuevas condiciones, mantengan el derecho a la conversión, habrá que pagar una prestación patrimonial.

– En la D. Tr. 3ª  se establece que las sociedades civiles que con efectos de 1 de enero de 2016 pasen a tener la condición de contribuyentes en el Impuesto sobre Sociedades y, por tanto, cesen en el régimen especial del recargo de equivalencia, podrán aplicar, en su caso, lo previsto en el artículo 155 LIVA y en el artículo 60 RIVA.

Patrimonio (art. 66)

Se prorroga durante 2016 la exigencia del gravamen del Impuesto sobre el Patrimonio, al objeto de contribuir a la consolidación de las finanzas públicas. 

IVA. Arts. 68 al 70.

– Se introducen modificaciones técnicas en determinadas exenciones relacionadas con exportaciones e importaciones para lograr una mejor adecuación de la regulación interna a la normativa comunitaria.

– Respecto a los límites para la aplicación del método de estimación objetiva en el IRPF en los ejercicios 2016 y 2017, se incorpora un régimen transitorio relativo a los límites que determinan la exclusión de los regímenes especiales en el IVA vinculados con el mencionado método.

ITPyAJD (art. 71). 

Se actualiza la escala que grava la transmisión y rehabilitación de Grandezas y Títulos Nobiliarios al 1 por ciento.

Tasas (arts 74 al 80). 

Se mantienen, con carácter general, sin actualizar los tipos de cuantía fija de las tasas de la Hacienda estatal.

Aranceles. Art. 52. D. Ad. 70ª

– El artículo 52 trata de los avales para garantizar valores de renta fija emitidos por Fondos de Titulización de activos. Es una medida copiada de leyes de presupuestos anteriores.

Art. 52.5 “Cinco. La constitución de los fondos de titulización de activos a que se refieren los apartados anteriores estará exenta de todo arancel notarial y, en su caso, registral.”

– La D. Ad. 70ª, relativa a la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre-Real Casa de la Moneda indica que determinadas transmisiones, actos u operaciones gozarán de exención subjetiva en el ITPyAJD y exención de aranceles u honorarios por la intervención de fedatarios públicos y registradores de la propiedad y mercantiles.

Valores catastrales (art. 67).

– La actualización de los valores catastrales, al alza o a la baja, para su adecuación con el mercado inmobiliario está directamente vinculada, a nivel municipal, con la fecha de aprobación de la correspondiente ponencia de valores.

– Este artículo establece diferentes coeficientes en función del año de entrada en vigor de los valores catastrales resultantes de un procedimiento de valoración colectiva, que serán aplicados a aquellos municipios que han acreditado el cumplimiento de los requisitos establecidos en el apartado 2 del artículo 32 del Texto Refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario, y que están incluidos en la Orden Ministerial prevista en dicho precepto.            

Seguridad Social (arts 115 y 116).

El Título VIII, bajo la rúbrica «Cotizaciones Sociales», recoge la normativa relativa a las bases y tipos de cotización de los distintos regímenes de la Seguridad Social y procediendo a su actualización, con un aumento más moderado que en otros años del tope máximo de la base de cotización.

El Titulo consta de dos artículos relativos, respectivamente, a «Bases y tipos de cotización a la Seguridad Social, Desempleo, Protección por cese de actividad, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional durante el año 2016» y «Cotización a derechos pasivos y a las Mutualidades Generales de Funcionarios para el año 2016».

 – Los tipos de cotización en el Régimen General se mantienen con carácter general para 2016:

 – para las contingencias comunes serán el 28,30 por 100, (23,60 por 100 a cargo de la empresa y el 4,70 por 100 a cargo del trabajador);

 – para la contingencia de desempleo en contratación indefinida, el 7,05 por ciento, del que el 5,50 por ciento será a cargo del empresario y el 1,55 por ciento a cargo del trabajador;

 – para la cotización por Formación Profesional, el 0,70 por ciento, siendo el 0,60 por ciento a cargo de la empresa y el 0,10 por ciento a cargo del trabajador.

 – El tope máximo de la base de cotización en cada uno de los Regímenes de la Seguridad Social que lo tengan establecido, queda fijado en 3.642 euros mensuales (3.606 euros el año anterior).

– Prestaciones familiares de la Seguridad Social por hijo a cargo. La cuantía de la prestación por nacimiento o adopción de hijo establecida en artículo 186.1 será de 1.000 euros que sólo es aplicable a algunos casos como madres discapacitadas, familias numerosas o monoparentales. Los límites de ingresos para tener derecho a la asignación económica por hijo o menor acogido a cargo quedan fijados en en 11.576,83 euros anuales y, si se trata de familias numerosas, en 17.423,84 euros, incrementándose en 2.822,18 euros por cada hijo a cargo a partir del cuarto, éste incluido. D.Ad. 26ª.

– La reducción del 50 por ciento en la cotización a la Seguridad Social por cambio de puesto de trabajo por riesgo durante el embarazo o durante la lactancia natural, así como en los supuestos de enfermedad profesional se regula en la D.Ad. 86ª.

– La D. Ad. 87ª prorroga la reducción del 20% en las cotizaciones por las personas que prestan servicios en el hogar familiar, reconocidos en la D.Tr. única de la Ley 27/2011, de 1 de agosto.

– La D. F. 14ª modifica la d. Ad. 12ª (entrada en vigor) de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social. Retrasa al 1º de enero de 2017 la reforma que hizo su D. A. 10ª de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo que recoge la figura del trabajador autónomo a tiempo parcial y los incluye en el régimen de la Seguridad Social de Trabajadores Autónomos.

– La D.F.5ª retoca la determinación de quién tienen derecho a asistencia sanitaria en España, con cargo a fondos públicos, a través del Sistema Nacional de Salud. Entre ello, tienen la condición de asegurado… d) los que han agotado la prestación o el subsidio por desempleo u otras prestaciones de similar naturaleza, encontrarse en situación de desempleo, no acreditan la condición de asegurado por cualquier otro título y residen en España.  Ahora se aclara que, “a los solos efectos de lo dispuesto en este artículo, la realización de trabajos por cuenta ajena o propia, por un período inferior a seis meses, cuando no se acceda a nueva prestación o subsidio por desempleo, no impedirá recuperar la condición de parado que agotó la prestación o el subsidio por desempleo.”

– La D.F. 8ª modifica la Regla 3ª apartado 2 D. Ad. 4ª de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007 (que aprobaba los tipos de cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales). La nueva modificación trata de  esclarecer cuándo se debe cotizar por el epígrafe general de actividades de oficina, por lo que en principio debe servir para aclarar las dudas que habían surgido sobre si se ha de cotizar en el Grupo de Actividades Jurídicas o por el de Actividades de Oficina.

Interés legal del dinero

Se reduce al 3% hasta el 31 de diciembre del año 2016 (estaba en el 3,5% en 2015 y en el 4% en 2014). (Disp. Ad. 34ª).

Interés de demora 

Durante el mismo período, el interés de demora a que se refieren el artículo 26.6 de la Ley General Tributaria, y 38.2 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, será el  3,75% (estaba en el 4,375% en 2015 y en el 5% en 2014). (Disp. Ad. 34ª).

Autorización administrativa en actos relacionados con apoyos a la financiación

Diversas disposiciones adicionales prevén que la aprobación de cualquier acto o negocio jurídico a realizar para disponer del crédito previsto necesitará del informe favorable de la Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos sobre el cumplimiento de los requisitos necesarios para hacer posible su financiación mediante Fondos Estructurales Europeos. Estas son:

37ª. Apoyo financiero a empresas de base tecnológica, Préstamos participativos.

– 38ª. Apoyo financiero a las pequeñas y medianas empresas.

– 39ª. Apoyo financiero a emprendedores y empresas TIC-Agenda Digital.

– 40ª. Apoyo financiero a jóvenes emprendedores.

IPFREM

El indicador público de renta de efectos múltiples (IPREM) tendrá las siguientes cuantías durante 2016, manteniéndose las de 2010 (Disp. Ad. 84ª):

a) El IPREM diario, 17,75 euros.

b) El IPREM mensual, 532,51 euros.

c) El IPREM anual, 6390,13 euros.

d) En los supuestos en que la referencia al salario mínimo interprofesional ha sido sustituida por la referencia al IPREM en aplicación de lo establecido en el  2.2del Real Decreto-ley 3/2004, de 25 de junio, la cuantía anual del IPREM será de 7.455,14 euros cuando las correspondientes normas se refieran al salario mínimo interprofesional en cómputo anual, salvo que expresamente excluyeran las pagas extraordinarias; en este caso, la cuantía será de 6.390,13 euros.

Permiso de paternidad. D.F. 11ª

La ampliación del período de paternidad cuatro semanas, exclusivo para el padre, previsto en la Ley 9/2009, de 6 de octubre, de ampliación de la duración del permiso de paternidad en los casos de nacimiento, adopción o acogida, vuelve a aplazarse, esta vez hasta el 1 de enero de 2017.

Gastos de Personal. Título III.

– Tras varios años de congelación, con carácter general, en el año 2016, las retribuciones del personal al servicio del sector público no podrán experimentar un incremento global superior al 1 por ciento respecto a las vigentes a 31 de diciembre de 2015.

– La D. Ad. 12ª regula la recuperación parcial de la paga extraordinaria y adicional del mes de diciembre de 2012, concretamente, de la parte proporcional a 91 días, permitiendo que cada Administración Pública, en su ámbito, pueda aprobar dentro del ejercicio 2016, y por una sola vez, una retribución de carácter extraordinario al respecto.

No podrán realizarse aportaciones a planes de empleo ni contratos de seguro colectivos que incluyan la cobertura de la contingencia de jubilación, con excepciones.

– Se establecen los requisitos para la determinación o modificación de retribuciones del personal laboral y no funcionario que exigirán del informe favorable del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas.

– Cada Administración Pública podrá disponer un permiso retribuido para las funcionarias en estado de gestación, a partir del día primero de la semana 37 de embarazo, hasta la fecha del parto (semana 35 para los embarazos múltiples. Se aplicará desde la entrada en vigor de esta Ley. D. Ad. 92ª y D. F. 9ª.

– Cuando las situaciones de permiso de maternidad, incapacidad temporal, riesgo durante la lactancia o riesgo durante el embarazo impidan iniciar el disfrute de las vacaciones dentro del año natural al que correspondan, o una vez iniciado el periodo vacacional sobreviniera una de dichas situaciones, el periodo vacacional se podrá disfrutar aunque haya terminado el año natural a que correspondan y siempre que no hayan transcurrido más de dieciocho meses a partir del final del año en que se hayan originado. D. F. 9ª.

Empleo público (art. 20)

– Durante 2016 se rompe con la prohibición de incorporar nuevo personal estableciendo una tasa de reposición del 50 por ciento. Hay excepciones:

– Se aumenta hasta el 100 por ciento la tasa de reposición permitida a ciertos sectores y administraciones considerados prioritarios, entre los que se introducen, la Acción Exterior del Estado y la Asistencia directa a los usuarios de los servicios sociales y gestión de prestaciones y políticas activas en materia de empleo.

– Se mantienen las restricciones a la contratación de personal laboral temporal y al nombramiento de funcionarios interinos, atribuyendo a ésta un carácter rigurosamente excepcional y vinculándolo a necesidades urgentes e inaplazables.

– Oferta de Empleo Público para el acceso a las carreras judicial y fiscal. La Oferta que pueda derivarse de la acumulación de plazas prevista en el artículo 21.Tres de esta Ley, no podrá superar, en el año 2016, el límite máximo de 100 plazas, que se destinarán a la sustitución paulatina de empleo temporal. D. Ad. 13ª

– Las sociedades mercantiles públicas, las entidades públicas empresariales, las fundaciones del sector público y los consorcios participados mayoritariamente podrán proceder a la contratación de nuevo personal, con las limitaciones y requisitos establecidos en la presente disposición. D. Ad. 15ª. 16º y 17ª.

Pensiones públicas. Título IV (arts. 36 al 46).

– La D.F. 2ª dispone que se reconocerá un complemento de pensión, por su aportación demográfica a la Seguridad Social, a las mujeres que hayan tenido hijos naturales o adoptados y sean beneficiarias en cualquier régimen de Seguridad Social de pensiones contributivas de jubilación, viudedad e incapacidad permanente. Oscilará entre un 5% (dos hijos), 10% (3 hijos) y 15% (4 ó más). Para ello, se añade el art. 50 bis al TRSS.

– Las pensiones abonadas por el sistema de la Seguridad Social, así como de Clases Pasivas, se revalorizarán en 2016, con carácter general, un 0,25% por ciento (lo mismo que en 2014 y 2015).

– No se incrementan las que excedan 2.567,28 euros íntegros en cómputo mensual. Para el año 2016 el importe de la revalorización de las pensiones públicas no podrá suponer un valor íntegro anual superior a 35.941,92 euros.

Clases pasivas. 

La D. F. 1ª modifica el Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, entre otras materias en el complemento por maternidad en las pensiones del Régimen de Clases Pasivas del Estado. Será aplicable el complemento a las pensiones contributivas de jubilación, viudedad e incapacidad permanente que se causen a partir de 1 de enero de 2016 y cuya titular sea una mujer (D.F.3ª).

Dependencia. 

Durante 2016 se suspende la aplicación del artículo 7.2 (convenios sobre nivel de protección con las CCAA), del artículo 8.2.a) (facultades del Consejo Territorial de Servicios Sociales), del artículo 10 (cooperación entre la Administración General del Estado y las Comunidades Autónomas), del artículo 32.3, párrafo primero (financiación de los convenios) de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia. D. Ad. 76ª.

Deuda pública. Arts. 47 al 59.

– La cuantía del incremento del saldo vivo de la Deuda del Estado a 31 de diciembre 2016 no podrá superar el correspondiente a 1 de enero de 2016 en más de 52.882.394,53 miles de euros (49.503.001,95 miles en 2015 y 72.958.280,98 miles de euros en 2014), permitiendo que dicho límite sea sobrepasado durante el curso del ejercicio previa autorización del Ministerio de Economía y Competitividad y estableciendo los supuestos en que quedará automáticamente revisado.

– El importe autorizado de Deuda para los Organismos Públicos se determina en el Anexo III de la Ley.

– Se fija el límite de la cuantía de los recursos ajenos del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) en este ejercicio a 19.916.826 miles de euros (17.891.000 en 2015 y 63.500.000 en 2014).

Entidades Locales y Comunidades Autónomas (arts 81 al 114).

– El Capítulo I del Título VII se dedica a las Entidades Locales. Recoge normas relativas a la financiación de las Entidades Locales, englobando en el mismo a los municipios, provincias, cabildos y consejos insulares, así como Comunidades Autónomas uniprovinciales.

El núcleo fundamental está constituido por la articulación de la participación de las Entidades Locales en los tributos del Estado, tanto en la determinación de su cuantía, como en la forma de hacerla efectiva.

En 2016 se debe proceder a la revisión, de periodicidad cuatrienal, del ámbito subjetivo de aplicación de los modelos de participación en tributos del Estado aplicables a los municipios. A regular esa revisión se dedica la Sección 1.ª del citado Capítulo I.

– El Capítulo II del Título VII regula determinados aspectos de la financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y de las Ciudades con Estatuto de Autonomía.

Los recursos financieros que el sistema asigna para la cobertura de las necesidades globales de financiación de cada Comunidad Autónoma están constituidos por el Fondo de Suficiencia Global, la Transferencia del Fondo de Garantía de Servicios Públicos Fundamentales y la Capacidad Tributaria. El Presupuesto de gastos del Estado recoge el Fondo de Suficiencia Global y la Aportación del Estado al Fondo de Garantía. La recaudación de los tributos que el Estado les ha cedido total o parcialmente, sin embargo, por su naturaleza, no tienen reflejo en los Presupuestos Generales del Estado.

Además, para favorecer la convergencia entre Comunidades Autónomas y el desarrollo de aquellas que tengan menor renta per cápita, la Ley 22/2009 regula dos Fondos de Convergencia Autonómica dotados con recursos adicionales del Estado: el Fondo de Competitividad y el Fondo de Cooperación.

En el año 2016 se practicará la liquidación del sistema de financiación correspondiente a 2014, regulándose en el indicado Capítulo los aspectos necesarios para su cuantificación.

Y se recoge la regulación de los Fondos de Compensación Interterritorial, distinguiendo entre Fondo de Compensación y Fondo Complementario. Ambos Fondos tienen como destino la financiación de gastos de inversión por las Comunidades Autónomas.

Ver también la D. Ad. 1ª sobre concesión de subvenciones o suscripción de convenios con Comunidades Autónomas que incumplan su objetivo de estabilidad presupuestaria, de deuda pública o de la regla de gasto.

Creación de Agencias Estatales. Durante el ejercicio 2016 no se crearán Agencias Estatales de las previstas en la Ley 28/2006, de 18 de julio, de Agencias estatales para la mejora de los servicios públicos. Se exceptúa la Agencia Estatal para la Investigación. D. Ad. 94ª.

Medicamentos.

La D. F. 20ª modifica ampliamente el Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio, texto refundido de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios. Destacamos:

– A efectos de garantizar la independencia de las decisiones relacionadas con la prescripción, dispensación, y administración de medicamentos respecto de intereses comerciales se prohíbe el ofrecimiento directo o indirecto de cualquier tipo de incentivo, bonificaciones, descuentos, primas u obsequios, por parte de quien tenga intereses directos o indirectos en la producción, fabricación y comercialización de medicamentos a los profesionales sanitarios implicados en el ciclo de prescripción, dispensación y administración de medicamentos o a sus parientes y personas de convivencia. La prohibición se extiende a profesionales sanitarios que prescriban productos sanitarios.

– Se dan pautas para determinar la denominación de los medicamentos.

– Cuando la prescripción se realice por principio activo, el farmacéutico dispensará el medicamento de precio más bajo de su agrupación homogénea

– Cuando la prescripción se realice por denominación comercial, si el medicamento prescrito tiene un precio superior al precio menor de su agrupación homogénea, el farmacéutico sustituirá el medicamento prescrito por el de precio más bajo de su agrupación homogénea.

– Solo la prestación farmacéutica ambulatoria que se dispense por medio de receta médica oficial u orden de dispensación a través de oficinas de farmacia estará sujeta a aportación del usuario.

Entrada en vigor. No hemos encontrado, al igual que el año pasado, una disposición específica al respecto. De confirmarse, provocaría la aplicación supletoria del artículo 2 del Código Civil, con lo que la entrada en vigor se produciría el 19 de noviembre de 2015, a no ser que triunfe una interpretación integradora que la aplace a la más lógica: 1 de enero de 2016 (por la que se pronuncia expresamente el BOE en su versión consolidada, ver cabecera). De todos modos, muchas disposiciones comienzan con la expresión: “Con efectos a partir de 1 de enero de 2016” Ver opinión de Javier Fuertes. (JFME)

Ver archivo especial en Futuras Normas, elaborado por Albert Capell.

 

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INFORME 253 OCTUBRE 2015

RESUMEN LEY PRESUPUESTOS PARA 2017

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